O Conceito de Funcionário Público

Revista de Estudos Politcnicos Polytechnical Studies Review 2007, Vol V, n 8, 007-034
ISSN: 1645-9911
O conceito de funcionrio pblico tempos de mudana? *

Cladia Viana
cviana@ipca.pt
I. A Administrao Pblica e a funo pblica

Tradicionalmente, nos sistemas de administrao executiva, como o nosso, a especificidade da Administrao Pblica tem implicado um estatuto prprio de organizao dos recursos humanos1, distinto do aplicvel generalidade dos trabalhadores por conta de outrem. No obstante essa especificidade, h que realar a evoluo registada no regime da funo pblica, que tem, alis, acompanhado e tambm consequncia das transformaes da Administrao Pblica, e, mais amplamente, do quadro jurdico, poltico, social e econmico em que esta se move. Importa, por isso, ainda que de forma breve, dar conta dessa evoluo, de modo a melhor apreender a especificidade do modelo de organizao dos recursos humanos da Administrao Pblica, para assim se compreender as ltimas alteraes introduzidas e as tendncias que se perfilam em tempos de mudana. 1. Segundo o modelo clssico2, adoptado na maior parte dos pases europeus, nem o Estado encarado como empregador nem o trabalhador visto nesta condio. Bem pelo contrrio, o Estado surge como representante do interesse pblico e o particular um mero agente desse mesmo interesse.
ESG - Escola Superior de Gesto, Instituto Politcnico do Cvado e do Ave (IPCA) * O texto que se segue corresponde lio apresentada, no mbito do concurso de provas pblicas para professor-coordenador na rea do Direito, realizadas no dia 16 de Julho de 2007, no Instituto Politcnico do Cvado e do Ave, perante o jri, presidido pelo Professor Doutor Joo Baptista Carvalho, Presidente do Instituto Politcnico do Cvado e do Ave, e pelos Professores Doutores Jos Carlos Vieira de Andrade, Professor catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Jaime RodrguezArana Muoz, Professor catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de A Corua, e Antnio Cndido de Oliveira, Professor catedrtico da Escola de Direito da Universidade do Minho. 1 L. PAREJO ALFONSO, Administracin y Funcin Pblica in Documentacin Administrativa, n. 243, Septiembre- Diciembre 1995. 2 Ver, para mais desenvolvimentos, Francisco Liberal FERNANDES, Autonomia colectiva dos trabalhadores da Administrao Pblica. Crise do modelo clssico de emprego pblico, Coimbra, 1995, em especial, pp. 78 e segs.
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A relao jurdica de emprego estabelecida entre a Administrao e o agente , assim, uma relao de carcter orgnico, em que o agente constitui um elemento da mquina administrativa.Por isso, a sua relao com a Administrao reduz-se a uma relao de especial dependncia hierrquica, definida de modo unilateral, sendo totalmente fixada por via legal e regulamentar3. O agente encarado como um mero e devoto servidor dos fins do Estado e o seu estatuto profissional tem carcter geral e impessoal, resultante da sua qualidade de membro da organizao administrativa, de que beneficia indirectamente, como objecto ou parte integrante, e no enquanto sujeito de direitos4. Acresce que a retribuio auferida pelo agente no representa a contrapartida do trabalho prestado, mas antes uma prestao decorrente da obrigao do Estado garantir a subsistncia daqueles que dele fazem parte. Nesta concepo, em que a relao jurdica de emprego possui carcter fundamentalmente tico5, sem natureza patrimonial, a vida privada do agente6 tambm atingida, pela via do no reconhecimento ou da limitao de exerccio de direitos fundamentais, como os de natureza poltica,
3 Como referia ento Fesas VITAL (in Estudos de Direito Pblico - A situao dos funcionrios, Volume II, Imprensa da Universidade, Coimbra, 1914, p. 155), a situao dos agentes dum servio pblico , ou deve ser, inteiramente legal ou regulamentar. (). Quer dizer que o seu regmen jurdico discricionariamente fixado pelas leis e regulamentos e que o regmen do contrato no se encontra em parte alguma. 4 Continuando a citar Fesas VITAL, os poderes e os deveres que entram na competncia e no estatuto dos funcionrios so poderes e deveres objectivos, gerais e impessoais; as vantagens econmicas inerentes ao exerccio da funo no constituem situaes jurdicas subjectivas, poderes individuais e particulares do funcionrio, mas implicam unicamente o poder objectivo de se tornar credor do patrimnio pblico. O que dissemos relativamente competncia, inamovibilidade, ordenado e penso repeti-lo-amos para todas as outras situaes funcionais e podemos, por isso, dizer que os funcionrios no so titulares de situaes jurdicas subjectivas e individuais que derivem directamente da lei da funo. Mais adiante, dizia ainda o Autor, deve, claro, evitar-se, tanto quanto possvel, ferir muito rigorosamente os interesses, por vezes os mais legtimos, dos funcionrios; esta norma no tem porm carcter jurdico, mas sim poltico, e no liga juridicamente os governantes. 5 F. Liberal FERNANDES, Autonomia colectiva dos trabalhadores da Administrao Pblica , cit., p. 102. 6 Rectius, vida privada sem que apresente qualquer ligao com as funes exercidas na Administrao Pblica. Sendo certo que actualmente os trabalhadores da Administrao Pblica no se encontram afectados, no mbito da vida privada, por qualquer capitis deminutio, no pode deixar-se de referir que a garantia da vida privada dos trabalhadores da Administrao pode, em alguns casos, revestir especial complexidade, como d conta Joo CAUPERS, As garantias dos trabalhadores da Administrao Pblica, em geral, e o seu direito reserva da intimidade da vida privada, em especial, in Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano XXI, n.s 1 e 2, Janeiro-Junho de 1989.
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traduzindo-se numa capitis deminutio, justificada pelo dever de fidelidade enquanto principal obrigao do servidor do Estado7. 2. Mas, a evoluo verificada na Europa Ocidental, sobretudo aps a Segunda Guerra, determinou o abandono da concepo clssica, sendo que, em Portugal, esta alterao ocorre visivelmente com a Constituio de 1976. O reconhecimento universal dos direitos dos trabalhadores, a conceptualizao das relaes especiais de poder como relaes reguladas pelo direito8 e o fenmeno de modernizao e democratizao da Administrao Pblica, para alm da publicizao do contrato de trabalho, constituram factores determinantes do abandono da concepo clssica do regime da funo pblica9. Contudo, e como adiante veremos com mais detalhe, o modelo de funo pblica mantm uma especificidade funcional e institucional, que o distingue do modelo laboral, aplicvel generalidade dos trabalhadores por conta de outrem10. Na verdade, o modelo actual tem consistido na submisso do pessoal a um estatuto prprio e especfico, constituindo uma frmula que combina ou concilia as condies da prestao de trabalho profissional com as exigncias resultantes da prossecuo do interesse pblico pela organizao administrativa. Das exigncias impostas Administrao Pblica, por via da sua misso de servio pblico (em sentido amplo), decorre, ento, a subsistncia de um modelo de ndole predominantemente estatutria, que visa dar resposta, isto , garantir, por um lado, uma disponibilidade funcional para assumir e executar as ordens legtimas do rgo; por outro, a incompatibilidade da funo pblica com quaisquer outras
7 Maria Fernanda MAS, A relao jurdica de emprego pblico. Tendncias actuais in Seminrio Novas Perspectivas de Direito Pblico, policopiado, IGAT, Lisboa, 1999, p. 3. 8 Hoje, claro que as relaes especiais de poder (ou relaes jurdicas especiais) so relaes juridicamente reguladas, devendo distinguir-se, na relao do trabalhador com a Administrao Pblica, uma dupla relao: a relao de servio, na qual o indivduo um trabalhador que presta servio, mediante uma contrapartida remuneratria, Administrao Pblica; e a relao orgnica, na qual o trabalhador o destinatrio das regras e instrues dadas pelos rgos da Administrao, no mbito da actividade administrativa desenvolvida. Para mais desenvolvimentos, ver Jos Carlos VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 3. edio, Almedina, Coimbra, 2006, pp. 313 e segs. Como refere o autor, podem admitir-se restries, tambm especiais, de alguns dos direitos, uma restrio que tem de ser feita por via legislativa e pressupe a existncia de um valor que justifique uma ordenao especial e apenas vale na medida do que seja necessrio para assegurar a realizao dos objectivos das instituies respectivas. 9 Neste sentido, e entre outros, F. Liberal FERNANDES, Autonomia colectiva dos trabalhadores da Administrao Pblica , cit., p. 23; Jos Lus Pereira COUTINHO, A relao jurdica de emprego pblico na Constituio. Algumas notas., in AA.VV., (COORD. Jorge MIRANDA), Estudos sobre a Constituio, 3. Volume, Petrony, Lisboa, 1979, pp. 689 e segs, em especial p. 695. 10 Assim, tambm, entre outros, M. Fernanda MAS, A relao jurdica de emprego pblico. Tendncias actuais, cit., p. 5.
actividades ou interesses que possam afectar a dedicao pessoal exigida, e ainda o imparcial e contnuo exerccio das funes pblicas, assegurando-se consequentemente a estabilidade das mesmas. Neste modelo, o funcionrio pblico reflecte, com a mxima intensidade, a especificidade do regime de estatutrio, como teremos ocasio de adiante ver melhor. 3. Mas, com o advento do Estado Social e da Administrao prestadora, assistiuse a um incremento da actuao administrativa nos vrios domnios da vida econmica e social. Isto conduziu ao aparecimento de um pesado e lento aparelho administrativo, nem sempre capaz de dar resposta aos problemas existentes, e que, cada vez mais, tem sido confrontado com a necessidade de actuar de forma eficaz e eficiente. Para uma melhor percepo desta realidade, vale a pena referir que, em 1935, a Administrao Pblica tinha cerca de 25 000 servidores e, em 1969, o nmero de funcionrios rondava os 165 00011. Segundo dados reportados a Dezembro de 2005, a Administrao Pblica tem ao servio 737 774 pessoas12, que representam 14, 6% da populao empregada13. Para reagir contra o excessivo peso, a inrcia e ineficcia da mquina administrativa, foram muitas as vozes que advogaram - e continuam a faz-lo - o abandono das tradicionais formas de actuao e a sua substituio por tcnicas e instrumentos de gesto privada. Esta tendncia, conhecida como fuga para o direito privado 14 tem incidido em vrios domnios da Administrao Pblica, fazendo-se tambm sentir ao nvel dos recursos humanos.
11 Presidncia do Conselho de Ministros, Relatrio sobre o Sistema Retributivo da Funo Pblica Livro Branco sobre os Sistemas Retributivos da Funo Pblica em Portugal, Volume I, pp. 13 e segs, Julho de 1987. 12 Incluindo funcionrios pblicos, agentes administrativos, contratados, tarefeiros e avenados e pessoal cuja relao jurdica indicada como desconhecida. Cfr. Ministrio das Finanas e da Administrao Pblica, Direco-Geral da Administrao e do Emprego Pblico, Base de Dados Caracterizao dos Recursos Humanos da Administrao Pblica, Setembro de 2006, in http://www.dgap. gov.pt 13 Estes dados incluem a Administrao Pblica Directa e Indirecta, rgos de soberania e servios de apoio, Administrao Regional Autnoma e Administrao Autrquica. Relativamente s entidades pblicas empresariais, apenas so contabilizados os funcionrios e agentes. De notar que estas 737 774 pessoas ocupam 745 400 empregos, considerando-se que uma pessoa pode ter mais do que um emprego na Administrao Pblica. 14 Ver, sobre o tema, Maria Joo ESTORNINHO, A fuga para o direito privado- contributo para o estudo da actividade de direito privado da Administrao Pblica, Almedina, Coimbra, 1996.
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Como j escrevemos noutro lugar15, a privatizao da relao jurdica de emprego na Administrao Pblica pode ocorrer por vrias formas16. Independentemente da forma e grau de privatizao, argumenta-se que no existem quaisquer razes justificativas de uma diferenciao entre o pessoal afecto Administrao Pblica e a generalidade dos trabalhadores por conta de outrem. E, invoca-se que o que esto em causa so recursos humanos, que devem ser geridos da melhor forma, e que a circunstncia de eles estarem afectos a uma organizao administrativa no deve interferir nem condicionar a sua gesto. Por outro lado, argumenta-se que, afinal de contas, a organizao administrativa no substancialmente diferente da organizao privada, uma vez que ambas visam produzir e satisfazer as necessidades da sociedade em geral17. Podemos, por isso, dizer que a privatizao visa suprimir os inconvenientes - em especial, a rigidez e complexidade - da aplicao do estatuto da funo pblica, em nome de uma maior eficincia e eficcia na Administrao Pblica, a par com razes de ordem econmico-financeira, razes essas que, sobretudo nos ltimos tempos, tm sido consideradas determinantes para uma adequada gesto dos dinheiros pblicos no mbito do cumprimento dos nossos compromissos europeus18. A laboralizao da funo pblica tem sido acolhida, ainda que com intensidade varivel, em alguns pases europeus, e, mais recentemente, em Portugal, quer atravs da adopo do contrato individual de trabalho por parte de numerosos
15 Cfr. o nosso A laboralizao do direito da funo pblica in Scientia Iuridica, n. 292, Janeiro/Abril de 2002, pp. 81 e segs. 16 Desde logo, a privatizao pode resultar da transformao de um servio pblico numa organizao pblica sui generis ou numa organizao privada, com consequncias ao nvel do pessoal, que passa a ficar abrangido pelo direito laboral. Exemplos disto mesmo so, entre outros, a transformao da CGD em sociedade annima de capitais exclusivamente pblicos e a privatizao de empresas pblicas como a EDP e a Portugal Telecom. Pode ainda a privatizao traduzir-se na contratualizao da relao de emprego, sem que isso implique a transformao da organizao, que permanece pblica. Nestes casos, a Administrao Pblica passa a admitir pessoal ao abrigo do direito do trabalho, que coexiste com aquele outro que est sujeito ao regime especfico do funcionalismo pblico (pessoal j existente), como tem sucedido em vrios institutos pblicos. A privatizao pode, ainda, num sentido mais radical, propugnar a substituio do direito pblico pelo direito privado, com o que desapareceria o estatuto da funo pblica como regime especial, passando a ser aplicvel apenas o direito laboral. 17 Ver Ana NEVES, Relao Jurdica de Emprego Pblico, Coimbra Editora, 1999, pp. 38/39 e Paulo VEIGA E MOURA, A privatizao da funo pblica, Coimbra Editora, 2004, pp. 329 e segs., e o nosso A laboralizao da funo pblica, cit., pp. 82 e segs. 18 As despesas com as remuneraes do pessoal afecto Administrao Pblica, em 2005, representam 14,5% do Produto Interno Bruto (PIB), sendo que, no mesmo ano, a mdia dos 15 Estados-membros da Unio Europeia, excluindo Portugal, era de 11,6% do PIB (Dados constantes do Relatrio da Comisso de Reviso do Sistema de Carreiras e Remuneraes Vnculos, Carreiras e Remuneraes na Administrao Pblica Diagnstico e Perspectivas de evoluo, Setembro de 2006, in http://www.dgap. gov.pt).
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institutos pblicos quer com a aprovao da Lei n. 23/2004, de 22 de Junho, que instituiu o contrato de trabalho por tempo indeterminado na Administrao Pblica. Contudo, e adiantando o que a seguir se dir, os resultados da aplicao deste diploma so escassos19, estando actualmente em compasso de espera, na sequncia da anunciada reforma do regime dos vnculos, carreiras e remuneraes da funo pblica. O que certo - e importa sublinh-lo - que hoje a Administrao Pblica emprega distintos tipos de trabalhadores, aos quais so aplicveis diferentes regimes jurdicos, sem prejuzo do predomnio do modelo estatutrio, representado pelos funcionrios pblicos20. Um nmero que, se por mais no fosse, justifica a nossa ateno e nos impele a indagar do conceito de funcionrio pblico, uma tarefa dificultada pela laboralizao que coexiste com o regime de funo pblica e agravada pelos tempos de mudana que se vivem.
II - O conceito de funcionrio
1 - O conceito tradicional de funcionrio Na sua verso originria, a Constituio da Repblica Portuguesa (doravante CRP) distinguia, a propsito do regime da funo pblica21, entre funcionrios e agentes do Estado.
19 O nmero de pessoas vinculadas Administrao Pblica Directa e Indirecta, rgos de soberania e servios de apoio, e Administrao Regional Autnoma por contrato de trabalho por tempo indeterminado ascende a 24 804, no sendo possvel distinguir entre os contratos que resultam da adopo do regime laboral por parte de diversos institutos pblicos e os contratos celebrados ao abrigo da Lei n. 23/2004, de 22 de Junho. J o nmero de contratos de trabalho a termo resolutivo de 43 082, mas h que ter presente que a celebrao de contratos de trabalho a termo constitui uma possibilidade concedida Administrao Pblica desde h muito tempo, sendo que o regime anterior constava do Decreto-Lei n. 184/89, de 2 de Junho, e do Decreto-Lei n. 427/89, de 7 de Dezembro, regime este posteriormente alterado pela Lei n. 23/2004, que veio consagrar novas regras para a celebrao de contratos de trabalho a termo, alargando o elenco das situaes em que se admite o recurso contratao transitria. Cfr. Relatrio da Comisso de Reviso do Sistema de Carreiras e Remuneraes Vnculos, Carreiras e Remuneraes na Administrao Pblica Diagnstico e Perspectivas de evoluo, Setembro de 2006, cit. 20 O nmero de funcionrios pblicos (vinculados, por nomeao, Administrao Pblica Directa e Indirecta, rgos de soberania e servios de apoio e Administrao Regional Autnoma) representa 457 067 num total de 614 750 empregos. 21 Sem prejuzo das dificuldades inerentes definio do conceito de funo pblica, e por razes de comodidade e facilidade de exposio, doravante utilizaremos esta expresso para designar o especfico regime de direito administrativo aplicvel aos trabalhadores que esto ao servio dos entes pblicos e que so qualificados como funcionrios pblicos ou agentes administrativos, noes que adiante sero
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Esta distino tinha por base o conceito tradicional de agente administrativo que, tal como MARCELLO CAETANO ensinava, designava todos os indivduos que por qualquer ttulo exeram actividade ao servio das pessoas colectivas de direito pblico, sob a direco dos respectivos rgos22. Esta noo ampla englobava quer os agentes funcionrios quer os agentes no funcionrios, pelo que a distino entre uns e outros revestia especial importncia, sem prejuzo da diversidade de critrios, como a permanncia do lugar ocupado, a profissionalidade ou o carcter pblico da relao de servio, que quer a doutrina quer o legislador utilizavam para operar a distino. Ainda segundo MARCELLO CAETANO, o funcionrio pblico o agente administrativo provido por nomeao vitalcia voluntariamente aceite ou por contrato indefinidamente renovvel, para servir por tempo completo em determinado lugar criado por lei com carcter permanente, segundo o regime legal prprio da funo pblica23. No elenco dos agentes no funcionrios, incluam-se os agentes polticos, os agentes interinos, provisrios e estagirios, os agentes pagos por verbas globais24 e os agentes em regime de direito privado25, entre outros. Pode, por isso, dizer-se que o funcionrio pblico exprimia uma forma mais intensa de vinculao do agente ao servio, uma ligao com carcter de profissionalidade e sujeio a um estatuto especfico regulado pelo direito administrativo26. 2. - No quadro da Constituio Com a segunda reviso constitucional, a expresso funcionrios e agentes foi substituda por trabalhadores e demais agentes27.
precisadas. Ver, a este respeito, F. Liberal FERNANDES, Autonomia colectiva dos trabalhadores da Administrao Pblica , cit., p. 23; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3. edio, Coimbra Editora, 1993, p. 944 e Joo ALFAIA, Conceitos Fundamentais do Regime Jurdico do Funcionalismo Pblico, Volume I, Almedina, Coimbra, 1985, p. 7. 22 Marcello CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Volume II, Almedina, Coimbra, 10. edio, Setembro de 1999, p. 641. 23 Cfr. ob.cit., pp. 669/772. 24 Ou seja, pessoal contratado alm do quadro. 25 Incluindo os trabalhadores das empresas pblicas e ainda os profissionais vinculados por contratos de tarefa ou avena. 26 M. Fernanda MAS, A relao jurdica de emprego pblico. Tendncias actuais, cit., p. 7. 27 Nos termos do art. 269., n. 1 da CRP, no exerccio das suas funes, os trabalhadores da Administrao Pblica e demais agentes do Estado e outras entidades pblicas esto exclusivamente ao servio do interesse pblico, tal como definido, nos termos da lei, pelos rgos competentes da Administrao.
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Como notam GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA28, esta alterao tem um duplo sentido: por um lado, deixa de estabelecer-se uma dicotomia estrutural na relao jurdica de emprego entre funcionalismo pblico, regido por um estatuto jurdico especial, e trabalhadores da Administrao Pblica, regidos pelas leis gerais do trabalho, e, por outro, deixa de haver qualquer argumento literal para no considerar os funcionrios pblicos como trabalhadores, para efeitos de titularidade dos correspondentes direitos, liberdades e garantias constitucionais29. Mas, desta alterao resultou ainda que a tradicional distino entre agentes funcionrios e agentes no funcionrios, de que j demos conta, ficou privada de sentido til, passando a distino fundamental a ser feita entre trabalhadores e agentes no trabalhadores30. Assim, trabalhadores da Administrao Pblica sero todas as pessoas fsicas que, contra uma retribuio, prestam actividade de trabalho sob a autoridade e direco31 de uma entidade pblica, independentemente do carcter pblico ou privado do ttulo pelo qual exercida essa actividade32. Por outro lado, na categoria de agentes no trabalhadores, incluem-se os agentes polticos, os membros dos gabinetes ministeriais e equiparados e o pessoal dirigente33. Importa agora apurar se, nesta (nova) dicotomia trabalhadores - agentes no trabalhadores, o conceito de funcionrio pblico desaparece do quadro constitucional. Pois bem, a insero na CRP de um artigo cuja epgrafe regime da funo pblica revela, desde logo, que o legislador constituinte optou por um modelo especfico de organizao dos recursos humanos da Administrao Pblica, cuja justificao reside na prossecuo do interesse pblico, enquanto objectivo constitucional imposto Administrao Pblica34, e na vinculao aos princpios
28 J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, cit., p. 944. 29 No mesmo sentido, F. Liberal FERNANDES, Autonomia colectiva dos trabalhadores da Administrao Pblica , cit., pp. 122 e segs. Cfr. ainda, criticando a introduo da alterao, J. ALFAIA, Conceitos fundamentais do regime jurdico do funcionalismo pblico, cit., p. 147. 30 F. Liberal FERNANDES, Autonomia colectiva dos trabalhadores da Administrao Pblica , cit., pp. 126; M. Fernanda MAS, A relao jurdica de emprego pblico. Tendncias actuais, cit., p. 7. 31 F. Liberal FERNANDES, Autonomia colectiva dos trabalhadores da Administrao Pblica , cit., pp. 123; M. Fernanda MAS, A relao jurdica de emprego pblico. Tendncias actuais, cit., p. 8. Em sentido contrrio, Ana Fernanda NEVES, Relao jurdica de emprego, cit., p. 192 e segs, que entende que os trabalhadores da Administrao Pblica so tambm agentes do Estado. 32 O conceito de trabalhador aproxima-se, assim, noo de agente administrativo em sentido amplo, tal como perfilhada por Marcello CAETANO, e de que acima demos conta. 33 M. Fernanda MAS, A relao jurdica de emprego pblico. Tendncias actuais, cit., p. 7. 34 Cfr. art. 266., n. 1 da CRP.
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constitucionais materiais (a igualdade, a proporcionalidade, a boa-f, a justia e a imparcialidade). Como notam GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, o conceito constitucional de funo pblica pressupe uma clara dimenso estatutria, traduzida na existncia de um estatuto da funo pblica35. Donde decorre uma especificidade do regime jurdico da funo pblica, que se manifesta em vrios aspectos caractersticos directamente estabelecidos na CRP, e a que chamaramos nucleares: o acesso funo pblica, que engloba o direito carreira e o direito promoo (art. 47., n. 2)36; a proibio de acumulao de empregos ou cargos pblicos (art. 269., n. 4); as incompatibilidades (art. 269., n. 5); o regime disciplinar (art. 269., n. 3); o regime de dependncia hierrquica (art. 271., n. 2 e n. 3); e o regime de responsabilidade (art. 22. e art. 271., n. 1). Acresce a proibio do exerccio de funes pblicas que no tenham carcter predominantemente tcnico37 por parte de estrangeiros (art. 15., n. 2), o que tambm se mostra em conformidade com o princpio comunitrio da livre circulao de trabalhadores no interior da Unio Europeia38.
35 J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, CRP - Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Volume I, 4. edio revista, Coimbra Editora, 2007, p. 662. 36 J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3. edio, cit., p. 265, referem que embora o preceito refira expressamente apenas o direito de acesso, o mbito normativo-constitucional abrange igualmente o direito de ser mantido nas funes , e bem assim o direito ainda s promoes dentro da carreira. 37 Para J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA (CRP - Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Volume I, 4. edio, cit., p. 358), mais difcil a determinao do que h-de entenderse por funes pblicas que no tenham carcter predominantemente tcnico. A ideia constitucional deve, todavia, pretender excluir o exerccio por estrangeiros de funes pblicas que incluam o exerccio de poderes pblicos, quer no mbito interno da administrao (funes de direco e chefia), quer no respeitante a terceiros (actos de autoridade). Este critrio no resolver todos os problemas (v.g., um professor universitrio exerce funes tcnicas quando pratica actos de autoridade, como os exames ?), mas parece apto a resolver a generalidade deles (cfr. AcTC 345/02). Em todo o caso, tratando-se de uma excepo regra de equiparao, a noo deve ser objecto de interpretao restritiva. Como j tivemos ocasio de referir (cfr. o nosso O regime de concursos de pessoal na Funo Pblica in Scientia Iuridica, Tomo L, n. 290, Maio-Agostode 2001, pp. 99 e segs, em especial p. 120), consideramos prefervel o conceito, mais amplo, avanado por Jorge MIRANDA (in Manual de Direito Constitucional. Estrutura Constitucional do Estado, Tomo III, 4. edio, Coimbra, 1998, pp. 149 e segs) , que entende que funes pblicas com carcter predominantemente tcnico so as funes em que o factor tcnico avulta sobre qualquer outro, seja este a prestao de servios materiais, auxiliares ou administrativos, seja o exerccio de autoridade ou chefia no tcnica. Isto, sem prejuzo de, tratando-se de um conceito relativamente indeterminado, poder ser necessria, em alguns casos, a mediao legislativa (cfr. Jorge MIRANDA e Rui MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, p. 133). 38 Importa referir, ainda que de forma sucinta, que o art. 39. do Tratado da Comunidade Europeia prescreve a livre circulao de trabalhadores no seio da Unio Europeia, proibindo todas as discriminaes baseadas na nacionalidade, estabelecendo, contudo, no seu n. 4, que este princpio no
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Do exposto resulta que a CRP consagra um estatuto prprio de funo pblica39, distinto, pelo menos em alguns aspectos40, do regime laboral, sendo ainda de sublinhar a referncia expressa, em alguns preceitos constitucionais - para alm dos arts. 22. e 271., ainda os arts. 199., alnea e) e 243., n. 2 - , aos funcionrios e agentes. Podemos, por isso, concluir que o conceito de funcionrio pblico permanece no quadro constitucional, ainda que sem a relevncia de outrora. E isto porque a CRP no obriga a um nico regime, admitindo que a Administrao Pblica recorra contratao privada41, o que decorre quer do j citado art. 269., n. 1, onde consta a referncia existncia de trabalhadores na Administrao Pblica, quer ainda do art. 165., n. 1, alnea t), permitindo-se que seja a lei a definir as bases do regime e mbito da funo pblica. Ora, ao deixar-se para a lei a delimitao do mbito da funo pblica, pode o legislador ordinrio precisar os grupos ou categorias de profissionais ou ainda
aplicvel aos empregos na Administrao Pblica. H que ter em conta, a este respeito, que, desde h algum tempo, o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, tem vindo a fazer uma interpretao restritiva da excepo consagrada no n. 4 do artigo 39. do Tratado, considerando que uma restrio geral do acesso dos cidados comunitrios aos empregos na Administrao Pblica mostra-se desconforme com o direito comunitrio. A Comisso Europeia, em Comunicao de 18 de Maro de 1988, perfilhou o entendimento sufragado pelo Tribunal, tendo considerado que se os Estados-membros fossem livres de impor a condio da nacionalidade em todos os empregos da administrao pblica, poderiam ser iludidas as aspiraes dos nacionais dos Estados-membros. Para a Comisso, as Foras Armadas, a polcia, a magistratura, a administrao tributria, a diplomacia e representao externa do Estado, assim como os empregos que impliquem a elaborao de actos jurdicos e a sua execuo, o controlo da sua aplicao e a tutela dos organismos dependentes, em qualquer nvel da administrao esto abrangidos pelo disposto no n. 4 do art. 39., podendo, por isso, ser reservados a nacionais. De fora do mbito desta excepo, ficam os servios pblicos de carcter comercial (transportes, gs, electricidade, correios, telecomunicaes e radioteleviso), os servios de sade, de ensino e os de investigao civil. Nesta matria, e como sublinha Jaime RODRGUEZ-ARANA MUOZ, Reflections on the reform and modernization of the Public Administration, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1996, n. 2, p. 533, public monopolies no longer have any raison dtre. 39 Como j escrevemos noutro lugar (cfr. o nosso A laboralizao do direito da funo pblica, cit., p. 85), a CRP ao estabelecer um regime de Funo Pblica est tambm a proteger esse estatuto, proibindo a sua descaracterizao nuclear ou, dito de outra forma, proibindo que ele se transforme em algo substancialmente distinto. Na verdade, se assim sucedesse, tal equivaleria ao seu desaparecimento, o que seria claramente inconstitucional (Ver, a este respeito, Ana Fernanda NEVES, Os desassossegos do regime da funo pblicain Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Volume XLI, n. 1, Coimbra Editora, 2000, pp. 49 e segs, em especial , p. 67/68; Paulo VEIGA E MOURA, A privatizao, cit., pp. 41 e segs.). 40 Sem prejuzo de uma aproximao entre os dois regimes, como j referimos. 41 J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, cit,, p. 944, consideram que no constitucionalmente obrigatrio que todos os trabalhadores e agentes do Estado e demais entidades pblicas pertenam funo pblica propriamente dita e possuam o regime.
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entidades sujeitos ao estatuto da funo pblica42 e, consequentemente, alargar ou diminuir o nmero de funcionrios pblicos. Como referem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, se tradicionalmente, funo pblica opunha-se a sector privado, sendo a forma especfica de emprego no sector pblico, h que ter hoje presente que, com a crescente fuga da Administrao para o direito privado, de que a utilizao do contrato de trabalho no sector pblico uma expresso - primeiro no sector empresarial pblico, depois no prprio sector pblico administrativo -, a funo pblica passou a ser somente uma das modalidades () de emprego no sector pblico. Admitindo os autores que a funo pblica se transforme numa modalidade residual no futuro, h, no entanto, que ter presente os princpios de reserva de administrao pblica e de funo pblica para determinadas actividades43, que impedem a total extino do estatuto da funo pblica, enquanto regime singular, dotado de uma especificidade institucional e funcional, que o distingue do regime laboral. Neste regime, acolhido pela CRP, e sem prejuzo da permisso contratao privada e a relaes jurdicas de emprego mais ou menos estatutrias, a concretizar pelo legislador ordinrio, o funcionrio pblico permanece, enquanto trabalhador que reflecte, com a mxima intensidade, um regime jurdico singular, prprio e especfico da Administrao Pblica. 3. - Regime legal: distino entre funcionrio, agente e contratado A concretizao das imposies constitucionais em matria de funo pblica, que j referimos, foi efectuada, pelo legislador ordinrio, em dois diplomas: o Decreto-Lei n. 184/89, de 2 de Junho, e o Decreto-Lei n. 427/89, de 7 de Dezembro, posteriormente objecto de diversas alteraes, incluindo as introduzidas pela Lei n. 23/2004, de 22 de Junho, e que estabelecem actualmente os princpios gerais em matria de emprego pblico e o regime de constituio, modificao e extino da relao jurdica de emprego com a Administrao Pblica, respectivamente. Pode, desde j, referir-se que do quadro legal vigente resulta a existncia de trs tipos de trabalhadores da Administrao Pblica: os funcionrios, os agentes administrativos e os contratados.
42 Neste sentido, J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3. edio, cit., p. 944, defendem que a lei pode exclu-lo, com maior ou menor amplitude, em relao a certas entidades ou servios ou em relao a determinadas categorias de agentes ou trabalhadores. 43 J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, CRP - Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Volume I, 4. edio, cit., pp. 659 e segs.
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Importa, agora, determo-nos sobre os critrios utilizados pelo legislador ordinrio para definir estes conceitos e distinguir os trs tipos de trabalhadores afectos Administrao Pblica, considerando que, nos termos do art. 5. do Decreto-Lei n. 184/89 e do art. 3. do Decreto-Lei n. 427/89, a relao jurdica de emprego com a Administrao Pblica constitui-se por nomeao e contrato de pessoal, proibindo-se a constituio de relaes de emprego com carcter subordinado por forma diferente das previstas (art. 43., n. 1 do Decreto-Lei n. 427/89). Da constituio da relao jurdica de emprego por nomeao resulta a aquisio da qualidade de funcionrio. Tratando-se de contrato de pessoal, decorre ou a qualificao como agente administrativo, no caso do contrato administrativo de provimento, ou a qualificao como contratado, no caso de contrato de trabalho em qualquer das suas modalidades. Vejamos, ento, cada uma destas trs situaes. a) Funcionrio A nomeao um acto unilateral da Administrao pelo qual se preenche um lugar do quadro e se visa assegurar, de modo profissionalizado, o exerccio de funes prprias do servio pblico que revistam carcter de permanncia44. Consideram-se funes prprias do servio pblico aquelas cujo exerccio corresponda aplicao de medidas de poltica e concepo, execuo e acompanhamento das aces tendentes prossecuo das atribuies de cada servio, ou seja, todas aquelas que decorrem directa e especificamente das atribuies de cada servio, incluindo as actividades de natureza meramente executiva e material45. Esta definio legal ampla justifica-se, em nossa opinio, pelo facto da nomeao ser encarada como o vnculo comum da relao jurdica de emprego pblico. A nomeao constitui, como defende a generalidade da doutrina46, um acto administrativo atravs do qual a Administrao define de modo autoritrio uma dada situao jurdica47, designando um indivduo para preencher um lugar do
44 Cfr. art. 6. do Decreto-Lei n. 184/89 e art. 4. do Decreto-Lei n. 427/89. 45 Ana Fernanda NEVES, O contrato de trabalho na Administrao Pblica in AA.VV., Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano no centenrio do seu nascimento, Volume I, Coimbra Editora, 2006, pp. 81 e segs, em especial pp. 96-97, que sublinha que a definio legal revela a sua pouca utilidade como critrio de delimitao. 46Marcello CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Volume II, cit., p. 655; Paulo VEIGA E MOURA, Funo Pblica- regime jurdico, direitos e deveres dos funcionrios e agentes, 1. volume, Coimbra Editora, 1999, p. 184. 47 Carlos A. Fernandes CADILHA, Aceitao da nomeao versus aceitao do acto administrativo Ac. do TCA de 7.3.2002, P. 10554 in Cadernos de Justia Administrativa, n. 37, Janeiro/Fevereiro de 2003, pp. 42 e segs., em especial p. 44.
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quadro, na sequncia do procedimento concursal de recrutamento e seleco. A eficcia concreta da nomeao, que se traduz no ingresso do indivduo no estatuto de funcionrio pblico est dependente da sua aceitao, sendo que s a partir desse momento ele fica investido no conjunto de direitos e deveres inerentes ao lugar48/49. A qualidade de funcionrio fica ento reservada para os indivduos cuja relao jurdica de emprego com a Administrao Pblica resulta de uma nomeao50. Podemos, assim, concluir que o conceito de funcionrio inclui trs notas caractersticas: a permanncia, consubstanciada na ocupao de um lugar do quadro; a profissionalidade, que implica uma ideia de continuidade ao servio e a sujeio a certas restries, como as relativas proibio de acumulao de outros cargos ou empregos pblicos, bem como o exerccio de actividade privada; e ainda a subordinao a um estatuto jurdico singular51. Neste estatuto singular, composto por um feixe de direitos e deveres prvia e unilateralmente definidos52, sobressai a estabilidade da relao de emprego, enquanto pedra de toque da relao do funcionrio com a Administrao Pblica, uma relao jurdica que s se extingue em situaes verdadeiramente
48 Mrio ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, Almedina, Coimbra, 1980, Volume I, p. 376. 49 Cfr. art. 6., n. 1 do Decreto-Lei n. 184/89, e art. 4., n. 4 do Decreto-Lei n. 427/89. 50 Cfr. art. 6., n. 1 do Decreto-Lei n. 184/89, e art. 4., nos. 4 e 5 do Decreto-Lei n. 427/89. 51 Cfr. Parecer n. 5/2005 do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da Repblica, publicado no DR, II Srie, n. 165, de 29 de Agosto de 2005. Com uma posio diferente, ver Paulo VEIGA E MOURA, Funo Pblica Regime jurdico, cit., p. 29, que perfilha um conceito mais amplo de funcionrio, que no seguimos. Excepo feita figura do agente putativo, considerado, quer pela doutrina quer pela jurisprudncia, como aquele indivduo que em circunstncias normais exerce funes administrativas de maneira a ser reputado em geral como agente regular, apesar de no estar validamente provido no respectivo cargo (cfr. Marcello CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Volume II, cit., p. 644), uma figura, no entanto, de carcter excepcional, e de cuja existncia e respectivo reconhecimento no h notcia, nos ltimas dcadas. 52 Nos termos do art. 165., n. 1, t) da CRP, constitui matria reservada da Assembleia da Repblica legislar sobre as bases do regime e mbito da funo pblica, competindo ao Governo fazer os decretos-leis de desenvolvimento dos princpios ou das bases gerais dos regimes jurdicos contidos em leis que a eles se circunscrevam. Assim, os aspectos principais do regime de emprego pblico continuam a ser fixados unilateralmente pelo Estado, no obstante o reconhecimento do direito negociao colectiva e participao dos trabalhadores da Administrao Pblica, nos termos da Lei n. 23/98, de 26 de Maio. Por outro lado, a liberdade de negociao no mbito da funo pblica est sujeita a condicionalismos maiores do que no sector privado, como, alis, se pode ver pelas negociaes actualmente em curso em relao a um conjunto de diplomas estruturantes do regime da funo pblica, e nas quais relevam, de modo especial, os constrangimentos financeiros a que j aludimos, resultantes do peso das despesas com a funo pblica no PIB.
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excepcionais53, nas quais est tambm presente a necessidade de garantir (outros) interesses pblicos, que seriam prejudicados pela manuteno da relao de emprego. So estas notas caractersticas que permitem afirmar, como acima avanamos, que o funcionrio o trabalhador que reflecte, com a mxima intensidade e plenitude, o regime da funo pblica, enquanto regime dotado de uma especificidade institucional e funcional, que o distingue do regime laboral, e cujos aspectos nucleares decorrem da CRP. b) Agente administrativo Quanto aos contratos de pessoal, e como j dissemos, tambm determinam a constituio de uma relao jurdica de emprego com a Administrao. H, no entanto, que fazer aqui uma distino. Nos termos do artigo 7. do Decreto-Lei n. 184/89 e artigo 14. do Decreto-Lei n. 427/89, a contratao de pessoal pode ocorrer quer atravs de contrato administrativo de provimento quer de contrato de trabalho, que adiante ser tratado. O contrato administrativo de provimento pode ser definido como o acordo bilateral pelo qual uma pessoa no integrada nos quadros assegura, a ttulo transitrio, e com carcter de subordinao, o exerccio de funes prprias do servio pblico, com sujeio ao regime jurdico da funo pblica54. O contrato administrativo confere ao particular outorgante a qualidade de agente administrativo55. Verifica-se, assim, que a nomeao e o contrato administrativo de provimento tm caractersticas comuns, conquanto se distingam em alguns aspectos56. De facto, tanto a nomeao como o contrato administrativo de provimento visam o exerccio de funes prprias do servio pblico, o que justifica a aplicao do regime da funo pblica aos agentes. Contudo, distinguem-se entre si em diversos aspectos, sendo que o principal elemento distintivo reside na natureza transitria da relao de emprego que liga o agente Administrao Pblica, comparativamente com o que sucede com o funcionrio. Isto mesmo explica que: o contrato administrativo de provimento,
53 Nos termos do Decreto-Lei n. 24/98, de 16 de Janeiro, que estabelece o estatuto disciplinar dos funcionrios e agentes da Administrao Central, Regional e Local, as penas de maior gravidade (aposentao compulsiva e demisso do funcionrio) so aplicveis s infraces disciplinares que inviabilizem a manuteno da relao funcional, como, entre outras, o desvio de dinheiros pblicos, a violao de segredo profissional de que resultem prejuzos para a Administrao; e a prtica de actos manifestamente ofensivos das instituies e princpios consagrados na CRP. 54 Cfr. art. 8. do Decreto-Lei n. 184/89 e art. 15. do Decreto-Lei n. 427/89. 55 Cfr. art. 14., n. 2 do Decreto-Lei n. 427/89. 56 Ver, para mais desenvolvimentos, Paulo VEIGA E MOURA, Funo Pblica - regime jurdico, cit., pp. 201 e segs.
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contrariamente nomeao, no visa o preenchimento de um lugar do quadro; o contrato resulta de um acto consensual, enquanto que a nomeao de um acto unilateral que, tratando-se da primeira nomeao57, reveste a forma de posse, enquanto acto pblico, pessoal e solene, no qual o nomeado presta um compromisso de honra58; e ainda que a lei estabelece taxativamente as situaes em que pode ocorrer a celebrao do contrato administrativo59. De modo que a aplicao do regime jurdico da funo pblica parcial e contm ainda algumas particularidades, justificadas precisamente pela natureza transitria da relao jurdica de emprego do agente. Assim, registe-se : a inexistncia de integrao e promoo na carreira60; o estabelecimento de um procedimento administrativo especial de recrutamento e seleco61; a inaplicabilidade da maior parte das formas de modificao da relao jurdica de emprego62; a aplicao parcial das regras que regem as licenas sem vencimento63;
57 E tambm se se tratar de nomeao para cargo dirigente. 58 Cfr. art. 9. do Decreto-Lei n. 427/89, de 7 de Dezembro. 59 Elencadas no art. 15., n. 2 do Decreto-Lei n. 427/89. 60 Que pressupem a ocupao de um lugar do quadro. Pode dizer-se, a este respeito, ainda que de forma muito sucinta, que existem dois modelos ou sistemas de funo pblica : o modelo de emprego ou aberto e o modelo de carreira ou fechado. A principal distino entre os dois sistemas reside em que, no primeiro modelo, os indivduos so recrutados para ocupar um emprego determinado e exercer as respectivas (e apenas essas) funes, enquanto que, no segundo modelo, perfilhado entre ns, o indivduo no recrutado para ocupar um posto determinado, mas sim para integrar um grupo que tem qualificaes semelhantes e executa o mesmo tipo de funes. Neste modelo, cada carreira comporta um conjunto, maior ou menor, de categorias, que correspondem posio que o indivduo vai ocupar e a que est associada, pelo menos do ponto de vista terico, uma maior complexidade e responsabilidade. Assim, enquanto que no modelo de emprego, o indivduo pode ser recrutado para ocupar um lugar de topo, j no sistema de carreira, o indivduo ingressa pela base e a ascenso na carreira (designada por promoo) feita pela mudana de categoria, condicionada a determinados requisitos, e obrigatoriamente precedida de concurso pblico. Cfr, para mais desenvolvimentos, Paulo VEIGA E MOURA, Funo Pblica - regime jurdico, cit., pp. 67 e segs. 61 Enquanto que a aquisio da qualidade de funcionrio, e a respectiva promoo na carreira, precedida de concurso pblico, tal como determinado no art. 47., n 2 da CRP e regulado no DecretoLei n. 204/98, de 11 de Julho, j o recrutamento e seleco do agente implica um procedimento mais simplificado, previsto no art. 17. do citado Decreto-Lei n. 427/89. Cfr., para mais desenvolvimentos, o nosso O regime de concursos de pessoal na Funo Pblica, in Scientia Iuridica, Tomo L, n. 290, Maio - Agosto de 2001, pp. 99 e segs. 62 O art. 22. do Decreto-Lei n. 427/89 estabelece as vrias formas de modificao da relao jurdica de emprego pblico - a saber: nomeao em substituio; nomeao em comisso de servio; comisso de servio extraordinria; transferncia; permuta; requisio e destacamento - s aplicveis aos funcionrios. Pela Lei n. 53/2006, de 7 de Dezembro, determinou-se a aplicao aos agentes das figuras da requisio e do destacamento. No mbito da mobilidade geral, foram ainda criadas as figuras da afectao especfica e da cedncia especial, para alm de ser estabelecido o regime de mobilidade especial, relativo racionalizao do pessoal afecto Administrao Pblica, em caso de extino, fuso e reestruturao dos servios e racionalizao dos efectivos.
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e ainda a fixao de causas de extino especficas da relao jurdica64, decorrentes da natureza do ttulo (contrato) que lhe deu origem. Em suma, o agente o trabalhador que exerce funes prprias do servio pblico, com subordinao jurdica e remunerao, mas de natureza temporria e precria, sendo - lhe aplicvel o regime jurdico da funo pblica, ainda que de forma parcial e com particularidades que decorrem e se justificam pela natureza transitria da relao jurdica de emprego, constituda por contrato administrativo de provimento65. c) Contratado A aquisio da qualidade de contratado ocorre atravs da celebrao de contrato de trabalho, em qualquer das suas modalidades. Nos termos do art. 14. do Decreto-Lei n. 427/8966, o contrato de trabalho no confere a qualidade de funcionrio pblico ou agente administrativo. Ao contratado aplicvel o Cdigo do Trabalho, com as especialidades constantes do diploma especial relativo ao contrato de trabalho na Administrao Pblica, e que a seguir indicaremos. A celebrao de contratos de trabalho a termo sempre foi encarada pelo legislador - quer antes quer depois da entrada em vigor da Lei n. 23/2004 - como
De registar ainda que as figuras de reclassificao e reconverso profissionais, reguladas no Decreto-Lei n. 497/99, de 19 de Novembro, que tambm podem ser enquadradas no mbito da modificao da relao jurdica de emprego pblico, so aplicveis aos funcionrios e, em relao aos agentes, apenas em situao de reabilitao profissional. 63 O Decreto-Lei n. 100/99, de 31 de Maro, e sucessivas alteraes, prev as seguintes licenas sem vencimento: at 90 dias; por um ano; de longa durao; para acompanhamento do cnjuge colocado no estrangeiro e para exerccio de funes em organismos internacionais, sendo apenas aplicveis aos agentes as licenas at 90 dias, para acompanhamento de cnjuge no estrangeiro e, parcialmente, para exerccio de funes em organismos internacionais. 64 Cfr. art. 28. e segs. do Decreto-Lei n 427/89. Para alm das causas de extino da relao jurdica de emprego pblico comuns aos funcionrios e aos agentes (morte, aposentao - voluntria e coactiva - , aplicao de pena disciplinar e mtuo acordo de aplicao casustica e restrita), existem causas de extino prprias dos agentes, e que so as seguintes: mtuo acordo; denncia de qualquer das partes contratantes e resciso pelo contratado. A exonerao constitui uma forma de extino da relao de emprego exclusiva dos funcionrios. Para mais desenvolvimentos, ver Jos RIBEIRO e Soledade RIBEIRO, A relao jurdica de emprego na Administrao Pblica anotaes e comentrios ao Decreto-Lei n. 427/89, de 7/12, Almedina, Coimbra, 1994, pp. 59 e segs. 65 Neste sentido, ver M. Fernanda MAS, A relao jurdica de emprego pblico. Tendncias actuais, cit., p. 16; Ana F. NEVES, Relao jurdica de emprego, cit., p. 104. Defendendo um conceito mais amplo, cfr. Paulo VEIGA E MOURA, Funo Pblica - regime jurdico, cit., pp. 44/45. 66 Do mesmo modo, cfr. art. 2., n. 2 da Lei n. 23/2004.
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excepcional67, sendo que a Administrao Pblica apenas pode recorrer aos contratos de trabalho a termo, para a satisfao de necessidades transitrias dos servios, independentemente de terem durao determinada68 ou at indeterminada, como posteriormente admitido pela Lei n. 23/200469. Mas, o legislador foi ainda mais longe, admitindo a utilizao do contrato individual de trabalho por parte da Administrao Pblica. Relativamente ao sector empresarial, quer estadual quer local, isso mesmo decorre, como tradicional70, do art. 16. do Decreto-Lei n. 558/99, de 17 de Dezembro e do art. 45. da Lei n. 53-F/2006, de 29 de Dezembro71. Por outro lado, e a coberto do art. 41., n. 4 do Decreto-Lei n. 184/89 e do art. 44. do Decreto-Lei n. 427/89, foram vrios os institutos pblicos que adoptaram, nos ltimos anos, o contrato individual de trabalho como regime-regra, uma opo que, apesar de criticvel72, foi, no entanto, acolhida pelo Tribunal Constitucional73.
67 Neste sentido, cfr., entre outros, acrdo do Tribunal Constitucional n. 172/2001, publicado no Dirio da Repblica, II Srie, n. 132, de 7 de Julho de 2001. 68 O art. 18. do Decreto-Lei n. 427/89, com a redaco dada pelo Decreto-Lei n. 218/98, de 17 de Julho, admitia a celebrao de contratos de trabalho a termo certo nas seguintes situaes: substituio temporria de um funcionrio ou agente; actividades sazonais; execuo de uma tarefa ocasional ou servio determinado, precisamente definido e no duradouro; aumento excepcional e temporrio da actividade do servio; desenvolvimento de projectos no inseridos nas actividades normais dos servios. 69 O art. 9. da Lei n. 23/2004 alarga o elenco de situaes que podem determinar a celebrao de contrato de trabalho a termo resolutivo certo (substituio de funcionrio, agente ou trabalhador, ausente por diversos motivos, para assegurar necessidades pblicas urgentes de funcionamento; para execuo de tarefa ocasional ou servio determinado definido e no duradouro; para o exerccio de funes em estruturas temporrias; para fazer face ao aumento excepcional e temporrio da actividade; para o desenvolvimento de projectos no inseridos nas actividades normais; quando a formao dos trabalhadores envolva a prestao de trabalho subordinado), permitindo ainda, para a maior parte das situaes, a contratao por termo incerto. 70 J Marcello CAETANO, in Manual de Direito Administrativo, Volume I, cit., p. 671, referia que a multiplicao dos servios administrativos de carcter comercial e industrial, tenham ou no carcter de empresas pblicas, est a acentuar a tendncia para submeter os respectivos agentes ao regime jurdico comum do contrato de trabalho. 71 Um outro caso em que se admite o recurso ao contrato individual de trabalho est previsto no art. 11. - A do Decreto-Lei n. 184/89, de 2 de Junho, aditado pela Lei n. 25/98, de 26 de Maio. Segundo este preceito legal, o pessoal que integra o grupo de pessoal auxiliar pode ser contratado sob o regime do contrato individual de trabalho, quando a durao semanal do trabalho no exceder dois teros do horrio normal fixado para a Administrao Pblica, sendo obrigatoriamente inscrito no regime geral de segurana social, salvo se j estiver inscrito na Caixa Geral de Aposentaes. 72 A propsito do recurso, por parte de numerosos institutos pblicos, ao contrato individual de trabalho, escrevemos (cfr. o nosso A laboralizao do direito da funo pblica, cit., pp. 92) que o art. 44. do Decreto-Lei n. 427/89 tem sido utilizado como a porta de acesso utilizao, como regra, dos contratos individuais de trabalho nos institutos pblicos, apesar de, em nosso entender, no constituir uma habilitao legal especfica.
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Com a publicao da Lei n. 3/2004, de 15 de Janeiro, generalizou-se, com as excepes previstas na lei, a todos os institutos pblicos a soluo que vinha sendo adoptada pelo legislador de forma casustica, determinando-se a adopo do regime laboral para a totalidade ou parte do pessoal, em detrimento do regime da funo pblica que passa ento a ser um regime excepcional ou transitrio, aplicvel apenas ao pessoal existente (art. 34., n. 1 e art. 46.). Importa todavia referir a introduo de algumas especificidades em sede de aplicao do direito laboral aos institutos pblicos, como, entre outras, as relativas imposio aos trabalhadores dos deveres profissionais e limitaes prprios do funcionalismo pblico, que decorrem do princpio da prossecuo do interesse pblico (art. 34., n. 4)74. Mas, a utilizao do contrato individual de trabalho assume outra relevncia com a publicao da Lei n. 23/2004, de 22 de Junho, permitindo-se que o Estado e
Na verdade, a utilizao do contrato de trabalho estabelecida, no referido preceito legal (e, do mesmo modo, no art. 41., n. 4 do Decreto-Lei n. 184/89), sob o ttulo de salvaguarda de regimes especiais, mais parecendo que a inteno do legislador foi no sentido de manter em vigor regimes especiais existentes data de entrada em vigor do diploma, em alguns institutos pblicos. Acresce que os citados diplomas legais so aplicveis aos institutos pblicos nas modalidades de servios personalizados do Estado e de fundos pblicos que, por isso, deveriam sujeitar-se s regras gerais estabelecidas sobre a constituio da relao jurdica de emprego. 73 Assim, e entre outros, cfr. acrdos do Tribunal Constitucional n.os 162/03 (P. n. 777/02) e 61/2004 (P. n. 471/01). 74 Dispe o art. 34., n. 4, que nos termos do artigo 269. da Constituio, a adopo do regime da relao individual de trabalho no dispensa os requisitos e limitaes decorrentes da prossecuo do interesse pblico, nomeadamente respeitantes a acumulaes e incompatibilidades legalmente estabelecidas para os funcionrios e agentes administrativos. Trata-se aqui de entender que a Administrao, quando recorre ao regime laboral, no o faz como um comum empresrio, estando sujeita, nesta matria, a um conjunto de vinculaes jurdico-pblicas que decorrem directamente da CRP, vinculaes essas que so incontornveis (M. Fernanda MAS, A relao jurdica de emprego pblico. Tendncias actuais, cit., p. 14) como so os princpios da prossecuo do interesse pblico, da igualdade, da proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e da boa-f. O que tambm explica que o legislador tenha fixado algumas regras em matria de recrutamento e seleco (cfr. art. 34., n. 3), considerando ainda o disposto no art. 47., n. 2 da CRP e a necessidade de garantir a igualdade e a imparcialidade no mbito do recrutamento e seleco, mesmo quando ao abrigo do direito laboral. Como sublinhado por VITAL MOREIRA(in Projecto de lei quadro para os institutos pblicos relatrio final e proposta de lei quadro, Ministrio da Reforma do Estado e da Administrao Pblica, Fevereiro de 2001), seria naturalmente uma verdadeira fraude Constituio se a adopo do regime de contrato individual de trabalho inclusse uma plena liberdade de escolha e recrutamento dos trabalhadores da Administrao Pblica com regime de direito laboral comum, sem qualquer requisito procedimental tendente a garantir a observncia dos princpios da igualdade e da imparcialidade. Como deixamos dito em A laboralizao do direito da funo pblica, cit., p. 90, estas mesmas consideraes deveriam valer para as empresas pblicas. Cfr. ainda Antnio Cndido de OLIVEIRA, Empresas municipais e intermunicipais: entre o pblico e o privado, in AA.VV., Os caminhos da privatizao da Administrao Pblica, IV Colquio Luso-Espanhol de Direito Administrativo, Coimbra Editora, 2001.
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outras pessoas colectivas pblicas celebrem contratos de trabalho, quer a termo resolutivo quer por tempo indeterminado, regidos pelo Cdigo do Trabalho e com as especificidades constantes da referida lei (art. 1., n. 2 e art. 2., n. 1). Registe-se que relativamente administrao regional autnoma e administrao local, estabelece-se, contrariamente ao que habitual, a aplicao imediata do diploma, admitindo-se embora a introduo de adaptaes, em diploma prprio. H, no entanto, que sublinhar que, em relao aos contratos de trabalho por tempo indeterminado, a aplicao deste regime jurdico por parte dos entes regionais autnomos e locais est, na prtica, impossibilitada por no terem sido aprovadas as regras prprias de adaptao, como as relativas a competncias, autorizaes, aprovao de quadros e delimitao das funes objecto destes contratos (art. 1., n. 5)75 . Por outro lado, o diploma no se aplica a um conjunto numeroso de entes pblicos, como as empresas pblicas, as associaes pblicas ou ainda as entidades administrativas independentes, universidades e institutos politcnicos (art. 1., n. 3). O recurso aos contratos de trabalho por tempo indeterminado est limitado por dois factores: um, de tipo formal, relativo obrigatoriedade da pessoa colectiva pblica dispor de um quadro prprio para a celebrao de contratos de trabalho por tempo indeterminado, que pode coexistir com o quadro de pessoal submetido ao regime da funo pblica; e outro de tipo material. Sobre este limite, de especial importncia, impe-se referir que o legislador optou por imp-lo apenas no mbito da administrao directa, estabelecendo que no podem ser objecto de contrato de trabalho por tempo indeterminado as actividades que impliquem o exerccio directo de poderes de autoridade que definam situaes jurdicas subjectivas de terceiros ou o exerccio de poderes de soberania (art. 1., n. 4) e relegando para diploma posterior a definio das funes susceptveis de serem objecto de contrato de trabalho (art. 25., n. 1)76. Podemos, assim, concluir que, com a Lei n. 23/2004, procede-se a uma relevante alterao no modelo vigente, na medida em que o contrato de trabalho deixa de ser um regime excepcional no seio da Administrao Pblica.
75 Neste sentido, referindo no poderem ser aplicados alguns dos preceitos do diploma, ver Maria do Rosrio Palma RAMALHO e Pedro Madeira de BRITO, Contrato de trabalho na Administrao Pblica anotao Lei n. 23/2004, de 22 de Junho, Almedina, Coimbra, 2004, p. 12. 76 Isto sem prejuzo de, nos termos previstos no mencionado art. 25., n. 2, se admitir a imediata celebrao de contratos de trabalho para actividades de apoio administrativo, auxiliar e de servios gerais. Note-se que, relativamente ao pessoal auxiliar, o Decreto-Lei n. 184/89, j admitia, no seu art. 11. - A, n. 2, que este pessoal podia ser contratado sob o regime do contrato individual de trabalho, desde que a durao semanal do trabalho no excedesse dois teros do horrio normal.
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O exerccio de funes prprias do servio pblico de carcter permanente77, at ento reservado aos funcionrios, passa a poder ser feito por trabalhadores vinculados quer ao regime jurdico da funo pblica quer ao regime laboral, passando a depender apenas da existncia de um quadro prprio. Acresce que s no mbito da administrao directa que o legislador estabeleceu limites ao recurso ao contrato de trabalho, atravs da imposio de um critrio material, proibindo-o nas situaes em que estejam em causa funes que impliquem o exerccio de poderes de autoridade ou de soberania. Ora, e no obstante as dificuldades que se colocam na interpretao deste preceito legal, o legislador explicitou que esto abrangidos pelo princpio da reserva do regime da funo pblica as situaes em que h lugar definio unilateral de situaes jurdicas substantivas de terceiros. Do exposto pode-se inferir que as funes de apoio, consultoria, emisso de pareceres e propostas no caem na alada do conceito de poderes de autoridade, mas o mesmo j no lquido em relao, por exemplo, ao exerccio de funes de avaliao, por parte de jris, comisses ou peritos, assim como relativamente ao exerccio de funes docentes. Acresce que semelhante limitao no foi estabelecida em relao aos restantes tipos de administrao pblica, o que no deixa de causar estranheza, j que tambm aqui so exercidos poderes de autoridade, que definem situaes jurdicas subjectivas de terceiros. Sem prejuzo da necessidade de uma explicitao das funes que devem ficar reservadas funo pblica, explicitao essa que, em nosso entender, deve abranger os vrios tipos de administrao pblica - mas que, ao que tudo indica, no ocorrer, por estar em curso uma reforma global do regime de vnculos na Administrao Pblica -, tudo parece apontar para uma convergncia com a proibio, prevista no art. 15. da CRP, do exerccio de funes sem carcter predominantemente tcnico em relao aos estrangeiros, assim como com a reserva constante do art. 39. do Tratado da Comunidade Europeia, a que j aludimos78. Refira-se ainda que, do elenco das especificidades consagradas na Lei n. 23/2004, incluem-se um conjunto de aspectos, como o estabelecimento de deveres especiais, que coincidem, grosso modo, com os deveres prprios do pessoal sujeito ao regime da funo pblica e ainda a obrigatoriedade de realizao de um procedimento prvio de seleco - que garanta a publicitao da oferta de trabalho, a igualdade de condies e oportunidades e ainda a tomada de uma deciso fundamentada em critrios objectivos de seleco (art. 5.); assim como a limitao
77 Cfr. art. 6., n. 2 do Decreto-Lei n. 184/89 e art. 4., n.os 1 e 2 do Decreto-Lei n. 427/89. Do mesmo modo, com a ressalva da natureza provisria das funes para os agentes, cfr. art. 8., n. 1 do DecretoLei n. 184/89 e art. 15., n. 1 do Decreto-Lei n. 427/89. 78 Sem prejuzo de no existir uma total semelhana entre estas duas disposies. Neste sentido, Maria do Rosrio Palma RAMALHO e Pedro Madeira de BRITO, Contrato de trabalho na Administrao Pblica , cit., pp. 11/12.
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dos vencimentos do pessoal contratado aos vencimentos aplicveis ao funcionalismo pblico (art. 13.). d) Breve concluso Do exposto infere-se que o legislador ordinrio concretizou as imposies constitucionais pela via de um modelo predominantemente estatutrio, que assenta num claro predomnio do funcionrio, enquanto trabalhador que reflecte, com a mxima intensidade e plenitude, os aspectos nucleares definidos na CRP, e que fazem do regime da funo pblica um regime singular, prprio e especfico da Administrao Pblica. As funes prprias do servio pblico, tal como definidas pelo legislador ordinrio, so predominantemente cobertas pelos funcionrios e, ainda que em menor nmero, pelos agentes trabalhadores79. Este regime apresenta-se, por isso, em conformidade com as opes do legislador constituinte. De facto, e no obstante este legislador, na segunda reviso constitucional, ter substitudo a expresso funcionrios e agentes pela expresso trabalhadores e demais agentes, tal facto no impediu a permanncia, na CRP, da dicotomia funcionrios-agentes trabalhadores, como sucede a propsito do regime de responsabilidade (art. 22. e art. 271., n. 1) e de dependncia hierrquica (art. 271., n. 2 e n. 3); mas tambm no mbito da competncia administrativa do Governo (art. 199., e)); e ainda em relao ao princpio de equiparao do pessoal das autarquias locais ao regime da funo pblica (art. 243., n. 2), na sequncia da concepo do regime da funo pblica como um regime prprio e especfico, e sem prejuzo da coexistncia com o regime laboral. Mas, a introduo, em moldes progressivamente mais amplos, da laboralizao, no se restringiu coexistncia de regimes, tal como permitida pela CRP. Desta laboralizao, concretizada quer pela adopo, por parte de numerosos institutos pblicos, do regime do contrato individual de trabalho, uma opo posteriormente alargada aos restantes institutos pblicos pela Lei n. 3/2004, quer ainda pela generalizao deste contrato, pela Lei n. 23/2004, resultou que a Administrao Pblica passa a contar, para alm de funcionrios e agentes, com um outro tipo de trabalhador, ou seja, o contratado, vinculado por contrato de trabalho por tempo indeterminado, e que exerce - ou pode exercer - funes prprias de servio pblico, tal como as desempenhadas pelos trabalhadores vinculados ao regime da funo pblica. Destarte, na Administrao Pblica passam a conviver trs tipos de trabalhadores, funcionrios, agentes e contratados, sem que seja possvel determinar, com rigor, o que materialmente os distingue. A distino passa a ser
79 Para alm, como vimos, dos agentes no trabalhadores, do que decorre que, em nosso entender, a lei actual utiliza o termo agentes com dois sentidos distintos: os agentes trabalhadores, vinculados por contrato administrativo de provimento; e os agentes no trabalhadores, como pessoal afecto aos gabinetes ministeriais e pessoal dirigente, entre outros.
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feita, ento, apenas pelo regime jurdico que lhes aplicvel. Ora, a distino entre estes tipos de trabalhadores deveria ser feita atravs de um critrio material - as funes exercidas, - e no formal - o ttulo constitutivo da relao jurdica de emprego. Sendo certo que a Lei n. 23/2004 curou de acautelar um conjunto de funes que ficam reservadas ao trabalhadores vinculados ao regime da funo pblica, h que sublinhar que o fez de forma incompleta e inconsistente, quer porque exclui do seu mbito um conjunto numeroso de entes pblicos quer porque no foi aprovada a regulamentao que se impunha, seja em relao s funes passveis de serem objecto de contrato de trabalho seja no que respeita administrao regional autnoma e local. Nessa medida, o efectivo impacto da Lei n. 23/2004, apesar de ter ficado aqum das finalidades visadas pelo legislador, agravou a complexidade, as dificuldades e as desigualdades80 existentes e que, em grande medida, resultam da coexistncia do contrato de trabalho com o regime da funo pblica em numerosos institutos pblicos. Mas, isso no impede, antes obriga a que se reconhea a necessidade de pr ordem na casa. De facto, a situao actual caracteriza-se pela convivncia, no seio do mesmo ente pblico, de trabalhadores submetidos a regimes jurdicos distintos, sem que se descortine o critrio distintivo, como dissemos, que justifica a disparidade das situaes jurdicas dos vrios tipos de trabalhadores. Um critrio que, em nosso entender, e como j dissemos noutro lugar81, tem de assentar nas funes a desempenhar, por ser o nico que decorre dos princpios da reserva de administrao pblica e de funo pblica, tal como consagrados na CRP.
III. Tempos de mudana?

A gesto dos recursos humanos afectos Administrao pode ser encarada em diferentes perspectivas. Para uns, trata-se de uma matria que tem de ser encarada na ptica da modernizao da Administrao Pblica e das exigncias que se lhe colocam, incluindo uma maior flexibilidade na gesto dos recursos humanos; para outros, trata-se de avaliar o impacto econmico e financeiro de um corpo numeroso de funcionrios e agentes do Estado, cuja despesa representa uma fatia considervel
80 Cfr. Juan Jos FERNNDEZ DOMNGUEZ e Susana RODRGUEZ ESCANCIANO, Hacia un nuevo rgimen jurdico del personal al servicio de las Administraciones Pblicas, Instituto Andaluz de Administracin Pblica, Sevilha, 2006, p. 247, falam, a este respeito, em situaes dotadas de um amargo sabor a desigualdade. 81 Cfr. o nosso A laboralizao do direito da funo pblica, cit., p. 95.
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do PIB; para outros ainda, trata-se de defender a continuidade de um estatuto singular e de um conjunto de direitos, e at de privilgios - alguns injustificados - , que so reconhecidos aos funcionrios e agentes, comparativamente com os restantes trabalhadores por conta de outrem. Em todo o caso, e independentemente de se acentuar um ou outro daqueles aspectos - todos eles, alis, pertinentes - , h que ter presente o carcter instrumental da funo pblica, entendida como um corpo de trabalhadores que presta servio na Administrao Pblica, em ordem prossecuo do interesse pblico. Nesta perspectiva - que a nossa - a modernizao da funo pblica no pode ser dissociada da modernizao e adaptao da Administrao Pblica, obrigando obviamente a enquadrar o tema numa perspectiva bem mais ampla, realando que se trata de uma construo social, dependente das circunstncias histricas, sociais e econmicas de um dado pas e do papel que se pretende que seja desempenhado pelo Estado82. Esta preocupao no exclusiva de Portugal, antes se estende a outros pases que adoptaram um regime de funo pblica e que tm procurado a sua modernizao, atravs de distintas solues. Assim sucede no mbito da OCDE, onde todos os pases apresentam em comum a existncia de um regime de funo pblica, enquanto regime que, abrangendo um maior ou menor nmero de trabalhadores, tem uma especificidade funcional e institucional, que o distingue do regime aplicvel aos trabalhadores do sector privado83. Em Portugal, o Governo elegeu, como uma das prioridades do seu Programa do Governo e do Programa de Estabilidade e Crescimento, a modernizao da Administrao Pblica e a adequao do regime jurdico aplicvel aos seus trabalhadores. Atravs da Resoluo do Conselho de Ministros n. 109/2005, de 30 de Junho, o Governo criou uma Comisso responsvel pela reviso do sistema de carreiras e remuneraes dos funcionrios pblicos e demais servidores do Estado subordinada a um conjunto de princpios, de que se destacam os seguintes: avaliao das distores do actual sistema e do seu impacto na evoluo da despesa pblica; evoluo profissional e remuneratria associada avaliao do desempenho; simplificao do actual sistema de carreiras e remuneraes; evoluo de um sistema fundamentalmente apoiado numa concepo de carreira para um sistema fundamentalmente apoiado numa concepo de emprego com regime aproximado ao regime geral de trabalho; e ainda a reserva tendencial do regime pblico de carreira para as funes relacionadas com o exerccio de poderes soberanos e de poderes de autoridade.
82 Neste sentido, Jean-Philippe FONS e Jean-Louis MEYER, La flexibilit dans les fonctions publiques en Angleterre, en Allemagne et en France - dbats, enjeux, perspectives, La Documentation Franaise, Paris, Maio de 2005, pp. 11 e segs. 83 Cfr. OCDE, La modernisation du secteur public in Synthses, Setembro de 2004.
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Dos trabalhos da Comisso e aps negociaes, mal sucedidas, com os sindicatos, foi aprovada, em reunio do Conselho de Ministros do dia 12 de Junho, a verso final da proposta de lei que define e regula os regimes de vinculao, de carreiras e de remuneraes dos trabalhadores que exercem funes pblicas84. Cingindo a anlise - necessariamente perfunctria, face ao tempo disponvel - ao tema que nos ocupa, importa comear por dizer que os objectivos desta reforma so bem mais amplos do que os inicialmente previstos, traduzindo-se no abandono do regime da funo pblica actualmente vigente e na adopo do regime laboral, atravs da generalizao do contrato na Administrao Pblica. Se, de facto, e como vimos, o regime actual, predominantemente composto por funcionrios e agentes, permite, ainda que de forma inconsistente e incompleta, a generalizao do contrato de trabalho por tempo indeterminado, h que sublinhar, desde j, que a proposta de lei marca uma ruptura com o sistema vigente enquanto sistema predominantemente estatutrio. Assim, a proposta estabelece os princpios e regras gerais da relao jurdica de emprego pblico e generaliza o conceito de trabalhador, numa aproximao expresso vertida no art. 269. da CRP, na medida em que desaparecem os conceitos de funcionrio e agente, actualmente reservados, na concretizao feita pelo legislador ordinrio, e de que acima demos conta, aos trabalhadores vinculados por nomeao ou contrato administrativo de provimento, respectivamente85. O trabalhador que exerce funes pblicas, como doravante passar a ser designado, estabelece com a Administrao Pblica uma relao jurdica de emprego, que pode revestir uma de duas modalidades: nomeao, caso em que o trabalhador adquire a qualidade de nomeado; e contrato, caso em que o trabalhador designado por contratado86. Em qualquer dos casos - e bem -, a relao jurdica de emprego expressamente qualificada como pblica. A constituio da relao jurdica por nomeao prevista apenas para os trabalhadores que exercem funes nas seguintes reas: misses genricas e especficas das foras armadas em quadros permanentes; representao externa do Estado; informaes de segurana; investigao criminal, segurana pblica, quer em meio livre quer em meio institucional; e inspeco. A nomeao fica tambm reservada para a magistratura, quer judicial quer do Ministrio Pblico. A nomeao segue, no essencial, o actual regime, abrangendo a nomeao definitiva e transitria, sem prejuzo de alteraes a introduzir em relao cessao da vinculao e alterao do estatuto disciplinar. Para o exerccio de
84 Disponvel in http://dgap. gov.pt 85 Consequentemente, o agente passa a ser apenas o agente no trabalhador, que incluir os membros dos gabinetes ministeriais e outros, como j se entendia. 86 Em determinadas situaes, como sucede com o pessoal dirigente, admite-se a constituio da relao jurdica de emprego por comisso de servio.
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funes sujeitas ao regime de nomeao, nunca se poder recorrer ao contrato, ficando, desta forma, bem clara a diferenciao entre as duas modalidades da relao jurdica de emprego pblico, uma diferenciao assente nas funes exercidas, e no apenas no ttulo constitutivo, eliminando-se, por essa via, as distores e dificuldades actualmente existentes. Nas restantes reas funcionais, a relao jurdica de emprego passa a ser constituda por contrato de trabalho, seja contrato por tempo indeterminado, seja contrato a termo resolutivo, certo ou incerto. Sobre o contrato, tornado modalidade comum da relao jurdica de emprego pblico, a proposta pouco adianta, remetendo a regulao do regime do contrato de trabalho em funes pblicas, como doravante passa a ser designado, para diploma posterior, sem prejuzo de anunciar a aplicao do Cdigo do Trabalho, com adaptaes e especificidades decorrentes do interesse pblico. H ainda que sublinhar que a relao jurdica de emprego pblico, independentemente do ttulo constitutivo, passa a ser objecto de uma disciplina de carcter publicstico, constituda por um denominador comum aplicvel a todos os trabalhadores ao servio da Administrao Pblica, que abrange o estatuto disciplinar; um corpo comum de impedimentos e incompatibilidades, aplicveis a todos os trabalhadores, sem prejuzo de especificidades ditadas pela modalidade do vnculo ou justificadas pelas particularidades de algumas carreiras; uma tabela remuneratria nica; a igualdade mnima entre os estatutos das duas modalidades de vinculao e a inderrogabilidade, pela via da negociao colectiva, dos princpios gerais que regem o emprego pblico. Mantendo embora o regime de carreira (fechado), a soluo seguida na proposta de lei faz uma aproximao ao modelo de emprego (aberto), introduzindo elementos caractersticos como sejam a introduo do conceito de posto de trabalho e o ingresso, sem prvia relao jurdica, para postos de trabalho intermdios e de topo e ainda a possibilidade de negociao da remunerao. O ingresso e o acesso , em todo o caso, precedido de procedimento concursal, nos termos que resultam do art. 47., n. 2 da CRP, ainda que corra de forma simplificada e com carcter urgente. A gesto dos recursos humanos passa a ficar dependente das opes feitas pelo dirigente mximo do servio, atravs da afectao das verbas oramentais para despesas com pessoal, seja para recrutamento, seja para alterao do posicionamento remuneratrio, seja para a atribuio de prmios de desempenho, opes essas que so, de todo o modo, condicionadas por algumas disposies imperativas que visam garantir condies mnimas de evoluo remuneratria dos trabalhadores. Estabelecem-se ainda regras de transio, aplicveis aos actuais funcionrios, agentes e contratados, com vista a uma adaptao imediata ao regime jurdico constante da proposta de lei.
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Assim, determina-se, em primeiro lugar, que os actuais funcionrios que exercem funes nas reas funcionais que doravante sero objecto de relao jurdica de emprego constituda por nomeao mantm a nomeao definitiva. Por outro lado, os actuais contratados por tempo indeterminado que exercem funes nestas mesmas reas transitam tambm imediatamente para a modalidade de nomeao definitiva. Relativamente aos actuais funcionrios, que exercem funes nas restantes reas, isto , reas doravante no cobertas pela modalidade da nomeao - , transitam imediatamente para a modalidade de contrato por tempo indeterminado, dispondose contudo que lhes so aplicveis os regimes vigentes de cessao, reorganizao dos servios e colocao de pessoal em mobilidade especial, prprios do seu actual estatuto. Quanto aos actuais contratados por tempo indeterminado, mantm o contrato por tempo indeterminado, sujeito ao novo regime. Os agentes, consoante o tipo de funes exercidas e a durao previsvel do contrato administrativo de provimento, transitam para uma das seguintes situaes: nomeao definitiva em perodo experimental ou nomeao transitria; contrato de trabalho por tempo indeterminado em perodo experimental ou contrato a termo resolutivo. Sem prejuzo dos aspectos positivos que a reforma comporta, h que chamar a ateno para algumas das suas debilidades, e, desde logo, para a preterio dos conceitos de funcionrio e agente que, em nosso entender, a adopo, com adaptaes e especificidades, do regime laboral no reclamava. De facto, a relao de emprego pblico no implicava o abandono dos conceitos, sendo que em relao ao funcionrio, e no que respeita s reas de soberania e de autoridade, trata-se de uma mera operao de cosmtica, no justificada, na medida em que o futuro nomeado corresponde ao actual funcionrio. Importa, a este respeito, realar que a CRP mantm, como vimos, o conceito de funcionrio (e agente trabalhador), em diversas normas87, que ficam, por isso, em crise e, em especial, as disposies do art. 22. e do art. 271.88 da CRP, mas tambm as dos arts. 199., alnea e) e 243., n. 2. Entendemos, por isso, que a proposta de lei peca por no manter o conceito de funcionrio - utilizado pelo legislador constituinte, naquelas disposies, acima referidas -, o mesmo se podendo dizer em relao ao agente, que poderia passar a
87 Como acima apontmos, os arts. 199., e) e 243., n. 2 da CRP. 88 Como J.J. GOMES CANTILHO e VITAL MOREIRA, in Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3. edio, cit., p. 953, alertam, a Constituio no usa aqui a expresso trabalhadores da Administrao Pblica, mas sim a frmula funcionrios e agentes do Estado e demais entidades pblicas, o que levanta o problema de saber se, para efeitos de responsabilidade criminal, civil e disciplinar, ela tem o mesmo contedo extensional que a primeira. Ora, parece-nos que o art. 271. tem um mbito de aplicao mais reduzido que o do art. 269., sendo que nada impede o legislador de estender este especial regime aos restantes trabalhadores, salvo no que toca responsabilidade criminal.
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incluir seguramente os nomeados a ttulo provisrio ou em perodo experimental, na linha do que actualmente sucede. De facto, entendemos que o legislador constituinte optou, de forma clara, e independentemente da introduo da expresso trabalhadores da Administrao Pblica, por manter, em vrios preceitos constitucionais, e como j dissemos, os conceitos funcionrio e agente. Ora, esta opo do legislador constituinte no pode entender-se como uma incorreco ou distraco, antes reveladora de uma opo de fundo, que, por isso, vincula o legislador ordinrio. E, sendo certo que alterao da nomenclatura, no que respeita ao conceito de nomeado das reas funcionais restritas no corresponde uma alterao substancial, h que convir que no pode o legislador ordinrio operar uma reviso dos conceitos insertos na CRP. Isto sem prejuzo das dificuldades e problemas de aplicabilidade em sede de compatibilizao com outras normas jurdicas, j existentes, e que, apesar da proposta prever, subsistem, em especial em relao s normas penais. Para alm do mais, e sem prejuzo das vantagens decorrentes da aplicao de um nico regime, tambm a mudana do rtulo dos actuais funcionrios, da generalidade das reas funcionais, para contratados, com salvaguarda - como se impunha - dos aspectos fundamentais do seu actual estatuto de funcionrio, no pode deixar de ser encarada tambm como uma operao de cosmtica. A adopo do regime laboral, que, conforme previsto, ser efectivamente plasmada no regime do contrato em funes pblicas no reclamava esta soluo, que atinge quase meio milho de (doravante) falsos contratados. Isto independentemente de considerarmos que muitas matrias, designadamente s relativas s condies de prestao do trabalho - podem - e devem - ser objecto de uma aproximao ao regime laboral, pois carecem de justificao as diferenciaes existentes, que, as mais das vezes, no podem deixar de ser qualificadas como regalias e privilgios, no reclamados pela especificidade das funes e pela prossecuo do interesse pblico. Desta reforma, que agora se inicia com a presente proposta de lei, mas que exige a aprovao de numerosa legislao, ficam outras questes importantes por resolver, e que se prendem ainda com a vinculao da Administrao Pblica ao interesse pblico e aos princpios que enformam a actividade administrativa, e que esta tem de respeitar enquanto empregador pblico. Como j escrevemos89, numa matria to importante - e to sensvel aos jogos de influncia e de poder - como a do pessoal, afigura-se-nos fundamental a existncia de um corpo de trabalhadores - que no se restringe aos futuros nomeados - que se norteie por princpios de legalidade e imparcialidade, que seja
89 Cfr. o nosso A laboralizao do direito da funo pblica, cit.
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imune aos vaivns da democracia90 e independente das tendncias partidrias e dos jogos de poder e influncia. Em todos os casos, e independentemente das opes que se faam, impe-se recrutar pelo mrito, avaliar e premiar o desempenho, motivando e exigindo imparcialidade, dedicao e responsabilidade, por forma a constituir um corpo profissionalizado de trabalhadores que, com continuidade, promovam o interesse pblico. Ora, a simplificao dos procedimentos concursais, que no compensada por uma avaliao objectiva e rigorosa do mrito e das capacidades; a alterao do regime de avaliao de desempenho, com um forte impacto na promoo e valorizao profissional dos trabalhadores; e uma maior responsabilizao dos dirigentes que no seja acompanhada de uma neutralidade poltico-partidria e ainda de uma elevada e exigente formao podem fazer perigar qualquer reforma, mesmo que bem intencionada e com inegveis aspectos positivos, mas que, de todo o modo, consubstancia uma ruptura com o regime da funo pblica actual e que vai mais longe que as reformas que tm sido feitas em alguns pases europeus. No se conhecendo os exactos contornos da reforma, que agora se inicia, e muito menos os efeitos e resultados que a sua aplicao ditar, dvidas no temos que esta lio j no poder voltar a ser dada com este ttulo, e que doravante teremos de indagar do Conceito de Trabalhador da Administrao Pblica em Novos Tempos que se avizinham.
90 Expresso utilizada por MONTORO CHINER, M.J., Para la reforma del empleo publico: nueve proposiciones in Revista de Administracin Pblica, n. 136, Enero-abril, 1995.
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O Conceito de Funcionário Público

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Revista de Estudos Politcnicos Polytechnical Studies Review 2007, Vol V, n 8, 007-034

O conceito de funcionrio pblico tempos de mudana? *

I. A Administrao Pblica e a funo pblica

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Tkhne, 2007, Vol V, n.o 8 O Conceito de Funcionrio Pblico Tempos de Mudana?

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III. Tempos de mudana?

Tkhne, 2007, Vol V, n.o 8 O Conceito de Funcionrio Pblico Tempos de Mudana?

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89 Cfr. o nosso A laboralizao do direito da funo pblica, cit.

Tkhne, 2007, Vol V, n.o 8 Cludia Viana

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