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Unidade e pluralidade de fatos punveis 5. Crime continuado

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros. Pargrafo nico - Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo.

Primeiramente apontou a discusso sobre a natureza jurdica do crime continuado. O CP adota a teoria da fico jurdica (criada pelo italiano Manzini), que resolver um problema atravs de poltica criminal. resolver delitos da mesma espcie e pelo mesmo modo de execuo (modo, tempo, lugar...) pela exasperao da pena. Outros autores o definem como realidade jurdica (ou teoria mista) e no fico, porque se trata de um terceiro tipo, que concorreria com diversos autores e constituindo uma realidade jurdica diferenciada. Por fim, h a teoria da unidade real, que diz que os vrios delitos constituem um nico crime (a professora considera essa teoria a pior). Isso uma questo de poltica criminal, porque se fosse considerado o concurso material (j que pluralidade de condutas) a pena seria absurda e poderia ser muito maior do que se comparado a crimes que afetam bens jurdicos mais relevantes (ex. furtos seguidos poderiam ter punio mais severa que um homicdio). uma poltica criminal para beneficiar o ru. Teorias: 5.1 Teoria subjetiva Parte da ideia de que no crime continuado existe uma unidade de desgnio. Ex. a pessoa objetiva furtar em um ms 800 reais de seu trabalho e a cada dia realiza pequenos furtos para atingir esse valor. Essa concepo problemtica porque o prprio artigo do crime continuado estabelece critrios objetivos a serem observados. Ex. no caso do exemplo anterior: em um dia somente furta e no outra utiliza de violncia. 5.2 Teoria objetiva a adotada pelo CP e pela maioria dos doutrinadores, mas tem significativa parte da doutrina e da jurisprudncia que aponta para um critrio misto.
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Aqui no interessa a programao/ o desgnio do sujeito / o dolo. Para saber se houve continuidade, basta, ento, o aspecto objetivo (caput do art. 71). 5.3 Teoria objetivo-subjetivo Leva em considerao a unidade do desgnio assim como os critrios, situaes pr-existentes que j esto na norma. Para a professora s tem sentido falar em crime continuado considerado os aspectos objetivos e subjetivos, j que a inteno/ o desgnio deve existir. O exemplo dado pelo Juarez referente ao estelionato determina que a srie de estelionatos precisa ter o dolo, do contrrio seria caso de reiterao e no continuidade. Do ponto de vista terico preciso distinguir habitualidade e crime continuado, porque o ltimo exige dolo de continuao, uma programao. Portanto no possvel usar uma teoria antiga como a causal para justificar lacunas do CP. Como exemplo dessa problemtica a professora falou que cada tribunal estadual determina, diferentemente, X dias (perodo para ocorrer o delito) para determinar quando ser crime continuado. A professora deu como exemplo para ressaltar a problemtica o crime continuado do sujeito que planeja e furta durante um perodo bicicletas do ptio de uma fbrica e o crime habitual do sujeito que sobrevive do furto de bicicletas. Distino do concurso material homogneo: pautada na questo do dolo de continuao tambm. Destacou ainda o p.u do art. 71 que agrava a pena quando o crime continuado de crime doloso contra a vida. 11.05.11 (no teve aula) 17.05.11 Perdi o comeo
Art. 71 - Pargrafo nico - Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo.

Aqui est a questo do crime continuado especial, que no era admitido antes de 84, quando no se admitia a continuidade delitiva nos crimes contra a vida, o que foi derrubado por este dispositivo do p.u. O concurso formal beneficia o sujeito que pratica o delito, mas s vezes na exasperao da pena a punio pode ser superior do que se somassem as penas, ento deve ser aplicado o cmulo material benfico.
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O crime continuado causa muitas polmicas, ex. no prprio STJ h posies diferenciadas. Tudo depende da viso poltica criminal do autor. 18.05.11 A professora trouxe algumas jurisprudncias de concurso material. Concurso aparente de leis Vimos os concursos reais, agora veremos os casos em que h apenas uma aparncia de autonomia de delitos, mas na verdade a tendncia de absoro de um fato delituoso pelo outro. Se no fosse assim em muitos tipos de injusto haveria um bis in idem na aplicao da regra penal. So os fatos em que aparentemente h mais de um delito, mas na verdade um s delito. Esse conflito aparente de leis significa que o contedo do injusto de um tipo legal absorve, compreende, o contedo de um outro tipo legal. Por isso, alguns critrios devem ser estabelecidos. Nesse concurso aparente de leis h 3 critrios: 1. Especialidade: Lex specialis derogat Lex generali Esse critrio da lei especial revogar a lei geral sempre aplicado. Espcies: a) tipo bsico (tipo qualificado, tipo privilegiado); b) tipo independente. No caso na organizao do prprio tipo legal h o tipo bsico e depois o qualificado e o privilegiado Ex. do homicdio:
Homicdio simples Art 121. Matar alguem: Pena - recluso, de seis a vinte anos. tipo bsico Caso de diminuio de pena tipo privilegiado. Ex. o caso da eutansia normalmente. 1 Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero. Homicdio qualificado tipo qualificado 2 Se o homicdio cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo futil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido; V - para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime: Pena - recluso, de doze a trinta anos.

Aqui o contedo do injusto o mesmo, mas o Direito Penal pode reprovar mais ou menos o injusto. Ento aparente pois o delito um s. H tambm os tipos independentes, ao exemplo do infanticdio, que se no tivesse essa figura seria punida como homicdio, pelo tipo de injusto ser o mesmo.
Infanticdio Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps:

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Pena - deteno, de dois a seis anos.

No tipo independente analisa-se que o contedo do injusto o mesmo, matar, mas por uma questo de poltica criminal o Direito Penal adotou outro entendimento. Outros exemplos de tipos independentes (chamado por alguns de delitos sui generis) so: roubo (art. 157, CP. Aqui alm de subtrair coisa alheia h o constrangimento ilegal) 2. Subsidiariedade: lex primaria derogat legi subsidiari A lei principal ou primria derroga a lei subsidiria. Espcies: a) formal (se expressa no prprio texto legal); b) material (relao de sentido entre tipos legais. Tipos preparatrios; tipos de passagem) Exemplo de espcie formal o art. 238 1, que refere-se a possibilidade de no ser esse tipo se for um crime mais grave. O art. 239 tambm segue este raciocnio. No caso da espcie material preparatrio h os apetrechos para a fabricao de moeda falsa. Nesse caso h uma passagem do tipo preparatrio para o tipo de leso, assim se efetivamente ocorre a falsificao responde pelo crime de moeda falsa, deixando de responder pelo crime dos apetrechos, porque a lei principal derroga a subsidiria, j se a pessoa s tiver os apetrechos responde somente por isso. H ainda a espcie material de passagem para delitos de menor ou maior leso. Ex. os crimes de perigo concreto representam maior perigo ao bem jurdico do que os crimes de perigo abstrato, e esses dois crimes representam menor perigo que o crime de leso. Exemplo:
Incndio Art. 250 - Causar incndio, expondo a perigo a vida, a integridade fsica ou o patrimnio de outrem: Pena - recluso, de trs a seis anos, e multa.

O fato de causar incndio no precisa ter o resultado de leso, desde que exponha efetivamente a um risco. No entanto, se leso corporal ou homicdio so causados pelo incndio o crime ser o de leso e os crimes subsidirias no sero aplicados, porque so absorvidos pelo crime principal. Ento nesses casos a pessoa ir responder pelo resultado. 3. Consuno: injusto principal Espcies:
Este critrio cada vez mais criticado pela doutrina. 24.05.11 25.05.11 31.05.11
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Simulao de autoridade para celebrao de casamento Art. 238 - Atribuir-se falsamente autoridade para celebrao de casamento: Pena - deteno, de um a trs anos, se o fato no constitui crime mais grave.

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Teoria absoluta da pena: retribuio Teorias relativas da pena: - preveno geral: positiva ou negativa - preveno especial: positiva (resocializao) ou negativa (neutralizao) Preveno geral negativa A ideia da preveno geral que a ameaa de pena visa toda a sociedade. Isso coaduna ao entendimento da mdia de que com penas maiores maior ameaa e logo maior intimidao. As caractersticas desta preveno so: dissuaso, exemplaridade (quem leu Foucault deve lembrar-se do suplcio de Damiens. Juarez fala que essa intimidao pelo exemplo que exige penas cada vez maiores sobre os delitos no funciona na prtica, inclusive h pesquisas que demonstram isso, pois essa exemplaridade na verdade s torna a pena mais cruel para o condenado. Se esse raciocnio funcionasse os suplcios teriam acabado com os crimes. Na verdade a exemplaridade uma violao aos DDHH, gerando um problema da falta de um critrio delimitador da pena, ao exemplo da lei de crime hediondos). Beccaria, autor de Dos delitos e das penas, coloca que o importa no a intensidade ou a gravidade da punio e sim a certeza da punio. Para algumas atividades menos lesivas a exemplaridade pode funcionar pelo receio de sofrer estigmatizao, mas no geral no isso que acontece, ento a dissuaso pode ocorrer, sobretudo nos crimes de reflexo, ou seja, quando h o clculo custo-benefcio (ideia do ser utilitarista), entretanto na prtica muito mais que isso. A preveno geral negativa reduz cultura a punio, entretanto, por exemplo, muitas vezes o delito no cometido por outro motivo. Outra questo que dos crimes passionais, para os quais no existe este raciocnio custo-benefcio, isto porque a motivao irracional. Isso representa a maior parte dos homicdios dolosos. Portanto a pena no deve variar conforme o pnico moral, devendo respeitar o princpio da proporcionalidade e a dignidade da pessoa humana, ou seja, deve haver um critrio delimitador da pena que significa um direito penal mnimo e no mximo. At porque se deve ressalvar que o direito penal no resolve o problema da vtima, no mximo o faz em relao ao autor. Tudo isso deve ser interpretado pelo direito penal funcionar de forma seletiva. Zaffaroni: essa ameaa somente funciona num estado de terror. Existem questes que podem muito mais serem resolvidas pela cultura do que pela punio. 01.06.11 Preveno geral positiva o direito penal simblico. Duas correntes: 5

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1. Roxin: uma criao mais democrtica, porque trabalha sobre a reflexo de proteo do bem jurdico. o efeito pedaggico de aumentar a confiana do cidado, ou seja, a ideia de que existindo pena criminal e sendo punidos aqueles que violarem bens jurdicos e tambm tem certo efeito de pacificao social, pois as pessoas acreditam na preservao dos bens jurdicos, com o fato de existir uma pena para quem desrespeita o direito penal. Geraria uma confiana na populao de que determinados valores sociais seriam protegidos pelo DP. simblico porque seria um simbolismo de proteo do direito penal e que este seria igual para todos (no plano normativo). Aqui no o sentimento de vingana da viso retributiva, ao contrrio quando a populao requer que o direito penal no seja seletivo. Esta teoria afasta o direito penal do autor. Obviamente a proteo do bem jurdico fragmentria, na opinio de Roxin, pois aps a leso no existe mais proteo, ento outras formas de proteo devem existir, assim a proteo sempre parcial, subsidiria e fragmentria. Ainda h a viso que diz que o direito penal serve como forma de criminalizar, mas nunca protege o bem jurdico. 2. Jakobs. uma perspectiva menos democrtica porque fala do bem jurdico penal. Este doutrinador absolutiza a teoria da preveno geral positiva, assim afirma a necessidade de (re) afirmao da validade da norma, ento quem fere o direito penal deve ser punido para reafirmar a prpria validade da norma, nesse caso qualquer vontade do poder poderia ser objeto de proteo jurdica penal. Esta viso reforada nos crimes de perigo abstrato. Luhmann: quando mais os problemas so jurisdicionalizados, gera-se mais complexidade que se estende a vida. Atravs da noo de eficientismo penal (Barata traz essa noo), que a necessidade de usar o DP para solucionar todos os problemas. Esta viso est presente no s nas vises conservadoras, mas tambm entre as minorias, ex. posio de ambientalistas, feministas. Essa noo de que o DP protege bens jurdicos ilusria. Primeiramente deve-se entender que o DP no funciona e quando o faz de forma simblica. 06.09.11 SISTEMA PENAL BRASILEIRO Tipos de penas (Ttulo V do CP. Art. 32 e seguintes) 1. Sistema dualista expressivo: a) Culpabilidade pena; b) Periculosidade Criminal medida de segurana; Fundamento comum tipo de injusto Fundamento especfico culpabilidade e periculosidade As medidas repressivas do CP, antes da reforma de 1984 na parte geral do CP no era o sistema dualista, mas sim dualista, que permitia a cumulao de penas e medidas de segurana. Hoje o sistema dualista, logo h uma distino entre pena e medida de segurana e estas no so aplicadas conjuntamente. O fundamento da medida de segurana bem antigo e trata-se da defesa social, ou seja, representa o perigo que manter a pessoa no meio de segurana. A medida de segurana mais terrvel que a pena, pois no h limitao (h interpretao jurisprudencial limitando-a a 30 anos, STF, ou a pena em abstrato, STJ). A 6

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ideologia da defesa social tambm est na culpabilidade, pois para a conduta reprovvel socialmente, mas especificamente no sistema dualista na culpabilidade h individualizao da pena. O fundamento comum a realizao do crime, j o especfico a culpabilidade ou a periculosidade, que se existem geram a punio estatal. 2. Sistema de medidas repressivas: - Penas (art. 32, I, II e III, CP) a) Privativas de liberdade; b) Privativas de direito; c) multa. - Medidas de segurana a) Internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico; (art. 96, I e II, CP) b) Tratamento ambulatorial. Esse sistema de medidas repressivas dividido em dois: penas e medidas de segurana. As penas so 3: privativas de liberdade, privativas de direito e multa, sendo que a ltima pode ser cumulada as outras duas penas. Regime inicial
Art. 33 - A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de deteno, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime fechado.

O regime inicial , portanto, determinado pela espcie de pena, de recluso ou de deteno. Teoricamente na recluso o regime seria um dos trs regimes e na deteno semiaberto ou aberto, pois esta trata dos crimes menos graves.
2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto.

Enquanto no caput determina-se o regime inicial pela espcie da pena no 2 pelo tempo da pena. Segundo o professor Juarez, aplica-se exatamente o 2 e no o caput, mas h entendimento divergente minoritrio, de Cludio Brando que diz que o caput deve ser aplicado, de forma que: na pena de recluso o regime pode ser fechado, semiaberto ou aberto considerando o quantum da pena aplicado segundo o determinado no 2, j se a pena for de deteno nunca poder ser iniciada no regime fechado, sendo que ser regime semiaberto quando a pena for maior que 4 anos, ainda que a pena for maior que 8 anos. Outra questo a rigorosidade destas alneas quanto ao condenado reincidente, pois elas impossibilitam regime diverso do fechado nestas circunstncias, independente da pena aplicada. Tentando minimizar isto, o STJ posicionou-se da seguinte forma:
STJ Smula n 269 - 22/05/2002 - DJ 29.05.2002 Regime Semi-Aberto - Reincidentes Condenados - Circunstncias Judiciais admissvel a adoo do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favorveis as circunstncias judiciais.

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Neste ponto h duas correntes: manuteno e excluso destes requisitos, sendo que a reincidncia um resqucio do direito penal do autor e, ainda, a reincidncia uma amostra da falha do ideal ressocializador do Direito Penal no assumida pelo Estado e jogada para o ru. Ainda h a questo dos crimes hediondos, que anteriormente determinava o regime de cumprimento de pena integralmente fechado, o que foi declarado inconstitucional em 2006 e em 2007 a lei foi alterada determinando o regime inicial sempre fechado mas permitindo a progresso com ndices superiores aos dos crimes comuns. A Lei n 9.455/97, dos crimes de tortura, diz que nesse caso o regime inicial ser sempre fechado, mesmo que for deteno. Regime inicial da medida de segurana Quando o crime for de recluso a pena ser de internao e de deteno ser de ambulatorial. Anlise de smulas STJ: 269 e 440.
Smula 440: Fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

STF: 718 e 719.

SMULA N 718. A OPINIO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NO CONSTITUI MOTIVAO IDNEA PARA A IMPOSIO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA. SMULA N 719. A IMPOSIO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAO IDNEA.

O 3 do art. 33 estabelece que a determinao do regime da pena ser baseada no art. 59 do CP e neste ponto est a anlise destas smulas e a questo da individualizao da pena. Estas smulas do STF demonstram a preocupao com o uso de meta regras pelos julgadores, pois a grande crtica ao art. 59 sua permisso ao direito penal do autor. A a tentativa do STF em limitar a atuao do juiz, para que este no possa aplicar regime mais severo quando o menos severo cabvel, at porque notrio em toda a doutrina que o DP no cumpre sua funo ressocializadora (o ideal de uma sociedade ter um DP cada vez menos necessrio). 20.09.11 Progresso de regime Apesar de termos visto que a problemtica da funcionalidade da pena, esta ainda possui um resqucio de funo, at para evitar que vendo a pena sem funo seria possvel, por exemplo, a pena de morte. Neste contexto, importante a progresso de regime, que deve levar em considerao o mrito do condenado e o tempo de execuo da pena (art. 33, 2, 3, 4, CP). A progresso por saltos no aceita para a maior parte da doutrina, exceto na situao em que o local no possui local para cumprimento da pena em regime semiaberto, quando o sujeito ser posto em regime aberto. PAREI DE COPIAR. LENDO O PROJETO DE MESTRADO DO DIETER Regresso de regime Pode ocorrer quando o sujeito comete um crime doloso durante o cumprimento da pena; ou recebe uma nova pena por crime anteriormente praticado que no permite o regime; ou comete falta grave. Isto est na LEP:
Art. 118. A execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita forma regressiva, com a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

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I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II - sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, torne incabvel o regime (artigo 111). 1 O condenado ser transferido do regime aberto se, alm das hipteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execuo ou no pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. 2 Nas hipteses do inciso I e do pargrafo anterior, dever ser ouvido previamente o condenado.

O 1 foi revogado implicitamente pela Lei 9.628/962, que determinou que a multa dvida de valor que no pode ser convertida em pena restritiva de liberdade. Contraditoriamente, o sujeito pode sofrer a regresso por salto, segundo Bittencourt. Especificamente sobre a falta grave prevista no inc. I do art. 118 importante frisar a subjetividade da aplicao dessa sano. Portanto, o poder para fazer regresso de regime imenso, e para evitar a arbitrariedade o MP e a defesa devem se manifestar. As hipteses de faltas graves so previstas expressamente na LEP:
Art. 50. Comete falta grave o condenado pena privativa de liberdade que: I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II - fugir; III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade fsica de outrem; IV - provocar acidente de trabalho; V - descumprir, no regime aberto, as condies impostas; VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei. VII tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefnico, de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo. (Includo pela Lei n 11.466, de 2007) Pargrafo nico. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisrio. Art. 51. Comete falta grave o condenado pena restritiva de direitos que: I - descumprir, injustificadamente, a restrio imposta; II - retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigao imposta; III - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 393, desta Lei.

Uma questo envolvida aqui tratar o trabalho como um direito do preso e no um dever, que se no cumprido ensejaria falta grave. Regime disciplinar diferenciado (RDD) Alguns autores tratam como uma priso dentro da priso, isso porque a priso j uma pena restritiva de liberdade, em que o sujeito fica a merc de uma restrio total, e recentemente a lei 10.792/03 estabeleceu o RDD. Neste tema tambm h discusso sobre a sua inconstitucionalidade por limitar os mnimos direitos do preso, como o lazer, inclusive para evitar que o sujeito enlouquea. O RDD uma poltica penal em resposta aos anseios da sociedade trazidos pela mdia.
Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas: (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
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Art. 51 - Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada dvida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio. (Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996) 3 Art. 39. Constituem deveres do condenado: (...) II - obedincia ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; V - execuo do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; (...) Pargrafo nico. Aplica-se ao preso provisrio, no que couber, o disposto neste artigo.

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I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) II - recolhimento em cela individual; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) 1o O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade.(Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) 2o Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)

O fundamento para aplicao do RDD o 1 do referido artigo sendo: alto risco para ordem ou segurana. Isto contraditrio porque o regime est preso por sua periculosidade, logo um bis in idem, risco sobre risco. Outro fundamento est no 2 que problemtico por ser baseado em apenas suspeitas, representando uma violao presuno de inocncia alm de ferir o princpio da legalidade. Isso representa uma ausncia do Estado, que cria punies inconstitucionais, como o RDD, diante da impossibilidade de reeducar os indivduos e de ressocializ-los. 27.09.11 Trabalho do preso um direito daquele que est preso tanto pela dignidade da pessoa humana (cumprir um dever social) quanto pela realizao pessoal, alm de gerar o direito de remio. Quando no h trabalho produtivo ofertado pelo Estado ao menos deve haver uma equivalncia com o trabalho artesanal. Este trabalho necessariamente remunerado, sendo vedado o trabalho forado e a remunerao deve, ao menos, ser de trs quartos do salrio mnimo4. A remunerao pode ter algumas finalidades: 1) indenizao do dano ocorrido atravs do crime desde que no possa ser reparado por outros meios; 2) assistncia a famlia (at porque a pena no pode ultrapassar a pessoa do condenado); 3) prover determinadas despesas pessoais; 4) ressarcir o estado com despesas da execuo; 5) constituir peclio (montante de dinheiro normalmente posto numa cardeneta de poupana, valor que ser recebido quando sair da priso) Essa ideia do trabalho na priso alm da dignidade da pessoa humana trabalha com a ideia normativa, um sentido do dever-ser, da funo da pena especial positiva (ideia de reintegrao) e por isso equivale o ensino com o trabalho para a remio. Ao mesmo tempo que do ponto de vista sociolgico possvel saber que a priso no ressocializa no possvel eliminar toda a lgica de reincluso, porque tornar-se- um depsito de seres humanos. O trabalho , portanto, considerado um direito do preso.
LEP. Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condio de dignidade humana, ter finalidade educativa e produtiva. 1 Aplicam-se organizao e aos mtodos de trabalho as precaues relativas segurana e higiene. 2 O trabalho do preso no est sujeito ao regime da Consolidao das Leis do Trabalho. CP. Regras do regime semi-aberto Art. 29. O trabalho do preso ser remunerado, mediante prvia tabela, no podendo ser inferior a 3/4 (trs quartos) do salrio mnimo. 1 O produto da remunerao pelo trabalho dever atender: a) indenizao dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e no reparados por outros meios; b) assistncia famlia; c) a pequenas despesas pessoais; d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manuteno do condenado, em proporo a ser fixada e sem prejuzo da destinao prevista nas letras anteriores. 2 Ressalvadas outras aplicaes legais, ser depositada a parte restante para constituio do peclio, em Caderneta de Poupana, que ser entregue ao condenado quando posto em liberdade.
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Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Cdigo, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semi-aberto. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1 - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o perodo diurno, em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 2 - O trabalho externo admissvel, bem como a freqncia a cursos supletivos profissionalizantes, de instruo de segundo grau ou superior. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

- Trabalho externo Somente 10% dos trabalhadores em obras pblicas podem ser condenados em regime fechado. Para isso tambm deve ocorrer cautela para evitar fugas, um sistema para manter a disciplina.
LEP. Art. 36. O trabalho externo ser admissvel para os presos em regime fechado somente em servio ou obras pblicas realizadas por rgos da Administrao Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina. 1 O limite mximo do nmero de presos ser de 10% (dez por cento) do total de empregados na obra. 2 Caber ao rgo da administrao, entidade ou empresa empreiteira a remunerao desse trabalho. 3 A prestao de trabalho entidade privada depende do consentimento expresso do preso.

Tanto os presos polticos quanto os provisrios no esto obrigados a esse trabalho, mas se o fizerem tero direito a remio da pena.
Art. 31. O condenado pena privativa de liberdade est obrigado ao trabalho na medida de suas aptides e capacidade. Pargrafo nico. Para o preso provisrio, o trabalho no obrigatrio e s poder ser executado no interior do estabelecimento.

Sobre o termo obrigado utilizado no caput do art. 31 muitos autores entendem que uma opo do preso que necessariamente deve ser ofertada pelo Estado para possibilitar a remio da pena. - Jornada
LEP. Art. 32. Na atribuio do trabalho devero ser levadas em conta a habilitao, a condio pessoal e as necessidades futuras do preso, bem como as oportunidades oferecidas pelo mercado. 1 Dever ser limitado, tanto quanto possvel, o artesanato sem expresso econmica, salvo nas regies de turismo. 2 Os maiores de 60 (sessenta) anos podero solicitar ocupao adequada sua idade. 3 Os doentes ou deficientes fsicos somente exercero atividades apropriadas ao seu estado. Art. 33. A jornada normal de trabalho no ser inferior a 6 (seis) nem superior a 8 (oito) horas, com descanso nos domingos e feriados. Pargrafo nico. Poder ser atribudo horrio especial de trabalho aos presos designados para os servios de conservao e manuteno do estabelecimento penal.

- Remio da pena A cada 3 dias de trabalho o preso tem direito a remir 1 dia de pena efetivamente cumprida. Alguns autores, como Juarez, entendem que a remio tivesse outro critrio, exemplo a cada 3 dias trabalhados seriam 3 dias de remio, mas essa uma tese minoritria. O objetivo da remio tambm a reintegrao social. Como h deveres do preso, se este cometer uma falta grava pode perder os dias remidos e o art. 127 da LEP explica como se d essa perda:
Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poder revogar at 1/3 (um tero) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeando a contagem a partir da data da infrao disciplinar. (Redao dada pela Lei n 12.433, de 2011)

Esta redao nova, anteriormente o artigo previa:

Art. 127. O condenado que for punido por falta grave perder o direito ao tempo remido, comeando o novo perodo a partir da data da infrao disciplinar.

Em decorrncia disso existia a smula vinculante n 9: O disposto no art. 127 foi recebido pela ordem constitucional vigente e no se aplica o limite temporal do caput do art. 58. A nova lei reformulou este aspecto. - Detrao penal. Priso provisria So diversas suas formas: priso em flagrante; priso temporria; por sentena de pronncia; por sentena condenatria recorrvel; preventiva; prises administrativas ( extrapenal). Todas essas espcies contam para efeitos de detrao penal, somente a priso civil no conta para efeitos de detrao. 11

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Seminrios em todas as aulas de teras. Avaliao: trabalho escrito pelo grupo com bibliografia indicada e jurisprudncia apenas dos tribunais superiores. Autores que devem ser citados: Juarez, Zaffaroni, Alvaro Mayrink, Paulo Queiroz, Gilberto Ferreira, Massimo Pavarini e Andr Giamberardino. Nilo Batista e Juarez Taraves no tratam especificamente dos temas. Apresentao: 3 pessoas do grupo. Grupo: 8 ou 9 pessoas. Trabalho: mandar por email no dia da apresentao. Entrega de roteiro no dia da apresentao para todos os colegas. Limite: mximo 20 pginas, incluindo bibliografia.

04.10.11 Penas restritivas de direito - Caractersticas: autnomas, substitutivas e reversveis. So autnomas porque existem de forma independente da pena restritiva de direito ou da pena de multa, sendo que a aplicao da pena restritiva de direito substitui a pena privativa de liberdade, isso demonstra seu carter substitutivo (este foi inserido no CP na reforma de 1984). Observao: A Lei 12.403/11 reformou o CPP e tem como objetivo minimizar um problema gravssimo no pas, j que quase metade dos presos provisria. Com a nova lei a priso provisria tornou-se ultima ratio. Ainda, a pena privativa de liberdade funciona como uma ameaa para aquele que no cumpre a pena restritiva de direito, nesse sentido uma punio reversvel. A possibilidade da conversibilidade prevista no 4 do art. 44, sendo que somente para os casos que dizem respeito a questo de tempo, porque se forem questes de inadimplncia a pena se converte em uma dvida e no poder haver retrocesso para a pena privativa de liberdade (por analogia in bonna partem alguns autores dizem que no pode reversvel a pena de perdas de bens ou valores). - Requisitos objetivos (art. 44):
Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o ru no for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente. 2o Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime. Este final do artigo conceitua reincidncia especfica. 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta. No clculo da pena privativa de liberdade a executar ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de trinta dias de deteno ou recluso. 5o Sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execuo penal decidir sobre a converso, podendo deixar de aplic-la se for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

a) Crime culposo (qualquer que seja a pena) b) Crime doloso (sem violncia ou grave ameaa s se a pena aplicada no for superior a 4 anos); c) Crime doloso cometido com violncia ou grave ameaa (s se a pena for inferior a 1 ano, CP, art. 54). Exemplos: ameaa (art. 147), constrangimento ilegal (art. 146) e leso corporal leve (art. 129). Esta interpretao no unnime da doutrina, mas no h porque fazer uma interpretao restritiva de direitos ao ru;
Art. 54 - As penas restritivas de direitos so aplicveis, independentemente de cominao na parte especial, em substituio pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a 1 (um) ano, ou nos crimes culposos.

- Requisitos subjetivos: a) No reincidncia em delito doloso (exceo do art. 44, 3, CP) Este requisito excetuado no 3 do art. 44 e h critrios especficos para sua aplicao: a) ser socialmente recomendvel (isto analisado no caso concreto); E b) reincidncia genrica. 12

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Neste caso possvel entender a aplicao da exceo como um poder-dever do juiz, j que deve fundamentar sua sentena (art. 93, IX, CF) e explicar a no concesso do benefcio. b) Presena de circunstncias judiciais favorveis (inc. III, art. 44). - Aplicao da pena restritiva de direitos. Art. 44, 2. Aplica-se de acordo com a durao da pena. Assim:
2o Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

Condenao = ou > 1 ano - multa ou pena restritiva de direitos. Condenao < 1 ano uma restritiva de direitos e multa ou 2 restritivas de direitos. - Espcies: 1) Prestao de servios comunidade; O grave problema aqui que geralmente a pessoa condenada fica estigmatizada e muitas instituies no aceitam o trabalho de pessoas que cometeram delitos.
Art. 46. A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas aplicvel s condenaes superiores a seis meses de privao da liberdade. 1o A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas consiste na atribuio de tarefas gratuitas ao condenado. 2o A prestao de servio comunidade dar-se- em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congneres, em programas comunitrios ou estatais. 3o As tarefas a que se refere o 1o sero atribudas conforme as aptides do condenado, devendo ser cumpridas razo de uma hora de tarefa por dia de condenao, fixadas de modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho. 4o Se a pena substituda for superior a um ano, facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior metade da pena privativa de liberdade fixada.

Este servio gratuito e no pode atrapalhar a vida laboral do condenado, pois a ideia reintegrar o sujeito ao mesmo tempo que h uma reprovao de seu ato. O 4 um direito do condenado e possibilita que o sujeito reduza o tempo da pena privativa de liberdade. 04.10.11 2) Interdio temporria de direitos;
Art. 47 - As penas de interdio temporria de direitos so: I - proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo; II - proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico; III - suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo. IV - proibio de freqentar determinados lugares.

3) Limitao de fim de semana;

Art. 48 - A limitao de fim de semana consiste na obrigao de permanecer, aos sbados e domingos, por 5 (cinco) horas dirias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Pargrafo nico - Durante a permanncia podero ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribudas atividades educativas.

4) Prestao pecuniria; 5) Perda de bens e valores. 19.10.11 Smula 231, STJ (impossibilidade de aplicar a pena aqum do mnimo legal por atenuantes) O STF manteve esse posicionamento do STJ em recente julgamento. Individualizao da pena 13

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Um dos objetivos da aplicao da pena, segundo o art. 59, a preveno e represso. A preveno aqui a especial, porque diz respeito ao aspecto da individualizao no caso concreto. A individualizao da pena prevista na CF (art. 5, XLVI). Um dos objetivos da sentena reprovar o sujeito pelo fato, pelo ato praticado e no as caractersticas pessoais do sujeito e com base nessa ideia, na questo da secularizao do direito penal, que significa que vivemos em meio a diferentes valores e um estado laico, secularizado, deve respeitar esse aspecto. Tanto que no papel do estado impedir que os sujeitos sejam malvados, pois no cabe ao estado interferir nessa subjetividade. O estado apenas pode reprovar o sujeito pelo fato punvel, sendo essa a ideia da individualizao da pena. A ideia da individualizao evita que hajam Judas expiatrios, que representem um exemplo para a sociedade. Alm disso, um princpio constitucional tambm previsto no CP (art. 59). O art. 59 trata da neutralizao e da possibilidade de ressocializao (uma questo posta que o papel do estado no transformar um sujeito mau em bom, o que o Estado pode fazer reprovar o crime, assim deve ser buscado, pelo juiz, o mximo possvel de objetividade). O princpio fundamental do garantismo a secularizao, que significa que o estado apenas deve reprovar o fato. A individualizao da pena tambm est no art. 68 do CP, que trs o mtodo trifsico de aplicao da pena base. Na segunda fase (atenuantes e agravantes) que entra a questo da smula 231 do STJ. Por fim, na terceira fase h a pena definitiva. O fundamento favorvel a mencionada smula a legalidade do mnimo estabelecido na pena, no entanto a professora ressalva o princpio da igualdade (analisar situaes distintas de foram distintas) e da individualizao. Para as atenuantes e agravantes h entendimento jurisprudencial de trabalhar com a porcentagem de um sexto. Diferentemente, o quantum das causas de aumento e de diminuio j vem determinado na lei. A doutrina aponta, na primeira fase, que a pena-base deve ser determinada no mnimo legal. A partir da smula a professora apresentou um caso concreto de dois condenados pelo mesmo crime, mas que um deles possua atenuantes (confessou e era menor de 21 anos), como ambos partiram do mnimo legal na pena-base os dois ficaram com a mesma pena, logo o princpio da igualdade no respeitado, alm do que h uma supresso de fases do mtodo trifsico, logo fere-se a individualizao da pena. Ainda a pena deve ser proporcional ao fato punvel (princpio da proporcionalidade), mas a smula no respeita isso. 09.11.11 Terceira etapa da aplicao da pena Na primeira etapa h a pena-base, na segunda a pena provisria (atenuantes e agravantes), na terceira etapa estabelecida a pena definitiva. Nesta etapa h as causas de aumento (majorantes) e as causas de diminuio (minorantes), diferenciando das atenuantes e agravantes. Essas causas de aumento e de diminuio esto presentes na parte geral e tambm na parte especial do CP. Essas causas possuem um valor determinado em lei, que as vezes fixo e outras variado, mas sempre est pr-determinado, o que no acontece com as atenuantes e as agravantes. Numa situao de conflito entre as minorantes e as majorantes como fazer? Os conflitos podem ser: entre qualificadora e privilegiadora; majorante e minorante; agravante e atenuante. Entre estas duplas sempre deve ser relembrado o princpio do bis in idem, ou seja, jamais possvel que uma mesma situao qualifique, majore e/ou agrave, por exemplo. Assim, se houver conflito a ordem : 1. Qualificado; 2. Majorante; 3. Agravante. Este mesmo raciocnio vale para as situaes em que a pena minorada. As causas de aumento e de diminuio sempre devem ser fundamentadas.
Clculo da pena Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

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Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

O art. 68 explica como deve ser determinada a pena no caso de concurso de causas de aumento e de diminuio. Outra questo fundamental, apesar de no estar presente no CP, que vista muito na prtica em relao aos mtodos (tema trazido por Gilberto Ferreira) que so dois: 1 Mtodo sucessivo. Aqui cada causa de aumento ou de diminuio dever incidir sobre a etapa anteriormente realizada, ou seja, aqui no importa se a anlise comea pela causa de aumento ou de diminuio, pois sempre a etapa anterior a base usada. 2 Mtodo isolado. Aqui cada causa analisada sob a pena provisria. O mtodo escolhido sempre deve ser o que leve a menor penal, alm disso, deve ser lgico para a situao dada. Exemplo: pena provisria de 4 anos com causa de aumento de metade e com de diminuio tambm pela metade. Pelo mtodo sucessivo a pena provisria aumentaria em 2 anos pela causa de aumento (pois foi com base na pena provisria), dando 6 anos e assim, a etapa anteriormente realizada para a causa de diminuio seria a pena de 6 anos, logo ao final a pena seria de 3 anos. J pelo mtodo isolado como a base a pena provisria a pena na situao dada seria de 4 anos. Um problema do mtodo isolado que quando houver, por exemplo, duas causas de diminuio pela metade a pena final daria zero (esse problema no ocorre no mtodo sucessivo, pois no caso de pena de 4 anos com 2 causas de diminuio pela metade a pena final ser de 1 ano). Na situao de haver duas causas de aumento de pena pela metade e com pena provisria de 4 anos, no mtodo sucessivo a pena seria de 9 anos e no mtodo isolado seria de 8 anos. Diante disso, o mtodo utilizado deve ser o mais benfico para o ru e que ao mesmo tempo seja lgico, por exemplo, no possvel chegar a uma pena zerada pelo mtodo isolado.

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