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IHEC-Carthage Le fonds de commerce: protection et valuation ______________________________________________________________________________________

Universit 7 Novembre A Carthage


Institut des Hautes Etudes Commerciales

Encadr par : Mlle TURKI Azza


Elabor par : BEN FRADJ Aymen BEN AFIA Houssem

Anne Universitaire 2003-2004

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Remerciements
Au terme de ce modeste travail, nous tenons remercier tous ceux qui avaient contribu mener bon port cette entreprise dvoue au srieux et lapplication zle de ce que nous avions appris dans cette vnrable institution quest lIHEC Carthage.
Nous tenons galement exprimer notre gratitude envers notre professeur encadreur, Mlle TURKI Azza, qui nous a fourni une aide gnreuse et inestimable.

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Table de matires
Introduction Chapitre introductif : Les lments constitutifs du fonds de commerce Section I : Dfinition du fonds de commerce Section II : Les lments du fonds de commerce I : Les lments incorporels 1 La clientle et lachalandage 2 Le nom commercial et lenseigne 3 Le droit au bail 4 Autres lments incorporels II : Les lments corporels 1 Le matriel 2 Les marchandises Partie I : La protection du fonds de commerce Chapitre 1 : La protection du fonds de commerce lgard du bailleur Section I : Le bail commercial I : La forme et la dure du bail 1 La forme du contrat 2 La dure du contrat 3 La rsolution du contrat II : Lobjet du contrat III : La cession du bail et la sous-location 1 La cession du bail 2 La sous-location Section II : La proprit commerciale I : Conditions pour lattribution de la proprit commerciale II : Procdures de renouvellement du bail III : Le refus de renouvellement 1 Le refus de renouvellement avec paiement de lindemnit dviction 2 Le refus lgitime de renouvellement Section III : La fixation du loyer I : Les lments servant pour la dtermination du loyer II : La rvision du loyer Chapitre 2 : La protection des autres lments du fonds de commerce Section I : Protection contre la concurrence dloyale I : les atteintes la loyaut 1 Le dnigrement 2 La confusion 3 La dsorganisation II : Laction en concurrence dloyale 1 Les conditions dexercice 2 Exercice de laction 3 Les sanctions de laction Section II : La protection contre la contrefaon I : La protection des brevets dinvention 1 Les brevets dinvention 2 La contrefaon 1 3 3 4 4 4 6 8 10 11 11 11 12 13 14 14 14 14 16 17 18 18 18 19 19 21 23 23 25 28 28 30 32 33 34 34 37 38 40 40 44 47 48 49 49 52

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II : La protection des marques 1 La notion de marques de fabrique 2 La contrefaon III : La protection des dessins et modles 1 La notion des dessins et modles 2 La contrefaon Partie II : Lvaluation du fonds de commerce Chapitre 1 : Les principes dvaluation Section I : Lutilit conomique du fonds de commerce I : Utilit du fonds de commerce II : Utilit de placement du fonds de commerce Section II : Facteurs de la valeur dun fonds de commerce I : La rentabilit 1 Le prix de la rentabilit 2 Mesure de la rentabilit II : Le coefficient de placement 1 Constance du coefficient de placement 2 Variations du coefficient de placement III : Valeur du fonds de commerce 1 Valeur globale du fonds de commerce 2 Importance respective des lments constitutifs du fonds Chapitre 2 : Les mthodes dvaluation du fonds de commerce Section I : Les mthodes mathmatiques I : Mthode Rtail II : Mthode Leake III : Mthode Manfred Berliner IV : Mthode Gustave Muller V : Mthode Friedlander VI : Mthode Auler VII : Mthode Schalenbach, Moral et Goedeke Section II : Les mthodes empiriques I : Evaluation par comparaison II : Evaluation en fonction des bnfices III : Evaluation en fonction de lactif net et des bnfices nets antrieurs IV : Evaluation en fonction du chiffre daffaire V : Evaluation daprs la valeur unitaire du mtre carr boutique VI : Evaluation daprs le loyer du local VII : Evaluation par rfrence aux valeurs antrieures VIII : Evaluation daprs le montant de la redevance de grance Section III : Les limites des mthodes utilises I : Le taux de capitalisation II : Le bnfice III : La dure de vie du fonds de commerce IV : Le taux de rendement des actifs Section IV : Proposition des mthodes dvaluation pour parvenir une estimation du fonds de commerce plus raliste I : Utilisation dun barme pour lvaluation du fonds de commerce II : Evaluation en fonction de lactif net et des bnfices Conclusion gnrale

54 54 57 59 60 62 65 66 66 66 67 68 68 68 69 73 73 73 75 75 76 79 79 79 81 82 82 82 83 83 84 84 85 88 89 89 90 90 91 93 93 94 94 94 95 95 97 99

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Introduction

Le fonds de commerce est une notion juridique ne de la pratique commerciale. Cest ainsi que la lgislation franaise inspiratrice de celle tunisienne a prcd les autres lgislations europennes dans la nouvelle adaptation de lide de fonds de commerce. Mais comment peut on dfinir le fonds de commerce ? Le code de commerce tunisien ne donne pas de dfinition du fonds de commerce. Face cette carence de la loi, la doctrine et la jurisprudence ont essay de le dfinir. Seulement ni lune ni lautre ne donnent du fonds de commerce une dfinition unanimement accepte. Dune part, il sagit densemble dlments corporels et incorporels appartenant au commerant, runis, en vue de rechercher et retenir la clientle. Dautre part, font partie du fonds de commerce, les biens mobiliers affects lexercice dune activit commerciale, ce fonds comprend essentiellement la clientle et lachalandage. La transition est ainsi faite pour parler de la diversit des lments composant le fonds de commerce. Cette varit dlments, de nature juridique distincte lune de lautre, a pos un problme quant la notion juridique du fonds de commerce (autonomie patrimoniale et caractres juridiques.).

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Or la nature juridique du fonds de commerce est ncessaire dterminer vu limportance conomique qua le fonds de commerce de nos jours, puisquil nest pas seulement un moyen dactivit commerciale mais constitue aussi un objet de transaction, de spculation et un instrument de crdit. Cest pourquoi, le lgislateur tunisien est intervenu pour protger le fonds de commerce dans ses lments incorporels, ainsi que pour pouvoir atteindre une solution adquate pour lvaluation des fonds de commerce en vertu de limportance de ces deux aspects dans la vie conomique. Pour toutes ces raisons, on a essay daborder ces deux problmes (protection du fonds de commerce en premire partie, et son valuation en deuxime partie), lors de nos tudes. Dans la premire partie, aprs avoir numr les lments constitutifs du fonds de commerce, on essayera dtudier la protection de ces lments . Dans la seconde partie, on soulvera le problme de lvaluation en citant les diffrentes mthodes de cette opration.

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Chapitre introductif

Les lments constitutifs du fonds de commerce

Section I : Dfinition du fonds de commerce


On appelle fonds de commerce lensemble des biens meubles quun commerant organise et assemble pour conqurir une clientle tels que le matriel, les stocks, le nom commercial, le droit au bail, les droits de proprits commerciales et industrielles. Tous ces lments constituent, daprs larticle 189 du code de commerce, le fonds de commerce et contribuent fixer sa valeur. Le fonds de commerce se distingue au sein du patrimoine du commerant parce quil constitue un ensemble de biens affects lexercice dune activit bien dtermine. Cette affectation des biens, pour constituer le fonds, ne signifie pas pourtant que le fonds de commerce constitue une entit juridique. En ltat actuel du droit, la notion du fonds de commerce prsente incontestablement une utilit technique parce quelle permet au commerant de cder un seul commerant son fonds de commerce, de le donner en nantissement ou de le donner en location grance, de ce point quapparat la ncessit daborder lvaluation du fonds de commerce quon a trait en deuxime partie.

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La premire originalit cest que le fonds de commerce ne regroupe que des lments mobiliers, autrement dit limmeuble ne fait pas partie du fonds.

Le fonds de commerce dsigne une notion commune lensemble des industriels et commerants quil sagisse de personnes physiques ou morales. On peut mme affirmer que le fonds de commerce est un lment ncessaire toute exploitation industrielle ou commerciale.

Section II: Les lments du fonds de commerce


Larticle 189 du code de commerce distingue parmi les lments qui composent le fonds de commerce les lments incorporels et les lments corporels dont il dresse la liste mais on pourrait dire que lnumration nest pas complte et doit tre actualise pour tenir compte de lvolution des pratiques commerciales. I- Les lments incorporels : Les lments incorporels du fonds de commerce sont essentiellement la clientle, lachalandage, le nom commercial, lenseigne, le droit au bail et les droits de proprit industrielle et commerciale. 1-La clientle et lachalandage a-La clientle :

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Elment fondamental du fonds de commerce, la clientle est lensemble de personnes qui ont lhabitude de se fournir chez un commerant en raison de ses qualits professionnelles. Daprs larticle 189 du code de commerce la clientle est indispensable pour lexistence du fonds de commerce, il en rsulte quen absence de cet lment le fonds perd sa qualification juridique. Toutefois, si la clientle est un lment ncessaire du fonds de commerce ce nest cependant pas un lment suffisant, il faut en effet en plus de clientle un point de fixation cest dire un emplacement, un signe de ralliement, nom commercial et marque de fabrique. Il est noter que la clientle doit tre relle et certaine, autrement dit, une clientle virtuelle ou potentielle hypothtique ne serait prise en considration, alors cette affectation permet de dterminer avec prcision la date dapparition et de cessation du fonds de commerce. Le fonds de commerce est constitu ds la premire opration traite avec le premier client cest dire lorsquil y a un commencement dexploitation du fonds de commerce. Le fonds de commerce disparat lorsque aucun client ne vient sapprovisionner auprs de ce fonds de commerce, autrement dit, la disparition de la clientle provoque la disparition du fonds de commerce. En deuxime lieu, la clientle doit tre personnelle lexploitant, la difficult ici est davantage pratique que juridique car dans certaines situations si lexistence de la clientle est indniable, son rattachement est incertain. Ainsi, le droit la clientle signifie dune part que le commerant peut dfendre ce droit contre ses concurrents, ces derniers peuvent les attirer par des moyens licites et loyaux tel que la publicit, techniques commerciales, et dautre part que
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le vendeur du fonds doit garantir lacheteur contre lviction cest dire quil ne peut pas reprendre la clientle quil a vendue. Il faut indiquer que la clientle dpend de plusieurs facteurs parmi lesquels : Situation du fonds de commerce : Lemplacement du fonds. Les qualits professionnelles du commerant : ses connaissances et son comportement. Qualits et varits des produits ou prestations. Conjoncture conomique : Le fonds de commerce dpend de la situation conomique du pays. La concurrence : Les autres concurrents peuvent attirer la clientle dautrui par des procds commerciaux lgitimes. Le comportement des consommateurs : b-Lachalandage : Lachalandage est souvent confondu avec la clientle, il correspond la partie des acheteurs qui entrent dune manire occasionnelle dans un magasin en raison de sa situation et non pas par les qualits du commerant(clientle de passage). Cependant, on constate travers ceci que la clientle et lachalandage savrent insuffisante pour maintenir le fonds de commerce qui doit se reposer sur dautres supports. 2-Le nom commercial et lenseigne : a-Le nom commercial :

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Le nom commercial est lappellation sous laquelle une personne exerce un commerce. Le nom commercial peut tre diffrent du nom patronymique du commerant il peut tre un prnom, un pseudonyme, un nom de fantaisie, pour les socits ce nom peut tre une raison sociale ou une dnomination sociale.

Le nom commercial apparat comme un lment de ralliement de la clientle, et de mme si cest un nom patronymique, il fait partie du fonds de commerce et ce titre il se transmet avec le fonds, moins quil ne soit expressment exclu dans lacte. o Le nom commercial constitue un lment important dans la constitution du fonds de commerce pour cela la jurisprudence tient compte de plusieurs facteurs pour dcider la protection contre la concurrence dloyale. o Le nom commercial est protg contre la concurrence dloyale en cas de dtournement ou risque de dtournement de la clientle. o Le nom commercial ne peut tre protg que dans la rgion gographique o se trouve la clientle lie au fonds de commerce. o Le nom commercial ne peut tre protg que lorsquil prsente une certaine spcificit. o Le commerant peut utiliser des caractristiques spcifiques pour tre distingu de ses concurrents surtout ceux ayant les mmes noms patronymiques. Alors, on constate daprs ces prcautions pour la protection du nom commercial quil est ncessaire davoir un nom assez intressant pour gagner un fonds de commerce rentable.
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b- Lenseigne : ,j,n Cest lemblme figuratif que le commerant place sur la devanture de son tablissement et sur ses papiers commerciaux (factures, correspondance) et qui sert individualiser le fonds de commerce, elle est constitue par une dnomination de fantaisie : (caf de la poste) ou par le nom dune personne chez X

Cet lment peut tre confondu dans la plupart du temps au nom commercial, mais lenseigne doit tre originale, non banale et ne doit pas constituer en une appellation gnrale. Dautre part, le commerant a le droit de protger son enseigne (comme cest le cas du nom commercial) contre la concurrence dloyale effectue par les usurpations et les imitations, condition que ses concurrents lui causent un prjudice dans le mme territoire en se rfrant des rgles de droit relatives. 3-Le droit au bail : Le droit au bail est le droit de jouissance des locaux lous et qui est particulirement important lorsque le locataire exerce une profession commerciale, ce droit est dautant plus important lorsquil y a diffrents phnomnes de la raret des locaux usage commercial. Le droit au bail va aussi confrer au locataire commercial ce que lon appelle le droit la proprit commerciale cest dire un vritable droit de renouvellement du bail. a-Le bail commercial :

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Le contrat : le bail commercial peut tre ralis par crit ou un contrat verbal, la dure du bail doit tre au minimum de 2 ans pour acqurir le droit la proprit commerciale, si la priode est infrieure le bail ne constitue pas proprement parler un bail commercial. La chose loue : Il sagit dun local usage commercial o sexploite un fonds de commerce. La destination de ces locaux est fixe par le contrat de bail, et la loi impose au locataire duser de la chose loue suivant la destination qui lui a t donne par le bail.

Le loyer : Le loyer des baux commerciaux est libre en principe et fix par les parties contractantes, toutefois il connat une drogation lorsque lune des parties demande sa rvision aprs lexpiration de 3 ans depuis lentre en jouissance du locataire. b-La proprit commerciale : Cest le droit dobtenir le renouvellement du bail commercial lexpiration du contrat ou dfaut de renouvellement dobtenir une indemnit dviction. Le droit au renouvellement est accord tous les locataires commerants qui exploitent par eux mme ou par leurs prposs un fonds de commerce dans les locaux lous pour une dure minimale de deux annes. Le droit au renouvellement na pas en principe tre invoqu par le bnficiaire car le bail commercial qui dure deux annes successives donne son titulaire un droit de renouvellement par le fait de la loi. Quant lindemnit dviction, elle se mesure la valeur marchande du fonds de commerce selon des critres imposs par la pratique et lusage de la profession quoi il faut ajouter les frais normaux de ramnagement et de reconstruction.

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Il est signaler que les droits de chaque partie (locataire et bailleur) en ce qui concerne cette proprit commerciale auraient tudi en deuxime partie. Les droits de proprit industrielle et commerciale ou droits intellectuels : On range traditionnellement sous ce titre : Les brevets dinvention : cest un titre qui donne droit aux chercheurs et aux industriels qui ont dcouvert une invention davoir le monopole exclusif de son utilisation pendant un certain temps. o Marque de fabrique : Cest un signe appos sur les produits dun commerant pour les distinguer de ceux des concurrents et pour leur confrer un pouvoir attractif sur la clientle. Est considr comme marque de fabrique le nom patronymique sous une forme distinctive, une dnomination, emblme, relief, empreinte, cachet, et c o Dessins et Modles industriels : Ils relvent de lesthtique industrielle. Le dessin peut tre dfini comme tant une combinaison de lignes et de couleurs sur une surface plane. o Les droits de proprit littraire et artistique : Les auteurs duvres littraires ou artistiques jouissent durant leur vie entire du droit exclusif de vente, de reproduction de reprsentation et de distribution de leurs ouvrages sur tout le territoire tunisien. 4-Autres lments incorporels : Larticle 189 du code de commerce mentionne : tout autre bien ncessaire lexploitation du fonds .

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Il faut par consquent considrer comme faisant partie du fonds de commerce certaines licences et autorisations administratives dune part et certaines crances et dettes dautre part. a-les licences et autorisations administratives : Lexercice de certaines activits commerciales est subordonn des licences ou autorisations administratives. Elles sont en principe personnelles cest dire quelles ne font pas parie du fonds de commerce et ne peuvent pas tre cdes avec lui. Toutefois, certaines licences et autorisations administratives sont objectives et en consquence elles font partie du fonds de commerce, elles peuvent tre alors cdes, loues avec le fonds.

b-Les crances et les dettes : Le principe est que les crances et les dettes ne font pas partie du fonds de commerce. Cependant, certains contrats conclu par le commerant passent en vertu de la loi celui qui bnficie du fonds ( contrats de travail, contrats dassurance ). II- Les lments corporels : 1-Le matriel : Il sagit dune machine, de lquipement, des outils qui vont servir lexploitation du fonds de commerce. Ils peuvent tre absolument essentiels, il sagit dquipement de transport, comme il peut tre inexistant par exemple un fonds de commerce de distribution, un bureau dtude.

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2- Les marchandises : On parle surtout des stocks mais ces marchandises peuvent tre inexistantes. Toutefois, il faut appliquer une distinction entre matriel et marchandises et pour cela il faut appliquer un critre de bon sens ; le matriel est un lment stable au sein du fonds de commerce alors que les marchandises qui ont vocation tre vendues constituent un lment fugitif. Il faut signaler quen matire du nantissement du fonds de commerce les marchandises ne font pas partie de lassiette dvaluation.

PARTIE I : LA PROTECTION DU FONDS DE COMMERCE


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Chapitre 1

LA PROTECTION DU FONDS DE COMMERCE A LEGARD DU BAILLEUR


La valeur du fonds de commerce dpend de son exploitation, du dveloppement de son activit et de sa clientle qui en constitue un lment essentiel. Pour cette raison, le fonds de commerce est protg contre la concurrence dloyale au moyen des lois sur la concurrence et sur les droits des proprits industrielles, littraires et artistiques. Llment essentiel qui sert rallier la clientle consiste dans le droit au bail qui est le seul garant de la stabilit du fonds de commerce. En raison de limportance de cet lment, le lgislateur a accord au propritaire du fonds de commerce, le droit au renouvellement du bail ou droit de la proprit commerciale dans la loi numro 77-37 du25/5/77 : La proprit commerciale est dfinie par la doctrine comme tant le droit pour le locataire commerant dobtenir soit le renouvellement de son bail lexpiration de celui-ci, soit dfaut une indemnit dviction. La loi du 25/5/77 a rglement les conditions dans lesquelles le commerant peut bnficier de la proprit commerciale ainsi que les conditions de renouvellement du bail et des modalits de rvision du loyer.

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Section I : LE BAIL COMMERCIAL


Le contrat de bail commercial est un contrat par lequel lune des parties le propritaire dun immeuble ou bailleur sengage assurer lautre partie la jouissance des lieux moyennant un prix ou loyer. Il convient donc dtudier la forme et la dure du bail, lobjet du bail, la cession du bail et la sous-location. I- La forme et la dure du bail : 1- La forme du contrat : Le contrat du bail peut tre crit ou verbal, si le contrat est constat par un crit, il est gnralement tabli pour une dure dtermine. Le contrat est verbal non seulement quand il nest pas constat par un crit mais aussi si un crit existe mais ne fixe pas la dure du contrat. Larticle 1 de la loi du 25/5/77 pose comme condition pour que le commerant puisse se prvaloir des dispositions lgales relatives la proprit commerciale quil justifie dune exploitation pendant deux annes successives dun FC dans les locaux qui lui sont lous. 2- La dure du contrat : Le bail commercial prsente une spcialit par rapport au bail civil au niveau de la fin du contrat. Le bail commercial ne prend pas fin par larrive du terme prvu par les parties et au terme de larticle 4 alina 1 de la loi du 25/5/77 :

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par drogation aux articles 791et792 du COC, les baux soumis aux dispositions de la prsente loi ne cessent que par leffet dun cong donn dans les dlais prvus six mois lavance . Le cong doit aux termes de larticle 4 alina 5 de la loi tre donn par un exploit dhuissier notaire. Cet exploit doit peine de nullit indiquer les motifs pour lesquels le cong est donn, il doit aussi contenir la reproduction intgrale des dispositions de larticle 27 de la loi qui nonce les dispositions suivantes : Le locataire qui entend soit contester les motifs de refus de renouvellement invoqus par le bailleur soit demander le paiement de lindemnit dviction ou qui naccepte pas les conditions proposes pour le nouveau bail doit saisir la juridiction comptente dans les 3 mois de la notification du cong ou de la rponse du propritaire prvue larticle 5 de la prsente loi, pass ce dlai il sera forclos et sera rput soit avoir renonc au renouvellement ou lindemnit dviction soit avoir accept les conditions nouvelles exiges . Si un cong nest pas donn ou si le cong est nul, le bail est renouvel par tacite reconduction, dans ce cas, le contrat devient dure indtermine et on ne peut y mettre fin quen respectant la formalit du cong dans les dlais prvus par la loi. A dfaut de cong signifi par le propritaire, le locataire qui veut obtenir le renouvellement de son bail peut, au terme de larticle 5 de la loi, demander le renouvellement de son bail au propritaire soit dans les 6 mois qui prcdent lexpiration du bail soit tout moment au cours de sa reconduction. Cette demande doit tre adresse au propritaire par un exploit dress par un huissier notaire.

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Elle doit peine de nullit indiquer que si le propritaire ne fait pas connatre au locataire dans les 3 mois de la demande son acceptation ou son refus ou une acceptation sous de nouvelles conditions, le bailleur est rput avoir accept la demande et le bail est renouvel pour les mmes conditions. La demande de renouvellement doit reproduire les dispositions de larticle 27 de la loi. 3- La rsolution du contrat : Le bail peut prendre fin avant le terme prvu par les parties dans le cas de sa rsolution. La rsolution peut, soit tre prononce par une dcision judiciaire, soit rsulter dune clause rsolutoire. La rsolution est prononce par le tribunal en cas dinfraction grave aux clauses du contrat tel que le refus de paiement des loyers ou modification de la structure de limmeuble. La rsolution judiciaire est soumise lapprciation souveraine du juge du fonds. La rsolution peut aussi tre due une clause rsolutoire insre dans le contrat, le juge constate dans ce cas lexistence de la clause et linfraction commise aux dispositions du contrat et prononce un jugement constatant lapplication de la clause et lanantissement du contrat. Si la clause de la rsolution de plein droit invoque est relative au non-paiement du loyer, le bailleur ne peut linvoquer et demander la mise en jeu de la clause rsolutoire quaprs 3 mois de ltablissement dune sommation de payer adresse au locataire par voie dhuissier notaire conformment aux dispositions de larticle 23 de la loi du 25/5/77. Cette sommation doit, peine de nullit, mentionner lobligation pour le locataire de payer dans le dlai de 3 mois.

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Ce dlai peut cependant tre prorog par un accord des parties. A dfaut de payement des loyers par le locataire dans le dlai de 3 mois, la rsolution du contrat est prononce doffice. II- Lobjet du contrat : Le contrat de location doit tre relatif un local utilis pour une activit commerciale, industrielle ou artisanale. Cette notion a t largie par la loi du 25/5/77 dautres activits tel que lenseignement priv. Le locataire doit au terme de larticle 767 du COC utiliser la chose loue conformment sa destination. Le contrat de location peut dans certains cas restreindre les activits pouvant tre exerces dans le local au moyen dune clause de spcialisation. Cette clause est de nature permettre au propritaire de limmeuble den contrler lutilisation, le non respect par le locataire de la clause de spcialisation entrane en principe la rsolution du contrat. Le contrat de location peut aussi contenir une clause dexclusivit. La clause dexclusivit est une clause par laquelle le propritaire des murs attribue au locataire lexclusivit pour lexercice dune activit donne. Par cette clause, le bailleur sinterdit de louer un autre local dans limmeuble pour lexercice de la mme activit, cette clause a une valeur obligatoire pour le bailleur qui sexpose une action en dommage- intrt et en annulation du bail sil ne le respecte pas.

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III- La cession du bail et la sous-location : La loi du 25/5/77 a pos des rgles spciales qui drogent aux rgles prvues par le COC concernant la cession du bail et la sous-location. 1- La cession du bail : La cession du bail est dfinie comme tant lacte par lequel le titulaire dun bail ou locataire ne transmet dans tous ses droits et obligations un tiers ou cessionnaire qui prendra sa place dans le contrat. La cession du bail commercial est permise par larticle 33 de la loi du 25/5/77 qui pose la rgle au terme de laquelle toutes les clauses insres dans le contrat de location ayant pour but dinterdire au locataire de cder son bail lacqureur de son fonds de commerce ou de son entreprise sont nulles. Le propritaire du fonds de commerce dispose de la libert totale de cder son bail avec le fonds de commerce. Cette cession doit cependant tre signifie au propritaire moins que ce dernier ne laccepte par un acte ayant date certaine. 2- La sous-location : La sous-location est dfinie comme tant le fait par le locataire de louer le local dont il est locataire une tierce personne et de recevoir de son sous locataire un loyer alors quil continue payer le loyer propritaire. La sous-location quelle soit totale ou partielle est interdite au terme de larticle 20 alina 1 de la loi du 25/5/77 moins de clause contraire dans le contrat de location ou que le propritaire autorise la sous-location. son

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Dans le cas o le contrat autoriserait le locataire sous-louer tout ou partie du local, le propritaire doit en cas de sous-location tre appel concourir lacte conformment aux dispositions de larticle 20 alina 2 de la loi du 25/5/77. Le locataire qui veut sous-louer doit faire connatre au propritaire son intention de sous-louer par un exploit dhuissier notaire. Le propritaire doit ds les 15 jours informer le locataire de sa volont de concourir lacte de sous-location. Si le propritaire ne rpond pas dans le dlai ou sil refuse de participer, il est pass outre son refus si la sous-location est autorise par le contrat. Le propritaire peut dans le cas ou le loyer de la sous-location dpasse le loyer principal demander une augmentation du loyer conformment aux dispositions de larticle 20 alina 3 de la loi du 25/5/77.

Section II : LA PROPRIETE COMMERCIALE


La proprit commerciale est dfinie comme tant le droit pour le locataire dobtenir le renouvellement du bail commercial lexpiration du contrat ou dfaut une indemnit dviction. Pour bnficier de ce droit certaines conditions doivent tre remplies, le renouvellement du bail est soumis une procdure spciale et le refus par le propritaire fait natre au profit du locataire certains droits. I- Conditions pour lattribution de la proprit commerciale : La location doit tre relative un local, la location dun fonds de commerce ou location grance ne fait pas natre le droit la proprit commerciale.
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Le locataire doit disposer dun contrat de location rgulier loccupant mme de bonne foi ne dispose pas du droit la proprit commerciale. Larticle 1 de la loi du 25/5/77 indique le local objet du bail doit tre utilis pour une activit commerciale industrielle ou artisanale. Dans larticle 2 de la loi, le lgislateur a largi la notion de locaux qui peuvent donner lieu un bail commercial, sont inclus : Les baux des locaux ou dimmeubles quand leur utilisation est indispensable lexploitation du fond sil appartient au propritaire du local ou est exerce lactivit commerciale. Les lieux des terrains nus sur les quels ont t difis postrieurement la location des constructions usage commercial, industriel ou artisanal condition que ces constructions aient t leves et exploites avec le consentement expresse ou tacite du propritaire. Les baux des terrains nus sur lesquels ont t difies postrieurement la location des constructions usage commercial, industriel ou artisanal condition que ces constructions aient t leves et exploites avec le consentement expresse ou tacite du propritaire. Les baux des locaux abritant des tablissements denseignement priv, le locataire doit tre commerant, un industriel ou un artisan. Le fonds de commerce doit tre exploit effectivement au moins pendant deux annes successives, cette exploitation nest pas ncessairement personnelle. Elle peut tre ralise par les proposs du bnficiaire ou rsults de lexploitation par le prcdant propritaire. Lexploitation du fonds de commerce doit tre continue, les locaux lous dune manire saisonnire ne donnent pas droit la proprit commerciale.
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II- Procdures de renouvellement du bail : Le renouvellement du bail peut tre demand soit par le bailleur soit par le locataire. Gnralement, cest le bailleur qui prend cette initiative en vue de modifier les clauses du contrat surtout celle relative au montant des loyers. La demande de renouvellement est faite sous la forme dun cong avec proposition de renouvellement moyennant un autre loyer. Le locataire peut lui aussi, six mois avant lexpiration du bail ou tout moment aprs son expiration, demander le renouvellement du bail. La demande de renouvellement doit aux termes de larticle 5 de la loi tre tablie par un exploit par voie dhuissier notaire. Le propritaire peut soit accepter de renouveler le bail soit refuser. Lacceptation peut tre tacite ou expresse, cette acceptation est tacite si le bailleur ne rpond pas au bailleur dans les trois mois de la rception de la demande de renouvellement, dans ce cas le bailleur est rput avoir accept le renouvellement aux mmes conditions et pour la mme dure. La rponse du bailleur est expresse quand il rpond la demande du locataire par voie dhuissier notaire et cela selon la mme procdure que la demande de renouvellement soit pour accepter le renouvellement pour la mme condition soit pour laccepter tout en proposant de nouvelles conditions soit pour refuser. Dans les deux derniers cas, le bailleur doit indiquer le motif de son refus ou les nouvelles conditions dans lexploit adress au locataire. Cet exploit doit reproduire les dispositions de larticle 27 de la loi.

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Le locataire qui veut contester soit les nouvelles conditions proposes, soit les motifs de refus de renouvellement ou qui demande le paiement de lindemnit dviction doit actionner le bailleur en justice dans les trois mois de la signification du contrat. Cette action est porte devant le prsident du tribunal de premire instance du lieu de situation du fonds de commerce quand elle a pour objet la fixation du prix du loyer ou bien la dure de renouvellement ou une condition accessoire de ces lments conformment aux dispositions de larticle 28 de la loi. Dans le mois de sa signification de la dcision judiciaire dfinitive, fixant le nouveau loyer ou les nouvelles conditions, les parties doivent, aux termes de larticle 29 alina 2 de la loi dresser le nouveau bail conformment aux conditions fixes par la dcision judiciaire. Si le bailleur ne fait pas parvenir dans ce dlai au locataire un projet de bail conforme la dcision judiciaire, ou si un accord nest pas conclu entre les parties, la dcision judiciaire vaut contrat de location. En dehors de ce cas ou le lgislateur a prvu une comptence territoriale particulire, les autres actions en justice lencontre du bailleur ou du locataire sont portes selon les rgles de droit commun relatives la comptence territoriale et la comptence dattribution et ce conformment aux dispositions de larticle 21 de la loi du 25/5/77.

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III- Le refus de renouvellement : Le bailleur peut mettre fin au bail en refusant de la renouveler. Cette dcision du bailleur prsente une grande gravit pour le commerant qui risque de perdre une grande partie de sa clientle et de ses bnfices au cas o il quitterait le local ou se trouve son fonds de commerce. En raison de la gravit de cette dcision, le lgislateur a prvu la possibilit de ddommagements du locataire en cas de refus de renouvellement sous la forme de lindemnit dviction. 1- Le refus de renouvellement avec paiement de lindemnit dviction : Le bailleur peut au terme de larticle 7 alina 1 de la loi du 25/5/77 refuser le renouvellement du bail, il doit cependant adresser au locataire un pravis au moins avant six mois linformant de sa volont de ne pas renouveler le bail Ce pravis peut tre adress au locataire tout moment mais il doit lui accorder un dlai de six mois. Le bailleur doit payer au locataire dont il refuse de renouveler le bail une indemnit dviction conformment aux dispositions de larticle 7 alinas 2 de la loi. Cette indemnit doit tre gale au prjudice caus au locataire par le dfaut de renouvellement. Elle doit au terme de larticle 7 alinas 3 de la loi comprendre notamment la valeur marchande du fond dtermin suivant les usages de la profession, les frais normaux de dmnagement et rinstallation, ainsi que les droits denregistrement payer pour lacquisition dun fonds dune mme valeur. Lindemnit dviction est fixe par le juge du fonds qui a recours gnralement une expertise judiciaire pour valuer le fonds de commerce.
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Le bailleur peut cependant revenir sur sa dcision de ne pas renouveler le bail, il agit ainsi quand il estime que lindemnit dviction est trs leve. Le bailleur ne peut exercer ce droit au terme de larticle 30 alina 2 de la loi aprs lcoulement de 15 jours de la date o la dcision judiciaire est devenue dfinitive, il doit dans ce cas supporter les frais de justice et accepter le renouvellement du bail. Le propritaire ne peut exercer ce droit que si le locataire na pas encore quitt les lieux et na pas dj lou un immeuble ou achet un autre fonds de commerce. En cas de renouvellement du bail, aprs exercice par le propritaire du droit de repentir, les conditions de renouvellement sont fixes conjointement par les deux parties et dfaut daccord, elles sont fixes par le prsident du tribunal de premier instance du lieu de situation du fonds de commerce conformment aux dispositions de larticle28 de la loi. En vue de garantir au locataire vinc tous ses droits, le lgislateur a pos la rgle au terme de laquelle le locataire ne peut tre oblig quitter les lieux avant davoir reu lindemnit dviction qui lui est due moins que le propritaire ne lui verse de situation de fonds de commerce. Dans le cas o limmeuble appartiendrait ltat o une collectivit publique le renouvellement du bail peut tre refus si le local est destin des travaux dutilit publique. Le refus de renouvellement doit tre signifi au locataire par un pravis de six mois et le locataire a droit une indemnit dviction conformment aux dispositions de larticle 7 de la loi du 25/5/77. une indemnit provisionnelle dont le montant est fix par le prsident du tribunal de premire instance du lieu

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En cas dexpropriation de limmeuble pour cause dutilit publique, lautorit bnficiaire de lexpropriation peut au terme de larticle 17 de la loi offrir au propritaire du fonds de commerce vinc un local quivalent situ lemplacement de limmeuble expropri ou dans le voisinage au lieu de lindemnit dviction. Le propritaire du fonds de commerce vinc aura droit dans ce cas une indemnit compensatrice de sa privation de jouissance et sil y a lieu de la moins-value de son fonds ainsi que les frais de dmnagement et de rinstallation. 2- Le refus lgitime de renouvellement : Le bailleur peut dans certains cas refuser de renouveler le bail sans supporter lobligation au locataire une indemnit dviction ou en payant une indemnit rduite. a- Le refus de renouvellement sans paiement dindemnit dviction : Larticle 8 de la loi du 25/5/77 prvoit deux cas o le bailleur ayant droit de refuser le renouvellement du bail sans tre tenu de payer une indemnit dviction, ces deux cas sont les suivants : - lexistence dun motif grave et lgitime lencontre du locataire - en cas o limmeuble est insalubre et qui doit tre dmolie totalement ou partiellement ) Refus de renouvellement pour motif grave : Le bailleur est en droit de refuser le renouvellement du bail sil existe un motif grave et lgitime lencontre du locataire en cas par exemple dutilisation abusive du local.

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) Refus de renouvellement pour insalubrit de limmeuble : Si limmeuble o est exploit le fonds de commerce est insalubre, quil menace ruine et quil doit tre dmoli partiellement ou totalement et que cet tat est reconnu par les autorits administratives comptentes, le bailleur peut refuser le renouvellement du bail. Le locataire dispose cependant en cas de reconstruction de limmeuble si ce dernier comporte des locaux commerciaux dun droit de priorit pour louer dans limmeuble reconstruit. Pour bnficier de ce droit de priorit, le locataire doit peine de dchance, en quittant les lieux et au plus tard dans les trois mois qui suivent son dpart, informer le propritaire de sa volont duser ce droit par un exploit dhuissier notaire indiquant son nouveau domicile. Il doit aussi informer le propritaire de tout changement de domicile par voie dhuissier notaire dans les dlais. b- Refus de renouvellement avec paiement dindemnit rduite : La loi du 25/5/77 permet dans certains cas au bailleur de reprendre le local et de refuser le renouvellement tout en payant une indemnit rduite. Ces cas sont les suivants : La reprise par le propritaire pour la reconstruction de limmeuble : Le propritaire peut au terme de larticle 9 de la loi du 25/5/77 refuser de renouveler le bail pour reconstruire limmeuble. Il doit dans ce cas payer au locataire vinc une indemnit gale quatre annes de loyer. Le locataire a le droit dans ce cas de rester dans le local jusquau commencement effectif des travaux et il dispose dun droit de priorit pour louer un local dans limmeuble reconstruit si ce dernier comporte des locaux commerciaux conformment aux dispositions de larticle de larticle 10 de la loi du 25/5/77.
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La reprise par le propritaire de limmeuble en vue de lhabiter lui mme o de le faire habiter par ses descendants ou ses ascendants : Si le bailleur ne dispose pas dune habitation correspondant ses besoins normaux ou ceux des membres de sa famille vivant habituellement avec lui et que ces besoins correspondent une use normale du local lou et que ce local peut tre adapt ses besoins par des simples travaux damnagement, il peut au terme de larticle 13 de la loi reprendre et mettre fin au bail en payant au locataire une indemnit gale au loyer de 5 annes. Dans ce cas le propritaire doit signifier un cong au locataire conformment aux dispositions de larticle 4 de la loi. Ce droit la reprise ne peut pas tre utilis par le propritaire si les locaux sont affects lexploitation dun local ou dun meuble (location de chambres meubles). Le propritaire peut ne reprendre quune partie du local mais cela nest possible que si la reprise partielle ne porte pas atteinte lexploitation et lhabitation du locataire, le bnficiaire de la reprise doit occuper le local repris dans les 6 mois compter du dpart du locataire et le local ne peut pendant six annes tre affect une activit commerciale, industrielle ou artisanale faute de quoi le locataire aura droit une indemnit dviction et le propritaire encourt une amende de 100 1000D. Le propritaire peut, au terme de larticle 12 de la loi, diffrer pendant 3 annes le renouvellement du bail en vue de surlever limmeuble. Si les travaux ncessitent lviction temporaire du locataire, ce dernier a droit une indemnit dont le montant ne peut dpasser le loyer de 3 annes.

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Le propritaire peut au terme de larticle 14 de la loi refuser le renouvellement du bail sil a obtenu une prime de construction pour btir une habitation sur le terrain nu ou lou nu, cette reprise ne peut porter que sur la partie du terrain non construite. Si les travaux sont de nature empcher le locataire de continuer son exploitation, il a droit une indemnit gale au loyer de 4 annes.

Section III : La fixation du loyer


Le loyer est fix librement par les parties au moment de la conclusion du contrat de location. La relation contractuelle base sur le contrat de location tant appele durer, le loyer doit normalement tre rvis au cours du bail pour le faire correspondre aux fluctuations conomiques afin quil soit quitable. A dfaut daccord entre les parties sur le loyer au moment du renouvellement du bail le lgislateur a prvu les lments qui servent pour la fixation du loyer par une dcision judiciaire. I- Les lments servant pour la dtermination du loyer : En labsence dun accord des parties sur la rvision du loyer aprs lexpiration de la dure du bail, larticle 22 de la loi a prvu un certain nombre dlments pour servir de base pour la dtermination dun loyer quitable. Le loyer est fix en tenant compte des lments suivants :

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La surface totale relle affecte la rception du public ou lexploitation en tenant compte de la vtust (lanciennet) et de lquipement des locaux mis par le propritaire la disposition de lexploitant, de la nature et de la destination de ces locaux ainsi que de leurs accessoires et de leur dpendance. Il peut en outre tre tenu compte de la surface des ouvertures sur vus par rapport la surface totale du local. La surface totale relle des locaux annexes ventuellement affects lhabitation de lexploitant ou de ses proposs. Les lments commerciaux ou industriels en tenant compte dune part de limportance de la ville, du quartier, de la vue et de lemplacement, et dautre part, de la nature de lexploitation et des commodits offerts pour son accomplissement. Les charges imposes au locataire : les lments pris en considration par la loi sont relatifs aux caractristiques du local : sa superficie, les quipements dont ils bnficient, la destination des lieux et la situation commerciale du local. Dans la pratique, lvaluation du loyer est effectue suite une expertise judiciaire qui prend en gnral comme base pour lvaluation du loyer les lments suivants : - le taux daugmentation du cot de la vie depuis la conclusion du contrat de location ou son renouvellement. - la valeur foncire du local en tenant compte du prix du terrain, du cot de la construction et de la vtust du local.

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II- La rvision du loyer : Le loyer peut au terme de larticle 24 de la loi tre rvis la demande du bailleur ou du locataire. La demande de rvision ne peut tre faite au terme de larticle 25 de la loi que 3 ans au moins aprs la date dentre en jouissance du locataire ou aprs le point de dpart du bail renouvel. Le propritaire peut cependant au terme de larticle 25 de la loi prsenter une demande de rvision du loyer sans avoir respecter le dlai de 3 annes en cas de vente du fonds de commerce. La demande de rvision doit au terme de larticle 24 de la loi tre faite par un exploit tabli par un huissier notaire. Cet exploit doit tre conforme aux conditions prvues pour le cong et reproduire les dispositions de larticle 27 de la loi. La demande doit mentionner le montant du loyer demand. A dfaut daccord entre les parties sur le montant du loyer dans les 3 mois de la signification de la demande, celle-ci est juge par le prsident du tribunal de premire instance du lieu de situation du fonds de commerce qui est saisi par la partie qui a reu la demande conformment aux dispositions de larticle de larticle 28 de la loi. La demande de rvision des loyers ne peut, au terme de larticle 26 alina 2 de la loi, tre recevable que si les conditions conomiques se sont modifies au point dentraner une variation de + du de la valeur locative fixe par le contrat ou par dcision judiciaire. Durant laction en justice en fixation du loyer, le locataire est tenu, au terme de larticle 29 de la loi, de continuer payer les loyers chus au prix ancien.

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Le nouveau prix est du partir de la date indique par la demande moins que les partis ne conviennent dune date plus ancienne ou plus rcente.

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Chapitre 2

LA PROTECTION DES AUTRES ELEMENTS DU FONDS DE COMMERCE


Sachant que le fonds de commerce est compos dautres lments incorporels, cot du droit au bail, la protection de ce dernier est insuffisante pour assurer la protection du FC. Encore faut-il en ajouter la protection des autres lments tel que la clientle, lachalandage, le nom commercial, lenseigne, les droits de proprit industrielle appels aussi droits intellectuels ? Or une distinction est ncessaire entre ces lments. Si la clientle constitue un lment obligatoire du fonds de commerce, dont la recherche et la conservation sont les buts poursuivis par le commerant, les autres lments tournent autour de cette notion de clientle. Ainsi, lenseigne et le nom commercial sont rattachs la clientle puisquils servent la rallier. En plus, les droits de proprit industrielle ( brevets dinvention, marques de fabrique, dessins et modles) ont en commun dassurer leurs titulaires le monopole dune clientle. Vu limportance de cette clientle, il y a eu toujours une comptition entre les industriels et les commerants pour la conqute de la clientle. Au dpart, les juristes se faisaient une reprsentation quelque peu thorique de cette comptition.

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Leur analyse sapparentait la thorie conomique de Walras sur la concurrence pure et parfaite.

Trs vite, cependant ils se confrontaient la triste ralit que certaines entreprises abusaient de cette libre concurrence en ayant recours des procds et mthodes que condamnait la profession dans son ensemble. Dailleurs, ces procds ne nuisaient pas seulement aux

professionnels mais aussi aux consommateurs. Cest pourquoi le lgislateur et la jurisprudence sont intervenues pour combattre et condamner ces excs de la concurrence en assurant : -la protection contre la concurrence dloyale. -la protection contre la contrefaon.

Section I : Protection contre la concurrence dloyale


Daprs le code de la concurrence dloyale et abusive ; publi le 01/03/1944 par le Comit Gnral dOrganisation du Commerce franais, la concurrence dloyale est dfinie comme tant : Le fait dun commerant qui de mauvaise foi dtourne ou essaie de dtourner la clientle, nuit ou tente de nuire aux intrts dun concurrent par des moyens contraires aux lois, aux usages ou lhonntet professionnelle . Ainsi, dfinie, la notion de concurrence dloyale apparat incertaine et a besoin dtre prcise afin de ne pas la confondre avec dautres notions voisines.

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Et cest dans le but de montrer lautonomie de cette notion que le doyen Roubier a propose de la distinguer de la concurrence illgale et interdite. Enfin, et pour cerner la notion de la concurrence dloyale, la question quon pourrait se poser est de savoir o se situe la frontire entre les comportements loyaux et dloyaux. Cest pourquoi, on drivera les principales atteintes la loyaut avant denvisager leur sanction savoir laction en concurrence dloyale. I- Les atteintes la loyaut : Ces atteintes la loyaut se manifestent sous la forme de comportements et procds dloyaux. Or, traditionnellement, ces procds sont classs sous trois rubriques savoir : Le dnigrement, la confusion, et la dsorganisation. 1- Le dnigrement : Le dnigrement peut tre dfini comme le propos tendant jeter le discrdit sur la personne ou les produits ou services du concurrent. Ainsi dfini, le dnigrement se distingue de la simple critique par le fait que le premier est une faute, le second est un droit. Le dnigrement ne commence quavec des critiques systmatiques voulant discrditer le concurrent. En plus, le dnigrement est constitutif de concurrence dloyale, combien mme les critiques formules contre les concurrents seraient fondes. Le dnigrement est gnralement luvre dun concurrent. Faudrait-il croire que le dnigrement provenant dun non concurrent chappe tout reproche ?
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Pour tre rprhensibles, les informations litigieuses doivent viser la personne, lentreprise ou les produits dun concurrent (pris individuellement) ou dun groupe de concurrents dtermin (voire mme toute la profession).

En plus, pour que le dnigrement soit constitu, il est ncessaire que la victime soit identifie ou tout au moins, facilement identifiable. En effet, il nest pas ncessaire que sa dsignation soit expresse, elle peut ntre quimplicite ds lors quelle est suffisamment claire et transparente. Cest ainsi que laffichage par un restaurateur dans son tablissement dune addition avec une pancarte portant la mention ce que vous ne verrez pas ici , alors que la proximit dun seul autre restaure de mme nature dans la localit permettait la clientle de penser que cette addition provenait de ce concurrent, a t considr comme une concurrence dloyale. Le dnigrement peut tre implicite ou explicite. Dans ce dernier cas, il doit tre contenu dans une note dinformation ou tout autre document usage externe cest dire dont les tiers ont pris connaissance. Une autre forme rpandue du dnigrement est la publicit. Daprs la jurisprudence franaise, il y a dnigrement dans le fait de donner une publicit prmature des poursuites judiciaires intentes contre un concurrent ou mme une dcision de justice non dfinitive quel que soit dailleurs lissue du procs. Mais, quant-est-il alors de la victime de contrefaon ? Sur ce point, la jurisprudence franaise parat hsitante. Son, jugement, en effet diffre selon que laction en contrefaon a t engage ou non.

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Ainsi, laffirmation absolue que lenvoi de circulaires aux distributeurs dun concurrent assortis de menaces de poursuites en contrefaon est un acte de dnigrement si aucune action na t engage est plutt nuance sil existe dj une action.

A ce titre, la mme juridiction prcise que lenvoi la clientle dune circulaire mettant en garde contre les risques dune contrefaon ne constitue pas un dnigrement, mais un moyen lgitime de prvenir la clientle, en particulier si cette mise en garde est rdige en termes mesurs. Est plus dlicate, la question de publicit comparative. Cette forme classique de dnigrement consiste par le commerant de faire une publicit comparant ses produits ceux des concurrents, il choisit gnralement les produits et les concurrents de faon ce que la comparaison tourne son avantage. Cette pratique a t, depuis longtemps, interdite parce quelle est constitutive de dnigrement. Seulement, les tentatives de modification de la rglementation de la publicit comparative ont commenc partir de 1986. En effet, la cour de cassation franaise, dans un arrt trs remarqu a battu le principe selon lequel la publicit comparative est un dnigrement. Elle a affirm que nest pas illicite une publicit qui se borne la comparaison des prix auxquels des produits identiques sont vendus, dans les mmes conditions, par des commerants diffrents contribuent ainsi assurer la transparence dun march soumis la concurrence . Cest partir de 1992 que la publicit comparative est autorise en France, par la loi n92-60 du 08/01/1992.
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La loi prcise en plus que la comparaison qui utilise soit la citation ou la reprsentation de la marque dautrui, soit la citation ou la reprsentation de la raison sociale, du nom commercial ou de lenseigne dautrui nest autorise que sous des conditions trs strictes.

En rsum, cette comparaison doit tre objective et porter sur des caractres essentiels significatifs, pertinents et vrifiables de biens ou services de mme nature et ne peut concerner que des produits vendus dans des conditions identiques et doit indiquer la dure pendant laquelle sont maintenus par lannonceur. 2- La confusion : Ce procd appel confusion ou imitation dun concurrent est un procd trs courant de la concurrence dloyale. Autrement dit cest lacte de concurrence dloyale le plus naturel. Il consiste susciter une confusion dans lesprit de la clientle du concurrent afin de lattirer soi. En effet, le concurrent est naturellement conduit vouloir profiter du succs de son rival en tentant de provoquer une confusion dans lesprit de la clientle. Cest ainsi que le client se mprendre sur lidentit de celui avec lequel il traite ou sur lorigine de ce quil acquiert. La jurisprudence franaise se contente donc dun risque de confusion, ce qui signifie quil nest pas ncessaire que la confusion se soit produite.

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On se demande alors sur quoi cette recherche de confusion peut-elle porter ? Elle peut porter sur des lments diffrents savoir : les produits euxmmes, la publicit, la prsentation du magasin, la prsentation des produits(emballages) et les signes distinctifs. Mais, il sagit de savoir la nature de ces signes distinctifs. Ce sont ceux qui dsignent dune part lentreprise ou ceux qui dsignent ses produits ou ses services dautre part. Pour la premire catgorie, tant donn que les signes distinctifs dsignant lentreprise sont le nom commercial, la dnomination sociale et lenseigne alors on se contentera de dfinir ces notions. De mme, concernant la deuxime catgorie de signes distinctifs dsignant les produits et services de lentreprise ; lanalyse relative aux faits constitutifs de confusion de marques sera tudie dans ce qui suit. Il est bien certain que les raisons de ce choix sont motives et dcoulent du fait quici laction en concurrence dloyale sapparente et joue un rle comparable laction en contrefaon qui protge les crations et signes distinctifs de manire privative tel que les brevets, les marques, enseignes, dessins et modles. On rappellera brivement la fin la dfinition de nom commercial et dnomination sociale tout en montrant la nuance entre ces deux notions voisines. Le nom commercial a t dfini comme tant la dnomination qui dsigne lentreprise ou le fonds de commerce, dans son existence ou son activit. Le droit sur le nom commercial sanalyse en un droit de proprit. Ainsi, il a t jug que la socit qui a acquis un nom commercial mais qui ne la pas utilis est considre comme dpourvue de tout droit sur ce nom . De mme, pour le droit sur la dnomination sociale qui est un droit de proprit.
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Seulement, ce droit est rserv aux socits de capitaux et individualise la personne morale prise en elle-mme. 3- La dsorganisation : La troisime et dernire atteinte la loyaut de la concurrence cest la dsorganisation. Or on distingue traditionnellement entre la dsorganisation de lentreprise ou fonds de commerce concurrent et la dsorganisation gnrale du march. A ce sujet, le lgislateur tunisien a numr la liste des actes constitutifs de dsorganisation. En effet, aux termes de larticle 5 de la loi n95-42 du 24/04/1995 modifiant et compltant la loi n 91-64 du 29/07/1991 relative la concurrence et aux prix : Sont prohibes les actions concertes et les ententes expresses ou tacites visant empcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le march, lorsquelles tendent : Faire obstacle la fixation des par le libre jeu de loffre et de la demande. Limiter laccs au marche dautres entreprises ou le libre exercice de la concurrence. Limiter ou contrler la production, les dbouchs, les investissements ou le progrs technique. Rpartir les marchs ou les sources dapprovisionnement. Sont prohibs, dans tous les cas, les contrats de concession et de reprsentation commerciale exclusive.

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Est prohib, galement, lexploitation abusive dune position dominante sur le march intrieur ou sur une partie substantielle de celuici. Lexploitation abusive dune position dominante peut consister en refus de vente, en ventes lies, en prix minimums imposs en vue de la revente ou en condition de vente discriminatoire.

Est nul de plein droit tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant lune des pratiques prohibes en vertu du prsent article. Par contre, ne sont pas considres comme anticoncurrentielles, les ententes et les pratiques dont les auteurs justifient quelles ont pour effet un progrs technique ou conomique et quelles procurent aux utilisateurs une partie quitable du profit qui en rsulte . II- Laction en concurrence dloyale Pour protger le commerant contre le dtournement de sa clientle, la loi lui a accord la possibilit dexercer laction en concurrence dloyale en respectant certaines conditions et procdures dexercice conduisant ainsi des sanctions. 1- Les conditions dexercice : Si la thorie de laction na pas t dfinie par le lgislateur tunisien, les conditions de laction ont t par contre nonces dans larticle 19 du code des procdures civiles et commerciales.

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En effet, lexercice de laction appartient toute personne ayant qualit et capacit pour faire valoir en justice ses droits. Le demandeur avoir intrt dans lexercice de laction Autrement dit ces conditions sont relatives la personne du plaideur, lobjet de laction et le dlai pour agir. a- Les conditions tenant la personne du laideur : Ces conditions sont au nombre de trois soit : lintrt, la qualit et la capacit.

Or cette dernire condition savoir la capacit nest pas considre comme une condition ncessaire lexercice de laction en justice car elle touche le fond du droit. Lintrt est considr comme la mesure des actions, puisque pas dintrt, pas daction . Lexigence dintrt pour pouvoir agir en justice a pour consquence dexclure tous ceux qui ne retiennent aucune utilit daction. En effet, les juges ne sont pas chargs de donner des solutions thoriques cest dire qui ne refltent pas dintrt en pratique. Seulement la notion dintrt est imprcise, ce qui a pouss la doctrine et la jurisprudence lanalyser. Ces examens jurisprudentiels ont fait ressortir que lintrt doit tre lgitime, n et actuel. La notion de lgitimit implique quil est ncessaire que la partie qui agit fasse tat dun intrt juridiquement protg. Cest labsence dintrt ainsi qualifi qui fit longtemps dclarer irrecevables quelques actions. Ainsi, il importe peu que lintrt rsulte dun contentieux subjectif ou objectif cest dire le demandeur de laction soit quil soutient quil a t

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port atteinte un droit subjectif soit quil demande de vrifier sil a t port atteinte une rgle objective. A mon avis, laction en concurrence dloyale peut tre intente suite un contentieux subjectif ou objectif. Dans le premier cas, le demandeur de laction rclamera la sanction dun droit subjectif savoir son droit de proprit de nom commercial Dans le second cas, laction tend dfendre la rgle de loyaut de la concurrence au lieu du droit de proprit.

La rgle serait objective dans la mesure ou laction est intente par les syndicats pour dfendre les intrts professionnels de ses membres ou bien cest le ministre public qui va exercer laction publique. Enfin, il est remarquer quune autre classification dintrt lgitime a t retenue par la doctrine et la jurisprudence : Lintrt vis peut tre patrimonial, extra patrimonial ou moral, il sera protg de la mme manire. Il ne suffit pas pour agir en justice dinvoquer un intrt lgitimement protg encore faut-il quil soit n et actuel ? La question est alors de savoir sil faut toujours attendre la violation effective du droit pour agir ou ventuellement agir prventivement laide daction prventive. Certes les actions prventives comportent un risque. Cependant, elles sont utiles, cest pourquoi le systme judiciaire tunisien ne les rejette pas en totalit. En effet, certaines actions prventives sont interdites, dautres par contre sont autorises. Il sagit pour les actions prventives interdites dun intrt ventuel qui aboutit souvent au renversement du principe de la charge de la preuve.
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Par contre, dautres actions prventives ont t admises car : Les actions dclaratoires visent obtenir du juge la dclaration dun droit ou encore lexistence ou linexistence dune situation juridique suite un litige en puissance. Les actions de sauvegarde qui voquent un motif lgitime pour conserver ou tablir avant tout procs la preuve dun fait dont dpendra laction. La dnonciation de nouvelles uvres suite aux troubles ventuels causs aux processeurs.

En plus de la notion dintrt lgitime, n et actuel, pour pouvoir agir en justice, lintress doit se prvaloir de la qualit cest dire dun intrt direct et personnel. La notion de qualit englobe trois situations possibles : Le plaideur invoque un droit subjectif. le plaideur nest pas titulaire dun droit subjectif et soutient quil a un intrt lgitime. Le plaideur personne physique ou morale est reprsente par un contrat de mandat Ainsi, les examens jurisprudentiels ont rserv la qualit aux particuliers ; on se demande alors quel est le sort des actions menes par les groupements dassociations, syndicats b- Les conditions tenant lobjet de laction : Aprs avoir vrifi les conditions dintrt et qualit, le juge apprcie lobjet de laction. En effet, la demande ne doit pas avoir t juge. Cet obstacle sappelle lautorit de la chose juge.

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Ds linstant quune prtention a t soumise lapprciation dun juge, elle ne peut plus servir daliment pour un nouveau procs. c- Les conditions tenant la ncessit du dlai pour agir : Lexercice de laction est toujours enferm dans certains dlais quon appelle prescription. Cette notion a t institue par le lgislateur en vue de faire rgner lordre social. En concurrence dloyale, la prescription de laction publique entrane celle de laction civile.

Lexercice de laction diffre selon le fondement de laction en concurrence dloyale. 2- Exercice de laction : a- Selon le fondement civil : Laction en concurrence dloyale serait civile et intente en vue dobtenir des dommages et intrt. A ce sujet, larticle 92 du COC a nonc : peuvent donner lieu des dommages et intrts, sans prjudice de laction pnale, les faits constituant une concurrence dloyale et par exemple : - le fait duser dun nom ou dune marque peu prs similaires ceux appartenant lgalement une maison ou fabrique dj connue, ou une localit ayant une rputation collective, de manire induire le public en erreur sur lindividualit du fabricant et la Provence du produit. - le fait duser enseigne, tableau, inscription, criteau, ou autre emblme quelconque, identique ou semblable celui adopt lgalement par un

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ngociant, ou commerce de produits semblables, de manire a dtourner la clientle de lun au profit de lautre. - le fait dajouter au nom dun produit les mots : faon de, daprs la recette de , ou autres expressions analogues, tendant induire le public en erreur sur la nature ou lorigine du produit. - le fait de faire croire par des publications ou autres moyens, que lon est le cessionnaire ou le reprsentant dune autre maison, ou tablissement connu. Aux termes de cet article, laction en concurrence dloyale serait assimile une action en responsabilit civile dont les lments constitutifs seraient : la faute, le prjudice et le lien de causalit.

Tout dabord, sachant que chacun est responsable du dommage moral ou matriel quil a caus, non seulement par son fait, mais par sa faute, lorsquil est tabli que cette faute en est la cause directe , la faute constituerait une condition ncessaire lexercice de laction en concurrence dloyale. La faute rsulterait alors dagissements contraires aux usages commerciaux qui consistent omettre ce quon tait tenu de faire, soit faire ce dont on tait tenu de sabstenir, sans intention de causer un dommage . Ainsi, lintention de nuire au concurrent nest pas ncessaire. Par exemple, en matire dimitation ou confusion du nom commercial, celui qui utilise sans droit le nom dautrui sera condamn pour concurrence dloyale, mme sil prouve quil ignorait totalement lexistence dune utilisation antrieure de ce nom par autrui. La seule chose que le demandeur aura donc tablir est son antriorit dusage du nom en cause.

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Ensuite, sachant que tout fait quelconque de lhomme qui, sans lautorit de la loi, cause sciemment et volontairement autrui un dommage matriel ou moral, oblige son auteur que ce fait en est la cause directe . Le prjudice consisterait alors dans la perte de clientle, ce qui est videmment trs difficile caractriser ! Vu la nature mouvante de la clientle et les divers critres qui peuvent influer sur le comportement de consommateur. Ainsi, seul un prjudice mme ventuel pourra permettre loctroi des dommages et intrts.

Enfin, il faudrait prouver le lien causalit entre la faute et le prjudice. Par exemple : les tribunaux ont tendance prsumer le lien de causalit lorsque la concurrence dloyale et la baisse de chiffre daffaires sont tablies. Or cette tache est dlicate car la chute du volume des ventes peut provenir au moins, en partie dautres causes ! b- Selon le fondement pnal : Laction en concurrence dloyale serait pnale. Or comme toute infraction pnale, il faut la runion de trois lments constitutifs savoir : llment lgal, moral et matriel. Llment lgal est une consquence du principe de la lgalit des peines. Selon ce principe, il ny a pas dinfraction sil ny a pas une loi qui punit cette infraction.

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Seulement, la lecture du code pnal tunisien fait ressortir labsence de peines relatives la concurrence dloyale. On pourrait alors penser que laction en concurrence dloyale na pas de fondement lgal pour tre considre comme infraction pnale, surtout quen France, quelques critiques seulement ont t apportes au premier fondement de laction cest dire le fondement civil : absence de faute, absence de prjudice et, partant, absence de lien de causalit entre cette faute et ce prjudice, voil qui nous loigne singulirement de la responsabilit civile Cette lacune en droit tunisien a t comble par le lgislateur en instituant dans la loi relative la concurrence et aux prix les infractions relatives aux pratiques anticoncurrentielles et leurs sanctions.

3- Les sanctions de laction : Il y a deux types de sanctions : celles qui sont prvues par la commission de la concurrence et celles qui sont pnales. a- Les sanctions administratives : La commission sanctionne les pratiques anticoncurrentielles. En effet, ( les oprateurs ayant mconnu lune des prohibitions dictes aux articles 5 et 6 de prsente loi, sont sanctionns, sans prjudice de peines par les tribunaux, par une amende pcuniaire inflige par la commission de la concurrence institue par larticle 9 de la prsente loi. Le montant de la dite amende ne peut excder 5% du chiffre daffaires ralis en Tunisie par loprateur concern au cours du dernier exercice coul. le conseil de concurrence peut galement, le cas chant :

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- adresser les injonctions aux oprateurs concerns pour mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles, dans un dlais dtermin, ou leur imposer des conditions particulires dans lexercice de leur activit. - prononcer la fermeture provisoire de ou des tablissements incrimins, pendant une priode nexcdant pas trois mois. Toutefois, la rouverture des dits tablissements ne peut intervenir quaprs quils aient mis fin aux pratiques objet de leur condamnation . Et cest dans le but dappuyer ces dcisions, que le ministre comptent est habilit prendre toutes les mesures ncessaires pour lexcution des dcisions de la commission rendues lencontre des contrevenants . b- Les sanctions judiciaires : A cot des sanctions administratives prvues par le conseil de la concurrence ; ce dernier peut engager des sanctions judiciaires en faisant transmettre le dossier au parquet en vue dengager les poursuites pnales .

Ainsi sous rserve des dispositions de larticle 6 de la prsente loi et aprs accomplissement de la procdure prvue lalina 3 de larticle 20 de la prsente loi, est puni dun emprisonnement allant de seize jours une anne et dune amende de 2000D 10000D ou de lune de ces deux peines seulement, toute personne physique qui, par des moyens dtourns, aura pris une part dterminante dans la violation des interdictions dictes par larticle 5 de la prsente loi .

Section

2:

LA

PROTECTION

CONTRE

LA

CONTREFACON
A cot de la concurrence dloyale ; la contrefaon constitue-t-elle aussi une atteinte la libert de commerce.
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Traditionnellement ; on loppose la concurrence dloyale. La contrefaon, dit-on, est la violation dun droit privatif, la concurrence dloyale est la violation dun devoir. Toutefois ; cette opposition tranche entre les deux notions est rcuse par une partie de la doctrine. Ce qui nous intresse, cest que la contrefaon dsigne toute atteinte porte au monopole dexploitation ou au monopole dutilisation qui dcoule de lun des droits de proprit industrielle (brevets dinvention, dessins et modles, marques de fabrique). Cest pourquoi, lexpos sera divis en trois parties o on voquera part le type de protection associ aux brevets dinvention, marques de fabrique et dessins et modles.

I- La protection des brevets dinvention : Les inventions ou crations industrielles dont lobjet est technique et utilitaire, sont susceptibles dune protection par brevets, eux-mmes protgs par le droit de la concurrence sous forme daction en contrefaon. 1- Les brevets dinvention : La lgislation relative aux brevets dinvention est relativement ancienne puisquelle remonte au dcret du 26/12/1888. En Tunisie, les dcouvertes et inventions nouvelles sont protges par des titres appels brevets dlivrs pour 5,10,15 ou 20 ans selon la demande du dposant. a- La notion dinvention :

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Pour tre protge, linvention doit avoir un objet prcis qui a des caractristiques bien prcises. Aux termes de larticle 2 de la loi, est considre comme invention ou dcouverte nouvelle linvention de nouveaux produits industriels, linvention de nouveaux moyens ou lapplication nouvelle de moyens connus pour lobtention dun rsultat ou dun produit industriel . A ce niveau, certaines notions doivent tre clarifies. Ainsi, le produit nouveau ne doit pas sagir de la dcouverte dun produit naturel jusque-l inconnu et doit se distinguer des produits similaires par des caractristiques et avantages. De mme, pour les moyens nouveaux qui peuvent procurer un rsultat dj connu ou inconnu.

Seulement lapplication nouvelle de moyens connus peut prsenter des difficults dans la pratique dans la mesure o il sagit de transporter un domaine dans lequel elle navait jamais pu tre appliqu une technique dj connue dans dautres domaines. En plus, lobjet de linvention doit avoir un caractre industriel, nouveau qui est synonyme dune activit inventive. Cest pourquoi, le lgislateur tunisien exclut du champ dinventions brevetes, les plans et combinaisons de crdit ou de finance, ainsi que les inventions dont la vulgarisation serait contraire aux lois et bonnes murs. Si linvention se rapporte des donnes alimentaires ou des mdicaments, le brevet ne pourra tre dlivr pour le produit mme, mais exclusivement pour les procds spciaux relatifs sa fabrication .

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Et dclare que sont nuls et de nul effet, les brevets dlivrs si la dcouverte, invention ou application nest pas aux termes de larticle 3, susceptible dtre brevete . b- Les droits et obligations du brevet : Pour protger linvention, linventeur doit remplir certaines obligations en vue de jouir des droits relatifs la proprit industrielle. Parmi les obligations de linventeur : Le dpt dune demande de brevet en personne ou par mandataire ou adresser par la poste, sous plis ferm et cachet de lInstitut National de la Normalisation et de la Proprit Industrielle. Cette demande doit indiquer une lection de domicile en Tunisie, tre limite un objet principal, mentionner la dure de protection, indiquer sommairement et prcisment lobjet de linvention et tre signe par le dposant ou son mandataire. Une description en double exemplaire de la dcouverte, invention ou application faisant lobjet du brevet demand. Les chantillons ou dessins, en double exemplaire, qui seraient ncessaires lintelligence de la description. Un bordereau des pices dposes. Le cas chant le pouvoir de mandataire. Le paiement des redevances relatives au dpt et la premire annuit, la publication de lavis de dpt et la publication de la dlivrance du brevet. Les titulaires de brevet doivent, sous peine de dchance, acquitter rgulirement les annuits de maintien en vigueur de leur brevet, aux dates anniversaires de la dlivrance.

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Lobligation dexploitation du brevet c a d il est lgitime que linventeur tire profit de son brevet. Cest ainsi que le brevet qui naura pas mis en exploitation sa dcouverte ou invention dans la Rgence dans le dlai de deux ans, partir du jour de la signature du brevet, ou qui aura cess de lexploiter pendant deux annes conscutives, moins que, dans lun ou lautre cas, il ne justifie des causes de son inaction . Une fois, ces obligations remplies ; linventeur jouira : - Dun droit moral : puisquil sera dsign comme tel mme sil nest pas le dposant. - Dun monopole dexploitation : puisquil va bnficier dun droit exclusif dexploitation et pourra par la suite en tirer profit. - Dun droit de proprit puisque les brevets sont objets de proprit industrielle et par la suite peuvent tre soumis toutes les oprations juridiques tel que la cession En dfinitif, la lgislation sur les brevets a pour objectif de concilier dune part lintrt gnral que les inventions profitent la collectivit et dautre part lintrt des inventeurs qui ont besoin dencouragement. La loi organise donc en leur faveur un monopole temporaire dexploitation, aprs quoi linvention tombe dans le domaine public. Toutefois, linventeur ne peut pas tre contraint publier sa dcouverte. Il existe donc des inventions non brevetes, linventeur renonant ses risques et prils au bnfice de la protection lgale. 2- La contrefaon : Si la contrefaon est constitutive de dlit en droit tunisien, alors il y a lieu de dterminer les lments constitutifs de ce dlit en premier lieu puis la procdure propre laction en contrefaon.
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a- Les lments constitutifs du dlit : Les frais matriels de contrefaon sont noncs dans les articles 34 et 35. il sagit de toute atteinte porte aux droits du brevet, soit par la fabrication de produits, soit par lemploi des moyens faisant lobjet de son brevet . En plus, ceux qui auront sciemment recel, vendu ou expos en vente ou introduit sur le territoire de la Rgence un ou plusieurs objets contrefaits seront punis de mmes peines que les contrefacteurs . Ainsi, le lgislateur opre une distinction entre la fabrication dune part, cette distinction cache derrire elle une volont du lgislateur de retenir lintention frauduleuse seulement en cas de fabrication. En effet, le fabricant est toujours prsum de mauvaise foi : il est considr comme ne pouvant pas ignorer lexistence du brevet. En revanche, le vendeur de produits contrefaits ne sera contrefacteur que sil a agi en connaissance de cause, laquelle, en pratique, rsultera dun avertissement ou dune mise en demeure davoir cesser les actes litigieux. Ces actes, doivent en plus porter sur un titre rgulier et publi.

Le titre est rgulier si le brevet est valable c a d nest pas dclar nul selon larticle 24. En plus, le propritaire ne doit pas tre dchu de ses droits tels que mentionns dans larticle 26. Ce titre rgulier doit tre publi cest dire inscrit sur un registre des brevets et avis en sera donn dans le journal officiel pour que les tiers prennent connaissance de lexistence de brevet. Dailleurs, les faits antrieurs la publication de la dlivrance du brevet ne sont pas considrs comme contrefaisant. b- Laction en contrefaon :
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Cest en premier lieu, le titulaire du brevet qui peut agir en contrefaon. Ce sont ensuite, layant droit au profit duquel la cession a t rgulirement inscrite au registre spcial des brevets, le ministre public, sur la plainte de la partie lse qui pourront agir en contrefaon. Le premier acte de la procdure est en principe la saisie contrefaon. Celle-ci permet de rapporter la preuve de lexistence de contrefaon. A ce niveau, larticle 41 du dcret du 01/03/1956 a nonc la procdure suivante : Les propritaires de brevet pourront, en vertu dune ordonnance du prsident du tribunal de premire instance ou du prsident du tribunal rgional, faire procder, par tous huissiers ou agents dexcution tunisiens, a la dsignation et descriptions dtailles avec ou sans saisie, des objets prtendus contrefaits. Lordonnance sera rendue sur simple requte et sur la prsentation du brevet Seulement, le requrant doit respecter le dlai de huitaine outre un jour. A dfaut de dlais, la saisie sera nulle et le requrant sera expos des dommages et intrts. Deux types d actions sont prvus par la loi. Il sagit en premier lieu de laction civile. Celle ci est exerce devant le tribunal civil. Elle aboutit en principe au paiement des dommages et intrts en rparation du prjudice subi. Laction pnale nest quant elle exerce par le ministre public que sur plainte de la partie lse. Il en rsulte que le dsistement de la partie civile la suite de transaction teindra l action pnale. En application du principe le civil tient le pnal en ltat , le tribunal civil a constat la ralit de la contrefaon.
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En plus, son jugement portera sur le paiement dune amende de 100 a2000 Piastres sil sagit d une premire infraction. Dans le cas de rcidive, il sera prononc, outre lamende porte aux articles 84 et 85 un emprisonnement dun mois a six mois Les dispositions de 1 55 du code pnal seront appliques. II- LA PROTECTION DES MARQUES : La marque est souvent confondue avec dautres signes distinctifs utiliss dans le commerce et lindustrie. Cest pourquoi, on va dfinir la notion de marque puis examiner la protection apporte pour lutter contre la contrefaon. 1- La notion de marques de fabrique : La marque est un signe distinctif, susceptible de reprsentation graphique qui permet une personne physique ou morale de distinguer dans le commerce ses produits ou services de ceux d un tiers. Elle ne doit pas tre confondue avec le nom commercial, la dnomination sociale qui sert individualiser une entreprise ou lenseigne qui individualise un tablissement, et qui sont protgs seulement contre la concurrence dloyale. a- La notion de marque : Larticle premier, du dcret du 03 juin 1889 portant loi sur les marques de fabrique donne une numration indicative des signes pouvant tre considrs comme marques de fabrique et de commerce. Les noms sous une forme distinctive, les dnominations, emblmes, empreintes, timbres, cachets, vignettes, reliefs, lettres, chiffres, enveloppes

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et tous autres signes servant distinguer les produits dune fabrique ou les objets dun commerce. A la lecture de cet article, on comprend que le lgislateur insiste sur le caractre arbitraire et nouveau. Le caractre arbitraire dune marque signifie lindpendance entre le signe utilis et lobjet ou le service auquel il sapplique. La marque peut tre donc constitue par un terme de fantaisie, un terme tranger au produit. Le caractre nouveau est contre implicite. Il en a t tenu compte par analogie aux brevets. On se demande alors sil est ncessaire de retenir ce critre surtout que lINNORPI enregistre les marques sans procder un examen de nouveaut. Il appartient en effet aux dposants de sassurer quil nexiste pas de dpts antrieurs de marques identiques ou voisines sappliquant des produits identiques ou similaires.

Toutefois, depuis 1992, lINNORPI sest dote dinsister automatique de recherches dantriorit qui portent sur toutes les marques tunisiennes enregistres. De mme, lINNORPI a acquis des disques compacts ROMARIN contenant des informations sur toutes les marques internationales actuellement en vigueur. b- Les droits et obligation du titulaire de la marque : Seules sont protges les marques dposes, ce dpt peut tre effectu soit par le titulaire lui-mme soit par un mandataire auprs de lINNORPI. Le dossier de dpt comprend :
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deux exemplaires de la marque ne dpassant pas 10 cm de cote. un film (le positif) destin la publication de la marque dans Muwassafat le mensuel officiel dit par lINNORPI. une quittance de paiement de la redevance de dpt. une liste des produits et/ou services pour lesquels la marque est ou sera utilise : Cette notion de accorde aux titulaires. un pouvoir, le cas chant pour mandataire (ou copie du JORT ou copie conforme du statut pour le grant, PDG) Le dpt priode nouveau dpt. Contrairement aux brevets, les titulaires dune marque et par la suite la sanction du dfaut dexploitation savoir la dchance ne peut tre demande par tout intress lorsque la marque na pas t exploite. Ne serait ce la une dfaillance dans la lgislation relative aux marques ? En conclusion, la proprit dune marque commerciale sacquiert par le dpt, non par lusage. Ce dpt assure au titulaire de la marque la proprit de tout ce qui sy attache le droit exclusif dexploitation ( utilisation, vente, octroi en licence dexploitation ) et surtout la protection contre dventuels contrefacteur et imiteur. 2- La contrefaon : dune marque assure une protection de 15 ans. Cette est renouvelable indfiniment au moyen, chaque fois, dun spcialit de la marque est trs importante en ce sens quelle constitue la limite de la protection

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Les atteintes portes la marque de fabrique ne se limitent pas la contrefaon mais englobent limitation frauduleuse et la non-apposition dune marque obligatoire et les dlits connexes. a- Les lments constitutifs du dlit : La constatation du dlit suppose la rgularit du titre, autrement, la marque doit avoir t rgulirement dpose, enregistre et publie. Ainsi les actes de contrefaon antrieures la dposition de la marque ne sont pas constitutifs de dlit de contrefaon pnalement punissable du fait que nul ne peut revendiquer la proprit exclusive dune marque, sil na pas dpos au greffe du tribunal de son domicile : - trois exemplaires du modle de cette marque. - un clich typographique de cette marque . La question est de savoir si celui qui utilise un signe non dpos, mais qui pourrait tre protg en tant que marque, peut intenter, lavenir galement, laction en concurrence dloyale contre un usager ultrieur dun signe identique ou semblable, ds lors quil existe un danger rel de faux rattachement. Selon lavis de Chavannes, chacun peut semparer dune marque celle-ci tant faute de dpt : il n y aurait dexception, pour autant que les rgles relatives la marque notoirement connue nentrent pas en jeu, que pour le cas de fraude. Dailleurs, Mathly est davis contraire et pense que les rgles relatives la lutte contre la concurrence dloyale restent applicables. Il reste attendre qu lavenir, on arrivera par laction en concurrence dloyale assurer une certaine protection aux signes distinctifs, non dposs, utiliss pour des marchandises et des services, si ce nest pas dj le cas aujourdhui.

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Les faits matriels du dlit de contrefaon ont t, par contre, numrs dans la loi, ce titre sont punissables : - Ceux qui ont contrefait une marque ou fait usage dune marque contrefaite. - Ceux qui ont frauduleusement appos sur leurs produits ou les objets de leur commerce une marque appartenant autrui. - Ceux qui ont sciemment vendu ou mis en vente un ou plusieurs produits revtus dune marque contrefaite ou frauduleuse. La mauvaise foi ou intention frauduleuse apparat dans le dlit de contrefaon du fait que le contrefacteur ne peut pas ignorer lexistence du dpt. Au contraire, en matire dimitation frauduleuse, lintention frauduleuse doit tre reconnue par le tribunal pnal. Ainsi, la loi distingue deux modalits quant au degr de similitude prsente par la marque protge et le signe qui en constitue la contrefaon : la contrefaon proprement dite et limitation frauduleuse de nature tromper les tiers. En tant que contrefaon, il faut donc comprendre la reproduction des lments essentiels de la marque. Il y a imitation lorsquun signe est tellement semblable la marque protge que le consommateur risque de confondre les deux signes.

La loi distingue aussi un troisime type distinctif datteinte la marque : cest la non-apposition dune marque obligatoire qui a t prvu dans 1 17 de la loi relative aux marques de fabrique. b- L action en contrefaon : Elle permet au propritaire de la marque de faire prononcer des sanctions civiles et pnales des atteintes son droit.
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Lexercice de laction revient donc au titulaire du droit sur la marque et au ministre public vu que laffaire touche lordre public, mme en absence de plainte du titulaire de la marque. Cette disposition est donc contraire celle relative la matire des brevets. Cette action sera exerce contre toute personne utilisant la marque sans autorisation de son propritaire et seulement pour les faits postrieurs la date de dpt et publication de la marque. Cest le tribunal pnal qui est comptent pour juger laction pnale. Par contre, laction civile, tendant obtenir rparation du prjudice subi grce des dommages et intrts, peut tre soit jointe laction pnale, soit ports devant le tribunal de premire instance comptent. Quant aux sanctions, elles ont t prvues dans les articles 15, 16, 17 et 18 de la loi. III- La protection des dessins et modles : La protection des dessins et modles constitue le dernier volet de la proprit industrielle. Aprs avoir dfini la notion de brevets dinventions, marques de fabrique, on va dfinir les dessins et modles avant den dterminer la protection contre la contrefaon.

1- La notion de dessins et modles : Tout comme le brevet et la marque, le dessin et modle fait lobjet dun ancien dcret du 25/02/1911 tel que modifi par le dcret du 08/12/1955. a- le dessin et modle :

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Larticle premier de la loi apporte une dfinition de la notion de modle industriel. Il sagit dune forme plastique nouvelle ou de tout produit fabriqu se diffrenciant de ses similaires soit par une configuration distincte et reconnaissable lui confrant un caractre de nouveaut, soit par un ou plusieurs effets extrieurs lui donnant une physionomie propre et nouvelle. Le dessin, a t dfini, dans la jurisprudence, comme tant, lassemblage de lignes ou de couleurs, ou des deux, qui se dveloppe en deux dimensions. Ainsi dfinis, les dessins et modles ont un caractre nouveau. Seulement, ce caractre nouveau ne doit pas tre pris dans son sens strict car rien nest tout fait nouveau. On pourrait alors parler de caractre original et distinctif. Vu cette ressemblance avec linvention, on se demande alors quel est le sort dun objet considr la fois comme un modle et comme une invention brevetable, dont les lments constitutifs de nouveaut du modle sont insparables de ceux de linvention, sera-t-il soumis la loi relative aux brevets ou celle relative aux dessins et modles. b- Les droits et obligations du titulaire de dessin et modle : Daprs larticle 2 de la loi : nul ne peut revendiquer ce droit, ni bnficier de la protection que le prsent dcret a pour but dassurer son exercice, sans avoir pralablement procd, conformment aux articles 4,5,6,7,et 8 du dit dcret, au dpt de dessin ou du modle dont il entend se rserver lexploitation ou la vente. La premire obligation du titulaire de la marque est donc de prparer le dossier de dpt qui comportera essentiellement : o deux exemplaires de lobjet ou de chaque objet a dposer.
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o une dclaration de dpt en double exemplaire indiquant les noms, prnoms et domicile. o le nombre jusqu 50 maximum par dpt et la nature du ou des objets dposer ainsi que le mode de dpt (dpt a dcouvert dont le public pourra prendre connaissance ou dpt sous pli ferm qui ne sera pas divulgu au public) o la mention que le ou les objets ou leurs illustrations ont t dposs en double exemplaires. o la priode de protection choisie 5, 10, ou15 ans. o une quittance de paiement des redevances de dpt. o un pouvoir dment lgalis le cas chant. A ce niveau on se demande sous quelle forme secrte ou publique doit tre effectu le dpt ? Le dposant a intrt opter pour la forme publique sil tient exploiter immdiatement le dessin ou modle qui la cre. Ainsi en cas de contrefaon, il aura la possibilit dintroduire sa demande en justice. Au contraire, le dposant a intrt opter pour la forme secrete sil ne va pas exploiter immdiatement le dessin. Au terme de larticle 21 alina 2 : Leffet postrieur au dpt, mais antrieur sa publicit, ne peuvent donner lieu, en vertu de ce mme decret, une action, mme au civil, qu charge par la partie lse dtablir la mauvaise foi de linculp .

En plus de lobligation de dpt, le titulaire du dessin et modle a une obligation de crer les redevances lINNORPI. En effet, le cot dpend de la dure de la protection demande et des nombres des objets dposer.

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A ce titre, le titulaire du dessin payera une redevance de protection ou renouvellement, de revendication de priorit, de publicit par objet dpos sous forme de photographie, de conservation de dpt, et de dlivrances de certificats denregistrement. Une fois, ces obligations remplies, le titulaire du dessin et modle jouira dune prsomption de proprit des dessins dposs en cas de litige judiciaire. En plus, il bnficiera dun monopole dexploitation des dessins et modles ainsi dposs, pendant toute la priode de protection choisie soit 5,10 ou 15 ans. Enfin, le titulaire sera protg contre dventuelles contrefaons. 2- La contrefaon : Mme en absence de textes dans le code pnal considrant la contrefaon des dessins et modles comme une infraction, on peut la considrer comme telle. La victime a toujours le choix entre la juridiction pnale et civile. a- Les lments constitutifs du dlit : Contrairement aux autres objets de la proprit industrielle savoir les brevets de marques, en matire de dessins et modles le lgislateur na pas numr les actes constitutifs de dlit. Cependant, larticle 21 comporte une formule trs gnrale qui nonce : toute atteinte porte sciemment aux droits garantis par le prsent est punie dune amende de . Face cette lacune, on se rfrera au droit franais pour dfinir la contrefaon des dessins. Il sagit de toute reproduction totale ou partielle par un tiers non autoris par lauteur ou ses ayants droits dune uvre protge.
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Cependant, dans la plupart des cas, la contrefaon aura pour but de crer une confusion dans lesprit du public. Il y aura alors concurrence dloyale, celle-ci pouvant coexister ou non avec la contrefaon. Ainsi la confusion nest pas une condition ncessaire de la contrefaon, le seul emprunt dautrui sans son consentement suffit. On se demande enfin, si seule la reproduction constitue llment matriel du dlit ou bien faut-il en ajouter la mise en vente et lexposition dobjets contrefaits puisquen matire de brevets, ces actes sont assimils la contrefaon proprement dite. En ce qui concerne llment moral savoir lintention frauduleuse, la loi fait une distinction selon que les faits sont antrieurs ou postrieurs au dpt et dans ce dernier cas selon quils sont antrieurs ou postrieurs la publicit du dpt. Cest ainsi que : Les faits antrieurs au dpt ne donnent ouverture a aucune sanction dcrivant du prsent dcret. - les faits postrieurs au dpt, mais antrieurs sa publicit, ne peuvent donner lieu, en vertu de ce mme dcret, une action, mme au civil, qu charge par la partie lse dtablir la mauvaise foi de linculp. - lorsque les faits sont postrieurs la publicit du dpt, leurs auteurs peuvent exciper de leur bonne foi, mais la condition den reporter la preuve .

b- Laction en contrefaon : Cette action peut tre exerce par la partie intresse tel que dsigne par la loi. Or cette dfinition est assez large et imprcise.

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En gnral, le titulaire du droit en contrefaon peut tre le titulaire du dpt c a d lauteur ou le crateur du dessin, ses ayants droits et mme le ministre public. Pour pouvoir agir en justice, lintress doit apporter un certificat dmontrant quil a dpos le modle. Ainsi une demande de dpt est insuffisante. Sagissant dun dlit, tous les moyens sont admis. Mais le lgislateur a mis la disposition des victimes de contrefaon un mode particulier de preuve : la saisie contrefaon. La saisie peut prendre deux formes : saisie relle et saisie description. La saisie relle consiste en la confiscation au profit de la partie lse, des objets dont la fabrication ou la vente porte atteinte aux droits . La saisie description, comme son nom lindique, consiste en la description, comme son nom lindique, consiste en la description des objets contrefaisant. Le saisissant dispose ainsi dun dlai de quinze jours pour intenter laction la justice. A dfaut, la saisie est nulle et la victime de la saisie peut rclamer des dommages et intrts. Outre, les sanctions pnales, les dlinquants peuvent en outre tre privs du droit de participer aux lections des chambres de commerce pendant un temps qui nexcdera pas 10 ans. Le tribunal peut ordonner laffichage du jugement dans les lieux quil dtermine et son insertion intgrale ou par extrait dans les journaux quil dsigne, le tout aux frais du condamn .

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PARTIE II : LEVALUATION DU FONDS DE COMMERCE

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Chapitre 1

LES PRINCIPES DEVALUATION

Section I : LUTILITE ECONOMIQUE DU FONDS DE COMMERCE


Le fonds de commerce se prsente du point de vue conomique comme un instrument de travail et un moyen de placer le capital. Son utilit tend de plus en plus devenir capitaliste. I-Utilit du fonds de commerce : Le fonds de commerce est un instrument de travail qui permet dchapper la servitude du salariat. En effet le commerant est professionnellement autonome, il dirige comme il lentend une activit propre satisfaire des gots dinitiative et de responsabilit. Dans le cas de fonds de commerce faible rendement, il se rduit parfois la seule apprciation de cet avantage dautonomie, de tels fonds ne sont pas dpourvus de valeur parce que le droit de travailler de faon indpendante a une valeur conomique qui se dgage pour toute profession mme librale. Dautre part, lorsquon se propose de capitaliser le rendement normal dune exploitation pour obtenir sa valeur, cest une erreur que de dduire du revenu net, comme le prconisent certains auteurs, une somme quivalente la rmunration du travail fourni ; cest plutt pour garder le profit intgral de ce travail sans souci de ventilation des bnfices que lacquisition a t faite. Il est difficile de fixer le montant de ce salaire car
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les situations de grant appoint ou de directeur commercial sont rares et tel qui a les moyens dacqurir un fonds de commerce serait pour des raisons diverses dans limpossibilit de trouver lune de ces situations. II- Lutilit de placement de fonds de commerce : Le fonds de commerce dispose dune utilit de placement relative la scurit du capital et dautre part la rentabilit. En effet linvestissement du capital dans lachat de fonds de commerce assure pour la part des bnfices excdant la rmunration normale du travail fourni, cest une rentabilit qui est souvent intressante. Le dveloppement de la proprit commerciale a permis lapprciation de placement du fonds de commerce. Cependant, le droit du preneur demeure malgr tout thoriquement personnel et temporaire. Le placement ainsi constitu est bien sr, moins tranquille que celui ayant pour objet un immeuble, il est aussi plus alatoire parce que toute activit commerciale est sujette des crises qui peuvent affecter soit lactivit conomique totale du pays soit seulement la branche exploite. Le fonds de commerce est de nos jours un mode de placement recherch, la relative stabilit du revenu, la consolidation croissante des droits des commerants vis--vis du bailleur, la dfaveur des modes traditionnels de placement ont eu pour effet de crer une nouvelle forme de capitalisme. Dautre part, il y a lieu dindiquer que le fonds de commerce est aussi un moyen de spculation. En effet certaines personnes achtent un fonds de commerce soit comme une valeur refuge pour sauvegarder le patrimoine soit pour gagner sur la revente.
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Section II : FACTEURS DE LA VALEUR DUN FONDS DE COMMERCE


En priode normale, lutilit dun fonds de commerce rside pour sa plus grande part dans le revenu que lacqureur espre en tirer. Ce revenu futur est en gnral considr comme peu prs gal au bnfice annuel des annes passes lorsque lexploitation a t normale. A dfaut le revenu doit tre normalis cest dire rajust. Ce rajustement comporte une bonne part dalas. En ce qui concerne les fonds de commerce vendus, lapprciation des bnfices futurs est encore plus incertaine sil y a changement dans la nature de lactivit, aussi faut il la ngliger sil sagit dune exploitation normale et dun genre correspondant lemplacement parce que le vendeur ne saurait envisag un prix infrieur la valeur actuelle du fonds considr par rapport lactivit effectivement exerce, mais dans tous les cas cette valeur est un minimum. I- LA RENTABILITE : 1- Le prix de la rentabilit : Pour exercer une activit commerciale, il faut consentir se dessaisir dun capital liquide, certain et fongible, contre la simple perspective dun revenu et sans avoir la certitude absolue de rcuprer intgralement un jour les sommes ainsi investies.

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En raison de ces alas, le placement est spculatif, mais toute circonstance tendant assurer soit la rgularit du revenu soit la rcupration intgrale du capital diminue ces alas et tend abaisser le taux de capitalisation. Cet accroissement de scurit se traduit par un enrichissement relatif du bien gnrateur du revenu tel est le cas pour les immeubles. En effet un immeuble rcent et en bon tat comporte la perspective dun revenu rgulier se dveloppant sur des longues annes, cette situation a pour consquence daugmenter la valeur du bien et de diminuer le taux de capitalisation. Il a t considr pour le vendeur que la valeur de rentabilit perdue est gale lestimation que fait lacqureur de la rentabilit gagne. Cependant lorsquune personne achte un fonds de commerce, elle met en jeu dune part le travail quelle devra fournir et la totalit de la somme dargent dont elle sera prive pour toute la priode dexploitation et dautre part le revenu futur quelle escompte, le rapport qui existe entre ces deux lments peut sexprimer comme suit : Capital engag= n * revenu net 2- Mesure de la rentabilit : Gnralement, le propritaire de fonds de commerce sintresse surtout la somme quil doit immobiliser de faon permanente dans lexploitation et dont il attend un revenu. Cest donc en se basant sur le revenu net probable que le propritaire va dcider quelle somme lui parait correspondre un investissement global raisonnable. Si par exemple, il escompte un revenu net de 40.000D,il acceptera dinvestir 240.000D parce que relativement lobjet de lentreprise au lieu et lpoque de lacquisition la capitalisation du revenu se fait couramment au taux de 16.7% mais ces 240.000D qui pour lacqureur constituent un
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maximum vont se rpartir au fonds de roulement(70.000D), le reste pour le prix de revient de laffaire (140.000D) et 30.000D au fisc et aux intermdiaires. Par consquent le coefficient appliquer au revenu doit tendre traduire non la valeur du fonds de commerce, mais le montant du capital investi de manire fixer la rentabilit globale et relle de lentreprise, il faut donc distinguer entre le taux de placement, et le taux de capitalisation. Le capital engag est dfini comme tant : Capital engag= valeur du fonds + frais dachat + fonds de roulement do Valeur du fonds= n * revenu net (fonds de roulement + frais dachat) a- Le fonds de roulement : Le fonds de roulement a une incidence sur la rentabilit relle. En effet, si les marchandises se rglent par traites et sont parfois dj vendus la facture se prsente ; par contre il existe un stock de dpart ncessaire, qui pendant toute la dure de lexploitation reprsente souvent un capital considrable. Dautre part, il existe des dbourss permanents, tels que dpts de garantie, loyers davance, salaire du personnel, et c qui mme ports aux frais gnraux constituent une avance de fonds. Il en rsulte que la rentabilit relle dune entreprise est apprcie La question qui peut tre pose est celle de la dduction du inexactement si lon ne tient pas compte du fonds de roulement. bnfice lintrt du fonds de roulement. Certains auteurs proposent la dduction du bnfice net, pour lestimation du fonds, lintrt normal des

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sommes que lexploitant doit ncessairement placer dans son entreprise comme fonds de roulement. Cette pratique nest pas recommandable. Le commerant qui investit de largent et une certaine somme de travail quil fournit dans une activit commerciale ne fait pas de distinction dans la rmunration quil reoit au titre de ses diverses prestations (prix dachat, frais dacquisition, fonds de roulement et travail) il spcule ce revenu global. A partir dun exemple on peut montrer que lon doit sabstenir de ventiler lintrt revenant aux diverses prestations consenties par le commerant. Soit un fonds de commerce dont le prix de revient proprement dit est de 150.000D (prix dachat et frais dacquisition), un fonds de roulement de 80.000D, linvestissement total slve 230.000D. Si le bnfice commercial est suppos gal 30.000d, on dduit la rmunration normale du travail fourni, arbitre 22.000D et lintrt 10% du fonds de roulement soit 8.000d, on voit quil ne reste plus de revenu capitaliser pour compenser la dbours en prix de revient comme il ny a pas de raison de ne pas valuer lintrt de ces 150.000D pour les porter aux frais gnraux, on aboutirait ainsi dduire que le prix de revient du fonds est gal n fois la perte annuelle. b- Les facteurs directs de la rentabilit : La rentabilit globale dun fonds de commerce tant un facteur essentiel et principal de sa valeur il convient donc de voir les facteurs de cette rentabilit ainsi que son incidence sur le revenu. Nous avons vu prcdemment que : n*revenu net = valeur du fonds + frais dachat + fonds de roulement revenu net = vente (achats + frais gnraux)
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Le revenu net dpend dune part de limportance des ventes et dautre part des frais gnraux de lentreprise, les achats sont proportionnels aux possibilits dcoulement de la marchandise objet du fonds de commerce. Dans lestimation dun fonds de commerce, ltude des frais gnraux est capitale car lincidence de ces frais sur la dtermination comptable du bnfice net est vidente. Il faut donc procder des rajustements par exemple rintgrer au bnfice les amortissements excessifs, fournitures diverses empruntes lentreprise, et c Il existe de multiples moyens de vrifications comptables, des normes permettant de juger si la part relative des frais gnraux est en rapport avec les usages de la branche exploite et de conclure une bonne ou mauvaise exploitation. Chiffre daffaire : le volume des affaires ralises par une entreprise est fonction des achats, et dautre part il varie selon la clientle et lachalandage dont lentreprise dispose. La clientle et lachalandage : la clientle et lachalandage sont trs importants quon les assimile le plus souvent au fonds de commerce. Pour trouver les vritables fondements de la valeur, il faut dgager les causes de la clientle ou de lachalandage. Le loyer : le loyer affrent au fonds de commerce doit retenir lattention de lexpert. En effet, toute variation du loyer affrent aux locaux dexploitation peut avoir une incidence sur la valeur du fonds de commerce.

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II- LE COEFFICIENT DE PLACEMENT : 1- Constance du coefficient de placement : En matire de fonds de commerce, il est vraisemblable que les amateurs procdent comme pour les immeubles une valuation comparative des avantages et inconvnients de divers fonds correspondants des activits diffrentes. Si par exemple, une telle activit savre tout compte fait plus rmunratrice que toute les autres et grce lafflux des amateurs, les prix de ces fonds montent et lquilibre se rtablit. Cest ainsi quon compare des choses qui premire vue paraissent incomparables par exemple un fonds de fleuriste et un fonds de chaussure. Il convient de dire que pour toutes les entreprises qui ne demandent pas de connaissances spciales et mme dans une certaine mesure, pour celles qui en exigent mais dans ce cas avec un dcalage dans le temps, il existe un moment donn un taux dominant de rentabilit quil devrait suffire de corriger un sens ou dans lautre pour ladapter aux particularits de chaque activit.

2- Variations du coefficient de placement : Le coefficient de placement varie pour une mme catgorie dactivits. Selon limportance du revenu net : Il est faux de rapprocher seulement le revenu et prix dachat sans retenir le mme coefficient pour les revenus de grandeur diffrents sous le prtexte quils sont

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produits par des entreprises ayant le mme objet. Cest pour cette raison quil faut distinguer : Les entreprises de trs faible importance : le titulaire dun fonds de commerce faible rendement (fonds rural) recueille un bnfice net qui est presque exclusivement le produit de son travail, cela ne veut pas dire que le fonds est sans valeur. Les entreprises petites : le coefficient augmente dans ce cas progressivement au fur et mesure que le travail est mieux rmunr. Les entreprises importantes : partir du moment o le revenu est tel quil excde notablement la rmunration normale du travail, lexploitation devient particulirement intressante car il sagit pour une part du revenu dun produit pur du capital cela est si vrai que le fonds peut : - soit tre tenu par un grant recevant un salaire et intress au bnfice. - soit exploit par un grant libre servant un loyer au propritaire. Dans les deux cas, le titulaire du fonds de commerce se comporte comme un rentier.
Selon les facilites dexploitation : les activits difficiles comportent

une capitalisation plus rduite que celle dexploitation plus facile retenir.
Selon le degr du risque de lexploitation : la capitalisation du

revenu se fait toujours un taux dautant plus faible que le risque dexploitation est plus lev. Ce principe se vrifie en matire commerciale ou les fonds les moins exposs aux risque de crise ou de sous-consommation sont les plus recherchs. La scurit dexploitation ne dpend pas seulement de la garantie dun revenu
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rgulier, elle rsulte aussi du degr de certitude dune rcupration intgrale du capital investi dans lentreprise. Certes, le fonds de roulement est tout moment rcuprable, mais les droits de mutation et frais dachats sont perdus. III -VALEUR DU FONDS DE COMMERCE : 1- Valeur globale du fonds de commerce : Comme il a t prsent prcdemment, on a : Capital engag = valeur du fonds + frais dachat + fond de roulement = n x revenu net Pour un revenu net dtermin, capitalis un dernier (n) donn, la valeur du fonds varie donc selon limportance relative des deux autres postes dinvestissement savoir les frais dachat et le fonds de roulement. En supposant par exemple n=3 et revenu net 80.000 D, le montant total du capital engag sera gal 80.000 x 3, soit 240.000 Si le vendeur est trop exigeant, le cessionnaire qui a pu dgager pour dautres affaires qui lui taient proposes un taux net de capitalisation travail de 33% soit un dernier de 3 refusera de traiter et moins de convenance personnelle (logement, quartier, travail plus facile, etc.), il donna la prfrence une autre activit ou une autre affaire. Pour sassurer le dernier 3 que son enqute lui a rvl possible, le cessionnaire limitera son investissement 240.000 D et la rpartition des deux postes (fonds de roulement et prix de revient) se fera ncessairement de faon successive. En retenant une hypothse dun acqureur ne disposant que de 240.000 D, on peut raisonner de la faon suivante :
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Par exemple prenons lexemple dune picerie, il faut 60.000 D de fonds de roulement, la valeur du fonds de commerce stablira 150.000 D avec 30.000 D de frais dachat. On aura donc : 150.000D + 30.000D + 60.000D = 3 x 80.000D = 240.000D valeur frais fonds de roulement Le rapport valeur bnfice = 150.000/80.000 =1,875 soit 1,9 Dans une autre affaire rapportant sensiblement le mme bnfice net de 80.000 et qui a un dernier de 3 implique un capital engag de 240.000D, n Bce K engag

le fonds de roulement peut tre beaucoup plus lev ; on peut par exemple prvoir une immobilisation constante de 120.0000D. Dans ce cas, compte tenu des frais dachat, la valeur globale du fonds ne pourra excder 90.000D on aura alors : 90.000D + 30.000D + 120.000D = 3 x 80.0000D = 240.000D valeur frais fonds de roulement Le rapport valeur bnfice = 90.000/80.000 =1,125 soit 1,1 2- importance respective des lments constitutifs du fonds : n Bce K engag

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La valeur globale dune entreprise est sujette variation pour des fonds de mme activit et surtout selon le genre de lexploitation poursuivie, il se produit dans la composition mme du fonds des variations aussi importantes suivant les diverses natures dactivits commerciales. En effet, le rapport lments incorporels lments corporels est loin dtre constant de sorte que la relation entre la valeur des lments incorporels et le bnfice annuel est de mme trs variable. Pour montrer ceci on peut procder par des exemples. Prenons le cas dun fonds dalimentation, on peut avoir : 46.000D + 9.000D + 5.000D = 3 x 20.000D = 60.000D valeur frais fonds de roulement Dans ce cas le matriel est insignifiant. En revanche, dans une entreprise de menuiserie de mme rapport, on aurait vraisemblablement : n Bce K engag

180.000D + 18.000D + 7.000D + 17.000D = 3 x 20.000D = 60.000D lments incorp. lments frais corporels fonds de roulement n Bce K engag

Le rapport valeur des lments incorporels / bnfice net passe de 2,3 0,9. Cest ainsi que les entreprises industrielles ou artisanales ont des valeurs dlments incorporels (clientle, achalandage, droit au bail, etc.) relativement plus faibles que celle des commerce ordinaire de dtail.

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En ralit mme pour ces exploitations, la ventilation est artificielle et le fonds de commerce a une valeur globale en relation avec le fonds de roulement, le revenu net et le taux normal de rentabilit. Cest seulement en cas de faillite ou de liquidation que chaque lment vient rcuprer son individualit. A partir de la formule prcdente est qui est : Capital engag = valeur du fonds + frais dachat + fonds de roulement On peut procder lanalyse conomique du fonds de commerce. En effet, la structure conomique du fonds de commerce est loin dtre homogne, cest ainsi que dans certaines branches dentreprise, lun des lments constitutifs peut prendre une importance considrable ou au contraire devient plus petit et mme disparat compltement. Il est signaler que llment matriel et outillage est prdominant dans la plupart des branches industrielles, trs rduit dans un grand nombre de commerce de dtail, parfois pratiquement nul dans certaines entreprises ayant pour objet la prestation de service dordre intellectuelle.

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Chapitre 2

Les METHODES DEVALUATION DU FONDS DE COMMERCE


Les mthodes dvaluation du fonds de commerce peuvent tre classs en deux catgories : -La premire catgorie comprend les mthodes mathmatiques et considre que lvaluation du fonds obit certains principes conomiques qui permettent de raisonner avec exactitude suffisante nimporte quel fonds. -Quant la deuxime, elle sappuie sur lempirisme et estime au contraire quil est impossible de trouver une formule souple et dveloppe permettant dvaluer la valeur du fonds.

Section I : Les mthodes mathmatiques


I- Mthode Rtail : M. Rtail part de lide que le commerant qui achte un fonds de commerce devient acqureur parce quil espre tirer de ce fonds et pendant chacune des annes restant courir sur le bail un bnfice ventuel suffisant pour rmunrer le capital engag et le travail fourni. Il dgage ainsi deux lments prdominants : Le bnfice ventuel et la dure du bail. Le raisonnement est que les bnfices futurs peuvent tre compars une srie dannuits dun capital plac intrts composs.

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Par exemple : un fonds de commerce ayant une dure de bail de 15 ans, le revenu annuel est de 10.000D, si on suppose que le taux de placement est de 6%, alors cette 10.000D reprsente une 1re tranche de 9433.962D une 2me tranche de 8899.964D et ainsi de suite on obtient une somme de 97.000D reprsentant la valeur actuelle des bnfices futurs. Ceci est considr selon Rtail comme si le preneur va placer son capital 6% un montant initial de 10.000D pendant 15 ans, alors il verse le montant de 97.000D au vendeur comme tant les bnfices quil espre acqurir ventuellement pendant la dure du bail, sans avoir retir aucun profit, ni tenir compte du risque que le preneur prend en charge lors de lachat du fonds de commerce, ce qui ncessite de dterminer la quote-part quil faudrait rester chez le preneur, pour cela Rtail a estim que la somme de 97000 doit tre rpartie entre les deux intresss, le cdant qui a contribu au dveloppement du fonds et le cessionnaire qui en continuera lexploitation, en consquence Rtail a pos la formule suivante pour rpartir le montant entre les deux parties en quit : V = a ( 1-u-n )/2t a :bnfice annuel moyen du fonds t :taux dintrt n : : dure du bail u : 1+t u-n= 1/un Pour notre exemple le montant payer par le preneur est de 48.561D. Cette mthode savre critiquable en vertu de linfluence majeure du droit au bail qui pourrait connatre quelques modifications au moment de

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lintervention du propritaire du fonds qui ne peut refuser le renouvellement du bail commercial sans payer une indemnit dviction. En dautres termes, le droit de reprise sans indemnit ne pouvant tre exerc par le propritaire que dans des hypothses exceptionnelles, il est incontestable quen rgle gnrale le commerant dtient lexpiration de son bail, un droit au bail ayant une valeur certaine et ventuellement cessible. Alors de la simple ventualit de la reprise sans indemnit cest dire du placement fonds perdus, M. Rtail fait une certitude et calcule la valeur comme si de faon certaine lexploitation devait cesser au terme du bail en cours. Dans lexemple rapport ci-dessus, la valeur actuelle dun fonds devant rapporter 10000 par an se trouve fixe 97000 parce quon a bas les calculs sur les quinzaines annes de bail courir et quon envisageait ni la plus petite rcupration du capital initial ni la moindre reconduction du bail. Ainsi il est noter quil ny a pas didentit conomique entre annuits dintrts composs et revenu commercial, et que le partage de la valeur actuelle des bnfices ventuels est dautant plus arbitraire que la rmunration de lexploitant a t dduite du bnfice net capitaliser. II- Mthode Leake : M.Leake estime quun fonds de commerce est susceptible de procurer son acheteur un superbnfice qui samenuise rapidement cause de la concurrence, mais lacheteur peut remplacer ce superbnfice par un autre lors de lexercice de lactivit par lacheteur.

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Leake dduit du bnfice lintrt des capitaux investis et la rmunration du travail de lexploitant, il obtient la valeur du fonds en capitalisant le surplus du revenu. Cest dire le superbnfice pendant un certain nombre dannes en utilisant la formule ci-aprs : V= 1/t (1- 1/un) ( a- b/t bn ) + bn/t Dans laquelle : a : reprsente le montant du bnfice de la premire anne. b : diminution annuelle du bnfice t : le taux de placement n : dure du bail u : 1+t Cette mthode prsente plus de souplesse, car elle permet lutilisateur de choisir le taux de placement et la dure de capitalisation du superbnfice. III- Mthode Manfred Berliner : Il suit le mme raisonnement que lauteur Leake mais en multipliant le rsultat trouv par le nombre dannes ncessaire lacqureur pour permettre une affaire analogue dtre productive.

IV- Mthode Gustav Muller : Cette mthode est base sur les mmes principes que la prcdente la diffrence que le revenu net est capitalis sur la base de double de lintrt attribu aux capitaux investis. V- Mthode Friedlander :
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Cette mthode dduit du bnfice net lintrt des capitaux investis, ainsi que le revenu net est capitalis selon les cas despce un taux dintrt dtermin. VI- Mthode Auler : On dduit de la mme faon que les autres mthodes en capitalisant le revenu net sur la base dun taux plus lev que celui utilis pour le capital investi. Auler exige la dduction de moiti du rsultat obtenu pour tenir compte du risque de concurrence. VII- Mthode Schalenbach, Moral et Goedeke : Ces auteurs suivent deux composantes qui sont la valeur de remplacement lquipement de lentreprise et la valeur tablie par la capitalisation du bnfice moyen en faisant la combinaison entre elles. Il apparat que la multitude des mthodes de lvaluation explique limpossibilit de trouver une formule gnrale dvaluer le fonds de commerce susceptible de sappliquer toutes les entreprises, ainsi il est difficile dvaluer une valeur de lentreprise grce lloignement entre la valeur vnale de lentreprise et les valeurs mathmatiques utilises, ainsi quil savre que ces mthodes prcites ne tiennent pas compte de comptence de lexploitant, et parfois lexprience et la pratique amnent lexpert se dtacher de toutes les coles mathmatiques de la valeur.

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Dautre part, les principes conomiques quelles contiennent pourront mme tre utiliss avec profit par lestimateur qui aura procder lvaluation du fonds de commerce extrmement singulier pour lequel il nexiste pas de comparaison.

Section II: Les mthodes empiriques


Ce sont des procds dvaluation directe. I- Evaluation par comparaison : Cette mthode suppose la connaissance du march du fonds de commerce. En effet lexpert doit avoir une ide sur les normes conomiques et la situation commerciale de la ville dont le fonds se situe pour bien apprcier la valeur la plus prcise. Lexpert peut alors tenir compte de : Des fonds de commerce prsentant des nombreuses caractristiques communes. Des prix demands pour la vente et les marges quon pourrait avoir pour la ngociation avec le vendeur. De lemplacement du fonds, dimension des locaux, nature du fonds, ses lments constitutifs et le chiffre daffaire ralis au sein de ce fonds Il doit vrifier ainsi en se procdant cette mthode :

Des fonds de mmes nature mais ayant des importances commerciales trop ingales. Des situations commerciales voisines mais non identiques.

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Des importants emplacements commerciaux qui auraient des cours trs levs en vertu de leur situation trs proche dune grande ville, par exemple. Des prix exprims uniquement sur les dclarations fiscales car ils prsentent toujours des fraudes fiscales. Des prix dadjudication souvent fausses par le jeu des circonstances ( date de ladjudication mal choisie, publicit insuffisante, fonds longtemps ferm, mauvaise renomme de ltablissement,).

Dautre part, lexpert retiendra videmment les fonds similaires prsentant de nombreuses caractristiques communes, comme il aura intrt tudier les dcisions judiciaires intervenues en matire dexpropriation dans le secteur intress. Enfin, lexpert inform nignore pas les prix rels de vente pratiqus soit par la lecture des annonces, soit par ses relations avec les agences srieuses soccupant de telles transactions. II- Evaluation en fonction des bnfices : Lestimation du fonds par cette mthode est comme suit : V=n*B n : coefficient dduit dune observation objective du march, variant normalement entre 1 et 10 pour exploitation normale B : bnfice moyen. Le bnfice moyen est dfini comme tant la moyenne des bnfices nets normaux que lentreprise raliserait dans lavenir, il est calcul souvent pendant les trois dernires annes condition qui il ne se ralise des causes extraordinaires de mauvais effets (dcs, maladie, fermeture provisoire ) ou

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bien des bons effets ( exposition ouverte ), mais il ne faut pas ngliger les effets qui modifient la situation dfinitivement. Lestimation du fonds de commerce partir du bnfice moyen retient en premier lieu le bnfice rel qui, parfois, ne correspond pas au bnfice fiscal, pour cela ce dernier bnfice doit tre interprt avec prudence. Il est signaler que le bnfice dune activit commerciale nest pas stable ce qui montre la tache dlicate de lexpert, dautre part, les activits familiales diffrent des autres activits en ce qui concerne les charges dductibles ( salaire du personnel, loyers et charges locatives des locaux professionnels, dpenses de rparation, primes dassurance, impts et taxes, frais divers,). En effet, il apparat que le bnfice net varie essentiellement en fonction des frais gnraux, pour deux commerants identiques, les bnfices diffrent suivant quil sagit dune exploitation familiale ou dune entreprise occupant plusieurs employs salaris. Toutefois, la suivie de la mthode de moyen des bnfices antrieurs montre quelques lacunes en ce qui concerne leur actualisation pour cela il faut tenir compte de taux dinflation ou bien au contraire une dflation de niveau montaire. Cette mthode savre dlicate en ce qui concerne la dtermination des bnfices en vrifiant les fraudes fiscales et les charges dduire. Plusieurs modes de calcul sont proposs par la doctrine et il existe deux procds usuels : Premier procd : Avant de calculer le bnfice moyen, il faut pondrer le bnfice des trois dernires annes laide de coefficients progressifs :
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- 1 pour lanne la plus ancienne. - 2 pour la deuxime anne. - 3 pour la dernire anne. Exemple : Soit le fonds A ayant les bnfices suivants : - Bnfice 2001 : 32000*1 = 32000 - Bnfice 2002 : 35000*2 = 70000 - Bnfice 2003 : 40000*3 = 120000 Total = 222000 -Bnfice moyen des trois dernires annes : 222000/6=37000 Soit le fonds B ayant les bnfices suivants : - Bnfice 2001 : 38000*1 = 38000 - Bnfice 2002 : 35000*2 = 70000 - Bnfice 2003 : 32000*3 = 96000 204000 Bnfice des trois dernires annes : 204000/6 = 34000 Deuxime procd : Ce procd ne retient que le bnfice de la dernire anne, et daprs lexemple prcdent, le bnfice retenu serait celui de lanne 2003 soit pour : - Le fonds A en progression : 40000 - Le fonds B en progression : 32000 Toutefois, on constate quil nest pas permis de recourir lestimation daprs le bnfice que si lon a la certitude de la connatre rellement, soit
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que celui-ci correspond au bnfice dclar, soit quil puisse tre tabli facilement. Il faut signaler aussi que lvasion fiscale se rencontre dans les grandes entreprises de commerce, mais relativement aise dans les fonds de commerce des prestations de services. III- Evaluation en fonction de lactif net et des bnfices nets antrieurs : Cette mthode est base sur la capitalisation de lexcs net des bnfices. Lexcs net des bnfices est calcul comme tant la diffrence entre les bnfices des annes antrieures et le rendement normal, en se procdant la multiplication de lactif net total par le taux de rendement normal des actifs. Cette mthode est base sur la pondration des bnfices de chaque anne du facteur le plus faible jusquau plus lev en se rapprochant dans le temps. Ensuite, on calcule les excs des bnfices moyens pondrs, la valeur du fonds de commerce est obtenue en capitalisant la somme de ces excs un taux de capitalisation. Comme pour le cas des autres mthodes, le taux de capitalisation doit tenir compte du taux de croissance des ventes et de linflation.

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IV- Evaluation en fonction de chiffre daffaire : En vertu des difficults que nous pouvons rencontrer en dterminant le bnfice net, il y a lieu de dgager la valeur du fonds de commerce en fonction du chiffre daffaire qui dtecte moins derreurs dans tous les cas. Alors pour cela, il y a lieu de calculer le chiffre daffaire moyen des exercices antrieurs en tenant compte bien sr des modifications que lavenir parat avoir ces rsultats, dans ces derniers cas il est prfrable de retenir le dernier chiffre daffaire qui est le plus pratique, ainsi lexpert doit vrifier la progression normale de chiffre daffaire au cours de temps, car il pourrait que lexploitant augmente ses ventes dans lintrt de faire augmenter la valeur du fonds de commerce. V- Evaluation daprs la valeur unitaire du mtre carr boutique : Dans les grandes villes on arrive dterminer la valeur du fonds de commerce par mtre carr boutique, car dans le commerce moderne on passe de la notion du fonds de commerce celle de boutique ou bien de point de vente. Dans des situations commerciales assez importantes lexpert se fonde le mtre carr boutique en vertu de son importance, cest dire pas de porte. Cette notion de pas de porte est ncessaire surtout dans le cas dune exploitation non rentable o il fallait tenir compte de lindemnit que le propritaire estimerait la retenir pour autorises le changement de lactivit.

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VI- Evaluation daprs le loyer du local : Cette mthode se prsente trs simple : V= montant du loyer *n Avec n est un coefficient qui est variable suivant la nature de lactivit exploite et sa certitude. Lapplication de cette formule soulve deux objections : - Le loyer retenu ne correspond pas ncessairement la valeur locative quitable, en vertu de mal rvision ou bien lorsque le propritaire exige son locataire commercial un loyer au-dessus des normes habituelles. - Le coefficient n est extrmement variable, pour choisir ce coefficient il faut examiner le bail. Pour lestimation des fonds de commerce dont la clientle reste troitement lie aux qualits de lexploitant, une telle valuation conduirait forcment un rsultat inexact, en revanche, cette mthode dvaluation sapplique avec certitude dans des secteurs o la notion de pas des portes et de point de vente est prpondrante. VII- Evaluation par rfrence aux valeurs antrieures : Cette mthode consiste dterminer la valeur dun fonds partir dune valeur antrieure en lui appliquant un correctif appropri. Quelques difficults pourraient apparatre surtout en dterminant les prix antrieurs ou bien en fixant le coefficient en se basant sur la conjoncture conomique, ltat du fonds.

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VIII- Evaluation daprs le montant de la redevance de grance : Lorsquun commerant met son fonds en grance libre, il se comporte en capitaliste. Il laisse la charge et le souci de lexploitation au grant qui lui sert une rente quest la redevance de grance. Il nest pas facile de fixer la valeur du fonds par la simple capitalisation de la grance, car les acheteurs peuvent tre induits par la grance qui lui assure une rentabilit plus faible quescompte, et car lacte portant la convention de grance libre est assortie dans la plupart du temps des conventions occultes qui dissimulent une partie des redevances. Exemple: Supposons quon a une socit qui travaille dans le secteur industriel, ayant ralis les bnfices durant les trois dernires annes et disposant du total dactifs cits la suite titre dexemple. Il convient dvaluer le fonds de commerce par des mthodes thoriques dvaluation telles quelles ont t prsentes prcdemment. Il y a lieu dindiquer que pour des raisons dordre pratique, le taux de capitalisation ainsi que la dure du bail pour tout lexemple seront les mmes. Le taux de capitalisation sera de 12% lan, quant la dure du bail, on supposera que cette dernire est de 8 ans. Dtermination du bnfice moyen : 2001 : 105.300D * 1 = 105.300D 2002 : 108.900D * 2 = 217.800D 2003 : 87.600D * 3 = 262.900D
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Bnfice moyen = 585.900D/6 = 97.650D Dtermination du fonds de commerce : 1)Mthode Rtail : Valeur du fonds de commerce est gale : FC = (97.650 * (1- 1* 1,12-8 ) )/2*0,12 = 240.000D 2)Mthode de lactif net et des bnfices antrieurs nets : 2001 Total des actifs 3.126.632D Taux de 2,7% rendement actifs Rendement actifs Bnfices Excs bnfices Coefficient pondration Excs bnfices pondrs Excs moyen des bnfices = 92.654D/6 = 15.442D Do FC = 15.442D/0,12 = 130.000D des des 84.419D 105.300D des 20.881D de 1 97.165D 108.900D 11.735D 2 23.470D 71.499D 87.600D 16.101D 3 48.303D 2002 4.048.532D 2,4% 2003 3.108.632D 2,3%

des 20.881D

Section III : Les limites des mthodes utilises


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Suite lutilisation des mthodes prsentes, on constate que ces dernires posent des problmes et prsentent des insuffisances. En effet, chacune de ces mthodes dvaluation pose des problmes que ce soit dordre thoriques ou pratiques. I- le taux de capitalisation : Le choix du taux de capitalisation pose un problme. En effet, dans le cas les plus frquents, le taux a t choisi arbitrairement. Il serait plus rationnel dutiliser le taux de capitalisation en tenant compte du facteur risque. Thoriquement, le taux de capitalisation t est gal : t = TLT x RF + RE o: TLT : est le taux sans risque RF : est le risque financier dpendent de la situation financire de lentreprise RE : est le risque conomique Il est utile de prciser que RE est trs important dans le mesure o elle est variable et dpend des facteurs extrieurs lentreprise et quil est presque impossible de les contrler par elle. Ainsi un htel aurait un RE lev puisque le secteur htelier est trs dpendent de lenvironnement sociopolitique du pays et des relations avec lextrieur. Cependant un super march aurait un taux de risque exploitation moins lev. II- Le Bnfice :

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La mthode Rtail et la mthode Leake supposent que tous les bnfices gnrs sont attribus au fonds de commerce, or en ralit il y a dautres facteurs qui contribuent pour gnrer des bnfices que ces mthodes ignorent tel que le matriel dexploitation. Dautre part, il y a lieu de signaler que ces mthodes se passent sur des bnfices antrieurs alors que lvaluation du fonds de commerce sera plus proche de la ralit si elle est base sur des bnfices futurs. III- La dure de vie du fonds de commerce : Il y a lieu dindiquer que la mthode Leake et Rtail se basent sur la dure du bail, ceci prsente un certain risque dans le cas dvaluation puisque la bail commercial peut tre renouvel, par consquent la dure du bail sera plus lev pour la mthode Rtail ainsi que pour celle de Leake et aboutir donc une valeur du fonds de commerce sous-estime. IV- Le taux de rendement des actifs : Il serait plus intressant de dterminer un taux de rendement des actifs par secteur au lieu dun taux globale. En effet, dans une conomie telle que lconomie tunisienne, ce taux varie considrablement dun secteur un autre. Un exemple serait les secteurs rglements compars un autre secteur non rglement. Il est important de signaler que le taux de rendement des actifs reste dpendent des tats financiers et de leurs exactitudes.

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Section IV :

Proposition de mthodes dvaluation pour

parvenir une estimation du fonds de commerce plus raliste


Nous avons vu prcdemment que les mthodes dvaluation du fonds de commerce posent des problmes et des limites. Dans ce qui suit nous proposerons de prsenter deux mthodes dvaluation du fonds de commerce. Leur utilisation reste tributaire de donnes primaires pour la premire mthode (mthode du barme) alors que la seconde suppose la disponibilit dtats financiers sincres et exacts. I- Utilisation dun barme pour lvaluation du fonds de commerce : Les barmes constitueront des procds simples d valuation sinspirant des mthodes empiriques. Un barme pour lvaluation des fonds de commerce indiquera pour les diffrentes catgories dentreprises des formules simples dvaluation du type : V=nxR Selon les usages spciaux chaque profession et le lieu, R reprsentera : o Soit le bnfice annuel ; o Soit le chiffre daffaires annuel, la recette journalire, la recette hebdomadaire) o Soit un lment constitutif du chiffre daffaire ( nombre de journaux vendus, nombre de litres dessence dbits, etc.) o Soit un lment permettant dapprcier le potentiel de lentreprise ( nombre de chambres dans un htel, nombre de

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places dans les cinmas et les garages, nombre de fauteuils dans les salons de coiffures, etc.). Il est noter que ltablissement dun barme est une tche trs dlicate qui ne peut tre bien mene que par une observation objective et constante du march des fonds de commerce. Il est ncessaire de connatre : Les prix rels de vente des fonds et non les prix exprims dans les actes ; Les prix rels des entreprises considres ( chiffre daffaires et bnfices ) ainsi que leur fonctionnement ; Les tendance du march des fonds de commerce et dindustrie. Le dpouillement des annonces dans les journaux tel que les journaux officiaux et quotidiens fourniront des renseignements utiles. Il y a lieu de signaler dautre part que les prix des transactions relatifs au fonds de commerce ne se trouvant pas en tat de fonctionnement normal seront utilises avec prudence. Il est important de signaler que lutilisation des barmes ne peut pas conduire toujours des estimations parfaites, il conviendra dy apporter des corrections tenant compte de lenvironnement dans chaque secteur considr. En conclusion, un barme doit reflter fidlement les tendances de la conjoncture et doit tre mthodiquement tenu jour. Lexpert qui utilisera la mthode de barme doit vrifier son anciennet et sa validit.

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II- Evaluation en fonction de lactif net et des bnfices nets prvisionnels : Dans ce qui suit, nous allons prsenter une mthode dvaluation base sur la capitalisation de lexcs net des bnfices futurs en tenant compte de la dvalorisation des excs des bnfices futurs attribus au fonds de commerce, ces derniers sont dfinis comme tant la diffrence entre les bnfices net des exercices futurs et le rendement des actifs prvisionnel. Le rendement futur des actifs est obtenu en multipliant le total des actifs par le rendement des actifs prvisionnels. Une pondration est attribue pour chaque anne, la plus leve sera attribue pour la premire anne et la plus faible pour la dernire anne. Un excs des bnfices prvisionnel pondr est calcul et actualis. (EBPPA) La valeur du fonds de commerce est dtermine comme tant le rapport : V = EBPPA/ Pondration Pour estimer le taux de rendement des actifs prvisionnels et des bnfices prvisionnels, lutilisation des mthodes quantitatives peut tre trs utile pour une estimation rationnelle. En effet, lutilisation de la rgression linaire et plus particulirement le modle auto-regressif se trouve justifi. La validit et la puissance du modle peuvent tre teste statistiquement. la forme gnrale de ce modle est le suivante : t = + 1 o = est la constante du modle i : sont les coefficients
t-1

+ 2

t-2

+ + t 1 +

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t : sont les valeurs antrieures de la variable. Dans notre cas cest soit les bnfices antrieurs soit le taux de rendement des actifs. t : est lerreur du modle Dans tout ce qua prcd, on a essay de prsenter des mthodes qui pourraient aider lexpert dans son travail dvaluation du fonds de commerce. Ces mthodes serviraient comme outil destin la dtermination de la valeur du fonds de commerce.

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CONCLUSION GENERALE
Il ressort de ltude que nous avons prsente que, dune part pour protger le fonds de commerce et dautre part pour lvaluer, il est ncessaire de connatre en dtails ses lments constitutifs aussi bien sur le plan juridique que financier. En effet, pour la protection du fonds de commerce, on doit tenir compte des relations existantes essentiellement entre le bailleur de fonds et le locataire afin dapprcier les droits et obligations de ce dernier en vue soit de garder son fonds ralis au cours des annes dexploitation, soit de prendre une contrepartie face perdre le fonds de commerce. Ainsi on doit tenir compte des problmes de la concurrence quun exploitant pourrait rencontrer durant son activit dexploitation au sein de son fonds de commerce. En ce qui concerne lvaluation du fonds, il est ncessaire de ne pas utiliser des mthodes empiriques tenant compte de la situation du fonds de commerce ( quartier, activit, honorabilit du commerant,), et ne suffit pas dappliquer des techniques quantitatives tenant compte des tats financiers et documents accessoires, en vertu de la dpendance du fonds de commerce aux plusieurs facteurs internes et externes lentreprise. Pour cette raison, lexpert charg de la mission dvaluation doit utiliser tous les moyens disponibles pour donner une valeur relle au fonds de commerce. Enfin, il est noter que malgr la prsence des textes lgislatifs qui jugent pour le problme de la protection, il reste lobstacle majeur pour lexploitation du fonds de commerce soit lgard du bailleur soit lgard des rivalits concurrentielles.

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Et que malgr la multitude des mthodes dvaluation consacres au fonds de commerce il reste difficile atteindre une valeur exacte pur un tel fonds cependant il savre comme un outil daide pour lexpert une apprciation approximative qui serait prise en compte lorsque ceci est ncessaire.

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