O tombamento no direito administrativo e internacional

Eduardo Tomasevicius Filho

1.Introduo. 2. Histrico da preservao do patrimnio histrico, artstico e cultural. 3. Conceito de tombamento. 4. Disciplina jurdica do tombamento. a) Nvel federal. b) Nvel estadual. c) Nvel municipal. 5. Formas de tombamento. 6. Livros do Tombo. 7. Efeitos do tombamento. a) Faculdade de usar. b) Faculdade de fruir. c) Faculdade de dispor. d) Direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. e) Outros efeitos. 8. Natureza jurdica do tombamento. 9. O leading case sobre o tombamento no Brasil. 10. A defesa judicial do patrimnio histrico, artstico, cultural e natural. 11. A proteo internacional do patrimnio histrico, artstico, cultural e natural. 12. O tombamento internacional. 13. Concluso.

Sumrio

1. Introduo
Este trabalho tem por objeto o estudo do tombamento, instituto do direito administrativo destinado proteo dos patrimnios histrico, cultural, artstico e ambiental. Ser feito um estudo sobre o histrico da preservao, o quadro legislativo e institucional da matria, os procedimentos e os efeitos que o tombamento produz em relao aos bens dos particulares. Alm disso, ser estudada a preservao em mbito internacional, incluindo o tombamento feito pela UNESCO.
231

Eduardo Tomasevicius Filho bacharel e doutorando em Direito Civil da Faculdade de Direito da USP e advogado em So Paulo.
Braslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004

Durante o Perodo do Terror na Frana, foi promulgado o Decreto de 12 de maio de 1792, que ordenava a eliminao de toAs primeiras manifestaes da necessi- das as marcas do feudalismo e do despotisdade de preservao de bens de carter his- mo. Em 14 de agosto do mesmo ano, foi protrico, artstico e cultural datam da Antigi- mulgada uma lei cujo prembulo dizia que dade. Naquela poca surgiu a expresso os princpios da liberdade e igualdade no Sete Maravilhas do Mundo. Tambm ha- toleravam a existncia de monumentos erguivia a idia de proteo do belo e de bens dos para a ostentao e tirania em refernmemorveis das conquistas romanas. Mas, cia ao perodo anterior , pois isso ofendia os ao longo da Idade Mdia, essa idia de pre- olhos do povo francs (SAX, 1990, p. 1153). servao praticamente desapareceu. Os O abade Grgoire posicionou-se contra materiais com que tinham sido construdos essa tendncia e realizou vrios discursos os monumentos da Antigidade eram rea- na Assemblia Nacional francesa contra a proveitados na construo de Igrejas, sem a destruio do passado da Frana, afirmanmenor preocupao com a preservao1. do que tais atos eram um ataque nao. Apenas com o Renascimento cultural Ele usou, em defesa do patrimnio histrico que surgiu essa preocupao de proteo, e cultural, os prprios ideais da Revoluo sobretudo com o que sobrou daqueles cria- Francesa de liberdade, pois a destruio dos dos pelos gregos e romanos. famosa a car- bens culturais seria uma afronta liberdata do pintor Rafael Sanzio, que lamentava de de expresso e manifestao de intoleao Papa Leo X a perda de bens preciosos rncia. Entre seus discursos proferidos daquele tempo. No mesmo sentido, so co- Assemblia Nacional, o primeiro e mais fanhecidas as bulas de Pio II (1492) que proi- moso foi o Rapport sur les Destructions opres biam a demolio de edifcios antigos p- par le Vandalisme, et sur les Moyens de le Rblicos da Roma Antiga no mbito dos Esta- primer3. Foi o Abade Grgoire que usou pela dos Papais (AVILA, 1994, p. 50). primeira vez a palavra vandalismo como Com efeito, a proteo dos bens cultu- um ato de destruio dos bens culturais, em rais pelo Estado, tal como se conhece nos aluso aos godos e vndalos, que arrasadias atuais, surgiu na poca da Revoluo ram o Imprio Romano do Ocidente, assim Francesa2, graas ao ideal do abade Henri como tambm usava freqentemente o termo Grgoire. patrimnio comum em seus discursos. Henri Grgoire era um clrigo francs No Brasil, a primeira preocupao em que teve uma vida bastante intensa. Lutou preservao data de 1742, em Pernambuco. pelo fim do trfico escravo nas colnias fran- D. Andr de Melo e Castro, Conde de Galcesas, pela concesso de plena cidadania veias, protestou contra a transformao do aos judeus franceses, bem como elaborou Palcio das Duas Torres, erguido durante a uma declarao de princpios de direito in- ocupao holandesa no Brasil, em um quarternacional. Estudou detidamente vrios tel, mas foi em vo (PIRES, 1994, p. 29). Em ramos do conhecimento artstico e props a 1915, durante o Conclio Plenrio da Amcriao de asilos para intelectuais de vrios rica Latina, os arcebispos brasileiros conpases que eram perseguidos politicamen- denaram a descaracterizao do patrimte. Foi nomeado deputado do clero para a nio da Igreja Catlica. Assemblia dos Estados Gerais de maio de 1789 em Versailles e chegou a ser presiden3. Conceito de tombamento te da Assemblia Nacional Francesa em 1791. Era republicano e se opunha a NapoModernamente, uma das formas pelas leo Bonaparte. quais feita a proteo do patrimnio hist232 Revista de Informao Legislativa

2. Histrico da preservao do patrimnio histrico, artstico e cultural

rico, artstico, cultural e natural o tombamento. De acordo com DI PIETRO (1995, p. 114115), o tombamento consiste numa das modalidades de interveno estatal na propriedade privada, por meio da qual o poder pblico protege determinados bens considerados de valor artstico ou histrico, determinando sua inscrio nos chamados Livros do Tombo, para sujeit-los a restries parciais, passando o bem a ser considerado de interesse pblico. Trata-se de uma restrio parcial, porque no impede o particular de exercer os direitos inerentes ao domnio. Complementando essa idia, FIGUEIREDO (2001, p. 292) sustenta que o tombamento consiste no ato da Administrao Pblica de reconhecer, luz de manifestaes tcnicas, que determinado bem se enquadra nos pressupostos constitucionais e legais e, no confronto do caso concreto com os valores resguardados pela Constituio, verifica a necessidade de conserv-lo e determina sua preservao, com a conseqente incluso no Livro do Tombo. Essa proteo decorre de mandamento legal, que a determina de pleno direito, cabendo aos rgos estatais, aos indivduos juridicamente vinculados a esse patrimnio, bem como a toda a coletividade, dar concretude a essas regras. Ou ento pela forma mais comum, por meio de um processo administrativo. Modernamente, o tombamento se estende no s aos monumentos e obras histricas e artsticas. Tambm compreende os recursos naturais, uma vez que se entende que ambos constituem o espao em que o ser humano vive. O fundamento do tombamento a funo social da propriedade, que modificou o contedo do direito de propriedade, ao impor ao titular desse direito a harmonizao de seu exerccio com o interesse pblico, o qual est na preservao desse patrimnio, implicando a produo de efeitos sobre o contedo desse direito, por meio da obedincia aos deveres institudos ao titular do direito.
Braslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004

4. Disciplina jurdica do tombamento

O tombamento do patrimnio cultural, artstico e natural objeto de normas jurdicas nas trs esferas governamentais no Brasil. a) Nvel federal A partir de 1920, surgiu a preocupao estatal de criar-se um quadro legislativo e institucional para a preservao do patrimnio histrico, artstico e cultural no Brasil. Nessa dcada, muitas obras brasileiras estavam sendo enviadas ao exterior. No governo de Getlio Vargas, iniciaram-se intervenes estatais no sentido de preservar o patrimnio histrico, artstico e cultural brasileiro. A primeira medida tomada foi o Decreto n o 22.928, de 12 de julho de 1933, que elevou a cidade de Ouro Preto categoria de monumento nacional. A proteo constitucional apareceu pela primeira vez na Constituio de 1937. O art. 134 dizia que os monumentos histricos, artsticos e naturais, assim como as paisagens ou os locais particularmente dotados pela natureza, gozam da proteo e dos cuidados especiais da Nao, dos Estados e dos Municpios. Os atentados contra eles cometidos sero equiparados aos cometidos contra o patrimnio nacional. Logo aps, foi promulgado o Decreto-Lei n o 25, de 30 de novembro de 1937, que organizou a proteo do patrimnio histrico e artstico nacional. O anteprojeto desse diploma legal foi do escritor Mrio de Andrade, que o elaborou a pedido do Ministro da Educao, Gustavo Campanema. Esse projeto vinha tramitando no Congresso Nacional antes da instituio do Estado Novo; da ter assumido essa forma 4. Ainda no governo de Getlio Vargas, foi promulgado o Decreto-Lei no 3.866, de 29 de novembro de 1941, que permitiu ao Presidente da Repblica cancelar o tombamento ex officio por motivo de interesse pblico. A partir da Constituio de 1946, houve uma atenuao dessa disposio. O art. 175 dizia que as obras, monumentos e docu233

mentos de valor histrico e artstico, bem como os monumentos naturais, as paisagens e os locais dotados de particular beleza ficam sob a proteo do Poder Pblico. Sob a gide dessa Constituio, foi promulgada a Lei no 3.924, de 26 de julho de 1961, que dispe sobre os monumentos arqueolgicos e pr-histricos e estabelece a proteo dos mesmos pelo Poder Pblico. Porm, essa proteo no consiste em tombamento: prev a apreenso do bem pelo Poder Pblico5. A Constituio de 1967 estipulava no art. 172, pargrafo nico, que ficam sob a proteo especial do Poder Pblico os documentos, as obras e os locais de valor histrico ou artstico, os monumentos e as paisagens naturais notveis, bem como as jazidas arqueolgicas. A Emenda Constitucional no 1, de 17 de outubro de 1969, manteve essa mesma redao, no art. 180, pargrafo nico. A Lei no 6.292, de 15 de dezembro de 1975, estabeleceu que o tombmento de bens pelo IPHAN passaria a depender da homologao do Ministro da Cultura. A Constituio Federal de 1988 foi a que mais tratou da preservao do patrimnio histrico, artstico, cultural e natural. Diversos dispositivos relativos proteo de bens culturais esto presentes. Em primeiro lugar, a Consituio Federal estabelece as competncias administrativa e legislativa sobre esse tema. O art. 23, em seus incisos III e IV, estabelece a competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios de protegerem os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos, bem como impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de arte e de outros bens de valor histrico, artstico e cultural. O art. 30, IX, refora a competncia dos municpios de promoverem a proteo do patrimnio histrico-cultural local, observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual.
234

No que toca competncia legislativa sobre o tombamento, o art. 24, em seus incisos VII e VIII, estabelece a competncia concorrente entre a Unio, os Estados e o Distrito Federal, para legislar sobre a proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico e paisagstico, bem como sobre a responsabilidade por dano ao meio ambiente e a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Alm da disciplina das competncias, a Constituio Federal traz normas sobre o patrimnio cultural brasileiro. art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I as formas de expresso; II os modos de criar, fazer e viver; III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; IV as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, palentolgico, ecolgico e cientfico. 1 o O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao. 2 o (omissis) 3 o A lei estabelecer incentivos para a produo e o conhecimento de bens e valores culturais. 4 o Os danos e ameaas ao patrimnio cultural sero punidos, na forma da lei.
Revista de Informao Legislativa

 5 o Ficam tombados todos os documentos e stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos6. Recentemente, foi promulgado o Decreto n o 3.551, de 4 de agosto de 2000, que instituiu o Registro de Bens Culturais de Natureza Imaterial que Constituem Patrimnio Cultural Brasileiro. Os efeitos desse decreto no se referem interveno estatal na propriedade privada, mas se trata de um registro das manifestaes culturais brasileiras que merecem ser preservadas e incentivas pelo Estado. Em nvel federal, o rgo responsvel pela preservao do patrimnio histrico o IPHAN (Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional), criado por meio da Lei n o 378, de 13 de janeiro de 1937, que dava nova organizao ao Ministrio da Educao e Sade Pblica7. b) Nvel estadual No Estado de So Paulo, h o DecretoLei Estadual n o 149, de 15 de agosto de 1969, que dispe sobre o tombamento de bens, para a proteo do patrimnio histrico e artstico estadual. O Decreto no 13.426, de 16 de maro de 1979, modificado pelo Decreto n o 20.955, de 1 o de julho de 1983, regulamentam o processo de tombamento em nvel estadual. H tambm a Lei Estadual n o 10.235, de 12 de maro de 1999, que estabelece a reparao por agresses ao Patrimnio Cultural do Estado. Essa Lei, ao contrrio do que parece indicar, define o conceito de patrimnio cultural difuso como sendo a paisagem existente, natural ou urbana, as edificaes, a vegetao e a conformao topogrfica natural do solo e dos corpos dgua, e institui um valor de reparao, que corresponde a 0,1% do valor da obra a ser feita. Na verdade, trata-se de uma taxa de construo instituda pelo Estado de So Paulo, sob a forma de indenizao prvia fixada em lei. No Estado de So Paulo, o rgo responsvel pela preservao do patrimnio tombado o CONDEPHAAT - Conselho de DeBraslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004

fesa do Patrimnio Histrico, Arqueolgico, Artstico e Turstico do Estado de So Paulo, criado pelo art. 128 da Constituio do Estado de So Paulo de 1967 e regulamentado pela Lei Estadual n o 10.247, de 22 de outubro de 1968. c) Nvel municipal A Lei no 10.032, do Municpio de So Paulo, de 27 de dezembro de 1985, com modificaes feitas pela Lei n o 10.236, de 16 de dezembro de 1986, traz disposies sobre o processo e os efeitos do tombamento de bens tombados nesse municpio. Porm, com a promulgao da Constituio Federal de 1988, os municpios no obtiveram competncia para legislar sobre essa matria, ao contrrio das Constituies Federais anteriores, que eram omissas a esse respeito. No entendimento de TELLES (1992, p. 93-94), a Constituio Federal permite que os municpios continuem legislando sobre a matria, ao sustentar que o tombamento se insere em matria de interesse local e que, portanto, a legislao municipal seria constitucional com base no art. 30, I, da Constituio Federal. No nosso entender, essa argumentao no procede, porque o art. 24, VII, da Constituio Federal reserva expressamente Unio e aos Estados essa competncia legislativa. Isso porque, sob a alegao de interesse local, permitir-se-ia aos municpios legislarem sobre qualquer assunto, o que no parece ser razovel. Logo, a contrario sensu, foi vedado aos municpios legislarem sobre essa matria8. No municpio de So Paulo, o rgo responsvel pelo patrimnio tombado o CONPRESP Conselho Municipal de Preservao do Patrimnio Histrico, Cultural e Ambiental da Cidade de So Paulo, criado pela Lei Municipal n o 10.032, acima referida.

5. Formas de tombamento
O tombamento pode ser realizado de diversas formas. A mais simples delas aquela realizada por lei, que estabelece o tomba235

mento de um bem mvel ou imvel, ou de uma determinada regio. o caso do tombamento dos quilombos feito pela Constituio Federal no art. 216, 5o. Outro caso de tombamento feito por lei o tombamento de bens culturais das empresas includas no Programa Nacional de Desestatizao (Lei n o 10.413, de 12 de maro de 2002). A segunda forma de tombamento a realizada por processo administrativo. No mbito federal, este disciplinado nos arts. 6 o a 10 do Decreto-Lei n o 25, com as devidas adaptaes s garantias fundamentais previstas na Constituio Federal e ao disposto na Lei n o 9.784, de 20 de janeiro de 1999. O Decreto-Lei n o 25 dividiu o tombamento em duas categorias: a) quanto executoriedade do procedimento: tombamento voluntrio e tombamento compulsrio; b) quanto ao carter da medida: tombamento provisrio e tombamento definitivo. O tombamento voluntrio, previsto no art. 7 o do Decreto-Lei n o 25, realizado sempre que o proprietrio o pedir e a cousa se revestir dos requisitos necessrios para constituir parte integrante do patrimnio histrico e artstico nacional, a juzo do IPHAN, ou sempre que o mesmo proprietrio anuir, por escrito, notificao, que se lhe fizer, para a inscrio da coisa em qualquer dos Livros do Tombo. O tombamento compulsrio, disciplinado nos arts. 8o a 10 do Decreto-Lei no 25, ocorre sempre que o proprietrio se recusar a anuir inscrio do bem em qualquer dos Livros do Tombo. Nesse caso, o procedimento o seguinte9: 1. O IPHAN notificar o proprietrio do bem que a Unio tem interesse em tomb-lo. O proprietrio poder impugnar o tombamento, dentro do prazo de 15 dias, a contar do recebimento da notificao. 2. O rgo que tiver emanado a iniciativa do tombamento ter 15 dias para sustentar essa iniciativa. 3. Findo o prazo, os autos sero remetidos ao Conselho Consultivo do IPHAN, que
236

proferir deciso dentro do prazo de 60 dias, a contar do seu recebimento10. 4. Caso a deciso do Conselho Consultivo do IPHAN seja pelo tombamento do bem, requer-se a homologao desta pelo Ministro da Cultura (Lei n o 6.292, art. 1 o; Portaria SPHAN n o 11, art. 21). O Decreto-Lei n o 25 estabelece expressamente que no caber recurso da deciso do Conselho Consultivo do IPHAN (art. 9 o, 3). Mas, em 1943, o Supremo Tribunal Federal j afirmava ser inoperante essa regra 11. Outra modificao superveniente a esse processo de tombamento a destinada a assegurar a ampla defesa ao proprietrio do bem (CF, art. 5o, LV), mediante a possibilidade de produo de provas, a qual se dar em atividade de instruo prevista nos arts. 29 a 47 da Lei n o 9.784. Ao tratar-se do processo administrativo, cumpre analisar o carter dos critrios para o tombamento. Nesse ponto tambm h controvrsias se uma medida discricionria do Poder Pblico ou vinculada lei. Essa questo decorre do fato de estabelecer se os critrios de historicidade, arte, cultura ou natureza, contidos no parecer, so juzos de valor, e da ser subjetivo e discricionrio o tombamento do bem, ou se a elaborao desse juzo objetiva, atende a critrios determinados e, portanto, a deciso de tombar o bem seria vinculante ao parecer. Na opinio de FIGUEIREDO (2001, p. 293), com base em deciso jurisprudencial, o tombamento um ato vinculado. O tombamento, sob esse aspecto, ato vinculado. Em outro falar, sem a existncia de determinados pressupostos fticos explcitos em lei, e sem obedincia rigorosa ao devido processo legal, no se poder verificar. DI PIETRO (1995, p. 122) entende que se trata de ato discricionrio. Ocorre que o patrimnio cultural no o nico bem que compete ao Estado proteger. Entre dois valores em conflito, a Administrao ter que zelar pela conservao daquele que de forma mais intensa afete os interesses da coleRevista de Informao Legislativa

tividade. Essa apreciao ter que ser feita no momento da deciso, diante do caso concreto; evidentemente, se nenhuma razo de interesse pblico obstar o tombamento, este deve ser feito; por isso mesmo, a recusa em faz-lo h de ser motivada, sob pena de transformar-se a discricionariedade em arbtrio que afronta a prpria Constituio, na parte em que protege os bens de interesse pblico. No nosso entender, apenas a produo dos pareceres sobre o bem a ser tombado no discricionria, porque h em sua elaborao o uso de critrios cientficos que permitem a especialistas dizerem se um determinado bem atende ou no aos critrios de historicidade, artstico e cultural. Porm, quanto deciso final sobre o tombamento, esta sim discricionria, porque o Estado, embora seja obrigado a preservar o bem, no obrigado a faz-lo exclusivamente pelo tombamento, uma vez existirem outras formas de proteo. Assim, fica a cargo do Estado decidir se o tombamento a medida necessria para a preservao. A fim de conciliarem-se os estudos tcnicos feitos sobre o bem com a deciso sobre a convenincia do tombamento, pode-se invocar por analogia o art. 182 do Cdigo de Processo Penal, o qual diz que o juiz no est vinculado ao laudo dos peritos na formao de seu convencimento sobre o fato.

b) Livro do Tombo Histrico: ficam registradas as coisas de interesse histrico e as obras de arte histrica. c) Livro do Tombo das Belas Artes: so registradas as obras de arte erudita, nacional ou estrangeira. d) Livro do Tombo das Artes Aplicadas: neste so registradas as obras que se inclurem na categoria das artes aplicadas, nacionais ou estrangeiras. A Lei de Registros Pblicos (Lei n o 6.015, de 31 de dezembro de 1973) no cuidou do tombamento. Porm, para resguardar direitos de terceiros, h o costume de mandar averbar-se o tombamento do bem imvel no Registro de Imveis, com fundamento no art. 246 dessa Lei.

7. Efeitos do tombamento
O tombamento uma interferncia no contedo do direito de propriedade. Para que se compreendam seus efeitos na propriedade, necessrio invocar o art. 1.228 do Cdigo Civil brasileiro (Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002), que estabelece o seguinte: o proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavla do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. O uso consiste no aproveitamento do bem de acordo com a vontade do proprietrio e caracteriza-se pela no-modificao do bem, porque o uso s possvel justamente porque continua a existir (BESSONE, 1996, p. 231). A fruio do bem consiste no poder de colher os frutos naturais e civis do bem, bem como de explor-lo economicamente (RODRIGUES, 1997, p. 74). E a disposio a faculdade de transferir, no todo ou em parte, as prerrogativas da propriedade a terceiros, e a possibilidade de destruio do bem segundo uma finalidade economicamente til. No se admite, tal como no direito romano, a destruio imotivada do bem (BESSONE, 1996, p. 232-233). Os bens tombados sofrem alteraes em relao s categorias previstas no Cdigo
237

6. Livros do Tombo
O art. 4 o do Decreto-Lei no 25 estabelece os Livros do Tombo, nos quais so registrados os bens que passaro a ser protegidos pelo Poder Pblico, pelo seu proprietrio e pela coletividade em geral. So eles 12: a) Livro do Tombo Arqueolgico, Etnogrfico, Paisagstico: nesse livro sero registradas as coisas pertencentes s categorias de arte arqueolgica, etnogrfica, amerndia e popular, bem como os monumentos naturais, stos e paisagens que importe conservar e proteger pela feio notvel com que tenham sido dotados pela natureza ou agenciados pela indstria humana.
Braslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004

Civil sobre os tipos de bens. Na lio de MARS (1992, p. 21): o bem cultural assim reconhecido pelo Poder Pblico passa a estar especialmente protegido e se lhe agrega uma qualidade jurdica modificadora, de tal ordem que fica alterada a sua classificao legal. Ele deixa de ser fungvel ou consumvel, por exemplo, embora continue mvel ou imvel, pblico ou privado. Alm disso, no fica fora do comrcio, salvo se forem do domnio pblico, embora sofra restries quanto exportao e o direito de preferncia do Estado. Acerca dos efeitos do tombamento, o Decreto-Lei n o 25, de 30 de novembro de 1937, elencou-os no Captulo III (arts. 11 a 21), e no Captulo IV (art. 22) o direito de preferncia sobre a aquisio do bem tombado. Os efeitos do tombamento em relao s faculdades do direito de propriedade so os seguintes: a) Faculdade de usar O tombamento restringe a faculdade de usar o bem, ao estabelecer que as coisas tombadas ficam sujeitas vigilncia permanente do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, que poder inspecion-los sempre que for julgado conveniente, no podendo os respectivos proprietrios ou responsveis criar obstculos inspeo, sob pena de multa, elevada ao dobro em caso de reincidncia (art. 20). Tambm no se permite ainda retirar a obra do Pas sem autorizao do IPHAN. Em caso de descumprimento, o bem tombado ser seqestrado pela Unio ou pelo Estado em que se encontrar (art. 15, caput, 1 o, 2 o, 3 o). Em caso de mudana do bem para outra localidade, o proprietrio fica obrigado a inscrev-lo no registro do lugar para que tiver sido transferido (art. 13, 2o). E o bem tombado deve estar includo em uma poltica geral que vise a dar ao patrimnio cultural e natural uma funo na vida da coletividade (art. 5 o da Conveno Relativa Pro238

teo do Patrimnio Mundial, Cultural e Natural). b) Faculdade de fruir O proprietrio de um bem tombado no pode retirar o bem do Pas, salvo por curto prazo, e somente para fins de intercmbio cultural, mediante autorizao do Conselho Consultivo do IPHAN (art. 14). Em relao faculdade de fruir do bem, houve muitas controvrsias nos Tribunais brasileiros, decorrentes do tombamento de reas com cobertura vegetal destinadas a se transformarem em parques ecolgicos. No Estado de So Paulo, foram propostas centenas de aes sobre o tombamento da Serra do Mar, sob a alegao de que houve uma restrio da fruio dos prdios localizados na regio desse parque, pois no seria possvel explorar economicamente a vegetao, nem se construrem empreendimentos de turismo. Foram julgadas procedentes indenizaes milionrias aos proprietrios, mas, atualmente, reverteu-se esse entendimento, inclusive, no sentido de rescindir as decises anteriormente proferidas nessa matria. c) Faculdade de dispor Quanto faculdade de dispor do bem tombado, as restries so as seguintes: i) obrigao do adquirente de registrar a transferncia do bem no prazo de trinta dias, sob pena de multa de dez por cento sobre o respectivo valor, ainda que se trate de transmisso judicial ou causa mortis (art. 13, 1 o); ii) no poder vender o bem para fora do Pas (art. 14); iii) os bens tombados no podero ser destrudos, demolidos ou mutilados, nem, sem prvia autorizao especial do IPHAN, ser reparados, pintados ou restaurados, sob pena de multa de cinqenta por cento do dano causado13 (art. 17), e, em se tratando de bens pertencentes Unio, aos Estados ou aos Municpios, a autoridade responsvel pela infrao do presente artigo incorrer pessoalmente na multa. (art. 17, pargrafo nico); iv) em caso de necessidade de obras no bem tombado, o IPHAN dever execut-las,
Revista de Informao Legislativa

a expensas da Unio, dentro do prazo de seis meses, ou providenciar para que seja feita a desapropriao do bem tombado (art. 19, 1 o); v) os bens tombados que pertenam Unio, aos Estados ou aos Municpios, inalienveis por natureza, s podero ser transferidos de uma outra das referidas entidades (art. 11). Fica obrigada a entidade adquirente a notificar o IPHAN sobre a transferncia (art. 11, Pargrafo nico); vi) o proprietrio da coisa tombada que no dispuser de recursos para proceder s obras de conservao e reparao que a mesma requerer levar ao conhecimento do IPHAN a necessidade das mencionadas obras, sob pena de multa correspondente ao dobro da importncia em que for avaliado o dano sofrido pela mesma coisa (art. 19, caput, 1 o). Tambm o proprietrio pode ser restringido temporariamente do uso do bem, em caso de urgncia na realizao de obras e conservao ou reparao em qualquer coisa tombada, hiptese em que o IPHAN poder tomar a iniciativa de projet-las e execut-las, por conta da Unio, independentemente da comunicao a que alude este artigo, por parte do proprietrio (art. 19, 3 o); vii) a Unio, Estados e Municpio tm direito de preferncia na aquisio de bens tombados, podendo, em caso de descumprimento, seqestrar o bem e impor multa de vinte por cento ao adquirente e ao alienante do bem (art. 22). d) Direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha O art. 16 do Decreto-Lei n o 25 estabelece que, no caso de extravio ou furto de qualquer objeto tombado, o respectivo proprietrio dever dar conhecimento do fato ao Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, dentro do prazo de cinco dias, sob pena de multa de dez por cento sobre o valor da coisa. e) Outros efeitos Um efeito do tombamento no enquadrvel nas faculdades do direito de propriedade o previsto no art. 18 do Decreto-Lei no
Braslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004

25. Consiste na instituio de servido, tendo como prdio dominante o bem tombado e como prdios servientes os bens na vizinhana do bem tombado. As proibies decorrentes dessa servido so que, sem prvia autorizao do IPHAN, no se poder, na vizinhana da coisa tombada, fazer construo que lhe impea ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se nesse caso a multa de cinqenta por cento do valor do mesmo objeto14. O art. IV da Conveno para a Proteo de Bens Culturais em Caso de Conflito Armado probe que os bens culturais e suas redondezas sejam utilizados para fins que possam exp-los destruio ou deteriorao em casos de conflito armado.

8. Natureza jurdica do tombamento

Quanto natureza jurdica do tombamento, discute-se se uma espcie de modalidade de interveno estatal na propriedade privada ou espcie de servido administrativa. De acordo com MELLO (2001, p. 704), o tombamento de bens em favor do patrimnio histrico constituiria servido administrativa. De acordo com DI PIETRO (1995, p. 122123), o tombamento constituiria categoria prpria, que no se enquadra nem como simples limitao administrativa, nem como servido, porque o ato de inscrever o imvel no Livro do Tombo no uma servido, visto no existir a coisa dominante. A restrio no imposta em benefcio de coisa afetada a fim pblico ou de servio pblico, mas, ao contrrio, tem por objetivo satisfazer a interesse pblico genrico e abstrato sobre o patrimnio histrico e artstico nacional. De acordo com TELLES (1992, p. 40 e seg.), o tombamento pode ser classificado tanto como limitao administrativa, quanto como servido administrativa. O tombamento, segundo o autor, seria limitao ad239

ministrativa, enquanto sua incidncia fosse encarada, exclusivamente, como providncia restritiva do direito de propriedade, de natureza primacialmente pessoal. Poderia, da mesma forma, ser entendido como servido administrativa quando verificado o reflexo de sua atuao, especificamente sobre o bem atingido. Nossa opinio a de que o tombamento um instituto jurdico decorrente da funo social da propriedade e que lhe d concretude, de natureza declaratria, no sentido de reconhecer o carter intrnseco do bem que d ensejo ao tombamento, e constitutiva, modificativa do contedo do direito de propriedade, ao impor determinados nus, deveres e sujeies ao proprietrio do bem tombado. A servido administrativa que instituda nesses casos mera decorrncia da lei do tombamento. Ela atua como um instituto acessrio do tombamento e no tem um fim em si mesmo. Apenas visa assegurar uma maior proteo ao bem tombado.

trimnio histrico do velho Largo do Pao, antigo Terreiro da Pol. So relquias venerveis, de aspectos familiares do Rio de antanho, muita vez descritas e reproduzidas em gravuras, nos livros de viajantes estrangeiros. A primeira parte desse acrdo discute se o Poder Judicirio poderia ou no entrar no mrito do laudo que fundamentou o tombamento desse imvel, elaborado pelo historiador Pedro Calmon. Quanto a esse aspecto, entendeu-se que o Poder Judicirio apenas podia examinar a legalidade do ato, mas no poderia entrar no mrito do valor artstico ou histrico do imvel. Mesmo assim, embora entendesse no ser possvel entrar no mrito da questo, o Min. Filadelfo Azevedo emitiu seu ponto de vista sobre o imvel tombado: E que, embora, na minha deficiente apreciao esttica, considere o atual conjunto como verdadeiro mostrengo, moda de arlequim, vestido por metades diversas, seria irrecusvel a existncia de outro aspecto, o histrico, ainda que tambm desautorizadamente me pare9. O leading case sobre o cesse mais valiosa a documentao iconotombamento no Brasil grfica j existente do conjunto da velha O Decreto-Lei n o 25 teve sua constitucio- praa do que a conservao desse fragmennalidade argida perante o Supremo Tribu- to, mutilado e deformado, no de uma Acrnal Federal, caso esse que se tornou lea- pole, mas de pardieiro anti-higinico, cuja ding case da matria de tombamento no construo no orgulharia a simples mesBrasil (Ap. no 7.377, Rel. Min. Castro Nu- tre de obras. nes, j. 19.08.1943, in Revista Forense n o 98 Mas quanto inconstitucionalidade desAbril de 1944). A anlise desse acrdo se Decreto-Lei no 25, houve grande debate extremamente interessante, porque naque- entre os ministros do Supremo Tribunal Fela poca j haviam sido ventiladas diversas deral, relatados na ntegra nesse acrdo. O questes sobre o tombamento, que foram jul- advogado do proprietrio do bem tombado gadas com proficincia pelos ministros, mas alegou que o tombamento, feito sem a aquicontinuam a ser discutidas at hoje. escncia do proprietrio, e at contra a vonEssa apelao decorreu da ao propos- tade do mesmo, atentaria contra o direito de ta em face do ento SPHAN por no ser propriedade, garantido pela Constituio, monumento histrico o imvel da Praa 15 porque o Decreto-Lei n o 3.365, de 21.08.1941, de Novembro de n o 34, tombado porque es- teria estabelecido a preservao e conservatava colocado sobre o Arco de Teles, no Rio o dos monumentos histricos ou artstide Janeiro. O acrdo transcreve trecho do cos como casos de utilidade pblica que parecer sobre o imvel: O Arco de Teles for- ensejariam a desapropriao. Mas, por maima com o chafariz de D. Maria I e o Palcio oria de votos, entendeu-se ser constituciode Bobadela um conjunto que integra o pa- nal esse diploma legal, porque, na opinio
240 Revista de Informao Legislativa

da maioria dos ministros, a Constituio de 1934 teria inaugurado um novo conceito de propriedade. O direito absoluto de propriedade, consagrado na Constituio de 1891, no mais coadunava com a realidade daquela poca. A Constituio de 1937, ademais, teria permitido que a lei ordinria pudesse limitar o contedo do direito de propriedade para atender o interesse social. O Min. Castro Meira, inclusive, sustentou que essas limitaes relativas ao tombamento eram decorrncia da funo social da propriedade. Os ministros vencidos entendiam que s seria constitucional o tombamento voluntrio. O tombamento compulsrio seria inconstitucional, porque seria uma forma disfarada de desapropriao. Nesse caso, o correto seria a desapropriao do imvel, nos termos do Decreto-Lei n o 3.365, de 21.08.1941, que estabelecia como caso de utilidade pblica a preservao do patrimnio histrico e cultural, bem como esse diploma legal era posterior ao DecretoLei n o 25/37.

10. A defesa judicial do patrimnio histrico, artstico, cultural e natural

A proteo do patrimnio histrico, artstico, e cultural na esfera judicial est presente no direito brasileiro h aproximadamente quarenta anos. A Lei n o 4.717, de 29 de junho de 1965, que disciplina a ao popular, permitia que qualquer cidado pudesse solicitar ao Poder Judicirio a declarao de nulidade dos atos lesivos ao patrimnio dos entes pblicos ou que a esses estejam ligados. O art. 1 o, 1o, dessa Lei estabelece que consideram-se patrimnio pblico para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico. Contudo, a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ao civil pblica, conferiu sobretudo ao Ministrio Pblico um grande poder para a proteo do patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Alm disso, a prpria ConstiBraslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004

tuio Federal de 1988 lhe incumbiu de defender esse patrimnio, ao contrrio das demais Constituies, que sequer mencionavam quais seriam suas funes institucionais15. Como ressalta MARS (1992, p. 25), a ao civil pblica um avano em relao ao popular, porque, enquanto a ao popular a ao do cidado contra o ato administrativo lesivo ao patrimnio pblico, a ao civil pblica contra o Estado e particulares que causem danos ao meio ambiente, consumidor ou patrimnio cultural. Pode no s anular atos como exigir obrigaes de fazer ou no fazer, abrindo ampla possibilidade de defesa do patrimnio cultural, independentemente do tombamento. O Ministrio Pblico e as diversas associaes e organizaes no governamentais vm requerendo a tutela jurisdicional cada vez mais na defesa do patrimnio histrico, artstico, cultural e natural. O problema que surge, a nosso ver, o alcance prtico de determinados preceitos cominatrios decorrentes da sentena proferida nos autos da ao civil pblica. De acordo com o caso concreto, o tombamento pode ser o nico remdio a ser empregado na preservao do bem. A ao civil pblica capaz de obrigar o particular ou o Estado a preservar o bem, ainda que liminarmente, mas no tem como constituir por meio da sentena o tombamento do bem, nem pode obrigar qualquer dos rgos responsveis a iniciar o processo de tombamento, caso isso seja necessrio para a sua preservao. Seu mximo alcance funcionar como um tombamento indireto, produzindo-se algum dos efeitos desse instituto jurdico a posteriori por meio da deciso judicial. Em suma, muitas vezes h a necessidade de que a sentena constitua o tombamento do bem, mas, devido separao de poderes, no pode o Poder Judicirio substituir-se Administrao nessa matria16. Nesse sentido tambm o entendimento de RODRIGUES (1993, p. 62-63):
241

Pode-se alegar que tombamento efetuado por ordem judicial colide com o processo administrativo previsto na legislao especfica reguladora deste instituto de preservao do patrimnio cultural. Tal no ocorre, j que o processo judicial, com seu contraditrio, garante amplo direito de defesa s partes, tanto ao autor, como aos co-rus proprietrio e pessoa jurdica poltica de direito pblico interno, que podem apresentar todo o tipo de prova, inclusive alicerarem-se em pareceres e percias elaboradas pelos especialistas que desejarem. Tudo isto com direito ainda de recorrer superior instncia. Como se pode depreender, o processo judicial, neste caso, possibilita uma discusso mais ampla e eqnime do que seu correspondente processo administrativo.

11. A proteo internacional do patrimnio histrico, artstico, cultural e natural

As guerras sempre provocam danos irreparveis ao patrimnio histrico, cultural, artstico e natural. A histria nos apresenta uma srie de batalhas que arruinaram diversos monumentos de valor histrico. A partir do sculo XIX, os tratados internacionais sobre as guerras passaram a se preocupar com a preservao desse patrimnio. Em 1899, foi celebrada a Conveno II de Haia relativa s Leis e Usos em Guerras Terrestres. Entre os diversos artigos relativos conduta dos exrcitos durante as batalhas, foram inseridos dois artigos sobre a proteo do patrimnio histrico. O primeiro deles (art. 27) exigia que fossem preservados os alvos civis, como os hospitais, mas tambm os templos religiosos e prdios voltados cultura e cincia. E o art. 28 proibia a pilhagem pelos exrcitos, quando tivessem tomado uma cidade. Essas mesmas disposies foram reproduzidas na Conveno
242

IV de Haia de 1907, tambm sobre as Leis e Usos em Guerras Terrestres. Porm, aps duas Guerras Mundiais, destruies e confisco de obras de arte ocorreram. Sabe-se dos casos de confisco de obras de arte pelos nazistas e, posteriormente, pelos soviticos. A destruio desses bens levou os pases a refletirem sobre a necessidade de uma proteo mais abrangente detalhada desses bens pelo direito internacional. Assim, foi celebrada, durante a Conferncia Internacional reunida em Haia, de 21 de abril a 12 de maio de 1954, a Conveno para a Proteo dos Bens Culturais em Caso de Conflito Armado17. Essa Conveno traz uma srie de obrigaes para os Estados de protegerem o patrimnio cultural em caso de guerra. O art. III dessa Conveno estabeleceu a obrigao para os Estados de prepararem em tempo de paz a salvaguarda dos bens culturais situados em seu prprio territrio contra as conseqncias previsveis de um conflito armado dentro de seus territrios, seja em caso de invaso por um pas ou em caso de guerra civil. Essas medidas consistem, em linhas gerais, em respeitar os bens culturais do pas invadido, bem como impedir sua destruio por vandalismo, inclusive dando apoio s autoridades locais responsveis pela preservao do patrimnio histrico. O art. VIII traz disposies sobre os locais destinados ao abrigo de bens histricos e culturais. Esses abrigos recebero proteo especial pelo pas invasor, quando construdos a uma distncia apropriada de um grande centro industrial ou de qualquer objeto militar importante, como, por exemplo, um aerdromo, uma estao de rdio, um estabelecimento destinado a trabalhos de defesa nacional, um porto ou uma estao ferroviria de certa importncia, ou uma grande via de comunicaes. Esses lugares no podem ser usados para fins militares. Tambm h disposies sobre o transporte de bens culturais durante esses conflitos, e
Revista de Informao Legislativa

os bens culturais devem ser identificados por meio de um emblema, para evitar a sua destruio. A etapa seguinte preocupao com a destruio dos bens histricos durante as guerras consistiu na formulao da idia de que h uma srie de bens cuja importncia transcende a um determinado povo, podendo ser considerados bens de toda a humanidade. Nesse sentido, a Comisso das Naes Unidas para a Infncia, Cultura UNESCO, criada aps a Segunda Guerra Mundial, tem exercido um papel muito importante na promoo da preservao do patrimnio cultural dos pases 18. O primeiro desafio da UNESCO nessa matria foi em 1959, com a deciso de construir-se a Represa de Assu, no Egito, que traria como conseqncia o alagamento dos Templos de Abu Simbel. Ela organizou uma campanha internacional contra a destruio desses monumentos e, ao final, esses foram desmontados e transferidos para outro lugar. A partir desse fato, a UNESCO passou a promover uma campanha para a disciplina do patrimnio histrico por meio do direito internacional. Nesse sentido, foram elaboradas duas convenes internacionais. A primeira delas a Conveno sobre as Medidas a serem Adotadas para Proibir e Impedir a Importao, Exportao e Transferncia de Propriedade Ilcita dos Bens Culturais, aprovada pela XVI Sesso da Conferncia Geral da UNESCO, realizada em Paris, de 12 de outubro a 14 de novembro de 197019, que estabelece diversas obrigaes para os Estados no sentido de reprimirem o trfico ilcito de bens culturais e assegurarem a sua restituio aos pases de origem. A segunda conveno, e mais relevante para o objeto deste trabalho, a Conveno Relativa Proteo do Patrimnio Mundial, Cultural e Natural, aprovada na XVII Sesso da Conferncia Geral da UNESCO, realizada em Paris, de 17 de outubro a 21 de novembro de 197220.
Braslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004

Essa Conveno foi celebrada em razo da necessidade de uma normatizao complementar s legislaes nacionais sobre a preservao do patrimnio cultural, que estava sofrendo uma degradao mais intensa, em razo da evoluo da vida social e econmica dos pases. Isso foi reconhecido em seu Prembulo, ao dizer-se que (...) a proteo desse patrimnio em escala nacional freqentemente incompleta, devido magnitude dos meios que necessita e insuficincia dos recursos econmicos, cientficos e tcnicos do pas em cujo territrio se acha o bem a ser protegido. O esprito dessa Conveno de no interferncia na soberania estatal relativa proteo dos bens culturais e naturais. A proteo internacional feita mediante compromissos dos Estados em preservarem esses bens, que so os seguintes: a) identificar e delimitar os diferentes bens culturais e naturais situados em seu territrio (art. 3 o); b) empregar recursos na proteo dos bens culturais e naturais, requerendo, se for o caso, assistncia e cooperao internacionais de que possa beneficiar-se, notadamente nos planos financeiro, artstico, cientfico e tcnico (art. 4 o); c) adotar uma poltica geral que vise a dar ao patrimnio cultural e natural uma funo na vida da coletividade e a integrar a proteo desse patrimnio nos programas de planificao geral (art. 5 o, a); d) instituir em seu territrio, na medida em que no existam, um ou mais servios de proteo, conservao e valorizao do patrimnio cultural e natural, dotados de pessoal e meios apropriados que lhes permitam realizar as tarefas a eles confiadas (art. 5 o, b); e) desenvolver estudos e pesquisas cientficas e tcnicas e aperfeioar os mtodos de interveno que permitam a um Estado fazer face aos perigos que ameacem seu patrimnio cultural ou natural (art. 5 o, c); f) tomar as medidas jurdicas, cientficas, tcnicas, administrativas e financeiras ade243

quadas para a identificao, proteo, conservao, revalorizao e reabilitao desse patrimnio (art. 5 o, d); g) facilitar a criao e o desenvolvimento de centros nacionais ou regionais de formao no campo da proteo, conservao e revalorizao do patrimnio cultural e natural e estimular a pesquisa cientfica nesse campo (art. 5 o, e).

12. O tombamento internacional

O processo de tombamento de um bem cultural ou natural pela UNESCO consiste na incluso desse bem, cultural ou natural, em uma lista denominada Lista do Patrimnio Mundial. Nessa lista so relacionados os bens definidos nos arts. 1 o e 2 o dessa Conveno, considerados como tendo valor universal excepcional segundo os critrios que haja estabelecido o Comit do Patrimnio Mundial. O art. 11 da Conveno estabelece que cada um dos Estados-Partes na presente Conveno apresentar, na medida do possvel, ao Comit do Patrimnio Mundial um inventrio dos bens do patrimnio cultural e natural situados em seu territrio que possam ser includos na Lista do Patrimnio Mundial. A incluso nessa lista no poder ser feita sem o consentimento do Estado interessado. O procedimento de incluso na Lista do Patrimnio Mundial o seguinte (UNESCO, 2003): 1. o Centro do Patrimnio Mundial recebe a candidatura do bem a ser tombado e verifica se a documentao est completa; 2. o ICOMOS e o IUCN21 enviam especialistas para visitar os stios, avaliar sua proteo. Aps a visita, so elaborados relatrios tcnicos que avaliam se o 13. Concluso bem tem excepcional valor universal; 3. o Bureau do Patrimnio Mundial, O tombamento um instituto jurdico do rgo executivo de instruo dos traba- direito administrativo destinado a preserlhos do Comit do Patrimnio Mundi- var o patrimnio histrico, artstico, cultual, examina esses relatrios do ICOMOS ral e natural do pas.
244 Revista de Informao Legislativa

e do IUCN, podendo fazer a recomendao para a inscrio do bem na Lista do Patrimnio Universal, ou solicitar informaes adicionais para o Estado em que o bem est situado; 4. caso seja recomendada a inscrio, o Comit do Patrimnio Mundial pode decidir pela inscrio do bem na Lista do Patrimnio Mundial, ou adiar essa deciso at que se obtenham informaes mais aprofundadas, ou recusar a inscrio. A proteo dos bens tombados pela UNESCO feita sobretudo por meio da atuao estatal de cada pas. No Brasil, por exemplo, as cidades tombadas pela UNESCO tambm o so pela Unio e sofrem fiscalizao do IPHAN e do IBAMA, em relao ao patrimnio histrico e natural, respectivamente. Em casos urgentes, o Estado em que se situa o bem poder solicitar ajuda financeira da UNESCO para a preservao do bem tombado, mediante a utilizao de verbas do Fundo do Patrimnio Mundial (arts. 13 e 15). Em caso de os bens culturais ou naturais includos na Lista do Patrimnio Mundial estarem sofrendo ameaas de desaparecimento ou degradao, mas ainda poderem ser preservados, o Comit do Patrimnio Mundial os incluir na Lista do Patrimnio Mundial em Perigo (art. 11, 4). No h uma sano jurdica para o Estado que deixar o seu patrimnio tombado deteriorar-se. A nica sano possvel a sano moral, que consiste na situao vexatria de ser visto com um Estado incapaz de cuidar do seu patrimnio histrico, cultural e natural (Vergonhoso descuido com o patrimnio histrico, 2003)22.

No instituto proveniente do direito portugus. A idia da preservao muito antiga e ganhou os contornos atuais na Frana, por meio do Abade Henri Grgoire. Decorrente do princpio da funo social da propriedade, o tombamento acarreta um gravame sobre as faculdades inerentes ao direito de propriedade, de modo a garantir essa proteo. Pode ser feito por meio da lei ou por processo administrativo, e atinge um nico bem ou um conjunto deles, como o caso do tombamento de um bairro ou de uma cidade. As diversas esferas governamentais no Brasil legislam sobre o tombamento. A legislao federal sobre o assunto a mesma desde 1937. H dvida sobre a constitucionalidade de as legislaes municipais disciplinarem as restries que o tombamento produz, aps o advento da Constituio de 1988. A proteo do patrimnio pelo direito internacional visa a complementao da proteo nacional, tendo em vista que determinados bens tm um valor universal e sua preservao interessa a toda a humanidade. O tombamento feito pela UNESCO, que eleva determinadas cidades categoria de Patrimnio da Humanidade, consiste apenas na declarao desse carter, ao inclu-la na Lista do Patrimnio Mundial. No se trata, portanto, de um tombamento feito por uma organizao internacional. Ao contrrio, prescinde da interveno do pas em que esse patrimnio est localizado.

Notas
1 Um trabalho muito interessante sobre a preservao do patrimnio cultural foi escrito por Joseph L. SAX (1990, p. 1142-1169). 2 Costuma-se dizer que a preservao de bens culturais surgiu com a inscrio de determinados bens no livro localizado na Torre do Tombo, em Portugal, e da o nome de tombamento. Ocorre que na Torre do Tombo era feito o registro das propriedades do Rei de Portugal, tal como nos dias de hoje feito o registro dos bens imveis nos Cartrios de Registro de Imveis. Foi apenas no sculo XIX que a

Torre do Tombo passou a preservar a histria de Portugal, devido sua transformao em arquivo oficial daquele pas. Alm disso, o tombamento em Portugal chamado de classificao, o que indica a palavra tombamento no guardar relao com a preservao do patrimnio histrico, artstico e cultural daquele pas. (cf. INSTITUTO DOS ARQUIVOS NACIONAIS: Torre do Tombo, 2003). 3 Traduo livre: Relatrio sobre as destruies operadas pelo vandalismo e seus meios de represso. 4 O Decreto-Lei no 25 teve sua constitucionalidade argida perante o Supremo Tribunal Federal, o conforme se ver abaixo (STF, Ap. n 7.377, Rel. Min. Castro Nunes, j. 19.08.1943, RF no 98 abril de 1943). 5 Tendo em vista serem os processos de tombamento muito demorados, a prtica faz com que se utilize essa lei para a preservao de um bem histrico, artstico, cultural ou natural, sob a alegao de ser um patrimnio arqueolgico. Ainda que no tenha esse carter, ao menos o bem fica congelado, de tal modo que o reconhecimento da improcedncia do carter arqueolgico coincida com a procedncia do tombamento do bem. 6 O tombamento constitucional dos quilombos decorre do fato de os trabalhos da Assemblia Nacional Constituinte terem ocorrido durante as comemoraes do centenrio da abolio da escravatura no Brasil. 7 A Lei no 378 criou o SPHAN (Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional), que tambm foi disciplinado pelo Decreto-Lei no 25/37. O Decreto-Lei no 8.534, de 2.1.1946, transferiu as competncias do SPHAN para o DPHAN. Em 1970, o DPHAN foi transformado em IPHAN. E, em 13.11.1979, foi transformado em SPHAN. A Lei no 8.029, de 12 de abril de 1990, alterou o nome do SPHAN para IBPC Instituto Brasileiro do Patrimnio Cultural. Porm, a Medida Provisria no 610, de 8 de maio de 1994, por sua vez, alterou o nome do IBPC para IPHAN. Houve sucessivas reedies at a Medida Provisria no 752, de 6 de dezembro de 1994, cujos efeitos foram convalidados pela Lei no 9.649, de 27 de maio de 1998 (Lei da Reforma Administrativa). 8 Essa questo no pacfica na Jurisprudncia. Em Minas Gerais, por exemplo, h decises que entendem ser constitucional a legislao municipal sobre tombamento (TJMG, Ap. Cvel no 0 0 0 . 256.230-4/00 Comarca de Juiz de Fora. Relator Des. Bady Curi. Julgado em 07 de novembro de 2002) e outras decises que entendem ser inconstitucional (TJMG, Ap. Cvel no 000.148.261-1/00, Comarca de Juiz de Fora. Relator Des. Reynaldo Ximenes Carneiro. Julgado em 30 de setembro de 1999). 9 As Portarias SPHAN no 10, de 10.09.1986, e no 11, de 11.09.1986, disciplinam os procedimentos a 245

Braslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004

serem observados nos processos de aprovao de projetos a serem executados em bens tombados pelo IPHAN ou nas reas de seus respectivos entornos. 10 A Jurisprudncia entende ser abuso de autoridade a no deciso sobre o tombamento do bem, aps decorridos mais de sessenta dias sem que haja uma deciso por parte dos Conselhos Consultivos dos rgos de Preservao do Patrimnio Histrio co. Ver STJ, REsp n 41.993-SP, Rel. Min. Milton o Luiz Pereira. j. 19.06.1995; TJSP, Ap. Cvel n 120.187-5/6-00, Comarca de So Paulo, Rel. Des. Jos Raul Gavio de Almeida, j. 09.04.2002. 11 Ver STF, Ap. no 7.377, Rel. Min. Castro Nunes, j. 19.08.1943, RF no 98 (abril de 1943). 12 O art. 140 do Decreto Estadual no 13.426, de 16.03.1979, estabelece os seguintes livros do tombo: Livro do Tombo Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico; Livro do Tombo das Artes Aplicadas; Livro do Tombo das Artes; Livro do Tombo das Artes Populares; Livro do Tombo Histrico. O art. 9 o da Lei Municipal no 10.032, por sua vez, estabelece os seguintes livros de tombo: Livro de Registro dos Bens Naturais; Livro de Registro dos Bens de Valor Arqueolgico, Pr-Histrico e Antropolgico; Livro de Registro dos bens histricos, artsticos, folclricos, bibliogrficos, iconogrficos, toponmicos e etnogrficos; Livro de Registro dos parques, logradouros, espaos de lazer e espaos livres urbanos; Livro de Registro de edifcios, sistemas virios, conjuntos arquitetnicos e urbanos representativos e monumentos da cidade; Livro de Registro de bens mveis, incluindo-se acervos de museus, colees particulares, pblicas, peas isoladas de propriedade identificada, documentos raros de arquivos, mapas, cartas, plantas, fotografias e documentos de sensores. 13 AO CIVIL PBLICA Liminar Sustao do prosseguimento de obras de loteamento Admissibilidade rea tombada Adequao do registro imobilirio do loteamento s limitaes administrativas Substituio da indenizao pela averbao das restries Preliminares rejeitadas Recurso parcialmente provido Voto vencedor. A grande inovao do tombamento transformar o instituto jurdico da licena para construir em autorizao para construir, modificar e alterar. Dessa forma, a Administrao Pblica passa a ter em suas mos o juzo de convenincia e da oportunidade de modificao do bem tombado, no estando mais vinculada a critrios pr-ordenados como no caso da licena (TJSP, Apelao Cvel no 200.4761 Relator: Des. Alfredo Migliore Comarca de Ubatuba j. 01.02.94). 14 H sobre essa questo o famoso acrdo em que o STF julgou se uma construo realizada em Petrpolis, RJ, prejudicaria a viso do Museu Im246

perial. Trata-se de sociedade que obteve da Prefeitura de Petrpolis alvar para construo de prdio do outro lado da avenida onde fica localizado o Museu. Quando a construo j estava no quinto pavimento, o SPHAN reclamou Prefeitura, que revogou o alvar. Impetrou-se Mandado de Segurana contra essa deciso, sendo obtida a segurana em primeira e segunda instncia (Tribunal Federal de Recursos). Alis, o Relator do Caso, Min. Afrnio Antonio da Costa, foi pessoalmente at Petrpolis averiguar se a construo prejudicaria a visibilidade do Museu. Ele entendeu que no havia prejuzo, concedendo-se a segurana. Houve recuro so ao STF, o qual no foi conhecido (STF, AI n 26.603-DF, Rel. Min. Pedro Chaves. Julgado em 05 de julho de 1963). 15 Constituio Federal art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:(...) III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. 16 Ao Civil Pblica. Patrimnio Histrico. Tombamento. Pretenso Inviabilizada. 1. Quando o imvel no for objeto de tombamento, oficialmente no compe o acervo histrico nacional, sendo, pois, passvel de pronta demolio e/ou reforma. 2. Recurso a que se nega provimento (TJES, Ap. Civil no 023930003910, Comarca de Iconha. j. 21.02.1995). 17 Ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo no 32, de 14 de agosto de 1956, e iniciada sua vigncia com o Decreto no 44.851, de 11 de novembro de 1958. 18 Art. 1o, 2, c, da Conveno sobre a Constituio da UNESCO, assinada em Londres em 16 de novembro de 1945. 19 Ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo no 71, de 28 de novembro de 1973, e iniciada sua vigncia com o Decreto no 72.312, de 31.05.1973. 20 Ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo no 74, de 30 de junho de 1977, e iniciada o sua vigncia com o Decreto n 80.978, de 14. 12.1977. 21 O Conselho Internacional de Monumentos e Lugares de Interesse Artstico e Histrico (ICOMOS) e a Unio Internacional para a Conservao da Natureza (UICN) so duas organizaes no-governamentais que funcionam como rgos consultivos da UNESCO. 22 Lamentavelmente, de orgulho nacional Ouro Preto passou a ser vergonha nacional. (...) O incndio que destruiu um casaro do sculo 18, na Praa Tiradentes, atingindo parcialmente outro, na Rua Cludio Manuel, poderia ter tido conseqncias muito mais trgicas, pois, por incrvel que parea, Revista de Informao Legislativa

Ouro Preto no tem um Corpo de Bombeiros, razo pela qual o socorro teve que vir de cidades vizinhas e de Belo Horizonte! (...) Todos esses problemas e os riscos que ameaam os bens tombados esto abrindo a possibilidade de Ouro Preto perder o ttulo de patrimnio cultural da humanidade. Isso seria, alm de uma verdadeira desclassificao, de um rebaixamento de categoria, um verdadeiro recibo passado de incompetncia, desleixo e incultura a atingir, especialmente, os brios do povo mineiro (...).

iantt&conteudo=da_tt_ao_ian& conteudo_ nome =Historial>. Acesso em: 25 maio 2003. MARS, Carlos Frederico. A proteo jurdica dos bens culturais. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, v. 1, n. 2, p. 19-35, jan./ mar. 1992. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. PIRES, Maria Coeli Simes. Da proteo ao patrimnio cultural. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. RODRIGUES, Jos Eduardo Ramos. Tombamento e patrimnio cultural. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial. So Paulo, v. 17, n. 66, p. 52-69, out./dez. 1993. RODRIGUES, Slvio. Direito civil: direito das coisas. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. SAX, Joseph L. Heritage preservation as a public duty: the Abb Grgoire and the origins of an idea. Michigan Law Review, Michigan, v. 88, n. 5, p. 11421169, Apr. 1990. TELLES, Antonio A. Queiroz. Tombamento e seu regime jurdico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. UNESCO. Procedimento para a incluso de um bem na lista do patrimnio mundial. Disponvel em: <http:/ /www.unesco.org.br/programas/cultura/pat _mund_txt.asp>. Acesso em: 25 maio 2003. VERGONHOSO descuido com o patrimnio histrico. O Estado de S. Paulo, So Paulo, 20 abr. 2003. Editorial.

Bibliografia
AVILA, Juan Manuel Alegre. Evolucin y regimen jurdico del patrimnio histrico. Madrid: Ministerio de la Cultura, 1994. t. I. BESSONE, Darcy. Direitos reais. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. CORTESE, Wanda. I beni culturali e ambientali: profili normativi. Padova: CEDAM, 1999. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Atlas, 1995. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. INSTITUTO DOS ARQUIVOS NACIONAIS: Torre do Tombo (Portugal). Da Torre do Tombo ao Instituto dos Arquivos Nacionais. Disponvel em: <http:/ /www.iantt.pt/instituto.html?menu=menu_

Braslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004

247

248

Revista de Informao Legislativa