Editorial

A colonizao da justia pela justia penal: potencialidades e limites do Judicirio na era da globalizao neoliberal
A fecundidade analtica que marca a presente edio da Revista Katlysis aponta para a vasta complexidade e possibilidade de recortes potencializados pela temtica Poder Judicirio, cultura e sociedade e se, sob multiplicadas lupas se pode abord-la, imperativo se faz demarcar nossas escolhas: vamos delinear um horizonte terico possvel para a anlise da contradio estrutural (regulao x emancipao) que marca o Poder Judicirio na travessia da modernidade capitalista, seja central ou perifrica; anlise que tangenciar, em diferentes sentidos e intensidades, os escritos de base terica e emprica que se entrecruzam e iluminam esta edio, bem como as preocupaes, notadamente emancipatrias, transformadoras e democrticas, de seus articulistas. Boaventura de Sousa Santos, que tem desenvolvido uma das mais expressivas anlises interpretativas da modernidade, sua trajetria e crise, caracteriza-a como um projeto sociocultural complexo, ambicioso e revolucionrio, mas tambm internamente ambguo. Trata-se de um projeto ambicioso pela magnitude das promessas, sendo marcado por uma profunda vocao racionalizadora da vida individual e coletiva e, neste sentido, caracterizado, em sua matriz, pela tentativa de um desenvolvimento equilibrado entre regulao e emancipao humana, os dois grandes pilares em que se assenta1 . Mas, por isso mesmo, aparece to apto variabilidade quanto propenso a desenvolvimentos contraditrios, pois, enquanto as exigncias de regulao apontam para o potencial do projeto para os processos de concentrao e excluso, as promessas emancipatrias e as lgicas ou racionalidades, construdas para sua realizao, apontam para suas potencialidades em cumprir, contraditoriamente, certas promessas de justia, autonomia, solidariedade, identidade, liberdade e igualdade. Assim, se por um lado, a amplitude de suas exigncias abre um extenso horizonte para a inovao social e cultural; por outro lado a complexidade de seus elementos constitutivos faz com que o excesso de satisfao de algumas promessas assim como o dficit de realizao de outras seja dificilmente evitvel. Tal excesso e tal dficit esto inscritos na matriz deste paradigma (SANTOS, 1989a, p. 240-1). Emergindo como um projeto sociocultural entre o sculo 16 e o final do sculo 18, apenas no final do sculo 18 que a modernidade passa a se materializar e este momento coincide com a apario do capitalismo como modo de produo dominante nas sociedades capitalistas avanadas de hoje. Embora, pois, preceda ao aparecimento do capitalismo, desde ento est vinculado ao seu desenvolvimento. Sucede, ento, que o pretendido equilbrio entre regulao e emancipao, que deveria ser obtido pelo desenvolvimento harmonioso de cada um dos pilares e das suas inter-relaes dinmicas, que aparece ainda como aspirao decada na mxima positivista ordem e progresso, nunca foi conseguido. Na medida em que a trajetria da modernidade se identificou com a trajetria do capitalismo, o pilar da regulao - tornado pilar da regulao capitalista - veio fortalecer-se custa do pilar da emancipao, num processo histrico no linear e contraditrio, com oscilaes recorrentes entre um e outro, como liberalismo e marxismo, capitalismo e socialismo (SANTOS, 1989a, p.225 e 1990, p.3), e, aduzimos ns, globalizao e contra-globalizao, contexto no qual o princpio do mercado (re)aparece com mpar protagonismo, consolidando o desequilbrio segundo o qual, no capitalismo, a regulao progressivamente colonizadora da emancipao, a tal ponto que mesmo os processos de contra-globalizao ou globalizao comunitria parecem reincidentemente prisioneiros desta colonizao. Nesta esteira, possvel concluir, pois, que tanto o excesso como o dficit de realizao das promessas histricas explicam nossa difcil situao atual que aparece, na superfcie, como um perodo de crise (SANTOS,1989a, p. 223). O Poder Judicirio que herdamos um elemento co-constitutivo da modernidade e de seu desenvolvimento contraditrio e, portanto, de seus excessos, de suas promessas no cumpridas e de sua crise (que aparece como uma crise estrutural), ao tempo em que constitui um locus de seus sintomas. Qual , pois, o rosto do Poder Judicirio que emerge neste modelo? Emerge, antes de mais nada, o rosto de um poder que, sacralizado pela teoria da separao dos poderes e institucionalizado no marco do Estado de Direito liberal, e do Direito estatal (a lgica moral-prtica do Direito) deveria confinar o exerccio de sua soberania boca que pronuncia as palavras da lei (Montesquieu, autor revisitado neste volume). Um Poder Judicirio independente e autnomo, signo da neutralidade ideolgica que, lhe assegurando a serena condio de rbitro imparcial dos conflitos (interindividuais) e da segura aplicao da lei, garantidora dos direitos individuais, replicava a confortvel separao liberal entre poder

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Vera Regina Pereira de Andrade (o legislativo) e Direito (o judicirio despolitizado). Desta forma, o Judicirio emerge, na modernidade, como portador de um conjunto de promessas ou funes declaradas, vinculadas ao pilar da emancipao (defesa de interesses e direitos, justia, soluo de conflitos) e esta discursividade de um poder a servio do homem, constitui o horizonte ideolgico, sob o qual se desenvolve at hoje a sua legitimao, e o horizonte simblico, sob cujos potenciais infindveis lutas pela efetividade dos direitos humanos e da cidadania tm sido travadas, com um impacto cotidiano sobre vidas humanas, que no possvel contabilizar. Mas no obstante seus potenciais emancipatrios, o judicirio-instituio foi desde sempre um brao nobre da regulao social e, portanto, um poder funcionalizado para a reproduo da estrutura social (capitalista e patriarcal), de suas instituies e relaes sociais, sendo marcado, inteiramente, pela ambigidade constitutiva de sua matriz. No por outra razo que o rosto deste soberano produziu, para funcionaliz-lo, uma cultura jurdica positivista, de inspirao liberal (formalista e conservadora), cujo subproduto mais secularizado um saber, a chamada Dogmtica Jurdica que, bifurcada em tantos ramos quantos direitos se criaram e criam, constitui at hoje a matriz da formao dos operadores jurdicos, produzindo um jurista-tipo (tcnico) e um senso comum jurdico e um senso comum punitivo que no apenas se mantm, mas se encontram fortalecidos em tempos de globalizao neoliberal. por isso que a lgica estrutural de funcionamento do Judicirio, no universo do sistema de justia, a seletividade (a gesto diferencial da justia), que expressa e reproduz a desigualdade de classe, a hierarquia de gnero e a discriminao racial, em sua contradio estrutural com a igualdade jurdica (cidadania); seletividade que o tema do acesso justia apenas tangencia. Esta lgica, embora seja empiricamente visvel na Justia Penal, estende-se, em maior ou menor grau, a todo o modelo. Se a neutralidade deste poder reverteu desta forma nas cinzas de um passado que nunca existiu (SANTOS, 1989a), deixou-nos ele, entre tantas heranas, a fora simblica do mito. Imperioso, pois, enfrentar o mito: para alm do mito da neutralidade, o mito da unidade. De fato, se at aqui buscamos apreender a unidade funcional do Judicirio no universo do sistema de justia e sua conexo funcional com a sociedade (seletividade reprodutora de desigualdades), preciso agora passar do Judicirio no singular ao Judicirio no plural; preciso pluralizar este sujeito monumental, para reencontrar as justias plurais atravs das quais tanto aquela ambigidade potencial quanto aquela unidade funcional se materializa. Primeiramente, porque o Judicirio no est s: ele integra um sistema de justia no qual exerce sua funcionalidade a vrias mos formais (Legislador, Polcia, Ministrio Pblico, Advocacia, Priso...) e informais (escola, famlia, mdia, mercado de trabalho, religio...) e, a seguir, sobre objetos diferenciados, podendo-se falar, parafraseando Foucault, em arquiplagos judiciais: a diviso entre justia militar e comum, penal e civil, do trabalho, tributria, eleitoral, etc. E nenhuma diferenciao ilustra melhor tanto a ambigidade constitutiva do Judicirio, quanto a crescente colonizao da emancipao pela regulao, do que a referncia s funes, politicamente contraditrias, que lhe foram atribudas, a saber, de ser um dos protagonistas da construo social da criminalidade (da criminalizao) e da construo social da cidadania. Da seu exerccio de poder como justia que deve operacionalizar as promessas cidads da Constituio, potencialmente emancipatrias, e as promessas criminalizadoras da legislao penal que, no deixando de estar contidas no projeto constitucional, so abertamente reguladoras. No exerccio da primeira funo concorre para distribuir seletivamente crimes e penas: o status negativo de criminosos e vtimas; no exerccio da outra, para distribuir seletivamente direitos e deveres sociais, provendo o status positivo de cidadania. Tais funes antagonizam-se nos binmios punir x prover, regulao violenta x emancipao, possvel no limite da regulao (compensao da seletividade classista, como na justia do trabalho), seno vejamos. Enquanto a cidadania, recoberta pelo direito constitucional, dimenso de luta pela emancipao humana, em cujo centro radica(m) o(s) sujeito(s) e sua defesa intransigente (exerccio de poder emancipatrio), a criminalizao pela justia penal (exerccio institucionalizado de poder punitivo) dimenso de controle e regulao social, em cujo centro radica a reproduo de estruturas e instituies sociais, e no a proteo do sujeito, ainda que em nome dele fale e se legitime; enquanto a cidadania dimenso de construo de direitos e necessidades, a justia penal dimenso de restrio e violao de direitos e necessidades; enquanto a cidadania dimenso de luta pela afirmao da igualdade jurdica e da diferena das subjetividades; a justia penal dimenso de reproduo da desigualdade e de desconstruo das subjetividades; em definitivo, enquanto a cidadania dimenso de incluso, a justia penal dimenso de excluso social. So processos contraditrios, ento, no sentido de que a construo (instrumental e simblica) da criminalidade pelo sistema de justia penal, incidindo seletiva e estigmatizantemente sobre a pobreza e a excluso social, preferencialmente a masculina e de cor, (veja-se a clientela da priso nas sociedades capitalistas, patriarcais e racistas) reproduz, impondo-se como obstculo central construo da respectiva cidadania. A presente era de globalizao do capitalismo, que arrasta consigo a globalizao dos conflitos e dos riscos, marcada, sob o domnio legitimador da ideologia neoliberal, por um duplo movimento, a saber, de maximizao do poder econmico globalizado x minimizao do poder poltico nacional e fragilizao dos canais tradicionais de mediao poltica entre Estado e comunidade, ou seja, dos

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A colonizao da justia pela justia penal: potencialidades e limites do Judicirio ... atores polticos tradicionais (partidos, parlamento, administrao) e do espao pblico democrtico. No prolongamento deste movimento e como seu retrato intrasistmico desenvolve-se um outro, de reengenharia institucional: o de maximizao do Estado penal x minimizao do Estado social (a que vimos denominando Estado do mal-estar penal). Ao Estado neoliberal mnimo no campo social e da cidadania, passa a corresponder um Estado mximo, onipresente e espetacular, no campo penal. O Estado no apenas se retira da interveno na ordem econmica e social, agravando o profundo dficit de promessas no cumpridas em cujo centro est o dficit de direitos humanos e cidadania, sobretudo de terceira gerao, mas nesta retirada substitui o modelo de combate pobreza, tpico do welfare-state, pelo modelo de combate aos pobres e excludos dos benefcios da economia globalizada, um modelo abertamente excludente: assim como o poder est nu, o limite da luta de classes tambm o est. Os dficits de dvida social e cidadania so ampla e verticalmente compensados com excessos de criminalizao; os dficits de terra, moradias, educao, estradas, ruas, empregos, escolas, creches e hospitais, com a multiplicao de prises: a instrumentalidade da Constituio, das Leis e direitos sociais, pelo simbolismo da Lei penal, a potencializao da cidadania pela vulnerabilidade criminalizao. Estamos perante autntica indstria do controle do crime (CHRISTIE, 1998) que, realizando a passagem do Estado-providncia ao Estado-penitncia (WACQUANT, 2001), cimenta as bases de um genocdio em marcha, de um genocdio em ato (ZAFFARONI, 1991). Trata-se de um movimento de colonizao do Estado e da Justia pelo sistema de justia penal, e cuja conseqncia direta, possibilitada pela revoluo tecnolgica, a transfigurao da poltica em poltica-espetculo, com o fortalecimento singular da mdia como locus de controle social e legitimao do poder. Esta boca do poder encarrega-se de encenar, entre o misto do drama e do espetculo, uma sociedade comandada pelo banditismo da criminalidade e, tornando este inimigo cenicamente maior que todos os demais, constri um imaginrio social amedrontado. Eis a a engenharia e a cultura do medo, preocupao transversal e recorrente neste volume de Katlysis. O Estado, impossibilitado de oferecer solues instrumentais e democrticas para a conflitividade crescente, gerada pelas condies excludentes do poder econmico globalizado e agravada por sua prpria ausncia, produz um espetculo continuado de solues simblicas, sendo um dos meios preferidos do Estado-espetculo a produo de leis, que prometem mais direitos e solues, notadamente penais, para solucionar o gigante criminalidade que ele prprio cria. Estamos diante dos fenmenos de hiperinflao legislativa e funo simblica do Direito e do sistema de justia: um intrincado e contraditrio mosaico de leis produzidas para no serem cumpridas, sem possibilidade de operacionalizao pelo prprio Judicirio, mas para gerar a iluso de soluo dos problemas. E justamente nesta espetacular constelao de circunstncias e vazio de respostas que se deve buscar compreender a extraordinria sobrecarga de responsabilidades que tm sido canalizada e transferida ao Poder Judicirio, talvez um dos atores mais demandados neste incio secular, para que ele concretize as promessas de realizao dos direitos humanos e da cidadania, sonegados pelos sistemas econmico e poltico. A tradicional onipotncia do Poder Judicirio (re)posta em cena, como se ele fosse capaz de operacionalizar aquela justia total e totalizadora, que significa tudo e nada, e que o poder dramatrgico da mdia retrata a cada entrevista focada na dor: o que voc deseja? Que se faa Justia! Estamos diante do movimento de judicializao dos conflitos ou dos problemas sociais, to caro aos articulistas deste volume, e do qual o movimento de criminalizao (o preferido do poder globalizado), igualmente interpelado aqui, aparece como colonizador intra-sistmico. Esta sobrecarga, que tem sua matriz formal no Legislativo (hiperinflao legislativa e criminalizadora), ou seja, no in put do sistema de justia, potencializa os sintomas e as crticas de ineficincia e morosidade da resposta judicial, ou seja, no out put do sistema, originando, a sua vez, um extraordinrio e errtico reformismo jurdico, sempre em nome das promessas deficitrias, sempre em busca da eficincia perdida (por isso eficientista), ainda que custa da crescente e aberta negao das garantias individuais: vivemos um tempo de reformas em todos os campos do Direito, sob o signo da sintomatologia da crise do Judicirio, mediante as quais os arquiplagos tendem a se bifurcar (pense-se em juizados especiais cveis e criminais em nvel federal e estadual, etc.). A crise do Judicirio, enquanto co-constitutiva e sintoma da crise estrutural da modernidade, estaria configurada pelo seu desenvolvimento desequilibrado entre regulao (excessiva) e emancipao (deficitria), desequilbrio agravado no presente pelo excesso de criminalizao e pela colonizao da Justia pela Justia penal, excesso tensionado, a sua vez, por uma tambm estendida demanda pelo cumprimento das promessas deficitrias, seja trazendo cena velhas demandas e direitos, de efetividade nula ou relativa, seja trazendo cena necessidades e direitos inditos, por atores individuais e coletivos, impondo ao Judicirio uma tarefa imensamente superior sua instrnseca capacidade. Se o Judicirio atravessa a modernidade, profundamente tensionado pelas exigncias contraditrias de regulao/emancipao (dilema entre legalidade-segurana e justia), sua ambigidade tem um limite estrutural, alm do qual no pode avanar, com a melhor reforma. O problema do Judicirio no de velocidade, nem quantitativo, mas qualitativo, relativo s estruturas, s instituies e cultura da modernidade. O Judicirio no pode,

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Vera Regina Pereira de Andrade portanto, reverter os dficits estruturais da modernidade, seja compensando as irresponsabilidades genocidas da economia capitalista e do mercado (violncia estrutural), seja se ocupando dos vazios do Estado ou das molecagens de seus funcionrios (violncia institucional), ainda quando afinado com a melhor e mais democrtica demanda comunitria, mas tambm no pode, ele prprio, desresponsabilizar-se. A problemtica da responsabilidade emerge, portanto conlevando a nova mitologia neoliberal da responsabilidade individual - no centro da crise da modernidade e do Judicirio, que esto a demandar extraordinrio equilbrio (para o balano do necessrio aprendizado sobre o pretrito), ousadia e inveno, certamente de novas utopias, as nicas capazes de romper com os roteiros envelhecidos e com as promessas de sucesso que reverberam sempre em novos fracassos. As alternativas ao velho e os sinais do novo tambm constituem, em derradeiro, marcada preocupao deste provocador e pedaggico volume de Katlysis. Vera Regina Pereira de Andrade Mestre e Doutora pelo Curso de Ps-Graduao em Direito da UFSC. Ps-Doutora em Direito Penal e Criminologia pela Universidade de Buenos Aires. Professora nos cursos de graduao, mestrado e doutorado em Direito da UFSC.

Referncias
CHRISTIE, N. A indstria do controle do delito. A caminho dos GULAGs em estilo ocidental. Traduo Luis Leiria. So Paulo: Forense, 1998. FOUCAULT, M. Vigiar e punir. histria da violncia nas prises. Traduo Ligia M. Pond Vassalo. Petrpolis: Vozes, 1987. SANTOS, Boaventura de Sousa. La transicin postmoderna, Derecho y poltica. Cuadernos de Filosofia del Derecho, Alicante, n. 6, p.223263, 1989a. _____. Os direitos humanos na ps-modernidade. Direito e Sociedade, Coimbra, n 4, p. 3-12, mar.1989b. _____. O Estado e o Direito na transio ps-moderna. Revista Crtica de Cincias Sociais, Coimbra, n. 30, p. 13-43, jun. 1990. ZAFFARONI, E. R. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Traduo Vnia Romano Pedrosa e Almir Lopes da Conceio. Rio de Janeiro: Revan, 1991. WACQUANT, L. As prises da misria. Rio de Janeiro: Zahar, 2001.

Nota
1 O pilar da regulao constitui-se do princpio do Estado (formulado destacadamente por Hobbes); do princpio do mercado (desenvolvido particularmente por Locke e Adam Smith); e do princpio da comunidade (que inspira a teoria social e poltica de Rousseau). O pilar da emancipao est constitudo pela articulao entre trs lgicas ou dimenses de racionalizao e secularizao da vida coletiva, tal como identificadas por Weber: a racionalidade moral-prtica do Direito moderno; a racionalidade cognitivoinstrumental da cincia e da tcnica modernas e a racionalidade esttico-expressiva das artes e da literatura modernas (SANTOS, 1989a, p. 225).

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