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 CHAPITRE 3 
La constitution et le principe de la séparation des pouvoirs

I – Préliminaires terminologiques

1) Définitions des « pouvoirs » et des « fonctions » législative et exécutive

Les fonctions de l’Etat : ce sont les classes d’actes établis. L’Etat agit et ses actes peuvent
être classés soit du point de vue politique, soit du point de vue juridique.
- Point de vue politique : fonction étatique comme les fonctions régaliennes, royales.
- Point de vue juridique : fonction législative, exécutive, parfois judiciaire. Ces
fonctions sont confiées à des organes spécialisés, différents et ils seront appelés des
organes législatifs, exécutifs et judiciaires. Quand on parle de pouvoir dans ce
contexte là, il faut comprendre organes. Existence d’une controverse sur les nombres
des fonctions du point de vue juridique : 2 ou 3 ? Dualiste : 2 et théorie trialiste : 3
fonctions. Si acte posé et acte appliqué, 2 fonctions (celui qui pose et celui qui
applique). Souvent souveraineté du juge qui n’existe pas dans l’application des lois.
Conseil constitutionnel adopte une théorie des 3 pouvoirs.
Dans certains systèmes, on utilise le mot « pouvoir judiciaire ». En revanche, les conceptions
dualistes ne qualifient pas l’appareil judiciaire de pouvoir mais seulement comme les faits. On
parle de l’autorité judiciaire.

Du point de vue de fonction : la fonction législative consiste à poser les lois. La loi a
plusieurs sens. 1) Définition matérielle et large. 2) définition formelle (article 34 : acte du
parlement ou norme venant du président ayant une certaine forme juridique). Ces deux
définitions ne donnent pas nécessairement les mêmes résultats. Pas confondre l’organe
législatif et la fonction législative. Parfois, la fonction législative peut aussi exercée par les
organes exécutifs. Elle appartient à plusieurs organes à la fois : organes législatifs partiels
quand bicaméral. Un organe législatif : organe dont les consentements sont nécessaires pour
l’édiction de la loi. Consentement peut être positif ou négatif. Cas de l’absence de veto
(consentement négatif). Il faut aussi prendre en compte que le peuple peut aussi être le peuple.
Exécutif a aussi un rôle dans la législation. Fonction gouvernementales et les fonctions
administratives. Ministre double casquette. Acte soit subordonné lorsque le gouvernement et
l’administration prennent des mesures d’application des lois. Les pouvoirs réglementaires
autonomes : décret n’a pas besoin de lois.

2) Pouvoir judiciaire ou fonction juridictionnelle ?

Différentes langues et différents sens. C’est la manière dont les juridictions résolvent certains
litiges. Il y a une sorte de cohérence dans les décisions. On parle de la création prétorienne du
droit. Doctrine importante et influente. Pouvoir du précédent variable selon le domaine. Mot
de jurisprudence signifie la science du droit ou la théorie générale du droit (en anglais).
Plusieurs courants doctrinaux. Juge revalorisé dans le système français. Rejet historique du
juge qui fait peur. On revient au problème de séparation des pouvoirs. Juge peut participer par
l’interprétation. Syllogisme judiciaire : majeure, mineure et conclusion. Juge a toujours le
choix entre plusieurs syllogismes présentés par les parties. Arrêt de règlement : décision
réglementaire. Juge des grandes juridictions créent du droit car ils s’imitent entre eux mais pas
seulement, c’est aussi la sélection de la doctrine et ceux qui publient les recueils de la
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jurisprudence. Pas le droit de publier la jurisprudence non publiée. Très arbitraire. Publication
déjà orientée. Principe de séparation des pouvoirs doit être revalorisé.

II – Sens du principe de la séparation des pouvoirs

1) Théorie dite « traditionnelle »

Intuition est séculaire voire linéaire. Si vous donnez le pouvoir entier à un seul, c’est le
despotisme. Il ne faut pas cumuler tous les pouvoirs dans les mains d’un seul (article 16 de la
Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen). Deux choses pour la vraie démocratie :
- séparation des pouvoirs
- garantie des droits fondamentaux.
Bill of Right.

- Tradition classique (antiquité au Moyen-Âge) : trois formes du gouvernement

(monarchie, aristocratie, république). Chacun de ces gouvernements a des avantages et
des inconvénients. Monarchie : décision centralisée et procédure plus longue et plus
réfléchie. République : dégénérescence. Aucun de ces régimes n’est parfait. Donc, il
faudrait inventer une combinaison, un régime mixte qu’ils soient équilibrés et
durables. On cherchait quelque chose dans la nature humaine, un régime conforme aux
droits naturels et on cherchait des lois de la nature dans la politique. On cherchait ce
qui est conforme dans la nature. Ce qui est naturel chez l’homme c’est que la société
est composée d’individus et que la seule réalité est les individus. Hobbes. Constitution
artificielle. Là, on essayait d’abord d’examiner l’individu dans ses réactions et en
fonction de cela, on construisait une certaine forme de contrat social. Plusieurs formes.
Selon la nature des gouvernements on peut distinguer le despotisme, la monarchie et la
république. La république peut être aristocratique ou démocratique. Selon la nature,
lorsqu’il y a la monarchie, le roi gouverne par les lois fixes et établies. D’une certaine
manière, Montesquieu est un précurseur de la monarchie constitutionnelle. Il y a le
despotisme : un seul qui gouverne par simple volonté, pas de loi, ni règle. La
république : soit tout le peuple qui gouverne, soit une partie. Le gouvernement a une
nature mais aussi un principe. Allégorie mécanique, cette machine doit avoir un ressort
comme l’honneur, l’orgueil, la crainte, la terreur, la vertu. L’objet : finalité du
gouvernement. C’est la gloire du prince pour la monarchie. Le despotisme ce sont les
délices du prince. C’est le bien commun pour la république. Montesquieu renverse un
peu le problème. Il débat des meilleurs objets qui soient dans la société politique. Il
proclame la liberté comme principal, meilleur objet du gouvernement. Il faut alors
trouver la nature de gouvernement qui vise la liberté. Il n’y en a pas. Poursuivre une
nouvelle mécanique : le gouvernement mixte. Première exigence de ce gouvernement :
séparation des pouvoirs. A la première moitié du XVIII° siècle, tout le monde est
d’accord sur la séparation des pouvoirs. Il ne dit pas comment les séparer mais prend
pour exemple l’Angleterre. Préjugés dans la propre lecture : danger évident et erreur
souvent commune. A partir du début du XIX° siècle, on commence à comprendre,
dans un certain sens c’est la théorie traditionnelle. A partir des années 1840 qu’elle va
prendre corps comme une théorie quasi officielle. Ici, la théorie de la séparation est
celle qui nous hante. Deux éléments : la théorie de la spécialisation et la théorie de
l’indépendance des organes. Ces autorités ne peuvent pas fonctionner sous la pression
mutuelle. Ils doivent être indépendants. Les conséquences : organes distincts + pas
possible de nommer l’autre + pas possible de dissoudre l’autre + pas de contact
physique entre organes. On cherche le gouvernement équilibré et ne pas empiéter sur
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les libertés naturelles. A partir de la monarchie de juillet, on va parfois ajouter à ces

mythes de séparation des pouvoirs une sorte de diagnostique politique. En France, on
n’a jamais réalisé ça correctement. A chaque régime, on essaye mais en vain. On
distinguait trois types de constitutions : despotiques (pseudo constitution), strictes et
souples.

- Tradition du contrat social (XVII° siècle)

- Tradition de la personnalité de Montesquieu

2) Critiques contemporaines de cette théorie

Au XIX° siècle, il y a des critiques.

- Souveraineté est une, indivisible, appartient à la nation, séparation des pouvoirs qui
divisent la souveraineté nationale.
- Si on divise comme ça, les pouvoirs vont combattre, il y aura un blocage où les
pouvoirs hostiles se regardent en chien défaillance et conduit à un coup d’Etat. Si un
des organes arrive à la victoire des autres.
Examinées par Carré de Malgerbe. Monarchie commandée par la supériorité du législatif sur
l’exécutif. Il ne trouve pas de solution. Il dit qu’il faut garantir la liberté politique. Il faut s’y
prendre différemment. Développement de d’autres thèses. DE tout façon, malberg critique
Montesquieu mais le dit de manière bizarre. Années 60 : Eisenmann va se mêler de cette
discussion. Il défend montesquieu. Théorie juste à condition qu’elle soit libre. Pas séparation
mais division. Il faut répartir les fonctions mais pas de manière étanche. Principes défendus
par Montesquieu ont pour but de préserver les intérêts politiques. C’est comme dans la
nature : c’est la liberté sous la loi. Adversaire de la liberté : c’est l’arbitraire qui est
imprévisible.

III – Procédés de la répartition des pouvoirs

1) Balance des pouvoirs et système de la spécialisation des fonctions

2) Différentes propositions théoriques