MINISTRIO PBLICO FEDERAL

N 580-PGR - RG

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 4.271 REQUERENTE REQUERIDO REQUERIDO REQUERIDO RELATOR : ASSOCIAO DOS DELEGADOS DE POLCIA DO BRASIL - ADEPOL-BRASIL : PRESIDENTE DA REPBLICA : CONGRESSO NACIONAL : PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO : MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI

Ao direta de inconstitucionalidade. Controle externo da atividade policial. - Manifestao do AGU. No h entendimento consolidado da Corte sobre o tema, o que torna indevida a orientao mitigada do munus do art. 103, 3. Cabe ao AGU a defesa da constitucionalidade do ato. Inadmissibilidade da guinada de posio dessa autoridade. - Resoluo 20, do CNMP, ato de natureza meramente regulamentar, a salvo de controle por ao direta de inconstitucionalidade. - Pedido no pode ser conhecido quanto aos incisos I e II do art. 9 da LC 75/93, por ausncia de impugnao especfica. - Constitucionalidade do art. 8, V, da LC 75/93. O poder de investigao pelo MP resulta de (i) ausncia de atribuio exclusiva Polcia, pelo art. 144 da CF; (ii) literalidade do inciso VI do art. 129 da CF; (iii) unidade ontolgica do fato ilcito; (iv) teoria dos poderes implcitos; e (v) direito da vtima a uma investigao pronta, completa e imparcial. - O sentido da norma nunca um dado em si mesmo. O art. 144, a partir de critrio gramatical, no permite concluso sobre caber Polcia a exclusividade da investigao criminal. Infinidade de dispositivos constitucionais conferem poderes de investigao a diferentes rgos e instituies. Leitura precisa do art. 129, I , VI e IX, da Constituio.

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ADI 4.271

2 - O dever de proteo e a sua consequncia lgica; o dever de investigar. Orientao de Cortes Internacionais a de que a efetivao dos direitos humanos exige uma atuao positiva do Estado, de investigar os fatos que atentem contra as liberdades individuais. - Controle externo da atividade policial. As medidas previstas na LC 75 esto em estrita conformidade com as finalidades a que se prope. - A Lei 8.625/93 materialmente complementar. A previso nela constante, de emprstimo, por subsidiariedade, de normas da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, no tem vcio de inconstitucionalidade algum. - Parecer pelo conhecimento parcial da ao e, nessa parte, pela sua improcedncia.

1.

Trata-se de ao direta de inconstitucionalidade em face dos

artigos 8, incisos V e IX, e 9, incisos I e II, da Lei Complementar 75/93; 80 da Lei 8.625/93; e da Resoluo n 20, de 28 de maio de 2007. 2. O requerente tem em vista o controle externo da atividade

policial e sustenta, em relao aos dispositivos da LC 75, que a realizao de correies pelo Ministrio Pblico, mediante diligncias investigatrias nas delegacias, inclusive com o poder de requisitar auxlio de fora policial, sem autorizao judicial, constitui violao aos arts. 84, II e VI; 61, 1, II, c, e 144, 4 e 6, todos da Constituio da Repblica. Sustenta ainda que o MP, em sua funo de controle externo da atividade policial, no exerce poder hierrquico, donde no lhe caber corrigir, diretamente, ilegalidades. 3. Investe, ainda, contra a previso normativa do art. 80 da Lei

8.625, que manda aplicar subsidiariamente a lei orgnica da Unio aos Ministrios Pblicos dos Estados, sob o entendimento de que h, no caso, violao aos arts. 18, 22, inciso XVII, e 128, 5, todos da Constituio. Alega que a norma, a um s tempo, estende indevidamente o mbito espacial e funcional de uma lei complementar e atenta contra o pacto

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federativo. Diz que, no fosse tal dispositivo, inexistiria, na lei referida, instituio de controle externo da atividade policial para os Estados. 4. Por fim, quanto Resoluo 20, do CNMP, sustenta que a

mesma invadiu rea reservada lei complementar, em ofensa aos princpios da legalidade e da separao de poderes. 5. As informaes prestadas pela Presidncia da Repblica

amparam-se em parecer da Consultoria-Geral da Unio, aprovado, por sua vez, pelo Advogado-Geral da Unio. Neste, sustenta-se: (i) ilegitimidade ativa por ausncia de pertinncia temtica; (ii) impossibilidade jurdica do pedido quanto Resoluo 20, uma vez que o Supremo Tribunal Federal j se manifestou sobre o tema na ADI 4220; e (iii) constitucionalidade dos dispositivos impugnados. importante destacar que, no parecer aludido, h expressa defesa do poder de investigao pelo Ministrio Publico, com invocao, inclusive, de precedente dessa Corte (ff. 180/215). 6. O Advogado-Geral da Unio, j agora sob o suposto

exerccio da funo que lhe atribuda pelo art. 103, 3, da CF, sustenta longamente a inconstitucionalidade de interpretao que conduza ao poder de investigao direta pelo MP. exceo da Resoluo 20 e do art. 9, I e II, da LC 75/93, os quais entende no merecerem conhecimento, tem os demais dispositivos por constitucionais. 7. o relatrio.

DA MANIFESTAO DO AGU A TTULO DE EXERCCIO DA FUNO EXPRESSA NO ART. 103, 3, DA CF. 8. O dispositivo referido do seguinte teor:

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Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: (...) 3 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado.

9.

A posio, de incio, adotada pelo STF, foi aquela que

decorre da literalidade da norma, ou seja, ao Advogado-Geral da Unio compete apenas a defesa incondicional do ato ou texto impugnado:
Ao direta de inconstitucionalidade. Preliminar: exigncia de defesa do ato ou texto impugnado pelo Advogado Geral da Unio. (...) A Constituio exige que o Advogado Geral da Unio, ou quem desempenha tais funes, faa a defesa do ato impugnado em ao direta de inconstitucionalidade. Inadmissibilidade de ataque norma por quem est no exerccio das funes previstas no 3 do art. 103. (ADI 242, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ 23-3-01). "A funo processual do Advogado-Geral da Unio, nos processos de controle de constitucionalidade por via de ao, eminentemente defensiva. Ocupa, dentro da estrutura formal desse processo objetivo, a posio de rgo agente, posto que lhe no compete opinar e nem exercer a funo fiscalizadora j atribuda ao Procurador-Geral da Repblica. Atuando como verdadeiro curador (defensor legis) das normas infraconstitucionais, inclusive daquelas de origem estadual, e velando pela preservao de sua presuno de constitucionalidade e de sua integridade e validez jurdicas no mbito do sistema de direito, positivo, no cabe ao AdvogadoGeral da Unio, em sede de controle normativo abstrato, ostentar posio processual contrria ao ato estatal impugnado, sob pena de frontal descumprimento do munus indisponvel que lhe foi imposto pela prpria Constituio da Repblica." (ADI 1.254-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 14-8-96, DJ de 19-9-97).

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Atuando como verdadeiro curador da norma infraconstitucional - defensor legis - e velando pela preservao de sua presuno de constitucionalidade e de sua integridade no mbito do sistema jurdico, no cabe ao Advogado-Geral da Unio ostentar posio processual a ela contrria, sob pena de frontal descumprimento do munus indisponvel que lhe foi imposto pela prpria Constituio da Repblica. Nem se diga, finalmente, que, por ser de origem estadual a norma ora impugnada, no assistiria ao AdvogadoGeral da Unio o encargo de defender-lhe a validez e a integridade jurdicas." (ADI 1.350, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/08/96)

10. norma:

Posteriormente, conferiu-se um certo temperamento

"O munus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, 3) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado-Geral da Unio no est obrigado a defender tese jurdica se sobre ela esta Corte j fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade. (ADI 1.616, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 24-5-01, DJ de 24-801)

11.

Donde se conclui, sem maior esforo, que a regra, no

controle concentrado de constitucionalidade, a defesa do ato normativo impugnado pelo Advogado-Geral da Unio. Excepcionalmente, quando j h entendimento consolidado do STF sobre sua inconstitucionalidade, que se lhe permite manifestao nesse sentido. Cumpre-lhe, nessa hiptese, em razo mesmo do carter de excepcionalidade, o nus da argumentao. 12. O Advogado-Geral no se desincumbiu de tal nus. Nem

uma s linha dedicada a demonstrar que j h, no mbito dessa Corte, manifestao conclusiva a respeito do poder de investigao pelo MP, tendo-a por inconstitucional.

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13.

bem verdade que tampouco conseguiria demonstrao

nesse sentido. A uma, porque o Plenrio do STF ainda no tratou o tema de forma definitiva. A duas, porque, considerada a atual composio da Corte e os mais recentes votos sobre a matria, a posio majoritria pela constitucionalidade do poder de investigao pelo MP. 14. Nos autos do inqurito 1968/DF, votaram pela possibilidade

de o MP realizar diretamente investigao criminal os Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Eros Grau1. A votao no chegou a ser concluda por ausncia de incompetncia superveniente, em razo de perda de prerrogativa de foro. 15. Mais recentemente, em 10/03/2009, no julgamento do HC

n 91.661/PE, a Segunda Turma do STF reconheceu, por unanimidade, que existe a previso constitucional para o poder de investigao do MP. Conforme se depreende do extrato de ata, votaram nesse sentido todos os presentes sesso de julgamento: Min. Ellen Gracie, relatora; Min. Cezar Peluso; Min. Celso de Mello; e Ministro Joaquim Barbosa. 16. manifestaram Isso significa que, dos 11 integrantes atuais do STF, 6 j se pela constitucionalidade das investigaes criminais

realizadas pelo Ministrio Pblico. 17. Mesmo o Ministro Nelson Jobim, citado como exemplo de

decises contrrias ao poder investigatrio pelo MP, chegou a concluir:

EMENTA: HABEAS CORPUS. ABUSO SEXUAL CONTRA MENOR. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA INSTAURAR SINDICNCIA. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE (ECA). O Ministrio Pblico tem legitimidade para instaurar sindicncia para a apurao de crimes
1

Informativo STF n 359

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previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 201, inciso VII, da Lei 8.069/90). Alm da competncia que lhe atribui o ECA, pacfico o entendimento desta Corte de que o Ministrio Pblico no necessita de inqurito policial para instaurar ao penal. Caso que no se confunde com o RHC 81.326 que tratava de falta de legitimidade do Parquet para presidir ou desenvolver diligncias pertinentes ao inqurito policial. A questo relativa infncia e juventude regulada por lei especial que tem previso especfica (Lei 8.069/90). Habeas corpus indeferido. (STF, Segunda Turma, HC 82865/GO, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Julgamento: 14/10/2003, Publicao: DJ DATA-30-04-04)

18.

Aqui se revela, claramente, que no h impedimento, no

texto constitucional, a que o MP realize diretamente investigaes criminais. Diferente fosse, o ECA, no particular, seria inconstitucional. 19. Alis, o Advogado-Geral da Unio, ele prprio, reconheceu

a constitucionalidade do poder investigatrio do MP, ao aprovar, como referido anteriormente, o parecer da Consultoria-Geral da Unio que consubstanciou as informaes prestadas pela Presidncia da Repblica. 20. Todavia, quanto atribuio definida no art. 103, 3, da

CF, deixou de exerc-la, circunstncia que merece destaque e no deve ser admitida por esse Supremo Tribunal Federal.

DA IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO QUANTO RESOLUO 20, DO CNMP

21.

A matria j foi decidida por essa Corte, na ADI 4220, que

concluiu ser a Resoluo 20, do CNMP, ato de natureza meramente regulamentar, a salvo de controle por ao direta de inconstitucionalidade:

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7. A ao direta de inconstitucionalidade tem como pressuposto o cotejo entre atos normativos dotados de autonomia, abstrao e generalidade e o texto da Constituio do Brasil, situao que no ocorre nestes autos. 8. A Resoluo n. 20 do Conselho Nacional do Ministrio Pblico constitui ato regulamentar subordinado s disposies constantes do artigo 9 da Lei Complementar n. 75/1993 e do artigo 80 da Lei n. 8.625/1993. A epgrafe da resoluo impugnada indica expressamente sua finalidade --- regulamentar o artigo 9 da LC n. 75/93, disciplinando, no mbito do Ministrio Pblico, o controle externo da atividade policial. 9. O entendimento da Corte firme no sentido de a ao direta no ser via adequada para a impugnao de atos regulamentares. Nesse sentido, a ADI n. 3.132, Relator o Ministro SEPLVEDA PERTENCE, DJ de 9.6.06; a ADI 2.535/MC, Relator o Ministro SEPLVEDA PERTENCE, DJ de 21.11.03; a ADI n. 1.670, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, DJ de 8.11.02, e a ADI n. 996, Relator o Ministro CELSO DE MELLO, DJ de 6.5.94; tambm a ADI n. 767, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO; DJ de 18.6.93. Nego seguimento a esta ao direta, nos termos do artigo 21, 1, do RISTF.

DA AUSNCIA DE IDENTIFICAO DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS SUPOSTAMENTE VIOLADOS PELO ART. 9, I E II, DA LC 75/93. 22. A jurisprudncia do STF pacfica no sentido de que, no

obstante a causa de pedir, em ao direta de inconstitucionalidade, seja aberta, dever processual da parte identificar, na Constituio, em obsquio ao princpio da especificao das normas, os dispositivos alegadamente violados pelo ato normativo que pretende impugnar2. O requerente no teve esse zelo, ao menos em relao ao art. 9, I e II, da LC
2

ADI-MC 2.213, relator Ministro Celso de Mello, Pleno, DJ 23.4.2004

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75/93, o que torna impossvel conhecer o pedido quanto a esses dispositivos.

DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 8, INCISO V, DA LEI COMPLEMENTAR 75/93 (a) A interpretao sugerida pelo AGU 23. O parecer do Advogado-Geral da Unio sustenta que (i) o

art. 144 da Constituio Federal taxativo ao atribuir polcia judiciria a apurao dos ilcitos penais com exclusividade; (ii) a teoria dos eventuais poderes implcitos do MP cede diante da literalidade do referido art. 144; (iii) h ofensa ao princpio do devido processo legal, uma vez que a atividade ministerial se d, nessa hiptese, em sigilo e isento de fiscalizao em sua estrutura administrativa; (iv) tenta-se introduzir, sem a devida alterao constitucional, o sistema dos juizados de instruo. 24. Seria bastante razovel iniciar contestando os recursos

hermenuticos de que se vale o parecer: o gramatical e o histrico. 25. No primeiro caso, pela polissemia de toda e qualquer

expresso. Wittgenstein um dos primeiros a dizer que as palavras no se apresentam tal qual etiquetas que se colam s coisas. De resto, esto todos suficientemente de acordo em que a presena de significado claro atesta a hegemonia, por assim dizer, de uma interpretao especfica, no a ausncia ou superfluidade da interpretao como tal3. 26. O recurso ao legislador histrico, por sua vez, vem tendo a

sua legitimidade recusada. A uma, porque, de h muito, rompeu-se com a

3

Martin Stone. Focalizando o direito: o que a interpretao jurdica no , In: Direito e Interpretao Andrei Marmor (org), trad. Lus Carlos Borges,So Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 64-65

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viso autoral do texto. Este ganha objetividade prpria e se sujeita a leituras mltiplas. A duas, porque impede o movimento prospectivo fundamental ao Direito4. 27. O certo que, na atualidade, no h muita divergncia

quanto ao fato de que o sentido da norma nunca um dado em si mesmo, como se resultasse de um apriorismo metafsico, mas somente pode ser entendido em correspondncia com outras normas do ordenamento, com os valores histricos do tempo presente e do prprio ordenamento jurdico e, por fim, com as exigncias da realidade social e do caso concreto5. 28. Todavia, no necessrio gastar tempo em demasia com

essa argumentao, uma vez que tambm possvel desconstruir o parecer do Advogado-Geral da Unio dentro de sua prpria lgica. 29. A interpretao gramatical que sugere no lhe favorece.

Veja-se o texto normativo:

Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: (EC n 19/98) I polcia federal; II polcia rodoviria federal; III polcia ferroviria federal; IV polcias civis; V polcias militares e corpos de bombeiros militares. 1 A polcia federal, instituda por lei como rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em careira, destina-se a:
4

Razo assiste a Roberto Bin. A personificao do legislador e a atribuio sua obra os atos normativos de elementos volitivos que em verdade so projetados pelos intrpretes so, antes de tudo, estratgias para dotar o labor hermenutico de uma aparncia objetiva, visando a o tornar mais palatvel e a escamotear a responsabilidade dos exegetas. BIN, Roberto. Ragionevolezza e divisione dei poteri. In: TORRE, Maximo La, SPADARO, Antonino. La ragionevolezza nel diritto. Turim: G. Giappichelli, 2002, p. 67. Jos Ricardo Cunha. Fundamentos axiolgicos da hermenutica jurdica, In Hermenutica Plural Carlos E. de Abreu Boucault e Jos Rodrigo Rodrigues (orgs.), So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 336

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I apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como utras infraes cuja prtica tenha repercusso interestadual ou internacional e exija represso uniforme, segundo se dispuser em lei; II prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de outros rgos pblicos nas respectivas reas de competncia; III exercer as funes de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras; IV exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio. (f. 100-101) ... 4 s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares.

30.

H, quanto Polcia Federal, uma distino literal entre a

apurao de crimes (inciso I) e o exerccio da funo de polcia judiciria (inciso IV). Apenas em relao a esta ltima que h a clusula de exclusividade. 31. Tambm em relao s polcias civis, h a diferenciao

entre ambas as atividades ( 4), sem que se faa uso da clusula de exclusividade para qualquer uma delas. 32. A leitura gramatical do dispositivo, portanto, s permite

uma nica concluso: Polcia Federal reservada, com exclusividade, a funo de polcia judiciria da Unio6.
6

Clmerson Merlin Clve, Investigao criminal e Ministrio Pblico, texto extrado do Jus Navigandi, http://jus.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5760; Luiz Fernando Voss Chagas Lessa, A investigao direta e a persecuo transnacional pelo Ministrio Pblico Brasileiro; orientador Nadia de Araujo- Rio de Janeiro: PUC, Departamento de Direito, 2009, mimeo, pp. 38-39; Bruno Calabrich. Investigao criminal pelo Ministrio Pblico: fundamentos e limites constitucionais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 92-94

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33.

Alm da literalidade, no h exclusividade, pela Polcia, na

apurao de crimes, inclusive porque a prpria Constituio, em seu art. 58, 3, confere s comisses parlamentares de inqurito poderes de realizar investigaes cveis ou criminais7. 34. Assim, no obstante, doutrinariamente, a atividade de

polcia judiciria fosse definida como apurao de infraes penais, o texto constitucional, ao apartar ambas as funes, impe que se considere a atividade de polcia judiciria como aquela desempenhada pelas polcias em apoio aos servios desenvolvidos in forum. Outra a atividade de apurao de infraes penais. 35. E, se o art. 144, a partir de critrio gramatical, no permite

concluso sobre caber Polcia a exclusividade da investigao criminal, analisar a questo sob a perspectiva dos poderes implcitos segue sendo uma possibilidade. O assunto ser tratado mais adiante. 36. Outro argumento de que se vale o parecer o de que o MP

instituio imune fiscalizao, ao contrrio da Polcia, sujeita ao controle externo. E exatamente nesse ponto que se manifesta a sua total improcedncia: o controle externo e no alcana o contedo do inqurito policial de maneira direta. O argumento poderia prevalecer se houvesse um controle interno, de subordinao funcional, o que no ocorre no mbito da Polcia. Por outro lado, a investigao eventualmente conduzida pelo MP se submete a diversos controles, notadamente pelo Judicirio, a quem compete zelar pela legalidade dos atos de investigao e de seus resultados, e pelo CNMP, rgo de controle externo do Ministrio Pblico8
7

As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. Bruno Calabrich. Investigao criminal pelo Ministrio Pblico: uma renitente e brasileira polmica, In: Temas Atuais do Ministrio Pblico: A atuao do parquet nos 20 anos da Constituio Federal.

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37.

De modo que no h, no particular, diferena significativa

entre as instituies. Ambas esto sujeitas a observar as garantias constitucionais, e falhas humanas no so privativas de uma ou de outra. 38. O apelo ao juizado de instruo, cuja proposta de instituio

foi recusada pelo constituinte de 88, no mais feliz. O juizado de instruo constitui modelo de investigao processual penal adotado em alguns pases europeus no qual se manifesta rgida separao entre as funes de acusao e instruo9. Todavia, a controvrsia ora posta no est no binmio acusao/instruo, e sim no binmio acusao/investigao10. 39. De resto, mesmo nos pases europeus, que, em sua maioria,

adotam o modelo do juizado de instruo, o Ministrio Pblico vem assumindo a responsabilidade pela investigao preliminar. o caso de Alemanha, Blgica, Itlia11 e Portugal12. 40. O que importante assinalar que a responsabilidade pela

investigao preliminar no caracteriza ou desnatura quer o modelo acusatrio, quer o modelo do juizado de instruo.

(b) A possibilidade de o MP investigar luz do art. 129 da CF

41.

O dispositivo referido tem a seguinte redao:

9 10 11

12

Cristiano Chaves, Leonardo Barreto Moreira Alves e Nelson Rosenvald (coordenadores). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 628. Clmerson Merlin Clve. ob.cit. Id, ib. O novo cdigo italiano extinguiu a figura do juiz investigador, presente no Cdigo Rocco de 1930, e criou uma fase de investigao preliminar totalmente protagonizada pelo MP. Valter Foleto Santin. O Ministrio Pblico na investigao criminal. Bauru: EDIPRO, 2001.Na Espanha, o MP preside as investigaes do procedimento abreviado. Na Frana, tambm preside as investigaes, com a Polcia a ele subordinada.

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Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia; III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituio; V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas; VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais; IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas.

42.

Grande parte da doutrina v, no inciso VI, clusula expressa

de autorizao para o MP realizar diretamente investigaes criminais preliminares. Para tanto, parte de trs pressupostos: (i) o inqurito policial no o nico instrumento em que se formaliza a investigao criminal13; (ii) diligncias investigatrias so providncias de carter administrativo; e (iii) o referido inciso no est restrito esfera civil e ao correlato inqurito civil pblico.
13

Tourinho Filho. Cdigo de Processo Penal comentado. So Paulo: Saraiva, 1996, vol. I, p. 16; Eduardo Espnola Filho, Cdigo de Processo Penal anotado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1960, p. 248; Mirabete. Processo Penal. So Paulo: Atlas, 1997, p. 77.

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43.

Em relao ao primeiro ponto, no h desacordo quanto ao

fato de que o inqurito policial instrumento privativo da Polcia, cabendolhe a sua presidncia. Todavia, tambm certo que h investigaes realizadas por outros rgos e instituies, constitucional e legalmente autorizadas, que no se formalizam, e nem poderiam, em inqurito policial. 44. o caso, antes assinalado, das comisses parlamentares de

inqurito, cujo poder de investigao conta com previso constitucional. 45. No nvel infraconstitucional, h uma infinidade de

dispositivos conferindo poderes de investigao aos mais diferentes rgos e instituies: Receita Federal, no que diz respeito sonegao fiscal14; ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF15; ao Judicirio, nos crimes praticados por magistrados16; ao MPU, nos crimes praticados por seus membros17. 46. Para ficar, ainda, em alguns poucos exemplos, h o

inqurito policial militar e o pargrafo nico do art. 4 do CPP18, cuja constitucionalidade jamais foi posta em dvida. 47. De resto, o plenrio do STF, no julgamento do Inq

1.957/PR, reconheceu expressamente que a instaurao de inqurito policial no imprescindvel propositura da ao penal pblica, podendo o Ministrio Pblico valer-se de outros elementos de prova para formar sua convico19.

14 15 16 17 18

19

Lei 8.137/90 Lei 9.613/98, art. 14 Art. 33 da Lei Orgnica da Magistratura Nacional Art. 18 da LC 75/93 Art. 4 A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria. Pargrafo nico. A competncia definida neste artigo no excluir a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo. Rel. Min. Carlos Velloso, D 11.11.2005.

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48.

Tal entendimento, constantemente reafirmado20, autoriza

uma nica concluso: se possvel ao MP iniciar a ao penal sem o inqurito policial, valendo-se de outros elementos de convico, legtima a colheita destes por outros instrumentos e outros rgos que no o inqurito e a Polcia. Diferente fosse, de onde surgiriam esses outros elementos de convico? 49. Quanto ao segundo ponto, tampouco h divergncia em que

o inqurito policial tem natureza administrativa21. Assim o porque ali no se realiza ato judicial investigatrio. O juiz, em observncia ao princpio acusatrio entre ns adotado, mantm-se afastado da investigao, exercendo, sobre ela, funo de controle, na salvaguarda de direitos e garantias individuais22. 50. No diferente, logicamente, quando se trata de

investigao que se desenvolve sob outra forma que no o inqurito. Sua natureza segue sendo administrativa e se formaliza sob o gnero procedimento administrativo. 51. No que diz respeito ao ltimo ponto, observa Rmulo de

Andrade Moreira:
J o inc. VI, refere-se expressamente expedio de notificaes 'nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los'. Pergunta-se: para que serviriam tais notificaes ou as informaes e os documentos requisitados se no fossem para instruir procedimento administrativo investigatrio? evidente que nenhuma lei traz palavras ou disposies inteis ( regra de hermenutica), muito menos a lei maior23.
20 21 22 23

HC 93.524-9/RN, 1 T, rel. Min. Crmen Lcia, DJ 31.10.2008 Jos Frederico Marques. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997, p. 139. Bruno Calabrich, ob. cit pp. 154/155 A investigao criminal e o Ministrio Pblico, In: Limites Constitucionais da Investigao, ob. cit., p 386

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52.

E Hugo Nigro Mazzilli acrescenta que, no referido

dispositivo, tambm se incluem investigaes destinadas coleta direta de elementos de convico para a opinio delicti, porque se destinados apenas rea civil bastaria o inqurito civil (inciso III) e o poder de requisitar informaes e diligncias no se exaure na esfera civil, atingindo tambm a rea destinada a investigaes criminais24. 53. Tudo somado, parece bastante evidente faltar razoabilidade

interpretao que exclui a investigao criminal do mbito do inciso VI. 54. O dispositivo refere-se genericamente a procedimentos

administrativos de sua competncia, como tal definidos em sua lei complementar. A investigao criminal levada a cabo pelo MP formalizase em procedimento administrativo e conta com previso na LC 75. 55. Por outro lado, a restrio investigao civil carece de

sentido, na medida em que esta j est expressa e amplamente contida no inciso III. Ou seja, o inciso VI, em relao investigao civil, seria desnecessrio, e no h mtodo hermenutico que resista concluso de absoluta inutilidade de um dispositivo constitucional. 56. Numa outra linha de interpretao, alguns autores valem-se

de ambos os incisos, III e VI, e desenvolvem seus argumentos a partir da unidade ontolgica do fato ilcito. 57. Bruno Calabrich, invocando Nelson Hungria25, sustenta:
Uma investigao gravita em torno de fatos, aos quais a ordem jurdica pode atribuir uma ou diversas espcies de sano, dada a sua injuridicidade ou
24 25

Novo regime jurdico do Ministrio Pblico, 3 ed., So Paulo: Saraiva, 1996, p. 121 A ilicitude jurdica uma s, do mesmo modo que um s, na sua essncia, o dever jurdico(...) No que tm de fundamental, coincidem o delito civil e o delito penal. Um e outro so rebeldia contra a ordem jurdica. Nelson Hungria. COMENTRIOS AO CDIGO PENAL. 6. ed. atualizada por Heleno C. Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1983, v. 1, t. II, p. 20-21

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ilicitude. A natureza dos acontecimentos (ilcitos) que se pretendam reconstruir historicamente, a par da natureza das sanes aplicveis, no desnatura nem altera o dado de que se cuidar, em qualquer caso, de uma investigao. Tenham as sanes hipoteticamente incidentes natureza administrativa, penal ou civil, sempre se estar falando de uma investigao sobre fatos. (destaque do autor)26.

58.

O Ministro Joaquim Barbosa, por ocasio do julgamento do

Inq. 1968-2/DF, assim tratou a matria:

O que autoriza o Ministrio Pblico a investigar no a natureza do ato punitivo que pode resultar da investigao (sano administrativa, cvel ou penal), mas, sim, o fato a ser apurado, incidente sobre bens jurdicos cuja proteo a Constituio explicitamente confiou ao Parquet. A rigor, nesta como em diversas outras hipteses, quase impossvel afirmar, a priori, se se trata de crime, de ilcito cvel ou de mera infrao administrativa. No raro, a devida valorao do fato somente ocorrer na sentena! Note-se que no existe uma diferena ontolgica entre o ilcito administrativo, o civil e o penal. Essa diferena, quem a faz o legislador, ao atribuir diferentes sanes para cada ato jurdico (sendo a penal, subsidiria e a mais gravosa). Assim, parece-me lcito afirmar que a investigao se legitima pelo fato investigado, e no pela ponderao subjetiva acerca de qual ser a responsabilidade do agente e qual a natureza da ao a ser eventualmente proposta. Em sntese, se o fato diz respeito a interesse difuso ou coletivo, o Ministrio Pblico pode instaurar procedimento administrativo, com base no art. 129, III, da Constituio Federal. Na prtica, penso que possvel propor tanto ao civil pblica com base em inqurito policial quanto ao penal subsidiada em inqurito civil. Essa diviso entre civil e penal mera tcnica de racionalizao da atividade estatal. O que de fato relevante a obrigao constitucional e legal a todos imposta de se
26

ob. cit.,p. 106

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conformar s regras jurdicas, indispensveis a uma convivncia social harmnica.

59.

Por fim, o art. 129, em seus incisos I e IX, tambm a

matriz para a aplicao, no caso, da teoria dos poderes mplicitos, recentemente adotada pela 2 Turma do STF, em acrdo assim ementado:
HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. EXISTNCIA DE SUPORTE PROBTATRIO MNIMO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. POSSIBLIDADE DE INVESTIGAO PELO MINISTRIO PBLICO. DELITOS PRATICADOS POR POLICIAIS. ORDEM DENEGADA. 1. A presente impetrao visa o trancamento de ao penal movida em face dos pacientes, sob a alegao de falta de justa causa e de ilicitude da denncia por estar amparada em depoimentos colhidos pelo ministrio pblico. 2. A denncia foi lastreada em documentos (termos circunstanciados) e depoimentos de diversas testemunhas, que garantiram suporte probatrio mnimo para a deflagrao da ao penal em face dos pacientes. 3. A alegao de que os pacientes apenas cumpriram ordem de superior hierrquico ultrapassa os estreitos limites do habeas corpus, eis que envolve, necessariamente, reexame do conjunto fticoprobatrio. 4. Esta Corte tem orientao pacfica no sentido da incompatibilidade do habeas corpus quando houver necessidade de apurado reexame de fatos e provas (HC n 89.877/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ 15.12.2006), no podendo o remdio constitucional do habeas corpus servir como espcie de recurso que devolva completamente toda a matria decidida pelas instncias ordinrias ao Supremo Tribunal Federal. 5. perfeitamente possvel que o rgo do Ministrio Pblico promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existncia da autoria e da materialidade de determinado delito. Tal concluso no significa retirar da Polcia Judiciria as atribuies previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as

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normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibiliz-las para permitir no apenas a correta e regular apurao dos fatos supostamente delituosos, mas tambm a formao da opinio delicti. 6. O art. 129, inciso I, da Constituio Federal, atribui ao parquet a privatividade na promoo da ao penal pblica. Do seu turno, o Cdigo de Processo Penal estabelece que o inqurito policial dispensvel, j que o Ministrio Pblico pode embasar seu pedido em peas de informao que concretizem justa causa para a denncia. 7. Ora, princpio basilar da hermenutica constitucional o dos "poderes implcitos", segundo o qual, quando a Constituio Federal concede os fins, d os meios. Se a atividade fim - promoo da ao penal pblica - foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, no se concebe como no lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, j que o CPP autoriza que "peas de informao" embasem a denncia. 8. Cabe ressaltar, que, no presente caso, os delitos descritos na denncia teriam sido praticados por policiais, o que, tambm, justifica a colheita dos depoimentos das vtimas pelo Ministrio Pblico. 9. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. (HC 91661, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 10/03/2009, DJe-064 DIVULG 02-04-2009 PUBLIC 03-04-2009 EMENT VOL-02355-02 PP-00279 RMDPPP v. 5, n. 29, 2009, p. 103-109)

60.

Essa teoria encontra seu fundamento na jurisprudncia da

Suprema Corte Americana, desde a deciso proferida em McCulloch v Maryland, e consiste basicamente em que, se a Constituio define o objetivo e outorga a competncia, ela deixa ao rgo competente a definio dos meios27. Foram, na ocasio, tambm fixados parmetros suficientemente claros: (a) deve existir uma relao racional entre as funes estabelecidas pela Constituio e os meios escolhidos para delas

27

Luiz Fernando Voss Chagas Lessa, ob. cit. p. 45

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se desincumbir e (b) os meios escolhidos no podem ser expressamente proibidos pelo texto constitucional28. 61. No caso, o art. 129, I, da CF, impe ao MP o dever de

promover privativamente a ao penal pblica. Priv-lo de exercer atos diretos de investigao, em especial diante de situaes de ineficincia, total ou parcial, do organismo policial, pode significar o sequestro da possibilidade de propositura da ao penal.29 De modo que a relao funes/meios tem sua racionalidade, aqui, suficientemente demonstrada. 62. Tampouco h, na Constituio, proibio investigao

direta pelo MP. Como j referido anteriormente, no existe, no art. 144, clusula de exclusividade em favor da Polcia. E o art. 129, em especial no inciso VI, confere tal poder expressamente ao MP, nos termos da exposio acima. No bastasse isso tudo, a clusula de abertura do inciso IX. 63. De resto, uma interpretao que leve em conta o papel

protagonista que os direitos humanos assumem no atual texto constitucional desautoriza concluso quanto ao monoplio da investigao pela Polcia. o que se procurar demonstrar a seguir.

(c) O dever de investigar

64.
28 29

Os direitos humanos possuem face dupla na atualidade: de

um lado, preservam sua condio de defesa do particular em face do

Id, ib. Clmerson Merlin Clvin, ob. cit., p. 13. No mesmo sentido, Alosio Firmo Guimares da Silva, Maria Emla Moraes de Arajo e Paulo Fernando Corra. Ainda e sempre a investigao criminal direta pelo Ministrio Pblico. Jus navegandi: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1054; Diego Diniz Ribeiro. A interveno do Ministrio Pblico na investigao criminal: a figura do procurador investigador. Boletim IBCCRIM, v.10, n. 121, dezembro/2002, p. 11; Marcelo Lessa Bastos. A investigao nos crimes de ao penal de iniciativa pblica. Papel do Ministrio Pblico. Uma abordagem luz do sistema acusatrio e do garantismo. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004; Afrnio Silva Jardim. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 327

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Estado; e, de outro, operam em dimenso objetiva, isto , como imperativo de tutela, exigindo uma atuao ativa (positiva) do Estado, obrigando os poderes pblicos a agirem de forma adequada na realizao efetiva (proteo eficiente) dos direitos fundamentais mediante um conjunto de prestaes30. 65. A segunda funo decorrncia, como bem observa

Feldens, da atribuio ao Estado do monoplio da fora em um ambiente social em que as autodefesa dos particulares , em princpio, vedada; em contrapartida, o Estado que reivindica esse poder obriga-se a garantir a proteo de seus cidados contra agresses ou ameaas de terceiros.31 66. Analisando o tema relacionado aos deveres de proteo e os

direitos fundamentais, o Ministro Gilmar Mendes j reconheceu que os direitos fundamentais no contm apenas uma proibio de interveno [...], expressando tambm um postulado de proteo [...]. Haveria, assim, para utilizar uma expresso de Canaris, no apenas uma proibio do excesso (bermassverbot), mas tambm uma proibio de omisso (Untermassverbot). Nos termos da doutrina e com base na jurisprudncia da Corte Constitucional alem, pode-se estabelecer a seguinte classificao do dever de proteo: [...] (b) Dever de segurana [...], que impe ao Estado o dever de proteger o indivduo contra ataques de terceiros mediante adoo de medidas diversas; [...] Discutiu-se intensamente se haveria um direito subjetivo observncia do dever de proteo ou, em outros termos, se haveria um direito fundamental proteo. A Corte Constitucional acabou por reconhecer esse direito, enfatizando que a no observncia de um dever de proteo corresponde a

30

31

Luciano Feldens. O dever estatal de investigar: imposio decorrente dos direitos humanos e fundamentais como imperativo de tutela. In LIMITES CONSTITUCIONAIS DA INVESTIGAO, ob. cit. p. 229 Id, ib

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uma leso do direito fundamental previsto no art. 2, II, da Lei Fundamental. [...]32. 67. proteo. 68. No mbito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, O dever de investigar consequncia lgica do dever de

h dois tratados relevantes quanto ao dever de investigar: a Conveno Americana de Direitos e Deveres do Homem e do Cidado (Pacto de So Jos da Costa Rica)33 e a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (Conveno de Belm do Par)34. 69. Por outro lado, h uma ampla jurisprudncia a respeito do

dever de investigar, tanto da Corte como da Comisso Interamericana de Direitos Humanos. 70. O leading case o CASO VELASQUEZ RODRIGUEZ35,

cuja sentena de mrito, interpretando o Pacto de So Jos da Costa Rica, foi proferida em 29 de julho de 1988, pela Corte Interamericana de Direitos Humano. Entendeu-se, na ocasio, que a primeira obrigao assumida pelos Estados Partes [...] a de 'respeitar os direitos e liberdades' reconhecidos na Conveno, isso porque o exerccio da funo pblica tem limites que derivam de os direitos humanos serem atributos inerentes dignidade humana, e, em consequncia, superiores ao poder do Estado36.
32

33

34

35

36

MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Fundamentais e seus mltiplos significados na ordem constitucional. Braslia: Revista Jurdica Virtual, vol. 2, n. 13, junho/1999. Tambm em Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Nm. 8, 2004, p. 131-142. O Ministro Gilmar Mendes tambm se valeu do princpio da proibio de proteo deficiente no RE 418.376/MS Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica). Promulgada pelo Decreto n 678, de 6 de novembro de 1992 (DOU 09.11.1992) Decreto n 1.973, de 1 de agosto de 1996. Promulga a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, concluda em Belm do Par, em 9 de junho de 1994. Serie C No. 4. Corte I.D.H., Caso Velsquez Rodrguez. Sentencia de 29 de julio de 1988. Voto Juez Piza. Caso Velsquez Rodrguez, pargrafo 165. No original, e na ntegra: 165. La primera obligacin asumida por los Estados Partes, en los trminos del citado artculo, es la de "respetar los derechos y libertades" reconocidos en la Convencin. El ejercicio de la funcin pblica tiene unos lmites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado. Como ya lo ha dicho la Corte en otra ocasin...

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Em seguida, a Corte afirmou que tal obrigao implicava no dever dos Estados Partes de organizarem todo o aparelho estatal e todas as estruturas atravs das quais se manifesta o execcio do poder pblico, para que fossem capazes de assegurar o livre e pleno exerccio dos direitos humanos. Pelo que conclui, categrica37:
Como consequncia dessa obrigao os Estados devem prevenir, investigar e sancionar toda violao dos direitos reconhecidos pela Conveno (...)

71.

E reitera no pargrafo 174 que38:

O Estado tem o dever jurdico de prevenir razoavelmente as violaes de direitos humanos, investigar seriamente com os meios a seu alcance as violaes que se tenham cometido dentro do mbito de sua jurisdio a fim de identificar os responsveis, de impor-lhes as sanes pertinentes e de assegurar vtima uma reparao adequada.

72.

Abordando diretamente o dever de investigar, a Corte

Interamericana de Direitos Humanos destaca39:

O Estado est, por outro lado, obrigado a investigar toda situao em que se tenham violado direitos humanos protegidos pela Conveno. Se o aparato do Estado atua de modo que a violao permanea impune e no se restabelea, quanto possvel, vtima a plenitude de seus direitos, pode-se afirmar que
...la proteccin a los derechos humanos, en especial a los derechos civiles y polticos recogidos en la Convencin, parte de la afirmacin de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder pblico. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que slo puede penetrar limitadamente. As, en la proteccin de los derechos humanos, est necesariamente comprendida la nocin de la restriccin al ejercicio del poder estatal (La expresin "leyes" en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, prr. 21). Caso Velsquez Rodrguez, pargrafo 166. Caso Velsquez Rodrguez, pargrafo 174. Caso Velsquez Rodrguez, pargrafo 176. Na ntegra, no original: 176. El Estado est, por otra parte, obligado a investigar toda situacin en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convencin. Si el aparato del Estado acta de modo que tal violacin quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la vctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin. Lo mismo es vlido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos acten libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la Convencin.

37 38 39

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descumpriu o dever de garantir o livre e pleno exerccio [daqueles direitos] s pessoas sujeitas sua jurisdio. O mesmo vlido quando se tolera que os particulares ou grupos deles atuem livre ou impunemente em menoscabo aos direitos humanos reconhecidos na Conveno.

73.

Com base nesse importante precedente, a Comisso

Interamericana de Direitos Humanos reconheceu a responsabilidade do Estado brasileiro, por violao do dever de investigar, nos casos Carandiru40, Parque So Lucas41 e Corumbiara42.

40

41

42

Relatrio n 34/00 CASO 11.291 (Carandiru)* Brasil 13 de abril 2000 71. A CIDH observa que, seguindo a mesma diretriz aplicada a casos anteriores, cumpre analisar e avaliar o presente caso luz dos critrios estabelecidos nos "Princpios relativos a uma eficaz preveno e investigao das execues extrajudiciais, arbitrrias ou sumrias" adotados pelo Conselho Econmico e Social das Naes Unidas (Resoluo 1989/65), a fim de determinar se o Estado cumpriu a sua obrigao de investigar de forma imediata, exaustiva e imparcial as execues sumrias de pessoas que se encontravam sob o seu controle exclusivo. De acordo com esses princpios, em casos da natureza deste a investigao deve ter por objetivo determinar a causa, a forma e o momento da morte, a pessoa responsvel e o procedimento ou prtica que pudesse t-la provocado. Assim, cumpre proceder a uma autpsia adequada, compilar e analisar todas as provas materiais e documentais e recolher as declaraes das testemunhas. A investigao dever fazer a distino entre a morte por causas naturais, a morte por acidente, o suicdio e o homicdio. 72. Os referidos princpios foram previstos com a aprovao do "Manual sobre a preveno e investigao eficazes das execues extra-legais, arbitrrias ou sumrias", segundo o qual o principal objetivo de uma investigao "descobrir a verdade acerca de acontecimentos que ocasionaram a morte suspeita de uma vtima". Para esse efeito, o Manual estabelece que aqueles que procedem indagao devem adotar, pelo menos, as seguintes medidas: (...) 74. A Comisso comprova que essas normas no foram respeitadas, mas sistematicamente violadas com intuito de destruir a evidncia e evitar a identificao e condenao dos responsveis. Informe n 40/03, Caso 10.301, fundo 42 Distrito Policial Parque So Lucas, So Paulo, Brasil, 8 de outubro de 2003.http://www.cidh.org/annualrep/2003port/brasil.10301.htm#_ftn46#_ftn46 207. A Comisso observa, em relao morte da criana Vanessa dos Santos Silva, que o Estado brasileiro violou sua obrigao de garantir o direito humano vida, dado que no efetuou uma investigao sria, por rgo autnomo, independente e imparcial, das circunstncias de sua morte. Como se explica infra, a investigao levada a cabo pela Polcia Militar no cumpre per se com tais requisitos (...) Informe n 32/04, Caso 11.556, fondo Corumbiara Brasil[1] 11 de marzo de 2004 http://www.cidh.oas.org/annualrep/2004sp/Brasil.11556.htm 41. Ou seja, o Governo responsvel, no caso em questo, pela conduta de seus agentes policiais que infligiram tratamento desumano a cerca de 50 prisioneiros que foram encarcerados em uma solitria de dimenses mnimas e que morreram ou ficaram lesionados em decorrncia de terem sido jogados gases lacrimogneos no interior da mesma. tambm responsvel pelas aes ou omisses dos agentes encarregados de apurar os fatos e pelas do Poder Judicirio, especialmente da Justia Militar que, sete anos aps a ocorrncia desses fatos, ainda no cumpriu com sua obrigao de investigar e punir os culpados.

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74.

E, examinando o caso 12.05143, Maria da Penha Maia

Fernandes, de violncia contra a mulher, que se tornou famoso tambm no Brasil, pela resposta que deu aps ser reconhecida sua responsabilidade internacional, promulgando a Lei Maria da Penha, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos reafirmou a responsabilidade e o dever do Estado em assegurar vtima uma investigao pronta, exaustiva, por rgo autnomo e independente. 75. No mbito das Naes Unidas, o dever de investigar est

implcito no art. 7 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e vem expresso no art. 12 da Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes44. 76. O reconhecimento do dever de investigar, no Pacto

Internacional de Direitos Civis e Polticos, resulta do trabalho desenvolvido pelo Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas, seu rgo de monitoramento. 77. Examinando o caso Valcada vs. Uruguay45, considerou que,

havendo alegao fundada de prtica de tortura, com indicao dos nomes das pessoas responsveis, o Estado no pode refutar tais acusaes com meras alegaes genricas. Antes, tem o dever de investigar e apurar. 78. No Comentrio Geral 3146, no qual se aborda A Natureza

das Obrigaes Legais Gerais Impostas aos Estados-Parte do Pacto, o Comit de Direitos Humanos disse, nos pargrafos 8 e 15:

43

44 45

46

Relatrio n 54/01*, Caso 12.051, Maria da Penha Maia Fernandes, Brasil, 4 de abril de 2001, http://www.cidh.org/annualrep/2000port/12051.htm#_ftn16 Promulgada pelo Decreto n 40, de 15 de fevereiro de 1991. CCPR/C/8/D/9/1977 26 October 1979 Original: ENGLISH Communication No. 9/1977 : Uruguay. 26/10/79. CCPR/C/8/D/9/1977. (Jurisprudence). http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/16edaf91d8ec60c5c1256ab200369347 General Comment 31. The Nature of the General Legal Obligation Imposed on States Parties to the Covenant: 26/05/2004. CCPR/C/21/Rev.1/Add.13 (General Comments). www.unhchr.ch

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8. O Pacto no pode ser visto como substituto para a legislao nacional criminal ou civil. Entretanto, as obrigaes positivas dos Estados Partes de assegurar os direitos previstos no Pacto s sero inteiramente desincumbidas se os indivduos estiverem protegidos pelo Estado, no apenas de violaes dos direitos previstos no Pacto quando cometidos pelos seus prprios agentes, mas tambm contra atos praticados por pessoas ou entidades particulares que poderiam prejudicar o gozo dos direitos previstos no Pacto, na medida em que foram aplicveis entre cidados ou entidades privados. Pode haver circunstncias em que a falta em garantir direitos previstos no Pacto tal como requerido pelo artigo 2 faria surgir violaes daqueles direitos por parte do Estado, como resultado do Estado permitir ou deixar de adotar medidas ou adot-las sem a devida diligncia para prevenir, punir, investigar ou reparar o dano causado por tais atos praticados por entidades ou indivduos particulares. 15. O pargrafo 3 do artigo 2 do Pacto requer, ao lado da efetiva proteo dos direitos previstos no Pacto, que os Estados-parte tambm assegurarem que os indivduos tenham remdios acessveis e efetivos para vindicar tais direitos. Tais remdios jurdicos deveriam ser apropriadamente adaptados de modo a levar em conta a especial vulnerabilidade de certas categorias de pessoas, incluindo, em particular, crianas. O Comit d importncia ao fato de os Estados-parte estabelecerem mecanismos administrativos e judiciais para queixas de violaes a direitos no direito domstico. O Comit nota que o gozo dos direitos reconhecidos sob o Pacto podem ser assegurados pelo Judicirio de muitas maneiras, incluindo aplicao direta do Pacto, aplicao de provises constitucionais ou legais comparveis, ou conferindo efeito interpretativo da Conveno sobre a legislao domstica. Mecanismos administrativos so particularmente exigidos para dar efeito obrigao geral de investigar alegaes de violaes prontamente, de modo completo e efetivo, atravs de rgos independentes e imparciais. Instituies nacionais de direitos humanos, dotadas dos poderes prprios, podem contribuir para tal objetivo. Um fracasso do Estado-

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parte em investigar alegaes de violaes pode, em si mesmo, dar margem a uma violao especfica do Pacto. A cessao de violaes em curso um elemento essencial do direito a um remdio efetivo (destaques nossos).

79.

Ainda recentemente, a Assemblia Geral das Naes Unidas

aprovou a Resoluo 60/14747, onde constam os Princpios e Diretrizes Bsicos sobre o Direito a Remdios e Reparao para Vtimas de Graves Violaes do Direito Internacional dos Direitos Humanos e Srias Violaes do Direito Internacional Humanitrio. 80. diz:
3. A obrigao de respeitar, assegurar respeito e implementar o direito internacional dos direitos humanos tal como fornecidos por seus corpos normativos, inclui, entre outros, o dever de: a) adotar medidas legislativas, administrativas e outras apropriadas para prevenir violaes; b) investigar violaes efetivamente, prontamente, completamente e imparcialmente e, quando apropriado, adotar aes contra aqueles alegadamente responsvel de acordo com a legislao domstica e internacional.

No item II, dedicado Abrangncia da Obrigao, a seo 3

81.

Em sntese, a orientao dessas Cortes Internacionais a de

que a efetivao dos direitos humanos exige uma atuao positiva do Estado, de investigar, pronta, completa e imparcialmente, os fatos que atentem contra as liberdades individuais48. 82. Nesse contexto de protagonismo dos direitos humanos, em

que se insere tambm a nossa Constituio, de todo irrazovel conferir a exclusividade da investigao a um nico rgo ou instituio. Se h um
47

48

A/RES/60/147. 60/147. Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International Humanitarian Law Luciano Feldens, ob.cit. p. 235

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direito da vtima investigao, preciso que o Estado disponha de um conjunto de instrumentos que de fato a viabilizem. O monoplio da investigao por um nico rgo est na contramo do Direito. 83. Em concluso, o poder de investigao pelo MP resulta de

(i) ausncia de atribuio exclusiva Polcia, pelo art. 144 da CF; (ii) literalidade do inciso VI do art. 129 da CF; (iii) unidade ontolgica do fato ilcito; (iv) teoria dos poderes implcitos; e (v) direito da vtima a uma investigao pronta, completa e imparcial.

DA CONSTITUCIONALIDADE DO CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL NA LEI COMPLEMENTAR 73 84. O art. 129, VII, da Constituio diz ser funo institucional

do MP exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior. 85. As disposies impugnadas so do seguinte teor:
Art. 8 Para o exerccio de suas atribuies, o Ministrio Pblico da Unio poder, nos procedimentos de sua competncia: V realizar inspees e diligncias investigatrias; () IX requisitar o auxlio de fora policial. Art. 9 O Ministrio Pblico da Unio exercer o controle externo da atividade policial por meio de medidas judiciais e extrajudiciais podendo: I ter livre ingresso em estabelecimentos policiais ou prisionais; II- ter acesso a quaisquer documentos relativos atividade-fim policial.

86.

H perfeita conformidade com o parmetro constitucional,

seja no aspecto formal, uma vez que esto veiculadas em lei complementar,

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seja no material, porque cuidam, apenas, de concretizar o controle externo da atividade policial. 87. De resto, tais atividades so inerentes ao exerccio do

referido controle, sem as quais faltaro ao MP instrumentos para a realizao da misso que a Constituio lhe incumbiu. 88. Valer Foleto Santin ensina que:
Numa tentativa de sistematizao doutrinria, prope-se a diviso das finalidades de controle do Ministrio Pblico sobre a polcia em cinco espcies: 1) respeito democracia e princpios constitucionais; 2) segurana pblica; 3) correcional; 4) indisponibilidade da ao penal; 5) preservao de competncia dos rgos da segurana pblica. A primeira finalidade (respeito democracia e princpios constitucionais) tem ligao direta com a estrutura do sistema constitucional, porque visa a vigilncia sobre as atividades policiais, para verificao de atuao e funcionamento de acordo com o respeito aos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, aos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, aos princpios informadores das elaes internacionais, bem como aos direitos assegurados na Constituio Federal e na lei (art. 3, a, da Lei Complementar Federal n 75/1993). O controle pretende constatar o atendimento aos fundamentos democrticos e republicanos e aos direitos e garantias constitucionais, finalidade que se insere dentro da noo do Ministrio Pblico como defensor dos valores democrticos e constitucionais. A segunda finalidade (segurana pblica) relaciona-se ao respeito pelo sistema constitucional de segurana pblica, para fiscalizao sobre o cumprimento do dever estatal de preservao da ordem pblica, da incolumidade das pessoas e do patrimnio pblico (art. 3, b, da Lei Complementar Federal n 75/1993) por parte dos seus rgos policiais, em termos semelhantes ao texto constante do art. 144, caput, CF. Esta finalidade insere-s dentro da noo de defensor da segurana pblica do cidado.

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A terceira finalidade (correcional) diz respeito ao interesse social de preveno e correo de ilegalidade ou de abuso de poder (art. 3, c, da Lei Complementar Federal n 75/1993). O objetivo dar condies ao Ministrio Pblico de empregar mecanismo administrativos ou judiciais, preventivos ou corretivos, para se contrapor s ilegalidades e abuso de poder. Na preveno, visa-se evitar ilegalidade ou abuso de poder; na correo, busca-se reparar as ilegalidades de poder, seja pela simples correo ou at mesmo pelas medidas para a punio administrativa ou judicial do policial de comportamento ilegal ou abusivo. Esta finalidade insere-se dentro da noo de Ministrio Pblico reparador de ilegalidades. A quarta finalidade (indisponibilidade da ao penal) diz respeito ao interesse social de indisponibilidade da persecuo penal (art. 3, d, da Lei Complementar Federal n 75/1993) exercida pelo Ministrio Pblico, como parcela da soberania estatal. Nas atividades policiais podem ocorrer comportamentos omissivos ou comissivos, suficientes para interferir ou dificultar o exerccio da ao penal pelo Ministrio Pblico. O objetivo do controle dar condies ao Ministrio Pblico de utilizar mecanismos administrativos ou judiciais preventivos ou corretivos para preservao do seu direito de exercer a ao penal, Na preveno, visa-se evitar aes e omisses; na correo busca-se reparar as aes e omisses que interfiram diretamente sobre os elementos de prova e prejudiquem a ao penal. Assim, o controle destina-se fiscalizao do trabalho policial, para a melhoria do trabalho investigatrio e para evitar ou minorar eventuais omisses, abusos e irregularidades nos registros de ocorrncias policiais, na movimentao de inquritos policiais e na altividade de investigao. Esta finalidade insere-se dentro da noo de Ministrio Pblico encarregado do exerccio privativo da ao penal pblica. A quinta finalidade (competncia dos rgos da segurana pblica) diz respeito ao interesse social de respeito da competncia dos rgos incumbidos da segurana pblica (art. 3, e da Lei Complementar Federal n 75/1993), no sentido de que os rgos policiais exeram efetivamente as suas atribuies constitucionais e legais para realizao de servios de

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segurana pblica (preveno represso, investigao, cooperao e vigilncia de fronteiras), sem omisso, e no possam ser impedidos arbitrariamente do exerccio de suas funes por gestes polticas, ilegais, imorais e contrrias ao interesse pblico e da sociedade. Esta finalidade insere-se na noo de Ministrio Pblico defensor das instituies de segurana pblica49.

89.

As medidas previstas na LC 75, acima referidas, esto em

estrita conformidade com as finalidades a que se prope o controle externo da atividade policial.

DO ART. 80 DA LEI NACIONAL 8.625/93 90. Unio. 91. Segundo a associao autora, seria defeso lei ordinria O seu texto o seguinte: aplicam-se aos Ministrios

Pblicos dos Estados, subsidiariamente, as normas da lei orgnica da

tratar de matria prpria de lei complementar, inclusive por meio de aplicao subsidiria. 92. Ocorre que a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico

materialmente complementar, como se demonstrar a seguir. 93. A Constituio, em seu art. 128, 5, reservou s leis

complementares da Unio e dos Estados, de iniciativa dos respectivos procuradores-gerais, a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico. 94. J em seu art. 61, 1, estatuiu ser da iniciativa privativa do

Presidente da Repblica as leis que disponham sobre organizao do

49

Valter Foleto Santin. O Ministrio Pblico na investigao criminal. 2 ed. Bauru, SP: EDIPRO, 2007, p. 79/81

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Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. 95. Ou seja, em relao organizao do MP, pode-se falar,

grosso modo, da existncia de trs tipos de lei: uma, que aparentemente antecede as demais, de iniciativa do Presidente da Repblica, traando normas gerais tanto para o Ministrio Pblico da Unio como para o Ministrio Pblico nos Estados; uma lei complementar para o Ministrio Pblico da Unio; e leis complementares para os Ministrios nos Estados. 96. Muito se discutiu a respeito da natureza dessa lei prevista no

art. 61, 1: se ordinria ou complementar50. 97. Hugo Mazzilli, recorrendo a Jos Afonso da Silva e Geraldo

Ataliba, lembra que a doutrina nacional acolhe a tese da existncia de leis complementares no expressamente designadas como tal no texto . E, a respeito do domnio ontolgico da lei complementar, observa que:
Discutindo a natureza e o objeto das leis complementares, a doutrina acabou por distinguir entre leis complementares chamadas fundamentais e leis complementares ditas orgnicas. As primeiras seriam toda regulao orgnica de competncia e procedimento para as atividades estatais politicamente importantes; e tambm, em uma Federao, a delimitao dos direitos desta em respeito dos Estados-membros, bem como toda limitao normada das faculdades ou atividades estatais (Cf. Carl Schmitt, Teora de la Constitucin, p. 48. s.d.p, Madri). As segundas, para utilizarmos a terminologia de Georges Burdeau (Droit constitucionnel et institutions politiques, p. 60, 12 ed., Paris, 1966), seriam as que disciplinam as instituies constitucionais, ou conforme Jos Afonso da Silva,
50

Hugo Nigro Mazzilli discorre longamente sobre o debate que se travou no curso do respectivo processo legislativo. In: Regime jurdico do Ministrio Pblico: Anlise da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, instituda pela Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 183/186

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referindo-se Carta anterior, so aquelas que do forma e regulamentao aos rgos do Estado e aos entes menores, instituies e servios estatais. Exemplo: a Lei Orgnica da Magistratura (art. 112, pargrafo nico); estruturao e organizao de Juntas Eleitorais. Organizao do Ministrio Pblico (Aplicabilidade das normas constitucionais, op. Cit., p. 215). No tocante atual fixao de normas gerais de organizao do Ministrio Pblico, de observncia pelos Estados-membros da Federao, no resta dvida de que, ressalvados os princpios diretamente fixados na prpria Constituio da Repblica, a matria substancialmente de lei complementar Constituio, no s por versar a organizao de uma instituio com especial assento constitucional, mas sim e principalmente porque se trata de limitar os direitos da Federao com relao aos seus Estadosmembros e vice-versa, o que s pode ser feito no Estatuto Poltico mximo ou em lei complementar a ele. Alis, no regime da Carta anterior, a opo fora expressa e correta (art. 96 da Carta de 1969, com a Emenda n. 7, de 1977): Lei Complementar, de iniciativa do Presidente da Repblica, estabelecer normas gerais a serem adotadas na organizao do Ministrio Pblico estadual, observado o disposto no 1 do artigo anterior. No h negar, faltou tcnica Constituio de 1988, que no foi expressa quanto necessidade de lei complementar para fixar as mesmas normas gerais para organizao do Ministrio Pblico dos Estados (arts. 21, XIII, 22, XVII, 48, IX, 61, 1, II, d, 68, 1, e art, 29 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias). Nem por isso, porm, deixa de decorrer do sistema o status de norma complementar Constituio, para a lei ora em exame: a) trata-se de lei que deve fixar normas gerais de organizao de uma instituio com assinto na Lei Mxima e que ocupa peculiar situao na estrutura do Poder, est inserida fora do Ttulo correspondente organizao dos Poderes e goza de independncia funcional em face dos Poderes de Estado; b) essa lei dever estabelecer normas gerais tambm para o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, que incontroversamente organizado

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por lei complementar da Unio; c) essa mesma lei impor limites ao constituinte estadual e legislao complementar s Constituies estaduais51.

98.

Se a concluso a que se chega, portanto, a de que a Lei

8.625/93 materialmente complementar, a previso nela constante, de emprstimo, por subsidiariedade, de normas da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, no tem vcio de inconstitucionalidade algum. 99. E, a respeito especificamente do controle externo da

atividade policial, Hugo Mazzilli acrescenta:

Embora as normas de controle externo da atividade policial devam ser fixadas na legislao complementar local, nada impediria que a Lei n. 8.625/93 tivesse estabelecido normas gerais a respeito. No o fazendo diretamente, seu art. 80 enseja a aplicao subsidiria da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, caso disponha sobre a matria52

Em concluso, o parecer pelo conhecimento parcial da ao e, nessa parte, pela sua improcedncia. Braslia, 5 de outubro de 2009.

DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA VICE-PROCURADORA-GERAL DA REPBLICA APROVO: ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA

51 52

ob. cit., p. 188/189 ob. cit., p. 172