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Droit commercial 2008

Cours de droit commercial gnral (Mme Auque).

Introduction : Quest ce que le droit commercial ? Dans une premire approche, le droit commercial cest une branche du droit priv relative aux oprations juridiques accomplies par les commerants soit entre eux soit avec leurs clients : exemple : Carrefour passe un contrat de vente avec Danone ; il sagit dune opration entre commerants qui entre dans le domaine du droit commercial. Cest plus complexe lorsque lopration est passe entre un commerant et son client non commerant : exemple : carrefour vend un consommateur un tlviseur ; lopration ne relve pas totalement du droit commercial. Le droit commercial cest ce qui touche la vie du commerce en gnral. Le terme de commerce a aujourdhui une connotation particulire. En droit romain il y avait un terme : le commercium mais en droit romain il visait de manire trs large les rapports juridiques que les individus entretenaient lgard de lutilisation des biens. On disait en droit romain : in commercio : on retrouve un peu cette conception de ce terme commerce qui est trs large dans le code civil larticle 1128 : texte qui vise les choses qui sont dans le commerce : on ne peut passer un contrat que si les choses sont dans le commerce. Mais la conception en droit commercial cest rduite et la notion de commerce fut influence par une vision conomique qui oppose la circulation et la distribution des richesses leur production. Cette vision se retrouve peu prs en droit commercial, en droit contemporain le commerce sentend de la distribution des produits mais aussi de leur fabrication et galement de lindustrie. Cest une vision plus large que la vision conomiste. Ceci tant le commerce ne concerne pas la production agricole. Par ailleurs, se pose un problme dintitul du droit commercial, il est galement intitul droit des affaires. Certains vont donner une autre vision du droit commercial, ils parlent de droit de lentreprise dans le sens trs large : vise la grande entreprise mais aussi le petit commerant.

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1 : Lhistoire du droit commercial.

A/ Avant le code de commerce.

1)Lantiquit. Le commerce a toujours exist, il y a toujours eut des changes entre les individus : trocs, puis contrats de vente. En revanche le droit commercial en tant que matire juridique nexistait pas vritablement dans lantiquit. Les textes anciens qui y seraient rattachs sont uniquement des rgles relatives au commerce maritime. Ctait le cas notamment en Grce avec une loi rhodienne relative au jet la mer : il sagissait de dispositions juridiques prcisant les modalits de la contribution aux pertes lorsquun capitaine doit sacrifier une partie de sa cargaison pour sauver son navire. En droit romain il ny a pas de vritable rgle de droit commercial dans la mesure o le systme est essentiellement tourn vers lagriculture.

2) Le moyen ge. Cest au moyen ge que va se dvelopper une vritable branche dun droit spcifique aux professionnels. Et ce parce qu partir du XIme sicle se dveloppe la pratique des grandes foires : cest un endroit o se runissent un certain nombre de professionnels pour changer leurs produits. On trouve au moyen ge dimportants centres de foire et notamment dans les villes dItalie du nord : Pise, Gnes, dans les Flandres et notamment Bruges, Amsterdam, Gand et Bruxelles et galement en France en Champagne Troyes et Provin. Ces grandes foires sont lorigine du dveloppement dun droit : exemple : les rles de lhron dAlinor dAquitaine : texte maritime qui sanctionnait les pirates installs sur lle de Lerron. Pour le droit terrestre : on assiste au dveloppement des contrats et des premiers instruments financiers : le contrat est un contrat international au moyen ge, va donc se dvelopper une loi non crite : la lex mercatoria : usages qui se dveloppent sur les grandes foires, des usages du commerce qui permettent dchapper un droit interne, cest un droit international, et dveloppement des instruments financiers : il faut pouvoir bnficier de crdits pour pouvoir faire du commerce, et donc se dveloppent des instruments financiers qui permettent de runir des fonds dans le but de faire du commerce : mais problme : il y a une interdiction dans le droit canon qui concerne le prt intrts : lglise le voit comme immoral et le prohibe. Certaines personnes chappaient cette prohibition parce quils

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ntaient pas catholiques, mais pour y chapper les commerants catholiques ont imagin de crer une socit entre un capitaliste qui apporte les fonds et un qui exploite la socit. Ces personnes qui sont associes se trouvent associes aux bnfices et aux pertes. Se dveloppent galement des juridictions spcialises pour trancher les litiges entre commerants. Sont ainsi crs Florence les consules mercatorum qui vont ensuite tre imits en France par des juridictions consulaires qui existent toujours : les tribunaux de commerce. Le moyen ge est une priode de dveloppement du commerce.

1)

Lancien rgime.

A partir du XVIIme sicle se constituent des Etats avec un affermissement du pouvoir royal. En raison de lexistence de ces Etats le caractre international du droit commercial va disparaitre. Par ailleurs, le dveloppement commercial se rduit en raison du vritable carcan que constituent les corporations qui sont des corporations de mtiers qui concernent les mtiers artisanaux mais aussi les mtiers commerciaux. Ces corps de mtiers deviennent obligatoires en 1673 : date dune ordonnance de Colbert qui est connu sous le nom de code Savary (commerant qui a prpar lordonnance de Colbert) et qui impose pour faire du commerce de faire parti dun corps de mtier. Il y a aussi une ordonnance de 1681 de Colbert qui concerne le droit maritime.

2)

La rvolution franaise de 1789.

Elle contribue au moins indirectement laffermissement du droit commercial et ce avec deux grands textes de 1791: les bases du droit commercial : - la suppression des corporations par la loi le chapelier des 14 et 17 juin 1791. - une loi des 2 et 17 mars 1791 : dcret dAllarde qui rige un principe de libert du commerce : compter du 1er avril prochain, il sera libre toute personne de faire tel ngoce ou dexercer telle profession, art ou mtier quelle trouvera bon . Le principe de la libert du commerce souffre de restrictions : le dcret dispose que tous ceux qui voudront exercer le commerce devront nanmoins sacquitter de limpt et de se conformer aux rglements de police qui sont ou pourraient tre faits . Sont donc jetes les bases du droit commercial contemporain avec le principe de la libert du commerce.

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Il faut toutefois nuancer le rle que la rvolution a pu avoir au regard du droit commercial, dans les diffrents textes qui seront ensuite pris on constate toujours une crainte lgard des groupements : il y a suppression des corporation pour librer le commerce, mais il y a aussi tout ce qui touche lglise : priode de la suppression des congrgations religieuses : hostilit au fond tout ce qui est personne morale quil sagisse des corporations pour les mtiers mais aussi des personnes morales but religieux. Il y a donc un progrs dun cot mais de lautre il y a cette hostilit lgard des groupements qui fait que dans le code de commerce il ny aura rien lgard des socits.

A)

Le code de commerce.

Il y a trs peu de chose dire sur lui, il na rien voir avec luvre qua t le code civil de 1804. Ce code de commerce a t rdig la hte la suite de certaines spculations et de nombreuses faillites ce qui explique quen 1806, Napolon exige la rdaction dun code de commerce. Le corps lgislatif a alors vot 5 lois distinctes qui ont t runies en un code par une loi du 15 septembre 1807. Ce code de commerce qui vient de cette loi comportait 648 articles runis dans 4 livres : livre I sur le commerce en gnral ; livre II sur le commerce maritime ; livre III sur la faillite et la banqueroute et un livre IV sur les juridictions commerciales. Mais il ny a rien sur les banques et rien sur les socits commerciales. Ce code de commerce na donc pas vraiment prpar la rvolution industrielle qui dbutait lpoque. De trs nombreuses lois postrieures ont modifi ce code dorigine : exemple : en 2000, il ne restait plus que 150 articles du texte de 1807. Un auteur a parl de la dcodification du droit commercial parce quil y avait un code de commerce de 150 articles et tout le reste tait dans des lois qui navaient pas t codifies, do la ncessit de recodification parce que le code de droit commercial franais tait devenu illisible et lessentiel du droit commercial est postrieur ce code du commerce.

B)

Aprs le code de commerce de 1807.

La conception du code de commerce est une conception qui repose sur une activit commerciale exerce par un commerant boutiquier et dune fabrication artisanale. Le fabricant dispose de moyens limits et ne produit quen petites quantits. Soit il coule lui mme ses produits soit il les confie un tiers qui remplit les fonctions dintermdiaire ou de transporteur.

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Les volutions ou rvolutions postrieures au code de commerce vont rendre indispensables des moyens juridiques nouveaux. La premire rvolution qui marque le droit commercial cest la rvolution industrielle.

1)

La rvolution industrielle.

Cette rvolution industrielle se produit la fin du XIXme et dbut XXme sicle marque par des progrs matriels et industriels, le dveloppement du machinisme et lutilisation des sources dnergies. Cette rvolution permet de passer du stade artisanal au stade industriel c'est--dire la fabrication en grande quantit, ce passage suscite, impose des moyens juridiques nouveaux. Cest ainsi que vont tre pris des textes lesquels ne seront pas intgrs dans le code de commerce mais seront les sources essentielles du droit commercial : - texte du 24 juillet1867 sur les socits commerciales : on passe de lartisan ces socits commerciales dont lessentiel sera consacr par cette loi. - textes sur les crdits et les banques ; mais aussi la conscration lgislative des proprits incorporelles ; des textes sur les brevets dinvention, les marques et les modles ; et des textes sur le fonds de commerce : loi de 1909. Cette priode est marque par les groupements de socits qui permet le regroupement de moyens mais aussi la concentration dans le secteur industriel et des socits commerciales qui narriveront pas suivre ce systme qui se concentre : on assiste donc des faillites avec la ncessit dinstruments juridiques pour dsintresser les cranciers. Mais on voit aussi apparaitre une conception nouvelle du droit de la faillite, il ne sagit pas seulement de protger les cranciers, ni de sanctionner le failli, il convient galement de protger les entreprises en difficult ; entreprises qui reprsentent une valeur conomique et qui permettent lemploi. Cette conception nouvelle du droit des faillites va entrainer des rformes du code du commerce et toute une srie de textes inspirs par cette conception : la faillite doit tre un terme abandonn au profit dun systme qui permet la survie de lentreprise. Pendant cette priode de rvolution industrielle le fabriquant ne se proccupe que de sa tche de fabrication et de production. Il faut produire de plus en plus et de mieux en mieux. Or, aprs la seconde guerre mondiale, un certain nombre de producteurs subissent des crises de surproduction, notamment dans certains secteurs de fabrication de matriel : agricole, mais aussi dans le secteur du textile. Les producteurs ou fabricants font alors le constat quil ne suffit plus de produire mais quil faut aussi apprendre vendre et surtout occuper un espace trop loign qui spare le producteur du consommateur. Sur le plan conomique entre la production et la consommation il y a un espace long

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cette poque car il y avait pas mal dintermdiaires entre le producteur et le vendeur, le producteur ne vend pas.

2)

La rvolution commerciale.

Mise en place dinstruments juridiques nouveaux. Il y a un espace trop long qui spare la production et la consommation : pour essayer doccuper cette espace sont mis progressivement en place ce quon appelle des circuits de distribution ou plus prcisment des rseaux de distribution. Ces circuits ou rseaux reposent sur des schmas contractuels qui sont des schmas contractuels complexes et quon ne peut pas vritablement intgrer dans le moule de contrat quon connait jusqu prsent. Ces rseaux de distribution conduisent carter les intermdiaires traditionnels : mandataires, grossistes. Les premiers rseaux de distribution sont des rseaux qui se sont dvelopps dans le secteur automobile. Dans ce secteur les fabricants mettent en place des rseaux de concessionnaires qui vont permettre au fabricant de vendre ses produits un concessionnaire, lequel sur un territoire donn revendra au consommateur. Ces contrats de concessions se dveloppent dans dautres domaines : dans le domaine de llectromnager par exemple. Puis dautres catgories de fabricants ou dimportateurs sinspirent de ce type de contrat pour mettre en place des rseaux de distributions bass eux sur des contrats de franchise. Ce sont des contrats imagins par la pratique, qui ne repose sur aucun schma quon connait en droit civil ou commercial et qui sont le signe de cette rvolution commerciale. La rvolution industrielle a t marque par une grande concentration de socits commerciales. La rvolution commerciale est marque elle par une concentration dans le secteur de la distribution avec le dveloppement la grande distribution. Dans le code de commerce, la dfinition du commerant est celle du commerant boutiquier : le dveloppement de la grande distribution qui apparait ds la fin du XIXme sicle avec la cration des grands magasins, avec la cration de la belle jardinire ou du bon march Paris. Le concept de grand magasin chez Zola : ctait une cathdrale de commerces pour un peuple de clients . Puis la grande distribution se dveloppe : fin XIXme et dbut XXme sicle : entreprises de vente par correspondance, elles ont t imagines lpoque pour faire face des crises de surproduction : la redoute apparait en 1922 et les 3 suisses en 1932. A lorigine ces deux socits ont t cres pour faire face la surproduction textile du nord. Il y a aussi le dveloppement des grandes surfaces : plus rcent : annes 1960. Ce dveloppement entraine une trs

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grande concentration du secteur de la grande distribution ; puis un pouvoir conomique trs important du grand distributeur qui dans certains cas va pouvoir dicter sa loi au producteur. L encore cela eut des consquences sur le droit : ncessit dorganiser un droit de la concurrence : certes chacun est libre dexercer le commerce mais il doit tre exerc de manire loyale et le droit va intervenir pour sassurer de la loyaut dans la concurrence : deux ordonnances de 1945, puis intervention du droit communautaire.

C)

La recodification de 2000.

Un programme de codification a t entrepris en France la fin du XXme sicle. Une loi du 16 dcembre 1999 a habilit le gouvernement procder par ordonnance ladoption de la partie lgislative de certains codes. En matire commerciale la recodification est faite droit constant : dans une vritable codification le lgislateur touche au fond du droit ; dans le cadre dune codification droit constant on prend toutes les lois qui touchent une matire sans y toucher et on les intgre dans un corpus unique. Cette codification droit constant est faite par ordonnance et date, pour la partie lgislative, dune ordonnance du 18 septembre 2000 ; pour la partie rglementaire il fallait attendre un dcret qui permette la codification du code du commerce pour la partie rglementaire : dcret du 25 mars 2007. Aujourd'hui, le code est compos de 9 livres, lesquels sont diviss en titres et en chapitres. A chacun de ses livres qui sont la partie lgislative correspond la partie rglementaire du code du commerce. Livre I : du commerce en gnral ; livre II sur les socits commerciales ; livre VII sur les juridictions commerciales et lorganisation du commerce ; livre VI sur les difficults dentreprises . Cette recodification est une simplification indniable pour lutilisateur, mais compte tenu de la mthode utilise, la mthode droit constant na pas permis la modernisation du droit commercial. Puis en dpit de la recodification les sources restent malgr tout varies.

2 : les sources du droit commercial. En droit commercial comme dans toutes matires on a des sources internes, internationales et communautaires. Sil convient de rappeler quelles sont les sources du droit commercial cest parce quil y a une diffrence dans limportance respective de ces sources du droit commercial.

A)

Les sources internes.

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On retrouve la hirarchie habituelle, la source principale cest la loi qui est chapeaute par la Constitution. La loi cest dabord le droit commun du droit priv c'est--dire la loi civile avec notamment le code civil. Tout le droit commun qui figure dans le code civil est applicable au droit commercial sauf lorsquune disposition spciale carte expressment lapplication au droit commercial. Il y a notamment une disposition : relative la preuve des contrats qui se fait par acte sous seing priv (article 1341 du code civil), ce texte sur la preuve du contrat nest pas applicable entre commerants . En dehors de cette rgle lensemble du droit civil est applicable en droit commercial. Compte tenu de la dlimitation dans la Constitution entre les lois et les rglements, il y a en droit commercial de nombreux textes caractre rglementaire (en provenance du gouvernement) : exemple : rgles de la publicit qui se fait sur le registre du commerce et des socits : fait lobjet de dispositions caractre rglementaire. A cot de ses textes rglementaires stricto censu, il y a galement des rglements labors par des autorits administratives indpendantes : ils ne proviennent pas de ladministration classique. Depuis 40 ans environ ont t dveloppes des autorits qui sont cres par lEtat mais qui nont pas le caractre dadministration et elles peuvent laborer des rglements destination dune profession de mme quelles ont un pouvoir de sanction : exemple : la commission des oprations de bourse qui a un pouvoir de rglementation sur le domaine particulier de la bourse, joue aussi le rle de police dans ce domaine. Il y a aussi la jurisprudence : elle a une importance trs grande en droit commercial ; en dfinitive il faut bien reconnaitre que la jurisprudence commerciale occupe une place particulire par rapport au droit civil dans la mesure o en premire instance les affaires sont juges par des tribunaux qui ne sont pas composs de magistrats professionnels : ce sont les tribunaux de commerce. Cest une jurisprudence sans doute plus ractive aux besoins conomiques, une jurisprudence qui permet une adaptation plus rapide des diffrentes rgles de droit. Il faut reconnaitre quen droit commercial la jurisprudence dans un certain nombre domaines a eut un vritable rle crateur : exemple : laction en concurrence dloyale : exemple mme du rle crateur de la jurisprudence. Dans cette action les juges utilisent larticle 1382 du code civil mais on pourra voir que cest dvelopp un vritable mcanisme qui permet un commerant dtre protg contre la concurrence dloyale dun autre commerant et ce grce la jurisprudence. Il faut aussi citer les usages comme source du droit interne : ils ont certainement en droit commercial plus dimportance quen droit civil. Lusage est une pratique qui se renouvelle, qui est accepte par les parties et qui sintgre au droit sans quil y ait un crit ou un vote de ladministration. 8

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Lusage devient une rgle de droit dans ce cas. Ils sont importants en droit commercial, ils se sont dvelopps depuis le Moyen Age : exemple : en droit civil lorsquune somme est due ou lorsquon veut que le dbiteur excute une obligation on est oblig de le mettre en demeure au pralable. En droit commercial la mise en demeure peut se faire par tout moyen. De mme, en droit commercial existe entre dbiteurs dune mme dette une prsomption de solidarit, cest une rgle contraire larticle 1202 du code civil (la solidarit est une caractristique de lobligation assume par deux personnes qui ont contract une mme dette : le crancier na donc pas diviser ses poursuites, il peut demander la totalit de la dette une des parties dbitrices). Enfin, il faut rapprocher les usages de certaines pratiques : les codes de bonnes conduites qui sont adopts par certains milieux professionnels : exemple : un code de bonne conduite en matire de franchise, un code de bonne conduite des entreprises de vente distance. Ces codes de bonne conduite ne sont pas des sources de droit proprement parler en ce sens quils ne concernent quun milieu donn et si dans ce milieu donn un professionnel ou une entreprise ne respecte pas ce code de bonne conduite il ny a pas de sanction tatique priori. Mais dans bien des cas ces codes de bonne conduite et certaines rgles pourront tre considrs comme des usages par les tribunaux et en tant que tel sintgrer au droit : exemple : en matire de publicit : avant les textes sur les fausses publicits, les publicitaires avaient un code de bonne conduite et avait organis un certain nombre de systmes afin dempcher ces publicits, notamment il existe un organe particulier qui est le bureau de vrification de la publicit, il sert vrifier les publicits et peut donner un avis ngatif.

B)

Les sources internationales.

Le droit commercial est ncessairement un droit qui dans bien des situations un caractre international.

1)

Les traits internationaux.

Il y a en droit commercial 3 catgories de traits internationaux : - le trait qui se contente de rgler les conflits de lois : cest le problme soulev par une question dont la solution pourrait relever de plusieurs droits nationaux : une personne est dcde en France et a des biens situs en Espagne : quelle est la loi applicable pour rgler la succession ? : Exemple : la convention de Lahaye du 2 octobre 1973 : loi applicable en cas de responsabilit du fait des produits.

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- des traits qui se superposent aux lois internes et qui sappliquent aux relations internationales : traits qui rglent le fond du droit. Il y a toute une srie de traits en matire de transport : le plus ancien est la convention de Bern de 1890 sur les transports ferroviaires. Il y a galement une convention sur la vente internationale : convention de Vienne du 11 avril 1980 : ne concerne que les ventes internationales : convention qui a eut une influence sur le droit interne. - enfin dautres traits vont plus loin : ils procdent une vritable uniformisation du droit : exemple : convention de Genve de 1931 sur le chque : le texte de cette convention est un texte applicable en droit interne. La limite ce droit international est que ces traits internationaux ne lient que les Etats qui les ont signs.

2)

Le droit communautaire.

Aujourdhui cest une source essentielle du droit commercial. Son rle ira encore plus loin si le code europen des contrats est adopt. Ce projet permettrait de soumettre le contrat en Europe des rgles communes. Le droit communautaire : Il y a dune part un droit originaire qui est constitu par les traits instituant la communaut : trait de Rome de 1957. Il y aussi le droit driv qui rsulte des rglements (directement applicable au droit interne) ou des directives (doit tre transpos en droit interne). Il faut noter que le droit europen a eut une influence sur notre droit interne : le droit de la concurrence en droit franais est trs influenc par le droit communautaire. Il faut noter le rle important que joue la jurisprudence communautaire : jurisprudence de la cour de justice. Aujourdhui on ne peut pas faire du droit commercial sans connaitre le droit commercial communautaire. En pratique aujourd'hui on ne peut pas se passer du droit communautaire. La convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales. A priori cette convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme est destine lindividu mais aussi aux liberts individuelles donc les dispositions de cette convention peuvent tre invoques par les personnes physiques mais aussi par les personnes morales, on constate par ailleurs une plus grande utilisation de la CEDH par les socits commerciales. La plupart des dispositions intressent le droit du travail : article 6 sur le droit au procs quitable : a permis une socit de faire trancher sur le fondement de larticle 6 de la CEDH quune loi nouvelle ntait pas applicable aux

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instances en cours : arrt assemble plnire ; cour de cassation 23 janvier 2004. Dans cette affaire des auteurs se sont insurgs de la monte du droit communautaire en droit commercial. Article 1 du protocole additionnel relatif au droit et au respect des biens.

3 : organisation de la vie commerciale. Les commerants ont toujours aspir des institutions spcifiques qui rpondent des besoins : rapidit et scurit. En dpit de la suppression des corporations le monde commercial demeure un monde spcifique avec sa propre organisation judiciaire, des autorits administratives qui lui sont propre et une organisation professionnelle qui lui est particulire.

A)

Lorganisation judiciaire.

La spcificit ici cest la prsence en premire instance dun tribunal dexception quest le tribunal de commerce. Mais galement limportance de larbitrage.

1)

Les tribunaux de commerce.

Les juridictions commerciales datent du Moyen Age, elles remontent un dit de novembre 1563 qui a t pris par Charles IX, dit qui sinspire des juridictions des consuls des villes italiennes qui crent par consquence des juridictions commerciales avec des juges lus quon appelle aujourd'hui les juges consulaires. Ces juridictions commerciales, en dpit de la suppression des corporations, ont t conserves car elles correspondaient un idal rvolutionnaire : les juges sont lus. Ces juridictions commerciales sont des juridictions dexception qui se voient attribuer des comptences dans des domaines spcifiques, elles sont composes de juges lus exclusivement par leurs pairs avec un mode de scrutin particulier. Il faut savoir que les juges lus exercent gratuitement leurs fonctions. Le secrtariat est assur par un greffier qui est un officier public ministriel. Les tribunaux de commerce ont t retenu par la rvolution en raison de son mode de recrutement, rgulirement on parle de modifier la juridiction consulaire, on lui trouve des dfauts, on estime quun juge lu nest pas ncessairement comptent en droit. De plus, on reproche au juge consulaire de risquer dtre partial : il peut avoir juger un de ses concurrents. Cependant, les tribunaux consulaires ont t maintenus et il est probable quils 11

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demeureront tels quils sont. On avait mme pens modifier la composition du tribunal en utilisant la mthode de lchevinage : mlange de juges lus et de juges professionnels ; et de faire siger tant au niveau des tribunaux de commerce quau niveau de la cour d'appel. En ltat, on est en prsence dune juridiction dexception dont la comptence est dlimite par la loi et compose de juges lus. Cest une juridiction de premire instance. Lorsque le dossier part en appel puis ventuellement devant la cour de cassation, laffaire est tranche par des magistrats professionnels. Il faut savoir toutefois, que tant devant les cours d'appel que devant la cour de cassation, il y a quand mme des chambres spcialises pour la matire commerciale. Il y a actuellement 191 tribunaux de commerce. Le nombre de tribunaux de commerce devrait tre rduit parce quil y a des endroits o les tribunaux de commerce ne rglent que trs peu daffaires, il y a donc des suppressions de tribunaux ou alors des fusions. Il va y avoir des rductions et il y aura des endroits sans tribunaux : si dans une circonscription territoriale il ny a pas de tribunal de commerce, il faudra aller devant un tribunal de commerce dune autre circonscription. Il ny a plus de recours devant les TGI. La procdure : elle obit au principe du contradictoire, le respect du droit de la dfense et la publicit des dbats. Mais on a voulu simplifier la procdure : exemple : le tribunal de commerce peut tre saisi soit pas assignation soit par requte conjointe des parties. Aussi, la reprsentation est libre : on nest pas oblig de se faire reprsenter par un avocat. De mme, en principe la procdure nest pas ncessairement crite, la procdure peut tre orale. Ces principes sont appliqus quant il sagit dune affaire trs simple, mais quant laffaire est plus complique il y a reprsentation, la procdure est crite : se rapproche donc des autres procdures.

2)

Larbitrage dans lorganisation judiciaire.

Cest un mode alternatif de rglement des litiges. Les parties dcident davoir recours une ou plusieurs personnes prives plutt que de faire trancher leur litige devant un tribunal. Ce choix des parties peut figurer dans une clause de leur convention, clause dite compromissoire : clause par laquelle les parties stipulent quen cas de litige entre elles, le litige donnera lieu un arbitrage. La clause compromissoire nest valable quentre professionnels. Mais les parties peuvent galement dcider de recourir larbitrage une fois le litige n, dans ce cas larbitrage est autoris mme si lune des parties nest pas un professionnel.

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Larbitre est une personne prive : choisie en raison de ses comptences dans un domaine particulier. Il existe aussi des cours darbitrage : organismes qui proposent des arbitres lorsque les parties en ont besoin : exemple : une au niveau de la chambre de commerce de Paris. Le choix de larbitrage se fait selon plusieurs lments : - en principe le ou les arbitres sont des personnes rputes dans un domaine spcialis. - la rapidit : larbitrage va vite (3 mois). - en principe lavantage du secret : un certain nombre de personnes ne veulent pas que leurs litiges soient tals sur la place publique. Il y a des obstacles : cest trs onreux parce quil faut payer les arbitres et les avocats. Le problme aujourd'hui cest que larbitrage est utilis par des professionnels pour freiner ou faire obstacle laccs la justice : cest le cas notamment de certains cas de franchise : contrat qui lie un commerant indpendant une enseigne. Dans le contrat de franchise il y a un dsquilibre des parties : il y a un franchiseur puissant et un indpendant. Or un certain nombre de contrats de franchise comporte une clause compromissoire. Elles sont trs dangereuses pour la partie faible au contrat compte tenu du cot de larbitrage.

B)

Les autorits administratives indpendantes.

Ces autorits ce sont dveloppes depuis un certain nombre dannes dans le cadre dune politique moins interventionniste de lEtat qui a choisit de dlguer certaines de ses prrogatives des autorits indpendantes composes de personnes ayant des comptences particulires dans un domaine donn. Ces autorits peuvent produire du droit et dans la plupart des cas elles sont titulaires de pouvoirs juridictionnels. Elles sont aujourd'hui trs nombreuses : exemple : - la commission des oprations de bourses cre en 1767 et qui sappelle aujourd'hui lautorit des marchs financiers : elle a pour rle la surveillance du fonctionnement des bourses de valeur, elle surveille aussi les appels publics lpargne. Mais aussi, elle peut tre un juge, elle a un pouvoir de sanction lencontre des professionnels qui auraient manqu leurs obligations ; elle peut prononcer une amende qui peut aller jusqu 1,5 millions deuros. - le conseil de la concurrence : autorit de la concurrence mis en place par une ordonnance du 1er dcembre 1986 : surveille quil y a bien une libre concurrence entre les entreprises. Elle peut mettre des avis, elle peut

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sanctionner lorsquil y a eut des ententes portant atteinte la libert de la concurrence. - la commission bancaire : contrle les tablissements de crdit et sanctionne les manquements aux obligations mises la charge des banques.

C)

Lorganisation professionnelle.

Il faut savoir quen dpit de la suppression des corporations les commerants sont rests trs organiss : il existe des chambres de commerce et dindustrie dont la rglementation remonte 1798. Ces chambres du commerce et de lindustrie ont t cres par lautorit publique ; elles conseillent le gouvernement, proposent des projets, peuvent crer des coles de commerce et interviennent galement dans certaines commissions. Il y a au moins une chambre du commerce et de lindustrie par dpartement. Il y a aussi des syndicats professionnels et notamment 2 fdrations nationales : le MEDEF et la confdration gnrale des petites et moyennes entreprises (CGPME).

Chapitre prliminaire : le domaine de la commercialit. Les consquences qui sattachent la commercialit ont tendance se rduire car des activits civiles sont trs proche des activits commerciales : exemple : les professions librales qui sorganisent sous forme de socit comme les commerants. Mais il nempche que mme si on se trouve dans un domaine conomique il demeure en droit franais des distinctions entre les activits commerciales qui relvent du droit commercial et les autres activits qui relvent du droit civil.

Section I : les critres de la commercialit. Sur cette question des critres de la commercialit le code de commerce na pas t modifi depuis lorigine : on trouve dans le code de commerce de 2000 une reprise pure et simple des dispositions du code de commerce dorigine. Elles sont aux articles L.110-1 et suivants du code de commerce. Premier texte : un texte dans un titre I qui concerne lacte de commerce : les rdacteurs du code de commerce ont dabord envisag le champ dapplication du droit commercial. Mais ds lintitul on sent nettement une volont des rdacteurs dapprhender la commercialit travers lacte de commerce et non pas partir

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du commerant. Cela sexplique par des raisons historiques : la volont dviter le retour aux corporations. Nous allons voir que figure dans le code de commerce une numrotation htroclite dactes qui relvent du droit commercial. Il est impossible de dfinir lacte de commerce sans tenir compte de la personne qui passe lacte de commerce, ainsi mme les rdacteurs qui ont voulu dfinir par des critres objectifs ont du tenir compte de critres subjectifs.

1 : les critres objectifs. Dans une conception objective de la commercialit qui semble en grande partie celle du code de commerce, le droit commercial serait un droit des actes de commerce. Certains actes sont des actes de commerce par nature et dautres sont prsums commerciaux en raison de leur forme.

A)

Les actes de commerce par nature.

Larticle L.110-1 du code du commerce dispose : la loi rpute acte de commerce toute une srie dactes dont le plus intressant et le 1 : tout achat de biens meubles pour les revendre soit en nature soit aprs les avoir travaills et mis en uvre , cest lacte de commerce type, cest lachat pour revendre (la loi rpute acte de commerce non pas le contrat de vente mais lopration dachat pour revendre, le texte ici visant les biens meubles), figure galement tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre mais il y a une restriction : moins que lacqureur nait agit en vue ddifier un ou plusieurs btiments et de les vendre en blocs ou par locaux : problme gnral : celui de la place de limmeuble dans le droit commercial, en effet, traditionnellement, le bien par immeuble relve du droit civil parce que dans la conception du code civil on estime que les juridictions judiciaires sont les seules pouvoir protger efficacement les biens immeubles. Puis dans les autres alinas, sauf le 10, figure toute une srie doprations : au 3 il y a les oprations dintermdiaire dans la vente dimmeuble. Ensuite sont vises toute entreprise de vente dimmeuble. Dans larticle L.110-1 du code du commerce : lentreprise nest pas prise au sens de groupement, elle est considre comme une opration, un acte dentreprise. Au 9mement : toute opration de changes. Et larticle L. 110-2 du code du commerce numrent des actes qui sont rputs commerciaux. En ralit un acte qui est fait de manire isole nentraine jamais la commercialit, il est certain que si un particulier fait une opration spculative : si un particulier achte un immeuble afin de le revendre quant le

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march ira mieux : cest un achat pour revendre mais ce nest pas un acte qui entre dans le domaine de la commercialit : Article L.121-1 du code du commerce : sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle : un acte isol nest donc pas un acte de commerce. La liste de larticle L. 110-1 et -2 du code du commerce est une liste insuffisante, elle ne permet pas de dlimiter le domaine de la commercialit en fonction des actes parce que certains actes sont commerciaux titre accessoire : il sagit dactes qui a priori sont de nature civile mais qui deviennent commerciaux lorsquils sont accessoires un acte de commerce ou une opration commerciale : exemple : le gage est une suret : c'est--dire que cest un droit rel accessoire donn en garanti dune crance. Le gage et tout le droit du gage figure dans le code civil. Or en application de cette thorie de laccessoire le gage constitu en garanti dune crance commerciale devient commercial quand bien mme ce gage serait donn par une personne non commerante parce que cest laccessoire dune crance commerciale. Le cautionnement est le gage personnel pour la dette dautrui : le cautionnement souscrit par un dirigeant de socit au profit des cranciers de sa socit un caractre commercial.

B)

Les actes de commerce par la forme.

Larticle L. 110-1 du code du commerce ne vise quune seule catgorie dacte de commerce par la forme : L110-1 diximement : entre toute personne les lettres de change : quelque soit la qualit des personnes qui la passent, la lettre de change est toujours commerciale. La lettre de change est un instrument de paiement qui peut aussi tre un instrument de crdit : cest un crit par lequel une personne appele tireur donne lordre une autre personne quon appelle le tir de payer une somme dtermine lordre dune tierce personne. Il y a donc trois personnes : le tireur, le tir et le bnficiaire de la lettre de change : cest un instrument trs ancien quon trouve ds le Moyen Age et qui a permis le dveloppement des paiements sans passer par la monnaie. Il faut savoir quaujourd'hui lacte de commerce par la forme par excellence cest la socit : dans le langage qui est le notre on envisage la socit comme une institution or dans le code la socit est dabord dfinie comme un contrat. Or la socit peut tre soit civile (socit civile mobilire) soit commerciale : code de commerce larticle L. 210-1 : date dune loi du 24 juillet 1966 sur les socits commerciales : le caractre commercial dune socit est dtermin par sa forme ou par son objet, mais sont commerciales raison de leur forme et

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quelque soit leur objet les socits en nom collectif, les socits en commandite simple, les SARL et les socits par actions : il sagit des 4 formes de socit commerciales tudies au second semestre : quelque soit lobjet quand elle se constitue, elle relvera du droit commercial ds lors quelle aura une forme commerciale : le lgislateur dite leur encontre une prsomption irrfragable de commercialit : exemple : une opration qui entre dans lexclusion de larticle L.110-1 deuximement : si des personnes crent une socit forme commerciale : SARL et quelle achte un terrain pour construire et revendre un immeuble alors toutes les oprations seront commerciales parce que la socit une forme commerciale. Cest un contrat qui va crer une personne morale.

2 : les critres subjectifs. Il ny a pas, sauf exception de la lettre de change, dactes de commerce isols. La commercialit implique lhabitude donc une activit. Les activits peuvent tre classes de la manire suivante : les activits de distribution : se sont les activits commerciales par excellence parce que se sont des activits qui reposent sur des achats pour revendre de larticle L.210-1 du code de commerce. Aujourd'hui lactivit de distribution est celle dentreprises petites ou grandes. Il est ncessaire de bien cerner ce quinclue lactivit de distribution pour dterminer ce qui en est ncessairement exclut.

A)

Lactivit de distribution.

1)

La notion dactivit de distribution.

Cette notion implique 3 lments : des achats, des reventes et ce quon appelle en droit commercial le but spculatif : exprime lide de la recherche du profit. Il faut quun bien ait t achet pour tre revendu et non pas destin tre consomm par le commerant : exemple : le commerant achte un tlviseur pour ses besoins personnels : ce nest pas un achat pour revendre. Lactivit doit tre exerce en vue de raliser un profit : ce qui compte cest lintention, peut importe le rsultat, donc peut importe que le profit soit effectivement ralis. Lorsque ces lments sont runis, lactivit est alors commerciale quelque soit les mthodes et les structures de la distribution. Est une activit de distribution commerciale le commerce de dtail (vendre des consommateurs), le commerce de gros : entreprises qui achtent pour revendre des professionnels. Le commerce pour une entreprise de distribution peut sexercer par lintermdiaire de filiales ou par lintermdiaire de succursales. Exemple : Camaeu : enseigne de distribution qui a un sige social, des services

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centraux dans le nord et toute une srie de magasins et France : ces magasins peuvent tre exploits soit via des filiales : exploites par une socit qui appartient au groupe de lenseigne de distribution ; en revanche elle peut exploiter en direct c'est--dire en succursale : cest un magasin dont lactivit sera faite par un salari. Cette succursale dpend directement de lenseigne.

2)

Les activits trangres la distribution.

Il y a des activits qui chappent au critre prcdent comme la construction dun immeuble ; les activits agricoles : traditionnellement on considre que les activits agricoles sont par nature civiles et ce parce que en principe lactivit agricole ne consiste pas faire des achats pour revendre. Lactivit agricole consiste en effet vendre des produits qui viennent de lexploitation de la terre de lagriculteur. De plus en plus, compte tenu des techniques modernes de lagriculture moderne il y a des rapprochements avec le droit commercial. Deux rapprochements notables : - le plus ancien : la recrudescence de lapplication du droit des procdures collectives aux agriculteurs : droit qui sapplique aux entreprises en difficult, pendant longtemps il na pas t utilis pour les agriculteurs. Aujourd'hui le droit des procdures collectives est applicable aux agriculteurs. Pour autant il y a des spcificits, cest le TGI qui est comptent et non le tribunal de commerce. - le plus rcent : loi de 2005 : reconnaissance dun fonds agricole limage du fonds de commerce. Pendant longtemps les exploitants agricoles nont pas pu bnficier dun fonds comme les commerants ce qui posait des problmes et notamment lors de lapplication des procdures collectives.

3)

Exclusion de la commercialit des activits non spculatives.

C'est--dire exclusion de la commercialit des entreprises de lconomie sociale telles que les coopratives de consommation. Ces coopratives de consommation comme la CAMIF font des achats pour revendre mais pas den lintention den tirer profit pour leurs membres ou pour elles mmes, elles permettent leurs membres de faire des conomies.

B)

Les activits de production.

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Notamment les activits industrielles : sont dfinies par larticle L. 110-1 du code du commerce : le texte mentionne les achats de biens meubles pour les revendre aprs les avoir travaills et mis en uvre. Les textes citent aussi lentreprise de manufacture : elle achte des matires premires pour les transformer et vendre avec profit des produits finis ou semi finis. En ralit quant on donne cette dfinition de la manufacture cest celle de lindustrie : tout ce qui est industriel entre dans le domaine de la commercialit : mtallurgie. A cela sajoute les activits ddition : la production ici sapplique des uvres de lesprit. Lditeur achte lauteur ses droits dauteurs, son uvre de lesprit et ensuite il la transforme pour la vendre en une srie de CDs. En matire ddition on est presque dans le domaine des services.

C)

Les activits de service.

Les services sont assimils des produits bien quils ne circulent pas, dans le langage conomique on dit quon vend ces services comme on vend des produits. Le droit commercial na pas la mme conception que lconomie en ce domaine : un certain nombre de services en effet relvent traditionnellement du droit civil, cest le cas de toutes les professions librales. Pour les professions librales on estime quils doivent garder une indpendance, quils ne doivent pas assimiler leur clientle dune faon commerciale. Sont galement exclut du droit commercial les artisans et ce parce que lartisan doit bnficier de rgles particulires par rapport au commerant. Sont des artisans tous ceux qui exercent une activit de service titre personnel : coiffure, teinturerie, cordonnerie, serrurerie. Mais si le salon de coiffure est sous forme dune SARL alors lactivit sera commerciale par la forme. Dans le code de commerce relve du domaine de la commercialit un certain nombre dactivit et cela uniquement pour des raisons historiques : - les activits de transports quel que soit le mode de transport, maritime, terrestre ou arien et quelque soit lobjet du transport : transport de voyageurs ou de marchandises. Nanmoins il y a une limite : le chauffeur de taxi qui lui est un artisan. - les activits de location de meubles : exemple : une entreprise de location de vhicules automobiles relve de la commercialit, en revanche sont exclut les entreprises de location dimmeuble. - les tablissements de spectacles publics : cinma, thtre ces tablissements en effet assurent la diffusion des uvres de lesprit avec

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lintention de raliser un profit. Le problme cest pos propos des clubs sportifs qui vont organiser des spectacles : ces clubs et notamment de football professionnel taient crs sous forme dassociation, or une loi de 1984 leur a fait obligation dadopter la forme de socit commerciale ds lors quils atteignaient un certain seuil de recettes et un certain seuil de salaires des joueurs. - les activits financires : les activits bancaires ont toujours historiquement t des activits commerciales, elles comprennent la rception de fonds publics, oprations de crdits, mise la disposition de la clientle de moyens de paiement. Ctait pos un problme propos des banques : en France on a deux systmes : il y a des banques classiques qui sont des socits commerciales et il existe galement des banques dites mutualistes ou coopratives. La question tait de savoir si ces banques mutualistes relevaient de la commercialit : dans un premier temps la cour de cassation avait exclut de la commercialit les activits des banques coopratives puis la cour de cassation dans un arrt de 1984 a fini par leur reconnaitre le caractre commercial. - les activits dassurances relvent de la commercialit ; larticle L.110 du code de commerce ne vise que lassurance maritime mais cest par analogie que la commercialit a t tendue toutes les activits dassurances. Aujourd'hui toutes les activits dassurances relvent de la commercialit. - les activits boursires relvent de la commercialit mais seulement si elles sont une activit professionnelle. - sont considres comme commerciales des activits dintermdiaire : en matire commerciale les intermdiaires sont dun intrt important ils permettent des parties de se rencontrer et de passer des contrats : + Lactivit de courtage : le courtier est un intermdiaire qui rapproche les parties en vue de la conclusion dun contrat. Il les met en prsence, leur donne des conseils mais son intervention sarrte l, il nagit pas pour le compte dune partie, il ne la reprsente pas. + Lactivit de commissionnaire : cest une personne physique ou morale qui agit au nom et pour le compte dun client dont lidentit en principe nest pas rvle (son commettant) : exemple : les socits de bourses : socits qui reoivent des ordres dachat ou de vente dactions ces socits agissent en leur nom personnel mais pour le compte dun commettant. + Catgorie quon met sous une tiquette fourre tout : agent daffaire : cest une catgorie htrogne qui prend en charge les intrts dautrui et qui les gre. Dans beaucoup de cas ses intermdiaires passent des contrats qui relvent du mandat : il conduit traiter une opration au nom et pour le compte du

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mandant. Dans le contrat de commissionnaire le commissionnaire agit pour le commentant mais sous son propre nom, dans le mandat le mandataire agit au nom et pour le compte de son mandant. Les mandataires professionnels qui sont chargs de prospecter la clientle dune entreprise, de recevoir ses commandes ou ses ordres, ces mandataires professionnels sappellent des agents commerciaux : ils font lobjet dune rglementation qui figure aux articles L.134-1 et suivants du code de commerce. Paradoxalement ils ne sont pas considrs comme exerant une activit commerciale et ce parce que le mandat na pas t vis par le code de commerce. Le domaine du droit commercial ne rpond pas toujours des conditions logiques et cohrentes, il faut dailleurs reconnaitre quant on lit les articles L. 110-1 et -2 que procder par numration nest pas une bonne solution. Ne faudrait-il pas trouver un critre gnral de la commercialit ?

3 : la recherche de nouveaux critres. La mthode des rdacteurs du code de commerce nest pas la bonne mthode ce qui explique que la doctrine ait prouv le besoin de rechercher un critre gnral de la commercialit. Mais personne nest daccord : aucun ne peut tre retenu en droit positif.

1)

Le critre de lentremise.

Ou critre de la circulation des richesses : il sagit dun critre propos en 1931 par Talaire dans son trait de droit commercial. Ce critre serait celui de lentremise dans la circulation des richesses : en ralit lachat pour revendre est une activit dentremise ; relverait de la commercialit. Le critre exclut les entreprise de manufacture, cela ne permet donc pas de runir tout le droit commercial. Il ne peut donc pas tre retenu.

2)

Le critre de la spculation.

Lacte de commerce est caractris par le but poursuivi : la recherche du profit. On doit reconnaitre que ce critre de la recherche du profit constitue souvent le critre de la commercialit : exemple : article L. 110-1 du code du commerce : achat pour revendre : cest lachat dans le but de revendre donc de faire des profits. Le critre est cependant trop large car il y a beaucoup dactivits qui sont traditionnellement civiles et qui permettent un individu de tirer des profits.

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3)

Le critre de lentreprise.

Ce critre est un critre mis en avant par M. Escarra : dans son cours de droit commercial de 1952 : selon lui serait commercial lacte accompli par une structure organise ncessitant la runion de moyens humains, matriels et financiers. Le problme de cette dfinition du droit commercial par la notion dentreprise est une notion qui na pas aujourd'hui de vritable conscration lgale ni de vritable dfinition, cette notion dentreprise renvoie un ensemble, dans le droit positif lentreprise est vise soit en tant quobjet de droit soit en tant que sujet de droit : en tant que sujet de droit elle pourrait autant viser la personne physique que la personne morale. Cette notion dentreprise se dgage progressivement en droit mais na pas encore eut de vritable conscration. Aussi le critre est trop large car il amnerait englober des activits qui ne sont pas commerciales stricto sensu comme les activits agricoles ou les activits civiles. Il est aujourd'hui impossible de dfinir le domaine de la commercialit par un critre gnral parce que la plupart des hypothses ont des raisons historiques. On doit donc admettre que le droit commercial fait parti dun ensemble beaucoup plus vaste que lon peut qualifier soit de droit conomique soit de droit de lentreprise. Le droit de lentreprise comporte toute une srie dautres branches : droit du travail, droit fiscal, droit social. La dlimitation du code du commerce est indispensable.

Section II : les intrts de la dlimitation. Le droit commercial est une branche du droit de lentreprise, lequel relve dautres matires mais a quand mme pour base le droit civil et notamment le droit des obligations. Mais le droit commercial sous certains angles cest loign de cette matire du droit civil car le droit civil tel que conu par le code civil ne rpond pas dans certains cas aux impratifs de la vie de lentreprise, des affaires. Le code civil a t labor essentiellement pour une socit rurale.

1 : lesprit du droit commercial. Lentreprise est une notion qui se trouve au cur du droit commercial et pour fonctionner correctement elle doit bnfici de rgles la fois pragmatiques et thiques : ouvrage de M. Mestre.

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A) Le besoin de pragmatisme.

Le droit commercial est une matire concrte avec ses propres exigences de rapidit, de scurit et dadaptabilit.

1)

Le besoin de rapidit.

Le besoin de rapidit distingue le droit commercial du droit civil : en droit civil les personnes contractent deux types dactes : les contrats de la vie quotidienne (vont vite) mais lorsque des personnes passent un contrat pour un bien dune valeur importante elles ont gnralement du temps pour rflchir, se faire conseiller, se faire assister dun conseil (notaire en matire immobilire). En matire commerciale il y a galement des oprations complexes et importantes qui ncessitent des conseils et de la rflexion. Mais au quotidien dans la vie commerciale il y a des actes importants mais rptitifs, ils se concluent rapidement sans formes particulires mme sils portent sur des montants importants. Ainsi en matire commerciale il y a un allgement des rgles par rapport au droit civil de manire a ce que les choses puissent se passer vite. Plusieurs rgles du droit commercial doivent tre notes : - une premire grande rgle cest limportance de lapparence : lapparence est cratrice de droit. En droit commercial lapparence une grande importance : chacun doit pouvoir se fier lapparence sans avoir systmatiquement vrifier la ralit. Cette importance se voit en droit des socits : le dirigeant de la socit engage la socit lgard des tiers. En droit des socits il est possible que les statuts de la socit comportent des clauses statutaires qui limitent les pouvoirs des dirigeants : exemple : telle clause statutaire va prvoir que le prsident du conseil dadministration ne pourra pas procder la vente des immeubles de la socit sans laccord des membres du conseil. Ces clauses sont inopposables au tiers de bonne foi : c'est--dire que si un acte est pass, conclu par le dirigeant de la socit au mpris dune clause statutaire la socit sera nanmoins engage, lacte sera valable. Cette rgle est faite pour quon puisse se fier lapparence, pour que le commerant nait pas vrifier les statuts dune socit si le dirigeant peut passer cet acte. - des rgles de simplification des procdures et notamment devant le tribunal de commerce : devant le tribunal de commerce la procdure est simplifie : exemple : le ministre davocat nest pas obligatoire. - les rgles de preuve : la preuve est libre entre commerants. - se dveloppe en droit de lentreprise les contrats types et les conditions gnrales dachat ou de vente.

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2)

Le besoin dadaptabilit.

Le droit doit sadapter et tre cratif. La pratique imagine des contrats qui ne rpondent pas ncessairement aux contrats nomms du code civil : exemple : le contrat de franchise : permet de distribuer des biens par le biais de franchiss : cr par la pratique. Adaptabilit des tribunaux de commerces : rendent des dcisions plus pragmatiques que les TI ; il arrive mme parfois que la crativit dun tribunal de commerce permet de sadapter aux besoins des commerants : action en concurrence dloyale : invent par les tribunaux : article 1382 du code civil : article fourre tout. Exemple tir de la rsolution des contrats : en droit civil la rsolution dun contrat, article 1184 du code civil, doit tre judiciaire. Or il y a eut une volution sous linfluence des tribunaux commerciaux : exemple : Un cocontractant peut faire constater la rsiliation du contrat mais ses risques et prils : les tribunaux civils ont suivis les tribunaux de commerce. Le droit commercial par ailleurs cest trs rapidement adapt aux nouvelles technologies : utilisation de linformatique en droit des contrats. Rgles de preuve par la voie informatique. Adaptation linternationalisation du droit commerciale avec la cration dinstitutions spcifiques : exemple 1 : la garantie premire demande : suret imagine par les entreprises pour rpondre aux besoins de crdits dans le domaine international. Exemple 2 : le crdit documentaire : instrument de crdit qui rpond un besoin de rapidit et qui a t cr pour les besoins internationaux.

3)

Le besoins de scurit.

Les entreprises doivent agir rapidement, mais corrlativement elles attendent de la rgle de droit que cette dernire leur assure la scurit. Cette scurit est assure de diverses manires, limportance de lapparence est un moyen dassurer les transactions quand il faut aller vite. Mais il y a dautres moyens pour assurer la scurit. Le droit commercial a forg des instruments particuliers de crdit destins au financement des entreprises tout en assurant la scurit des cranciers. Exemple 1 : la clause de rserve de proprit : dans le droit de la vente le contrat de vente entraine ds quil est form transfert de proprit. Or les entreprises ont imagin la clause de rserve de proprit : clause par laquelle le vendeur se rserve la proprit de la chose tant que la chose nest pas paye. Sil nest pas pay le vendeur va pouvoir revendiquer la chose dans le patrimoine de lacqureur. Lintrt de la revendication cest le

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moyen dchapper au concours des autres cranciers. Exemple 2 : lopration de crdit bail : cest une opration par laquelle une personne (tablissement de crdit) appele crdit bailleur donne en location un bien avec promesse de vente lissu dune certaine priode. L encore le crdit bail est une technique de financement, contrairement un crdit classique le crdit bailleur est propritaire donc sil y a dfaillance du dbiteur le crdit bailleur pourra reprendre le bien dans le patrimoine de lentreprise.

A)

Lthique du droit commercial.

Sous la rvolution a t consacr le principe de la libert du commerce c'est-dire de la libert de sinstaller et de faire du commerce sans avoir sintgrer dans une corporation celles-ci ayant t supprimes. La libert toutefois ne signifie pas que chacun puisse faire ce quil veut, dans tous les domaines, les professionnels ont un besoin dthique. Dfinition : lthique est un art de diriger une conduite, cest un synonyme de morale. Le droit commercial et plus gnralement le monde des affaires peuvent-ils avoir une morale ? On trouve en droit commercial un certain nombre de rgles qui ont pour base des principes quon peut qualifier dthiques. Pendant longtemps, le monde des affaires a t domin par le principe du secret des affaires : exemple : le secret de fabrique ; le secret qui entoure le savoir faire ; le secret bancaire. Ce secret des affaires nest pas toutefois pas absolu, il nest que relatif. Aujourd'hui on trouve un autre principe qui a tendance rduire la porte du secret des affaires : cest le principe de transparence : peut devoir tre appliqu pour des raisons dordre public : exemple : le secret bancaire disparait lorsquil y a pour le banquier une obligation de rvler des oprations de blanchiment. Il y a galement exigence de transparence au profit des acteurs de la vie des affaires. Il y a en droit commercial dimportantes rgles de publicits qui sont imposes aux entreprises commerciales : exemple : une publicit auprs de la chambre du commerce et des socits. A cela sajoute lobligation pour lentreprise de respecter les droits fondamentaux des personnes : respect des droits des personnes tel quil sest dgag pour les personnes physiques et qui est applicable aux entreprises. La CEDH est applicable aux entreprises, ainsi que les grands principes du droit des personnes sont applicables aux entreprises mais aussi aux institutions du droit commercial : exemple : principe du contradictoire . En matire civile il y a des principes qui sont transposables au droit commercial : exemple : principe de loyaut en matire contractuelle : se trouve en droit civil qui sapplique entre professionnels et consommateurs et sapplique aux rapports entre entreprises commerciales. Lorsquune entreprise

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se trouve en dpendance conomique par rapport lautre : exemple : franchiseur/franchis : on va retrouver comme en droit civil lapplication de rgles qui rsultent de lobligation de loyaut. Il y a aussi une obligation de loyaut en matire de concurrence : le principe de la libert du commerce pour corollaire la libert de la concurrence : cette libert des limites, cest lobligation dune concurrence loyale. On constate que le droit commercial recherche un quilibre entre la recherche du profit et des considrations dthique pour la doctrine, mais qui nen sont pas que des rgles morales en gnral : dans de nombreuses situations ces rgles thiques sont traduites en rgles de droit. Cela montre bien quil y a un esprit particulier du droit commercial par rapport au droit civil. Les oprations commerciales obissent au regard de certaines rgles un rgime particulier.

2 : le rgime des oprations commerciales. Les oprations entre commerants obissent des rgles commerciales. A cot de ce rgime des oprations strictement commerciales (entre commerants), il y a galement des rgles particulires pour les oprations qui sont passes entre un commerant et un non commerant : ce sont des actes mixtes.

A) Les oprations entre commerants. Oprations qui entrent dans le champ de la commercialit, y compris celles qui ny entreraient pas mais qui sont commerciales par accessoire. Ces oprations entre commerants obissent des rgles de formation et dexcution qui drogent certaines rgles du droit commun. 1) La formation des actes de commerces.

Ce sont des contrats dans la plupart des cas. En tant que contrat les actes de commerce obissent aux rgles de droit commun et notamment aux rgles relatives au consentement, la cause, lobjet : tout cela sapplique au droit du commerce. Mais il y a une nuance concernant les incapacits : article L. 121-2 du code de commerce : le mineur, mme mancip, ne peut tre commerant . La particularit la plus importante est celle relative la condition de forme : en droit commercial existe une drogation concernant les rgles de preuves : les contrats synallagmatiques : article 1341 du code civil, doivent se prouver soit par un acte authentique soit par un acte sous seing priv. La plus importante ce texte : alina 2 de larticle 1341 du code civil : cette disposition est

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inapplicable en droit commercial. Le code de commerce reprend cette disposition : article L. 110-3 : lgard des commerants les actes de commerce peuvent se prouver par tout moyen moins quil nen soit autrement dispos par la loi . Il y a une autre rgle de droit civil : article 1328 : les actes nont de date certaine lgard des tiers que sils sont faits par actes notaris ou sils ont t enregistrs . Lenregistrement consiste demander ladministration fiscale de mettre un tampon sur lacte afin de certifier de sa date. Cette disposition est rserve au droit civil, en droit commercial pour les oprations entre commerants la date de lacte peut se prouver par tout moyen. Pour la proprit intellectuelle il faut un crit et un enregistrement de la cession lINPI, et afin de garantir la validit de lacte.

2)

Les effets des actes de commerce.

Il y a des spcificits par rapport lexcution des obligations en droit civil : - en droit commercial sapplique toujours le principe de la solidarit : article 1202 alina 1 du code civil: la solidarit ne se prsume point, il faut quelle soit expressment stipule . En matire de contrat commerciaux la rgle inverse sapplique, quand il y a plusieurs codbiteurs, la solidarit est prsume : cest un usage consacr par la jurisprudence depuis un arrt de la chambre des requtes de la cour de cassation du 20 octobre 1920 : cest un usage contra legem. La solidarit rpond un besoin de scurit pour le crancier : le crancier va pouvoir se retourner contre nimporte lequel des codbiteurs. - la rgle de lanatocisme : cette rgle est une rgle selon laquelle il est possible de faire produire des intrts aux intrts chus dun capital. En droit civil larticle 1154 du code civil limite lanatocisme aux intrts dus depuis au moins un an. Cette rgle est inapplicable en droit commercial : la capitalisation des intrts peut seffectuer chances plus brves : exemple : par trimestre ou par mois : cest un usage qui a t consacr par la jurisprudence : elle a estim que larticle 1154 du code civil tait destin protger les dbiteurs civils. - les rgles relatives la mise en demeure et la prescription : + Les rgles relatives la mise en demeure : demande que lon fait au dbiteur de sexcuter : la mise en demeure est obligatoire en droit civil pour que courent les intrts en cas dinexcution de lobligation. Jusquen 1991 la mise en demeure en droit civil devait se faire par exploit dhuissier alors quen droit commercial elle se faisait par nimporte quelle forme. En 1991 le lgislateur a

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supprim lexigence dune mise en demeure par exploit dhuissier et par consquence il ny a plus de diffrence sur ce point entre le droit civil et le droit commercial. + La prescription extinctive : cest la prescription qui interdit dintenter une action au-del dun certain temps : en droit civil la prescription de droit commun tait de 30 ans et prescription rduite gnralement de 5 ans. En droit commercial il ny avait pas application de la prescription de droit commun de 30 mais une prescription de 10 ans figurant larticle L. 110-4 du code du commerce. Jusquen juin 2008 cela tait comme a. Depuis lors, cela a t modifi par une loi du 17 juin 2008 qui a totalement modifi le droit de la prescription en sinspirant de lavant projet Catala de rforme du droit des obligations. Dsormais la prescription de droit commun pour les actions mobilires et personnelles est de 5 ans article 2224 du nouveau du code civil. Corrlativement la loi a modifi larticle L. 110-4 du code du commerce : dsormais la prescription des actions entre commerants est de 5 ans . La rforme inspire du rapport Catala pourrait tre adopte en 2009.

B)

Les actes mixtes.

Les actes mixtes sont les actes passs par un commerant et un non commerant. Ils obissent un rgime particulier ; ils ont en effet le caractre commercial pour une partie et civil pour lautre, cest ce que lon appelle lapplication distributive des rgles civiles et commerciales. Mais il y a des cas ou on est dans une application exclusive : il y a application dune rgle de droit sans tenir compte de la nature mixte de lacte.

1)

lapplication distributive.

Concernant la spcificit du droit commercial, c'est--dire en matire de comptence des tribunaux. Comme pour certaines rgles particulires des contrats, la jurisprudence a pos le principe que les rgles du droit commercial sappliquent la partie au contrat ayant la qualit de commerant alors que le non commerant peut invoquer les rgles de droit civil. Comment sapplique cette solution gnrale propos de chaque spcificit du droit commercial ? - la comptence : elle est dtermine selon la qualit du dfendeur. C'est--dire que sil y a un litige entre un commerant et un non commerant et que dans ce litige le commerant est le demandeur, il doit faire son recours devant les juridictions civiles. En revanche, dans un litige o cest le non commerant qui est demandeur il aura le choix dassigner soit devant le tribunal de commerce soit devant les juridictions civiles.

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- le rgime de la solidarit : elle ne concerne que la rgle selon laquelle la solidarit est prsume lencontre des codbiteurs lgard desquels la dette une nature commerciale. Sil y a trois dbiteurs : deux commerants et un non commerant : la solidarit ne sera prsume qu lencontre des deux codbiteurs commerants. En pratique cette rgle se rencontre peu. - en ce qui concerne la preuve : systme de lapplication distributive : la preuve est libre contre le commerant, elle est soumise aux rgles du droit civil contre le non commerant. Exemple : un conflit entre une entreprise commerciale et un architecte : la profession darchitecte est librale et relve du droit civil en gnral : lartisan doit utiliser contre larchitecte les rgles de preuve du droit civil : si ce contentieux relve dun contrat le commerant devra appliquer les rgles de preuves de contrat et notamment les dispositions de larticle 1341 du code civil. Alors qu linverse larchitecte bnficiera contre le commerant de la libert des preuves. Ce rgime est actuellement critiqu car dit-on il ne permet pas de rpondre au besoin de scurit et de rapidit du commerce. Lorsquun commerant passe un contrat avec un non commerant il est oblig de pr-rdiger la preuve, c'est--dire au moins rdiger un acte sous seing priv. La rgle sexplique par la ncessit de protger le non commerant alors mme quon est dans le cadre dun contrat entre professionnels.

2)

Application exclusive.

Depuis un certain nombre dannes cest dvelopp un droit particulier qui est devenu une matire autonome faite de protection : visant protger les non professionnels contre les professionnels, en particulier les consommateurs : le droit de la consommation et lorsquun commerant passe un contrat avec un consommateur il ny a plus cette application distributive mais une application exclusive du droit de la consommation. Article 48 du code de procdure civile : il interdit toute clause attributive de comptence territoriale lgard des non commerants. Cest une rgle dapplication exclusive qui sapplique dans tout acte mixte. Il ny a plus aujourd'hui de problme propos de la prescription : avant la prescription pour les commerants tait de 10 ans et en droit civil elle tait de 30 : la rforme de juin 2008 a tout unifi. Il y a de nombreux rapprochements entre le droit civil et le droit commercial, mais ces deux droits pour des raisons historiques demeurent distincts et la distinction continue de se justifier dans la mesure o le droit commercial sintresse surtout lentreprise et aux biens de lentreprise alors que le droit civil dautres objectifs.

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Titre I : lentreprise commerciale. Lentreprise cest une notion quon trouve a et l dans certains textes et mme dans le code de commerce : article L. 110-1. Mais lorsque le code larticle L. 110-1 vise lentreprise de manufacture par exemple, il ne vise lentreprise que sous langle de la commercialit laquelle est subordonne au caractre professionnel de lactivit. La notion de lentreprise telle quon la conoit aujourd'hui nous vient des conomistes et de lconomie : entreprise un rle dans la production et lorganisation des changes. On a essay de dpasser une dimension purement technique du droit du commerce. La dfinition de lentreprise cest progressivement affine : lun des premiers auteurs stre intress la notion dentreprise est M. Despax. On peut retenir la dfinition de M. Mestres dans son ouvrage de droit commercial : cest la runion des moyens matriels et humains coordonns et organiss en vue de la ralisation dun objectif conomique dtermin . En revanche, l ou il y a dsaccord cest sur la place quil convient de reconnaitre en droit la notion dentreprise : certains auteurs diront que cest une notion inutile, trop vague qui ne sert rien. Questions que se pose la doctrine : est-ce que lentreprise est un objet ou un sujet de droit ? Un objet de droit : en ltat la rponse est ngative car la notion dentreprise conue comme un objet de droit fait double emploi avec la notion de fonds de commerce. Dans le langage habituel on a tendance confondre ces deux notions. Lentreprise comme sujet de droit ? : peut-on admettre une personnification de lentreprise ? : L encore la rponse est difficile : il ny a pas encore de personnification de lentreprise : le droit ne reconnait en ltat que les personnes physiques ou la personne morale or lentreprise nest pas une personne morale. Mais on constate une mergence progressive de la notion dentreprise mme si elle na pas de rgime autonome. Par exemple en droit du travail, larticle L. 122-12 organise le transfert des contrats de travail en cas de transfert de lentreprise, cest un texte qui ne se proccupe pas de la structure de lentreprise. Le droit comptable et fiscal utilise galement la notion dentreprise, le droit civil galement : en droit successoral il y a la rgle de lattribution prfrentielle : il peut y avoir attribution prfrentielle de lentreprise : le texte ne se soucis pas de la structure de lentreprise. Enfin en droit commercial on trouve des textes qui utilisent la notion dentreprise : il y a le droit de la concurrence, les textes sur les difficults dentreprise et la loi de sauvegarde : cest lentreprise qui est au cur du systme. Puis le lgislateur en droit des socits cre une nouvelle entreprise : une EURL : en fait cest une SARL mais avec une seule personne. Mais lentreprise na pas de vritable personnification au sens juridique du terme, cest une notion cadre qui permet de couvrir lensemble des structures agissant en droit positif.

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Chapitre I : les structures de lentreprise. En droit il nexiste que 2 catgories de personnes sujets de droit : les personnes physiques et les personnes morales. Peut-on parler de structures de lentreprise pour les personnes physiques : oui, non pas que la personne physique puisse sparer son patrimoine mais parce que la personne physique qui exerce une activit commerciale est une personne commerante laquelle sapplique des rgles particulires. Dans le droit commercial lentreprise cest le commerant.

Section I : le commerant personne physique. Le commerant, personne physique qui exploite une activit commerciale, est soumis aux rgles du droit commercial. Mais lentreprise est la runion de moyens humains et matriels en vue dexercer une activit conomique : on constate quil y a dautres professionnels qui ont aussi une activit conomique mais qui ne relvent pas de la commercialit (professions librales).

1 : le commerant. Il est dfini par larticle L.121-1 du code du commerce : sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle .

A)

Elment constitutif de la dfinition du commerant.

Article L. 121-1 du code du commerce : lments qui ont t progressivement prciss par la jurisprudence qui a dgag trois lments de la dfinition : - laccomplissement dactes de commerce : le texte renvoie aux actes de commerce des larticles L. 110-1 et L. 110-2 du code du commerce. Cependant, la jurisprudence estime que la qualit de commerant dcoule essentiellement de laccomplissement dactes de commerce par nature et non par la forme. En revanche en principe le fait dutiliser comme moyen de paiement des lettres de change ne rend pas cette personne commerant mme si elle les utilise de manire habituelle. Il faut par ailleurs relever que la nature de commerant est reconnue parfois des personnes qui pourtant neffectuent pas des actes de commerce ; cest le cas de certains associs de certaines socits. Ainsi les associs dune socit en nom collectif sont commerants. Il en va de

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mme pour la socit en commandite simple : les associs commandits sont galement commerants : article L. 220-1 du code du commerce pour la socit en nom collectif et L. 222-1 pour la socit en commandite. - il faut laccomplissement dactes de commerce titre de profession : il faut une rptition, une habitude voire une certaine organisation professionnelle. Le problme est le problme du seuil : partir de combien dactes de commerce est-on un commerant ? Un acte de commerce titre isol nest pas un commerant, de mme les actes accessoires une activit civile : exemple : le vtrinaire qui vend des mdicaments : le vtrinaire est une profession librale : donc rgit par le code civil, mais vend des mdicaments : acte de commerce : il ne sera pas vu comme commerant tant que les actes restent secondaires par rapport lactivit civile. Il ny a pas de critre prcis pour dfinir le seuil partir duquel on devient commerant : la jurisprudence est purement empirique : arrt chambre commerciale de 1970 : a reconnu la profession commerciale un notaire, lequel consentait des prts titre habituel: oprations de banque. Il faut savoir que cette jurisprudence des annes 70 sest dveloppe propos des activits commerciales pour pouvoir appliquer le droit des procdures collectives aux professions librales. Aujourd'hui, cest beaucoup moins utile parce que presque toutes les professions sont soumises aux procdures collectives. Arrt 1970 : pas commercialit pour une association qui organisait quelques bals payants. - laccomplissement dactes de commerce pour son compte : le commerant en effet exerce une activit pour lui mme de manire indpendante et en son nom : ce qui le distingue du salari ; tout dabord cest que le salari est uni par un lien de subordination conomique et juridique lemployeur ; mais cela sert aussi distinguer le commerant du mandataire quand bien mme le mandataire serait un professionnel. Le mandataire agit au nom et pour le comte de son mandant. Ce qui explique quaujourd'hui soit exclut de la profession de commerant les agents commerciaux (sauf quant ils exercent leur profession en socit). Distinction aussi des grants : en matire du droit des socits il peut y avoir un grant de la socit, mais il faut mettre le droit des socits de cot pour le moment. Il y a dans la vie conomique plusieurs sortes de grants : exemple le locataire grant dun fonds de commerce : il est grant. Ou encore le grant salari dun fond de commerce : si le grant est salari dune entreprise il est salari et na pas la qualit de grant. Se pose le problme du grant succursaliste : grant qui gre une succursale : c'est--dire un tablissement qui dpend dun tablissement principal (na pas dautonomie juridique). Les succursales qui sont des fonds de commerce de lentreprise peuvent tre gres par un grant succursaliste : une personne rmunre par un montant fixe (comme le salari) et il a un pourcentage sur les ventes. Une loi du 2 aout 2005 a cr pour ce grant succursaliste un statut particulier : le grant mandataire dont le statut figure aujourd'hui sous les articles L. 121-1 et

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suivants du code de commerce : il est intgr dans le droit commercial mais un statut qui le place mi chemin entre le droit du travail et le droit du commerce. Mais il y a une tendance pour le droit commercial multiplier les statuts particuliers pour les personnes physiques.

B)

La situation du conjoint du commerant.

Sous lempire du code du commerce et jusqu une priode rcente il ny avait pas de rgles particulires rserves au conjoint du commerant. Or lexercice dune profession commerciale peut tre dangereux quand elle est exerce par cette personne physique car elle engage tous ses biens personnels. Do la ncessit dune protection pour le conjoint : il y a des rgles dinformations : article L. 526-4 du code du commerce : a pour origine une loi du 1er aout 2003 : impose au commerant de justifier que son conjoint a t inform lors de sa demande dimmatriculation au registre du commerce et des socits : il centralise les informations sur les commerants. Cette information a t totalement oublie en 2008 (4 aout 2008 : loi pour LME) : statut de la micro entreprise cr par le lgislateur : pour les commerants qui ne dpassent pas un certain chiffre daffaire : on a voulu allg ce qui simpose au commerant et donc on la dispens de sinscrire au registre du commerce et des socits. Le lgislateur na pas pens cette information du conjoint. En principe chaque poux peut tre commerant : en pratique il est frquent pour les commerants indpendants que lun des poux se contente de participer lactivit de son conjoint : on a cr pour lui un rgime mis en place par une loi du 10 juillet 1982 : texte plusieurs fois modifi. Ce rgime distingue 4 hypothses qui sont intgres dans le code de commerce : le conjoint salari, le conjoint associ, le conjoint collaborateur et le conjoint coexploitant. Dans les 3 premiers cas le conjoint en principe nest pas commerant.

1)

Le conjoint non commerant.

Il y a trois cas. Le rgime du conjoint non commerant de 1982 a t modifi en 2005 et se trouve larticle L. 121-4 (voir texte) du code du commerce : le conjoint du chef dune entreprise commerciale, artisan ou commercial qui y exerce de manire rgulire une activit professionnelle opte pour les statuts suivants. Possibilit dun contrat de travail : le problme cest pos de savoir sil tait possible quil y ait un contrat de travail entre poux : le droit du travail reconnait ce droit du travail : article L. 784-1 du code du travail. Il faut savoir toutefois que fiscalement il nest pas toujours intressant pour le conjoint dtre salari en raison du plafonnement du salaire du conjoint. Ils peuvent avoir

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recours un autre type de statut : un contrat de socit par exemple comme une SARL : article L. 121-4 du code du commerce : sera conjoint associ. Le contrat de socit est autoris entre poux : article 1832-1 du code civil. Enfin le conjoint peut tre collaborateur : il accomplit un travail dans lentreprise familiale mais sans rmunration : article L. 121-4 et repris lart R. 121-1 du code du commerce : le chef dentreprise peut dclarer cette collaboration au registre du commerce et des socits. Consquence de cette dclaration : le conjoint collaborateur reoit un mandat lgal lui permettant deffectuer les actes dadministration ncessaires aux besoins de lentreprise. Par ailleurs sur le plan social il bnficie dun rgime dassurance vieillesse et dassurance maladie mais il a beau tre mentionn au registre du commerce il nest pas un commerant. Par consquent ne sappliqueront pas les rgles des professions commerciales et notamment les rgles du droit des procdures collectives. Par ailleurs, en pratique il est frquent que la collaboration entre poux soit une collaboration de pur fait : le conjoint na jamais t dclar. Cela pose des difficults la fois pour le patrimoine familial mais aussi pour le conjoint qui travaille sans rien recevoir et dont le patrimoine est engag par les actes de son conjoint. La jurisprudence avait trouv des solutions pour protg ce conjoint : elle avait adopt la notion de socit cre de fait : si les deux conjoints participent de la mme manire lentreprise commerciale on va estimer quil y a entre eux une socit de fait. Cela apporte une protection du conjoint collaborateur de fait. Le lgislateur est aussi intervenu pour protger le conjoint collaborateur, ainsi en cas de divorce il y aura ventuellement indemnisation du conjoint collaborateur par le biais de la prestation compensatoire et en cas de dcs du conjoint exploitant, depuis une loi de 1989, le conjoint bnficie dun droit de crance contre la succession du prdcd : le droit de crance est de 3 fois le SMIC annuel sans pouvoir dpass 25% de lactif successoral. Dans une SARL les associs ne sont pas commerants.

2)

Le conjoint commerant.

Il a une situation vise larticle L. 121-3 du code du commerce : le conjoint dun commerant nest rput lui mme commerant que sil exerce une activit commerciale spare de celle de son poux . Il y a un problme dinterprtation de ce texte : de manire littrale on doit en dduire que la coexploitation nest pas possible : en ralit la jurisprudence na pas retenu cette interprtation, elle estime que le texte dicte une prsomption simple de non commercialit qui peut cder si est apporte la preuve que le conjoint exerce personnellement le commerce. Arrt chambre commerciale : 15 octobre 1991 : le conjoint peut tre dclar commerant ds lors que les juges relvent de sa part lexercice dactes de commerce de manire indpendante et titre de profession habituelle. En pratique, il est parfois bien difficile de distinguer 34

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entre conjoint non exploitant et donc collaborateur ou conjoint co-exploitant, cela relve du pouvoir souverain des juges du fond.

2 : la distinction du commerant et de lartisan. Les commerants ne sont pas les seuls acteurs de la vie conomique et le rgime de tous ceux qui interviennent dans la vie conomique a tendance se rapprocher de plus en plus et ce sous linfluence de la notion dentreprise. Mais en dpit de se rapprochement les distinctions demeurent et notamment avec lartisan. En effet, il nest pas soumis au droit commercial parce quil naccompli pas des actes de commerce. Ceci tant il ny a pas en pratique de diffrence fondamentale entre le commerant et lartisan et notamment le commerant qui se livre une activit de commerce de dtail. Ainsi certes il faut une dfinition lartisan pour bien montrer la distinction quil y a au regard du droit par rapport au commerant.

A)

Dfinition de lartisan.

Depuis laprs seconde guerre mondiale un certain nombre de textes sont intervenus dans le but de doter lartisan dans un domaine particulier et de lui reconnaitre des protections spcifiques : texte de 1952 qui cre un rpertoire des mtiers : il concerne tant les personnes physiques que les personnes morales mais ne concerne que les entreprises nemployant pas plus de 10 salaris. On peut tre tonn de voir la cration lgale dun statut particulier aux artisans : le texte de 1952 est un certain degr un texte dinspiration corporatiste : il donne une dfinition lgale de lartisan : cest une personne qui exerce tire principal ou secondaire une activit indpendante de production, de transformation, de rparation ou de prestation de services relevant de lartisanat. Le texte concerne les entreprises de taille modeste exerant une activit relevant de lartisanat, ces activits sont dtermines par dcret. Cette liste est trs importante : sont artisans les boulangers, les esthticiennes, les coiffeurs. La dfinition lgale est insuffisante : la jurisprudence a eut loccasion de la prciser et pour distinguer lartisan du commerant elle utilise deux critres : - dabord les bnfices de lartisan doivent rsulter principalement de son activit personnelle : il ne fait pas dachat pour revendre ou cest un achat pour revendre qui est une activit secondaire. Il exerce une prestation de service sans utiliser beaucoup de salari. - lartisan est une personne qui ne spcule ni sur les marchandises ni sur la main duvre salarie.

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B)

Le statut de lartisan.

Il existe un registre spcial et celui qui veut sinstaller comme artisan doit y tre inscrit et ensuite la loi a cr un titre dartisan : soit artisan dart ou maitre artisan. Pour bnficier de ce titre il y a des conditions doctroie du titre et la ncessit du diplme. Lartisan bnficie dorganisation professionnelle et de chambre des mtiers. Pourquoi cette distinction ? : Influence de la loi de 1952 : rgime plutt corporatiste, mais aussi but de protger les clients qui doit pouvoir vrifier que celui qui se prsente comme artisan ait les qualits requises pour assurer la prestation. Cette protection particulire de la clientle de lartisan a t remise en cause dans le rapport Athalie pour librer la croissance. Lartisan relve du droit civil notamment en ce qui concerne la comptence des tribunaux : tribunaux civils qui sont comptents. Il relve du droit civil mais il y a une nette tendance au rapprochement avec les commerants en raison de la reconnaissance au profit des artisans de droits qui avaient t rservs aux commerants. Plusieurs textes ont ainsi t pris jusqu une priode rcente : ils conduisent a une quasi assimilation du rgime des artisans au rgime des commerants (aprs le texte de 1952) : - la loi du 20 mars 1956 ouvrant aux artisans la facult de donner leur fonds en location grance : les artisans comme les commerants ont un fonds : il va pouvoir le cder, ou le donner en location grance. - dcret du 30 dcembre 1953 : les commerants bnficient dune rglementation trs protectrice qui leur permet, lorsquils sont locataires des murs dans lesquels ils exercent leur activit, de bnficier dun contrat de longue dure (9 ans minimum), de manire permettre la prennit de son entreprise et de bnficier dun droit de renouvellement ou dfaut si le propritaire ne renouvellement pas le contrat il a droit indemnit dviction (peut tre trs leve car peut tre gale la valeur marchande du fonds de commerce). Cest une protection appele la proprit commerciale : terme utilis en pratique et en doctrine. Le dcret de 1953 visait exclusivement les commerants. Les artisans ont revendiqu une protection semblable qui leur a t accorde par la loi du 5 janvier 1957 : article L. 145-1 du code de commerce. - en 1961 on tend aux artisans les rgles concernant le droit successoral : lentreprise peut tre attribue de manire prfrentielle celui qui sera le plus mme de la grer.

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- loi du 10 juillet 1982 : concerne le conjoint du commerant et le conjoint de lartisan. - le droit des procdures collectives : a t tendu aux artisans : article L. 610-1 du code de commerce : texte de la loi de sauvegarde : est applicable aux artisans. - On doit noter un texte qui date de 1996 qui organise le nontissement du fonds artisanal : suret donne en garanti dun crdit. Il y a des diffrences formelles : lartisan doit avoir un diplme et le commerant nen a pas besoin, lartisan sinscrit au rpertoire des mtiers et pas le commerant, mais il y a tout de mme des rapprochements. De plus la distinction se rduit lorsquon sait que des personnes artisans dcident dexploiter leur activit sous le rgime commercial : commercialit par la forme.

Section II : le commerant personne morale. Le code de commerce ne distingue pas le commerant personne physique ou personne morale mais il faut constater que les activits commerciales les plus importantes et mme les activits commerciales moins importantes sont ralises par lentreprise qui adopte une structure de personnalit morale en raison des inconvnients de lactivit commerciale faite en tant que personne physique.

1 : les inconvnients de lactivit individuelle. Ces inconvnients rsultent des principes applicables au patrimoine, principes auxquels le lgislateur a cherch un certain nombre de remdes mais qui en ralit sont des rponses imparfaites aux dangers qui existent lorsquun commerant demeure un individu.

A)

Le principe de lunit du patrimoine.

Rappel : le patrimoine cest lensemble des biens et obligations dune personne envisag comme formant une universalit de droits c'est--dire un tout, une unit juridique. Le patrimoine se compose dun actif c'est--dire de lensemble des biens et droits ayant un mme propritaire de mme que des biens venir. Le patrimoine se distingue des biens qui le composent. Il se compose galement dun passif : ce sont les dettes de la personne titulaire du patrimoine,

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ce passif est en corrlation avec lactif en ce sens que les biens du patrimoine rpondent des dettes. Dans la thorie classique dAubry et Rautl on voie dans le patrimoine une vritable manation de la personne. Si bien que chaque personne un patrimoine et chaque personne na quun seul patrimoine. En application de ses rgles un patrimoine nest pas alinable, on ne peut tre cd, il ne peut tre cd qu titre universel c'est--dire soit dans lhypothse dune succession (pour les personnes physiques) soit dans lhypothse dopration de fusion (pour les socits). Une personne ne peut sparer une partie de son patrimoine pour laffecter un but spcifique, notamment commercial : cest le principe de linterdiction du patrimoine daffectation. En droit franais ce principe est remis en cause par certains dinstitutions : par exemple, aujourd'hui il est possible de crer une socit unipersonnelle : EURL : mais cest une socit qui recours un mcanisme socitaire : remet en cause linterdiction du patrimoine daffectation. Lorsquun commerant exerce titre individuel une activit commerciale cest tout son patrimoine qui rpond des dettes contractes loccasion de son commerce. Sil dpose le bilan les cranciers de son commerce se feront payer sur tout lactif de ce commerant qui englobe les biens personnels. Cest encore plus grave et dangereux lorsque ce commerant est mari en rgime de communaut parce que le commerant engage les acquts communs c'est--dire que ce trouve engags par les dettes commerciales tous les biens du commerant mais aussi tous les biens acquis avec les revenus de son conjoint. En cas de dpt de bilan, il va y avoir un concours entre les cranciers bnficiant de crances commerciales et les cranciers bnficiant de crances personnelles sur tout lactif, cela pose de gros problmes. Mais il y a des limites.

B)

Les remdes.

Il existe un certain nombre de rgles qui ont t imagines par le lgislateur afin de protger le patrimoine personnel du commerant et celui des conjoints lorsque le commerant est mari. Cest dabord les rgles quon trouve dans le droit des rgimes matrimoniaux. Il faut rappeler que dans ce droit des rgimes matrimoniaux il y a le rgime primaire lgal : sapplique aux poux quelque soit leur rgime patrimonial : larticle 223 du code civil dispose que chaque poux peut librement exercer une profession, percevoir ses gains et salaires et en disposer aprs avoir acquitt ses charges du mariage. Cest un texte applicable quelque soit le rgime matrimonial et cet gard les poux ont le choix soit dun rgime dit communautaire (sapplique de plein droit quant il y a pas de choix) soit dun

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rgime sparatiste : soit la sparation de biens soit la participation dacquts. La sparation de bien : dans cette hypothse lpoux est protg lorsquil y a activit commerciale de son conjoint car chaque poux des biens propres et seuls les biens propres de lpoux sont engags lgard de ses cranciers professionnels. Ce rgime est un choix qui protge le conjoint non commerant puisque ce conjoint non commerant naura pas supporter sur ses biens propres le passif de lactivit commerciale. Le vritable problme est celui de la communaut : la communaut lgale (pas de contrat de mariage) ou de la communaut conventionnelle. Il faut amnager le pouvoir des poux : dans un rgime communautaire les biens que les poux avaient avant le mariage restent des biens propres mais les biens acquis pendant le mariage sont des biens communs : il faut rgler le pouvoir de chacun des poux sur ces biens. Il y a cet gard des textes : articles 1421 alina 2 et 1424 du code civil. Il rsulte de ses textes que chaque poux la facult daccomplir tous les actes dadministration ncessaires lexercice de sa profession. En revanche pour les actes de dispositions le code civil prvoit que les poux ne peuvent lun sans lautre aliner ou grever de droits rels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dpendants de la communaut. Le texte ajoute depuis la rforme du droit des surets de 2006 que les poux ne peuvent lun sans lautre affecter un bien commun la garantie de la dette dun tiers. Cela veut dire que lorsque lun des poux est commerant il y a un certain nombre dactes quils ne peuvent faire seuls, ils doivent tous les deux sengager : cas des immeubles, des fonds de commerce. Il en va de mme pour les surets : un commerant a acquis un fonds de commerce : pour le financer il va passer un nontissement : le nontissement exige obligatoirement laccord des deux poux. Ceci tant, en rgime communautaire le pouvoir du commerant se trouve rduit en ce qui concerne les actes de dispositions par rapport un rgime sparatiste ; mais quil y a acte fait de manire individuelle parce que cest un acte dadministration ou quil y ait un acte qui suppose un accord conjoint cest toujours lensemble des biens communs qui se trouvent engags par lactivit du conjoint commerant. Compte tenu des effets de la situation matrimoniale lgard des tiers pendant longtemps la situation maritale du commerant devait tre indique au registre du commerce et socits. Cette obligation a t supprime par un dcret du 9 mai 2007 : pour deux raisons : - en ralit il y avait de nombreuses erreurs dans les mentions du registre du commerce. - lobligation dinformer sur son rgime matrimonial a t considrer en 2007 comme une atteinte la vie prive. Ce qui est regrettable pour les poux mais aussi pour les tiers.

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Une autre mesure tout fait parcellaire a t mise en uvre pour rduire les inconvnients de lunit du patrimoine. Elle fut dabord mise en uvre par la loi de sauvegarde de 2005 puis par la loi LRU de 2008 : cela permet au commerant de faire une dclaration dincsissabilit de la rsidence principale. Compte tenu de ce qui prcde, il est vident que les commerants ont intrt dexercer leur activit sous la forme dune personne morale.

2 : les diffrentes personnes morales. On exclut les personnes morales de droit public.

A)

Les socits.

La socit est dfinie dans le code civil : elle est considre comme un contrat selon larticle 1832 : la socit est institue par 2 ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat daffecter une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bnfice ou de profiter de lconomie qui pourra en rsulter . Il faut des apports qui peuvent tre faits en nature, en espce ou il peut mme sagir dapport en industrie (apport dune activit, dun savoir faire, dune comptence particulire). Il faut quil y ait lobjectif dune entreprise commune : affectio socitatis : but de partager des bnfices ou de profiter de lconomie commune. Au dpart un contrat de socit : la socit qui se forme par le biais dun contrat (statut de la socit son le contrat) acquiert la personnalit morale au moment de son inscription au registre du commerce et des socits. Les socits peuvent prendre diverses formes : article L. 210-1 du code de commerce ; et que sont commerciales par la forme quelque soit leur objet : exemple : les socits en nom collectif.. En droit des socits on distingue les socits de capitaux et les socits dites de personnes. Les socits de personnes sont des socits dont les associs peuvent tre solidairement responsables sur leurs biens personnels. En revanche, le cas type des socits de capitaux cest la socit par actions : les associs font des apports, ils ne sont pas responsables du passif social sur leurs biens personnels, le risque quils courent cest de perdre leur apport. Aussi, les associs ne sont pas responsables sur leurs biens personnels dans une SARL. La structure socitaire va permettre daffecter des biens la socit qui est dote de la personnalit morale et qui a donc un patrimoine personnel lequel rpond des dettes de cette socit. Il y a donc sparation du patrimoine des associs de celui de la socit. Il y a donc une sparation des dettes : celles cres par la socit ne pourront

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tre payes que sur les biens personnels de la socit et les dettes des associes ne pourront tre payes que sur le patrimoine de lassoci. Pour se prmunir de cette sparation du patrimoine les cranciers et les banquiers ont pris lhabitude de demander un cautionnement sur leurs biens personnels. La structure socitaire est telle que le lgislateur en 1985 a cr la SARL, puis en 1999 il a cr la socit par action simplifie unipersonnelle. Dsormais, la socit peut tre cre par une seule personne. Solution qui porte atteinte au grand principe du droit franais : celui de lunit du patrimoine. Et atteinte galement au principe que la socit est un contrat : la socit par action simplifie unipersonnelle est un contrat avec soi mme. La question qui se pose cest pourquoi les commerants restent ils en nom personnel ? Pourquoi nadoptent ils pas tous une structure socitaire ? Il y a plusieurs raisons : - celle des formalits : statuts. Il faut sentourer de conseil, ce que ne font pas les commerants du moins en dbut de lancement de lactivit commerciale. - cela peut relever dun choix fiscal et social. - la pratique des banques qui demande systmatiquement des garanties lorsquelles ont en face delle une petite socit.

B)

Les autres personnes morales de droit priv.

A cot des socits commerciales il y a dautres catgories de groupements dots de la personnalit morale et qui peuvent galement relever du droit commercial.

1)

les socits coopratives.

Elles sont considres comme des socits au sens de larticle 1832 du code civil. Mais la diffrence avec les socits commerciales qui sont vises par le code du commerce cest que les associs nont pas pour but la recherche du profit mais la ralisation dune conomie. Il sagit pour ses socits coopratives de rduire au profit de leurs membres les prix de revient et les prix de revente de leurs biens et services. Les socits coopratives (dans sa forme dorigine) sont une socit particulire ou les associs sont en mme temps clients, de manire gnrale dans ces socits coopratives ( lorigine) le capital est gnralement faible et peu rmunr. Ces socits coopratives se 41

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trouvent dans tous les secteurs de lconomie : monde artisanal, monde agricole, secteur de la distribution (CAMIF), dans le secteur bancaire.

2)

Des groupements dintrt conomique.

Loi du 23 septembre 1967 : a instaur ce type particulier de groupement, la loi se trouve dans le code de commerce sous les articles L. 231-1 et suivants : groupements crer entre plusieurs personnes physiques ou morales et qui ont un but particulier par rapport aux socits et par rapport aux cooprations : article L. 231 alina 1-2 du code du commerce : ce type de groupement est de dvelopper ou de facilit . Damliorer ou daccroitre les rsultats de cette activit . Le texte prcise : il nest pas de raliser des bnfices pour lui mme . Cest un groupement souple : il na pas pour but de raliser en lui mme des bnfices, il a une personne morale : exemple : il peut sagir pour des commerants de mettre en commun des moyens de production. Le groupement peut se former avec ou sans capital. Un groupement dintrt conomique europen a t cre et on peut se crer en GIE europen si le groupement comporte au moins deux membres de nationalit europenne diffrentes.

3)

Les associations.

Elles relvent dune loi du 1er juillet 1901 : lassociation est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun dune faon permanente leurs connaissances ou leurs activits dans un but autre que le partage des bnfices . Le texte de la loi fait comme le texte du code civil propos de la socit comme un contrat : les associations ont des statuts. Par ailleurs lassociation est dfinie par opposition la socit : dans un but autre que le partage des bnfices : personne morale sans but lucratif. Ce qui compte cest que les membres, naient pas pour objet de raliser des bnfices, ils ne tirent aucun avantage pcuniaire de lactivit de lassociation. Ce caractre non lucratif concerne les membres de lassociation et non pas lassociation elle mme. En revanche, le groupement lui mme peut trs bien faire des achats pour revendre et avoir une activit conomique. Cest le cas notamment des associations sportives qui peuvent tre trs importantes et grer un important patrimoine. Remarque : dans la pratique on parle des associs dune socit et pour les membres dune association on parle de socitaires. Cette association peut-elle avoir une qualit de commerant si elle fait rgulirement des achats pour revendre ? Sur le plan de la lgislation fiscale et

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sociale les associations objectif conomique se trouvent soumises aux impts sur les socits, la TVA . Pour en revenir au droit commercial, il y a une tendance de la jurisprudence appliquer le droit commercial lorsque ce sont des tiers qui invoquent le droit commercial leur encontre, en revanche la jurisprudence ne permet pas aux juridictions de bnficier des avantages des commerants. Les associations ne bnficient pas de ce fait des baux commerciaux, c'est--dire de la proprit commerciale. De mme alors mme que les associations auraient un fonds de commerce, elles ne peuvent pas pratiquer la location grance de leur fond de commerce. Compte tenu de ces incertitudes le lgislateur est intervenu directement pour certaines associations et notamment pour les clubs de football : actuellement un article L. 122-1 du code du sport impose ces clubs la constitution dune socit anonyme quant le groupement participe habituellement lorganisation de manifestations sportives payantes procurant des recettes pour un montant suprieur un certain seuil, et quil emploie des sportifs contre rmunration dont le montant excde un certain seuil.

4)

Les groupements constitus par lEtat.

Pendant trs longtemps les groupements constitus par lEtat on jou un rle trs important dans lconomie un moment ou on vivait une conomie dune poque dirigiste. Depuis un certain nombre dannes on a assist un dsengagement de lEtat par un effet de privatisation. En dpit de ce dsengagement progressif de lEtat il y a encore aujourd'hui un rle important des groupements raliss par lEtat : il peut avoir des participations dans des socits de pur droit priv, par ailleurs lEtat ou les collectivits territoriales peuvent sassocier avec des personnes prives pour crer des socits dconomie mixte (SEM par exemple), ces socits sont des socits commerciales qui relvent du droit priv.

5) Les tablissements publics caractre industriel et commercial : relve du droit commercial. Cela dmontre que les acteurs de la vie commerciale sont extrmement varis. Au-del de cette diversit il existe des rgles communes tous les commerants concernant tant leurs droits que leurs obligations.

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Chapitre II : les droits de lentreprise. On a remarqu que les personnes morales peuvent, comme les individus, bnficier des liberts fondamentales et elles sont susceptibles dinvoquer la CEDH. Ds la rvolution franaise, avec la suppression des corporations a t proclam le principe de la libert dentreprendre qui, lorigine, tait une libert dtablissement c'est--dire une libert dexercer comme on le voulait un commerce. On est ensuite pass la libert de la concurrence. Comme toujours en droit, il y a une proclamation de principes et des exceptions.

Section I : la libert dentreprendre. Dcret dAllarde : 2 et 17 mars 1791 : proclame compter du 1 er avril prochain quil sera libre toute personne de faire tel ngoce et dexercer telle profession, art ou mtier mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant dune patente, den acquitter le prix et de se conformer aux rglements de police qui sont ou pourraient tre faits . Cest un texte qui contient lessentiel de ce qui existe aujourd'hui : une libert fondamentale pour lentreprise mais des limites ce principe : limites dordre fiscal et des limites juridiques.

1 : Le principe. Il faut relever que ce dcret dAllarde ne figure pas dans le code de commerce, ce principe de la libert du commerce est un principe suprieur quon retrouve en partie larticle 2 du prambule de la Constitution de 1958 : la situation

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garantie par le droit dans laquelle chacun est maitre de soi mme et exerce comme il le veut toutes ses facults . Cest une libert publique et le Conseil d'Etat lui mme considre la libert dentreprendre comme un PGD. Que signifie ce principe de la libert dentreprendre ? En matire conomique on peut voir derrire la libert dentreprendre deux sous principes : dune part le libre tablissement (objectif du dcret dAllarde) et dautre part le principe de libre circulation. Ces deux principes ont donn lieu des dispositions de niveau communautaire.

A)

La libert dtablissement.

La libert dtablissement cest la libert pour toute personne de crer une entreprise dans le domaine de son choix et de la grer au mieux de ses intrts. Cette libert dtablissement est une libert professionnelle. Il y a en principe un libre accs aux professions. Cette libert de stablir doit tre relie avec la libert contractuelle, la conclusion de contrats est ncessaire lexercice dune activit. Ce principe est un principe de droit interne auquel sajoutent les principes du droit communautaire. La libert dtablissement en droit europen est vise aux articles 43 48 du trait de lunion europenne : dfini ltablissement : cest la poursuite effective dune activit conomique dans un autre Etat membre pour une priode indfinie . En droit communautaire il en est principe interdit aux Etats membres de restreindre la libert dtablissement, ce principe se complte par le principe de la libert de prestation de service. La libert de la prestation de service ne peut pas tre limite par le lieu dtablissement du prestataire.

B)

La libert de circulation.

La libert dentreprendre en droit communautaire implique la libre circulation des personnes : larticle 18-1 du trait sur lunion europenne vise ce principe. Il consacre le droit de circuler et de sjourner librement sur le territoire des Etats membres. Ce droit est un droit qui sapplique aux salaris mais aussi aux commerants. Ce droit entraine aussi le principe de libre circulation des marchandises et des capitaux. Ce principe a des exceptions : on a des professions rglementes : exemple : lavocat doit tre inscrit un barreau. Il y a en droit interne un principe de la libert dentreprendre.

2 : les limites au principe de la libert dentreprendre.

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On a une srie de restrictions de raisons diverses : on a les restrictions tenant la personne et celles tenants lactivit.

A)

Les restrictions lies la personne.

1)

Les incapacits.

Les rgles sexpliquent par les dangers de lexercice dune activit commerciale : article L. 121-2 du code du commerce : le mineur mme mancip ne peut tre commerant . Cest une incapacit de jouissance : on ne peut retenir la qualit de commerant a un mineur, mme sil a accomplit des actes de commerce. Le mineur ne peut pas tre associ de socit dont les associs sont indfiniment responsables du passif de lentreprise : exemple : une socit en nom collectif, les associs sont commerants. En revanche, un mineur peut dtenir des parts dune socit de capitaux. Si le mineur hrite dun fonds de commerce, il ne peut lexploiter. Il peut juste mettre ce fonds de commerce en location-grance ou il peut apporter le fonds de commerce une socit de capitaux. Pour les majeurs incapables il ny a pas de dispositions particulires, le droit commun sapplique.

2)

Les incompatibilits.

Ce sont des rgles qui empchent lexercice simultan de deux professions et cela pour des raisons trs varies. Cest le cas des fonctionnaires auxquels il est interdit dexercer une fonction commerciale. Mme incompatibilit pour les officiers ministriels (= ceux qui sont titulaires dune charge comme les notaires ou les huissiers). Il en va de mme pour les professions librales (elles avaient un pris pour les activits commerciales, on ne voulait pas mler des couches sociales trop diffrentes). Certaines professions commerciales sont interdites aux parlementaires : exemple : dirigeants de socits faisant appel lpargne publique ou ayant une activit financire : on peut contourner cela en tant associ dune socit commerciale : exemple : les socits de capitaux. En cas de cumul, les sanctions sont : interdictions dexercer, la radiation (Chercher du cot non commercial).

3)

Les interdictions.

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Il y a un certain nombre de dispositions qui comportent des interdictions ou des dchances dexercer la profession de commerant. Cela vise protger les tiers de ceux qui ont accomplis des actes graves. Le texte de base est une loi du 30 aout 1947 relative lassainissement des professions commerciales et industrielles. Ce texte a t oubli dans les codifications officielles. Il a t complt par dautres mesures dinterdiction qui concernent tant lactivit commerciale titre personnel que la fonction de dirigeant. Les textes visent les condamns pour crime une peine afflictive et infamante ou une peine demprisonnement sans sursis, les condamns pour certains dlits : exemple : le vol, lescroquerie, labus de confiance et les infractions la lgislation conomique. Linterdiction et sa dure doivent tre prononces par le tribunal, ces interdictions peuvent faire lobjet dun relvement. On a dautres interdictions du droit des procdures collectives, destines sauver lentreprise. Il y a des cas o les difficults de lentreprise ont pour origine des actes particulirement grave : - la faillite personnelle emporte interdiction dexercer ou de diriger une activit commerciale. - des actes graves : avoir dtourn ou dissimul tout ou partie de son actif ou avoir exerc le commerce au mpris dune interdiction. Il y a des cas plus graves o le dirigeant dune socit peut encourir des peines de banqueroute : emporte interdiction de grer. Il y a une possibilit demprisonnement et damende : exemple : la tenue dune comptabilit fictive est un acte de banqueroute. Des interdictions peuvent tre prononces en cas de fraude fiscale, lorsquon viole ces interdictions linfraction est un dlit correctionnel.

4)

Les restrictions tenant la qualit dtranger.

Il existe des restrictions qui nexistaient pas sous la rvolution. Beaucoup datent de 1938 et de la politique dimmigration de cette poque. Les restrictions ne concernent que les Etats autres que ceux de lUnion Europenne. Le principe gnral est celui de la rciprocit, il rsulte de conventions dites conventions dtablissement. Peuvent faire du commerce en France les personnes ressortissant dun pays qui permet aux franais dtre commerants sur son territoire.

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Cela ne suffit pas, certains mtiers sont interdits : exemple : toutes les professions boursires. Jusquen 2004 il fallait une carte de commerant tranger : article L. 132-1 du CDT. Dsormais, pour tre commerant tranger il faut faire une dclaration en prfecture. Il faut aussi possder une carte de sjour temporaire autorisant lexercice dune profession. NB : les commerants trangers sont inligibles au tribunal de commerce et ils ne bnficient pas du statut des baux commerciaux. Ceci est contournable par les socits de capitaux qui sont sans frontires.

B)

Les restrictions quant lactivit.

Il y a des activits purement et simplement interdites et dautres soumises conditions.

1)

Les activits interdites.

Certaines sont interdites sur le fondement de rgles de droit commun. On a les choses hors commerce. On ne peut pas porter atteintes aux bonnes murs. Sont interdites toutes les activits portant sur les choses hors commerce : exemple : des organes, le proxntisme). Au niveau conomique les interdictions sont plus nombreuses et tiennent lexistence de monopoles constitus soit pour des raisons de scurit publique : exemple : le matriel de guerre ; soit pour des raisons de politique publique : exemple : EDF. La validit de ses monopoles est remise en cause par le droit communautaire : car en droit communautaire il ny a pas de monopole. Depuis quelques annes on a un vaste mouvement de suppression et de rduction de ces monopoles, de privatisations : exemple : tlphonie, poste.

2)

Les activits soumises conditions.

La rvolution posait le principe de libert du commerce et de lindustrie. On a aujourd'hui des professions commerciales soumises des conditions spcifiques ou autorisation administrative et ce pour des raisons dordre public : exemple : les pharmacies dont les ouvertures sont soumises autorisation, il faut que pharmacien soit diplm : la raison est la limitation du nombre de pharmacie et pour des raisons de scurit. Il ya galement les spectacles publics qui sont soumis autorisation et ce pour des raisons de scurit des personnes ; les agences de voyages ; les dbits de boissons ; les chauffeurs de taxis. 48

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Il y a des autorisations commerciales relles (cessibles) et des autorisations personnelles (non cessibles) : exemple : le chauffeur de taxis a achet une licence qui est cessible tout comme celle du dbit de boisson. Se trouve galement soumise une autorisation administrative lexercice dun commerce sur une surface importante : issu dune loi du 27 dcembre 1973 : loi Royez : dorientation du commerce et de lartisanat destine protger les petits commerants contre la prolifration des grandes surfaces. On met en place les rgles de lurbanisme commercial : devenues rgles de lquipement commercial. En 1973 il fallait une autorisation pralable par une commission dpartementale (compose dlus, de reprsentants des consommateurs, de commerants). Le texte a t modifi en profondeur en 1996 par une loi Raffarin : on abaisse les seuils de surface pour lesquels il faut une autorisation et on alourdit les mcanismes dautorisation. On a voulu lutter contre la cration de grandes surfaces. En outre, on a voulu enrayer et empcher le discount alimentaire tel quil tait pratiqu en Allemagne. Lorsquun commerant veut sinstaller il doit dposer un dossier dquipement commercial devant la commission : un recours est possible devant une commission nationale. Ces textes ont eut des effets pervers : ils ont facilit la concentration de la grande distribution en faisant obstacle la concurrence. De plus, ces dispositions nont pas protg le commerce indpendant : exemple : pour les produits alimentaires, en 1962, le commerce indpendant distribue 67% de ses produits, en 1992 cest 34%. Le systme est incompatible avec le droit communautaire : directive communautaire relative aux services de marchs intrieurs. Une rforme est donc ncessaire : commission Attali : rend un rapport qui prconise, entre autre, la suppression du systme dautorisation pralable. Ds ce rapport, il y a eut une leve de boucliers des commerants indpendants, le gouvernement a donc fait machine arrire. Dans la loi du 4 aout 2008 on na modifi que superficiellement le mcanisme de lautorisation pralable. Le seuil est modifi : de 300 m en 1996 il est pass 1000 m pour faire venir les discounts alimentaires.

Section II : la libert de la concurrence. Cest un lien direct avec la libert dentreprise. Il dcoule de la libert du commerce. Chaque entreprise a le droit dutiliser les moyens qui lui semblent

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les meilleurs pour attirer la clientle : exemple : dposer des marques, des brevets, organiser des rseaux de distribution. Le fait de capter la clientle dautrui nest pas en soi illicite. Nanmoins, il faut que les pratiques soient loyales : il faut viter que certaines pratiques ne faussent le jeu de la concurrence : faire jouer le jeu de loffre et de la demande. On a des protections et des rglementations. Cest dvelopp un droit de la concurrence : code du commerce livre IV, il a pour origine une ordonnance de 1949 qui a t rforme par une ordonnance du 1er dcembre 1986 : cest le principe de la libert des prix : proclam larticle L. 410-2 du code du commerce : sauf dans les cas o la loi en dispose autrement, les prix des biens, produits et services sont librement dtermins par le jeu de la occurrence . Encore faut-il quil ny ait pas de pratiques anticoncurrentielles : exemple : les ententes, labus de positions dominantes, les pratiques restrictives de concurrence. On souhaite aussi viter les pratiques restrictives de concurrence : exemple : la revente perte : elle est pnalement sanctionne en droit franais. Le droit europen de la concurrence (articles 81 et 82 anciens articles 81 et 86 du trait de Rome) se superpose ce droit interne. La jurisprudence est intervenue pour tracer les limites de la libert de la concurrence, elle est libre mais condition de le faire loyalement.

1 : le principe de loyaut de la concurrence. Il y a eut des problmes dabus. Depuis le XIXme sicle les tribunaux tentent de moraliser les pratiques de la vie conomique. On na pas e texte gnral qui permette de sanctionner la dloyaut dans la concurrence. La jurisprudence a labor une thorie de la concurrence dloyale sur les articles 1382 et 1383 du code civil.

A)

La notion de concurrence dloyale.

1) La concurrence dloyale et la violation dune clause de non concurrence. La clause de non concurrence est une clause selon laquelle une personne de lentreprise sengage ne pas faire concurrence lentreprise qui lengage. Ces clauses sont valables sur le fondement de la libert contractuelle, les personnes commerantes sont libres dorganiser entre elles la concurrence. Mais le principe de libert contractuelle se heurte au principe de libert du commerce. 50

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Compte tenu de cette confrontation la jurisprudence a soumis ses clauses qui organisent la concurrence certaines conditions : - Dabord, les clauses de non concurrence doivent tre limites dans le temps ou dans lespace. La condition est alternative : lun ou lautre mais il ne faut pas quil y ait des clauses illimites : exemple : sont valables les clauses, dans les baux de centre commerciaux, stipulant que telle enseigne ne pourra pas sinstaller ou sintresser une distance de moins de 5000 mtres du centre. - La deuxime condition est plus rcente : elle fut introduite par la jurisprudence : la rgle de la proportionnalit : la clause doit tre proportionne lobjet du contrat. Le principe de proportionnalit est en train de se propager dans notre droit, il permet au juge de contrler certaines clauses des contrats. La clause doit tre justifie dans lintrt des deux parties. Si la clause ne satisfait pas ce principe de proportionnalit le juge peut soit la rduire soit la dclarer non valable. Exemple : un centre commercial : dans le bail est stipul que le magasin ne peut stablir plus de 20 000 mtres : peut sembler disproportionne et pourra tre rduite. Ces clauses de non concurrence, lorsquelles sont valables, simposent aux parties. En cas de violation de la clause celui qui aura viol la clause commet une faute, mais une faute qui entraine sa responsabilit contractuelle. Ici la faute cest le non respect de la clause. Cest l quon voit la diffrence entre la concurrence dloyale et la violation dune clause de non concurrence : la violation dune clause de non concurrence cest de la responsabilit contractuelle : on ne prouve que la violation de la clause ; en revanche la concurrence dloyale suppose la preuve dune faute : cest de la responsabilit dlictuelle : il faut don la preuve de la faute, un lien de causalit et un prjudice.

2)

La concurrence dloyale et la concurrence illicite.

La distinction est moins claire, la concurrence dite illicite est lacte qui enfreint une interdiction lgale ou rglementaire. Il existe en effet un certain nombre de dispositions qui son des dispositions dordre public destines protger la fois les consommateurs et les commerants contre des manuvres qui portent atteinte la concurrence. Exemple 1 : textes destins lutter contre les fraudes et falsifications de produits. Exemple 2 : textes sur la publicit de nature induire en erreur : textes qui sanctionnent les publicits dites mensongres. Bien souvent ces textes comportent des sanctions pnales, mais cot de laction pnale laction civile est toujours possible donc en cas dinobservation de la rglementation, celui qui a t victime, et notamment le concurrent, peut introduire une action en responsabilit civile. Cette action qui se rapproche de

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la concurrence dloyale a quand mme une diffrence : pour la concurrence dloyale il faut prouver la faute alors quici la faute est la violation dune disposition lgale ou rglementaire. En matire de concurrence illicite la victime na pas prouver la dloyaut, la simple infraction la rglementation est une faute. Ici on est bien dans le cadre e la responsabilit dlictuelle ou quasi dlictuelle.

3)

La concurrence dloyale et la contrefaon.

La contrefaon cest latteinte porte un droit de proprit industrielle : brevet, dessins et modles, marques. Exemple : limitation frauduleuse dune marque donne lieu une action en contrefaon qui peut tre porte au pnal mais bien souvent elle est port au civil. On oppose traditionnellement laction en contrefaon et laction en concurrence dloyale : la contrefaon cest la violation dun droit de proprit, laction en contrefaon obit des rgles spcifiques, elle obit des rgles qui ressemblent aux rgles des atteintes la proprit mobilire : elle sanctionne une atteinte une proprit incorporelle : elle ne ncessite aucune preuve de la mauvaise foi ou de la faute. Elle ne suppose pas non plus la preuve du prjudice. Cest une action diffrente de laction en concurrence dloyale mme si certains auteurs dont M. Ripert ont estim que ctait la mme chose il y a quelques annes : il considrait que laction en concurrence dloyale sanctionnait une violation du droit sur la clientle : or il ny a pas de droit sur la clientle qui est libre daller ou elle veut. Dans une action en contrefaon on peut cumuler une action en concurrence dloyale : peut tre cumules parce quelles nont pas le mme fondement.

B)

La typologie des comportements dloyaux.

Le comportement dloyal : pour le cerner il faut partir de la jurisprudence qui a estim fautif un certain nombre de faits : partir de l on peut dresser un tableau de ce qui peut tre considr comme dloyal pour la jurisprudence actuelle. Tous les manquements cits ont tous en commun un manquement la loyaut et lhonntet professionnelle. Ce manquement nimplique pas ncessairement la mauvaise foi, c'est--dire lintention de nuire. La rgle a t affirme par un arrt de la chambre commerciale du 18 avril 1958 : affaire Nicolas : lentreprise vins Nicolas vendait des vins, un autre commerant a

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ouvert un magasin sous la mme dnomination et a vendu des vins mais sans le savoir : action en concurrence dloyale et la cour de cassation dit : lemploi par un commerant du nom dun homonyme dans des conditions entrainant une confusion entre deux tablissements est constitutif dun quasi dlit qui ne requiert aucun lment intentionnel . La concurrence dloyale ne renvoie pas ncessairement un comportement intentionnel, une simple faute dimprudence ou de ngligence peut tre constitutive dune faute dloyale. La doctrine, pour y voir plus clair, a pris lhabitude de dresser une typologie : elle classe et dsigne les procds constitutifs de concurrence dloyale.

1)

Le procd de dnigrement.

Ces procds consistent rpandre des informations pjoratives et malveillantes sur une entreprise ou des produits concurrents. Le dnigrement est une faute au regard de la concurrence ds lors que linformation porte atteinte la rputation ou la situation conomique dun concurrent ou dun produit concurrent : exemples : affirmer que la socit X utilise des procds douteux cest du dnigrement ; arrt cour d'appel de Bordeaux du 3 mars 1971 : condamne la socit carrefour laquelle dans une publicit rgionale avait qualifi dattrape-nigauds les mthodes de lpicerie traditionnelle. Il faut savoir que pendant trs longtemps la jurisprudence franaise a assimil du dnigrement la publicit comparative. Or la publicit comparative tait autorise dans de trs nombreux pays dEurope, le lgislateur a donc du intervenir pour aligner les mthodes de la France sur celle des autres pays par une loi du 18 janvier 1992 : code de la consommation articles L. 121-8 et suivants.

2)

Les procds de confusion.

Ce sont des procds qui tendent crer une assimilation entre entreprises ou produits concurrents. Cest le cas par exemple de procds dimitation, de signes distinctifs non protgs (signes qui distinguent une entreprise commerciale ou des produits mais qui ne donnent pas lieu protection via les proprits industrielles) : exemple : confusion entre une socit qui se fait appeler super hermite et une autre qui se fait appeler super hermtique. La confusion peut galement porter sur les produits ou services : l encore il y a des signes distinctifs : exemple : peut tre des emballages ; limitation dun emballage entraine une action en concurrence dloyale.

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3) La dsorganisation interne de lentreprise concurrente ou du march. Vont tre considrs comme dloyaux des faits ou actes qui dsorganisent soit lentreprise soit le march : cela regroupe de trs nombreuses actions en concurrence dloyale. Exemple 1 : des manuvres auprs du personnel dune entreprise concurrente en le poussant la grve ou en pratiquant du dbauchage : constitutif de concurrence dloyale. Exemple 2 : lespionnage conomique : c'est--dire lappropriation ou la divulgation de secrets de fabriques ou de mthodes commerciales. Un secret de fabrique est un secret qui nest pas protg par la contrefaon et ce parce quil ny a pas de brevet dpos puisque le procd est secret : il est donc protg par laction en occurrence dloyale. Exemple 3 : les approvisionnements parallles au mpris dun rseau de distribution : cest le fait de sapprovisionner en dehors dun rseau de distribution : exemple : un producteur qui organise un rseau de distribution des lunettes ray ban : ne peuvent se vendre que par le biais des magasins doptique. En revanche sur le march canadien on peut les acheter comme on veut : problme : un importateur achte des ray ban au canada et les vend sur le march : a donn lieu une jurisprudence au terme de laquelle un approvisionnement frauduleux (pour quil y ait sanction il faut une connivence entre un membre du rseau et celui qui vend hors rseau) peut donner lieu une action en concurrence dloyale.

4)

Le parasitisme conomique.

La notion de parasitisme conomique a t dgag par un auteur de droit commercial : M. Saint Gal qui dfini le parasitisme comme le fait pour un tiers de vivre en parasite dans le sillage dun autre en profitant des efforts quil a ralis et de la rputation de son nom et de ses produits. Le parasitisme conomique constitue donc un acte de concurrence dloyale qui peut se manifester dans des rapports entre concurrents. Exemple 1 : une entreprise qui vend des produits de cristallerie sinstalle Baccarat et vend des cristalleries comme Baccarat et fait apparaitre en gros sur son papier lettre le nom Baccarat. Cest un acte de parasitisme sanctionn par laction en concurrence dloyale. Exemple 2 : un constructeur auto prsente son vhicule monocorps comme le nouveau nom de lespace : en ralit cette prsentation est destine profiter de la place de Renault sur le march du vhicule et a t interprt comme du parasitisme conomique. Par ailleurs le parasitisme peut galement se manifester en dehors de tout rapport concurrentiel. Exemple1 : le fait de vendre des frigidaires sous la marque Pontiac fut interprt comme du parasitisme conomique. Exemple 2 :

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le fait de lancer un parfum de luxe nomm champagne : sanctionn par la jurisprudence comme un fait de parasitisme conomique. Tous ses actes se trouvent sanctionns sur le fondement de larticle 1382 du code civil qui est appliqu avec une certaine singularit. 2 : la mise en uvre de laction en concurrence dloyale.

A)

Les conditions.

Ce sont celles de la responsabilit civile : il faut une faute, un lien de causalit et un prjudice. Concernant le lien de causalit on constate lexamen de limportante jurisprudence que la cour de cassation saccommode de constatation parfois floues par le juge du fonds. On remarque que laction en concurrence dloyale est plus vue par les tribunaux comme un moyen de sanctionner une faute que comme une rparation en dommages et intrts. La mme remarque se fait propos du prjudice. Le prjudice cest la perte de clientle qui rsulte de ce comportement dloyal : prjudice matriel. En pratique cette perte de clientle est difficile chiffrer, bien souvent cest la perte dune chance. Il arrive quon trouve des solutions ou la concurrence dloyale va se trouver sanctionne alors mme que le prjudice nest pas ralis : exemple : utilisation comme titre de journal du titre France sud : utilisation considre comme pouvant entrainer une confusion avec France soir. Or il ny avait quun seul spcimen du France sud, mais la jurisprudence sanctionne quand mme. De mme aprs avoir longtemps exig un rapport de concurrence la jurisprudence a abandonn cette condition pour le parasitisme mais ensuite progressivement on trouve des dcisions qui nexigent plus pour que laction soit fonde ce rapport de concurrence. Exemple : arrt cour d'appel Paris 29 septembre 1996 : problme propos du dnigrement par des fabricants de cigarettes de la consommation de biscuits. Il est vident quon nest pas sur le mme march mais la cour d'appel de Paris a estim fond laction en concurrence dloyale. De mme un arrt de la cour de cassation du 21 novembre 2000 a admis une action en concurrence dloyale dune socit commerciale contre une association. Les tribunaux ne cherchent pas rparer, ils cherchent une faute. Pour eux la simple faute engendre le prjudice. Cela explique que certaines dcisions aillent trs loin en se contentant daccorder des dommages et intrts pour prjudice moral : cest latteinte limage de lentreprise, certains tribunaux se contentant dun prjudice purement ventuel.

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B)

Les effets de laction en concurrence dloyale.

Lun des effets cest loctroie de dommages et intrts en rparation du prjudice subi. A cot de cette demande de dommages et intrts, il y a dautres effets qui sont plus efficaces que la demande de dommages et intrts ainsi le demandeur peut obtenir la publication du jugement dans un ou plusieurs journaux aux frais du dfendeur. Le seul problme de cette condamnation cest que les tribunaux de commerce la prononcent pour viter de prononcer des dommages et intrts avec excution immdiate, ainsi si en appel il y a annulation de la dcision il sera trop tard puisque le mal sera dj fait. Enfin, le tribunal, mme en rfr, peut demander la cessation des agissements dloyaux. Celui qui subi un agissement dloyal peut saisir le juge des rfrs lequel a le pouvoir de demander la cessation du comportement dloyal. Exemple : une campagne de publicit est lance et cette campagne repose sur un comportement dloyal et est susceptible de porter prjudice dautres socits : le juge des rfr pourra faire annuler la campagne. Il peut aussi ordonner que soit interdite la commercialisation de produits, ou encore la destruction des produits.

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Chapitre III : les obligations de lentreprise. Lentreprise commerciale a un certain nombre dobligations mais se sont des obligations dune nature particulire. Il y a comme pour les personnes physiques des obligations de nature fiscale en ce qui concerne les impositions directes comme limpt sur les revenus ou limpt sur les socits. Puis une obligation de se soumettre aux impositions indirectes : la TVA, la taxe professionnelle. Obligation galement dacquitter des charges sociales. Les obligations de nature civile : ces obligations sont multiples, il y a un certain nombre dobligations : exemple : obligation de facture : article L. 421-3 du code du commerce : oblige le commerant raliser une facture en deux exemplaires et doit comporter certaines clauses. La facture peut servir de preuve dans certains litiges, cest aussi un moyen de crdit particulier : laffacturage. Article L. 123-24 du code de commerce oblige tout commerant ouvrir un compte en banque. Obligations plus gnrales du code de commerce : deux psent sur le commerant : - des obligations de publicit lgale. - des obligations de comptabilit.

Section I : la publicit lgale. Le droit commercial est un droit consensuel, libert des preuves. Il a une spcificit : le droit des affaires. Mais il nest pas si secret en ralit parce quil y a toujours la ncessit de protger les tiers et notamment les partenaires du commerant qui doivent pouvoir bnficier de certaines informations. La publicit lgale est pour lessentiel assure par le registre du commerce et des socits et cot des rgles de publicit ce registre on trouve dautres rgles de publicit qui sont imposes soit lors de la cration de lentreprise soit lorsquelle subi une modification. 57

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1 : la publicit par le registre du commerce et des socits. La publicit a toujours t un besoin du droit commercial. Dans le code de commerce de 1807 il y avait dj des publicits : publicit par voie daffichage ou pub par voie de presse. Cette publicit est devenue insuffisante et au dbut du XXme sicle, on donc a introduit limage de certains droits trangers le registre du commerce et des socits : introduit dans le droit franais par une loi du 18 mars 1919. Au dpart en 1919 le registre du commerce ntait pas constitutif de droits, ctait un simple rpertoire administratif. Ce registre a ensuite fondamentalement t modifi, dabord par un dcret du 9 aout 1953 puis par des ordonnances de 1958. Aujourd'hui les rgles sur le registre du commerce et des socits sont dans le code du commerce : articles L. 123-1 et suivants, et des dispositions rglementaires : R. 123-3 et suivants du code du commerce. Ces dispositions organisent les registres des commerces locaux et elles organisent galement un registre du commerce national qui est tenu par linstitut national de la proprit industrielle.

A)

Les rgles dinscription au registre du commerce et des socits.

Cest un registre tenu par le greffier du tribunal de commerce. Le greffier va procder limmatriculation : consiste transmettre au greffier un dossier qui comporte des informations obligatoires que donne le commerant. Actuellement en application de larticle L. 121-3 du code du commerce doivent tre immatriculs tous les commerants personnes physiques, toutes les socits quelles soient ou non commerciales de mme que doit tre immatricul le groupement dintrt conomique. De manire a facilit les immatriculations ont t crs des centres de formalit des entreprises qui permettent de souscrire en un mme lieu les dclarations auxquelles sont tenus les personnes physiques commerantes et les personnes morales. Toutes les rgles concernant la manire et les dlais dinscription figure larticle L. 1231du code du commerce. Linscription doit se faire au registre du commerce du lieu ou est exploit lactivit. Par ailleurs pour les personnes morales qui disposent dun tablissement principal et des tablissements secondaires, limmatriculation doit se faire non seulement au lieu du sige social mais galement au lieu de tous les tablissements secondaires. Il faut noter que les dlais dinscriptions sont trs courts : exemple : 15 jours pour les personnes physiques.

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La loi de modernisation de lconomie du 4 aout 2008 dispense dimmatriculation les micros-entreprises car on a pris conscience que ce formalisme tait trop lourd. Ces entreprises ne ralisent pas un chiffre daffaire important : les plafonds sont de 80 000 euros annuels pour les ventes de marchandises et 30 000 euros annuels pour les services. Mais le lgislateur a compltement oubli de prvoir une dispense au niveau des baux commerciaux. Le greffier na pas le rle dun juge, il na pas sassurer de la ralit des informations qui lui sont transmises. Il vrifie simplement quil y a des pices justifiant ce que dit la socit. Lorsque la demande est complte, rgulire, est attribu au commerant ou la socit un numro dimmatriculation au registre du commerce et des socits. Ce numro va devoir figurer sur les papiers du commerant et ce numro va permettre au tiers de prendre des renseignements sur le commerant. Pour prendre ses renseignements il suffit daller sur internet : www.socit.com ou infogreffe. Le registre du commerce a aussi une consquence trs importante pour les groupements : il leur permet dacqurir la personnalit morale : ils en sont dots compter de leur inscription au registre du commerce et des socits. Pour les personnes physiques linscription au registre du commerce et des socits emporte prsomption de commercialit. Mais cest une prsomption simple.

B) Sanctions du dfaut dinscription au registre du commerce et des socits. Ce dfaut peut donner lieu des sanctions dordre pnal mais au regard du droit priv le dfaut dinscription emporte des consquences particulires, notamment les sanctions vises par larticle L. 123-9 du code du commerce qui dispose quune personne qui est assujettie ne peut dans lexercice de son activit opposer au tiers ou aux administrations des faits et actes sujets mention et qui nauraient pas t publis. Sil y a un dfaut totale dinscription : dans ce cas la personne ne peut opposer au tiers sa condition de commerant. En revanche les tiers pourraient prouver que cette personne est une commerante de fait et donc opposer la personne non immatricule les rgles de la commercialit. Le droit a cherch le moyen de protger les tiers tout en vitant que le commerant qui na pas respect les rgles puisse oppos au tiers des mentions quil na pas enregistr.

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Le commerant non rgulirement immatricule au registre du commerce ne peut bnficier du statut des baux commerciaux.

2 : les autres mesures de publicit. Le registre de commerce et des socits nest pas le seul instrument de publicit lgale, auprs du tribunal de commerce il peut y avoir dautres registres : exemple : registre de publicit des oprations de crdit bail, registre des nantissements de fonds de commerce ou de matriel. Permettent dassurer la publicit de lentreprise et des biens de lentreprise ce qui permet aux tiers de vrifier. A cot de cette publicit organise par le biais greffier, la publicit par voie de presse est galement frquente, un certain nombre dinformations doivent tre inscrites au BODAC et par ailleurs un certain nombre de mentions doivent y tre mentionnes mais galement faire lobjet de publicit dans des journaux privs habilits publier des annonces lgales. Lensemble des informations relatives la vie de ses socits doivent tre publi dans le BALO.

Section II : la comptabilit. La comptabilit a t dfinie : cest lart denregistrer suivant certaines rgles les mouvements de valeur qui se produisent dans les lments de lentreprise par une figuration chiffre de toutes les oprations qui ont t faites. Les obligations comptables qui simposent au commerant sont dtermines par les articles L. 123-12 et suivants du code de commerce : dispose que toute personne physique ou morale ayant la qualit de commerant doit procder lenregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ce texte impose une comptabilit tous commerants mme personne physique : il parle des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise comme si le commerant avait un vritable patrimoine dattribution. Ainsi au regard des obligations comptables il y a une sparation entre les oprations du commerant sur le patrimoine de lentreprise et ses oprations personnelles. Toute une srie de documents comptables sont obligatoires : il doit tenir un livre journal qui enregistre les oprations chaque jour, un grand livre qui regroupe tous les comptes de lentreprise et un livre dinventaire qui est le relev annuel de tous les lments dactifs et de passifs de lentreprise. Le commerant doit tenir une comptabilit de son commerce ou de sa socit. Pour les socits qui ont plusieurs fonds de commerce lobligation na pas

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lobligation de tenir plusieurs comptabilits pour tous ses fonds. En cas de tenue irrgulire dune comptabilit il y a des sanctions pnales : le faux est puni par un dlit vis larticle 441-1 du code pnal.

Titre II : les biens de lentreprise. Lentreprise est propritaire dun certain nombre de biens qui sont affects son activit et qui pour un certain nombre dentre eux ne prsentent pas de singularit par rapport au droit civil. Lentreprise peut tre propritaire des immeubles o sexploite son activit, de vhicules ce sont des biens corporels auxquels sappliquent les rgles classiques de droit civil. A cot de ses biens lactivit commerciale a suscit lapparition de biens tout fait particuliers, ce sont des biens non pas corporels mais incorporels qui constituent de vritables richesses de lentreprise et qui obissent des rgimes particuliers. Parmi ces biens on trouve le fonds de commerce, les droits de proprit industrielle et un droit trs particulier qui est le droit au bail. De manire gnrale on peut constater que ces biens sont destins la satisfaction de la clientle, au sens large. Or dans un systme dconomie de march la clientle est libre et elle peut aller chez un concurrent. Ainsi, la valeur de ses biens incorporels est une valeur qui peut considrablement varier dans le temps, ils nont pas la mme stabilit que les biens corporels tels que loutillage. La valeur dun bien incorporel dpend non seulement de ltat du march, de la conjoncture nationale ou internationale mais aussi de lexploitation qui en est faite. Exemple : le fonds de commerce : il peut tre trs 61

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troitement li celui qui lexploite et sa valeur va tre dpendante de lexploitation : exemple : un fonds de commerce de restaurant : dpend de celui qui lexploite et notamment du chef. Les biens incorporels ont donc par rapport aux biens corporels une valeur plus incertaine, plus fragile et cette fragilit est une caractristique commune tous les biens corporels. Ils sont fragiles car dpourvus de ralit physique et se sont des biens de cration lgale.

Chapitre I : le fonds de commerce. Le fonds de commerce est une notion relativement complexe. Cest vrai que dans le langage courant cest une notion quon connait et bien souvent cette notion renvoie ltablissement commercial ou industriel. Le fonds de commerce une histoire relativement nouvelle. Dun point de vue terminologique la notion de fonds de commerce napparait qu la fin du XVIIIme sicle et plus prcisment durant la priode intermdiaire entre le dcret dAllarde et les codes. A cette poque le fonds dsignait le capital dun marchand et on parlait de fonds de marchandises et de boutiques, le fonds lpoque ctait tout ce qui concernait le matriel, les mtiers, loutillage et mme les espces (biens qui permettaient au commerant dexercer son activit). Le code de commerce ne dit pas un mot du fonds de commerce car au moment de llaboration des codes la notion de fonds de commerce cest une notion qui est en train de naitre. La notion de fonds de commerce sera construite par la pratique notariale du XIXme sicle. En effet au XIXme sicle, dans certains actes (actes successoraux ou de ventes) les notaires prennent lhabitude de dissocier un ensemble qui est appel fonds de boutique ou tablissement commercial des lments qui le compose. C'est--dire que dans

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la pratique notariale on constate que le fonds constitue en lui mme une valeur indpendamment des lments qui le composent et quen consquence ce fonds peut faire lobjet de transactions parce quil est une valeur et il peut galement tre donn en garantie dune crance. La jurisprudence de son cot au XIXme sicle reste prudente, elle est hsitante a reconnaitre ce bien particulier que constitue le fonds de commerce et la notion reste tout fait quivoque et le restera aussi longtemps que le lgislateur ne sera pas intervenu. Le premier texte qui consacre cette notion en matire juridique et commerciale cest une loi du 17 mars 1909 sur le nantissement du fonds de commerce. Le nantissement cest une suret donne en garantie dune crance. Aprs la pratique notariale le lgislateur ralise que le fonds de commerce est un bien particulier qui peut permettre au commerant dobtenir un crdit et par la loi de 1909 il prend un texte pour consacrer le nantissement sur fonds de commerce et donc de ce fait consacre la notion de fonds de commerce. Ce texte vise expressment la notion de fonds de commerce en tant que bien et en tant que notion autonome par rapport aux autres biens. La loi de 1909 ne donne pas malheureusement de dfinition du fonds de commerce. Le texte qui figure aujourd'hui sous les articles L. 142-2 et suivants du code de commerce se contente de procder par numration. Le fonds de commerce toutefois doit tre confort dans son rgime juridique et ce dautant quune fois consacr par la loi le fonds de commerce va faire lobjet de spculations avec des situations ou lacqureur se trouve finalement confront des difficults. Le lgislateur est donc intervenu pour protger lacqureur : loi du 21 juin 1935 sur la vente du fonds de commerce. Il rintervient avec un texte du 20 mars 1956 relatif la location grance du fond de commerce. Les textes du code du commerce ne donnent pas davantage de dfinition que celle donne par le lgislateur en 1909. La notion sera progressivement cerne par la doctrine et la jurisprudence. Dans une premire approche on peut dire que le fonds de commerce est un ensemble de biens mobiliers, corporels et incorporels quun commerant affecte une exploitation commerciale ou industrielle et il convient dajouter que parmi les lments du fonds figure ncessairement la clientle. Le fonds de commerce est aujourd'hui considr comme une spcificit franaise avec toutefois des nuances. Le fonds de commerce nexiste pas en droit allemand car il ne diffrencie pas le capital de lentreprise. En droit anglais il ny a pas non plus de reconnaissance dun bien, dun fonds en tant quensemble de biens, ceci tant il y a une notion proche de la notre c'est--dire le good weel : cest un lment particulier : cest lavantage ou le bnfice

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rsultant de la rputation dune entreprise : cest une sorte de bien qui possde une valeur et qui peut donc tre cd. La jurisprudence anglaise fait une distinction entre le personnal good weel et le local good weel c'est--dire le good weel qui est attach la capacit de la personne. La notion est galement retenue par le droit belge, mme si la rglementation est plus lgre. En revanche le droit espagnol ignore totalement la notion de fonds de commerce. Colloque le 30 janvier sur les baux commerciaux en Europe.

Section I : la notion de fonds de commerce. Cette notion est complexe. Les incertitudes de cette notion proviennent de la manire dont elle a t forge et que le lgislateur de 1909 nen a pas donn de dfinition lgale et a procd par numration sachant que dans cette numration figure des biens qui taient importants en 1909 et qui ne le sont peut tre plus aujourd'hui. Cependant la liste nest pas limitative, cest donc la pratique quest revenu dlaborer la notion, ainsi qu la doctrine qui continu toujours de sinterroger sur la notion de fonds de commerce.

1 : la composition du fonds de commerce. La liste de larticle L. 142-2 du code du commerce est aujourd'hui une liste insuffisante et incomplte. Quelques remarques pralables : - le fonds de commerce ne comprend jamais limmeuble en lui mme, en revanche il pourrait comprendre le droit au bail sur limmeuble. Dans le patrimoine dun commerant, supposer que ce commerant soit propritaire du fonds de commerce dans lequel il exerce, sopre une distinction entre limmeuble et le fonds de commerce : il peut vendre limmeuble indpendamment de son fonds de commerce et sil veut vendre son commerce il y aura deux actes : un acte de vente de limmeuble et un acte de cession du fonds de commerce. Concrtement les rgles sur le nantissement sur le fonds de commerce sont bien obliges de les distinguer. - il ny a jamais uniformit ni fixit des lments du fonds de commerce, en effet les lments du fonds de commerce sont dpendants de lactivit de celui qui exploite le fonds, ainsi en fonction de lactivit certains lments seront prsents et dautres non. Mais il y a toujours pour quun fonds de commerce existe un lment indispensable : la clientle.

A)

Les lments autres que la clientle.

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Exclusion des immeubles, le fonds de commerce ne comporte que des meubles soit incorporels soit corporels.

1)

Les lments incorporels.

Les deux premiers cits par larticle L. 142-2 du code du commerce ce sont le nom commercial et lenseigne : lments incorporels qui servent identifier lentreprise, se sont des lments dattractivit de la clientle. Le nom commercial cest lappellation sous laquelle le commerant ou lartisan (personne physique ou personne morale) exerce son activit. Lorsque le patronyme est utilis comme nom commercial il peut tre cd avec le fonds de commerce. Le nom commercial est donc une proprit commerciale qui ce titre bnficie dune protection contre les procds de confusion. Toutefois le nom de fantaisie nest protg que sil est original : exemple : le nom mutuel franais de crdit a t considr comme une dnomination banale qui na pas fait lobjet de protections. Lenseigne est un lment dattractivit de clientle, cest le signe extrieur qui permet dindividualiser ltablissement ou le magasin. Lenseigne peut utiliser le nom commercial. Il y a parfois des distinctions entre le nom commercial de la socit et lenseigne. Lenseigne peut tre un nom patronymique, cela peut aussi tre un nom de fantaisie. Cela peut aussi tre un emblme. De mme que le nom commercial lenseigne est protge par laction en concurrence dloyale mais sous rserve de ne pas tre banale : exemple : lenseigne la halle aux vins pour un dbit de boissons a t considr comme non original.

a)

Les droits de proprit industrielle.

Les droits de proprit industrielle bnficient dun rgime particulier qui conduit reconnaitre un vritable droit de proprit sur ce quon appelle les proprits industrielles. Elles sont les brevets dinvention, les marques et les dessins et modles. Ces trois catgories de proprit industrielle sont des biens de nature incorporelle qui procurent leur titulaire un monopole dexploitation ou dutilisation. Leur rgime est particulier, ces biens peuvent tre dune valeur importante pour lentreprise.

b)

Le droit au bail.

Les immeubles sont exclus du fonds : on distingue la proprit du local de la proprit du fonds de commerce. Lorsque limmeuble appartient un tiers, le commerant pour exploiter son fonds dans les locaux prend limmeuble bail

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commercial. Ce bail commercial obit galement un rgime trs particulier qui est fait dune protection trs importante au profit du locataire : ce droit de crance dont dispose le commerant est un bien corporel qui peut avoir une valeur trs importante.

c)

Certains autres contrats.

En principe les contrats ne font pas parti du fonds de commerce car le fonds de commerce nest pas une universalit. Ils ne sont donc pas transmis en principe lorsque le fonds de commerce est cd. Le principe cde lorsquil y a des clauses contraires, les parties peuvent amnager volontairement le transfert de contrats en mme temps que le fonds. Par ailleurs il y a des exceptions lgales et jurisprudentielles au principe que les contrats ne sont pas transmis en mme temps que le fonds : - Cest le cas tout dabord des contrats de travail : ils sont transmis avec lentreprise ou avec le fonds de commerce. Texte du droit du travail : article L. 122-12 de lancien code du travail (L. 1234-7). - Les contrats dassurances relatifs au fonds de commerce : pour des fonds de commerces particuliers : cest le cas des contrats ddition pour les fonds de commerce dditeurs. - les clauses de non occurrence ou de non rtablissement passent lacqureur du fonds : A vend son fonds B : dans le contrat de cession il est prvu que A ne stablira pas proximit de B. Quelques temps plus tard B vend son fonds C : si on applique le principe de leffet relatif des conventions : les conventions ne nuisent ni ne profitent aux tiers, elles ne concernent que les parties. Si on applique ce principe C ne pourrait pas profiter de la clause de non rtablissement pass avec A puisquil est un tiers A. alors pour chapper la difficult la jurisprudence a admis que la clause de non rtablissement se transfrait avec le fonds de commerce.

d)

Certaines autorisations administratives.

Font-elles parties du fonds de commerce ? Et peuvent-elles tre transfres avec lui ? La rponse est ngative pour les autorisations caractre personnel qui sont destines en gnral sassurer des qualits et des comptences du commerant exploitant. En consquence ces autorisations personnelles ne se transmettent pas avec le fonds : les autorisations de licence dagence de voyage. A cot de ces autorisations de caractre personnel il y a des autorisations caractre objectif (rel): c'est--dire que ce sont des

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autorisations lies un contingentement : c'est--dire que ladministration a dcid quil ny aurait pas plus de tant de dbit de boisson sur telle commune. Ces autorisations font partis du fonds de commerce et peuvent tre transmises avec lui. Exemple : les autorisations de chauffeur de taxi : elles sont transmissibles en mme temps que le fonds de commerce du chauffeur de taxi. La distinction nest pas toujours aise, ainsi en matire mdicale car notamment pour ouvrir un lit il faut une autorisation administrative. La question est de savoir si lautorisation est personnelle ou relle.

2)

Les lments corporels.

a)

Le matriel et loutillage.

Cest lensemble des biens mobiliers qui servent durablement lexploitation : exemple : loutillage industriel, le matriel dquipement, le matriel dentreposage, mais galement le mobilier de lhtel.

b)

Les marchandises.

Les matires premires destines tre transformes de mme que les biens destins la vente. Le stock dun magasin fait parti du fonds de commerce. Mais il y a un problme parce que les marchandises sont destines tre vendues donc les stocks sont variables et fongibles si bien que concernant le nantissement ils ny sont pas incluent en raison de leur instabilit. En matire de vente de fonds de commerce les marchandises figurent sur une liste spare. Ces lments sont en ralit insuffisants pour quil y ait un fonds de commerce, pour cela il faut la clientle.

B)

La clientle.

Article L. 142-2 du code de commerce mentionne la clientle et lachalandage. Compte tenu de la prsence de cette double terminaison les auteurs distinguent entre les deux : Pour les auteurs qui font cette distinction, la clientle serait les personnes attires par les qualits personnelles du commerant alors que lachalandage serait lensemble des personnes attires par limplantation du magasin. En pratique cela nemporte aucune consquence en droit franais.

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1) Le rle de la clientle.

La question du rle de la clientle est depuis trs longtemps discute en doctrine. La question se pose de savoir si la clientle est vraiment un lment constitutif du fonds ou si ce nest pas la rsultante, c'est--dire la destination commune des lments du fonds. Si on prend la lettre des textes on voit bien que la lettre du texte mentionne la clientle comme un lment du fonds de commerce. La cour de cassation fait galement de la clientle un lment du fonds de commerce. On trouve mme un ancien arrt qui assimile au fonds de commerce la clientle dans une espce ou seule la clientle avait lobjet dun transfert : arrt 15 fvrier 1937 : la chambre des requtes affirme : de tous les lments du fonds la clientle reprsente le plus essentiel, celui sans lequel un fonds de commerce ne saurais exister . Une partie de la doctrine nest pas daccord car elle fait valoir que la clientle nest pas un bien juridique du terme, le commerant na aucun droit sur ses clients qui sont libres de contracter avec qui ils veulent. La clientle en consquence nappartient personne et elle ne peut pas, pour certains auteurs, tre un lment du fonds, elle est plutt une rsultante, une qualit du fonds de commerce. Cette thse a le mrite de bien relever loriginalit de la clientle par rapport aux autres lments du fonds de commerce. Mais cette conception nest pas conforme au texte, ni la jurisprudence. Elle permet donc surtout de conclure que lexistence de la clientle conditionne lexistence du fonds de commerce. Ce quon peut affirmer cest que la clientle est un lment essentiel du fonds de commerce mais son rle cest dtre llment essentiel du fonds sans lequel le fonds de commerce nexisterait pas : arrt 3me chambre civile, 12 octobre 1988 : la cour de cassation affirme de manire trs claire : il ny a pas ou lorsquil ny a plus de clientle qui sy trouve attache . En consquence lorsquune entreprise cesse dexploiter alors la cessation de lexploitation fait disparaitre le fonds. Par consquence lentreprise qui a cess dexercer pendant un certain temps ne pourra plus vendre un fonds. Autre consquence, un contrat nest considr comme portant sur le fonds de commerce que sil entraine avec lui la clientle. Exemple : est ce que quelquun qui vend du prt porter homme peut cder son fonds un vendeur de prt porter femme : la cour de cassation vient dire non car ils nont pas la mme clientle. Se pose alors la question de requalification du contrat de bail en contrat de cession de fonds de commerce. Ainsi la clientle permet de dire quel est llment essentiel du fonds de commerce : mais la jurisprudence de 1937 a t remise en cause par des arrts qui sinterrogent sur la qualit de la clientle. Il faut un lment support du fonds de commerce qui permet de faire venir la clientle.

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2) Les caractres de la clientle.

a)

La clientle doit tre relle et certaine.

Cela signifie quune clientle qui est simplement virtuelle ou simplement potentielle ne suffit pas la cration dun fonds de commerce. Arrt cour de cassation, chambre commerciale du 27 fvrier 1973 : le problme cest pos propos de la qualification dun contrat consenti par des compagnies ptrolires des exploitants de station service. Dans cette espce la compagnie tait propritaire de la station (locaux, matriels) et cest aussi la compagnie qui tait propritaire du nom et de lenseigne. La compagnie ptrolire na jamais exploit de fonds de commerce de station service et elle passe un contrat de location grance (location du fonds de commerce) un commerant qui va exploiter la station service. Le contrat de location grance pose sur le fonds de commerce et ne protge pas le locataire grant : pass pour une courte dure et il nest pas prvu de renouvellement la fin du contrat. A la fin de ce contrat la compagnie met fin au contrat et lexploitant de la station vient dire que ce nest pas une vritable location grance car la compagnie na jamais exploit de clientle. Il veut le faire requalifier en contrat de bail commercial. La cour de cassation lui donne tord, elle estime que le fonds de commerce existait dj dans son universalit, y compris la clientle laquelle tait non seulement potentielle ou en puissance mais relle et certaine. Cet arrt a fait couler beaucoup dencre : ici la clientle est considre comme relle et certaine alors que la compagnie na jamais directement entretenu de relation avec la clientle, le seul qui a eut le contact avec la clientle c lexploitant de la station service. La cour de cassation fait de lenseigne et du nom commercial llment support du fonds de commerce. Cette dcision aura des consquences sur dautres situations propos desquelles la cour de cassation a exig que la clientle soit personnelle.

b)

La clientle doit tre personnelle.

Lorsque lon dit que la clientle doit tre personnelle un commerant cela ne veut pas dire quelle appartient au commerant, cela veut juste dire quil faut que la clientle lui soit rattache lui personnellement. Cette exigence dune clientle personnelle doit tre prcise et a donn lieu deux sries de difficults : la difficult relative des problmes dtablissements inclus ou appels commerces stellites ou parasites : se sont des commerces ou il y a inclusion matrielle dun tablissement dans un ensemble plus vaste : arrt assemble plnire cour de cassation du 24 avril 1970 : dans lespce un exploitant exploitait une buvette installe sur un hippodrome. La socit des

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champs de courses avait consenti avec cet exploitant un contrat de mise disposition. Le contrat ntait pas soumis une dure ni un droit de renouvellement et au bout de quelques annes la socit des champs de courses demande larrt de lexploitation et la restitution des locaux (suppose que le propritaire soit propritaire dun fonds de commerce). Lexploitant prtend bnficier du statut des baux commerciaux. Lassemble plnire refuse au motif quil ntablissait pas quil avait une clientle personnelle. Exemple 2 : les corners des grands magasins : se sont les exploitants de marques qui sont installs dans les grands magasins : exemple : galerie la Fayette. Ils ne sont pas propritaires dun fonds de commerce. Il y eut une volution rcente : arrt 19 juillet 2005 cour de cassation : la clientle doit tre personnelle mais na pas tre prpondrante. Il sagissait dun magasin install lintrieur dun htel, et on estimait quil ne donnait pas lieu bail commercial faute de clientle personnelle. Or dans larrt de 2005 une commerante russi dmontrer que certains de ses clients ntaient pas des clients de lhtel, ctaient des clients qui venaient pour ses qualits personnelles. Cette commerante a donc pu tre considre comme propritaire dun fonds de commerce et bnficier du statut des baux commerciaux qui est trs protecteur. La plupart de ces difficults sont apparues par des situations de dpendance conomique : cest la situation de commerants intgrs dans un rseau de distribution : soit un rseau de concession soit un rseau de franchise. Il faut savoir ce quest par exemple le franchis, cest un commerant indpendant juridiquement mais il est gnralement sous la dpendance conomique du franchiseur qui a mont le rseau de distribution, il transfre un savoir faire ses franchiss mais en mme temps il demande ses franchiss dadopter sa politique commerciale et le franchis vend des produits sous la marque du franchiseur. Cest ici que le problme apparait : les signes de ralliement de la clientle (nom, enseigne et marque) appartiennent au franchiseur, problme le commerant franchis a t il un fonds de commerce ? Problme qui cest toujours pos propos du statut des baux commerciaux. La question cest pos la premire fois devant la cour d'appel de Montpellier : arrt du 19 janvier 1962 : un bail commercial avait t consenti un tablissement denseignement Pigiez et la fin du bail le propritaire qui veut chapper au renouvellement a lide de prtendre que cet tablissement Pigiez ne peut pas prtendre au droit de renouvellement parce quil nest pas propritaire dun fonds de commerce. La cour d'appel suit : elle estime que ltablissement Pigiez navait pas cr de clientle, laquelle venait du fait de la marque. Le problme ressurgit dans les annes 1990 et notamment un arrt de la cour d'appel de Paris du 6 fvrier de 1996 qui concernait une concession Avis : le concessionnaire Avis louait a bail commercial les locaux quil exploitait et en fin de bail le bailleur vient dire que lindpendance est telle lgard de son

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concdant quil ne possde pas de fonds de commerce et quil na pas le droit au renouvellement de son bail. La cour d'appel estime que mme si juridiquement lexploitation est indpendante, il y a trop de clauses qui le font tre dpendant conomiquement pour quil puisse tre propritaire dune clientle personnelle. Il y eut de nombreuses critiques. Premire remarque : les exploitants nont pas de clientle personnelle mais ce sont eux qui exploitent la marque. Deuxime remarque : ils sont dpendants conomiquement alors quils ont un bail commercial. Troisime remarque : sils nont pas de clientle faute de fonds commercial : qui rattacher la clientle ? La cour de cassation cest prononce par un arrt du 27 mars 2002 : arrt Trvisan : rendu dans une espce dans laquelle des commerants avaient achet un fonds de commerce de vente de meuble. Pour lexploiter ils disposent dun bail commercial consenti de 9 ans, en cours de bail ces commerants passent un contrat de franchise avec Conforama. En fin de bail il y a un conflit avec le bailleur qui prtend quils nont pas de fonds commercial et que donc ils ne peuvent bnficier du statut des baux commerciaux. La cour d'appel leur reconnait quils exploitent bien un fonds de commerce. Le propritaire se pourvoi en cassation et la cour de cassation rejette le pourvoi en reprenant les motifs de la cour d'appel : la cour de cassation estime que la cour d'appel a relev bon droit que si une clientle est au plan national attache la notorit du franchiseur, la clientle locale nexiste que par le fait des moyens mis en uvre par le franchis parmi lesquels les lments corporels de son fonds de commerce et llment incorporel que constitue le bail , la cour ajoute, que cette clientle fait elle mme partie du fonds du franchis puisque mme si celui ci nest pas propritaire de la marque et de lenseigne elle est cre par son activit avec des moyens quil met en uvre ses risques et prils . Dans cet arrt la cour de cassation fait une distinction trs nette entre la clientle nationale qui est celle du franchiseur, et la clientle locale qui est rattache au franchis. Remarque : la clientle nexiste que par le fait des moyens mis en uvre parmi lesquels les lments matriels mais aussi llment incorporel quest le bail. La clientle a besoin dun lment support : ici cest le droit au bail.

2 : le fonds de commerce.

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A) Le fonds de commerce nest pas une universalit de droit.

Le fonds de commerce nest pas assimil un patrimoine. Ce nest donc pas un patrimoine daffectation regroupant un actif et un passif. Le commerant personne physique qui est propritaire du fonds de commerce nest pas la tte de deux patrimoines, le fonds de commerce est un bien qui fait parti de ce patrimoine de ce commerant. On doit nanmoins constater certaines attnuations ce principe. Dabord il y a une autonomie comptable de lentreprise individuelle : exemple : le commerant, personne physique, doit tenir une comptabilit, or, la comptabilit et le bilan nenregistrent que les oprations et les rsultats de lentreprise commerciale. En aucun cas on ne retrouvera le montant de la fortune personnelle du commerant. Exemple 2, lorsquil y a une universalit juridique le passif suit le sort de lactif, c'est-dire que les dettes qui sont attaches luniversalit vont tre transmises en mme temps que les biens et tout ce qui est lactif. Cette rgle ne sapplique pas en principe en matire de fonds de commerce, mais pourtant il y a parfois des rgles particulires qui sappliquent lgard de ce passif dans le cadre des oprations spcifiques au fonds de commerce. Ainsi, lorsque le fonds est mis en location-grance, ou lorsque le fonds est donn en nantissement titre de suret (garantie dune crance) et bien dans ce cas les cranciers du commerant peuvent demander au tribunal lexigibilit immdiate de leur crance qui a pour cause lexploitation du fonds. Ce rgime spcifique est une mesure de protection des cranciers qui ont dautant plus besoin dtre protgs que le passif ne suit pas le sort de lactif. Le fonds de commerce nest pas un patrimoine donc les principes relatifs au patrimoine ne sappliquent pas au fonds de commerce. Non seulement il ny a pas de passif qui suit lactif mais aussi toutes les autres principes et notamment le fait que toute personne un patrimoine et toute personne ne peut avoir quun patrimoine. Tout commerant na pas forcment un patrimoine. Un commerant peut avoir plusieurs fonds de commerce : cest ce qui se passe dans la distribution moderne ou les grandes socits de distributions sont propritaires de nombreux fonds de commerce. Parfois bien sur elles nexploitent pas ncessairement elles mme le fonds de commerce, elles peuvent exploiter via une franchise, via une filiale : cest une socit juridiquement indpendante bien quelle soit dtenue 100% par la socit mre, soit via des succursales : tablissements sans autonomie juridique par rapport la socit qui lexploite mais qui constitue un fonds de commerce, cest le cas de la plupart des fonds de commerce : exemple : camaeu est une succursale. Les franchises sont de moins en moins nombreuses, les franchises sot rares car trop complexes grer. La succursale est exploite par des salaris de la socit de distribution, ce sont des tablissements secondaires au regard du registre du commerce et de lindustrie. Cette exploitation de

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succursales montre bien que le fonds de commerce nest pas une universalit juridique, cest une simple universalit de faits.

B)

Le fonds de commerce : universalit de faits.

Le fonds de commerce est un ensemble de biens qui par la volont de lexploitant est trait comme un bien unique. Cest un bien incorporel mais cest une catgorie particulire de biens. Cest un bien unitaire, en lui-mme qui est diffrent des lments qui le composent. Cest un bien qui peut tre vendu, apport en socit, donn en location-grance, cest toujours un bien incorporel mme quant il comporte des biens corporels. En tant que bien incorporel on ne lui applique pas les dispositions de larticle 2279 du code civil. Ainsi dans lhypothse de deux acqureurs successifs du mme fonds : en matire de fonds de commerce ce nest pas celui qui est mis en possession le premier qui est prfr cest celui dont le titre dacquisition est le plus ancien. Le fonds de commerce est un bien meuble car il compos seulement de biens mobiliers il ne comporte jamais de biens immobiliers. Le fonds de commerce pourrait-il tre purement virtuel ? Cette question se pose propos des boutiques lectroniques : dveloppent-elles un fonds de commerce ? Problme du fonds de commerce lectronique ? En pratique, dans laffirmative il faudrait appliquer en cas de vente toutes les rgles du droit commercial sur la vente du droit de commerce. La question est discute en doctrine. La rponse semble positive, il y a bien des fonds de commerce lectroniques ds lors que lentrepreneur dispose dun ou plusieurs lments supports : les proprits industrielles classiques (marques), des signes distinctifs particuliers propre aux entreprises lectroniques : exemple : le nom de domaine cest lenseigne sous laquelle la socit exploite son activit sur le rseau internet ; ce quon appelle la charte graphique, c'est--dire larchitecture et lesthtique retenues par la boutique virtuelle, cest un meuble incorporel qui peut tre purement intellectuel ou industriel. Si au surplus la boutique a une clientle personnelle et ncessaire alors elle a un fonds de commerce : la clientle peut tre prouve par le fichier client. Il ny a pas de jurisprudence sur la question car cest une question rcente.

Section II : les oprations sur fonds de commerce. Le fonds de commerce est un bien qui peut avoir une valeur conomique, plus ou moins importante. Il peut donc faire lobjet de contrats comme tout bien et il peut tre donn titre de suret, c'est--dire quil peut tre nanti. Compte tenu

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de la spcificit de ce bien le lgislateur a dut intervenir et dicter des rgles spciales au fonds de commerce, les plus anciennes remontent 1909 avec la loi sur le nantissement du fonds de commerce qui est le premier texte reconnaissant la notion de fonds de commerce.

1 : la vente du fonds de commerce. Cette opration sappelle aussi opration de cession de fonds de commerce, on appelle souvent cette cession la vente dun bien corporel. Elle se trouve soumise un rgime lgal particulirement complexe, il a pour origine un texte du 29 juin 1935 qui impose des conditions de forme la vente du fonds de commerce et qui organise une publicit lgale au profit des cranciers. Comme se sont des actes complexes, sont intervenus des textes relatifs aux intermdiaires qui sont des intermdiaires en matire de vente de fonds de commerce : exemple : loi de 1970 sur les agents immobiliers qui impose des contraintes ceux qui veulent exercer cette profession. La plupart du temps la rdaction de la vente dun fonds de commerce est faite par des professionnels, les intermdiaires se contentent de mettre ne rapport les parties. La rdaction la plupart du temps se fait par lintermdiaire de professionnels du droit comme les avocats et les notaires, chargs de vrifier les conditions de la vente du fonds et deffectuer les publicits.

A)

Les conditions de formation.

La plupart des conditions de fonds sont des conditions qui relvent du droit commun. Les spcificits sont relatives aux conditions de forme.

1)

Les conditions de fonds.

Les conditions de capacit et de pouvoirs : pour les conditions de capacit on renvoie la commercialit et au commerant sachant que selon la jurisprudence la vente du fonds de commerce est un acte de commerce du cot des deux parties, du cot du vendeur et du cot de lacqureur. On en dduit quun mineur mme mancip ne peut pas acheter un fonds de commerce. Pour les conditions de pouvoirs : lorsque le fonds de commerce est un bien commun, la cession du fonds de commerce doit tre effectue avec le consentement des deux poux. Pour les questions de consentement : les rgles sont celles du droit commun mais avec des incidences des questions de forme sur les rgles applicables.

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Lobjet et la cause : cest le droit commun qui sapplique. Deux particularits : en droit commun la chose qui peut tre vendue doit tre alinable. A propos du fonds de commerce il faut noter un dispositif rcent issu dune loi du 2 aout 2005 qui limite la libert du vendeur de vendre les fonds de commerce a qui il veut en instituant un droit de premption pour les communes. Ce texte est un texte destin tenter de sauvegarder le commerce et lartisanat de proximit. Les communes peuvent dlimiter par dlibration un primtre de sauvegarde et lintrieur de ce primtre, lorsquun commerant veut vendre son fonds de commerce il doit dabord transmettre son projet de vente la commune laquelle peut dcider dutiliser son droit de prempter. Dans ce cas la commune nest pas oblige de prempter au prix convenu entre les parties dans ce projet de cession de fonds de commerce, sil y a un dsaccord sur le prix de la cession cest le juge de lexpropriation qui va fixer le prix. Une fois que la commune prempter elle devient propritaire du fonds. Le but tant de recder le plus rapidement possible un commerant qui sinscrira dans ce programme de sauvegarde. La commune dispose dun an pour raliser la cession un tiers. Une cession qui dans un primtre de sauvegarde serait opre sans dclaration la commune serait nulle. Si au bout dun an la commune na pas trouv dacqureur, le fonds nexistera plus. Le fonds cd : la consistance du fonds cd nest pas prcise par les textes : ils mentionnent des mentions obligatoires mais ils nimposent pas que figure tel ou tel autre lments. Cette consistance relve de la libert des parties qui peuvent vendre avec le fonds de commerce les lments quelle souhaite. La question de la consistance du fonds renvoie la dfinition de la notion de fonds de commerce. Il faut pour quil y ait un fonds de commerce il faut une clientle et un ou plusieurs lments supports de la clientle. Sous cette rserve et quelque soit la consistance du fonds il y aura bien vente du fonds de commerce. Lorsquon est en prsence dune vente de fonds de commerce doivent sappliquer des conditions de forme.

2)

Les conditions de forme.

Ces conditions de forme sont larticle L. 141-1 : I. - Dans tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce, consentie mme sous condition et sous la forme d'un autre contrat ou l'apport en socit d'un fonds de commerce, le vendeur est tenu d'noncer : 1 Le nom du prcdent vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition et le prix de cette acquisition pour les lments incorporels, les marchandises et le matriel ; 2 L'tat des privilges et nantissements grevant le fonds ; 3 Le chiffre d'affaires qu'il a ralis durant les trois exercices comptables prcdant celui de la vente, ce nombre tant rduit la dure de la possession du fonds si elle a t infrieure trois ans ;

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4 Les bnfices commerciaux raliss pendant le mme temps ; 5 Le bail, sa date, sa dure, le nom et l'adresse du bailleur et du cdant, s'il y a lieu. II. - L'omission des nonciations ci-dessus prescrites peut, sur la demande de l'acqureur forme dans l'anne, entraner la nullit de l'acte de vente . Lacte cest aussi le contrat en tant rencontre de deux volonts : ici lacte cest un crit, ainsi un crit est obligatoire (alina 1). Souvent il y a dabord une promesse de cession de commerce avec souvent une clause de possible premption de la part de la commune. Lcrit concerne la vente, la promesse de vente et lapport une socit. Le texte dresse une liste des mentions qui sont obligatoires dans le contrat : 1 Le nom du prcdent vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition et le prix de cette acquisition pour les lments incorporels, les marchandises et le matriel ; 2 L'tat des privilges et nantissements grevant le fonds ; 3 Le chiffre d'affaires qu'il a ralis durant les trois exercices comptables prcdant celui de la vente, ce nombre tant rduit la dure de la possession du fonds si elle a t infrieure trois ans ; 4 Les bnfices commerciaux raliss pendant le mme temps ; 5 Le bail, sa date, sa dure, le nom et l'adresse du bailleur et du cdant, s'il y a lieu . Il faut que le vendeur puisse avoir une ide de ce que vaut le fonds de commerce. Lorsquil y a pluralit de fonds de commerce, avec une comptabilit commune tous les fonds de commerce il faut appliquer strictement le texte : il faut prendre la comptabilit non officielle qui dclare quel est le chiffre ralis par le fonds de commerce. A cot de ses mentions larticle L. 141-2 du code du commerce impose de viser les livres comptables : Au jour de la cession, le vendeur et l'acheteur visent tous les livres de comptabilit qui ont t tenus par le vendeur durant les trois exercices comptables prcdant celui de la vente, ce nombre tant rduit la dure de possession du fonds si elle a t infrieure trois ans, ainsi qu'un document prsentant les chiffres d'affaires mensuels raliss entre la clture du dernier exercice et le mois prcdant celui de la vente. Ces livres font l'objet d'un inventaire sign par les parties et dont un exemplaire est remis chacune d'elles. Le cdant doit mettre ces livres la disposition de l'acqureur pendant trois ans, partir de son entre en jouissance du fonds. Toute clause contraire est rpute non crite : ce sont les livres comptables des 3 exercices avant la cession, cest un inventaire sign par les parties et dont un exemplaire est remis chacune delles. Enfin larticle L.141-5 alina 3 du code du commerce : il est prvu lorsque le prix de vente nest pas payable comptant il doit tre ventil en trois parties distinctes reprsentant le prix des lments incorporels, du matriel et de la marchandise : Des prix distincts sont tablis pour les lments incorporels du fonds, le matriel et les Marchandises : cest une condition qui ne concerne que lhypothse ou le vendeur a accept que le paiement du prix soit diffr. La

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ventilation du prix de la vente nest pas une condition de validit de la vente selon la jurisprudence elle mme. Les sanctions : le II de larticle 141-1 du code du commerce: L'omission des nonciations ci-dessus prescrites peut, sur la demande de l'acqureur forme dans l'anne, entraner la nullit de l'acte de vente : cela signifie que la nullit est facultative, labsence dcrit ou le dfaut dune ou de plusieurs mentions nentraine pas la nullit de plein droit de la cession du fonds de commerce. Cest une nullit facultative qui est une nullit de protection de lacqureur : seul lacqureur peut demander la nullit de la cession. Il doit le faire dans un dlai bref : dlai prfixe dun an compter de la ralisation de la cession. Lacqureur nobtiendra pas forcment la nullit, le juge doit rechercher si lomission a induit en erreur lacqureur. Cest lacqureur qui a la charge de la preuve. Cette rgle renvoie aux vices du consentement et implique que lacqureur prouve un prjudice. Cette sanction nen concerne que lomission des mentions. Il peut y avoir lors de la cession inexactitude des mentions. Dans lhypothse dinexactitude ce nest plus la nullit qui sapplique mais on applique les rgles de la garantie des vices cachs du vendeur. Article L. 141-3 du code du commerce : Le vendeur est, nonobstant toute stipulation contraire, tenu de la garantie raison de l'inexactitude de ses nonciations dans les conditions dictes par les articles 1644 et 1645 du code civil. Les intermdiaires, rdacteurs des actes et leurs prposs, sont tenus solidairement avec lui s'ils connaissent l'inexactitude des nonciations faite . La garantie des vices cachs ouvre lacqureur deux actions : soit une action rdhibitoire (rsolution du contrat) soit une action estimatoire. Ce texte prcise que les intermdiaires et rdacteurs sont solidairement tenus avec le vendeur sils connaissaient linexactitude des nonciations qui ont t faites. Lcrit ne se suffit pas lui mme, il faut aussi quil y ait des mesures de publicit. B) Les rgles de publicit.

En raison de son caractre incorporel le fonds de commerce se prte plus aisment quun autre bien la dissimulation. Il faut donc trouver les moyens dviter la fraude fiscale et galement les moyens de protger les cranciers dont on sait quils ne suivent pas le sort du fonds de commerce puisque le passif ne fait pas parti du fonds de commerce. La premire mesure est une formalit : cest lenregistrement de lacte : il se fait auprs de ladministration fiscale laquelle va toucher des droits denregistrement qui sont proportionnels au prix : ce sont les droits de mutation. Actuellement les droits de mutation sont de 4,80% au-del de 23 000 euros. Cette mesure lui permet de vrifier le prix. En cas dinsuffisance du prix le fisc peut procder une procdure de redressement. En cas de dissimulation dune partie du prix, il y a dissimulation lorsque le prix effectivement pay est

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suprieur au prix apparent stipul dans lacte de vente : article 1840 du code gnral des impts : est nul et de nul effet toute convention ayant pour but de dissimul partie du prix dune cession de fonds de commerce. On a ici une sanction civile qui nous vient du droit fiscal, cela est exceptionnel. La nullit de la cession peut tre demande par nimporte quelle partie, cest une sanction dordre public. Une fois effectue cette formalit la vente doit tre publie de manire protger les cranciers car ils ne suivent pas le fonds de commerce, cest pourquoi le lgislateur reconnait aux cranciers un droit dopposition qui va leur donner une situation particulire. Article L. 141-12 du code du commerce : Sous rserve des dispositions relatives l'apport en socit des fonds de commerce prvues aux articles L. 141-21 et L. 141-22, toute vente ou cession de fonds de commerce, consentie mme sous condition ou sous la forme d'un autre contrat, ainsi que toute attribution de fonds de commerce par partage ou licitation, est, sauf si elle intervient en application de l'article L. 642-5, dans la quinzaine de sa date, publie la diligence de l'acqureur sous forme d'extrait ou d'avis dans un journal habilit recevoir les annonces lgales dans l'arrondissement ou le dpartement dans lequel le fonds est exploit et, dans la quinzaine de cette publication, au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. En ce qui concerne les fonds forains, le lieu d'exploitation est celui o le vendeur est inscrit au registre du commerce et des socits . Publication de la vente dans un journal dannonce lgale de larrondissement ou du dpartement et ce dans les 15 jours de la formalit de lenregistrement. Dans les 15 jours de cette publicit il y en a une autre qui doit tre faite au BODAC : bulletin officiel des annonce civiles et commerciales. Cette publicit au BODAC rend le prix indisponible dans les 10 jours. Les textes prvoient que lacqureur qui paie le vendeur sans avoir effectu les publicits ou avant lexpiration de ce dlai de 10 jours nest pas libr lgard des tiers. Cette publicit ne concerne que la protection des cranciers, elle ne sert pas rgler les conflits entre acqureurs successifs du mme fonds comme cest le cas de la publicit foncire. En pratique comte tenu de cette indisponibilit du prix, pour la protection du vendeur dans les actes on dsigne un squestre c'est--dire que la somme relative au montant du prix est transmise au squestre qui aura soit la responsabilit de transmettre le prix au vendeur soit rgler les difficults avec les cranciers. Souvent il sagit du rdacteur de lacte. Grce cette publicit les cranciers vont pouvoir faire opposition : cest une opposition au paiement du prix entre les mains du vendeur, cette opposition doit se faire par exploit dhuissier qui est signifi soit lacqureur soit au domicile lu (domicile du squestre) dans les 10 jours de la seconde publicit. Lacte par lequel le crancier fait opposition indique le montant et la cause de sa crance. Si lopposition est injustifie le vendeur peut en demander la main leve : ne peut tre faite que par le tribunal ou peut demander le cantonnement : c'est--dire la limitation de lopposition au montant de la crance. Il peut y avoir plusieurs oppositions, elles ont pour effet de bloquer le paiement du prix, lacqureur ou

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le squestre ne peut pas payer (ou sexpose payer deux fois) au vendeur, lacqureur ou le squestre si les crances sont justifies doit rpartir le prix entre les diffrents cranciers en respectant ventuellement les clauses de prfrence. Cette rpartition se faisant soit de faon amiable soit de faon judiciaire. Si le prix est insuffisant, les cranciers qui nont pas pu tre dsintresss nauront plus qu se retourner contre le dbiteur. Ici aussi il y a un risque de dissimulation du prix, ainsi le lgislateur a invent la procdure particulire : celle de la surenchre : dans les 20 jours suivant la dernire publicit, les cranciers qui ont fait oppositions ou les cranciers inscrits (bnficient dune crance relle) peuvent faire une surenchre du 1/6 me par rapport au prix de vente du fonds de commerce. Dans ce cas, le fonds sera vendu aux enchres publiques. Mais si personne ne porte denchre le crancier va devenir propritaire du fond moyennant le prix plus 1/6me. C) Les effets de la vente.

La vente du fonds de commerce entraine transfert de proprit et des obligations la charge des parties.

1)

Obligation du vendeur.

Les obligations du vendeur : il doit lobligation de dlivrance : ici cest particulier puisque cest un bien incorporel : consiste permettre lacqureur de prendre effectivement possession du fonds et des documents comptables des trois dernires annes. En outre, lobligation comporte une prsentation la clientle et aux principaux fournisseurs. Pour le reste on applique les articles 1606 et suivants du code civil. Il y aussi une obligation de garantie : la garantie des vices cachs sapplique de faon particulire. La garantie dviction : garantie du fait personnel et contre les troubles de droits que sont susceptibles dapporter les tiers. Cette garantie entraine pour le vendeur du fonds lobligation de ne pas gner lacqureur dans son activit, le vendeur assume une obligation de non concurrence qui dcoule de lobligation lgale de la garantie dviction. Le plus souvent il y a garantie lgale mais aussi contractuelle : clauses de non rtablissement par lesquels le vendeur sinterdit de se rinstaller dans un certain primtre.

2)

Obligation de lacqureur.

Il a lobligation de payer le prix. Lorsque le prix est payable terme le vendeur dispose dun privilge : ce privilge doit tre publi dans un registre du commerce tenu par le greffe. 79

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Le vendeur dispose dune action rsolutoire : article 1654 du code civil. Mais ce qui est particulier cest que laction doit tre notifie aux cranciers inscrits.

2 : la location grance du fonds de commerce. Les oprations sur fonds de commerce ont progressivement t reconnues par le lgislateur, il tait donc logique que lon reconnaisse galement que le fonds de commerce puisse tre lou. Au lieu dexploiter son fonds de commerce le propritaire peut en confier la gestion un tiers. On peut faire exploiter par un salari mais dans ce cas le propritaire reste responsable. On peut confier la gestion un mandataire donc soumis au contrat de mandat, mais aussi le donner en location : opration qui sappelle la location grance aussi appel la grance libre par opposition la grance salarie. Le contrat de location grance est un contrat par lequel un commerant donne son fonds en location un autre commerant. Cette location grance entraine dissociation temporaire entre la proprit et exploitation du fonds. Le contrat de location grance prsente des intrts conomiques et sociaux : il est trs utile pour les situations provisoires. Mais le lgislateur a dut intervenir pour viter certaines drives. La location grance peut comporter des risques de spculation : risque dattirer des investisseurs avec des visions purement spculatives sur les fonds de commerce ce qui entrainerait une hausse des valeurs des fonds de commerce. Ou encore le risque dabus et de fraude par rapport aux cranciers et au fisc. Le lgislateur est intervenu par des rgles dordre public : une loi sur la location grance du 20 mars 1956 qui se trouve aux articles L. 144-1 et suivants du code de commerce. Larticle L144-1 encadre le contrat en posant des conditions et en faisant produire des effets particuliers ce contrat.

A)

Les conditions de la location grance.

Dans la mesure o la location grance relve de textes spcifiques ; il faut tout dabord cerner cette notion.

1)

La qualification.

La qualification et la dfinition nous sont donnes par larticle L. 144-1du code du commerce : Nonobstant toute clause contraire, tout contrat ou convention par lequel le propritaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce ou d'un tablissement artisanal en concde totalement ou partiellement la location un grant qui l'exploite ses risques et prils est rgi par les dispositions du prsent chapitre . 80

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La location grance cest la location dun bien incorporel : le fonds de commerce et elle relve des dispositions du contrat de louage du code civil. Mais comme il pose sur une universalit de fait, il y a des particularits : le locataire grant une obligation de lexploiter, obligation du loueur aussi aux dettes commerciales contractes par le grant.

a) La distinction entre la vente du fonds de commerce et la location grance. La vente entraine transfert de propritaire alors que la location grance ne donne quune disposition du fonds. Mais problme de la location grance assortie dune promesse de vente ? Cela reste une location grance durant la location mais il ne doit pas contenir une dissimulation du contrat de la vente : de manire chapper la fiscalit ou aux cranciers : exemple on fait une redevance leve et au moment de la promesse de vente le prix sera faible puisque la redevance sera leve : le contrat sera nul de ce fait : article 1840 du code gnral des impts.

b)

La distinction entre la location grance et le bail commercial.

Cest une distinction facile priori : bail qui porte sur un immeuble alors que la location grance porte sur un bien incorporel. Hypothse 1 : le propritaire loueur du fonds de commerce est galement propritaire des locaux : cela renvoie la notion de fonds de commerce et lexigence de clientle. Mais il peut parfois tre difficile de distinguer ces deux contrats. Hypothse 2 : le loueur du fonds de commerce est preneur bail commercial : il exploite son fonds de commerce dans des locaux dont il nest pas propritaire : si le bail ne linterdit pas il peut mettre le fonds en location grance mais pour cela il faut quil exploite un fonds de commerce dans les locaux, dfaut de cette exploitation on ne serait plus en prsence de location grance du fonds de commerce mais de sous location. Si on se retrouve en contrat de sous location on risque la rsiliation du contrat pour sous location non autorise. Arrt chambre commerciale, 26 janvier 1993 : un fonds de commerce dhtel restaurant avait cess dtre exploit pendant 3 ans suite un incendie qui avait ncessit la reconstruction du btiment : le locataire qui va reprendre possession des locaux sera-t-il en location grance : la cour de cassation a

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rpondu par laffirmative. Les juges du fonds on relev la subsistance de la clientle.

c)

La distinction avec dautres grances.

Article L. 144-1 du code du commerce : dfinition de la location grance : vise le grant qui exploite le fonds de commerce ses risques et prils, c'est--dire de manire autonome et indpendante. Cest le locataire grant qui prend les risques de lexploitation, cest un commerant indpendant. Cette dfinition conduit distinguer le locataire grant quon appelle grance libre de la grance salarie : le grant salari est vis par les dispositions du code du travail : cest un salari de lentreprise qui est propritaire du fonds, il y a entre ce grant salari et le propritaire du fonds un lien de subordination juridique et conomique qui distingue fondamentalement sa situation de celle dun locataire grant. Cette distinction est nette ici. Un autre grant fut introduit par une loi du 2 aout 2005 : le grant mandataire : il est dfini par larticle L. 146-1 du code de commerce : la distinction entre lui, le locataire grant et le grant salari cest que le contrat qui le relie lentreprise cest un contrat de mandat. Cest donc un mandataire qui est un intermdiaire et qui se trouve rmunr par une commission proportionnelle au chiffre daffaire. Cest le propritaire du fonds qui supporte les risques de laffaire, le grant mandataire ne reoit quune commission, il est plus libre que le salari car na pas de lien de subordination mais en mme temps il na pas lindpendance du locataire grant. Le grant mandataire est immatricul au registre du commerce et des socits alors mme que cest le propritaire qui conserve les risques de lexploitation. Lintrt de ce contrat de grant mandataire lavantage de la souplesse, ainsi il tend se dvelopper.

2)

La conclusion du contrat.

Pour pouvoir donner un fonds de commerce en location grance le propritaire doit rpondre la condition pose par larticle L. 144-3 du code de commerce. A lorigine dans la loi de 1946 les textes imposaient deux conditions : avoir t commerant pendant 7 ans et avoir exploit le fonds pendant au moins deux ans. Ces conditions sexpliquaient par la volont pour le lgislateur dviter les spculations sur les fonds de commerce. Les deux conditions semblaient trop lourdes et une ordonnance du 25 mars 2004 a supprim la condition de 7 ans et ce dans le but de faciliter la transmission des entreprises. Aujourd'hui, il ne reste plus que le dlai de deux ans, la ncessit pour le propritaire du fonds davoir exploit ce fonds pendant une priode de deux ans. Ce dlai donne lieu certaines dispenses, dabord des drogations lgales et une possibilit de

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drogation judiciaire. Article L. 144-5 du code de commerce : les drogations lgales : il y a des drogations lgales au profit de certaines personnes et des drogations au profit de certaines activits. Pour les personnes : - sont ainsi dispenss pour avoir exerc une activit pendant deux ans, lEtat et les collectives locales et les tablissements de crdit. - certaines personnes physiques telles que les majeurs en tutelle ou les hritiers. Au profit de certaines activits : le texte vise la location grance qui a pour objet principal dassurer sous contrat dexclusivit lcoulement au dtail des produits fabriqus ou distribus par le loueur. Article L. 144-4 du code du commerce : une dispense judiciaire est possible : le dlai de deux ans peut tre supprim ou rduit par ordonnance du prsident du tribunal de grande instance lorsque le propritaire du fonds notamment, justifie quil est dans limpossibilit dexploiter son fonds personnellement ou par lintermdiaire de prpos : la dispense est judiciaire alors quon est dans le cadre dun contrat commercial, ce nest pas le tribunal de commerce qui est comptent. Ces dispenses sont accordes dans des cas stricts de non possibilit dexploiter le fonds : tout motif lgitime peut tre une cause de dispense : exemple : la rorganisation de lentreprise. Aujourd'hui, les drogations sont facilement accordes, sous rserve de demander la dispense avant de conclure le contrat de location grance. Ainsi les auteurs se demandent sil faut garder ce dlai de deux ans : la loi de 2004 la gard car veut toujours viter la spculation. En cas de non respect de la condition de fond, la sanction est la nullit absolue la demande de tout intress.

3)

Les conditions de forme.

Le contrat de location grance est un contrat consensuel mais en pratique un crit est ncessaire afin de remplir des conditions de formalits. Le contrat de location grance doit tre publi sous forme dextrait dans un journal dannonce lgale dans les 15 jours de sa conclusion. Par ailleurs le locataire grant doit simmatriculer au registre du commerce et des socits tandis que le propritaire du fonds doit se faire radier puisquil nexerce plus lactivit de commerant. En cas de dfaut de publication, le propritaire du fonds demeure solidairement responsable des dettes contractes par le locataire grant.

B)

Les effets de la location grance.

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Par leffet du contrat de location grance le propritaire du fonds perd la qualit de commerant tandis que le grant acquiert cette qualit. Ainsi se pose la question des cranciers.

1)

La protection des cranciers.

Les cranciers du propritaire du fonds peuvent craindre que le fait de faire exploiter le fonds par un tiers diminue la valeur de ce fonds. Aussi, larticle L. 144-6 du code du commerce il est prvu que les cranciers du propritaire peuvent dans les 3 mois de la publication demander au juge lexigibilit immdiate de leur crance sils dmontrent que la location grance compromet leur chance de recevoir un paiement. Pour les cranciers du locataire grant : larticle L. 144-7 du code du commerce prvoit que le propritaire du fonds est solidairement responsable des dettes du grant pendant un dlai de 6 mois compter de la publication. Ici peut importe lexigibilit de la dette, il sagit des dettes passes pendant ce dlai, mme si la dette est demande deux ans plus tard, si elle est passe pendant le dlai de 6 mois le propritaire sera responsable solidairement. En fin de contrat, la cessation du contrat doit tre publie dans un journal lgal et les dettes du locataire grant sont exigibles de plein droit.

2)

Les rapports entre les parties.

Le contrat de location grance emporte des effets en principe uniquement entre le locataire grant et le propritaire du fonds de commerce. Ainsi lorsque le propritaire du fonds de commerce dispose dun bail commercial sur limmeuble dans lequel il exploite son fonds il ny a pas de rapport entre le locataire grant et le propritaire de limmeuble. Cet effet relatif des conventions supportent un certain nombre datteintes depuis notamment 2006 : arrt qui concerne les rgles de la responsabilit contractuelle : il y avait une location grance dun fonds de commerce et un bail commercial sur limmeuble. Le propritaire de limmeuble navait pas correctement entretenu son immeuble ce qui avait entrain des difficults dexploitation du fonds de commerce, le locataire grant a intent une action dlictuelle contre le propritaire de limmeuble auquel il oppose une clause du contrat de bail commercial relative aux obligations dentretien. Contrat auquel il nest pas parti. Ainsi sur le fondement de la responsabilit dlictuelle peut-il se contenter dinvoquer la violation dune obligation contractuelle alors quil nest pas parti au contrat ? Ou alors doit-il faire preuve dune faute rsultant de ce non respect de son obligation ? La cour de cassation a dcid que la victime du prjudice

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pouvait lgitimement opposer la violation dune obligation contractuelle, elle nest pas oblige de prouver la faute dlictuelle. Le locataire grant a une obligation dexploiter le fonds suivant sa destination, il ne doit pas modifier la destination du fonds de commerce. Obligation de payer une redevance : prix de la location du fonds de commerce. La location du fonds de commerce entraine forcment loccupation dun local. Ainsi la jurisprudence distingue ce qui relve de lexploitation du fonds et celle pour lexploitation des locaux dans la redevance. Le propritaire du fonds a des obligations : il ne doit pas faire concurrence au locataire grant, mettre le fonds disposition. Le contrat de location grance est un contrat excution successive qui a pu tre conclu pour une dure dtermine et prendra fin larrive du terme. Lorsqu un contrat est conclu pour une dure indtermine, le CDI peut prendre fin tout moment la demande de lune ou lautre des parties. A la fin du contrat il doit restituer le fonds et seulement sil a commis une faute il devra rpondre de la perte de la valeur du fonds. Le locataire grant na pas de droit au renouvellement, il na pas le droit indemnisation lorsquil a apport une plus value au fonds de commerce. Le seule avantage cest que lorsque le fonds est restitu en fin de contrat le propritaire doit reprendre le fonds avec les salaris, le locataire grant na donc pas indemniser les salaris. Si le contrat avait pour objet la fois limmeuble et le fonds, le propritaire devra indemnit pour les amliorations matrielles effectues par le locataire.

Chapitre II : le droit au bail. En pratique, il est extrmement frquent que le commerant qui exploite le fonds de commerce soit locataire de limmeuble dans lequel ce fonds de commerce est exploit. Cest une situation qui a impos le lgislateur intervenir car partir du moment o au dbut du XXme sicle se trouve consacr le fonds de commerce, le risque en cas de location ctait quau bout de quelque temps le propritaire mette fin la location et exploite dans les 85

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locaux la clientle du commerant vinc. Le code civil est insuffisant pour protger le locataire. Le lgislateur a fait une loi du 30 juin 1926 : loi qui reconnait au profit dun locataire vinc un droit indemnit dviction. Un texte plus complet intervient plus tard : dcret du 30 septembre 1953 : article L. 145-1 et suivants du code de commerce. La protection reconnu en 1953 du commerant qui a pris bail repose sur deux ides : il convient dassurer la prennit de lexploitation et pour cela les rdacteurs ont prvu dabord un bail dune dure minimum de 9 ans et larrive du terme de ce bail, soit un droit au renouvellement au profit du locataire soit une indemnit dviction que doit payer le propritaire qui peut tre trs leve parce quelle reprsente en principe le montant de la valeur marchande du fonds de commerce. Le second principe cest des rgles pour viter des augmentations trop brutales du loyer larrive du terme du bail. La protection du locataire est ainsi trs forte, ainsi dans le langage courant ont a pris lhabitue dappeler ce droit au bail la proprit commerciale . Le texte du dcret de 1953 a t plusieurs fois modifi : dernire modification : loi LME de 2008. Mais les principes du dcret nont pas t touch et les principes de bases restent les mmes aujourd'hui malgr les critiques, ds 1960 : le gouvernement de lpoque avait nomm un comit de travail sur la croissante, il a dpos un rapport Rueff Armand : ce rapport tait trs svre contre les baux commerciaux : tait un frein la croissance franaise, que ctait un rgime qui en ralit se retournait contre les jeunes exploitants qui ne trouvaient pas de locaux. Mais cela na pas remis en cause fondamentalement le statut. Un nouveau comit fut runi en 2004 : rapport Pelletier : proposait des modifications des baux mais cela fut refus par les commerants et le gouvernement a fait machine arrire. Les baux commerciaux sont une exception franaise, il ny a pas en Europe de lgislation qui protge le locataire contre le propritaire de limmeuble comme le fait le droit franais. Le statut des baux commerciaux a t jug conforme au droit europen et la convention europenne des droits de lhomme. Sur le plan conomique, lorsqua t dsign le groupe de travail en 2004, les commerants se sont mobiliss et on a pu montrer que le statut des baux commerciaux na pas t un frein la croissance, au contraire ils peuvent faire des investissements importants puisse que leur situation est stable.

Section I : le champ dapplication du statut. Le champ dapplication du statut se trouve dans le code du commerce larticle L. 145-1 et suivants. Article 145-1 : I. - Les dispositions du prsent

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chapitre s'appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploit, que ce fonds appartienne, soit un commerant ou un industriel immatricul au registre du commerce et des socits, soit un chef d'un entreprise immatricule au rpertoire des mtiers, accomplissant ou non des actes de commerce, et en outre : 1 Aux baux de locaux ou d'immeubles accessoires l'exploitation d'un fonds de commerce quand leur privation est de nature compromettre l'exploitation du fonds et qu'ils appartiennent au propritaire du local ou de l'immeuble o est situ l'tablissement principal. En cas de pluralit de propritaires, les locaux accessoires doivent avoir t lous au vu et au su du bailleur en vue de l'utilisation jointe ; 2 Aux baux des terrains nus sur lesquels ont t difies - soit avant, soit aprs le bail - des constructions usage commercial, industriel ou artisanal, condition que ces constructions aient t leves ou exploites avec le consentement exprs du propritaire. II. - Si le fonds est exploit sous forme de location-grance en application du chapitre IV du prsent titre, le propritaire du fonds bnficie nanmoins des prsentes dispositions sans avoir justifier de l'immatriculation au registre du commerce et des socits ou au rpertoire des mtiers. III. - Si le bail est consenti plusieurs preneurs ou indivisaires, l'exploitant du fonds de commerce ou du fonds artisanal bnficie des dispositions du prsent chapitre, mme en l'absence d'immatriculation au registre du commerce et des socits ou au rpertoire des mtiers de ses copreneurs ou coindivisaires non exploitants du fonds. En cas de dcs du titulaire du bail, ces mmes dispositions s'appliquent ses hritiers ou ayants droit qui, bien que n'exploitant pas de fonds de commerce ou de fonds artisanal, demandent le maintien de l'immatriculation de leur ayant cause pour les besoins de sa succession .

1 : les conditions gnrales dapplication. Article 145-1 du code du commerce : I. - Les dispositions du prsent chapitre s'appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploit, que ce fonds appartienne, soit un commerant ou un industriel immatricul au registre du commerce et des socits, soit un chef d'un entreprise immatricule au rpertoire des mtiers : ce texte sapplique aux baux des immeubles, il faut donc un bail. Le texte renvoie ncessairement aux lments du contrat de louage de larticle 1709 du code civil. Il faut donc la mise disposition dune chose, la mise disposition pendant un certain temps et il faut quil y ait un prix. Il faut que le bail porte sur des locaux : immeuble clos et couvert avec une certaine fixit au sol. Il faut quil y ait un fonds de commerce : en pratique pourtant lexigence dun fonds de commerce est apprci au moment du renouvellement parce quil arrive que quelquun prenne des locaux bail commercial pour crer un commerce.

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La condition de limmatriculation : le commerant non immatricul pourrait perdre son fonds de commerce. Le dfaut dimmatriculation ne donne pas lieu sanction en cours de bail, limmatriculation la jurisprudence va la vrifier en fin de bail c'est--dire au moment ou le locataire revendique sa proprit commerciale. Doit tre immatricul le commerant personne physique ou la socit qui exploite. Sagissant de la socit, limmatriculation est requise pour le sige social de la socit mais aussi pour chacun des tablissements secondaires. Limmatriculation est requise au moment du renouvellement du contrat de bail. Arrt cour de cassation du 7 novembre 2001 : camaeu hommes : en 1996 la socit camaeu opre des oprations de restructuration : conserve camaeu femme et apporte les deux autres branches : lors de lapport le bail de la rue de Bthune arrive terme et au moment o les oprations sont ralises, les immatriculations ne sont pas encore tout fait ralises : le bailleur sen aperoit et notifie une dngation de bail : il y a eut viction sans indemnits dviction. Pour les personnes physiques la cour de cassation exige limmatriculation de tous les cotitulaires du bail, et lorsque les cotitulaires sont poux, elle exige limmatriculation des deux en cas de sparations de biens, il en va de mme pour les indivisaires. Mais la loi mis fin cette jurisprudence : loi du 4 aout 2008 : a ajout un III larticle L. 145-1du code du commerce : - Si le bail est consenti plusieurs preneurs ou indivisaires, l'exploitant du fonds de commerce ou du fonds artisanal bnficie des dispositions du prsent chapitre, mme en l'absence d'immatriculation au registre du commerce et des socits ou au rpertoire des mtiers de ses copreneurs ou coindivisaires non exploitants du fonds. En cas de dcs du titulaire du bail, ces mmes dispositions s'appliquent ses hritiers ou ayants droit qui, bien que n'exploitant pas de fonds de commerce ou de fonds artisanal, demandent le maintien de l'immatriculation de leur ayant cause pour les besoins de sa succession : en prvoyant que lorsque le bail est consenti plusieurs preneurs ou indivisaires lexploitant du fonds bnficie du statut mme en labsence dimmatriculation de ses copreneurs ou indivisaires non exploitants. La rgle ne sapplique quen la prsence dun indivisaire ou copreneurs non exploitant, sinon ils doivent tous tre immatriculs. Reste une difficult : celle du dmembrement de la proprit lorsque le fonds de commerce est dmembr entre un nu propritaire et un usufruitier : arrt cour de cassation du 24 mars 2008 : a exig que le nu propritaire et lusufruitier soient tous les deux inscrits au registre du commerce et des socits.

2 : Les expansions des baux commerciaux. Le lgislateur a tendu le statut des baux commerciaux des personnes ou groupements qui ne rpondaient pas aux conditions gnrales : se sont les extensions lgales. Mais il y en a aussi des conventionnelles.

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A)

Les extensions lgales.

Se sont les extensions progressivement apportes aux baux commerciaux : article L. 145-2 du code de commerce : I.-Les dispositions du prsent chapitre s'appliquent galement : 1 Aux baux des locaux ou immeubles abritant des tablissements d'enseignement ; 2 Aux baux consentis aux communes pour des immeubles ou des locaux affects, soit au moment de la location, soit ultrieurement et avec le consentement exprs ou tacite du propritaire, des services exploits en rgie ; 3 Aux baux d'immeubles ou de locaux principaux ou accessoires, ncessaires la poursuite de l'activit des entreprises publiques et tablissements publics caractre industriel ou commercial, dans les limites dfinies par les lois et rglements qui les rgissent et condition que ces baux ne comportent aucune emprise sur le domaine public ; 4 Sous rserve des dispositions de l'article L. 145-26 aux baux des locaux ou immeubles appartenant l'Etat, aux collectivits territoriales et aux tablissements publics, dans le cas o ces locaux ou immeubles satisfont aux dispositions de l'article L. 145-1 ou aux 1et 2 ci-dessus ; 5 Aux baux d'immeubles abritant soit des socits coopratives ayant la forme commerciale ou un objet commercial, soit des socits coopratives de crdit, soit des caisses d'pargne et de prvoyance ; 6 Aux baux des locaux consentis des artistes admis cotiser la caisse de scurit sociale de la maison des artistes et reconnus auteurs d'uvres graphiques et plastiques, tels que dfinis par l'article 98 A de l'annexe III du code gnral des impts ; 7 Par drogation l'article 57 A de la loi n 86-1290 du 23 dcembre 1986 tendant favoriser l'investissement locatif, l'accession la proprit de logements sociaux et le dveloppement de l'offre foncire, aux baux d'un local affect un usage exclusivement professionnel si les parties ont conventionnellement adopt ce rgime. II.-Toutefois, les dispositions du prsent chapitre ne sont pas applicables aux autorisations d'occupation prcaire accordes par l'administration sur un immeuble acquis par elle la suite d'une dclaration d'utilit publique. Elles ne sont galement pas applicables, pendant la priode d'un an mentionne au premier alina de l'article L. 214-2 du code de l'urbanisme, aux fonds artisanaux, aux fonds de commerce ou aux baux commerciaux prempts en application de l'article L. 214-1 du mme code . Le lgislateur a ainsi tendu le statut des baux commerciaux aux tablissements denseignements, aux communes, aux socits coopratives.

B)

Lextension conventionnelle.

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Cette extension cest la possibilit pour des cocontractants dont lun ne rpond pas aux conditions dapplication des baux commerciaux de sy soumettre volontairement. Il y a des professionnels qui ne sont pas commerants comme les professions librales : ne relvent pas de larticle L. 145-1du code du commerce : la jurisprudence consacre la possibilit dextension conventionnelle conditions que la volont des parties soit exprimes de manire claire et sans quivoque. En pratique cette extension est frquente. Lintrt du bailleur est davoir un locataire pour un certain temps. Mais il peut y avoir un conflit entre le statut des baux commerciaux et les dispositions impratives dont relve ventuellement le locataire : exemple : pour les professionnels libraux : ils ont un mini statut fait dun seul texte : article 57a de la loi du 23 dcembre 1986 : impose un bail dune dure minimum de 6 ans et offre au locataire la possibilit de rsilier tout moment moyennant pravis de 6 mois. Problme lorsquun professionnel libral bnficie de manire conventionnelle des baux commerciaux peut il continuer invoquer larticle 57a ? La jurisprudence avait rpondu par laffirmative en estimant que la soumission volontaire au statut des baux commerciaux ne pouvait pas conduire luder les dispositions dordre public dun autre rgime de bail. Ils cumulaient donc les deux avantages. Cela cest retourn contre les professionnels libraux : ils ne trouvaient plus de bureaux louer. La loi LME de 2004 est intervenue et a bris la jurisprudence en introduisant un 7mement larticle L. 145-2 du code du commerce selon lequel lorsquil y a extension conventionnelle du statut cest tout le statut qui sapplique mais que le statut des baux commerciaux.

3 : les baux de courte dure. A ne pas confondre avec la convention doccupation prcaire qui est exclut du statut des baux commerciaux. Se sont des baux prvus par larticle L. 145-5 du code du commerce, se sont des baux au sens de larticle 1709 du code du commerce mais qui chappent au statut des baux commerciaux ds lors quils ont t conclus pour une dure qui nest pas suprieure deux ans. Le lgislateur a voulu introduire dans le statut des baux commerciaux une certaine souplesse, permettre un exploitant de tester un emplacement sans sengager pour 9 ans par exemple. A larrive du terme du bail de courte dure (2 ans) si le preneur est laiss en possession il sopre alors un nouveau bail qui lui est rgi par le statut des baux commerciaux.

Section II : le rgime des baux commerciaux.

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Deux remarques : distinction entre les baux commerciaux et les baux dhabitation : - le statut : cest un ensemble de rgles applicables au bail, rgles auxquelles adhrent les parties lorsquelles sont soumises au champ dapplication du statut. Le rgime des baux commerciaux ne concerne pas tous les aspects du bail et il y a notamment toute une srie de rgles qui sappliquent au contrat de louage qui ne font pas lobjet dapplication dans les baux commerciaux : obligation dentretien, de travaux. - en matire de baux commerciaux les dispositions dites statutaires ne sont pas toutes dordre public. Mais il y a des dispositions particulires relatives au bail en cours dexcution et dautres qui sappliquent en fin de bail.

1 : le cours du bail. Les dispositions du statut des baux commerciaux sont destines viter au locataire une situation instable.

A)

La dure.

La dure est plus longue que la dure minimale prvu pour les baux dhabitation : article L. 145- 4 du code du commerce prvoit que la dure doit tre de 9 ans minimum. Mme sil y a une longue dure, le lgislateur a prvu au profit du locataire une facult de rsiliation triennale au profit du preneur : en principe cette facult ne peut tre utilise que tous les 3 ans. Cest une facult qui peut tre amnage par les parties, peuvent supprimer la facult de rsiliation en cours de bail ou prvoir que la rsiliation sera possible tous les ans par exemple. Mais cest une facult qui est une mesure de protection pour le preneur. Le bailleur dispose dune facult de rsiliation triennale restrictive : il ne peut sen servir que pour construire, reconstruire limmeuble et elle est charge dindemnisation. Ces facults de rsiliations larges pour le preneur et restreintes pour le bailleur ncessite un formalisme sur lequel la cour de cassation est intransigeante, la rsiliation en cours de bail ncessite toujours un pravis de 6 mois et un cong dlivr par exploit dhuissier. Si le bail est suprieur 12 ans il doit tre publi au bureau des hypothques.

B)

Le loyer.

Lors de la conclusion du bail le loyer est libre : libert dans le montant et dans les modalits de fixation et de paiement du loyer. Le loyer peut tre fixe ou un 91

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loyer a structure binaire c'est--dire un loyer qui est en partie calcul sur le chiffre daffaire du locataire, le loyer peut galement tre index (clause dchelle mobile). Jusquau 7 novembre 2008, la plupart des baux commerciaux stipulaient une indexation fonde sur lindice ICC (mesure le cout de la construction) or cet indice a considrablement volu au cours des 6 dernires annes. En 2005, les locataires dhabitation ont obtenu une substitution de lindice ICC pour un autre indice. Les commerants ont port la mme revendication et la loi LME de 2008 leur offre la possibilit dopter pour un autre indice dont les lments sont fixs par dcret : contient en partie laugmentation des prix la consommation notamment. Les parties en outre, sont libres lors du bail dorigine de stipuler un droit dentr que la pratique appelle un pas de porte : cest une somme que le locataire qui entre paie son bailleur quil paie en plus des loyers. La jurisprudence laisse les parties dfinir sa valeur juridique : peut tre considr soit comme un supplment de loyer ou alors tre considr comme une somme consistant ddommager le propritaire des restrictions que le statut des baux commerciaux apporte sa proprit. En cours de bail : comme ce bail est long, le lgislateur a voulu quen cours de bail le loyer puisse tre rvis. Il y a dabord la rvision dite triennale qui permet de rviser tous les 3 ans un loyer sachant quen principe laugmentation de loyer sera plafonne au montant de la variation de lindice ICC et exception plafonnement sil y a eut une modification matrielle des facteurs locaux de commercialit (tout ce qui participe la revalorisation du quartier comme une bouche de mtro) ayant entrain une modification de plus de 10% de la valeur locative : article L. 145-38 du code du commerce. La loi LME vise un plafonnement non seulement sur lindice ICC mais galement sur le nouvel indice des loyers (ILC) sil est applicable. Deuxime catgorie de rvision en cour de bail : la rvision indexe lorsque lindexation a fait varier le loyer de plus de 25%. A lorigine le lgislateur a voulu viter que la hausse ne soit trop importante en cas de hausse des indices. Mais cette rgle de plafonnement na pas t rdige de manire claire. La cour de cassation a estim quen cas de variation de plus du quart du loyer du fait des indices, les parties pouvaient demander une fixation des loyers aux prix du march. Aussi, le bailleur peut demander une fixation du loyer aux prix du march mme si cest suprieur aux 25%, il peut donc demander un alignement plus lev du loyer. Le locataire peut galement demander un alignement sur la valeur locative en baisse.

C)

La dspcialisation.

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Un bail commercial est gnralement spcialis, c'est--dire quil y a dans le bail une clause dite de destination du bail qui impose au locataire dexercer la ou les activits prvues par cette clause. Ces clauses toutefois font obstacles aux volutions conomiques qui peuvent tre ncessaires lors de la vie du bail et cest pourquoi le lgislateur a introduit deux mcanismes de dspcialisation aux articles L145-47 et suivants du code du commerce : - le premier sappelle la dspcialisation simple : permet au locataire moyennant une procdure qui passe par laccord du bailleur et dfaut le juge, dadjoindre son commerce des activits connexes ou complmentaires : lactivit que demande le locataire doit avoir un lien avec lactivit initiale. - la dspcialisation plnire ou totale : cest une modification radicale de lactivit qui doit tre ncessit, selon larticle L. 145-48 du code du commerce, par la conjoncture conomique et les ncessits de lorganisation rationnelle de la distribution. La procdure sera plus lourde et peut tre longue. Par ailleurs elle ncessite une preuve qui nest pas toujours facile apporter. En pratique, les demandes de dspcialisation plnire sont portes par des commerants en grande difficult conomique, or la procdure est tellement lourde que le temps que le locataire obtienne une autorisation judiciaire gnralement il se retrouve en dpt de bilan. Ainsi cette procdure est exceptionnelle.

D)

La clause de rsiliation de plein droit.

Cest une clause qui est mentionne dans une convention selon laquelle le contrat sera rsili de plein droit en cas de manquement dune partie ses obligations. Dans les baux commerciaux cette clause est frquente : le contrat sera rsili de plein droit en cas de manquement du locataire. On lappelle aussi clause de rsiliation conventionnelle. Cest une clause trs dangereuse parce que cest une clause qui supprime le pouvoir dapprciation du juge. Dans la rsiliation judiciaire le juge peut apprcier la gravit de linfraction et prononcer ou non la rsiliation : article 1184 du code civil. Alors que dans la rsiliation de plein droit le juge na aucun pouvoir dapprciation, il constate linfraction et se trouve oblig de constater la rsiliation. Ceci explique que les rdacteurs du statut des baux commerciaux sont intervenus : article L. 145-41 du code du commerce : prvoit deux mcanismes de protection : - une clause rsolutoire ne peut jouer que si le bailleur a dlivr un commandement par exploit dhuissier et que linfraction sest poursuivie pendant plus dun mois.

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- le juge a le pouvoir de suspendre les effets de la clause rsolutoire et daccorder au locataire des dlais dans les conditions prvues aux articles 1244-1 1244-3 du code civil. Ce mcanisme concerne toute infraction aux clauses du bail et pas seulement au loyer. La jurisprudence avait dj cherch des solutions pour protger les parties contre les clauses rsolutoires : ncessit de la bonne foi.

E)

La transmission du contrat.

Le contrat de bail est un contrat de longue dure (9ans minimum). Pendant le cours du contrat un certain nombre dvnements peuvent affecter le locataire. Au cours du bail il peut avoir besoin de vendre son droit de commerce. Pour protger le fonds de commerce il a donc t ncessaire de prvoir des dispositions particulires en cas de vente du fonds de commerce. Cest ainsi que larticle L. 145-16 alina 1er du code du commerce prohibe dans les baux commerciaux les clauses qui font obstacle au transfert du bail lacqureur du fonds de commerce. Le bailleur na pas le droit dinterdire le transfert du bail avec le fonds de commerce. Sont prohibes les clauses qui interdisent la vente du fonds de commerce, mais peuvent comprendre des clauses dites de formalits qui peuvent prvoir par exemple laccord pralable du bailleur qui ne pourra refuser sans motifs lgitimes. Article 1690 du code civil : doit tre respect la formalit lgale: signification de cession au dbiteur cd : on doit signifier la cession au bailleur. Le lgislateur a aussi prvu des rgles pour les modifications de socits comme les fusions de socits ou apports partiels dactifs : article L. 145-16 alina 2 du code du commerce.

2 : la fin du bail. Cest en fin de bail que ce manifeste la proprit commerciale. Elle le fait de deux manires : soit par le droit au renouvellement du locataire soit par le droit indemnit dviction lorsque le bailleur refuse le droit renouvellement. La proprit commerciale suppose des conditions.

A)

Le renouvellement.

Le renouvellement est soumis des conditions.

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1)

Les conditions du renouvellement.

Il y a des conditions de fonds : article L. 145-8 du code du commerce : le droit au renouvellement est reconnu au propritaire dun fonds de commerce. Lalina 2 prcise que le fonds doit avoir t exploit au cours des trois dernires annes du bail sauf motif lgitime. Ces conditions de fonds sont logiques puisque le statut est prvu pour protger le fonds de commerce. Les formes : le renouvellement va se manifester au moment de la fin du bail. Selon les rgles du statut des baux commerciaux, les baux ne prennent fin que par leffet dun cong ou dune demande de renouvellement. Le cong avec offre de renouvellement du bail doit tre dlivr par exploit dhuissier et moyennant un pravis de 6 mois. Le cong depuis la loi LME de 2008 devant ncessairement tre dlivr pour le dernier jour dun trimestre civil. La demande de renouvellement doit aussi tre dlivre par exploit dhuissier et le bail prendra effet compter du premier jour dun trimestre civil. Lorsquun bail arrive terme en droit commun il se poursuit par tacite reconduction. En matire de baux commerciaux sapplique le droit commun du bail. Le bail peut donc se reconduire par tacite reconduction mais pour une priode indtermine. Ainsi lune ou lautre partie au bail peut mettre fin au bail soit pour le reconduire soit pour larrter mais il faut suivre les formalits. La condition fondamentale cest que les parties se soient mises daccord sur le loyer de renouvellement. Le locataire nest pas tenu daccepter nimporte quoi.

2)

Le loyer de renouvellement.

Ces rgles figurent pour lessentiel aux articles L. 145-33 (principe) et L. 14534 du code du commerce. Se sont des rgles qui lorsquil y a dsaccord des parties sur le loyer de renouvellement vont conduire le juge fixer le loyer de renouvellement. Article L. 145-33 : le montant des loyer des baux renouvels doit correspondre la valeur locative. La valeur locative cest en principe une valeur de march. Mais en matire immobilire le march nest pas comme les autres, les produits ne sont pas substituables. Il y a donc des critres de la valeur locatives : article L. 145-33 et dtaill larticle R. 145-2 et suivants du code du commerce : le local considr, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialit, les prix couramment pratiqus dans le voisinage (pas proprement parler un lment de la valeur locative mais plutt une mthode de fixation de la valeur locative). Il y a une exception : le

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plafonnement du loyer : article L. 145-34 du code du commerce : il a t introduit dans le statut des baux commerciaux postrieurement au dcret de 1953. But : viter les hausses trop brutales et viter les difficults de fixation du prix du loyer notamment. Par la loi LME de 2008 le lgislateur a ajout la possibilit de plafonner le loyer sur un nouvel indice qui est lindice des loyers commerciaux (ILC). Cette rgle sapplique aux baux de 9 ans, sil est de plus de 9 ans il ny est pas soumis. Et sous rserve quil ne se soit pas pass plus de 12 ans par tacite reconduction. Il y a des baux qui chappent cette rgle du plafonnement et notamment les baux usage de bureaux. Ils ne sont pas exclus des baux commerciaux, seulement ils ne sont pas plafonns. Il peut y avoir galement exclusion du plafonnement si le propritaire apporte la preuve dune modification des lments de fixation de la valeur locative : exemple : la preuve que les facteurs locaux de commercialit aient changs. Les dispositions sur le loyer de renouvellement, sur la valeur locative ou le plafonnement de loyer, ne sont pas considrs par la jurisprudence comme dordre public, ainsi les parties peuvent trs bien dans leur bail prvoir dautres solutions que celles prvues par le lgislateur pour le loyer de renouvellement, ce qui est dangereux parce que cela pourrait placer le locataire la merci du propritaire lequel au fond trouvera une clause qui pourrait permettre dchapper lindemnit dviction sil veut reprendre son bien.

B)

Le refus de renouvellement.

Le principe cest que le bailleur peut refuser le renouvellement son locataire sous rserve de payer une indemnit dviction. Cette indemnit est prvue par larticle L. 145-14 du code du commerce, texte qui lalina 2 dresse une liste non exhaustive des lments de fixation de lindemnit dviction. Il dispose que lindemnit comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, augmente des frais normaux de dmnagement et de rinstallation, sauf dans le cas ou le propritaire fait la preuve que le prjudice est moindre. En pratique on distingue lindemnit de remplacement (le locataire perd son fonds de commerce) dans ce cas le propritaire doit lui rembourser la valeur du fonds ; et lindemnit de dplacement : hypothse ou le locataire peut se rinstaller pas trs loin de l ou il exploitait son fonds de commerce. Dans ce cas il va conserver son fonds mais il aura des frais de dplacement et de rinstallation et ces frais devront tre rgls par le propritaire. Lindemnit dviction peut tre trs leve et cest en cela que le locataire a une vritable proprit commerciale car souvent le propritaire ne pourra payer et donc il sera oblig de renouveler le bail.

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Il y a des cas ou le propritaire peut chapper lindemnit dviction : les cas de reprise en matire de baux commerciaux sont trs limits, souvent on rencontre la reprise pour reconstruire, dans ce cas le propritaire peut chapper lindemnit dviction sil offre un local de remplacement au locataire. Aussi, on peut dmontrer que le locataire commis des fautes : cest le motif grave et lgitime (relve de lapprciation souveraine du juge) lencontre du locataire qui justifiera le refus dindemnit dviction : article L. 145-17 du code du commerce. Si le juge estime que le motif nest pas grave et lgitime il ne peut pas pour autant invalider le cong : il reste donc valable mais le cong va dboucher sur une indemnit dviction. Le propritaire va se trouver tenu de la payer dans les conditions de larticle L. 145-14 du code du commerce.

Chapitre III : les droits de proprit industrielle.

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Ils font parti dune catgorie appele galement monopole dexploitation, c'est-dire des droits qui assurent une entreprise lexclusivit dun procd pour retenir la clientle tel que le nom et lenseigne. Les droits de proprit industrielle sont un peu diffrents du nom commercial et de lenseigne en ce sens quils reposent sur un dpt et une publicit qui permettent den assurer la scurit juridique. Ces droits sont varis : appellation dorigine, obtention vgtale, les brevets dinvention, les code de la proprit intellectuelle qui runi ces droits (CPI).

Section I : les brevets dinvention. Ils font lobjet de dispositions aux articles L. 611et suivants du CPI, il y en a deux sortes : - les certificats dutilit : brevets qui font lobjet dune procdure allge et donne lieu une protection rduite de 6 ans au lieu de 20 ans pour les brevets dinvention. - les brevets dinventions.

A)

La notion dinvention brevetable.

Pour pouvoir faire lobjet dun brevet une invention doit rpondre a des critres : - elle doit tre nouvelle, c'est--dire ne pas tre comprise dans ltat de la technique. - elle doit procder dune activit inventive et non pas dductive c'est--dire que de manire gnrale la simple mise en uvre des connaissances dun homme de mtier nest pas une invention : exemple : sont exclus de la possibilit de dposer un brevet les programmes dordinateur. - Linvention doit tre susceptible dapplication industrielle : exemple : est exclut la formule mathmatique. - linvention doit tre conforme lordre public et aux bonnes murs ce qui exclut le corps humain, ses lments, ses produits ainsi que la connaissance partielle dun gne humain. Linvention peut tre le rsultat dune seule personne ou de plusieurs personnes, il peut donc y avoir cotitularit dun brevet. Cela pose le problme de linvention par un salari : si le salari a fait une invention dans le cadre dun contrat de travail qui lui avait confi une mission de recherche, dans ce

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cas linvention appartient lemployeur. En revanche sil a fait une invention par hasard, dans ce cas elle lui appartiendra. Linvention brevetable doit obir une procdure spcifique pour tre protge.

B)

La procdure dobtention du brevet.

Il faut dposer une demande auprs de linstitut national de la proprit industrielle (INPI). La demande est complexe, il faut quil y ait dans la demande une description de linvention et une liste par lauteur de linvention des revendications : cest la liste des points que linventeur estime nouveaux et quil veut voir protgs. La demande doit tre claire et suffisamment dtaille et concrte pour quun homme de mtier puisse lexcuter. Dans beaucoup dhypothses on est oblig de passer par un spcialiste en proprit industrielle tellement la procdure est complexe. Il y a un premier examen fait lINPI qui peut conduire au rejet de la demande. Ensuite la demande est publie au bulletin de la proprit industrielle, pendant une certaine priode les tiers peuvent consulter le texte du brevet et sil ny a pas de contestation, la dlivrance du brevet est alors effectue et fait lobjet dune publication.

C)

Droits et obligations rsultant du brevet.

1)

Le droit exclusif dexploitation.

Le titulaire du brevet a le droit exclusif dexploitation pour une dure de 20 ans non renouvelable (6 ans pour les certificats dutilit). Cela vite la sclrose dun monopole dexploitation, il faut que linvention puisse tomber dans le domaine public. Durant cette priode ce nest pas forcment linventeur qui exploite son invention, il peut concder son droit et ce pas une cession de brevet ou alors il peut en concder la licence : sorte de louage du brevet. Dans les deux cas un crit est ncessaire, cest une condition de validit de lopration. Par ailleurs la convention doit faire lobjet dune inscription sur le registre national des brevets de lINPI.

2)

Le droit dinterdire lexploitation par autrui.

Articles L. 613 et suivants du code de la proprit industriel : ce textes sanctionnent lexploitation sans autorisation dune invention brevet. Cette utilisation sans autorisation sappelle la contrefaon : fait dutiliser sans droit 99

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un produit brevet mais cest galement le fait de commercialis un produit contrefait ou dimporter sur le territoire national des produits en violation des droits dun titulaire dun brevet. La contrefaon a t un moment dpnalise mais aujourd'hui cest nouveau un dlit correctionnel passible de 2 ans demprisonnement. Sur le plan civil la contrefaon entraine la responsabilit civile de son auteur et donc des dommages et intrts au profit de la victime de contrefaon.

3)

Les obligations du titulaire du brevet.

Il a une obligation de verser une taxe annuelle. Indpendamment de cette obligation financire il pse sur le titulaire du brevet une obligation dexploiter, il nest pas question de permettre quelquun de dposer un brevet et quil attende que quelquun lachte : et ce parce quil possde un monopole dexploitation. En cas de dfaut dexploitation, et lexpiration dun dlai de 3 ans compter de la dlivrance dun brevet toute personne peut demander au tribunal de grande instance dimposer que lui soit accorder une licence dexploitation. Par ailleurs, lorsquun brevet est insuffisamment exploit pour les besoins de lconomie nationale, un arrt ministriel peut, aprs mise en demeure de linventeur, concder une licence doffice.

Section II : les marques de fabrique, de commerce et de service. Articles L. 711 et suivants du CPI. La marque est dfinie par les textes comme un signe susceptible de reprsentation graphique servant distinguer les produits ou services dune personne physique ou morale. Le texte donne ensuite une liste de signes qui sont susceptibles de constituer une marque, cette liste nest pas limitative : - les marques nominales : comportant un nom, un signe, une abrviation. - les marques figuratives qui sont formes dun dessin, dun logo ou bien de dispositions ou de combinaisons de couleurs. - les marques sonores : se sont des sons ou des phrases musicales. - les marques olfactives : le modle de la marque est alors reprsente par la reprsentation du profil chromatographique en phase gazeuse sur colonne capillaire de la fragrance. La marque nest protge que si elle est dclare. Le nom commercial identifie lentreprise alors que la marque identifie les produits. Mais il est trs frquent

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quune entreprise porte comme nom commercial la marque de ces produits. La marque pour tre protge doit rpondre un certain nombre de conditions.

A)

Condition de validit.

Parmi les conditions de validit il y a dabord des conditions ngatives : ce que ne peut pas tre une marque : la marque ne doit pas tre gnrique : c'est--dire elle ne doit pas tre le signe ou le nom de lensemble de produits similaires. Elle ne doit pas non plus tre ncessaire, il ne faut pas que ce soit le nom usuel de lentreprise. Les conditions positives : la marque doit tre distinctive et originale : exemple : on peut adjoindre le mot pain du paysan. La marque doit tre disponible et nouvelle, c'est--dire quon ne peut pas utiliser une marque qui a dj t dpose. Ce caractre de la disponibilit et de la nouveaut sapprcie au regard du principe de spcialit : il y en a 42 : on ne peut pas dposer une marque dans une classe ou elle a dj t dpose et exploite mais rien ninterdit de dposer une marque qui serait identique mais dans une autre classe. Exception : pour les marques notoires : apprciation souveraine des juges du fonds : exemple : la marque Ritz na pas fait opposition la marque dpose Charles in Ritz. En revanche, le mot Coca pour des produits cosmtiques ne peut tre utilement dpos. Pour tre considre comme nouvelle la marque ne doit pas tre tombe dans le domaine public ou bien tre tombe dans le langage courant : exemple : le frigidaire. Enfin, la marque doit tre licite, c'est--dire quelle ne doit pas tre contraire lordre public et aux bonnes murs : concernant lordre public il y a des produits qui sont rglements : aujourd'hui est considr comme illicite toute utilisation dune marque rappelant le tabac. Ainsi la marque ne doit pas tre dceptive c'est--dire induire en erreur le public.

B)

Le rgime juridique de la marque.

1)

La procdure denregistrement.

La protection du titulaire de la marque est comme lenregistrement lINPI, la demande est publie et elle ouvre un dlai de deux mois pendant lequel toute personne peut formuler des observations ou des oppositions : puis le directeur du NPI statut. Sil ny a pas dobservation, la marque est protge pour 10 ans

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et lexpiration le titulaire de la marque peut demander le renouvellement de la protection. La volont du lgislateur cest dviter une spculation qui consiste dposer toute une srie de brevet. Dans ce cas sil y a dchance dans une ou plusieurs classes si le propritaire nexploite pas, quil ne fait exploiter pendant 5 ans : la dchance nest pas automatique, elle doit tre demand en justice. Enfin la marque doit tre enregistre et elle doit faire lobjet dun crit : sont tous soumis la nullit.

2)

La protection de la marque enregistre.

Lorsque la marque est enregistre le titulaire de la marque dispose dun droit de propritaire industriel et il est protg de toute atteinte par un tiers mme si celui est de bonne foi. La contrefaon entraine une condamnation pnale et une responsabilit civile qui entraine des dommages et intrts. Pour quil y ait contrefaon il faut quil y ait un lment matriel mais il est trs large puisquil vise la reproduction mais aussi limitation mais aussi utilisation de marques contrefaites et mme importation de produits prsents de marques contrefaites. Pendant un certain temps la jurisprudence avait tendu la contrefaon au fait de vendre un produit en dehors dun rseau de distribution : rseaux qui se constituent entre des entreprises sous la base gnralement dexclusivit. Un problme ctait pos propos des importations parallles : quelquun qui achte le produit alors quil nest pas autoris le faire et il le vend : exemple : un importateur nerlandais avait russi se procurer un lot de lunettes Ray Ban et les revend un commerant de la rgion or en France cette marque est vendue par le biais dune socit qui les importait qui nautorisait que les opticiens les vendre. Alors quaux EU elles sont vendues partout. Ils ont t vendues or rseau de distribution : pour la cour de cassation pendant longtemps ctait un fait de contrefaon : lpoque il y avait deux thories qui sopposaient : - dans la premire on estimait que le titulaire de la marque disposait dun monopole absolu. Le titulaire aurait un droit de suite sur le produit. On peut donc admettre que le fait de vendre un produit en dehors dun rseau de distribution et donc sans le consentement du titulaire de la marque serait de la contrefaon. - la seconde est celle de lpuisement du droit : ici, le monopole du titulaire de la marque est puis ds que le produit est mis en circulation. Le monopole disparait donc avec la premire mise en circulation du produit.

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Traditionnellement, le droit franais tait favorable la thorie de monopole absolu. Cela permettait de protger les produits qui taient vendus lintrieur dun rseau. Cette thorie tait contraire au principe communautaire de libre circulation des marchandises, cest pourquoi en droit europen la cour de justice a condamn la thorie du monopole absolu et a appliqu la thorie de lpuisement. Elle le fait ds 1974 dans une affaire AHGE : la cour dcide que le droit des marques ne permet pas de sopposer lentre de produits marqus sur le territoire de lEtat membre. A la suite de la jurisprudence europenne, une directive europenne a t prise du 21 dcembre 1988 : directive de rapprochement de la lgislation des Etats membres sur les marques, cette directive reprend la solution de la CJCE qui a t introduite en droit franais par une loi du 4 janvier 1991 : article L. 713-4 du CPI. Le nouveau texte dispose : le droit confr par la marque ne permet pas son titulaire dinterdire lusage de celle-ci pour des produits qui ont t mis dans le commerce dans la communaut europenne ou dans lespace conomique europen sous cette marque par le titulaire ou avec son consentement . La conscration nest pas absolue, il y a des exceptions et se pose un problme dinterprtation de cette disposition. Principe consacr par le texte : il y a puisement du droit et le titulaire de la marque ne peut plus reprocher un importateur parallle de vendre le produit hors rseau. Mais la mise ne circulation nonce par le texte est une mise en circulation sur le territoire europen. Ainsi, le droit franais reste libre de ne pas appliquer la thorie de lpuisement lorsque la mise en circulation ne se fait pas en Europe. Ce principe ne permet pas une contrefaon quant il y a une mise en circulation sur le territoire europen mais pas sur les autre territoires. Mais le propritaire peut sopposer tout nouvel acte de commercialisation sil justifie de motifs lgitimes tenant la modification ou laltration des produits . Le texte parle de motif lgitimes en disant notamment quon ne peut pas en dduire que la seule existence dun rseau de distribution soit un motif lgitime. En revanche il peut y avoir des motifs lgitimes en dehors de la simple existence du rseau. Si le produit a pu tre revendu hors rseau par violation du rseau et connivence avec un membre du rseau alors peut tre quil y aurait un motif lgitime. Il y a des liens troits entre le droit de la concurrence et le droit des marques.

Section III : les dessins et modles. Le droit de la proprit industrielle ne protge pas que les crations techniques, il vise aussi les crations ornementales dont les finalits et lobjet sont esthtiques mais qui sont appliqus des objets industriels. Les dessins et modles cest tout ce qui est esthtique mais qui a un objet industriel et 10 3

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commercial : exemple : un vtement, une carrosserie de voiture. Il existe ici un lien avec le droit de la concurrence mais aussi avec la proprit dite littraire et artistique, ces crations peuvent tre protges en tant que dessins et modles mais galement en tant quuvre par le fabricant : cest le principe de lunit de lart. Directive de 1998, transpos par une ordonnance de 2001.

A)

Les conditions de la protection.

Pour cela il faut une nouveaut : elle sapprcie de manire objective : article L. 511-3 du CPI indique que le dessin ou modle est nouveau si la date du dpt de la demande aucun modle ou dessin identique na t divulgu. Les dessins ou modles sont considrs comme identiques lorsque leurs caractristiques ne diffrent que par des dtails insignifiants. Il faut que le dessin ou modle ait un caractre propre : pour cette apprciation, elle est subjective : article L. 511-4 du CPI : il y a caractre propre lorsque limpression visuelle densemble quil suscite chez lobservateur averti diffre de celle produite par tout dessin ou modle divulgu avant la date du dpt de la demande .

B)

Le rgime de la protection.

Cest la mme chose que pour les brevets et les marques : dpt auprs de lINPI, puis si pas de contestation le dposant devient titulaire du droit de proprit industrielle et ce pour une dure de 5 ans, dure qui peut tre proroge pour 5 ans, jusqu un maximum de 25 ans. Il peut exploiter lui mme, ou cder une licence. Sanction par la contrefaon de mme manire que pour les autres proprits industrielles. Limitation va sapprcier en fonction dune vue densemble ou dun dtail particulirement original. Le droit franais est un droit particulirement svre au regard de la contrefaon car lconomique franaise est plus une conomie de crateurs que de commerants. Mais plus gnralement il ne peut pas y avoir de vritable protection de ces crateurs industriels sur le territoire national.

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