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Droit de la famille

Partielles : cas pratique ou commentaire darrt

Introduction

Intrt du droit de la famille : droit extrmement mouvant, qui volue et donc qui est extrmement vivant. Il a surtout volu depuis 3 ou 4 ans avec beaucoup de rformes, de points dactualit. Cette volution montre que le droit de la famille est au cur du dbat qui traverse la socit. Ex : Homosexualit. Cela oblige repenser politiquement le droit de la famille. Implication sur le mariage, sur le PACS, sur la filiation. Le droit est confront ici un fait social car il y a moyen de dtourner la loi en se tournant vers dautres pays notamment. Outre la question de la filiation, il y a la question de lautorit parentale sur ces enfants. Il est important de partir du fait social pour les qualifier juridiquement et aller vers le droit. Pour lhomosexualit, il y a un fait social, un homosexuel veut un enfant par exemple, le droit ne peut pas ignorer cela. Problmatique : est ce que le droit peut faire abstraction de la situation de fait ? Doit-il se plier face au fait accompli ? On va alors interroger le droit. Cette interrogation pose au droit na dintrt que parce quil y a une volution du droit. Exemple : question de la maternit pour autrui. Cest la question des mres porteuses. Fait dune espce qui a donn lieu une jurisprudence avec arrt du 17 dcembre 2008 de la cour de cassation. Le fait en question, un couple franais dont la femme ne peut pas porter denfant, ce couple veut un enfant. Ils se sont tourns vers la maternit pour autrui mais le problme cest quen France, pour linstant, la maternit pour autrui est interdite, sur le fondement des lois biothiques, loi de 2004 qui sera rvise en 2009. La cour de cassation a jug quune convention de mre porteuse est illicite. Le droit linterdit mais cela nempche pas certains couples dy avoir recours. Ce couple en question sest tourn vers la Californie, a fait appel une mre porteuse qui a accept de porter lenfant avec les gamtes du mari et les gamtes dun anonyme. Un enfant est n, concernant la paternit, le pre biologique est le mari. Cependant, concernant la mre, la mre biologique est celle qui a accouch dans notre conception franaise. Lobjectif de ce couple est donc de faire reconnatre la femme comme mre biologique. Lenfant n en Californie a un acte civil californien qui nonce que ce sont les pre et mre intentionnels et non pas la mre gestatrice (celle qui porte lenfant) qui sont les parents de cet enfant. Ces parents sont revenus en France et ont demands a ce que les actes civils amricains soient transcrits en France, sur lacte civil franais. Le procureur de la Rpublique est intervenu, en tant que reprsentant de lordre public, il a demand lannulation de la transcription sur lEtat civil Franais. La cour dappel de Paris a considr que laction du ministre

public tait irrecevable mais la cour de cassation a cass larrt de la cour dappel et a jug que laction du ministre public tait bien recevable puisque ils ont considr que la question des mres porteuses est une question dordre public. Cependant, la cour de cassation na pas jug sur le fond. Elle renvoie devant une autre cour dappel qui va statuer, cette cour va soit suivre la dcision de la cour de cassation et va observer le bien fond de la demande, juger sur le fond. Il faut attendre la position de la cour dappel de renvoie pour connatre la solution. La cour dappel de renvoie ne peut faire abstraction des travaux suivis actuellement sur la question de la maternit pour autrui, le juge ne peut ignorer le fait social. Il y a un rapport sur cette question du Snat datant de 2008. Le rapport propose de faire voluer la lgislation et dautoriser la maternit pour autrui en France, mais de nombreuses conditions. Le dbat sur cette question nen ai quau dbut. Exemple : On propose aux homosexuels le PACS, et il est aussi proposer dofficialiser le PACS et dans certaines mairies, on peut organiser une crmonie officielle qui permette dofficialiser le PACS.

I.

La famille, phnomne social.

La famille est une ralit sociale en tant quelle est collectivement tablie et reconnue par la socit. Le droit a donc besoin de savoir comment se comporte la famille et comment elle volue.

A. Importance, pour le droit, de la connaissance de la famille en tant que fait social. A.1. Lapport des sciences humaines

Les sciences humaines sont directement concernes par les transformations famille. Principales sciences sociales. -

dans le domaine de la

Sociologie de la famille. Rle : Sociologie est la science des faits sociaux et son objectif est de comprendre la socit dans ses processus de changements. La sociologie de la famille rencontre des rapports entre changement social et changement familiale. Elle a pour objet ltude de la vie en famille, de lvolution des murs familiales, des comportements familiaux, des ides, des opinions, Sa dmarche est dobserver, tirer des rgles gnrales, construire des hypothses susceptibles dexpliquer les faits collectifs. La sociologie de la famille, comme la sociologie gnrale, utilise comme outil principal, les statistiques, ce ne sont pas les statistiques qui font la loi, il nempche que la loi fait appel aux statistiques, aux sociologues. Les statistiques permettent de voir comment sapplique la loi et sil faut la modifier, cest ce quon a fait pour le PACS. Cela est utile pour le droit. Pour le droit, les intrts de la sociologie de la famille : Juridiquement, il faut tenir compte de

lvolution des faits pour viter que ne se creuse un foss entre les aspirations des citoyens et le droit. Ex : rapport de 1999 Rnover le droit de la famille : Propositions pour un droit adapt aux ralits et aux aspirations de notre temps . Ex : Avant 1975, la seule cause de divorce lgale tait le divorce pour faute. A partir de 1975 volutions du divorce, on admet le divorce par consentement mutuel. Rformes entre 1975 et 2004 qui sont le fruit de lanalyse des faits sociaux. Philosophie Sciences de lducation Sciences conomiques car la famille est une unit de production Ethnologie, la dmarche de cette science est fonde sur la mise en perspective culturelle. Il est important de savoir ce qui se passe dans dautre culture et a permet une comparaison et davoir une vision pour large de la question Psychologie, qui a une place importante dans le champ juridique. Ex : En cas de divorce, notamment quand il sagit de garde denfant. Adoption, o lintervention dun psychologue est obligatoire. Toutes les instances de gestion de lenfance sont saisies et le juge ne peut pas se passer des psychologues. Le droit ne peut pas se passer de la psychologie.

Conclusion. En ce qui concerne le rapport du Snat sur la maternit pour autrui, les snateurs ont entendu un certain nombre de personnes dont des philosophes qui ont donn leur avis, des sociologues, psychologues

A.2. Evolution sociale de la famille contemporaine

Permanence : En ce dbut de 21me sicle, la famille, mme sous ses formes renouveles, apparat comme un lment de prennit. La famille, notamment comme lieu de parent, est perue comme permanente et universelle. La famille a une grande capacit de rsistance. Les mtamorphoses : Evolution de la famille. Manifestations et tendance de lvolution, puis, les principaux facteurs dvolutions.

Manifestations et tendance de lvolution. On part des annes 60 o le modle familiale est la situation la plus courante, tait la famille nuclaire (noyau), avec un pre et une mre maris, avec leurs enfants.

Dans les annes 1970, on a eu une augmentation brutale du nombre de divorce. De 1965 1990 le chiffre a t multipli par 4. Pareillement, on a vu lessor de lunion libre (ou concubinage) avec des naissances hors mariage. Puis sont apparus, les familles monoparentales, qui rsultent de laugmentation du nombre de divorce et de rupture de concubinage. Les enfants nont quun seul parent. On parle lpoque de famille en crise, de dprissement de la famille. Anne 1980, est apparue la catgorie des familles recomposes avec tous les problmes que cela pose, autorit parentale. Le dbat est toujours actuel o on voudrait donner un statut au beau parent. On voit apparatre des formes de pluri parentalits. La recomposition et la parentalit sont la grande tendance de la famille contemporaine. On ne parle plus de dprissement de la famille car avec les familles recomposes, on a redcouvert des liens familiaux.

Principaux facteurs dvolution Ces facteurs sont aussi bien conomiques que dmographiques, que scientifiques, que sociaux, ou encore culturels. Tous ces facteurs agissent de concert. Exemple de facteurs. Les progrs scientifiques qui ont permis notamment la contraception, la procration mdicalement assiste. Ce qui a permis des couples davoir des enfants par des moyens qui nexistaient pas avant. Cela a donc fait voluer le droit de la famille et la famille. La monte des femmes sur le march du travail avec une influence sur la fcondit et la question de la conciliation entre vie familiale et vie professionnelle. La libralisation des murs, avec le divorce par consentement mutuel, le PACS. Le dclin de lautorit patriarcale et lmancipation de la femme marie, et ce sous linfluence des luttes fministes. Laccroissement de lesprance de vie, qui est un facteur dmographique. Cela entraine une augmentation de lventualit des changements et des ruptures dans la vie conjugale et familiale. Tous ces facteurs poussent le droit intervenir.

B. Interactions entre fait social et norme juridique.

La famille ne subit pas le poids des normes, on a pu constater quelle a une forte capacit dadaptation et le droit doit traduire linfluence des murs par des rgles nouvelles. Il faut faire en sorte que les normes collent aux pratiques mais cette influence est rciproque. Le fait social appelle la norme et la norme modifie le fait social. Exemple. Augmentation du nombre de divorce a conduit lassouplissement de la lgislation mais cet assouplissement a facilit le nombre de divorces. Ces interactions donnent au droit une fonction de rgulation sociale mais le droit na pas que cette fonction. Il a galement une fonction structurante, on parle de fonction pdagogique de la loi. La loi dicte des interdits, ou encore, on peut dire que la loi suggre un modle. Exemple : 1. Le mariage homosexuel, si on suit le fait social, le fait social appel une volution. Mais le juge stoppe cela, larrt de la cour de cassation a jug que le mariage homosexuel nest pas possible. Il pose un interdit. 2. Lhomoparentalit. Il faut distinguer deux questions. Premire distinction, la distinction entre homoparent et homoparentalit. La parent renvoie un rapport de filiation, une femme homosexuelle qui a un enfant par linsmination artificielle, il y a un lien de parent. Mais la compagne de cette femme qui voudrait tablir un lien de parent avec lenfant, pour linstant le juge dit non. Lhomoparentalit recouvre une fonction, il sagit de la prise en charge, protection et ducation de lenfant. On considre que dautres personnes que les pre et mre peuvent exercer cette fonction. Le code civil autorise la dlgation de lautorit parentale un tiers pour des raisons diverses, notamment quand les parents ne sont pas mme dassurer lautorit parentale. Il faut distinguer les deux notions. La solution la question est ladoption, adoption par un couple ou adoption individuelle. Ladoption par un couple homosexuel est interdite par la loi. On peut alors se tourner vers une adoption individuelle, le code civil autorise ladoption par une personne seule des conditions prcises. Il faut notamment un agrment, cet agrment est souvent refus lorsque la femme reconnat expressment son homosexualit. Cette question de ladoption a t soumise la cour europenne des droits de lhomme. Cette cour a rendue en janvier 2008 un arrt. Il est difficile pour des personnes qui affichent leur homosexualit dobtenir un agrment, il existe une autre solution. La procration assiste, on peut alors envisage ladoption de lenfant par le compagnon ou la compagne de la personne. Dans le code civil, il est prvu ladoption de lenfant du conjoint (ce qui sous entend un mariage). Quen est-il en cas dhomosexualit, la cour de cassation dans un arrt du 20 fvrier 2007, a rejet ladoption par un conjoint homosexuel de lenfant de son compagnon, compagne. Rejet de lhomoparent. En revanche, l o le droit a volu, la cour de cassation admet la dlgation de lautorit parentale, homoparentalit. Deux femmes qui vivent ensemble, lune delle a un enfant, cette femme peut demander ce que lautorit parentale soit partage avec sa compagne. Cet exemple renvoie lide mme de famille, de sources de droit de famille et de lvolution du droit de la famille.

II.

La famille saisie par le droit.

A. Approche juridique de la famille.

En elle-mme, la famille nest pas une notion juridique. Elle na pas la personnalit morale, ce nest pas une personnalit juridique autonome. Le code civil ne fait pas frquemment rfrence au mot famille mais il en parle un peu. Ex : Intrt de la famille, logement de la famille, conseil de famille et la direction matrielle et morale de la famille. Il ny a pas de dfinition de la famille, ni dans le code civil, ni par le juge. Le terme de famille est un terme gnrique qui ne dsigne pas toujours le mme groupe. Quand on parle de famille, cela peut dsigner le couple sans enfants, la plupart du temps cest le groupe parents enfants, et puis, le mot famille peut tre utilis dans un sens plus large incluant les allis, tous les autres membres de la famille (oncle, tante, cousins,). En conclusion, il est prfrable de parler des familles plutt que de la famille. Il ny a pas de modle unique de famille.

B. Sources du droit de la famille.

Sources suprieures qui priment sur les sources nationales.

B.1. Les sources suprieures.

Les principes constitutionnels. Prambule de la constitution de 1946 auquel renvoie le prambule de 1956. Dans ces prambules, au niveau du droit de la famille, celui de 1946 proclame le principe dgalit entre la femme et lhomme. Cela concerne le droit de la famille (autorit parentale par ex), il nonce que la nation assure

lindividu et la famille, les conditions ncessaires son dveloppement. , cette phrase renvoie au droit public. En effet, lEtat intervient par le biais des politiques de la famille pour aider la famille (ex : prestations sociales). Cela ne fait pas lobjet du cours.

Les textes internationaux et europens. Ils montrent que la protection de la famille est une des proccupations fondamentales. Il y a la dclaration universelle des droits de lhomme La famille est llment naturel et fondamental de la socit et a droit la protection de la socit et de lEtat. . En dehors de ce texte, on a une convention sur les droits de lenfant adopte en 1989 par lassemble gnrale des nations unies. Dans cette convention, il est question de protection de la famille. Cette convention est directement applicable dans notre droit : applicabilit directe de la convention. Quelles sont les consquences de ce principe dapplicabilit directe ? Notre lgislateur doit mettre le droit franais en conformit avec la convention et que le juge doit appliquer ce texte international. Il y a galement la convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales. Cette convention europenne proclame de grands principes, ce ne sont pas des principes de pure forme, puisque cette convention simpose en France. Trois principes : Article 8 paragraphe 1 qui pose le principe du respect de la vie prive et de la vie familiale. Cet article est souvent revendiqu devant la cour europenne des droits de lhomme Article 12 qui proclame le droit pour lhomme et pour la femme de se marier et de fonder une famille. Article 14 qui porte sur les discriminations et les interdits sous quelque forme que ce soit.

Qui assure lapplication de cette convention ? Cour europenne des droits de lHomme. Exemples 1. Les transsexuels. La cour EDH a affirm le droit pour les transsexuels dobtenir la rectification de leur acte dtat civil et le droit de se marier. Le lgislateur franais a du faire voluer la loi. 2. Sur le mariage homosexuel. Article 12 de la convention, la cour EDH en sappuyant sur cet article a dbout les ressortissants franais qui se basaient sur ce texte pour obtenir le mariage homosexuel 3. Accouchement anonyme ou accouchement sous X. 2002 modification de la lgislation et arrt rcent. La Cour EDH a valid notre lgislation franaise qui permet la femme qui a accouch sous X de revenir sur sa dcision dans un certain dlai. 4. Homoparentalit. Adoption. Quand on refuse lagrment du lhomosexualit, la femme a fait des recours et a toujours t dbout. Elle sest tourne vers la cour EDH qui a rendu son arrt le 22 janvier 2008 (lire cet arrt sur site de la cour EDH). Cet arrt : pour refuser lagrment cette femme, les autorits administratives ont invoqu deux motifs : le 1er : labsence de rfrent paternel

ou maternel. 2nd : le fait quil y avait des doutes sur limplication de la compagne. Concernant le 2nd motif, la cour EDH a considr que ce motif avait une certaine pertinence. En revanche sur le 1er motif, la cour a rpondue que le fait dexiger ce rfrent risque de vider de sa substance le droit quont les clibataires de demander lagrment. En lespce, les juges ont dcortiqu toutes les dcisions prises et ont fait ressortir que la prfrence sexuelle tait ce qui avait vraiment fond le refus dagrment, la cour EDH a considr que cest discriminatoire au sens de larticle 14 de la convention EDH. Voir article la revue droit de la famille Le droit de la famille dans la jurisprudence de la CEDH Mme. Gouttenoir.

B.2. Les sources nationales.

Le code civil est relatif au droit de la famille deux niveaux : le droit extra patrimonial de la famille et le droit patrimonial de la famille qui contient les rgles relatives aux rgimes matrimoniaux, aux successions ou encore les donations entre vifs ou cause de mort. Le droit de la famille fait partie du livre des personnes dans le code civil. Depuis 1964, le droit civil de la famille fait lobjet de rvision du code par tapes successives selon une politique densemble. Cest surtout depuis une dizaine danne que le droit de la famille est en rvision avec des rformes importantes. En dehors de la loi, des ordonnances, il y a galement la jurisprudence. La jurisprudence en droit de la famille a un rle trs important. La prudence du lgislateur est parfois contredite par laudace des juges. La jurisprudence fait voluer le droit, participe aux rformes. Le lgislateur renvoie souvent, sollicite le juge, pour prciser certaines notions. Ex : la notion dintrt de lenfant, le lgislateur qui fait appel cette notion qui est subjective qui selon les thmes, les sujets va recevoir une interprtation diffrente. Cest le juge qui va voir quel est lintrt de lenfant, Ex : maternit pour autrui.

C. Evolution du droit de la famille.

Cette volution se fait en interaction avec lvolution de la famille et avec lvolution de la socit. Le droit de la famille dpend de choix politiques et des transformations de la socit. Les rformes sont souvent la synthse entre dune part les aspirations des diffrentes parties du corps social et dautre part, les ncessits pratiques et les enjeux philosophiques.

Ex : A propos du divorce. Il a t question vis--vis du divorce par consentement mutuel, supprimer le recours au juge et de confier la rsolution du divorce au notaire, ncessit dordre pratique, en rduisant le dlai pour ce divorce, et souci conomique. Ce projet a fait lobjet de critiques notamment par les notaires qui ne voulaient pas se voir confier la responsabilit de rsoudre ces problmes, les avocats ntaient pas daccord non plus, galement, ce projet de rforme prsentait linconvnient que la suppression de lintervention du juge qui vrifie la convention que les poux passent, le juge va vrifier que lintrt des poux et des enfants, or si le juge nintervient plus, cette garantie est supprime. De plus, si on supprime le recours au juge, on supprime par la mme laide juridictionnelle qui nexiste pas devant le juge. Ce projet de loi, lanc par M. Sarkozy a t enterr.

C.1. Les grandes lignes de lvolution

Le code civil de 1804 ne connaissait que la famille lgitime, hirarchise et patriarcale. La fonction sociale lpoque de la famille tait la reproduction de lespce et transmission du patrimoine. Dans les 30 dernires annes du 20me sicle et depuis le 21me que le droit de la famille a considrablement volu, on peut mme parler de vritables bouleversements. Pour retracer cette volution, on distingue trois phases : 1re phase qui va de 1960 1975. Cette phase est une phase de refondation qui a t luvre dun seul homme, le professeur Carbonnier. Cela donne cette refondation reflte une cohrence dinspiration. Les rformes prises pendant cette phase ont toutes t prcdes denqutes sociologiques, dmographiques et dun travail de droit compar. Les traits essentiels de cette refondation, il y en a trois. Egalit des sexes. La femme nest plus lincapable juridique quelle a t. Libralisation des institutions. Il sagit de faire une place au pluralisme, reconnatre la diffrence, il ny a pas quun seul modle familiale qui tait pendant longtemps la famille lgitime.

Loi du 4 juin 1970 qui a remplac la puissance paternelle par lautorit parentale. Loi du 11 juillet 1975 qui a refondue entirement le droit du divorce et qui a instaur le divorce par consentement mutuel. 2me phase de 1975 fin 1999. Phase que lon peut qualifier de phase de retouche, on parle de toilettage. Exemple de lois prises pendant cette priode : notamment par rapport ladoption et la filiation : loi du 8 janvier 1993 concernant la filiation naturelle, cette loi a cre galement le Juge aux affaires familiales. En matire de divorce, retouches, loi du 22 juillet 1987 qui a notamment organis la garde conjointe (ce quon appelle aujourdhui la garde alterne).

3me phase fin 1999 aujourdhui. Phase de profonds changements dans le sens de plus dgalit, de libert et de pluralisme en rponse une demande sociale. Loi du 4 mars 2002 sur lautorit parentale, principe de coparentalit, ce principe est indiffrent au mariage, que lon soit mari ou pas, si on a des enfants, ce principe sapplique. Loi du 26 mai 2004 sur le divorce qui a apport de profonds changements, qui a tenue compte de ce qui se passait dans la pratique. Loi du 15 novembre 1999 sur le PACS (PACS modifi en 2006). Ordonnance du 4 juillet 2005 sur la filiation, cette ordonnance vient dtre ratifie par une loi du 16 janvier 2009. Cette loi qui ratifie lordonnance a apport quelques modifications cette ordonnance. Il nest pas exclu quavant la fin de cette anne il y ait de nouvelles modifications.

C.2. Les tendances actuelles du droit de la famille.

Trois tendances : 1re tendance : contractualisation et privatisation. Les individus aspirent plus dautonomie. Lexemple du divorce, les poux quand ils sont daccord aspirent plus dautonomie dans leur dcision, ils rdigent une convention (qui est un contrat) et on va faire en sorte de respecter ce contrat bien que le juge le vrifie. Tendance lindividualisme du groupe familiale. Volont que la vie familiale reste dans le domaine priv. On peut dire quune rgulation ngocie se substitue une rgulation impose et on peut dire que le droit est linstrument de gestion de ces liens consentis. Ex : Le PACS. Les relations de couple apparaissent de plus en plus releves de choix privs. En revanche, les relations entre parents et enfants restent sous le regard de la socit et le juge un rle important jouer. 2me tendance. Exigence dune dmocratie familiale qui doit prserver lintrt de lenfant ainsi que les droits de la femme. La sauvegarde de lintrt de lenfant est une vidence pour le droit de la famille, un objectif primordial. 3me tendance. Le pluralisme qui est fond sur le postulat de la neutralit de la loi. La loi ne doit pas avoir impos un modle familiale mais doit proposer des options. Le pluralisme des couples est reconnu par le lgislateur avec la loi sur le PACS. Les enfants doivent avoir des mmes droits quils soient issus de parents maris ou non maris et notamment le droit dentretenir des relations avec ses deux parents. Prennit du couple parental la diffrence du couple conjugal.

Premire Partie : Le couple

Titre I. Le Couple Mari.

Entre 1970 et 2005, diminution de 30% du nombre de mariage. Baisse galement importante en 2006. En revanche en 2007, le niveau est stable. Cependant, la part de couples mixtes continue de diminuer. En 2006, on a pris des moyens importants pour lutter contre les mariages forcs qui concerne les jeunes filles issues de limmigration et qui sont contraintes souvent par leur famille, dpouser un homme quelles nont pas choisi. Il ya aurai 70 000 adolescentes concernes selon le haut conseil lintgration. Du fait de ce constat, la garde des sceaux, a annonc un projet de texte modifiant le code pnal, ce texte prvoit une circonstance aggravante pour les parents qui obligent leur fille se

marier avec un homme quelles nont pas choisi. Des mesures civiles ont galement t prises concernant lge du mariage, dsormais lge pour se marier est identique pour un homme et une femme, il faut avoir 18 ans. De plus, lerreur de consentement concerne aujourdhui galement la contrainte. 2006, lutte contre les mariages de complaisances, (ex : mariage pour avoir la nationalit franaise). Dfinition du mariage : Acte juridique solennel par lequel un homme et une femme qui se sont mutuellement choisis, dcident de sunir et dadhrer un statut lgal prtablit qui est celui des gens maris. Cest donc un acte juridique, le mariage apparat dabord comme un contrat, cest un accord de volont. Le mariage nest pas seulement un contrat, cest galement une institution. On peut dire que ce caractre institutionnel est illustr par trois lments. Premier lment, intervention ncessaire de lautorit publique. Deuxime lment, la dure du mariage, de laccord des volonts sort un lien durable, le lien conjugal, dont la rupture ne peut tre obtenue que dans des conditions dtermines. Troisime lment, le mariage fait natre des droits et des obligations qui chappent la volont prive.

Chapitre I. La formation du mariage.

Section I. Les conditions de fond du mariage.

I.

Conditions relatives la libert nuptiale

Pour le conseil constitutionnel, la libert de mariage est une libert fondamentale, cest une composante des liberts individuelles. Dcision du conseil constitutionnel du 13 aout 1993.

A. La libert de se marier

Une libert protge dans les relations entre les futurs conjoints. Cette libert est protge dans les relations avec les tiers. Trois questions se posent. La question de lge, article 144 du Code Civil. Dsormais, lge pour lhomme et la femme est aligne, lge minimum est 18 ans ce qui correspond la libert civile, mais on na pas dge maximum. Une dispense dge peut tre accorde par le procureur de la rpublique pour des motifs graves, article 145 du code civil. Exemple type : grossesse de la femme. La question de ltat de sant. Il faut savoir que notre droit est respectueux des liberts individuelles. Cela signifie quaucune affection physique ne peut sopposer au mariage de celui qui en souffre. Exemple : Cas du Sida. La seule rserve concerne le consentement. Exemple : si lun des poux cache volontairement une affection physique trs grave, ventuellement, cela peut justifier une action en nullit pour erreur. Limminence de la mort dun des futurs poux nest pas un obstacle au mariage. Cest le mariage in extremis. Pendant longtemps, jusquen 2007, on demandait le certificat pr nuptial concernant ltat de sant, cela a t simplifi dans un souci de simplification du droit, de plus dans la pratique, ce certificat navait aucun intrt. La question de la possibilit de contracter plusieurs mariages. Article 147 du code civil on ne peut contracter un nouveau mariage avant la dissolution du premier . Cet article prohibe la bigamie. Le principe monogamique est un principe impos par la civilisation occidentale, ce principe soppose dautres principes et civilisations qui acceptent la polygamie (notamment en droit musulman). Le code civil prohibe la bigamie et la polygamie. Les moyens juridiques qui permettent de prvenir la bigamie. Il y en a deux :

Article 70 du code civil qui exige pour la clbration du mariage la production de la copie intgrale de lacte de naissance des futurs poux. De plus cette copie ne doit pas dater de plus de 3 mois si elle a t dlivre en France. Sur lacte de naissance est mentionne la premire union. Possibilit pour le conjoint non divorc de faire opposition au mariage. Lopposition est un moyen qui est propos avant que le mariage ne soit clbr.

Ce sont des moyens prventifs mais il faut savoir que la bigamie est sanctionne civilement par la nullit, il sagit dune nullit absolue du second mariage et elle est galement sanctionne pnalement. Elle est considre comme un dlit. La question de licit du remariage. Si le premier mariage est dissout par dcs ou par divorce. Le remariage est possible, sans aucune limite quant au nombre et quant au dlai. A propos du dlai, arrt de la CEDH du 18 dcembre 1987 (sance 3 TD). Cet arrt concernait le droit Suisse, ce droit permettait au juge lorsquil prononait le divorce de prvoir un dlai pendant lequel la partie coupable ne pourra pas se remarier. La CEDH a considre que cette disposition du droit suisse viole larticle 12 de la convention EDH. Pas de dlai lgal pour se marier mais il convient de dire quelques mots sur les dispositions conventionnelles. Dans certaines dispositions dun contrat, il peut y a voir des clauses qui portent une restriction au droit de se remarier. Ces restrictions conventionnelles prvoient un dlai. On trouve notamment ces clauses dans les donations ou les legs. On peut trouver une clause par laquelle celui qui fait le legs ou la donation prvoit une restriction la libert de se remarier. Cest ce quon appelle les clauses de viduit et qui stipulent que le donataire ou le lgataire (celui qui reoit) ne pourra bnficier de la libralit sil se remarie. Certaines clauses sont encore plus radicales, les clauses de clibat. Quelles est la validit de ces clauses ? Cest la jurisprudence qui apporte une rponse. En ltat actuel de la jurisprudence, ces clauses sont valables sauf si elles ont t inspires par un motif illgitime. Exemple de ce qui a t considr comme motif illgitime : la jalousie, le caprice, la rancur personnelle. Exemple de motif lgitime : le souci dassurer lavenir des enfants issus du mariage, empch le survivant dpouser le complice de ladultre. Cette jurisprudence est ancienne et la doctrine moderne prvoit la nullit de la condition de la libralit. Le conseil constitutionnel, dans un arrt du 13 aout 1993, a nonc que la libert du mariage est une composante de la libert individuelle que la loi doit respecter.

Une libert protge dans les relations avec les tiers. Cest la question des clauses figurant dans les contrats de travail ? Notamment les clauses de clibat dans certaines professions. Ex : pendant longtemps, ces clauses taient prsentes pour les htesses de lair qui ne pouvaient pas se marier. La jurisprudence est plus svre. La nullit est deux principes. Autres types de clauses : clause qui interdit un ou une salarie dpouser celui ou celle dune entreprise concurrente. Le principe est la nullit. Exceptionnellement, la cour de cassation admet la validit de ces clauses lorsque les ncessits des fonctions lexigent imprieusement. (Voir fascicule de TD, 4 arrts).

B. La libert de ne pas se marier (question de fianailles)

Problme des fianailles. Dfinition des fianailles : promesse rciproque de se prendre plus tard pour poux.

La qualification juridique des fianailles Les fianailles est un fait juridique, ce qui veut dire que la preuve peut se faire par tout moyen. Ce nest pas un contrat. Il ny a aucune obligation civile la charge des fiancs.

Les effets des fianailles. Il y en a trois. Premier effet : question des consquences de la rupture. Il y a un principe et une exception selon la jurisprudence. Le principe : la rupture des fianailles ne peut en elle-mme justifier loctroie de dommage et intrts au fianc dlaiss. Lexception : La rupture abusive ou labus de droit. Articles 1382 et 1383 du Code Civil sur la responsabilit civile. La jurisprudence fait appel ces articles pour sanctionner la rupture abusive. Deux hypothses : 1re : lorsquil y a un abus dans les circonstances de la rupture, quand la rupture est brutale ou encore injurieuse. Avec prjudice moral et matriel, fait davoir engendr des frais pour le mariage et tre dlaiss brutalement (du style veille de mariage ou jour du mariage). 2me hypothse : abus de droit dans les motifs de la rupture. Exemple : En cas dattitude dloyale, ex : grossesse de la fiance alors il quitte la fiance et refuse de se marier, alors abus de droit. Deuxime effet. Les restitutions des prsents aprs rupture des fianailles. Article 1088 du code civil toute donation faite en faveur du mariage sera caduque si le mariage ne sen suit pas . Cette caducit entrane un droit la restitution, les cadeaux doivent tre restitus. Cet article concerne que les vritables donations et la jurisprudence distingue les prsents dusage et les vritables donations. Les prsents dusage qui sont de faibles valeurs, dictes par laffection, la galanterie ou encore la courtoisie. Arrt de la Cour dAppel de Paris du 3 dcembre 1976 (Voir fascicule TD). En ce qui concerne la bague de fianailles. A priori, cest une donation en vue du mariage mais en raison de la valeur et du symbole quelle reprsente. La jurisprudence est assez souple. Par exemple, le cas o le fianc dcde. En gnral dans ce cas, la jurisprudence considre que la fiance peut garder la bague. De faon gnrale, la bague est considre plutt comme un prsent dusage, elle reste acquise la fiance. Mais, elle ne restera pas acquise dans certains cas. Dans le cas o cest un vritable bijou de famille et dans le cas o la valeur excde les facults respectives des futurs poux. Dans ces cas l, il sagit dun prt usage. La bague est prte, si les fianailles sont rompues, la bague doit tre restitue. Arrt de la cour de cassation du 30 octobre 2007. Troisime effet. Les consquences en cas de dcs dun des fiancs. Deux personnes sont fiances,

lun des deux dcde dans un accident caus par un tiers. On est dans le cas de la responsabilit civile. La jurisprudence dans ce cas permet et peuvent condamner lauteur responsable de laccident verser des dommages intrts au fianc survivant. On a une faute, un prjudice et un lien de causalit entre la faute et le prjudice. Le prjudice peut tre matriel et / ou moral.

C. La libert de choisir son conjoint.

Le sexe des poux La diffrence de sexe. Question du mariage homosexuel. (Voir arrts du fascicule). Concernant cette question, il a diffrents arguments. Concernant les arguments juridiques, on a dans le code civil larticle 144 du code civil qui nonce que lhomme et la femme ne peuvent contracter mariage avant 18 ans. Il convient de faire une interprtation implicite de cet article. Aucun article dans le code interdit le mariage homosexuel mais cet article peut tre interprt. Ceux qui sont pour le mariage homo disent que cet article ninterdit pas explicitement le mariage homosexuel, ceux qui sont contre se base sur le fait que larticle parle dhomme et de femme, ce qui exclut le mariage homosexuel. Ceux qui sont contre le mariage homosexuel se fondent galement sur larticle 75 dernier alinas. Il convient galement de se tourner vers les sources internationales et notamment sur la convention EDH. Il y a larticle 12 de la convention EDH, cet article dispose que partir de lge nubile (pubre) lhomme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales rgissant lexercice de ce droit. , cet article parle dhomme et de femme, quand on interprte cet article, ceux qui sont pour le mariage homosexuel disent que cet article nexclue pas explicitement le mariage homosexuel, il proclame le droit de se marier pour lhomme et la femme mais ne pose pas lobligation quils se marient entre eux. La jurisprudence de CEDH interprte cet article. La cour sest prononc le 17 octobre 1986 et le 28 novembre 2006, elle dit le mariage au sens de larticle 12 vise ncessairement le mariage traditionnel entre deux personnes de sexes biologiques diffrents , le mariage ne peut avoir lieu quentre un homme et une femme. Cette position est susceptible dvoluer parce que la cour europenne fonctionne sur le principe majoritaire, si de plus en plus dEtats europens admettent le mariage homosexuel, ce moment l, la position de la cour europenne va voluer. En dehors de la position de la cour EDH, il y a galement la cour de justice des communauts europennes (CJCE) a un rle dinterprtation du droit communautaire, elle a eu loccasion de se pencher sur la question du mariage homosexuel indirectement. Un couple homosexuel, lun dcde et lautre voulait obtenir le versement de la pension de rversion, qui ne peut tre verse quen cas de mariage. La CJCE a t saisie et la position de cette cour est conforme celle de CEDH, elle nonce que il est constant que le terme mariage selon la dfinition communment admise par les Etats membres dsigne une union entre deux personnes de sexe diffrent , arrt de la CJCE du 31 mai 2002. La cour de cassation affirme de faon premptoire selon la loi franaise, le mariage est lunion dun homme et dune femme Dans un arrt de 2007. Ce qui justifie pour les juges et le lgislateur actuel que soit interdit le mariage homosexuel est lhomoparentalit. Si lon autorise le mariage homosexuel, les consquences au niveau de la filiation seront quun couple homosexuel aura les mmes droits et devoirs quun couple htrosexuel. Cest ce qui pose problme. On ne veut pas accepter le mariage homosexuel car si on le fait on admet

lhomoparent. Autre question, la question de lindtermination du sexe, hypothse o il y aurait des malformations. Dans ce cas, le mariage est valable si les poux sont indiqus comme de sexe diffrent sur lacte dtat civil. Cest de mme pour le transsexualisme. La question du transsexualisme. Le transsexuel peut faire modifier son acte dtat civil. Cest la CEDH qui a pouss la jurisprudence franaise modifier sa position. Quelles sont les consquences sur le mariage. Deux questions se posent, la premire, celle de la clbration du mariage dun transsexuel. On est dans lhypothse o dans les tats civils, il y a bien une diffrence de sexe, le transsexuel a fait modifier son acte dtat civil mais biologiquement parlant, cest le mme sexe. Concernant la CEDH, arrt du 11 juillet 2002 (revue de droit de la famille de 2002 n132), a jug que linterdiction du mariage aux transsexuels porte atteinte aux articles 8 et 12 de la convention EDH. La CJCE a adopt la mme position dans un arrt du 7 janvier 2004 (Dalloz 2004 page 979). Concernant la jurisprudence franaise, un arrt de la cour dappel de Versailles du 8 juillet 2005 (actualit juridique famille page 322), la cour dappel se conformant au droit europen et communautaire nonce que le transsexuel est en droit de sunir avec une personne de sexe oppos et toute opposition fonde sur son transsexualisme serait mal fonde . Ce qui compte cest le sexe constat sur lacte dtat civil, le sexe lgal. Cette position au niveau europen est utilise par les partisans du mariage homosexuel car biologiquement, les personnes sont de mme sexe. La deuxime question : quel est le sort du mariage dun transsexuel ayant obtenu postriori la modification de son tat civil ? Hypothse dun couple avec le mme sexe lgal, ce qui est interdit en France. Quelles solutions juridiques ? En matire de mariage, la sanction juridique classique est la nullit mais on voit largument qui peut tre apport contre cette solution, la nullit, quel est son objet ? Elle sanctionne un vise de formation qui est contemporain de la clbration du mariage. Cest la diffrence avec le divorce. La nullit est entrane par vice de consentement, erreur essentielle sur la personne, Le divorce sanctionne des fautes ou des lments postrieurs la formation du mariage. La nullit nest pas adapte au cas du transsexuel qui a chang de sexe postriori. Autre solution, le divorce. Arrt de la cour dAppel de Nmes du 7 juin 2000 (droit de la famille de 2001 commentaire n4). Dans cette dcision, les juges ont retenus le divorce pour faute au tord du transsexuel. Cest une dcision discutable mais le transsexualisme nest pas une faute. Avec la rforme du divorce, on pourrait envisager un divorce pour altration dfinitive du lien conjugal. Quelle serait la sanction la plus adapte ? La caducit du mariage. Dfinition de la caducit, on dit quun acte juridiques est caduc quand valable sa formation il est priv dun lment essentiel son efficacit par la survenance dun vnement postrieur sa formation et indpendant de la volont de son auteur, la caducit opre de manire non rtroactive et de plein droit. Cela serait la solution au problme.

Le mariage entre proches parents et allis. Articles 161 164 du code civil. Ce qui est vis est linterdiction de linceste qui est un tabou universel. Quelles sont les consquences au niveau du mariage ?

Il y a des prohibitions absolues et certaines prohibitions sont susceptibles de dispense. En ce qui concerne les prohibitions absolues. Cela concerne la parent en ligne directe, quelque soit le degr, ex : pre et fille, grand pre et petite fille, Autre prohibition absolue : la parent en ligne collatrale : frre et sur, demi-frre et demi sur, Troisime prohibition absolue, lalliance. Le lien dalliance constitue un empchement en ligne direct tous les degrs. Ex : Le mariage entre belle-mre et son gendre, beau-pre et belle fille, entre les beaux enfants, Concernant cette position, arrt de la CEDH du 13 septembre 2005 : mariage entre beau pre et belle fille et tout deux taient divorcs. La CEDH a qualifi datteinte excessive au droit au mariage fond sur larticle 12, lempchement ce mariage. Concernant sur notre droit relatif lalliance, cet empchement nest pas absolu si le conjoint qui crait lalliance est dcd. Il y a galement, dans les prohibitions absolues, ladoption. Il ya deux formes dadoption, ladoption plnire et adoption simple. Ladoption plnire confre lenfant une filiation qui se substitue sa famille dorigine. Dans ce cas, les prohibitions sont les mmes que celle pour la famille par le sang, article 356 du code civil. Concernant ladoption simple, les prohibitions sont rduites, cest larticle 366 qui nonce un certain nombre de cas o les prohibitions sont absolues. Le mariage est interdit entre adoptant et adopt. Pour conclure sur ladoption, il existe galement une prohibition entre ladopt et sa famille par le sang, article 364 du code civil. Les prohibitions susceptibles de dispense, article 164 et 366 du code civil. Le premier cas est la parent collatrale, le mariage est possible entre un oncle et sa nice, entre tante et neveu, entre les enfants adoptifs dun mme individu et entre ladopt et les enfants de ladoptant. Deuxime cas, qui concerne le lien dalliance en ligne directe. Le mariage est possible lorsque la personne qui a cr le lien dalliance est dcde. Il faut une dispense. Les causes de dispense, le texte parle de cause grave. Il sagit surtout de lintrt des enfants ns ou natre. La dispense est accorde par un dcret du prsident de la rpublique. Il y a-t-il un recourt possible contre ce dcret et devant quelle juridiction ? Le recours contre cette dcision ne relve pas de la comptence des juridictions administratives. Arrt du conseil dEtat du 12 octobre 2005. La cour dappel de Paris sest prononc le 3 avril 2008, la cour dappel a retenu sa comptence. Pourquoi les juges considrent que cest de la comptence du juge judiciaire ? Car cela relve de ltat des personnes, la parent, la famille, ce qui relve exclusivement de la comptence des juridictions judiciaires.

II.

Conditions relatives au consentement nuptial.

A. Consentement des poux

La validit du mariage suppose lexistence et lintgrit du consentement des futurs poux.

Lexistence du consentement

Article 146 du code civil il ny a pas de mariage lorsquil ny a point de consentement et larticle 171 concernant le mariage posthume. Concernant lexistence du consentement, trois exigences sont poses. Il faut un consentement rel, un consentement conscient et un consentement srieux.

Un consentement rel. Cest lhypothse du mariage posthume qui est prvu par larticle 171 du code civil. On parle du prsident de la rpublique. La question de ltendu du contrle exerce par le juge judiciaire sur la dcision du prsident de la rpublique. Pour rsumer la position de la jurisprudence, il convient de distinguer deux hypothses. La premire est celle dun mariage autorise, arrt (fascicule) du 28 fvrier 2006 de la cour de cassation, arrt qui opre une rpartition des tches entre le prsident de la rpublique qui apprcie la ralit du consentement et le juge judiciaire qui apprcie la persistance de ce consentement jusquau dcs et ce dans le cadre dune action en nullit du mariage. Deuxime hypothse, le refus de mariage, le prsident nautorise pas le mariage. Arrt du 17 octobre 2007 de la cour de cassation 1ere chambre civil, le contrle exerc par le juge est un simple contrle de la rgularit formelle de la procdure. Les formalits en vue du mariage ont du tre accomplies avant la mort de lpoux.

Il faut un consentement conscient. Cest la question essentielle de laltration des facults mentales. La position de la jurisprudence, lexistence dun trouble mental au moment de la clbration du mariage rend le consentement inexistant. Il sagit alors dune nullit absolue. Un dfaillant mental peut se marier si son consentement t recueilli dans un intervalle de lucidit. La lucidit est prsume, ce qui signifie celui qui conteste la validit du mariage doit faire la preuve de labsence de consentement au moment de la clbration. Pour apprcier cet tat, les juges peuvent saider de ltat antrieur de la personne. Souvent ces personnes font lobjet de protection, tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice, dans ces cas l, il faut certaines autorisations pour le mariage. Autre illustration qui concerne le mariage in extremis, mariage dun mourant, arrt de la 1re chambre civil du 31 janvier 2006, cour de cassation (fascicule), le juge apprcie la ralit du consentement en prenant en considration, lexpression antrieur de la volont qui lui permet dinterprter la manifestation de volont mise au moment de la clbration.

Il faut un consentement srieux. Question du mariage simul. On parle encore de mariage blanc ou

de mariage de complaisance. Les futurs poux doivent avoir lintention de vivre une vraie vie conjugale et den assumer toutes les consquences. Sils se marient non pas dans ce but mais dans la seule perspective dobtenir un avantage li au mariage, le mariage est considr comme fictif ou simul. Exemple des avantages : acquisition de la nationalit franaise ou dun titre de sjour, obtenir une libralit. La question de la simulation se pose essentiellement en pratique pour les mariages avec les trangers. Pour mettre fin la tentation dutiliser le mariage pour obtenir un avantage, le lgislateur mis en place, en 1993, un ensemble de mesures prventives et rpressives qui ont t renforces en 2003 et en 2006. Mesures prventives : article 63 du code civil qui prvoit notamment une audition commune ou spare des poux par lofficier dtat civil. Article 175 2 du code civil qui prvoit lopposition au mariage par le procureur de la rpublique. Lofficier dtat civil peut saisir le procureur de la rpublique pour faire opposition au mariage. Mesures rpressives : dlit de participation volontaire et lorganisation de mariage de complaisance prvu par le code pnal. 5 ans demprisonnement. On a galement laction en nullit du mariage. Le dfaut dintention matrimonial rsulte de la recherche exclusive dun but tranger lunion matrimoniale. Voir fascicule. Arrt de la 1re chambre civile de la cour de cassation du 17 novembre 1981 et arrt de la cour dAppel de Caen du 11 janvier 2007. On est dans le dernier arrt, dans le cas dun couple avec une pouse homosexuelle et un mari impuissant, une action en nullit t engage. La preuve. La question de la charge de la preuve et des moyens de preuve. En ce qui concerne la charge de la preuve, qui doit prouver ? Une fois que cette question est rsolue, la question des moyens de preuves, comment prouver ? La charge de la preuve pse sur le demandeur en nullit et notamment sur le ministre public. En effet, cest souvent le ministre public qui intente une action en nullit pour dfaut de consentement, en cas de mariage blanc ou de mariage forc. Les moyens de preuves. On fait appel des indices, labsence de toute communaut de vie est lun des indices de la simulation. Exemple dindices : Ignorance du mariage par les proches, Absence de consommation du mariage, Dans un arrt de la cour dappel de Limoges du 15 mai 2006, dans cette espce o les juges ont retenus labsence totale de consentement de part les circonstances de rencontre des poux, mise en contact par un oncle et communication tlphonique, ces poux avaient dcids rapidement de se marier malgr le fait quils ne se connaissent que depuis quelques jours, de plus les poux avaient une grande diffrence dge, absence de communaut de vie et absence de relation sexuelle plusieurs mois aprs le mariage.

Lintgrit du consentement. La question du vice du consentement, car le mariage est un contrat. Le code civil prvoit que le consentement des poux ne doit pas tre vici. Concernant le mariage, on a deux vices du consentement qui peuvent conduire la nullit du mariage : lerreur et la violence. Le dol (existence de manuvre en vu de tromper lautre) nest pas retenu en matire de mariage. En mariage, trompe qui peut .

Lerreur est admise qu deux conditions. Premire condition : il faut avoir cru au moment du mariage, une qualit qui nexistait pas cet instant l. Deuxime condition : il faut que lerreur soit dterminante du consentement. Celui qui invoque lerreur doit dmontrer que sil avait connu cette erreur, il naurait pas contract mariage. Quelles sont les erreurs admises ? Article 180 du code civil, retient 2 types derreur. Lerreur dans la personne et lerreur sur les qualits essentielles de la personne. Lerreur dans la personne. Erreur sur lidentit physique (trs exceptionnelle). Ex : lorsquil y a deux jumeaux, la substitution entre jumeaux. Erreur sur lidentit civile. Ex : une personne se fait passer pour une autre en utilisant des faux papiers, hypothse de lusurpation dEtat civil. Lerreur sur les qualits essentielles de la personne. Comment on va apprcier quune qualit est considre comme tant essentielle ? La qualit, essentielle pour les poux, ou lerreur doit tre considre comme essentielle dun point de vue sociologique ? La jurisprudence considre que les qualits du point de vue individuel que du point de vue sociologique sont regardes comme tant lis la conception du mariage. Ex : la virginit est considre individuellement comme tant une qualit essentielle par les poux mais il faut que cette qualit soit retrouve de faon commune chez les poux ou aux yeux de lopinion publique. Exemple de qualits considres comme essentielles dans la jurisprudence. Lerreur sur lhonorabilit. Si on cache ses antcdents pnaux son conjoint. Lerreur sur laptitude du conjoint avoir des relations sexuelles normales ou encore procrer. Lerreur sur la qualit de divorcer. Arrt dans le fascicule. Ex : un des poux cache un prcdent mariage et un divorce et que lautre poux est trs croyant en une religion. Lignorance dune liaison antrieure. De faon gnrale, cette ignorance nest pas considre comme une qualit essentielle mais certains arrts admettent la nullit du mariage dans des circonstances particulires, notamment si la liaison continue aprs le mariage par exemple.

La violence. On pense la violence physique, qui est quasiment exclu propos du mariage car les poux doivent tre prsents au mariage expriment eux-mmes leur consentement. En revanche, la violence morale peut donner lieu une action en nullit du mariage. Hypothse du mariage forc. Dfinition de la violence : Cest des pressions exerces sur une personne par son futur conjoint ou encore par des tiers, pour contraindre cette personne se marier. Article 180 du code civil modifi en 2006. Dans cet article, on a rajout une disposition lexercice dune contrainte sur les poux ou

lun deux, y compris par crainte rvrencielle envers un ascendant constitue un cas de nullit du mariage. La crainte rvrencielle : un des poux subit linfluence dun ascendant et cette crainte le pousse se marier alors quil nen a pas envie. En 2006, on a galement prvu des modifications sur la crmonie du mariage. Quand il y a mariage entre franais et tranger, ou quand il pourrait y avoir pression sur un des poux, lofficier dEtat civil va procder une audition commune et sparment des poux. Le poids des traditions ne peut justifier un mariage arrang.

B. Ncessit de certaines autorisations.

Dans certains cas, outre le consentement des poux, il faut obtenir dautres autorisations, le consentement dautres personnes.

Le mariage des mineurs Il faut dsormais avoir 18 ans pour se marier. Cette hypothse de mariage de mineurs na pas totalement disparue car il y a des possibilits de dispense, ex : grossesse de la femme. Concernant le mariage des mineurs, il faut une autorisation parentale, y compris pour les mineurs mancips. Article 481 alinas 2 qui est devenu larticle 413-6 compter du 1er janvier 2009. Lautorisation requise est spciale, il faut que les parents autorisent lenfant se marier avec telle personne et non pas autoriser le mariage en gnral, et non pas gnrale, elle est rvocable jusquau moment de la clbration du mariage, et elle est discrtionnaire. Les personnes qui doivent donner leur accord. En premier lieu, les pre et mre. En cas de dsaccord, le code civil considre que ce partage emporte consentement, article 148 du code civil. Article 149 et 150 qui prvoient les cas o les parents sont dcds ou ne sont pas en tat de manifester leur volont. Lautorisation est en principe donne oralement lors de la clbration du mariage. Lautorisation peut tre donne avant la clbration soit par acte authentique (pass un notaire ou officier dEtat civil), soit devant lofficier dEtat civil.

Le mariage des incapables majeurs. Article 460 du code civil. Il y a eu une rforme rcente entre en vigueur le 1er janvier 2009. Si le majeur est en tutelle, il faut lautorisation du juge ou du conseil de famille, cette autorisation est prcde dune audition des futurs conjoints et un examen mdical. Concernant la curatelle, le

curateur doit consentir au mariage et dfaut, lautorisation peut tre donne par le juge. Pour la sauvegarde de justice, le majeur na pas besoin dautorisation dun tiers. Il faut bien videmment, le consentement du futur poux et du majeur lui-mme.

Section II. Les conditions de forme du mariage. I. Les formalits prparatoires au mariage

A. La publication.

Publication des Bans. La publication des bans est ncessaire car si le mariage a lieu entre les poux, les tiers doivent pouvoir avoir connaissance du mariage. Lobjectif de la publication des bans est de prvenir les tiers en les incitants former opposition sils ont connaissance dun empchement au mariage. Article 163 et suivants du code civil et article 166 du code civil.

B. La production des pices indispensables.

Chaque poux doit produire une copie intgrale de son acte de naissance ou dfaut, un acte de notorit dlivr par le juge du tribunal dinstance. Article 71 du code civil. Il y a dautres formalits propos de larticle 63 et 74-1 du code civil. Cela concerne les tmoins, pour viter que les tmoins soient des personnes qui participent un mariage blanc ou un mariage forc. En ce qui concerne le mariage des mineurs ou des majeurs incapables, il y a des pices supplmentaires. Autorisation de tiers notamment, parents, juge,

II.

La clbration du mariage.

A. Les obstacles la clbration

Toute personne ayant connaissance dun empchement peut en avertir lofficier dEtat civil. Il sagit dun avis officieux qui na aucune valeur juridique mais qui peut inciter lofficier une plus grande

prudence. Lopposition est un acte juridique qui oblige lofficier dEtat civil sursoir (ne peut pas prononcer) au mariage sans pouvoir en apprcier le bien fond.

Les formes de lopposition Lopposition doit tre faite par exploit dhuissier signifie la fois aux poux et lofficier dEtat civil. Lopposition doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires, notamment les motifs de lopposition et le texte de loi sur laquelle elle se fonde. Article 167. Les personnes pouvant faire opposition Article 173. Les pre et mre pour le mariage de leurs enfants mmes majeurs et ce pour tout empchement lgal. Le ministre public peut galement faire opposition et notamment pour lutter contre les mariages blancs. Article 175-1 du code civil et article 175-2 du code civil. Dautres personnes peuvent galement faire opposition. Article 172 du code civil : le conjoint non divorc de lun des futurs poux qui peut agir pour bigamie. Certains collatraux : article 174 du code civil. Article 174 et 175 du code civil envers les majeurs incapables.

Les effets de lopposition. Si lopposition est irrgulire en la forme, elle ne vaut quen avis officieux. Si elle est rgulire, elle fait obstacle la clbration du mariage. Lofficier dEtat civil doit sursoir statuer, il ne peut pas prononcer le mariage. Si les futurs poux jugent lopposition injustifie, il leur appartient de saisir le tribunal de grande instance qui doit se prononcer dans un dlai de 10 jours, article 177 du code civil, et le tribunal ordonnera la mainleve de lopposition si lempchement nest pas avre, les poux pourront se marier.

B. La crmonie du mariage.

Article 74, 75 du code civil.

Il faut un mariage public devant lofficier dEtat civil avec un minimum de deux tmoins en tout, au maximum 4 tmoins (2 part poux). Lofficier doit lire les articles du code civil relatif aux devoirs des poux : article 212 215 du code civil. Et lofficier dresse lacte de mariage.

Section III. La remise en cause de la validit du mariage : la nullit.

La nullit sanctionne le non respect au moment du mariage, dune condition de fond et de forme et elle produit en principe un effet rtroactif. Le divorce rsulte de faits postrieurs au mariage et il le dissout pour lavenir. Ces deux actions ne sont pas inconciliables.

I.

Les cas de nullit du mariage.

Ces cas sont expressment prvus par la loi qui prcise dans chaque hypothse sil sagit dune nullit absolue ou dune nullit relative. La nullit absolue est prononce quand les conditions imposes par la loi sont essentielles et tendent protger lintrt gnral, lordre public ou les bonnes murs. La nullit relative sanctionne une rgle destine protger une partie, les poux. Dans deux cas, le code civil na pas prvu expressment la nullit. Ces deux cas sont lidentit de sexe et le dfaut de clbration par un officier dEtat civil. Dans ces deux cas, il ny a pas de nullit textuelle mais la jurisprudence, notamment en ce qui concerne le mariage homosexuel. Larrt de la cour dappel de Bordeaux dit lacte na pas dexistence juridique et son criture doit tre annule. Dans les deux cas o le code civil ne prvoit pas expressment la nullit, la jurisprudence annule le mariage, certains auteurs parlent de nullit virtuelle, par opposition la nullit textuelle.

A. Les cas de nullit absolue.

Article 184 et 191 du code civil. Exemples. Dfaut total de consentement.

Bigamie Inceste Incomptence de lofficier dEtat civil Clandestinit du mariage.

Pour ces deux derniers cas, prvus par larticle 191, la jurisprudence ne retient la nullit quen cas de fraude. Il faut prouver lintention frauduleuse de ne pas respecter les rgles de procdure du mariage.

B. Les cas de nullit relative.

Premier cas, vice du consentement dun poux, article 180 du code civil. Deuxime cas : le dfaut dautorisation de certaines personnes lorsquelle tait requise, article 182 du code civil, mineurs et majeurs incapables.

II.

La mise en uvre de la nullit.

Deux questions se posent : qui peut agir ? Comment viter la nullit ?

A. Qualit pour agir

Il faut distinguer selon quil sagit de nullit absolue ou relative.

Les cas de nullit absolue. Article 184, 191 et 188 du code civil. Laction peut tre intente en principe par tout intress. La loi apporte des distinctions entre les personnes en fonction de leurs intrts agir. Il convient de distinguer trois catgories de personnes. Les personnes qui peuvent agir en vertu de leurs qualits sans avoir justifier dun intrt

pcuniaire agir. Ces personnes sont les poux eux-mmes ou les ascendants. Pour le cas de bigamie, le premier conjoint dun des poux est recevable agir. Article 188 du code civil relatif la bigamie. Elle concerne une action attitre, puisque le 1er conjoint est directement touch. Les personnes qui ne peuvent agir que pour un intrt pcuniaire. Il en ai ainsi par exemple, des hritiers collatraux qui cherchent exclure le conjoint survivant de la succession en tablissant la nullit du mariage. Article 187 du code civil. Le ministre public qui reprsente lordre public. Le ministre public ne peut agir que du vivant des poux. Article 190 du code civil. A partir du moment o les poux sont dcds, il ny a plus datteinte lordre public.

Concernant les cas de nullit relative. Dans ce cas, laction en nullit est une action attitre, seules des personnes nommment dsignes peuvent agir. Elle ne peut tre exerce que par les personnes dont la nullit pour but de protger. vEx : en cas de vice du consentement, lpoux dont le consentement t vici peut agir. La loi de 2006 a rajoute le ministre public notamment en cas de violence, mariage forc. Deuxime cas, en cas dincapacit, laction est intente par la personne qui devait donner son autorisation ou par lpoux mineur lui-mme. Article 182 du code civil.

B. Moyens dviter la nullit.

La prescription de droit commun est de 30 ans pour la nullit absolue et de 5 ans pour la nullit relative. Modification de 2008 porte sur le point de dpart de la prescription. Dsormais, la prescription court compter du mariage. Article 181 et 184 du code civil ont t modifis. Dans certains cas, la nullit peut disparatre ou tre confirme. Deux cas. Cas de vice de forme dans la clbration du mariage. Ex : incomptence de lofficier dEtat civil. Dans ce cas, les poux ne peuvent plus invoquer la nullit sil vit notoirement comme mari et femme. Ce terme de notoirement renvoie ce quon appelle la possession dEtat, on a la possession dEtat dpoux. Mme sil y aurait une condition de nullit dannuler le mariage, la possession dEtat empche cette nullit. Dfaut de consentement des parents. Article 183 du code civil. Si par exemple, les parents ont approuvs par la suite, les poux ne peuvent plus demander la nullit du mariage.

III.

Les effets de la nullit.

A. Le principe de leffet rtroactif de la nullit du mariage.

Si les poux se sont faits des donations et que le mariage est annul, alors les donations vont tomber. Pareil pour le droit au nom. La nullit entrane la rtroactivit du mariage.

B. Les limites la rtroactivit : la thorie du mariage putatif.

Article 201 du code civil. Concernant les poux, la rtroactivit na pas lieu si les deux poux sont de bonne foi, cest cette notion qui va permettre de ne pas prononcer la rtroactivit du mariage. A linverse, si un seul des poux est de bonne foi, alors, pour lpoux qui est de bonne fois, pas de rtroactivit, pour celui qui est de mauvaise foi, alors il y a aura rtroactivit, il devra restituer la donation. Pour que le mariage putatif puisse jouer, il faut quil y ait la bonne foi des poux ou au moins de lun des poux, pour chapper la rtroactivit. La bonne foi est le fait dignorer le vice qui empche le mariage. Ignorance du vice de fait ou de droit. Ex : Si lun des poux ignorait que son conjoint tait dj engag dans les liens du mariage, on va retenir la bonne foi de cet poux. 2 situations : Celle o les 2 poux sont de bonne foi, pas de rtroactivit. Tout ce qui a pu se passer avant la dcision de nullit reste acquis. Ex : les donations restent acquises. Si un seul des poux est de bonne foi. Pour cet poux, de bonne foi, il ny aura pas rtroactivit, il bnficiera du mariage putatif, tandis que pour lpoux de mauvaise foi sera touch par la rtroactivit. Ex : Les donations. Lpoux de bonne foi conservera les donations. Au contraire, lpoux de mauvaise foi ne pourra conserver les donations que son poux lui a faites.

Pour les enfants, il ny a pas de rtroactivit. La notion de bonne foi na pas dincidence sur les enfants. La rforme na pas totalement supprim la distinction entre enfants naturels et enfants lgitimes puisquelle conserve la prsomption de paternit, le mari de la femme qui a couch est suppos tre le mari de la femme. Cette prsomption sera toujours applicable.

Chapitre II. La vie du couple mari.

Voir polycopi.

Ces devoirs, sils ne sont pas respects, sont susceptibles dentraner un divorce pour faute. Ex : Ladultre. De plus, si lun des poux ne subvient pas aux besoins pcuniaires de son couple, cela peut tre un motif pour divorce pour faute.

Chapitre III. La dsunion du couple mari.

Il existe 4 types de divorces : Le divorce pour faute qui a toujours exist. Cependant, on voit que ce divorce diminue. 37.4% en 2003 21.7% en 2006. Divorce contentieux Le divorce par consentement mutuel. Il a t introduit en 1975 et remani en 2004. En 2003, 48.3% en 2003 et 56.1% en 2006, donc augmentation de ce type de divorce. Le divorce par acceptation du principe de la rupture (Divorce accept). Reprsente 16.31% en 2006 des divorces. Divorce contentieux Le divorce pour altration dfinitive du lien conjugal (divorce pour ADLC). Reprsente 5.40% des divorces en 2006. Ce divorce a remplac le divorce pour rupture de la vie commune. On a facilit les modalits de ce divorce. Divorce contentieux.

Parmi les objectifs de la rforme de 2004, il y en a deux : Responsabilisation des poux et pacification. Le rle du juge est dessayer de pacifier les relations entre poux. Simplification des procdures pour que le divorce aille le plus rapidement possible.

La dure moyenne des procdures en gnral est de 10.2 mois mais pour le divorce par consentement mutuel, la moyenne est de 3 mois.

Section I. La rupture du lien conjugal : Le divorce.

Sous-section 1. Les voies du divorce.

I. Les rgles gnrales de procdures.

Ces rgles de procdures sont dans le Code civil et dans le nouveau code de procdure civil.

A. Lexercice de laction en divorce.

Les titulaires de laction. Seuls les poux ont qualit pour exercer laction. Les hritiers ne peuvent agir leur place. Si lun des poux dcde pendant la procdure de divorce, laction est teinte. Les hritiers ne peuvent poursuivre laction. Il peut arriver que lun des poux soit incapable majeur. Articles 249 249-4 du code civil : divorce dont lun des poux est un incapable majeur.

La juridiction comptente. Le tribunal de grande instance a une comptence exclusive en matire de divorce, aucune autre juridiction ne peut le faire. Au sein de ce TGI, cest un juge spcifique qui intervient, cest le juge aux affaires familiales (JAF) qui a un rle prdominant. Le JAF a galement un rle de conciliation, cest un juge conciliateur. Le JAF doit essayer de concilier les poux. Le JAF est galement organisateur du provisoire, cest lui qui amnage la situation des poux et des enfants pendant la dure de la procdure. Le JAF a pour comptence de prononcer le divorce quelque en soit la cause. Il rgle les consquences du divorce dans les divorces contentieux. Pour le divorce par consentement mutuel, le juge homologue la convention que lui prsentent les poux. Le JAF est galement juge de laprs divorce car il peut y avoir des litiges aprs la prononciation du divorce (Ex : lun des parents ne paye pas la pension alimentaire). Le JAF connat de presque toutes les questions lies au divorce. Cest le JAF qui intervient sauf sil renvoi laffaire devant le TGI en formation collgiale, ce qui est trs rare dans la pratique. Le renvoi est de droit la demande dune partie.

B. Le schma procdural (hors divorce par consentement mutuel)

Ce schma procdural ne vaut que pour les divorces contentieux. Cette procdure se droule en trois tapes.

1re tape : la requte initiale. Requte qui est prsente au juge par lintermdiaire de lavocat de lpoux qui prend linitiative du divorce. Cette requte nindique ni le fondement juridique de la demande, ni les faits lorigine de celle-ci. Articles 251 du code civil et 1106 du nouveau code de procdure civil (NCPC). Ds cette requte, le juge peut ordonner des mesures urgentes. Ex : Lors de violences conjugales, le juge peut en urgence organiser la rsidence spare des poux.

2me tape : laudience de conciliation. Article 252 du code civil. Le juge doit concilier les poux tant sur le principe du divorce que sur les consquences. Lobjectif du juge nest pas de convaincre les poux de ne pas divorcer mais de tenter de les mettre daccord. Cependant, le juge na pas dobligation de rsultats. Ex : les poux ne sont pas daccord sur la rsidence des enfants, le juge va tenter de les mettre daccord. Le juge, si les poux narrivent pas se mettre daccord, va rendre une ordonnance de non-conciliation et il peut prescrire sil y a lieu des mesures provisoires pour organiser la situation des poux jusquau au prononc du divorce. Article 255 du c. c qui propose une liste de mesures, cependant, cette liste nest pas exhaustive. Exemple de mesure : la mdiation familiale. La fixation dune pension alimentaire.

3me tape : linstance en divorce proprement dite. Lintroduction de linstance rsulte dune assignation adresse par un des poux son conjoint. Cependant, si les poux choisissent le divorce accept, ce sera une requte conjointe et non pas une assignation. Cest l que sopre le choix du cas de divorce invoqu, article 257-1 du c. c, cest dans lassignation que lpoux qui veut divorcer va dire quel type de divorce il choisi. Lpoux dfendeur (celui qui est assign), peut former une demande reconventionnelle sur lune ou lautre des trois causes de divorce. Ex : le demandeur choisi le divorce pour altration dfinitive du lien conjugal. Le dfendeur peut se

dfendre en disant que le texte impose deux ans de sparation alors quil ny a rellement quun an de sparation. Il peut galement contre attaqu et devenir son tour demandeur, il va faire une demande reconventionnelle en divorce pour faute. La demande reconventionnelle est une demande forme par le dfendeur qui, non content de prsenter des moyens de dfense, attaque son tour et soumet au tribunal un chef de demande (je demande le divorce pour faute). Cela ne vaut pas uniquement pour le divorce. La procdure se poursuit selon les rgles ordinaires applicables devant le TGI, article 1114 du NCPC, puis le divorce est prononc par le JAF mais si le juge refuse se prononcer, il peut organiser judiciairement la sparation de fait des poux, art 258 du c. c, cet article prvoit trois mesures que peut prendre le juge, cette liste est limitative. Le juge peut se prononcer sur les contributions aux charges du mariage, sur la rsidence de la famille et sur lexercice de lautorit parentale. Le juge ne peut statuer que sur ces trois points lorsquil rejette une demande en divorce. Ex : le demandeur veut un divorce pour faute mais ne peut pas prouver la faute, le juge peut refuser la demande en divorce.

Section II Les dsunions intermdiaires : les sparations I La sparation de fait

A) organisation La sparation de fait peut tre conventionnelle. Possibilit de sparation judicaire 2 cas : Epoux qui demande au tribunal lautorisation davoir une rsidence spare. Demande en divorce : le juge rejette cette demande et peut organiser une sparation de fait.

B) Effets Les devoirs du mariage subsistent et notamment lobligation de contribuer aux charges du mariage. (Sauf la communaut de vie si les poux nont pas de difficults). Il y a un cas o il en est autrement, cest lorsque la sparation peut tre impute faute lun des conjoints. Hypothse o lun des conjoints aurait tous les torts et ce moment il ne pourrait pas reprocher lautre conjoint pour non respect des devoirs essentiels du mariage.

II La sparation de corps (ne pas confondre avec le divorce).

A) Les emprunts au rgime juridique du divorce (Dans un cas pratique partir des faits ne pas numrer tous les articles du code civil) Cest un simple relchement du lien conjugal consistant dans la dispense du devoir de cohabitation. Article 299 du code civil. On met au simple devoir de cohabitation. Les causes de la sparation de corps sont les mmes que celles du divorce. Elle peut tre prononce la demande de lun des poux dans les mmes cas et les mmes conditions que le divorce. Lpoux contre lequel est prsente une demande en divorce peut former une demande reconventionnelle en sparation de corps. Lorsque la demande est fonde sur ladlc la demande reconventionnelle ne peut tendre quau divorce article 297.Le juge examine en premier lieu la demande en divorce et il ne statut sur la sparation de corps que si les conditions du divorce ne sont pas runies.

B) Les consquences de la sparation des corps Seul le devoir de cohabitation est supprim. Les autres devoirs sont maintenus et notamment le devoir de fidlit. Le devoir de secours est galement maintenu, il prend en gnral la forme de pension alimentaire (article 303 du code civil). La sparation de corps entraine toujours une sparation de biens. Article 302 du code civil. Comme les poux ne vivent plus ensemble ce serait compliqu pour les biens.

C) La cessation de la sparation de corps

Cas envisag par larticle 305 : reprise volontaire de la vie commune ou conversion en divorce. Cette conversion est de droit quand la sparation a dure deux ans. Article 306 du code civil. Cette sparation peut tre convertie sans condition de dlais par consentement mutuel. Article 307 du code civil. Lorsque la sparation de corps a t prononce par consentement mutuel elle ne peut tre convertie en divorce que par une nouvelle demande conjointe. Dans la pratique la sparation de corps nest pas trs frquente on la souvent appel le

divorce des catholiques.

Titre II : Le couple hors mariage

On parle dunion libre ou de concubinage. Ces deux expressions dsignent le mme type de situation : une relation amoureuse stable entre deux personnes vivant en commun comme des gens maris. Cette vie commune peut tre forme par deux personnes du mme sexe. Loi du 15 novembre 99 qui a consacr juridiquement le couple homosexuel. Cette loi a galement restitu au couple homosexuel la qualification de concubin que leur avait dni la cour de cassation. Avant la loi sur le PACS, lorsquil y avait un couple de concubins homosexuels, la cour de cassation refusait de reconnaitre le couple homosexuel comme tant un couple de concubins. Le PACS concerne galement les htrosexuels. Le couple qui choisit de vivre hors mariage a le choix entre le statut organis par le PACS et labsence de statut, c'est--dire le concubinage que la loi de 1999 a nanmoins dfinit.

Chapitre I Le concubinage Section I - La notion de concubinage


Dun point de vue juridique, le concubinage est un phnomne la fois hors mariage et hors pacs. Depuis 1999, il est reconnu par le droit qui en donne une dfinition qui a t introduite dans le code civil. Le concubinage est dfini dans le code civil mme si cest une motion de fait. En revanche concernant les effets du concubinage, la loi de 1999 na pas prcis quels sont ces effets. Pour les effets, il faut, et cest l o cest complexe, se tourner vers dautres textes pour rgler chaque effet. Ex : le code de la scurit sociale. IDfinition

Article 515-8 du code civil.

A) Union de fait Le fait est oppos au droit et le droit cest le mariage (acte juridique) ou encore le PACS. Le concubinage est une union de fait. Mais elle est quand mme dfinie par la loi et la loi y attache des effets, des consquences juridiques. B) Vie commune prsentant un caractre de stabilit et de continuit La vie commune implique des relations sexuelles, la communaut dhabitation. Dans la

pratique, la majorit des concubins vivent ensemble. Certaines rgles concernant les concubins ne peuvent sappliquer que sil y a rsidence commune. Ex : la lgislation sur le bail dhabitation. De faon gnrale, la jurisprudence a une interprtation souple de la notion de communaut dhabitation. Pour illustrer linterprtation quen font les juges. (Arrt de la cour appel de Douai du 12 dcembre 2002). A dfaut de vie commune, les concubins doivent avoir une relation stable et continue pour pouvoir bnficier de certains avantages. Les juges sintressent surtout la dure du concubinage. Stabilit : elle soppose une brve rencontre ou une liaison passagre ou encore celle de prcarit. (Cour appel Toulouse 23 janvier 2001). Continuit : renvoie lide de permanence mme si lon nexige pas la quotidiennet. Cette notion exclu les relations pisodes ou les relations intermittentes ou encore la cohabitation interrompues par des sparations de faits rptes. C) Deux personnes de sexe diffrent ou non Cest la novation la plus importante qui a t faite. La loi de 1999 a ouvert la voie au concubinage homosexuel. Le couple homosexuel a eu une existence juridique. Dsormais, il y a non discrimination dans le non droit. D) Vie en couple

Les concubins doivent donner une certaine extriorit leur relation. Vivre en couple cest se prsenter deux dans les actes de la vie courante. Notorit. On utilise souvent le terme de concubinage notoire. De nombreux textes font rfrence un concubinage notoire, c'est--dire connu de tous. Ce concubinage notoire facilite la preuve du concubinage.

II-

Preuve

Cette question de la preuve nest pas traite dans le code civil. Comme le concubinage est un fait juridique donc la preuve est libre. Il peut tre prouv par tous moyens. Pour tudier la preuve, il faut voir que la preuve ne se prsente pas de la mme manire selon quelle est la charge du concubin ou dun tiers.

a) La preuve par les concubins Hypothse dans laquelle les concubins veulent obtenir un avantage. Ce sont des preuves

empiriques comme par exemple les factures EDF, des factures tlphoniques, des relevs de comptes bancaires joints indiquant une adresse commune. Certaines administrations et entreprises acceptent comme preuve que les concubins fassent une dclaration sur lhonneur. Parmi les administrations qui ladmettent : la scurit sociale et le FISC. Il y a galement les certificats de concubinage qui sont dlivrs par certaines mairies ou encore des attestations dunion libre et ce sur la base des dclarations faites par les concubins eux-mmes ou les tiers. Ces documents nont aucune valeur juridique. On entend par la quun refus de dlivrance est insusceptible de recours. Ces certificats vont permettre aux concubins de bnficier de certains avantages pour le FISC ou la scurit sociale. b) La preuve par les tiers

Les tiers ce sont les administrations qui veulent obtenir la suppression de certains avantages. Ou bien un poux qui veut divorcer et qui veut par consquent apporter la preuve du concubinage. Ce peut tre un ex poux. Si un ex poux est dbiteur dune prestation compensatoire un ex poux. Mais cet ex poux vit en concubinage avec quelquun dautre. Cet ex poux va chercher prouver que son ex poux vit en situation de concubinage. La question de la preuve peut se heurter la barrire de la vie prive. (Contrles effectus par les agents du fisc et de la scurit sociale). Limite : respect de la vie prive.

Section II Les effets du concubinage


Ces effets font lobjet dun droit parcellaire et complexe. Il faut se tourner selon les effets vers diffrents textes. Dans le domaine social et fiscal quasi assimilation avec le mariage. Les effets du concubinage concernent aussi bien les rapports des concubins entre eux que les rapports des concubins avec les tiers. ILes rapports entre concubins

Tant que les concubins sentendent, les concubins sont indiffrents au droit et les effets sont rduits. Les effets du concubinage sont rduits. A) Au cours de la vie commune

Absence de statut juridique Inapplication des devoirs du mariage : (Le devoir de respect qui concerne les poux

va aussi concerner les concubins. Ce devoir sapplique toute personne). La cour de cassation rejette totalement lanalogie avec le mariage. 1re chambre civile 28 novembre 2006 : le fait que labsence de rgle de contribution aux charges de la vie commune nest pas dordre public. Si les concubins ont rdig une convention par laquelle notamment il est prcis quils sengagent respecter la rgle de contribution aux charges du mnage. Effectivement, cette rgle devra alors sappliquer. La cour de cassation exclu lenrichissement sans cause. Elle considre que le recours lenrichissement sans cause est une technique qui vise contourner la non application de la contribution aux charges de la vie commune. Absence de rgime matrimonial : on considre quil nexiste pas de communaut de biens entre les concubins. Ils peuvent cependant conclure une convention de concubinage leur permettant de fixer les bases de leur statut patrimonial. A dfaut de convention, il convient dappliquer le droit commun.

Soumission au droit commun Les concubins peuvent conclure un contrat lun avec lautre comme par exemple un contrat de prt ou encore un contrat de travail ou encre un contrat de mandat (par exemple si les concubins ont un compte commun lun peut donner mandat lautre de grer son compte) En cas dacquisition des biens, pendant la vie commune, chaque concubin acquire pour lui et conserve la proprit de ses biens. Dans la pratique se pose alors un problme de preuve. Sil y a un problme de preuve, dans ce cas le bien est considr comme indivis (renvoie lindivision). Cela signifie quil est prsum appartenir indivisment par moiti. Cest la mme rgle pour les biens acquis en commun. Il sagit dune prsomption simple. Ces biens indivis seront partags au moment de la dissolution du concubinage ou selon les rgles de lindivision, rgles qui sont fixes par les articles 815 et suivants du code civil.

B. La cessation de la vie commune

Cessation par volont de lun ou des deux concubins ou dcs de lun. A cette cessation, il ny a pas de communaut partager. De mme quil ny a pas de succession recevoir. Cest la diffrence avec le mariage. Pas de communaut partager.

1re question : question de lventuel ddommagement du concubin dlaiss. 2me question : liquidation des intrts communs. 3me question : question des libralits entre concubins.

Le ddommagement du concubin dlaiss. Le principe : refus dune indemnisation. En effet, pour la jurisprudence, la rupture du concubinage ne peut pas constituer par elle-mme une faute susceptible douvrir des dommages et intrts. Jurisprudence constante : arrt de la premire chambre civile du 30 juin 1992 de la cour de cassation publie au bulletin n204. La jurisprudence admet que le concubin dlaiss puisse, dans certains cas, tre ddommag sur deux fondements juridiques. Deux fondements : Lobligation naturelle du concubin lorigine de la rupture. De nombreux arrts de cour dappel admettent quil existe la charge du concubin qui rompt le concubinage une obligation de ne pas laisser dans le besoin celui qui est abandonn. Cette obligation est lobligation naturelle qui a elle-mme pour fondement lexcution dun devoir de conscience. Une obligation naturelle dont linexcution nest pas sanctionne juridiquement et qui ne contraint quen conscience. Arrt de la cour dappel dAix en Provence du 28 juin 2005. Lobligation naturelle peut se transformer en obligation civile. Cette transformation se fait par un engagement unilatral du concubin dexcuter son obligation naturelle. Le concubin stait engag au moment de la rupture payer une certaine somme dargent, sil sest engag, il doit respecter son obligation. Arrt 1re chambre civile 20 fvrier 2008 droit de la famille 208 n94. Le concubin qui souhaitait mettre fin la vie commune stait engag trs peu de temps aprs la rupture une somme dargent (400 000 francs) la concubine pour la ralisation dun pavillon sur le terrain de la concubine. Pour essayer de se dgager, il a considr que ctait une libralit. La cour de cassation a considr que ce ntait pas une libralit, sans intention librale. On ne parle pas de compensation compensatoire car les parties ntaient pas maries, mais largumentation de la cour dappel renvoie la prestation compensatoire. La responsabilit civile. Article 1382 du code civil. Faute, prjudice et lien de causalit : critre pour engager la responsabilit civile. Le prjudice peut tre matriel et moral. Le prjudice moral est trs facilement retenu. Quant au prjudice matriel, cest le prjudice qui rsulte de la sparation. Ce prjudice matriel est calcul largement par les juges. Ils admettent trs facilement que le concubin dlaiss puisse obtenir rparation. En ce qui concerne la faute. La faute est dtachable de la rupture elle-mme. Il faut donc des circonstances de nature tablir une faute de lauteur de la rupture. On peut dire que la

faute se rvle deux niveaux.1er niveau : La faute au cours de la vie commune. Ex : un concubin adultrin qui a demand sa concubine de le suivre pour sinstaller dans la mme ville qui lui, lui a interdit de travailler en sengageant subvenir ses besoins. Il a ensuite abandonn sa matresse. Les juges ont sanctionns cette faute. Arrt 1er chambre civile 29 novembre 1977 gazette du palais 1978 1er semestre p 345. Ici la faute consiste en laccroissement volontaire de la dpendance conomique de la concubine. 2me niveau de la faute : la faute dans les circonstances de la rupture. Arrt du fascicule 1er chambre civile 3 janvier 2006. Les juges ont retenus que la rupture brutale, brusque. Le fait dabandonner sa concubine dans les premiers mois de sa grossesse est considr comme une faute.

La liquidation des intrts communs. Toute vie commune entrane mise en commun de biens et de ressources qui doivent tre liquids au moment de la cessation de la vie commune. Concernant les biens, (voir soumission des concubins au droit commun) chaque concubin est propritaire de ses biens. Concernant la question de la preuve, si le concubin ne peut pas prouver sa proprit ou si des biens ont t acquis en commun, ils sont considrs comme tant indivis. Concernant les ressources. Elles peuvent tre en capital, ex : pargne (plan pargne logement commun par ex consacr au remboursement dun prt personnel. Ces ressources peuvent tre galement en activit. Ex type : la concubine participe lexploitation dune entreprise appartenant son concubin. La jurisprudence a recours des palliatifs pour permettre la concubine ou au concubin (mais cest plus rare), de participer la cration des richesses accomplis pendant la vie commune. Deux moyens juridiques sont gnralement utiliss par la jurisprudence pour compenser en quelque sorte que la concubine sest appauvrit au profit de son concubin puisquvidemment elle a particip bnvolement. Il existe un troisime moyen moins utilis : les juges considrent quil y a un contrat de travail : prestation de travail, rmunration, lien de subordination entre employeur et employ. Les deux fondements juridiques : La socit cre de fait entre les concubins. Ex : concubine qui a particip lexploitation de lentreprise de son concubin. Autre Ex : construction dune maison individuelle avec mise en commun des ressources. Arrt de la cour dappel de Nancy du 3 avril 2006. Pour la socit cre de fait. On ne parle pas de socit, cela signifie quil ny a pas juridiquement tous les lments dune socit (il faut entre autre quelle soit immatricul au RCS). Pas dimmatriculation donc pas de socit cre juridiquement mais la concubine prtend quil y a socit cre de fait. C'est--dire, un groupement de personnes qui se sont comports comme des associs sans avoir manifester de volont initiale dtre des associs. Cette socit qui a fonctionne en fait et non pas en droit (pas dimmatriculation) donne lieu a une vritable liquidation sa dissolution (au moment de la fin du concubinage). Quelles sont les conditions dexistence de cette socit cre de fait ? Pas de texte de loi, la jurisprudence a mis en vidence ces conditions. Pour la jurisprudence il ne suffit pas quil y ait exploitation en commun, apports en commun ou cohabitation mme prolonge. Il faut que les trois

conditions dune mise en socit soient remplies. Ces conditions : article 1832 du code civil. Au niveau de la preuve, il appartient celui des concubins qui invoque lexistence dune mise en socit de prouver les trois conditions. Ces trois conditions : il faut des apports mutuels qui peuvent tre en capital ou en industrie. Le montant de ces apports doit dpasser la contribution normale aux dpenses de la vie commune. Deuxime condition : lintention de participer aux bnfices et aux pertes. Ex de moyen de preuve : une concubine qui a fait des versements et retraits rguliers pendant toute la dure de la vie commune. 3me condition : Il sagit de lintention de sassocier pour le succs de lentreprise. Cest ce quon appelle laffectio societatis. Cette intention implique par exemple que la concubine nait pas t salarie. La jurisprudence est rigoureuse tant qu lexistence de ces trois conditions. Arrt de la chambre commerciale du 23 juin 2004 droit de la famille 2004 n168. La jurisprudence considre que ces trois lments sont cumulatifs. De plus, ils ne peuvent se dduire les uns des autres. Ils doivent tre tablit sparment. Ex : lintention de sassocier ne peut se dduire de la participation financire la ralisation dun projet immobilier commun. Ce nest pas parce quil y a eu des versements en capital ou en industrie quon en dduit quil y a bien eu volont de sassocier. Dans la pratique, ce nest pas frquent que les juges retiennent la socit cre de fait notamment dans le cas o les concubins construisent une maison avec des ressources communes. Arrt 1re chambre civile 12 mai 2004, droit de la famille 2004 n168. Enrichissement sans cause. Thorie jurisprudentielle qui est applique au concubinage. Ex : un concubin fait valoir que par son activit, il a enrichit son compagne ou sa compagne sans contre partie. Elments de lenrichissement sans cause. Dans ce cas, le concubin qui a bnvolement contribu la prosprit de lautre peut obtenir une indemnit en intentant une action que lon appelle, laction de in rem verso. Cette action na quun caractre subsidiaire. Cela signifie quelle ne peut tre exerce que si le demandeur ne peut bnficier dune autre action en justice pour obtenir rparation. La jurisprudence admet assez gnreusement la thorie de lenrichissement sans cause notamment dans une hypothse qui est celle de la concubine qui a collabor lexploitation du fond de commerce de son concubin sans rmunration. Si les lments de la socit cre de fait ne sont pas runis, elle peut se tourner vers cette possibilit. Autre hypothse, un concubin a financ la construction ou la rnovation dun immeuble appartenant son partenaire et constituant le logement du couple. Cette hypothse ont peut la trouver dans deux espces dun arrt du fascicule : 1er chambre civil du 24 septembre 2008. Dans ces deux espces il y a bien enrichissement et appauvrissement corrlatif (lun sest enrichi lautre sest appauvri). Le dbat porte sur labsence de cause. Pour que lenrichissement sans cause puisse tre retenu, il faut prouver labsence de cause. Ex : ce nest pas le cas du concubin qui a financ des travaux mais il a t hberg pendant 18 ans dans la maison de sa compagne. Les juges ont considrs quil stait appauvri mais il avait t hberg gratuitement pendant 18 ans. 3me fondement : la libralit. En principe les libralits entre concubins sont valables. Les risques dannulation pour cause immorale sont extrmement limits. Ex : Arrt fascicule 1er civil 16 mai 2000. Hypothse dune libralit consentie pour favoriser la poursuite dune relation adultre. Deux concubins mais lun est mari. Son/sa concubine lui fait une donation pour retenir le concubin adultrin. Arrt assemble plnire du 29 octobre 2004. Il sagissait dun testament rdig par un vieillard mari depuis 63 ans. Il a fait ce testament au profit de

sa matresse qui avait une soixantaine danne de moins que lui.

II. rapports des concubins avec les tiers. A. Le concubinage invoqu par les concubins.

Au cours de la vie commune. Sagissant des effets du concubinage, ces effets doivent tre recherchs dans diffrents codes puisque le code civil ne reprend pas les effets du concubinage. Il faut se tourner vers dautres codes. Deux illustrations concernant la lgislation sociale (1er) et sur le bail (2me). En matire de lgislation sociale, elle tend de plus en plus accorder aux concubins des droits identiques ceux des conjoints. Ex : le droit au capital dcs de la scurit sociale. Article L 361-4 du code de la scurit sociale. Bnfice de lassurance maladie et maternit. L 161-14. Bnfice dune rente en cas daccident du travail L 434-8. On a un concubin qui est victime dun accident du travail, il dcde, sa concubine peut bnficier dune rente. Ces avantages peuvent tre accords sur de simples dclarations sur lhonneur des intresss. Voir preuve du concubinage.

En matire de lgislation du bail. Le bailleur a un droit de reprise du logement au profit de son concubin notoire ou des ascendants et descendants de celui-ci. On voit une illustration du fait que la famille est en quelque sorte prise en compte par le Droit.

A la cessation de la vie commune Dans certains domaines, la loi et la jurisprudence protgent le concubin. La protection lgale. Cest le cas de la protection du logement. Le cas o le logement t lou par lun des concubins. Dans cette hypothse, en cas dabandon du logement par ce concubin locataire, le contrat de location continue au profit du concubin notoire qui vivait avec lui depuis au moins un an. Il en est de mme en cas de dcs du locataire, le bail est transfr au concubin survivant qui vivait en concubinage notoire avec le locataire dans lanne prcdent le dcs. Article 14 de la loi du 6 juillet 1989. Si le concubin locataire donne lui-mme cong, il ny a pas de cession force du bail. Cest la diffrence avec le mariage o les poux sont co titulaires du bail mme si un seul a sign le bail.

La protection jurisprudentielle du concubin survivant. Deux illustrations. Hypothse du dcs du concubin caus par un tiers. La concubine survivante subit un dcs de part le dcs du concubin, elle peut demander rparation la personne responsable du dcs. Le concubin survivant est recevable agir en responsabilit civile contre lauteur de laccident condition que la liaison prsente un certain caractre de stabilit. La jurisprudence ne fait pas de discrimination selon que la concubine est adultrine, homosexuelle, htrosexuelle, elle peut obtenir rparation. La jurisprudence refuse cependant dindemniser deux concubins la fois en labsence de stabilit du concubinage. Hypothse ou celui qui dcde avait deux concubines. En revanche, sil y a une pouse et une concubine. Les deux pourront tre indemnises. Laction en responsabilit requiert une faute et un prjudice. Hypothse de la spulture. Lun des concubins dcde et son compagnon o sa compagne souhaite rgler elle-mme la question de la spulture (type de spulture entre autre). Au moment du dcs, pour savoir comment rgler cette spulture il y a parfois divergence entre famille du concubin, le concubin survivant voir mme parfois lpouse ou lpoux du concubin dcd. A cette question, la jurisprudence nest pas unanime. Arrts de Cour dAppel. Question de fait tranche au cas par cas. Elments sur lesquels les juges peuvent se fonder : la dure du concubinage, la qualit des relations du dfunt avec ses proches, volont du dfunt.

B. Le concubinage oppos aux concubins.

Le concubinage invoqu par le(s) crancier(s) de lun des concubins. La question essentielle est celle des dettes contractes par lun des concubins. En matire de mariage, il a une solidarit des dettes mnagres. Pour le concubinage, la cour de cassation refuse dtendre larticle 220 du code civil. Cest une jurisprudence constante. Arrt 1er civile 2 mai 2001 droit de la famille 2001 n79. Dans un arrt, la cour de cassation rappelle cette solution, pas de solidarit, mais elle se fonde galement sur larticle 1202 du code civil pour carter la solidarit passive entre concubins. Larticle 1202 (ou 1102 ?) dit que la solidarit ne se prsume point, il faut quelle soit expressment exprime. 1er civile 27 avril 2004. Certains juges du fond rsistent la position de la cour de cassation et notamment pour certaines dettes comme la fourniture dlectricit. Alors certaines Cours dAppel admettent la solidarit. Voir galement la thorie de lapparence. En dehors de ces exceptions, pas de solidarit sauf en matire commerciale. Certains arrts ont appliqus la thorie de lapparence lorsque lun des concubins tait en faillite. Quand il y a eu exploitation en commun dun fond de commerce, il y a faillite, alors avec la thorie de lapparence, les cours retenaient la solidarit.

Lextinction de certains droits. En matire de prestation sociale, la vie en concubinage entrane la perte de certains droits. Article L 524-1 du code de la scurit sociale. Cet article nonce que lallocation de parent seul disparait quand lallocataire se met en situation de vie maritale. Une personne qui vivait seul et avait un enfant, allocation de parent isol, si elle vit en concubinage par la suite, elle perd cette allocation. Lallocation de soutient familiale concerne les enfants orphelins que le parent qui la adopt touche. Si ce parent se met en concubinage, il perd cette allocation. Le concubinage permet dobtenir des avantages mais parfois, il peut faire perdre certains des avantages. On peut faire une assimilation avec le mariage. En effet, on ne veut pas faire du concubinage une situation privilgie par rapport au mariage.

Chapitre II. Le pacte civil de solidarit.

Loi du 15 novembre 1999 cr le PACS, elle a t prise sous la pression des couples homosexuels mais galement de la volont des couples htrosexuels rebuts par le mariage. En 2000, les couples de mmes sexes reprsentaient 42% des signataires. Aujourdhui le PACS concerne dans la majorit des cas, des couples htrosexuels. En 2008, 94% des PACS sont conclut par des htrosexuels. On constate une volution constante du nombre de PACS, plus de 20% par an avec en parallle, le dclin de la part des mariages. En 2000, on avait 5 PACS pour 100 mariages. En 2008, 50 PACS pour 100 mariages. Le taux de dissolution des PACS reste stable en 2008, il est autour de 13%. On peut donc constater que le PACS apparait aujourdhui comme une simple alternative au mariage pour les couples htrosexuels. Cette forme dunion est peut contraignante. Au niveau de la rupture, elle peut se faire trs facilement contrairement au mariage. Le PACS est dfini comme un contrat, article 515-1 du C. c, ce contrat est spcifique. Larticle 515-1 dit que cest un contrat conclu entre personnes de sexes diffrents ou de mmes sexes. Sil sagissait dun contrat comme un autre, le lgislateur naurait pas pris soin de prciser que ce contrat peut tre conclu par deux personnes du mme sexe. En 1999, on pouvait le qualifier de contrat de nature patrimonial. Depuis la rforme du PACS, celui-ci a une dimension extra patrimoniale. Notamment, la loi prvoit un devoir dassistance. Le PACS est un contrat mais ce nest pas tout, le PACS est galement un statut du couple base contractuelle dans la mesure o il a pour objet dorganiser la vie commune dun couple. Cest en cela quil est en concurrence avec le mariage. De plus, le PACS relve galement de linstitution en raison de son officialisation. Dsormais, le PACS est inscrit en marge de lacte de naissance. Le PACS, depuis 2006 (la rforme), est entr dans lEtat des personnes. Revue de Droit de la Famille, octobre 2008, n22

article lautonomie du PACS .

Section I. La conclusion du PACS. I. Conditions de fond

Le PACS est soumis la rglementation relative aux contrats, article 1108 du C. c. Cet article impose un consentement, une capacit, une cause et un objet.

A. Identit des partenaires

Le PACS doit tre conclu entre deux personnes physiques majeures. Le PACS est ouvert aux personnes majeures, les mineurs mancips sont exclus du PACS, quelque soit le type dmancipation, par mariage ou dcision expresse. Le Conseil Constitutionnel le rappelle. Concernant les majeurs protgs. En ce qui concerne les majeurs sous tutelle, rforme du 5 mars 2007, larticle 462 du C. c est dsormais applicable depuis la rforme. Pour eux, la conclusion du PACS est soumise autorisation du juge ou du conseil de famille aprs audition des futurs partenaires et recueille le cas chant de lavis des parents et de lentourage. En revanche, la dclaration au greffe seffectue sans assistance ni reprsentation du tuteur. Concernant les majeurs sous curatelle, article 461 du C. c, il faut lassistance du curateur pour signer le PACS. En revanche, aucune assistance nest requise lors de la dclaration conjointe. Les empchements prvus par larticle 515-2 du C. c. Il existe deux types dempchement qui visent garantir la licit de la cause du PACS. Lengagement des futurs partenaires. Le PACS est interdit toute personne marie. Egalement, il est interdit toute personne dj lie par un PACS. Le PACS ne peut lier que deux personnes. Existence dun lien de parent ou dalliance. Article 515-2 alina 1 du C. c. Le PACS est, par exemple, interdit entre ascendant et descendant de ligne directe.

Le non respect de ces deux empchements est sanctionn par la nullit. Le conseil Constitutionnel a jug quil sagissait dune nullit absolue, impossible de prvoir des drogations.

B. Consentement

Il faut un consentement rel et non vici. Arrt de la cour dappel de Paris du 9 novembre 2006. La cour dappel admet la recevabilit sur le principe dune action en nullit du PACS pour vice du consentement. En lespce, elle rejette laction pour dfaut de preuves.

C. Objet et cause

Lobjet spcifique du PACS. Article 515-1 du C. c prvoit que le PACS est conclut pour organiser la vie commune des partenaires. Article 515-4 Les partenaires sengagent une vie commune. Cest cette vie commune qui caractrise le PACS. Cest elle qui justifie lexistence des autres rgles qui gouvernent cette vie commune. Ces rgles sont dune part, le devoir dassistance moral et daide matriel. Autre rgle, la solidarit des dettes. Deux articles parlent de vie commune, quest ce que lon entend par vie commune ? Le conseil constitutionnel a prcis la notion de vie commune. La notion de vie commune ne recouvre pas seulement une communaut dintrts et ne se limite pas lexigence dune simple cohabitation entre deux personnes ; la vie commune suppose outre une rsidence commune une vie de couple. Article 515-3 alina 1er qui nonce entre autre, que les parties fixent leur rsidence commune.

Les PACS de complaisance. Lobjet spcifique du PACS permet de lutter contre les PACS de complaisance. Le PACS de complaisance est un PACS conclu uniquement pour obtenir certains avantages comme lobtention dun titre de sjour ou encore des avantages fiscaux ou autre. La sanction est la nullit absolue sur le fondement du dfaut dobjet ou de cause. La charge de la preuve de la fraude pse sur les tiers, ex : le FISC. Les tiers doivent renverser la prsomption de vie commune qui dcoule de la conclusion et de la dclaration du PACS.

II. Conditions de forme

La loi de 2006 rformant le PACS a amlior la visibilit du PACS en faisant entrer la mention du PACS ltat civil. Lobjectif premier de cette inscription tait de permettre aux tiers de connaitre plus facilement le PACS. Avant la rforme de 2006, pas dinscription du PACS ltat civil, le greffier enregistrait le PACS et les tiers ne pouvaient obtenir une copie de la dclaration. Seules certaines personnes comme les notaires par exemple, pouvaient connaitre du PACS. Le but est de soulager les greffiers de la dlivrance de certificats de non PACS. Quand on voulait se marier ou se pacser, il fallait avoir un certificat de non PACS afin de vrifier que la personne ntait pas dj engage dans un PACS, or ces demandes taient nombreuses.

Le PACS est galement plus visible en tant que contrat. Il est en effet devenu un contrat solennel qui prend effet entre les parties compter de son enregistrement. Cet enregistrement impose la production dune convention entre les parties. Avant la rforme, on pouvait conclure un PACS sans fournir de convention, il suffisait de faire une dclaration au greffe. Dsormais, il faut une vritable convention. La production de la convention est impose titre de condition de recevabilit de la dclaration de PACS.

A. Rdaction dune convention

Cette convention permet de prciser la nature et le contenu des engagements contracts et de prvoir ventuellement certains amnagements au rgime lgal. Cette convention est passe par acte sous seing prive ou par acte authentique. Article 515-3 alina 2 du Code Civil. Les partenaires peuvent choisir. Lintrt de lacte authentique : lacte authentique a force excutoire et force probante.

B. Dclaration au greffe

Dclaration conjointe auprs du greffe du tribunal dinstance. Dclaration dans laquelle les partenaires fixent leur rsidence conjointe. Les partenaires doivent se prsenter en personne. Le PACS posthume est exclu contrairement au mariage. Les partenaires doivent produire, peine dirrecevabilit, loriginal de la convention ou lexpdition (terme rserv lacte authentique) ainsi que les pices permettant dtablit leurs identits et la validit du PACS au regard des empchements du PACS.

C. Enregistrement du PACS

Aprs vrification des pices produites, le greffier procde lenregistrement de la dclaration sur un registre prvu cet effet. Puis, il adresse lofficier dEtat civil du lieu de naissance de chacun des partenaires, aux fins de mention du PACS en marge de leurs actes de naissances. Lenregistrement du PACS confre date certaine au pacte, cest cette date quil prend effet entre les parties. Article 515-3-1 alina 2 du C. c. Le PACS est un contrat solennel. Si le greffier constate que les conditions denregistrement ne sont pas remplies. Il prend une dcision motive dirrecevabilit. Cette dcision est enregistre et en cas de contestations, elle est

porte devant le prsident du tribunal de Grande Instance.

D. Publicit

Prvu par larticle 515-3-1 du Code Civil. Cette publicit vise informer les tiers de lexistence du PACS entre deux personnes dtermines. Larticle 515-3-1 nonce que le PACS nest opposable aux tiers qu compter du jour o les formalits de publicit sont accomplies. Cette publicit fait du PACS un lment de ltat des personnes. Cette disposition lgale t trs discute, certains considraient que ctait un risque notamment dhomophobie et une atteinte manifeste la vie prive des personnes car cela permet de rvler lidentit de la personne. Cependant, cette disposition a t retenue pour protger les tiers. Les tiers peuvent se faire dlivrer par lofficier dEtat civil, un extrait de lacte de naissance mentionnant lexistence dun PACS et lidentit de lautre partenaire.

III. La modification du PACS.

Les partenaires peuvent toujours, dun commun accord, modifier certaines dispositions du PACS. Souplesse par rapport au mariage. La condition modificative exige les mmes conditions de fond et de forme que la convention initiale avec cependant, un assouplissement quant la forme. En effet, les partenaires ne sont pas tenus de se prsenter en personnes. Il leur suffit denvoyer par lettre recommande avec accus de rception. Lacte modificatif ou lexpdition de lacte authentique modifi accompagn des documents attestant de lidentit des partenaires. Cet envoie se fait au greffe du tribunal qui a reu lacte initial. Article 514-3 du C. c. La convention modificative ne prend effet entre les parties qu compter de son enregistrement qui lui confre date certaine. Article 515-3-1. Entre les tiers, elle ne leur est opposable qu compter du jour o les formalits de publicit sont accomplies.

Section II. Les effets du PACS. I. Les effets entre les partenaires. A. Effets personnels.

Le PACS reste un statut du couple. Il ne cr pas de lien de famille en gnral ni de liens dalliance en particulier. La filiation est hors du champ dapplication du PACS. Les enfants issus dun PACS nont pas de statut particulier, on appliquera les mmes rgles que pour les autres enfants.

Cependant, il ny a pas de prsomption de paternit. Pour les couples homosexuels, il ny a pas de possibilit dadoption en commun. Si, un partenaire homosexuel a un enfant, ex : procration mdicalement assiste, son partenaire ne peut pas ladopter. La cour de cassation, pour linstant, refuse ladoption dans le cadre dun couple homosexuel. La seule possibilit est la dlgation partage de lautorit parentale. En cas de mariage, la femme peut avoir le droit dusage du nom de son mari, ce nest pas le cas pour le PACS.

Le contenu des devoirs entre les partenaires. Ces devoirs sont au nombre de deux. Le premier devoir tant le devoir de vie commune. Lobjet mme du PACS est la vie commune, article 515-4 du C. c, les partenaires sengagent une vie commune. Cette vie commune impose une rsidence commune et une vie de couple. Concernant cette vie commune, une question reste pose, le devoir de fidlit simpose t-il aux partenaires dun couple ? Cette question fait dbat et a simplement fait lobjet dune ordonnance. Pas darticle qui impose le devoir de fidlit dans le cadre dun PACS. Du fait de labsence de texte, on pourrait en dduire quil ny a pas de devoir de fidlit. En jurisprudence, ordonnance du TGI de Lilles du 5 juin 2002 (fascicule TD). Dans cette ordonnance, les juges, comme fondement juridique, se sont fonds dune part sur les articles 1134 et 515-1 du C. c. Larticle 1134 pose la force excutoire dun contrat entre les parties, il doit tre excut. Les juges se sont fonds sur cet article car outre la force obligatoire du contrat, cet article pose une condition de loyaut, le contrat doit tre excut de bonne foi. Les juges ont considrs que la loyaut se manifeste dans le PACS par la fidlit. Par cette dcision, le juge a commis un huissier pour constater le manquement au devoir de fidlit par lun des partenaires. Cette dcision est loin de faire lunanimit. Deuxime devoir, lobligation dassistance rciproque. Article 515-4 du Code civil introduit en 2006 par la rforme sur le PACS. Il inclut une dimension personnelle au PACS. Cette obligation fait du PACS une union dimension personnelle et affective et pas seulement matriel. On peut dire que les rapports entre partenaires sinscrivent dans un cadre moral. Le texte ne prcise pas ce devoir dassistance. On peut alors se tourner vers le mariage o il y a un devoir dassistance (diffrent du devoir de secours). Si lun des poux est malade, lautre est tenu de lui donner les soins en tant qupoux. Pour linstant pas de jurisprudence sur ce devoir dassistance dans le PACS mais on peut trs bien retenir la mme dfinition que celle retenue pour le mariage.

Les sanctions des manquements aux devoirs. Les sanctions ne sont pas prvues par la loi. Si on se tourne vers le conseil constitutionnel, on peut dire quil a considr que les obligations prvues par la loi sont dordre public. Il est impossible dy droger par convention. Dans leurs conventions, les partenaires ne peuvent pas faire figurer une clause par laquelle les partenaires prciserait quils se seraient pas tenu telle ou telle obligation. Ces clauses seraient rputes comme non crites.

Le PACS peut tre dissout par dcision unilatrale, sans avoir noncer un motif. Si lun des partenaires ne respecte pas ses devoirs, lautre partenaire peut mettre fin au PACS par dcision unilatrale. Cest la solution la plus simple. Autre sanction envisageable, la victime pourrait obtenir des dommages et intrts sur le fondement de la responsabilit civile contractuelle tant donn que le PACS est un contrat, donc le manquement ce contrat peut engager la responsabilit civile contractuelle.

B. Effets patrimoniaux

Le PACS est dot dun vritable statut patrimonial qui sinspire du mariage en ce qui concerne laide matrielle. Laide matrielle Article 515-4. Ce texte prvoit que laide matrielle est proportionnelle aux facults respectives des partenaires sauf en disposer autrement. Pour le PACS, larticle ne prvoit aucune action en contribution. Il faudra attendre la jurisprudence. On ne peut pas exclure quune telle action puisse tre admise et que les juges condamnent celui qui ne contribuent pas aux contributions.

Le rgime des biens. Il sagit dun rgime sparatiste. Rgime de sparation des biens. Ce rgime est suppltif, les partenaires peuvent par convention choisir un rgime dindivision. Le rgime lgal, article 515-5. Chaque partenaire conserve par principe ladministration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels et il reste seul tenu de ses dettes personnelles. Le partenaire doit faire la preuve de son droit de proprit sur les biens. Sil ny arrive pas, ses biens tombent en indivision par moiti. Pour les biens mobiliers dtenus individuellement par lun des partenaires, la loi prsume une prsomption de pouvoirs qui permet au partenaire daccomplir seul tout acte sur ses biens.

Les amnagements conventionnels. Le rgime conventionnel est un rgime dindivision des acquts (verbe acqurir). Lindivision des acquts, article 515-5-1 du C. c, le choix de lindivision peut se faire dans la convention initiale ou dans une convention modificative et il prend effet compter de lenregistrement. Les biens acquis compter de cet enregistrement, sont alors rputs indivis y compris les biens acquis sparment. Les partenaires ne peuvent exercer un recours lun contre lautre au titre dune contribution ingale.

Les biens personnels par nature sont des biens qui nentrent pas dans lindivision. La liste de ces biens est dresse par larticle 515-5-2 du C. c. Ex : les biens acquis au moyen de deniers reus par donation ou testament. La gestion de lindivision prvue par larticle 515-5-3. Cet article institue un principe de gestion concurrente. En effet, chaque partenaire est rput grant. Mais les partenaires peuvent prvoir un autre principe de gestion.

II. Les effets lgard des tiers. A. Le PACS oppos aux tiers

Le PACS procure aux partenaires un certain nombre davantages dont certains concernent galement les concubins mais parfois avec des conditions qui peuvent tre diffrentes. Trois illustrations de ces avantages. En matire de lgislation sociale. La loi assimile les partenaires des conjoints pour le jeu de certaines dispositions. Tout dabord concernant le Code du Travail. Exemple. Les congs pays simultans pour les pacss travaillant dans une mme entreprise. Les partenaires peuvent exiger de leur employer de prendre les jours de congs pays en mme temps Autorisation dabsence pour vnements familiaux. Ex : en cas de dcs du partenaire.

Cependant lassimilation avec le mariage nest pas totale, par exemple, pour le mariage, le mari peut avoir 4 jours de cong, avec le PACS ce nest pas le cas. Concernant le code de la scurit sociale La qualit dayant droit et ce sans condition de dlai. A partir du moment o lon est pacs, ds le lendemain, si le partenaire ne travaille pas, il sera considr comme ayant droit de son partenaire. Avec le concubinage il faut 12 mois de vie commune pour acqurir ce statut. Concernant les matires fiscales. Imposition commune pour limpt sur le revenu, les impts directs locaux et limpt de solidarit sur la fortune. Comme pour le mariage. Comme pour le mariage, on a le mme rgime que pour le mariage pour les droits de mutation titre gratuit. Ex : donation gratuite entre vifs ou au moment du dcs avec une exonration du droit de succession en cas de donation avec un dfunt. En ce qui concerne le logement, cest le mme rgime que pour le concubinage mais sans la

condition de cohabitation dun an impose aux concubins. De plus, le partenaire survivant bnficie dun droit de jouissance dun an sur le logement commun. Article 515-6 du C. c. Est galement prvu, une attribution prfrentielle du logement au partenaire survivant lorsquil existe une disposition testamentaire du partenaire dfunt en ce sens. (Mme article).

B. Le PACS invoqu par les tiers.

Deux questions. La premire concerne la perte de certains droits sociaux, cours sur le concubinage (cest la mme chose pour le PACS). La seconde question est essentielle, elle concerne la question des dettes contractes pour les besoins de la vie courante. Concernant le mariage, la solidarit concerne les dettes conclues pour lentretien du mnage et lducation des enfants. En ce qui concerne le PACS, il y a une solidarit uniquement pour les dettes contractes pour les besoins de la vie courante. Il nest pas question de lducation des enfants contrairement au mariage. Comme le PACS peut tre conclu par un couple homosexuel, on ne veut pas retenir lducation des enfants pour ne pas reconnaitre indirectement lhomoparentalit. Concernant le PACS, la solidarit est exclue pour les dpenses manifestement excessives. En revanche, il ny a pas dexclusion pour les achats temprament comme pour le mariage. Ce qui veut dire que l, pour le PACS, lobligation est plus tendue que pour le mariage. La loi na pas exclu les achats temprament : emprunt contract pour lachat dun bien particulier. Section III. La dissolution du PACS. Article 515-7 I. Les causes de la dissolution. A. La dissolution par volont unilatrale ou conjointe des partenaires.

Le PACS est un contrat dure indtermine, il peut tre rsili tout moment sans quil soit besoin de justifier un quelconque motif. Do le succs du PACS par rapport au mariage. Les formalits respecter. La dclaration de dissolution est signifie lautre partenaire par huissier. Lhuissier remet ou adresse une copie de lacte signifi au greffe du tribunal dinstance du lieu denregistrement. Une fois lenregistrement effectu, le greffier en avise les partenaires et lofficier dtat civil en fera mention en marge de lacte de naissance. La date deffet de dissolution est celle de lenregistrement dans les rapports entre partenaires. Pour les tiers, la dissolution leur est opposable partir du jour o les formalits de publicit ont t accomplies.

Concernant la volont conjointe. Laccord des partenaires sexprime dans une dclaration conjointe crite qui est remise ou adresse au greffe du tribunal dinstance du lieu de lenregistrement du PACS. Le greffier enregistre la dissolution et fait procder aux formalits de publicit. Concernant la date deffet de la dissolution, cest le mme rgime que pour la volont unilatrale.

B. Le mariage Formalit simplifie. La dissolution prend effet compter du mariage. Mariage entre les deux partenaires du PACS ou le partenaire dun PACS avec une autre personne. Le greffier prend connaissance du mariage et dissout le PACS en cours si lun des deux poux est dj engag dans un PACS. La personne qui se marie avec une personne autre que son partenaire na pas dobligation den informer son partenaire de PACS, ce dernier lapprendra par le greffier Le partenaire du PACS peut obtenir des DI pour rupture abusive. C. Le dcs.

La dissolution prend effet la date du dcs.

II. Les consquences de la dissolution. Avec la dissolution, les droits et obligations des partenaires disparaissent.

A. La liquidation des droits et des obligations 1. Les principes de la liquidation

Lencadrement lgal est encadr. Article 515-7 du Code Civil. Dans cet article, il est simplement prvu que les partenaires procdent eux mme la liquidation des droits et obligations rsultant du PACS. En cas de dsaccord, cest le juge qui rgle la liquidation. Cest le tribunal du contrat donc le TGI qui est comptent.

Si les partenaires choisissent le rgime lgal qui est la sparation des biens, chacun reprend ses biens personnels mais on a vu que concernant les biens personnels, il y a un problme de preuve car si le partenaire qui prtend que tel ou tel bien lui appartient, il faut quil apporte la preuve. Si la preuve ne peut pas tre apporte, le bien est considr comme tant indivis. Si le rgime des biens est celui des biens indivis, les biens seront partags par moiti. Aussi, les ex partenaires peuvent choisir de demeurer en indivision, ce sera a eux de rgler ce rgime de lindivision. Les ex partenaires peuvent bnficier des dispositions relatives lattribution prfrentielle article 515-6 du C. c

2. Le sort particulier des crances entre partenaires.

Article 515-7 dernier alina du C. c. Il prvoit que sauf convention contraire, les crances sont values selon les rgles de larticle 1469 du Code Civil. Cet article concerne les rgles relatives la liquidation de la communaut entre poux. On applique un article relatif au mariage.

B. La rparation du prjudice ventuellement subi par lun des partenaires.

Article 1382 du Code Civil sur laction en responsabilit civile. Concernant le PACS, rparation prvue par larticle 515-7 avant dernier alina du Code Civil. Comme pour le concubinage ou les fianailles, la faute ne peut rsulter de la rupture en elle-mme. On considre que la faute peut tre retenue dans les circonstances de la rupture et notamment en cas de brusque rupture. Par rapport aux causes de ruptures, dans quels cas les dommages et intrts pourront tre verss ? Le mariage, si le partenaire dun PACS se marie avec une personne extrieure au PACS, le partenaire dlaiss brutalement pourra obtenir des DI mais seulement sil y a brutalit. Autre possibilit, rupture brusque du PACS, si un des partenaires rompt unilatralement le PACS lautre peut ventuellement obtenir des DI en se tournant vers le juge qui va apprcier la situation, voir sil y a faute, prjudice, lien de causalit. Lorsquune faute a t commise pendant la vie du PACS, lorsquun partenaire ne respecte pas ses obligations lgales et contractuelles.

Il arrive que les partenaires se sparent sans procder aux formalits de la rupture. Cest la

sparation de faits. Les partenaires dcident de ne plus vivre ensemble mais pas de formalits. Dans ce cas, les rgles relatives au rgime des biens sappliquent aux acquisitions nouvelles. Pas de changement. Les partenaires restent tenus aux droits et obligations relatifs au PACS. Cela peut tre ennuyeux notamment si les partenaires avaient choisis le rgime de lindivision. Les biens sont indivis alors cest aux partenaires de grer. Cest moins gnant si les partenaires ont choisi un rgime de sparation des biens.

Conclusion gnrale. Le PACS est troitement li au concubinage et au mariage. Il (PACS) est au minimum prt comme un concubinage et au maximum li au mariage quand les textes nassimilent pas ces trois formes de vie de couple. Les rgles du concubinage constituent le rgime de base du PACS. Le PACS nest ni le mariage ni lunion libre, cest un mode de conjugalit part entire.

Deuxime partie : Lenfant : Le droit de la filiation.

Loi du 16 janvier 2009 ratifiant lordonnance du 4 juillet 2005 portant rforme de la filiation et modifiant ou abrogeant diverses dispositions relatives la filiation. Dfinition de la filiation : Lien de droit qui uni lenfant sa mre, on parle de filiation maternelle, ou son pre, on parle de filiation paternelle, ou chacun deux. Ce lien de droit fonde la parent et fait entrer lenfant dans la famille de son auteur. Evolution historique. Avant la rforme de 2005, il existait trois types de filiation. La filiation lgitime qui repose sur le mariage, la filiation naturelle qui est une filiation hors mariage et la filiation adoptive qui ne rsulte pas dun lien biologique ou encore dun lien de sang, en effet, cette filiation procde dun acte de volont. Contrairement la filiation adoptive, les deux autres reposent sur un lien biologique, on parle encore de filiation par procration. La loi qui constitue la base de la lgislation actuelle est la loi du 3 janvier 1972. Cette loi a poursuivit deux objectifs essentiels. Egalit entre les enfants Recherche de la vrit, dune part la vrit biologique et dautre part, une place importante la vrit sociologique. On parle encore de vrit socio-affective. Cest la possession dtat quexprime cette vrit sociologique.

Concernant lobjectif de lgalit, il na t que partiellement rempli en 1972. Pour les enfants adultrins, ils navaient pas les mmes droits que les enfants naturels ou lgitimes en matire de succession. Cette ingalit a t abolie par une loi du 3 dcembre 2001 qui a mis en uvre le principe de non discrimination affirm par la cour europenne des droits de lhomme. Cest par la loi du 4 mars 20002 sur lautorit parentale, que le lgislateur a proclam lgalit de statut entre les enfants. Cest larticle 310 du C. c qui proclame ce principe. Cependant, lassimilation entre tous les enfants ne concernait que les effets de la filiation. Ltablissement de la filiation lgitime et celui de la filiation naturelle tait gouvern par des rgles diffrentes. Ce nest plus le cas depuis lordonnance du 4 juillet 2005 entre en vigueur le 1er juillet 2006. Cette ordonnance a supprime la distinction entre filiation lgitime et filiation naturelle. Cette ordonnance a t suivie par un dcret du 1er juillet 2006 et dune circulaire du 1er juin 2006. Cette ordonnance a t ratifie par la loi du 16 janvier 2009 mais ce nest pas une pure ratification, puisquelle apporte des modifications importantes. Domaines concerns par ces modifications.

Sur la paternit du mari. Sur laccouchement sous X. Sur la possession dtat.

Les projets qui sont en cours. On a dune part les tats gnraux de la biothique qui vont se tenir au cours du premier semestre 2009 notamment concernant lassistance mdicale la procration. Autre modification envisage, relative ladoption. On voudrait favoriser ladoption en permettant plus facilement ladoption des enfants dont les parents se sont dsintresss de lui.

Chapitre I. Les principes gnraux du droit de la filiation.

Principes qui concernent spcifiquement la filiation par procration.

Section

1. Les principes dgalit et de vrit.

I. Le principe dgalit Tous les enfants peuvent voir leur lien de filiation tablit sous deux rserves. A. Egalit ou harmonisation dans les modes dtablissement de la filiation

Cette galit se manifeste par labandon de la distinction entre filiation lgitime et filiation naturelle et par voie de consquences, la lgitimation est galement supprime. La lgitimation est le cas dun couple non mari et un moment, le couple choisi de se marier. Dans ce cas, le droit antrieur, avant lordonnance, considrait que le mariage de lenfant lgitimait lenfant. Du fait que lordonnance a supprim la distinction entre enfant lgitime et enfant

naturel, la lgitimation a disparu depuis 2005. Lordonnance instaure en quelque sorte un droit commun de la filiation sans distinction selon la structure du couple parental au sein duquel est n lenfant. Mais, il faut nuancer ce propos. En effet, la prsomption de paternit est maintenue mme si les rgles sont simplifies et sont modifies par la loi de 2009. La prsomption de paternit : est prsum tre pre, le mari de la femme qui a accouch. Cette prsomption est lie au devoir rciproque de cohabitation et de fidlit. Hors mariage, il ny a pas de prsomption de paternit. Le mode dtablissement de la filiation est essentiellement la reconnaissance et la divisibilit de la filiation est raffirme. La filiation maternelle et la filiation paternelle sont divisibles, les deux doivent tre affirmes. En consquence, la suppression des notions de filiation lgitime et naturelle est principalement symbolique. Elle signifie que la famille fonde sur le mariage noccupe plus dans notre socit un rle central. Juridiquement, il convient dsormais de raisonner partir de la distinction entre filiation maternelle et filiation paternelle. Pour conclure, on peut dire que le principe dgalit ne signifie pas unification des modes dtablissement de la filiation mais simplement harmonisation.

B. Ingalit dans laccs la filiation. Deux cas. Le premier. Laccouchement sous X Deuxime cas. Le cas dinceste absolu.

Concernant laccouchement sous X, modification importante avec la loi de 2009. La mre qui a demand le secret de son admission ou de son identit tait jusqu la loi de 2009, protge par une fin de non recevoir laction en recherche de maternit. Article 325 qui a t modifi. Le dbut de cet article na pas t modifi. Cet article commence par ces termes dfaut de titre ou de possession dtat, . Jusqu 2009, lorsquune femme accouchait sous X, la filiation ne pouvait pas tre tablie. Lorsque le juge tait saisi dune action aux fins de voir reconnaitre la filiation maternelle, cette action tait irrecevable. Critique trs importante adresse cette rgle. Cette irrecevabilit tait contraire larticle 7-1 de la convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de lenfant. Cet article proclame le droit la connaissance par chacun de ses origines personnelles. Le droit franais empchait lenfant de connaitre ses origines. Cette irrecevabilit tait contraire la convention europenne des droits de lhomme et des liberts fondamentales. Article 14 qui interdit les discriminations. On a une fin de non recevoir laction en recherche de maternit mais en revanche, il ny a pas de fin de non recevoir pour laction en recherche de paternit. Arrt de la 1ere civile du 7 avril 2006. Sagissant de la mre, elle peut revenir sur sa dcision et reconnaitre lenfant. Arrt du 6 avril 2004. La mre dispose dun dlai de rtractation de deux mois.

Avec la loi de janvier 2009. Cette loi supprime la fin de non recevoir. Larticle 325 du Code Civil est modifi. On supprime les derniers mots sous rserve de lapplication de larticle 326 . Cette modification a t effectue pour tre en conformit avec le droit international, la France tait menace. Cette suppression ne remet pas en cause le droit daccoucher sous X. Si la mre use de ce droit, elle accouche sous X, mme si on recommande aux femmes de donner des informations sur lenfant mais ce nest pas une obligation. En droit, une action en recherche de maternit est possible, or en ralit, cest quasiment un cas dcole. En effet, la mre na pas donn son identit, or si lenfant na aucune information sur sa mre, cette recherche en maternit est voue lchec. En fait, cette action sera quasiment une hypothse dcole, on ne lexclut pas car cela peut arriver. Si la femme accepte de donner des informations, la mre rend possible une action en recherche de maternit. Dans ce cas, cela va empcher ladoption de lenfant qui ne peut pas avoir deux filiations. La femme qui accouche sous X risque de ne pas donner dindications pour permettre lenfant dtre adopt mais ne rendant pas possible pour lui la recherche de sa mre. Cette loi rend les choses complexes.

Prohibition de ltablissement des deux liens de filiation en cas dinceste absolue. Article 310-2 du Code Civil. Cela signifie que la filiation de lenfant issu de relations incestueuses peut tre tablie soit lgard de sa mre, soit lgard de son pre mais pas lgard des deux. Un enfant incestueux ne peut pas avoir une double filiation, cest interdit par la loi. Le texte vise linceste absolue. Linceste absolue concerne les parents en ligne directe. Ex : pre et fille. Et les parents en ligne collatrale au deuxime degr. Ex : entre frre et sur. En revanche, sil sagit de collatraux au troisime degr. Il sagit dun inceste relatif donc pas de prohibition. Ex : Oncle et nice, tante et neveu, les allis quelque degr que ce soit. Lordonnance de 2005 a renforc la prohibition en rajoutant dans larticle 310-2, les mots par quelque moyen que ce soit . La loi a mis en application la jurisprudence qui concerne ladoption simple. Arrt 1re civile du 6 janvier 2004. Dans cette espce, il sagissait dun enfant issu des relations entre une femme et son demi-frre. La mre la reconnu puis le pre. Annulation de la deuxime reconnaissance pour rpondre la prohibition de linceste absolue. Le gniteur a fait une requte en adoption simple. Par cet arrt, la cour de cassation a appliqu la rgle de la prohibition de linceste absolue, cette adoption simple est impossible. Contrairement la Cour dAppel qui lavait admise.

II. Le principe de vrit. A. Vrits biologiques et ralits sociologiques et affectives.

Le premier fondement de la filiation est la vrit biologique. Cette vrit est

traditionnellement prsume lorsque lacte de naissance dsigne le mari comme tant le pre ou lorsquun homme dclare tre le pre dun enfant par une reconnaissance. Dans ces deux hypothses, la loi prsume que la filiation est conforme la vrit biologique. Cest une prsomption simple. Lordonnance de 2005 a augment la place de la vrit biologique par deux mesures essentiellement. Premire mesure : les actions en soumises aucune condition pralable. justice tendant ltablissement dune filiation ne sont

Deuxime mesure : la preuve en est dsormais entirement libre. Lordonnance de 2005 a galement diminue la place de la vrit biologique en raccourcissant les dlais pour contester une filiation tablie par un titre. La possession dtat. La ralit sociologique et affective. Concernant la vrit biologique et les ralits sociologiques et affectives, en cas de procration mdicalement assiste (PMA), la vrit biologique est carte.

B. Preuve scientifique de la procration.

Larticle qui concerne la preuve est larticle 310-3 alinas 2 du Code Civil. Si une action est engage en application du chapitre III du prsent titre, la filiation se prouve et se conteste par tous moyens. La preuve est libre que lorsque le juge est saisi dune action relative la filiation. Il faut un jugement, une action. Il existe deux mthodes scientifiques pour prouver la paternit ou la maternit. Lexpertise sanguine. Au niveau de la fiabilit, la probabilit est de 99,999% Lexpertise gntique. Certitude totale.

La jurisprudence a pos des principes sur le droit lexpertise et le pouvoir du juge de refuser lexpertise. Ces principes sappliquent aux deux modes dexpertises

1. Conditions poses par la loi

Article 16-11 alina 2. Il faut une mesure dinstruction ordonne par le juge saisi dune action au fond par ex : action en recherche de paternit. Il faut que le consentement de lintress soit

pralable et expresse. Expertise post mortem nest possible quen cas daccord expresse de la personne manifest de son vivant. Cela renvoie laffaire Yves Montant. Dernire condition prvue par larticle 16-12, seuls sont habilits procder aux expertises, les personnes inscrites sur une liste dexperts judiciaires et agrments. On

2. Les principes poss par la jurisprudence.

Principes qui concernent les deux types dexpertises. Il y a deux principes. 1er principe. Lexpertise biologique est de droit en matire de filiation sauf sil existe un motif lgitime de ne pas y procder. 3 arrts du 14 juin 2005 (fascicule). Quest ce quun motif lgitime ? Ex : Lorsque le prtendu pre est introuvable. Lorsquil a dj t procd une expertise. Lorsque laction est irrecevable, ex : lorsquil existe une possession dtat conforme au titre de naissance depuis 5 ans. Lorsque la demande est abusive parce quelle a t forme par simple curiosit. Ex de motifs considrs comme ntant pas lgitimes. Ne constitue pas un motif lgitime, le principe de linviolabilit du corps humain. Ainsi que, la vraisemblance de la paternit de lauteur de la reconnaissance et dune possession dtat tablie lgard de ce dernier. Arrt 1re civil, 28 mai 2008. Droit de la famille 2008 n100.

2me principe. Concernant les effets du refus de consentement. Hypothse o lexpertise biologique est demande par le juge. Celui qui doit normalement faire cette expertise refuse. Fascicule de TD : arrts 1er civil 25 avril 2006, 7 juin 2006 et 4 juillet 2006. Ce qui ressort de ces arrts, est que le refus de participer lexamen biologique nest pas en soi illgitime. Il appartient au juge du fond de tirer souverainement toutes les consquences du refus. De faon gnral, mais ce nest pas une rgle absolue, les juges du fond considrent que le refus est en quelque sorte un aveu implicite contre lauteur du refus, en dehors de tout motif lgitime. La cour de cassation relve chaque fois que les juges du fond se sont aussi appuys sur dautres lments que le refus. Cest ce que lon appelle la mthode du faisceau dindices. Les juges relvent les diffrents indices et statuent. Parmi ces indices, outre celui de refuser, les correspondances changes par exemple entre la mre biologique et le pre prsum, lengagement participer lentretien de lenfant, lexistence dun concubinage pendant la priode de grossesse. Enfin, pour la cour de cassation, si le demandeur

ntablit aucun commencement de preuves ou ne produit aucun indice au dbat. Dans ce cas, le refus du dfendeur peut tre considr comme justifi.

Section II. Les prsomptions applicables tous les enfants I. Les prsomptions relatives la conception de lenfant. Article 311 du C. civil, qui na pas t modifi par la loi de 2009. Cet article nonce 2 prsomptions complmentaires pour dterminer le domaine de la prsomption de paternit et galement pour permettre la mre de demander des subsides (somme dargent) lhomme avec lequel elle a eu des relations sexuelles pendant la priode lgale de la conception.

A. Lexistence de deux prsomptions

Premire prsomption : prsomption relative la priode de conception (alina 1 de larticle 311). Larticle prsume que la conception a eu lieu pendant la priode qui stend du 300me au 180me jour avant la date de la naissance. On retient cette priode parce quon se fonde sur des donnes scientifiques relatives la dure de grossesse pour quun enfant puisse natre viable. Cette marge est suffisante pour englober les enfants prmatures et les enfants post maturs (plus de 9 mois). Deuxime prsomption : prsomption relative au moment de la conception (alina 2). La loi considre que la conception est prsume avoir lieu un moment quelconque de la priode de conception selon ce quexige lintrt de lenfant.

B. La force de ces prsomptions.

Ce sont des prsomptions simples, la preuve contraire peut tre rapporte et la charge de la preuve incombe la partie qui allgue que la conception na pas eu lieu dans le dlai prvu par la loi. Ex : Accouchement qui a eu lieu moins de 180 jours de grossesse.

Le juge ne peut pas soulever doffice linexactitude de ces prsomptions, il faut que les parties le fassent. Le juge peut ordonner toute mesure dinstruction propre tablir la vrit ds lors que lune des parties invoque la date relle de la conception lappuie de ses prtentions.

II. La possession dtat denfant

A. Notion La possession dtat est le fait pour un individu de se comporter comme sil tait titulaire dun tat. En matire de filiation, ce sont ceux qui se comportent comme les parents dun enfant qui crent la possession dtat. Cette apparence fait prsumer que la filiation est bien relle. La possession dtat est dfinie larticle 311-1 qui numre les lments constitutifs.

1. Les lments constitutifs de la possession dtat.

Dun point de vu chronologique, le nom est class en 5me position alors quauparavant il tait en 1re position. Llment le plus rvlateur du lien de filiation est ce que lon appelle le Tractatus (le traitement). Les prtendus parents traitent lenfant comme leur propre enfant et rciprocit de la part de lenfant. Il convient de rattacher au Tractatus le fait de pourvoir, en qualit de pre ou de mre, lentretien, lducation et linstallation de lenfant. Cest le deuximement que lon trouve dans larticle 311-1. Ex : installation dans la vie active ou encore le paiement des tudes. Pour conclure sur le Tractatus, il faut rajouter que le Tractatus doit tre rciproque. Deuxime lment constitutif. La rputation ou encore la renomme (la fama). Cette personne est reconnue comme leur enfant par la socit et par la famille et reconnu comme tel par lautorit publique. La socit : ex : mdecin, voisins, Autorit publique : cole, crche, Cet lment joue un rle important en cas de dcs et notamment pour constater une possession dtat pr natale. Pour la possession dtat pr natale, on peut prendre des faits antrieurs la naissance. Le rle du juge. Article 311-1. La possession dtat stablit par une runion suffisante de faits. Concernant cette runion suffisante de faits. La runion de tous les lments nest pas ncessaire. De plus, cette liste nest pas limitative, le juge peut retenir dautres indices que ceux qui figurent dans la liste de larticle 311-1. Ex : photographies, souvenirs de famille Fascicule : Arrt du TGI de Crteil du 21 fvrier 2002. Comme la possession dtat est une notion de droit, elle est soumise au contrle de la cour de cassation. La cour nhsite pas casser les dcisions qui retiennent une possession dtat sans rechercher un ensemble dlments comme ceux numrs par larticle. La cour a galement affirme que les lments pris en considration par les juges du fond doivent tre interprts et apprcis dans leur contexte spcifique. Fascicule : arrt 1re civil 25 octobre 2005.

2. Les qualits quelle doit prsenter.

Article 311-2 du C. civil qui retient 4 lments. Premirement, la possession dtat doit tre continue. Cela signifie quun comportement passager ou des faits isols ne peuvent tre constitutifs dune possession dtat. Ex : des visites occasionnelles la nourrice qui est confi lenfant. La possession dtat nexiste quavec le temps mais sans quaucune dure ne soit quantifiable de faon rigide et dtermine. Le Code civil nindique pas cette dure. On tient compte des situations spcifiques. La jurisprudence nimpose ni que la possession dtat soit tablie depuis la naissance, ou existante la date o elle est invoque, ni la communaut de vie entre les parents et lenfant. Deuximement, la possession dtat doit tre paisible. Elle doit tre exempte de vices. Ex : si lon tente de contourner linterdiction dadopter relatif la mre porteuse en invoquant la possession dtat, cela nest pas considr comme tant paisible. De mme la violence, enlvement de lenfant par lamant de la mre. Troisimement, la possession dtat doit tre non quivoque. Lquivoque peut rsulter du comportement ambigu du parent prtendu, comportement qui sexplique par dautres raisons que lexistence dun lien de filiation. Ex : affection que lon peut porter un enfant qui ne justifie pas la possession dtat. Lquivoque peut galement tre plaid quant le parent prtendu ignorer lexistence de lenfant. Elle peut ltre encore en cas de possession dtat successive ou concurrente. Possession concurrente : deux personnes prtendent tre par exemple le pre de lenfant, dans ce cas ces possessions dtat sont contradictoires et suspectes. On considre quil y a une quivoque. Si elles sont successives. Cest moins suspect. Une possession dtat est dabord tablie, puis par la suite une seconde est tablie. Article 320 du C. civil, qui conduit prfrer la possession dtat constate la premire. Cest la premire filiation qui lemporte sauf si elle est conteste. Quatrimement. La possession dtat doit tre publique. Cette qualit qui est exige dcoule priori des lments constitutifs de la possession dtat et tout particulirement de la rputation.

B. Preuve

La possession dtat est un mode autonome dtablissement de la filiation. Lenfant qui sen

prvaut doit en faire la preuve. Pour produire ces effets juridiques, la possession dtat doit tre constate soit dans un acte de notorit et ce pour ltablissement non contentieux de la filiation, soit par jugement. A cette fin, les faits qui constituent la possession dtat peuvent tre prouvs par tous moyens. Ex : moyens de preuves : photographies, correspondances, tmoignages, actes juridiques passs au profit de lenfant (testament, contrat dassurance vie en faveur de lenfant),

C. Effets

Le rle de la possession dtat. Elle a deux rles principaux. Rle principal. Elle a une fonction probatoire autonome du lien de filiation. Toutefois, lacte de notorit ne fait foi de possession dtat et donc lien de filiation que jusqu preuve du contraire. Deuxime rle. Elle constitue galement un moyen de consolider la filiation dun enfant. Lorsque la possession dtat est conforme au titre (acte de naissance ou reconnaissance), la contestation du lien de filiation est soumise des conditions plus svres et est mme irrecevable si la possession dtat a dur au moins 5 ans depuis la naissance. Elle est irrecevable sauf pour le ministre public (exception apporte par la loi de 2009), article 333 du C. Civil modifi par la loi de 2009.

Chapitre 2. La filiation par le sang.

Article 310-1 qui numre les modes dtablissement de la filiation, elle peut tre tablie de faon non contentieuse ou par leffet dun jugement. Section 1. Ltablissement non contentieux de la filiation.

Trois modes non contentieux dtablissement de la filiation.

I. Ltablissement par leffet de la loi.

La loi institue un tablissement automatique de la filiation par la dsignation de la mre dans lacte de naissance. Concernant la paternit, ltablissement automatique relve de la prsomption de paternit.

A. La dsignation de la mre dans lacte de naissance. 1. tablissement automatique de la maternit.

Article 311-25, la dsignation de la mre dans lacte de naissance suffit tablit le lien de filiation envers elle. Cette rgle concerne aussi bien la mre marie que celle non marie. Ce qui ntait pas le cas avant lordonnance.

2. Etablissement non obligatoire de la maternit.

La mre peut demander ce que son nom ne figure pas dans lacte de naissance de lenfant mme si elle na pas demand le secret de son identit lors de son accouchement. Cela permet la femme marie de contourner la prsomption de paternit. Lorsque le nom de la mre ne figure pas dans lacte de naissance, la filiation peut toujours tre tablie par une reconnaissance de maternit, article 316, cela permet une femme qui a voulu accouch sous X ou simplement refus que son nom figure dans lacte de naissance, de demander que lenfant lui soit restitu. Cela implique quelle lest pralablement reconnue comme la jurisprudence lexige.

B. La prsomption de paternit.

La prsomption de paternit a t modifie par la loi de 2009. Cette prsomption est le prolongement en matire de filiation des devoirs du mariage. De plus, elle correspond la vrit biologique dans plus de 80% des cas. La prsomption de paternit pour consquence que le pre non mari qui veut tablir sa paternit, doit souscrire une reconnaissance ou donner lenfant une possession dtat.

1. Etendue de la prsomption de paternit.

Article 312 du Code Civil qui nonce que lenfant conu ou n pendant le mariage a pour pre le mari. Par consquent, sa filiation est tablie lgalement de faon indivisible lgard des deux poux et ce par acte de naissance. Lenfant est donc dispens de rapporter la preuve directe de sa conception par le mari de sa mre.

2. Les cas dexclusion de la prsomption de paternit.

Deux cas prvu par le nouvel article 313 issu de la loi 2009. 1er cas. Lorsque les poux sont en instance de divorce ou de sparation de corps. La probabilit du mari est trs faible.

En cas de consentement mutuel, la prsomption est carte lorsque lenfant est n plus de 300 jours aprs la date de lhomologation de la convention ou des mesures provisoires. En cas de divorce ou de sparation de corps contentieux, le dlai de 300 jours part de lordonnance de non conciliation. En cas de rejet dfinitif de la demande de divorce ou de la sparation de corps ou en cas de rconciliation, la prsomption de paternit retrouve sa force lexpiration dun dlai de 180 jours. 2me cas (modifi par la loi de 2009). Lorsque lacte de naissance de lenfant ne dsigne pas le mari en qualit de pre.

3. rtablissement de la prsomption de paternit.

Ce rtablissement a lieu, ou bien de plein droit ou bien en vertu dun jugement. Hypothse du rtablissement de plein droit. Article 314 modifi par la loi de 2009. La prsomption peut tre rtablie de plein droit si deux conditions sont runies : si lenfant a la possession dtat lgard du mari et si aucun lien de filiation na t tabli pralablement lgard dun tiers. Cela correspond notamment lhypothse o les poux se sont rconcilis et lvent ensemble leurs enfants. La circulaire qui a suivi lordonnance prcise que quand ces deux conditions sont runies, les poux peuvent demander la dlivrance dun acte de notorit constatant la possession dtat puis obtenir une rectification de lacte de naissance qui prouvera ainsi les deux liens de filiation. Si un tiers a reconnu lenfant, la prsomption ne peut tre rtablie quaprs contestation de la paternit de lauteur de la reconnaissance par les poux ou lun deux. Article 320. Hypothse des effets de la prsomption en vertu dun jugement. Article 315 modifi par la loi de 2009. Dans les deux cas dexclusion de la prsomption de paternit, le rtablissement se fait dans les conditions de larticle 329 du C. civil. Chacun des poux peut demander pendant la minorit de lenfant que les effets de la prsomption soient rtablis en prouvant que le mari est le pre. Lenfant, une fois majeur, peut exercer laction dans les 10 ans qui suivent sa majorit.

Pour conclure, cet article 315 a rajout une phrase en 2009 le mari a galement la possibilit de reconnaitre lenfant dans les conditions prvues par les articles 316 et 320. . Cela permet au mari de riposter face labsence de son nom dans lacte de naissance de lenfant. Lavantage de cette reconnaissance est quil ny a pas besoin de jugement.

II. Ltablissement par la reconnaissance.

Article 316 du code civil.

A. Les enfants susceptibles dtre reconnus

Dbut de larticle 316. Cela signifie que la reconnaissance est un mode subsidiaire dtablissement de la filiation. En principe, tout enfant, dont la filiation nest pas dj tablie par leffet de la loi, peut tre reconnu. La porte de ce principe doit tre examine dune part en ce qui concerne la maternit et dautre part quen la paternit.

1. reconnaissance de maternit.

Peuvent tre reconnu tous les enfants dont la filiation maternelle ne serait pas dj tablie par la dsignation dans leurs actes de naissance de leur mre et ce mme sil sagit dune femme marie. La reconnaissance de maternit, si elle mane dune femme marie ne peut dclencher la prsomption de paternit.

2. Reconnaissance de paternit.

Hypothse o les parents de lenfant sont maris. Dans ce cas, la paternit de lenfant de la mre sera normalement tablie par le jeu de la prsomption de paternit. La reconnaissance aura alors ncessairement un caractre subsidiaire, elle peut tre souscrite en cas dexclusion de la prsomption de paternit. Modification de larticle 315 par la loi de 2009, cela permet au pre de reconnaitre son enfant. Cela vite une procdure. La loi de 2009 a galement voulu valoriser la paternit du mari dans une autre hypothse. Cest larticle 336-1 qui est entirement nouveau, en cas de reconnaissance pr natale par un tiers, cette reconnaissance ne fait pas obstacle ltablissement de la paternit du mari. Dans ce cas, lofficier dtat civil en avise le procureur de la rpublique qui lve le conflit de paternit sur le fondement de larticle 336. Hypothse des parents non maris. La reconnaissance est le mode normal dtablissement de la paternit. En effet, la paternit ne peut jamais tre tablie par leffet de la loi. Lorsque la mre a demand que le secret de son admission et de son identit soit prserves (accouchement sous X), une reconnaissance de paternit peut nanmoins tre souscrite. Fascicule : Arrt 1er civile du 7 avril 2006. En cas dinceste absolue, lorsque la filiation maternelle est tablie, le pre ne peut pas valablement reconnaitre lenfant.

B. Les modalits de la reconnaissance

Elle peut se faire avant ou aprs la naissance. Le plus souvent, elle se fait lors de lenregistrement de la naissance. La reconnaissance doit se faire par acte authentique. Dans la majorit des cas, lacte est reu par lofficier dtat civil, soit loccasion de la dclaration de naissance soit par actes spars. Lacte est mentionn en marge de lacte de naissance. Mais la reconnaissance peut galement rsulter dun acte notari ou encore dun aveu fait en justice.

C. Les caractres de la reconnaissance.

Caractre dclaratif : les effets de la reconnaissance remonte au jour de la naissance de lenfant. Jurisprudence constante. Caractre personnel : La reconnaissance ne peut maner que du pre ou de la mre. Les hritiers ne peuvent souscrire une reconnaissance. Caractre personnel signifie galement que la reconnaissance est un acte facultatif sauf dans une hypothse qui est celle de la naissance dun enfant conu par PMA (Procration Mdicalement Assist), Article 311-20 alina 4. La reconnaissance est galement un acte unilatral. La reconnaissance ntablit la filiation qu lgard de son auteur, article 316 alina 2. Celui-ci doit tre inform du caractre divisible du lien de filiation ainsi tabli. Lautre parent doit nanmoins tre avis de la reconnaissance par lettre recommande, article 57-1.

II. Ltablissement par la possession dtat.

Mode dtablissement non contentieux de la filiation lorsque celle-ci rsulte ni de leffet de la loi ni de la reconnaissance. Concrtement, elle intervient dans deux situations principales. Premirement, lgard des poux et de leur vivant, pour rtablir de plein droit la prsomption de paternit lorsque celle-ci est carte ou lorsquils ne peuvent justifier de la filiation par lacte de naissance. Deuxime situation, lgard des parents non maris et plus prcisment du pre en particulier lorsque celui-ci est dcd aprs avoir lev lenfant sans lavoir reconnu. Pour pouvoir produire effets et tablir la filiation, la possession dtat doit tre constate par un acte de notorit dont la dlivrance ne peut tre sollicite que dans certains dlais.

A. Preuve de la possession dtat par acte de notorit. 1. Les conditions de dlivrance

Il est dlivr par le juge du Tribunal dInstance. La demande de dlivrance ne peut tre faite que par les pre et mre, lun deux ou lenfant lui-mme (une fois majeur), article 317. La circulaire prcise que lacte de notorit ne peut tre dlivr que si lenfant na pas de lien de filiation tablit lgard dun tiers. Article 320. Le juge peut se faire communiquer toute pice permettant cette vrification et notamment le livret de famille sur lequel figure lenfant ou la copie intgrale de lacte de naissance. Si lenfant dispose dj dune filiation contraire, le juge dinstance doit refuser de dresser lacte de notorit tant que la filiation na pas t conteste et il doit en informer le demandeur. Dans le cas contraire, pas dautre filiation tablie, il (le juge) doit recueillir la dclaration de trois tmoins, article 71. La dlivrance ou le refus dun acte de notorit ne sont susceptible daucun recours. En cas de refus, il est nanmoins possible de saisir le TGI dune demande en constatation de la possession dtat. Cette demande est une action en justice, on est plus dans un mode non contentieux dtablissement de la filiation. Une fois tablie, lacte de notorit est inscrit en marge de lacte de naissance, article 317 alina 4.

2. La preuve.

La dclaration de trois tmoins suffit. Cependant, lorsque le parent prtendu est dcd avant la dclaration de naissance de lenfant, lacte de notorit peut tre dlivr en prouvant une runion suffisante de faits. Article 317 alina 2. Hypothse dun couple non mari, le pre dcde avant davoir reconnu lenfant et donc pendant la grossesse de sa compagne, sa compagne doit prouver que le pre prtendu sest comport jusqu son dcs comme le ferai un futur pre.

B. Prescription.

Article 317 alina

3 modifi par la loi de 2009. La dlivrance dun acte de notorit ne peut

tre demande que dans un dlai de 5 ans compt de la cessation de la possession dtat ou compt du dcs du parent prtendu. Lobjectif de cette prescription est de scuriser les liquidations successorales et garantir la stabilit de ltat de lenfant. Il sagit dviter la remise en cause de successions qui ont dj t liquides. Au-del de ce dlai de 5 ans, laction en constatation de la possession dtat demeure recevable. On passe au domaine contentieux. Lacte de notorit fait foi jusqu preuve contraire. Article 317 alina 1er. La filiation tablie par un tel acte est incontestable aprs un dlai de 10 ans. Concernant ce dlai, il a t modifi par la loi de 2009, auparavant, il tait de 5 ans, article 335.

Section 2. Les actions relatives la filiation. (Action judiciaire : mode contentieux)

Ces actions judiciaires permettent ou bien dtablir une filiation qui ne la pas t selon les modes non contentieux, ou bien, de contester une filiation, hypothse o une filiation a t tablie selon les modes non contentieux, et une autre personne vient contester cette filiation. Pour prvenir les conflits de filiation, lordonnance gnralise le principe chronologique [article 320 du Code Civil]. Si une personne a tabli un lien de filiation avec un enfant et quune seconde personne le prtend aussi, il faut dabord dtruire le premier lien de filiation pour tablir le second.

I. Les rgles communes aux deux catgories A. Rgime des actions.

Trois questions essentielles : La viabilit de lenfant. Pour quun lien de filiation soit tablie en justice, il faut que lenfant soit n viable. Article 318. Dans ce cas, un acte denfant peut tre tablit. Si lenfant nest pas n viable, laction est irrecevable. On nexamine mme pas le fond. Mais, dans ce cas (enfant pas n viable), un acte denfant sans vie peut tre tablit. Article 79-1 alina 2 du Code Civil qui nonce les conditions poses par cet article. Un arrt de la cour de cassation, 1re chambre civile du 6 fvrier 2008, actualit juridique famille p 165. La question pose dans cet arrt concernait la question denfant n sans vie, quels sont les critres pour dcrter quun enfant est n sans vie. Dans cette espce, la Cour Dappel sest bas sur les critres de lOMS (un enfant qui est mort n aprs un terme de 22 semaines damnorrhes ou ayant un poids de 500 grammes). La cour de cassation casse larrt de la cour dappel au motif quelle a ajout la loi des conditions quelle ne prvoit pas. Sur lacte denfant sa vie, lacte est inscrit sa date sur les registres de dcs. Comptence juridictionnelle et autorit des jugements.

Comptence exclusive du TGI. Article 318-1 qui parle des juridictions rpressives. Il faut donc attendre que le TGI ait rendu son jugement pour que la solution de laction pnale soit rendue. Autorit des jugements Article 324. Les jugements rendus en matire de filiation simpose mme aux personnes qui ny ont pas t parties. Cest ce que lon appelle le principe de lopposabilit absolue des jugements. Le dlai qui concerne la tierce-opposition est de 10 ans. Les tiers peuvent exercer cette action. Cette tierce-opposition est ferme dans les actions que la loi rserve certaines personnes dsignes. Ladmission de la tierce opposition a pour seul effet de rendre la dcision attaque inopposable aux tiers opposants.

La prescription. Article 321. La prescription de toutes les actions relatives la filiation est de 10 ans sauf disposition spciale prvoyant un dlai plus court. Le point de dpart de ce dlai est fix au jour o la personne a t prive de ltat quelle rclame ou a commencer jouir de ltat qui lui est contest. Ce peut tre a compt de la naissance pour laction en recherche de maternit ou de paternit ou encore, a compt de la cessation de la possession dtat dans le cadre de laction en constatation de la possession dtat. Concernant les actions en contestation de la filiation. Le point de dpart est alors le jour o la filiation a t lgalement tablie. Ce peut tre ltablissement de lacte de naissance ou encore la reconnaissance ou encore la dlivrance de lacte de notorit. Ce dlai de 10 ans est suspendu pendant la minorit de lenfant. Cela signifie que si les parents nont pas agit pendant la minorit de lenfant, lenfant pourra agir pendant 10 ans compter de sa majorit. Il peut agir jusqu ses 28 ans.

B. Caractres des actions.

Il y a deux caractres. Indisponibilit des actions. En droit de filiation, la filiation est hors du commerce juridique. On ne peut donc ni transiger (article 2044), ni renoncer une action (article 323), ni acquiescer au jugement qui tranche laffaire au fond, cela concerne la renonciation anticipe faire appel. Intransmissibilit des actions. Les actions ont un caractre personnel, ce qui exclut que laction puisse tre exerc par les cranciers de lintress. Cependant, les hritiers peuvent poursuivre laction dj engage moins quil y ait eu dsistement ou premption dinstance. La premption de linstance est lhypothse o laction est teinte lorsque le demandeur laiss un dlai de deux ans sans poursuivre la procdure. Article 323 qui concerne les hritiers. Les hritiers peuvent galement agir de leur propre chef, ds lors que le titulaire de laction est dcd avant lexpiration du dlai qui lui tait imparti pour agir. Cela signifie, en conclusion, que les actions sont transmissibles aux hritiers.

II. Les actions aux fins dtablissement de la filiation. A. La recherche de maternit et de paternit

Cette recherche est librement admise, la loi de 2009 a supprim la fin de non recevoir pour la recherche de maternit lors dun accouchement sous X. Les deux rgimes rpondent au mme rgime procdural. Premirement, cest lenfant qui exerce laction. Pendant la minorit de lenfant, le parent mme mineur lgard duquel la filiation est tablie, seule qualit pour exercer laction. Article 328. Mais laction est intente pour le compte de lenfant. Deuximement, laction est exerce contre le parent prtendu ou ses hritiers ou dfaut contre lEtat. Article 328. Troisimement, la question du dlai pour agir. Ce dlai est de 10 ans compt de la naissance de lenfant mais la prescription est suspendue en faveur de lenfant mineur.

1. Laction en recherche de maternit.

Laction est subordonne labsence de titre et de possession dtat. Article 325. En pratique, cela correspond au cas o lenfant a t abandonn par sa mre. Lenfant doit alors prouver quil est celui dont la mre prtendu a accouch.

2. Laction en recherche de paternit.

Il nexiste quune condition : prouver la paternit. Mais, il existe deux fins de non recevoir. La premire tant lorsque lenfant a dj une filiation paternelle tablie. La deuxime tant le cas o la filiation est incestueuse. Il y a actuellement un projet de loi pour linceste soit reconnu. Cette action peut tre intente aprs une action aux fins de subside. Cette action va permettre une mre qui, pour des raisons psychologiques veut rompre tous liens avec le pre dserteur tout en obtenant des subsides (somme dargent). Ex : en cas de viol. Une femme est viole et elle accouche dun enfant suite ce viol, la mre peut refuser quun lien de filiation du pre

violeur avec lenfant. Cette action permet lenfant dobtenir des subsides de la part de celui qui a eu des relations sexuelles avec sa mre pendant la priode de conception. Cette action peut tre exerce pendant toute la minorit de lenfant et dfaut, dans les 10 ans qui suivent sa majorit (loi de 2005, article 342 du Code civil). Laction est recevable mme si la mre tait, au temps de la conception, engage dans les liens du mariage avec une autre personne. Lallocation des subsides cessera davoir effet si la filiation paternelle de lenfant vient tre tablie. Article 342-8.

B. Laction en rtablissement des effets de la prsomption de paternit

Si les conditions du rtablissement de plein droit de la prsomption de paternit, il nest pas ncessaire de procder la rectification judiciaire de lacte de naissance. Celui-ci est actualis sur instruction du procureur de la rpublique. En revanche, en cas de doutes ou de contentieux sur la runion des conditions lgales, ex : ralit de la possession dtat, un jugement est ncessaire qui passe par la preuve de la paternit et notamment la preuve de lexpertise biologique.

C. Laction en contestation de la possession dtat.

Cette action est fonde sur la ralit sociologique, contrairement aux actions prcdentes fondes sur la ralit biologique. En effet, lexpertise biologique nest pas de droit dans cette situation. Lutilit de cette action. Deux cas. Le premier, quand aucun acte de notorit na t dress ou ne peut plus ltre. Le deuxime, elle peut tre utile mme si un acte de notorit a t tablit. En effet, cet acte ne confre au possesseur quune situation prcaire, provisoire qui peut tre conteste. Ex : si la possession dtat est entache de vices. Celui qui tablit sa filiation en justice disposera dun titre opposable tous, qui ne pourra tre prive deffets que par la voie de la tierce-opposition. Concernant le rgime de cette action, article 330 qui a t modifi par la loi de 2009. Laction est ouverte toute personne qui y a intrt dans le dlai de 10 ans compt de la cessation de la possession dtat ou du dcs du parent prtendu. Arrt de la Cour dappel de paris du 22 janvier 2009 actualit juridique famille, p 174. Cet arrt : absence de subsidiarit de laction en constatation de la possession dtat par rapport la demande de dlivrance dun acte de notorit. Avant cet arrt, tout le monde saccordait dire que laction en justice ne pouvait tre exerce que si un acte de notorit navait pu tre dlivr. Laction en justice tait subsidiaire ltablissement de lacte de notorit. La Cour dAppel de Paris dit quil ny pas de subsidiarit. Lobjet de la preuve porte sur lexistence et les qualits de la possession dtat. Lacte de

notorit est une preuve parmi dautres. La cour de cassation est trs exigeante pour admettre la possession dtat.

III. Les actions en contestation de la filiation.

Laction en contestation de la maternit et celle en contestation de la paternit obissent aux mmes rgimes procdurales mais diffrent quant leurs conditions de fond. Laction en contestation de la possession dtat qui permet de renverser la prsomption de filiation obit un rgime spcifique.

A. Objet et modalit de la preuve. 1. Laction en contestation de maternit

Il sagit dapporter la preuve que la mre na pas accouch. Ex : maternit pour autrui. On essaie dattribuer la maternit une personne qui na pas accouch. Cette hypothse o la mre na pas accouch concerne galement le cas de supposition denfant et de substitution denfant. Supposition est le cas dattribuer la maternit dun enfant une femme qui nen a pas accouch. Ex : maternit pour autrui. La substitution : le fait de la part de la mre ou dun tiers, de mettre un autre enfant la place de celui dont une femme a accouch. La supposition et la substitution peuvent tre prouves par tous moyens.

2. Laction en contestation de paternit

Cette contestation suppose la preuve de la non paternit du mari de la mre ou de lauteur de la reconnaissance. La preuve peut tre apporte par tous moyens.

3. Laction en contestation de la possession dtat.

Le demandeur doit rapporter la preuve contraire, cette preuve a alors pour objet, le dfaut dexistence de la possession dtat ou un vice affectant celle-ci.

B. Les titulaires et les dlais de laction. 1. Laction en contestation de paternit et de maternit.

Elles ont le mme rgime. Il faut distinguer deux situations. La premire tant celle dun titre (acte de naissance ou reconnaissance) corrobor par la possession dtat. Article 333 modifi par la loi de 2009. Deux hypothses dans ce cas. Premirement, lorsque la possession dtat a dur moins de 5 ans. Laction est rserve lenfant, ses pre et mre et aux parents prtendus. Le dlai court compter du jour o la possession dtat cesse ou du dcs du parent dont le lien de filiation est contest. Deuxime hypothse, si la possession dtat a dure au moins 5 ans depuis la naissance ou la reconnaissance. Laction en contestation est impossible sauf pour le ministre public. (Article 333 alina 2). Deuxime situation, celle dun titre qui nest pas corrobor par la possession dtat. Article 334. Dans ce cas, laction est ouverte tout intress pendant 10 ans. Pour lenfant, jusqu lge de 28 ans. Le dlai court compter du titre et ce quil sagisse de lacte de naissance ou de la reconnaissance.

2. Action en contestation de la possession dtat.

Article 335 modifi par la loi de 2005. Laction est ouverte toute personne qui y a intrt dans un dlai de 10 ans (modification avant ctait 5 ans) compter de la dlivrance de lacte de notorit.

En conclusion pour ces trois actions, le ministre public peut galement agir. Article 336. Il peut agir lorsque des indices tirs des actes eux-mmes rendent la filiation invraisemblables ou en cas de fraude la loi.

C. Les effets du jugement

Le succs de laction, quelque en soit le fondement, a pour consquence dannuler le lien de filiation de manire rtroactive. Le jugement devra tre mentionn sur les registres de ltat civil, en marge de lacte de naissance de lenfant et galement en marge de lacte de reconnaissance annul. Lannulation de la filiation peut avoir pour consquences de laisser lenfant sans filiation paternelle

ou maternelle tablie. Lannulation de la maternit dune femme marie entraine celle de la prsomption de paternit. La loi a cependant prvu le maintien des relations, article 337, le juge peut fixer les modalits des relations de lenfant avec la personne qui llevait si tel est lintrt de lenfant. Ce peut tre un droit de visite, un droit dhbergement ou un droit de correspondance. Si laction est rejete, le demandeur peut ventuellement tre condamn des dommages intrts pour procdure abusive en rparation subi par lenfant et par le parent dont la filiation a t conteste en vain.

Chapitre 3. La filiation adoptive.

La finalit de ladoption est de cr une filiation fictive pour donner un foyer un enfant qui nen a pas ou qui nen a plus. On peut la dfinir comme tant la cration par jugement dun lien de filiation entre deux personnes qui sous le rapport du sang sont gnralement trangres lune lautre. Ladoption a fait lobjet dune rforme par la loi du 4 juillet 2005. On a actuellement des projets de rforme suite notamment au rapport sur ladoption internationale. Lobjet de cette loi est daugmenter le nombre dadoption en France, en prvoyant notamment le remodelage de lagrment. La loi cherche galement a atteindre un objectif qualitatif et non pas seulement quantitatif. Elle propose ainsi une aide la ralisation du projet adoptif. Cette aide concerne notamment linformation des candidats ladoption et le suivi de ladopt. Cette loi a galement cre lagence franaise de ladoption. Cette agence est un groupement dintrts publics cr pour service dintermdiaire pour ladoption internationale. Son rle consiste aider les futurs parents adoptifs en leur fournissant des informations sur la situation de ladoption sur le pays dorigine de lenfant, et en assurant le suivi de la procdure et les contacts avec les administrations trangres. Toutes ces mesures figurent dans le code de laction sociale et des familles. On peut les trouver dans le code civil aprs larticle 70-5 (ou 370-5 ?). Le code civil envisage les conditions requises pour ladoption, la procdure dadoption et les effets. Cela en distinguant ladoption plnire et ladoption simple. Malgr cette loi, le nombre dadoption ne cesse de chuter. Actuellement, sur environ 28 000 familles dotes dun agrment, moins de 4 000 enfants sont adopts.

Section 1. Les conditions requises pour ladoption.

Elles sont communes sauf exception aux deux types dadoption. Le consentement de ladoptant est indispensable. Ladoption est possible pour une personne seule et pour un couple.

I. Les conditions relatives ladoptant. A. Adoption individuelle. 1. Lautorisation lgale

Article 343-1, ladoption peut tre demande par une personne de plus de 28 ans. Si ladoptant est mari et non spar de corps, il faut le consentement du conjoint. En pratique, ce type dadoption est assez rare. En effet, les services sociaux et les organismes dadoption choisissent plutt des couples, excepts pour les enfants ns ltranger. Cest encore plus exceptionnel pour une femme seule homosexuelle. Si dans sa demande, elle fait tat de son homosexualit, elle a quasiment aucune chance dobtenir lagrment. Lune de ces femmes a saisi la CEDH qui a rendu un arrt important le 22 janvier 2008. Elle na pas obtenu lagrment sur deux motifs essentiels : absence de rfrent paternel et labsence dinvestissement de la part de la compagne de cette femme. La CEDH a condamn la France pour discrimination (article 14 et 8 de la convention EDH). Concernant la porte de cet arrt, cette solution ne signifie pas que la France doit absolument donner lagrment aux femmes qui se dclarent homosexuels. Les juges ont tenus compte des circonstances de lespce. Les services sociaux et le conseil dtat ont mis en vidence quen lespce ce ntait pas lhomosexualit qui avait jou.

2. Le cas particulier de ladoption de lenfant du conjoint du partenaire ou du conjoint.

La question se pose surtout pour un couple homosexuel. Concernant ladoption plnire, article 345-1, il retient que ladoption plnire de lenfant du conjoint nest autorise que dans trois hypothses Premire hypothse : lenfant na de filiation tablie qu lgard de ce conjoint. Deuxime hypothse : lautre parent que le conjoint sest vu retir totalement lautorit parentale.

Troisime hypothse : Cet autre parent est dcd sans laisser dascendants au premier degr ou si ceux-ci se sont manifestement dsintresss de lenfant. Quant ladoption simple, elle est favorise pour lenfant du conjoint sans condition dge.

Le code civil ne parle que de lenfant du conjoint, or, deux homosexuels ne peuvent pas se marier. Cela signifie pour la jurisprudence que dans le cadre dun couple homosexuel, il ne peut pas y avoir dadoption de lenfant du concubin ou du pacs. Certaines juridictions du fond avaient admis ladoption simple, pour lintrt de lenfant, mais la cour de cassation dans deux arrts de principe du 20 fvrier 2007 *fascicule+, a ferm la voix de ladoption simple sur le fondement de larticle 365. Cet article prvoit que ladoptant est seul investi lgard de ladopt de tous les droits de lautorit parentale. Ce qui veut dire, que si lon admettait ladoption simple, cest la compagne homosexuelle qui aurait eu tous les droits de lautorit parentale et laurait exerc seule alors que la mre biologique naurait plus eu aucun droit, elle devrait abandonner son autorit parentale. Cest pourquoi, la cour de cassation refuse cette hypothse. La seule solution pour le couple homosexuel est la dlgation-partage de lautorit parentale. Arrt 1re civile du 24 fvrier 2006.

B. Adoption par un couple.

Cette adoption est galement exclue pour les couples homosexuels. Article 343 du Code Civil qui nonce que ladoption est possible pour deux poux non spars de corps, maris depuis plus de deux ans, ou gs lun et lautre de plus de 28 ans.

II. Les conditions relatives ladopt. A. Age de lenfant

Aucune condition dge pour ladoption simple. Article 360. Il est seulement prvu que si ladopt plus de 13 ans, il doit consentir personnellement ladoption. Cette disposition concerne galement ladoption plnire. Article 345. Pour ladoption plnire, lge de ladopt est lune des conditions les plus rvlatrices de la nature de ladoption. Lge maximum est de 15 ans. On veut faciliter lintgration de lenfant dans sa nouvelle famille. Mais on a deux exceptions. Lorsque lenfant a t accueilli avant lge de 15 ans par des personnes qui ne remplissaient pas les conditions lgales pour adopter.

Lorsque lenfant a fait, avant cet ge, lobjet dune adoption simple.

Dans ces deux cas, ladoption plnire est possible jusquaux 20 ans de lenfant. Ces deux exceptions sont prvues par lalina 2 de larticle 345.

B. Enfants adoptables

Pour quun enfant il doit faire partie de lune des trois catgories lgales denfants adoptables. Article 347 qui nonce ces catgories. Premire catgorie, il sagit des enfants pour lesquels les pre et mre ou le conseil de famille on valablement consenti ladoption. Dans cette hypothse, le transfert de lien de filiation se fait par leffet de volont prive. Cest donc un acte grave. Les parents par le sang expriment un consentement qui manifeste la disponibilit de lenfant ladoption. Les parents ne choisissent pas ouvertement les adoptants. En revanche, si lenfant est g de plus de 2 ans, les parents peuvent organiser ladoption en faveur de personnes nommment dsignes. Article 348-5 du Code Civil. Dans la pratique, cette possibilit est peu utilise. En pratique, les enfants sont confis lAide Sociale lEnfance. Le consentement doit tre donn par acte authentique. Ce peut tre devant un notaire mais ce peut tre devant le greffier du TGI ou encore devant le service de lAide Sociale lEnfance si lenfant lui a t remis. Ce consentement peut tre rtract pendant deux mois. Le consentement est libre. Cependant, dans un cas, le tribunal peut prononcer ladoption malgr un refus de consentement. Cest le cas o le refus est abusif et que le ou les parents se sont dsintresss de lenfant au risque de compromettre sa sant ou sa moralit. Article 348-6 du Code Civil. Deuxime catgorie, les pupilles de lEtat. Environ 70% des enfants adopts. Ces enfants sont adoptables par dcision administrative. Il sagit denfants abandonns qui sont admis en qualit de pupilles de lEtat selon une procdure administrative prvue par le Code de lAction Sociale et des Familles. Ex : les enfants orphelins qui ont perdus leurs pre et mre, les enfants dont la filiation est inconnue. Les enfants doivent faire rapidement lobjet dun projet dadoption. A partir du moment o lenfant est plac en vue de ladoption, la restitution la famille par le sang devient impossible. Troisime catgorie denfants adoptables. Il sagit des enfants judiciairement dclars abandonns. Ce sont les enfants dont les parents se sont manifestement dsintresss pendant lanne qui prcdent lintroduction de la demande en dclaration dabandon. Cest le TGI qui dclare labandon de lenfant qui a t recueilli par un particulier mais ce peut tre galement un tablissement ou un service de lAide Sociale lEnfance. Larticle 350 alina 2. Ce sont les parents qui nont pas entretenu avec lenfant les relations ncessaires au maintien de lien affectif.

C. Rapports entre ladopt et ladoptant.

Il faut une diffrence dge de 15 ans entre ladoptant et ladopt. Article 344. Mais en cas dadoption de la part du conjoint, cela est ramen 10 ans. Cependant cette rgle nest pas imprative. Le tribunal peut lcarter sil y a de justes motifs. Lexistence dun lien de parent ou dalliance entre ladoptant et ladopt nest pas un obstacle ladoption sauf en cas dinceste absolue. Cependant le juge doit veiller ce quil ny ait pas de dtournement de ladoption, cest notamment le cas des mres porteuses.

Section 2. La procdure dadoption. I. La phase administrative.

Cette procdure est simplifie en cas dadoption simple. Dans ce cas il ny a pas de placement ou dagrment sauf exception. Pour les pupilles de lEtat, il faut un agrment. Cette procdure se droule en trois temps, la phase administrative et la phase judiciaire. La phase administrative. Il faut un agrment pour ladoption des pupilles de lEtat, denfants trangers ou denfants recueillis par une uvre dadoption. Cet agrment est dlivr par le prsident du conseil gnral aprs une enqute administrative. On vrifie les conditions daccueil de lenfant sur les plans : familiale, ducatif et psychologique. Arrt de la CEDH. La loi de 2005 a harmonis dans tous les dpartements, la prsentation formelle de la dcision dagrment. Elle a galement harmonise les dlais. Ce dlai tant de 5 ans pour la validit de lagrment. Avant 2005, il y avait des diffrences importantes selon les dpartements. Pour que ladoption plnire soit prononce, il faut que lenfant ait t plac au foyer de ladoptant et ce pendant au moins 6 mois. Lorsque la filiation de lenfant nest pas tablie, il ne peut tre plac en vue de ladoption pendant un dlai de 2 mois suivant ce recueil. Ce placement fait chec toute dclaration de filiation et toute reconnaissance. Il fait obstacle une restitution de lenfant sa famille dorigine. Article 352. Ex : Affaire Benjamin.

II. La phase judiciaire.

Ladoption est prononce par le juge qui exerce un strict contrle. Une requte doit tre dpose auprs du TGI. Cette requte formalise le consentement de ladoptant. Le tribunal vrifie si les conditions lgales de validit de ladoption sont runies et surtout, il sassure de lopportunit de ladoption relativement lintrt de lenfant. Le jugement un caractre constitutif (ses effets partent du jour du dpt de la requte et non pas du jour du jugement contrairement au jugement

dclaratif) Article 355. Il peut faire lobjet dun appel et dun pourvoi en cassation. Il peut galement faire lobjet de tierce opposition en cas de dol ou de fraude imputable aux adoptants. Ex de dol : La dissimulation par le second mari de la procdure dadoption aux parents du premier mari.

Section 3.Les effets de ladoption. I. Ladoption plnire.

Article 356 qui retient la substitution dune nouvelle filiation la filiation dorigine.

A. Disparition du lien dorigine

Toujours article 356. Ladopt cesse dappartenir sa famille par le sang sous rserve des prohibitions du mariage. Il existe une exception en ce qui concerne ladoption de lenfant du conjoint, cette adoption laisse subsister la filiation dorigine lgard du conjoint et de sa famille. Consquences. Lacte de naissance original est considr comme nul et ne doit contenir aucune indication relative la filiation antrieure de lenfant. Concernant le nom de lenfant, il perd son nom dorigine. La perte de toute vocation successorale, lenfant ne peut hriter de ses parents par le sang. Disparition de lobligation alimentaire. B. Cration dune nouvelle filiation.

Ladoption plnire est irrvocable, elle fait entrer ladopt dfinitivement dans la famille de ladoptant. Exception, sil est justifi dun motif grave, ladoption simple dun enfant ayant fait lobjet dune adoption simple est possible. Article 360 alina 2. Quelles sont les consquences ? Ladopt prend le nom de ladoptant. Lenfant a les mmes droits et les mmes obligations quun enfant qui a une filiation par le sang. Ex : mmes vocations successorales, mmes crances et obligations alimentaires, mmes empchements mariage. Lautorit parentale est exerce par le ou les adoptants.

II. Ladoption simple. A. Maintien du lien dorigine

Ladopt ne cesse pas dappartenir avec sa famille dorigine mais des liens sont crs avec sa famille adoptive. Article 364 ? Ladopt reste en lien avec sa famille dorigine. Ladoption simple ne fait pas obstacle ltablissement ultrieur de ltablissement de la filiation relle de lenfant mais celle-ci nexerce aucune influence sur ladoption. Elle conserve tous ses effets. Les empchements mariage subsistent avec les membres de la famille dorigine. Article 364 alina 2. Ladopt garde en principe le nom de cette famille, les droits successoraux sont maintenus. En revanche, les pres et mres dorigine perdent tous les droits dautorit parentale. Ils peuvent cependant obtenir un droit de visite. Article 371-4.

B. Cration du lien dadoption

Un lien de parent est cr avec ladoptant qui coexiste avec la parent par le sang. Sur le nom, lenfant garde son nom dorigine mais ladopt peut ajouter le nom de ladoptant au sien. Article 363 alina 1er. Concernant lautorit parentale, elle est exerce par le ou les adoptants. Il consent au mariage de ladopt sauf sil a adopt lenfant de son conjoint. Dans ce cas, ladoptant a lautorit parentale concurremment avec le conjoint, mais celui-ci en conserve lexercice sous rserve dune dclaration conjointe en vue dun exercice en commun. Article 635 alina 1er. Ladopt est soumis aux empchements mariage dcoulant de son entre dans une nouvelle famille. Article 366. En revanche, il ny a pas dempchements entre ladopt et les ascendants ou collatraux de ladoptant.

C. La rvocation de ladoption.

Articles 370, 370-1 et 370-2. La rvocation ne peut tre prononce que part jugement. Elle est prononce pour des motifs graves la demande de lune ou lautre des parties, de ladoptant ou de ladopt. Ex : Le comportement violent de ladopt et vice versa. Laction de ladoptant est irrecevable lorsque ladopt a moins de 15 ans. Si ladopt est mineur, la rvocation peut tre demande par les parents par le sang ou dfaut par certains membres de la famille dorigine ou encore par le ministre public. La rvocation fait cesser pour lavenir tous les effets de ladoption. Article 370-2.

Chapitre IV. Le cas de la procration mdicalement assiste

La PMA se ralise sans lunion charnelle de lhomme et de la femme. On lappelle encore procration artificielle. Lobjectif est de remdier une infertilit. Elle est considre comme un remde linfertilit accidentelle. Concernant lhomoparentalit, lobjectif des homosexuels qui veulent recourir la PMA est de parvenir un rsultat auquel la sexualit ne permet pas daccder naturellement. Les progrs scientifiques permettent denvisager plusieurs modes de PMA. Le premier mode est linsmination artificielle qui est pratique depuis 1973 dans des centres dtudes et de conservation du sperme. Cette insmination peut provenir du conjoint ou du concubin, on parle dIAC (insmination artificielle du conjoint ou du concubin), procration endogne. Si la procration nest pas possible lintrieur du couple, celui-ci peut alors faire appel un tiers donneur. On parle alors de procration exogne. Le don peut tre un don de gamtes (femme : ovocytes, homme : spermatozodes). Mais ce peut tre galement un don dembryon qui est le rsultat de la fcondation du gamte de la femme par celui de lhomme. Dans ce cas, on parle dIAD (Insmination artificielle avec un Donneur). La seconde mthode est la FIV. On parle de bb prouvette. Il est issu de la fcondation en laboratoire. La FIV peut tre endogne, les gamtes sont issus du couple, elle est alors traite comme une IAC. Lopration peut porter sur plusieurs embryons. Troisime mthode, les mres porteuses. On parle de procration ou gestation pour le compte dautrui qui est actuellement interdite par la loi. La PMA pose des problmes dordre philosophique, morale et juridique et notamment ce qui concerne lhomoparentalit. Existe-t-il un droit lenfant ? La procration artificielle confre la mdecine un trs grand pouvoir qui est celui de donner la vie mais elle permet les manipulations gntiques. Jusquo peut-on aller ? La jurisprudence a souvent prcder la loi. Les lois datent du 29 juillet 1994, les lois biothiques. Les dispositions relatives aux conditions de la PMA figurent dans le Code de la Sant Publique. Ces dispositions sont intgres dans le Code Civil sous larticle 311-1. Ces dispositions ont t lgrement retouches en 2004 et elles vont ltre nouveau en 2009. En revanche, concernant les effets de la PMA, cest le Code Civil qui les envisage. Il contient deux articles sur ce sujet. Articles 311-19 et 311-20 du Code Civil. Concernant le contentieux sur la PMA, il est trs peu frquent sur les oprations de PMA et leurs consquences sur la filiation. Le contentieux porte sur les oprations prohibes par la loi et notamment sur le recours aux mres porteuses dans les pays trangers.

Section 1. Les conditions daccs la procration mdicalement assiste. I. La ncessit dune autorisation lgale.

A lexception de lIAC, lactivit dassistance mdicale la procration est rserve des

tablissements de sant ou des laboratoires autoriss pratiquer ces actes de PMA.

A. Les techniques autorises par la loi

Il faut se rfrer larticle L2141-1 du Code de la Sant Publique. Cet article nonce que lAMP sentend des pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, le transfert dembryon et linsmination artificielle ainsi que toute technique deffets quivalents permettant la procration en dehors du processus naturel. Sont ainsi autoriss la PMA lintrieur du couple c'est--dire lIAC ou la FIV endogne, cette PMA nest possible que lorsque la procration ne peut tre ralise naturellement. Cest un mode subsidiaire. De plus, lenfant est gntiquement lenfant des deux membres du couple. Est galement autorise, la PMA avec tiers donneur. Pour cette PMA, la loi a retenu comme principe celui de la primaut de la PMA endogne sur la PMA exogne. Il peut sagir dune IAD ou dune FIV. Le don est gratuit et anonyme, et la PMA strictement rglemente.

B. Les techniques prohibes par la loi.

Elle concerne les mres porteuses. Concernant les mres porteuses, il existe deux techniques. Premirement, la maternit de substitution. La mre porteuse reoit le sperme dun homme dont la femme ou la concubine est strile. Cette mre porteuse sengage leur donner lenfant laccouchement. Ce qui veut dire que dans ce cas, la mre porteuse est la gnitrice de lenfant. Deuximement, la gestation pour le compte dautrui. Elle prvue par le Snat. Dans ce cas, la mre porteuse reoit lembryon du couple, qui mne la gestion terme et donne ensuite lenfant. Dans ce cas, la femme qui porte lenfant nest que la gestatrice. On est dans le cas o la femme ne peut ou ne veut pas porter denfant. Ces deux techniques sont gnralement regroupes sous le terme de maternit pour autrui. Les conventions portant sur cette procration sont considres comme nulles par la loi. Article 16-7 du Code Civil. On a galement des sanctions pnales. Concernant les consquences de cette nullit. La loi na pas prvue de consquences. Si on applique les rgles du droit de la filiation, la paternit peut tre tablie sans contestation, en effet, le pre est celui qui a donn son sperme. Pour la maternit, dans ce cas l, la femme qui accouche est considre comme la mre. Laccouchement fait la filiation. . Elle peut revenir sur sa dcision de remettre lenfant.

En pratique, en gnral, la mre porteuse accouche sous X ou en reconnait pas lenfant. Celui-ci est reconnu par le pre et lenfant est adopt par sa conjointe. Mais la cour de cassation condamne le recours ladoption plnire et ladoption simple. Arrt 1er civile du 9 dcembre 2003 *fascicule+. Une autre voix a t explore, cest le recours la possession dEtat. *Fascicule+ TGI de Lilles du 22 mars 2007. Dans cette espce, il y a eu une convention de mre porteuse aux USA et le couple a obtenu un acte de notorit en France mais le ministre public a refus de transcrire cet acte en marge de lacte de naissance de lenfant. Les juges ont retenu la fraude. Dans une autre affaire de gestation pour autrui ralise en Californie, les actes de naissance des deux jumelles qui ont t dresss aux USA ont t transcris sur les registres franais. Le ministre public a saisi le tribunal. Cette demande t juge irrecevable par la Cour dappel de Paris par un arrt du 25 octobre 2007. Ce qui a prim a t lintrt de lenfant. LA cour de cassation a rendu un arrt le 17 dcembre 2008 et elle a retenu le contraire, laction du ministre public est recevable mais elle na pas tranch la question de fond.

II. Les conditions relatives au couple demandeur. A. les bnficiaires de la PMA

Code de la sant publique. La PMA est envisage comme le remde la strilit du couple et non pas comme la rponse au dsir denfant. Elle a galement pour objet dviter la transmission lenfant ou un membre du couple dune maladie dune particulire gravit. Seul un couple peut recourir la PMA, le couple doit tre htrosexuel, mari ou justifiant dune communaut de vie dau moins de 2 ans. Les couples homosexuels se tournent vers ltranger, on parle de tourisme procratif. Lhomme et la femme doivent tre en ge de procrer et tre vivant.

B. Le consentement du couple demandeur.

Le consentement doit tre clair et recueilli par lquipe mdicale charge de la mise en uvre de la PMA. Sil sagit dune PMA par tiers donneur, le consentement doit de plus tre donn au juge (prsident du TGI ou son dlgu) ou au notaire. Article 311-20 du Code Civil. Dans tous les cas, lhomme et la femme peuvent se rtracter tant que la procration na pas t entirement ralise. En outre, la demande est caduque en cas de dcs, de demande en divorce ou en sparation de corps ou en cas de cessation de la vie commune pour un couple non mari.

Section 2. Les effets de la PMA I. la PMA sans tiers donneur A. Principe

Lenfant est gntiquement lenfant des deux membres du couple. Ce qui signifie que lon va appliquer les rgles dtablissement et de contestation de la filiation par procration naturelle.

B. Insmination post mortem.

Article L 2141-2 du Code de la Sant Publique qui interdit linsmination post mortem pratique avec le sperme du mari dcd. On interdit galement le transfert dembryon post mortem. Article 311-20 alina 3 du Code Civil qui nonce que le consentement est priv deffet en cas de dcs.

II. La PMA avec tiers donneur A. Exclusion de tout lien juridique entre lenfant et le tiers donneur

La loi impose ltablissement de la filiation lgard du couple receveur mais prohibe lexistence du tout lien entre lenfant et le donneur. Cela a pour consquence dexclure la vrit biologique. Cette exclusion est une consquence du principe de lanonymat du donneur. Ce principe exclut tout tablissement volontaire ou judiciaire de la filiation maternelle ou paternelle.

B. Le lien entre lenfant et le couple receveur . 1. La filiation maternelle

La simple indication du nom de la mre dans lacte de naissance vaut tablissement de la filiation, article 311-25. Toute action en contestation de la filiation est interdite en cas de consentement la PMA sauf dans deux cas. Lorsque lenfant nest pas issu de la PMA : ex : adultre de la mre. Lorsque le consentement t priv deffets, Article 311-20 alina 3 qui nonce les diffrents cas.

2. La filiation paternelle.

En cas de couple mari, on fait jouer la prsomption de paternit si le nom du mari de la mre figure en qualit de pre dans lacte de naissance de lenfant. Toute action en contestation de paternit est interdite sauf dans les cas noncs par larticle 311-20. Si le nom du pre ne figure pas dans lacte de naissance et quil ne reconnait pas lenfant. Il engage sa responsabilit envers la mre et lenfant. Article 311-20 alina 4. En outre, sa paternit est judiciairement tablie. En cas de couple non mari. Dans ce cas l, les deux derniers alinas de larticle 311-20. Ces alinas sappliquent en cas dabsence de reconnaissance par le concubin. La filiation est judiciairement table. Sil y a reconnaissance, toute action en contestation de la filiation est interdite. Article 311-20 alina 2.