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O necessrio controle de imparcialidade no inqurito policial No sendo reconhecida espontaneamente pelo delegado de polcia sua suspeio ou impedimento, ainda

que estas existam, vedado ser ao investigado op-las no mbito do inqurito. H aqui uma contradio inegvel. O art. 107, primeira parte, do CPP no se coaduna com a CF. PROBLEMA Nosso cdigo de processo penal trata da questo da suspeio de magistrados que atuam na persecuo penal nos artigos 96 at 107 e 252 at 256 (aqui impedimento); prevendo a aplicao de tais regras tambm aos membros do Ministrio Pblico (art. 104), auxiliares da justia (105) e jurados (106). Visa-se aqui garantir-se a atuao imparcial das pessoas envolvidas em atos to importantes e por si s gravosos quele que investigado ou acusado. J o art. 107 da lei processual prev, referindo-se primeira fase da persecuo criminal (inqurito policial): Art. 107 No se poder opor suspeio s autoridades policiais nos atos do inqurito, mas devero elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal. (grifo nosso) Significa dizer que a lei processual prev a aplicao das regras sobre suspeio e impedimento, isto , das regras garantidoras de uma atuao imparcial, na fase inquisitorial aos delegados de polcia, na medida em que prescreve que estes devem, espontaneamente, dar-se por suspeitos ou impedidos caso reste caracterizada alguma das hipteses previstas nos artigos 252 e 254. No obstante, aps a previso deste direito do investigado (direito de ser submetido a uma investigao imparcial) e dever da autoridade policial, o mesmo dispositivo prev que, no sendo reconhecida espontaneamente pelo delegado de polcia sua suspeio ou impedimento, ainda que estas existam, vedado ser ao investigado op-las no mbito do inqurito. Ora, h aqui uma contradio inegvel. Vejamos: o ordenamento jurdico prev o direito de as pessoas serem investigadas de maneira imparcial, todavia, no sendo reconhecido este direito no caso concreto (inqurito policial), pelo prprio Estado, dizer, por manifestao de seu preposto o delegado de polcia que investiga , ainda que presentes os vcios, no poder o investigado se insurgir visando restaurar a legalidade e a higidez de seu direito. Constatamos, ento, que o ordenamento jurdico atribui um direito e, ao mesmo tempo, impede o exerccio de tal pelo titular, caso no lhe seja reconhecido espontaneamente.

Pois bem, por no concordarmos com essa incongruncia legal que abordamos aqui a questo, sustentando a possibilidade de oposio de suspeio ou impedimento contra a autoridade policial, presidente do inqurito, no mbito deste procedimento mesmo. Desde j, quer parecer bvio que essa proibio no se amolda Constituio Federal de 1988, sendo necessrio termos em mente que o nosso atual Cdigo de Processo Penal foi editado em 03 de outubro de 1941 (Decreto-Lei 3.689/41), h 70 anos, com o que necessita ser compatibilizado, ao menos na sua interpretao, com a nova ordem jurdica (1988) e seus valores. certo, ainda, que: "O resultado das anlises interpretativas que faremos ser apenas um dos resultados possveis, sendo que afastamos a inteno de fazer prevalecer a soluo por ns adotada como se ela fosse a nica soluo correta para os problemas que surgirem no decorrer de nossa explanao". [01] PROPOSTA A doutrina e a jurisprudncia nacionais entendem, majoritariamente, que em sede de inqurito policial no se aplicam as garantias do contraditrio e da ampla defesa. A discusso aqui no essa. Ainda assim, possvel afirmar que, tendo vista a nova realidade constitucional inaugurada em 1988, inovadora em termos de direitos e garantias fundamentais, parece j mais difcil sustentar com tanta veemncia, como sempre se sustentou, a plena inaplicabilidade do contraditrio e da ampla defesa nessa fase da persecutio criminis. H quem defenda a aplicao de tais garantias no mbito inquisitorial: "Orientao contrria defendida, entre outros, por Rogrio Lauria Tucci, que sustenta a necessidade da aplicao do princpio do contraditrio em todo o perodo da persecuo penal, inclusive na investigao, visando, assim, dar maior garantia da liberdade e melhor atuao da defesa. Afirma Tucci que a contraditoriedade da investigao criminal consiste num direito fundamental do imputado, direito esse que, por ser um elemento decisivo do processo penal, no pode ser transformado, em nenhuma hiptese, em mero requisito formal". [02] Repita-se: nossa reflexo mais simples. Est adstrita a afirmar que o investigado titular do direito de opor suspeio e/ou impedimento contra o delegado responsvel por investigao que lhe diga respeito. Mesmo, ou ainda, que em sede de investigao criminal, necessrio que as pessoas tenham um tratamento digno, inerente natureza humana. Deve-se garantir uma apurao/investigao prudente, proporcional, racional.

Ora, a necessria prudncia que deve reger uma investigao (bem como todas as atividades do Estado) no estar presente se a autoridade policial presidente do inqurito estiver viciada pela imparcialidade (suspeio ou impedimento); e, mais grave ainda, que mesmo presente tais caractersticas, no as declare espontaneamente, conforme prev a parte final do artigo 107, CPP. necessrio, caso o delegado condutor das investigaes no se declare suspeito ou impedido, seja possvel ao investigado opor tais excees, de forma que autoridade policial superior as analise. Essa a interpretao que se mostra em sintonia com a Constituio Federal e o rol de direitos e garantias fundamentais. A atividade investigativa deve ser realizada de maneira qualificada, com preciso. Repita-se, por importante: no h como garantir-se isso sem entender ser possvel sim opor-se suspeio ou impedimento contra aquele que conduz uma investigao, pois este procedimento (inqurito policial) invade a vida privada, a intimidade, a honra e a imagem do indivduo e de sua famlia, o que potencialmente perigoso para os direitos fundamentais. A investigao deve ser feita de maneira racional, sem vcios de parcialidade, para que seja legitima e tambm para que obtenha o xito desejado. No se est aqui a defender o direito ao devido processo legal (contraditrio, ampla defesa etc.), em toda sua plenitude, em sede de inqurito policial embora, como j ressaltado (anterior citao doutrinria), acredita-se que a interpretao constitucional evolua neste sentido. Sustenta-se, apenas, que a primeira parte do art. 107 do CPP no foi recepcionada pela nova ordem jurdica, inaugurada com a Constituio Federal de 1988. Isso parece evidente. Portanto, no sendo aceita, no caso concreto, a oposio de suspeio ou impedimento no inqurito policial, necessria se faz a interveno judicial, mediante o remdio constitucional devido, garantindo-se o princpio da proteo judicial efetiva dos direitos e garantias fundamentais. J dizia o mestre hermeneuta: "O Direito deve ser interpretado inteligentemente, no de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconvenincias, v ter a concluses inconsistentes ou impossveis". [03] As normas constitucionais, especialmente as veiculadoras de direitos e garantias fundamentais, devem ser defendidas por todos: investigadores, investigados, acusadores, defendores etc. Em sntese, a ideia que rege a posio aqui sustentada pode ser resumida no seguinte trecho do voto proferido pelo combativo Ministro Marco Aurlio, no HC 83515 do STF:

"Sendo o Direito uma cincia, o meio justifica o fim, e no o fim, o meio. Abandono por completo as idias maquiavlicas e, pouco importando porque h de se pagar um preo por se viver em um Estado Democrtico de Direito e esse preo o respeito irrestrito ordem jurdica, principalmente ordem jurdica constitucional as consequncias do meu voto, caminho no sentido de conceder a segurana. J disse neste Plenrio: se como guarda da Carta da Repblica tiver de proferir, segundo minha conscincia, sobretudo a minha formao humanstica, voto que implique a queda do teto, o teto cair, permanecendo fiel crena inabalvel, enquanto estiver com a toga sobre os ombros, no direito posto, no Direito subordinante". Espera-se que o projeto do novo Cdigo de Processo Penal, caso aprovado, corrija este equvoco em nossa legislao processual penal. Notas NETTO, Andr Luiz Borges. Competncias legislativas dos Estados-membros. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 32. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2008. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1979. Autor: Lucas Costa da Rosa Advogado, ps-graduando (mestrado e especializao) em Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - PUC/SP.