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EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILICITO

Edwin LEVANO GAMARRA (1) I. Introduccin. II.Concepto de Bien Jurdico. III. Delito de enriquecimiento ilcito en el Cdigo Penal Peruano. IV. El Bien Jurdico protegido del delito de Enriquecimiento Ilcito. V.- La administracin pblica como objeto de proteccin penal. VI. Conclusiones. VII. Bibliografa.

I.

INTRODUCCION

El objetivo del presente artculo, es efectuar un anlisis racional sobre el bien jurdico protegido del injusto penal enriquecimiento ilcito, en ese contexto, si revisamos la literatura jurdica de algunos autores nacionales o extranjeros podemos darnos cuenta que sobre el particular sostienen en algunos casos que la tutela penal est dirigida a proteger el prestigio y buen nombre de la administracin, en otras la correccin en la administracin pblica o la moral pblica; es decir, resultan dismiles y mediante el presente artculo conoceremos las razones de estas variantes; para ello hemos optado por esquematizarlo de la siguiente manera: en primer lugar emitiremos un concepto general de bien jurdico protegido, luego analizaremos someramente el tipo penal de enriquecimiento ilcito para a continuacin tratar sobre el bien jurdico protegido del citado delito desde la ptica de la doctrina extranjera y nacional, lgicamente aportaremos nuestro punto de vista al respecto, finalmente daremos nuestras conclusiones. II. BIEN JURIDICO PROTEGIDO - CONCEPTO de el de se

En su desarrollo individual y colectivo, el hombre necesita entrar en posesin diferentes objetos tanto del mundo espiritual como del material. Cuando ordenamiento legal reconoce esa necesidad humana como bienes dignos proteccin para una convivencia social pacfica y organizada, dichos bienes
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Abogado, egresado en Maestra en Ciencias Penales y Doctorado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

transforman en bienes jurdicos integradores y rectores, por sus contenidos, de la interpretacin de los diferentes tipos penales que les estn subordinados.2 As, se tiene que la constitucin dogmtica de la nocin de bien jurdico ha sido ardua, y ha estado marcada por discusiones intensas y nada pacficas a lo largo de la historia moderna del Derecho Penal. Precisamente una de las dificultades encontradas fue establecer de que comprende tanto los bienes jurdicos individuales (vida, salud, patrimonio, etc.) como los bienes jurdicos colectivos (Estado, administracin de justicia, seguridad pblica, medio ambiente, paz pblica, Derechos Humanos, etc.) englobados en una misma nocin de bien jurdico. Pea Cabrera, Ral; ha sostenido que: El bien jurdico protegido para que sea tal, debe aludir a las condiciones necesarias que permitan fluidez y agilidad del sistema social, constituyendo un principio garantizador de carcter informativo. La sociedad en general, y cada miembro de ella en particular, debe saber lo que realmente se est amparando, y, sobre todo, tener la posibilidad democrtica de revisar y discutir las bases sobre las cuales se sienta dicha proteccin o amparo 3 Por su parte Jos Urquizo Olaechea en cuanto al concepto del bien jurdico protegido ha sostenido, que sta cumple funciones dogmticas que quedan determinadas por la norma penal (mandatos y prohibiciones), y que esta dar sentido a lo protegido y la direccin de los mismos, mientras que la trasgresin de la norma se explica cmo afeccin o puesta en peligro del bien jurdico; agrega adems que el bien jurdico no es abstracto sino preciso y diferenciado, as el Derecho Penal no ha de proteger el valor vida en cuanto tal valor, sino la vida concreta de los ciudadanos; pues estas vidas reales no constituyen bienes jurdicos en cuantos meros datos biolgicos, sino por su valor funcional para sus titulares y para la sociedad; por ende, la norma penal que recoge todos los elementos utilizados por el legislador en la determinacin del injusto, dar sentido al bien jurdico. De otro lado el mismo autor seala que el bien jurdico no es un dato cualquiera sino uno sustancial unido al principio de lesividad y que as como lo seala el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.4 5

Carlos A. TOZZINI, Los Delitos de Hurto y Robo (en la legislacin, la doctrina y la jurisprudencia), Editorial Depalma, Buenos Aires, 1995, pginas 76 y 77.
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PEA CABRERA, Ral: Cdigo Penal Comentado Editorial San Marcos, Lima, 1992, p.51. Cita del Dr. Jos Urquizo Olaechea, en el trabajo expuesto en el Colegio de Abogados de la LibertadTrujillo el 26.03.98/ http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/publicaciones/cathedra/1998_n3/el_bi_jr.htm 5 Artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal: la pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley

En igual intencin el autor Jorge B. Hugo Alvares sostiene que ms all de toda discusin moderna sobre el concepto de bien jurdico tutelado y sobre si el Derecho Penal debe proteger bienes jurdicos o la vigencia de la norma de acuerdo con lo dispuesto por el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal Peruano, la pena necesariamente precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados-, el bien jurdico cumple funcin tanto de lege lata como de lege ferenda.6 Finalmente para entrar a rigor en el tema podemos sealar que la jurisprudencia nacional tanto Judicial como Constitucional al versar sobre el Bien Jurdico Protegido se ha pronunciado en similar conceptualizacin a los autores antes sealados, as tenemos: Para la configuracin del delito se requiere necesariamente de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por el ordenamiento jurdico-penal, al no existir la posibilidad de imponer una sancin sin la verificacin del delito" (Resolucin Superior 2da. Sala Penal. Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. N 547-95.Caro Coria.Pg.96) Desde una perspectiva constitucional, el establecimiento de una conducta como antijurdica, es decir aquella cuya comisin pueda dar lugar a una privacin o restriccin de la libertad personal, solo ser constitucionalmente vlida si tiene como propsito la proteccin de bienes jurdicos constitucionalmente relevantes (principio de lesividad). Como resulta evidente, solo la defensa de un valor o un inters constitucionalmente relevante podra justificar la restriccin en el ejercicio de un derecho fundamental." Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 julio 2005, Exp. N 0019-2005-PI/TC, Fundamento 35. Consecuentemente, atendiendo a lo expuesto anteriormente, los bienes jurdicos expresaran las condiciones necesarias de realizacin del ser humano, esto es un conjunto de valores que la sociedad considera valiosos para su sistema de convivencia como son la vida, honra, intimidad personal, entre otros y busca protegerlos prohibiendo su afectacin.

HUGO ALVAREZ JORGE B.: El delito de enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos. Primera Edicin, Abril 2007. Gaceta Jurdica

III.

DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILICITO EN EL CODIGO PENAL PERUANO.

El artculo 401 del Cdigo Penal vigente7, conforme a su redaccin nos lleva a determinar que estamos ante un delito de naturaleza comisiva activa y de resultado condicionado a los resultados de una accin procesal, que se consuma en la medida en que se acredite la existencia de un incremento significativo y contrastante, el mismo que resultara de actividades no conformes a derecho en el contexto del ejercicio funcional durante el desarrollo del mismo; en ese sentido, la figura en estudio es atribuible slo al sujeto pblico (funcionario o servidor) que durante el ejercicio de sus funciones realiza un incremento ilcito de de su patrimonio. Cabe mencionar que este tipo penal ha venido sufriendo diversas modificaciones desde que fue incluida en nuestro sistema jurdico mediante el Decreto Legislativo N 121 de fecha 12 de Junio de 1981, el que se anex al Cdigo Penal de 1924 el artculo 361-A que contena la figura tpica del enriquecimiento ilcito; lo que ha motivado un sinnmero de apreciaciones en cuanto a su constitucin dogmtica, pero ello es materia de otro anlisis. IV EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO ENRIQUECIMIENTO ILCITO. DEL DELITO DE

En la determinacin del bien jurdico protegido en los delitos contra la administracin pblica rubro al cual pertenece el delito en comento, conforme al Titulo XVIII del Cdigo Penal- por parte de los autores, no solo se ha recurrido a objetos tangibles o determinables como el erario pblico o la imparcialidad en el ejercicio de la funcin, sino que es comn el recurso a conceptos difusos, cuando no morales, como el prestigio y buen nombre de la administracin, la confianza ciudadana en la administracin pblica o la rectitud del funcionario; estas definiciones se
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"Artculo 401.- Enriquecimiento ilcito El funcionario o servidor pblico que ilcitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal. Si el agente es un funcionario pblico que haya ocupado cargos de alta direccin en las entidades u organismos de la administracin pblica o empresas estatales, o est sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusacin constitucional, la pena ser no menor de ocho ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita.

encuentran tambin en la delimitacin doctrinal del bien jurdico protegido en el delito de enriquecimiento ilcito8, que es materia del presente artculo. Ahora bien, la defensa de la criminalizacin del enriquecimiento ilcito ha reposado por lo general en criterios de necesidad de pena, en el sentido de evitar vacos de punibilidad frente a aquellos funcionarios que al final del ejercicio de sus cargos ostentan un patrimonio importante no justificado en razn de sus ingresos y sin que pueda acreditarse que hayan cometido peculado, cohecho u otros delitos contra la administracin pblica. En tal sentido, la sospecha de la comisin de uno o varios delitos de funcionario, sumada al deseo de evitar estas situaciones o estados patrimoniales presuntamente ilcitos, suele considerarse suficiente justificacin para otorgar relevancia penal a estas situaciones o estados de enriquecimiento. En la doctrina extranjera (fundamentalmente Argentina y Colombia) no existe uniformidad respecto a la determinacin del bien jurdico tutelado por la norma penal relativa al delito de enriquecimiento ilcito, esto obviamente en consonancia con la propia estructuracin de sus respectivos tipos penales y la opcin poltico criminal asumida, aunque la tendencia mayoritaria considera que el bien jurdico del delito de enriquecimiento ilcito es la administracin pblica, en el sentido del resguardo frente al lucro y a la codicia corruptora de sus funcionarios y empleados 9; As tenemos que Creus al respecto sostiene que con el citado delito se trata de prevenir conductas anormales que persigan el logro de esos aumentos patrimoniales prevalindose de la condicin de funcionario por parte del agente10. Por su parte SANCINETTI sin determinar o especificar el bien jurdico tutelado por esta norma penal, critica la postura anterior y ms bien se refiere a la naturaleza omisiva o comitiva de este delito y en funcin a esta consideracin trata de determinar el objeto de tutela de la norma penal, pero siempre asumiendo una posicin crtica respecto a la naturaleza y necesidad dentro del ordenamiento penal argentino. Tomando en cuenta los criterios antes expuestos sin adoptarlas ntegramente la Justicia Argentina ha resuelto que la tutela de la ley en el caso del delito de enriquecimiento ilcito: () est dirigida a la proteccin de la correccin en la administracin pblica - en sentido de transparencia, gratuidad y probidad de la propia administracin y de quienes representan-, (sostiene adems) que la incriminacin del incremento patrimonial apreciable e injustificado de los bienes del funcionario o empleado pblico durante la vigencia de la relacin funcional o laboral, representa una conducta que afecta la imagen y el decoro que aquellos deben observar de acuerdo con razones de convivencia judicialmente irrevisables, lo que ha motivado su penalizacin; ().11
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SAN MARTIN CASTRO, Cesar E.: Delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y Asociacin para delinquir. P 123. 9 NUEZ, Ricardo C.: Manual de Derecho Penal Editorial Lerner, Crdoba- Buenos Aires, 1976, p.439. 10 CREUS, Carlos: Delitos contra la Administracin Pblica. Astrea, Buenos Aires, 1981, p.417 11 CNCasacin Penal, sala I, s/8/2002, Pico, Jos M. y otra, LL, 2001.D, 252 Y SS.

Por su parte los colombianos no presentan mayor inters a la determinacin del bien jurdico ms all de la consideracin del mismo en la parte general de los delitos contra la administracin pblica, en la que consideran como bien jurdico protegido, a la funcionalidad de la administracin pblica, determinada por su eficacia, prontitud y oportunidad; incluyendo dentro de la esfera de proteccin de la administracin Pblica a la fidelidad y observancia de la legalidad por parte de sus integrantes; empero, algunos autores como Francisco FERREIRA12 han considerado que especficamente el delito de enriquecimiento ilcito pretende tutelar la moral pblica; sin embargo, este criterio resultara incorrecto, si tenemos en cuenta los argumentos en contra de la consideracin de la moral como bien jurdico. En el caso de los autores nacionales como Bramont Arias defendi en el marco del artculo 361-A del CP derogado que el objeto especfico de la tutela penal es el inters concerniente al honor y al prestigio de la Administracin Pblica en sentido lato, en cuanto conviene salvaguardar la funcin o el servicio pblico del descrdito a que la exponen los funcionarios o servidores pblicos que, movidos por la codicia y transformados en vulgares especuladores, hacen servir los actos de la administracin para su provecho personal o para fines privados 13, esta concepcin se mantuvo en las primeras interpretaciones del artculo 401 del CP, por ejemplo para Pea Cabrera y Francia Arias el bien jurdico tutelado es el deber de fidelidad y honestidad de los funcionarios pblicos con la administracin pblica, y vinculado a ellos, se protegen otros valores como el prestigio, decoro, deber del cargo, disciplina, con las que se identifica la Administracin Pblica; en tanto el Dr. Glvez Villegas14 afirma sin embargo que: el tipo penal buscara proteger el prestigio, dignidad y confianza de la Administracin Pblica - y por ende de la Administracin Pblica, mientras que Rojas Vargas, sostiene que el delito de enriquecimiento ilcito protege el normal desarrollo y correcto ejercicio de los cargos y empleos pblicos 15; Manuel Abanto Vsquez seala que es difcil encontrar un objeto del bien jurdico concretamente protegido, en todo caso, hay un peligro abstracto en relacin con todos los dems objetos protegidos por los dems tipos penales: la imparcialidad del funcionario, el patrimonio de la administracin, el carcter pblico de la funcin pblica; igualmente el profesor Fernando ngeles Gonzales refiere que el bien jurdico protegido del delito de enriquecimiento ilcito: Es el normal desarrollo de la Administracin Pblica que precisa en sus representantes el cumplimiento fiel y legal de sus obligaciones.16

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FERREIRA D. Francisco Jos: Delitos contra la administracin pblica. Tercera Edicin. Temis. Bogota, 1995,p. 121. 13 BRAMON ARIAS, Luis, Temas de Derecho Penal, Tomo 4 cit. Pp. 77-78 14 Glvez Villegas, Tomas; Delito de enriquecimiento Ilcito, p. 116. 15 ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra la administracin Pblica, 4ta edicin, p. 430. 16 ANGELES GONZALES, Fernando. Cdigo Penal. Tomo VII- Delitos contra la Administracin Pblica, Editorial Ediciones Jurdicas. 1998.Pag.3281.

Cabe anotar por su parte que la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en la Ejecutoria del 16/05/2003, Exp. N AV-09-200117, consider que el bien jurdico lesionado en el enriquecimiento ilcito es la administracin pblica, lo que significa ejercicio de funciones y servicios pblicos, observancia de los deberes del cargo o empleo; continuidad y desenvolvimiento normal del ejercicio; prestigio y dignidad de la funcin, probidad y honradez de sus agentes; y proteccin del patrimonio pblico de los smbolos y distintivos estatales. En ese contexto, se colige que entre todos los autores tantos nacionales como extranjeros existe un comn denominador respecto al bien jurdico protegido del delito de enriquecimiento ilcito que es el buen o correcto desarrollo de la administracin pblica, situacin que merece tutela y proteccin, por ende una somera explicacin sobre el particular. V. LA ADMINISTRACIN PROTECCIN PENAL PBLICA COMO OBJETO DE

Establecido entonces que se admite en general que la Administracin Pblica es un bien jurdico merecedor de tutela penal y que, como tal, satisface una funcin dogmtica-hermenutica y de ordenacin sistemtica de la parte especial; se ha puesto de relieve que sta es entendida como un bien supra individual e institucionalizado y que debe concretarse como un bien funcional, no esttico, vinculado a la funcin pblica en sus diversas facetas. De ese modo, se tiene que no se tutela la Administracin per se o como un ente abstracto al margen de su funcin jurdico social, lo que se desea tutelar es el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, su funcin o tarea constitucional, cual es servir con eficacia y objetividad a los intereses generales. La materia de proteccin conforme a estas premisas, se refiere a la forma de actuacin de la administracin conforme a sus fines y en el sometimiento a los principios que informan el procedimiento en la adopcin de decisiones de su competencia. De esta manera, segn acotan Morales Prats y Rodrguez Puertas, la tutela penal de la actividad pblica no puede desvincularse del marco institucional en el que sta se lleva a cabo, si de lo que se trata es de garantizar el correcto desempeo de la funcin pblica, debern respetarse para ello las previsiones constitucionales formuladas en esta materia. Ello conduce a reconocer como nico inters merecedor de tutela la actividad pblica, los servicios que los distintos poderes del Estado prestan a los ciudadanos, en el marco de un Estado social y
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ROJAS VARGAS, Fidel- Jurisprudencia penal comentada, TOMO II, Lima, Editorial Idemsa, 2004.pag.356

democrtico de Derecho. En este contexto jurdico-poltico, la actividad pblica no se justifica ni legtima por s misma, sino en cuanto constituye un instrumento al servicio de los ciudadanos, como actividad prestacional dirigida a la satisfaccin de intereses generales; sin embargo, el carcter fragmentario de ltima ratio del Derecho Penal impide la criminalizacin de todo comportamiento que afecta el funcionamiento de la administracin pblica, conducindonos a fijar niveles de riesgos penalmente permitidos en el que se incardinan conductas relevantes desde la perspectivas del Derecho administrativo sancionador y aquellas que carecen de toda relevancia jurdica porque no atacan aspectos esenciales de la funcin pblica; en esa perspectiva, se ha sealado que la funcionalidad de la administracin pblica se relaciona para efectos penales con la satisfaccin de determinados mnimos necesarios al momento de servir a los intereses generales, mnimos que se relacionan con el inters bsico para la supervivencia del sistema poltico social, tal como se entiende en la actualidad, de manera que el injusto penal merecedor de pena debe implicar un plus de injusto frente al administrativo o disciplinario, mayor disvalor que puede obedecer a criterios objetivos como la potencialidad lesiva, o a razones subjetivas como la renuncia a la criminalizacin de comportamientos imprudentes. Finalmente podemos sealar que el artculo 401 del Cdigo Penal busca garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos pblicos, conminando jurdico- penalmente a funcionarios y servidores que ajusten sus actos a las pautas de lealtad y servicio a la nacin no es el patrimonio el punto de atencin de la norma penal, no obstante que el sujeto pblico se haya enriquecido ilcitamente con los dineros del Estado o de procedencia particular y que de su incremento significativo como dato material se concluya por la existencia objetiva del delito, sino la necesidad de controlar los intereses crematsticos desmedidos del funcionario y servidor pblico. CONCLUSIONES: I. El Bien Jurdico Protegido expresa las condiciones necesarias de realizacin del ser humano, esto es un conjunto de valores que la sociedad considera valiosos para su sistema de convivencia como son la vida, honra, intimidad personal, entre otros y busca protegerlos prohibiendo su afectacin. El delito de enriquecimiento ilcito actualmente se encuentra descrito en nuestro Cdigo Penal en el artculo 401 y dicho articulado es parte integrante del Titulo XVIII Delitos contra la administracin Pblica Delitos cometidos por funcionarios pblicos y que desde su inclusin en nuestra normativa penal en el ao 1981 ha sufrido constante modificaciones en su estructura, motivando diversas opiniones en cuanto a su estructura dogmtica.

II.

III.

IV.

Entre los autores nacionales como extranjeros a quienes les ha tocado analizar el delito de enriquecimiento ilcito han llegado a obtener un comn denominador respecto al bien jurdico protegido del citado delito; esto es: el buen o correcto desarrollo de la administracin pblica La razn para que la administracin pblica sea considerada como bien jurdico del delito de enriquecimiento ilcito se justifica en que, no slo se tutela la Administracin per se o como un ente abstracto al margen de su funcin jurdico social, lo que se desea tutelar es el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, su funcin o tarea constitucional, cual es servir con eficacia y objetividad a los intereses generales.

BIBLIOGRAFIA: 1. Carlos A. TOZZINI, Los Delitos de Hurto y Robo (en la legislacin, la doctrina y la jurisprudencia), Editorial Depalma, Buenos Aires, 1995. 2. PEA CABRERA, Ral: Cdigo Penal Comentado Editorial San Marcos, Lima, 1992. 3. Jos Urquizo Olaechea, Exposicin en el Colegio de Abogados de la Libertad- Trujillo el 26.03.98/ http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/publicaciones/cathedra/1998_n3/el _bi_jr.htm 4. HUGO ALVAREZ JORGE B.: El delito de enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos. Primera Edicin, Abril 2007. Gaceta Jurdica. 5. SAN MARTIN CASTRO, Cesar E.: Delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y Asociacin para delinquir. 6. NUEZ, Ricardo C.: Manual de Derecho Penal Editorial Lerner, Crdoba- Buenos Aires, 1976. 7. CREUS, Carlos: Delitos contra la Administracin Pblica. Astrea, Buenos Aires, 1981. 8. FERREIRA D. Francisco Jos: Delitos contra la administracin pblica. Tercera Edicin. Temis. Bogota, 1995. 9. BRAMON ARIAS, Luis, Temas de Derecho Penal, Tomo 4. 10. Glvez Villegas, Tomas; Delito de enriquecimiento Ilcito. 11. ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra la administracin Pblica, 4ta edicin. 12. ANGELES GONZALES, Fernando. Cdigo Penal. Tomo VII- Delitos contra la Administracin Pblica, Editorial Ediciones Jurdicas. 1998. 13. ROJAS VARGAS, Fidel- Jurisprudencia penal comentada, TOMO II, Lima, Editorial Idemsa, 2004.