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CNUDCI

COMMISSION DES NATIONS UNIES POUR LE DROIT COMMERCIAL INTERNATIONAL

Guide lgislatif sur le droit de linsolvabilit

NATIONS UNIES

La Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) est un organe subsidiaire de lAssemble gnrale. Elle labore des textes internationaux caractre lgislatif devant aider les tats Membres moderniser le droit commercial et des textes caractre non lgislatif destins faciliter les ngociations entre parties une transaction commerciale. Les textes caractre lgislatif sont les suivants: Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises; Convention sur la prescription en matire de vente internationale de marchandises; Loi type de la CNUDCI sur larbitrage commercial international; Loi type de la CNUDCI sur la passation des marchs de biens, de travaux et de services; Convention des Nations Unies sur les garanties indpendantes et les lettres de crdit stand-by; Loi type de la CNUDCI sur les virements internationaux; Convention des Nations Unies sur les lettres de change internationales et les billets ordre internationaux; Convention des Nations Unies sur le transport de marchandises par mer, 1978 (Hambourg); Convention des Nations Unies sur la responsabilit des exploitants de terminaux de transport dans le commerce international; et Loi type de la CNUDCI sur le commerce lectronique. Les textes caractre non lgislatif sont les suivants: Rglement darbitrage de la CNUDCI; Rglement de conciliation de la CNUDCI; Aidemmoire de la CNUDCI sur lorganisation des procdures arbitrales; Guide juridique de la CNUDCI pour ltablissement de contrats internationaux de construction dinstallations industrielles; et Guide juridique de la CNUDCI pour les oprations dchanges compenss.

Pour plus dinformations, sadresser au: Secrtariat de la CNUDCI, Centre international de Vienne, B.P. 500, 1400 Vienne (Autriche)
Tlphone: (+43-1) 26060-4060 Tlcopie: (+43-1) 26060-5813 Internet: http://www.uncitral.org Courrier lectronique: uncitral@uncitral.org

COMMISSION DES NATIONS UNIES POUR LE DROIT COMMERCIAL INTERNATIONAL

CNUDCI

Guide lgislatif sur le droit de linsolvabilit

NATIONS UNIES New York, 2005

NOTE Les cotes des documents de lOrganisation des Nations Unies se composent de lettres majuscules et de chiffres. La simple mention dune cote dans un texte signifie quil sagit dun document de lOrganisation. La reproduction, en tout ou en partie, du texte de la prsente publication est autorise. LOrganisation souhaiterait quen pareil cas il soit fait mention de la source et que lui soit communiqu un exemplaire de louvrage dans lequel sera reproduit lextrait cit.

PUBLICATION DES NATIONS UNIES Numro de vente: F.05.V.10 ISBN 92-1-233411-3

Prface
Le Guide lgislatif sur le droit de linsolvabilit a t labor par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI). Il tire son origine dune proposition faite la Commission en 1999 dentreprendre de nouveaux travaux dans le domaine du droit de linsolvabilit, en particulier de linsolvabilit des socits, pour promouvoir et encourager ladoption de rgimes nationaux efficaces en la matire. Une runion exploratoire visant examiner la faisabilit dun tel projet sest tenue en dcembre 1999. Conformment la recommandation formule cette runion, la Commission a donn pour mandat au Groupe de travail V (Droit de linsolvabilit) de prsenter un expos dtaill des principaux objectifs et des caractristiques essentielles dun rgime solide en matire dinsolvabilit et de relations entre dbiteurs et cranciers, o serait examine notamment la restructuration extrajudiciaire, ainsi quun guide lgislatif proposant des approches souples pour la ralisation de ces objectifs et la concrtisation de ces caractristiques et analysant diffrentes solutions possibles ainsi que leurs avantages et leurs inconvnients1. Afin de connatre lavis des spcialistes internationaux de linsolvabilit sur les principaux objectifs et les caractristiques essentielles devant figurer dans le Guide, un colloque international, organis en coopration avec INSOL International et lAssociation internationale du barreau, sest tenu en dcembre 2000. Le Groupe de travail V a examin la premire version du projet de guide lgislatif sur le droit de linsolvabilit en juillet 2001 et a poursuivi ses travaux au cours de sept sessions dune semaine, la runion finale ayant eu lieu fin mars 2004. Outre les reprsentants des 36 tats membres de la Commission, les reprsentants de nombreux autres tats et dun certain nombre dorganisations internationales, intergouvernementales et non gouvernementales, ont particip activement aux travaux prparatoires, qui se sont galement drouls en collaboration troite avec le Groupe de travail VI (Srets) pour assurer, en ce qui concerne le traitement des srets relles dans les procdures dinsolvabilit, la coordination avec le guide lgislatif sur les oprations garanties que la CNUDCI a entrepris dlaborer. Les ngociations finales concernant le projet de guide lgislatif sur le droit de linsolvabilit ont eu lieu au cours de la trente-septime session de la Commission New York du 14 au 21 juin 2004. Le texte a t adopt par consensus le 25 juin 2004 (voir annexe II). LAssemble gnrale a par la suite adopt la rsolution 59/40 du 2 dcembre 2004 (voir annexe II), dans laquelle elle a remerci la CNUDCI davoir achev et adopt le Guide lgislatif.

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1 Documents officiels de lAssemble gnrale, cinquante-cinquime session, Supplment n 17 (A/55/17), par. 400 409.

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Table des matires


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Prface . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Structure et contenu du Guide lgislatif. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Glossaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Premire partie TABLIR LES PRINCIPAUX OBJECTIFS ET LA STRUCTURE DUNE LOI SUR LINSOLVABILIT EFFICACE ET EFFECTIVE I. Principaux objectifs dune loi sur linsolvabilit efficace et effective . . A. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. tablir les principaux objectifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Scuriser le march pour promouvoir la stabilit et la croissance conomiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Maximiser la valeur des actifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. tablir un quilibre entre liquidation et redressement. . . . . . . . 4. Garantir le traitement quitable des cranciers se trouvant dans la mme situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Prvoir le rglement rapide, efficace et impartial de linsolvabilit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Prserver la masse de linsolvabilit pour permettre une rpartition quitable entre les cranciers . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. laborer une loi sur linsolvabilit transparente et prvisible qui contienne des mesures dincitation pour la collecte et la diffusion dinformations. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Reconnatre les droits des cranciers existants et tablir des rgles claires pour classer les crances prioritaires. . . . . . . . . . 9. tablir un cadre pour linsolvabilit internationale. . . . . . . . . . Recommandations 1 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. quilibrer les buts et les principaux objectifs dune loi sur linsolvabilit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recommandation 6. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 9 10 10 10 11 12 12 13

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D. Caractristiques gnrales dune loi sur linsolvabilit . . . . . . . . . 1. Questions de fond . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Structure dune loi sur linsolvabilit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Articulation entre la loi sur linsolvabilit et les autres lois . . . Recommandation 7 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Mcanismes de rglement des difficults financires du dbiteur. . . . . A. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Ngociations volontaires de restructuration . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Conditions pralables ncessaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Principaux lments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rgles et lignes directrices pour une restructuration volontaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Procdures dinsolvabilit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Procdure de redressement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Procdures administratives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Cadre institutionnel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 17 19 21 21 23 23 23 24 25 28 29 30 33 35 37

Deuxime partie DISPOSITIONS ESSENTIELLES DUNE LOI SUR LINSOLVABILIT EFFICACE ET EFFECTIVE I. Demande douverture et ouverture . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Admissibilit et comptence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Admissibilit: dbiteurs auxquels doit sappliquer une loi sur linsolvabilit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Comptence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recommandations 8 13. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Ouverture de la procdure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Critres douverture . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Redressement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 42 42 45 48 49 49 50 54 59

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Questions procdurales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dbiteurs dont les actifs sont insuffisants . . . . . . . . . . . . . . . . Paiement de droits pour la procdure dinsolvabilit . . . . . . . . Abandon de la procdure dinsolvabilit aprs son ouverture . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recommandations 14 29 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Loi applicable dans la procdure dinsolvabilit . . . . . . . . . . . . . . 1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Loi applicable la validit et lopposabilit des droits et des crances . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Loi applicable dans la procdure dinsolvabilit: lex fori concursus. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Loi applicable dans la procdure dinsolvabilit: exceptions lapplication de la lex fori concursus . . . . . . . . . . 5. tablir un quilibre entre lopportunit dexceptions et les objectifs de la procdure dinsolvabilit . . . . . . . . . . . . . . . Recommandations 30 34 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Traitement des actifs louverture de la procdure dinsolvabilit . . . . A. Actifs constituant la masse de linsolvabilit . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Actifs entrant dans la masse de linsolvabilit . . . . . . . . . . . . . 3. Actifs exclus de la masse de linsolvabilit . . . . . . . . . . . . . . . 4. Date de constitution de la masse de linsolvabilit et rcupration des actifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recommandations 35 38 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5. 6. 7. 8.

62 68 70 71 71 75 75 76 76 77 80 80 83 83 83 84 88 90 91

B. Protection et prservation de la masse de linsolvabilit . . . . . . . . . 92 1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 2. Protection de la masse grce larrt des poursuites . . . . . . . . 92 3. Porte de larrt des poursuites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 4. Application discrtionnaire ou automatique de larrt des poursuites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 5. Moment partir duquel sapplique larrt des poursuites . . . . . 99 6. Dure de larrt des poursuites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 7. Prorogation de larrt des poursuites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

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8. Protection des cranciers garantis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 9. Restrictions la disposition des actifs par le dbiteur . . . . . . . 109 Recommandations 39 51. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 C. Utilisation et disposition des actifs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Actifs de la masse de linsolvabilit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Actifs appartenant des tiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Traitement du produit en espces. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recommandations 52 62. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Financement postrieur louverture de la procdure . . . . . . . . . . 1. Besoin dun financement postrieur louverture de la procdure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sources de financement postrieur louverture de la procdure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Attirer un financement postrieur louverture de la procdure: octroi dune priorit ou dune sret relle . . 4. Autorisation dun financement postrieur louverture de la procdure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Effets de la conversion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recommandations 63 68. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Traitement des contrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Clauses de rsiliation automatique, de dchance du terme automatique ou clauses similaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Continuation ou rejet des contrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Contrats de location de terrains et de locaux. . . . . . . . . . . . . . 5. Cession. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Exceptions gnrales au pouvoir de continuer, de rejeter ou de cder des contrats. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Contrats postrieurs louverture de la procdure. . . . . . . . . . Recommandations 69 86. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 115 115 122 123 123 125 125 127 128 130 131 131 132 132 135 137 143 144 145 146 146

F. Action en annulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

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Critres dannulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Types doprations susceptibles dannulation . . . . . . . . . . . . . Oprations chappant aux actions en annulation . . . . . . . . . . . Effet de lannulation: oprations nulles ou annulables . . . . . . . tablissement de la priode suspecte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conduite de laction en annulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Responsabilit des autres parties une opration annule . . . . Conversion dune procdure de redressement en procdure de liquidation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recommandations 87 99 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

152 157 163 163 164 165 168 169 169

G. Droits compensation (set-off) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 Recommandation 100. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 H. Contrats financiers et compensation globale (netting) . . . . . . . . . . 173 Recommandations 101 107 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 III. Participants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Dbiteur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Poursuite de lexploitation de lentreprise dbitrice et rle du dbiteur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Droits du dbiteur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Obligations du dbiteur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Responsabilit du dbiteur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recommandations 108 114 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Reprsentant de linsolvabilit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Qualifications . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Slection et nomination du reprsentant de linsolvabilit . . . . 4. Supervision du reprsentant de linsolvabilit . . . . . . . . . . . . . 5. Devoirs et fonctions du reprsentant de linsolvabilit . . . . . . . 6. Confidentialit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Rmunration du reprsentant de linsolvabilit . . . . . . . . . . . 8. Responsabilit du reprsentant de linsolvabilit . . . . . . . . . . . 177 177 177 177 183 184 188 188 191 191 191 194 195 196 198 198 201

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9. Mandataires et employs du reprsentant de linsolvabilit . . . 10. Contestation des actes dadministration du reprsentant de linsolvabilit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Rvocation du reprsentant de linsolvabilit . . . . . . . . . . . . . 12. Remplacement du reprsentant de linsolvabilit . . . . . . . . . . Recommandations 115 125 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Cranciers: participation la procdure dinsolvabilit . . . . . . . . . 1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Degr de participation des cranciers la prise de dcisions . . 3. Mcanismes pour faciliter la participation . . . . . . . . . . . . . . . 4. Assembles de cranciers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Questions devant tre soumises au vote des cranciers . . . . . . 6. Comit des cranciers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Confidentialit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recommandations 126 136 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Droit des parties intresses dtre entendues et de faire appel . . . 1. Droit dtre entendu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Procdures de recours . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Droit de faire appel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recommandations 137 et 138 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

203 204 205 205 206 208 208 209 213 214 215 216 222 223 225 225 226 226 227

E. Cranciers garantis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 IV. Redressement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Plan de redressement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nature ou forme du plan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Proposition dun plan de redressement . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Le plan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Approbation dun plan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Lorsquun plan propos ne peut tre approuv . . . . . . . . . . . . 7. Lier les classes de cranciers opposantes . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Homologation dun plan par le tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Effet dun plan approuv et, si la loi lexige, homologu. . . . . 229 229 229 229 230 234 238 247 247 248 251

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10. Contestation dun plan aprs son homologation par le tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Modification dun plan aprs son approbation par les cranciers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Excution dun plan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. Inexcution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14. Conversion en liquidation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recommandations 139 159 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Procdure de redressement acclre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Cranciers participant gnralement aux ngociations volontaires de restructuration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Procdure dexcution dun accord volontaire de restructuration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recommandations 160 168 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Administration de la procdure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Traitement des crances des cranciers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dclaration des crances . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vrification et admission des crances . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Crances non admises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recommandations 169 184 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Priorits et rpartition du produit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Priorits. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rpartition. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recommandations 185 193 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Traitement des groupes de socits dans la procdure dinsolvabilit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Responsabilit du groupe pour les dettes externes . . . . . . . . . . 3. Dettes intragroupe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

251 252 253 254 254 256 260 260 262 263 267 271 271 271 271 279 287 287 290 290 299 300

301 301 303 305

VI. Fin de la procdure. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 A. Dcharge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

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1. Dcharge du dbiteur dans la procdure de liquidation . . . . . . 307 2. Remise des dettes et de crances dans la procdure de redressement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 Recommandations 194 196 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 B. Clture de la procdure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Redressement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recommandations 197 et 198 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Annexes I. Traitement des cranciers garantis dans la procdure dinsolvabilit . . 315 II. Dcision de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international et rsolution 59/40 de lAssemble gnrale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 III. Loi type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale et Guide pour son incorporation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 312 312 312 312

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Introduction
A. Structure et contenu du Guide lgislatif
1. Le prsent Guide lgislatif sur le droit de linsolvabilit a pour objet daider la mise en place dun cadre juridique efficace et effectif permettant de rsoudre les difficults financires des dbiteurs. Il est destin servir de rfrence aux autorits nationales et aux organes lgislatifs lorsquils laborent de nouvelles dispositions lgislatives et rglementaires ou examinent ladquation de la lgislation et rglementation existantes. Les conseils quil fournit visent concilier la ncessit de remdier aux difficults financires du dbiteur aussi rapidement et efficacement que possible avec les intrts des diffrentes parties directement concernes par ces difficults, principalement les cranciers et dautres parties prenantes dans lentreprise dbitrice, ainsi quavec les proccupations dordre public. Le Guide aborde des questions essentielles lorsquon labore une loi sur linsolvabilit efficace et effective, questions qui sont reconnues dans de nombreux systmes juridiques mme si elles sont traites de manire souvent diffrente dans les politiques et la lgislation. Il sintresse essentiellement aux procdures dinsolvabilit ouvertes en application de la loi sur linsolvabilit et menes conformment celle-ci, et plus particulirement au redressement, contre un dbiteur, personne physique ou personne morale, qui exerce une activit conomique. Les questions propres linsolvabilit des personnes physiques nexerant pas une telle activit, telles que les consommateurs, ne sont pas traites. 2. Le Guide lgislatif examine aussi lutilisation et limportance grandissantes dautres outils de traitement de linsolvabilit, en particulier les ngociations volontaires de restructuration entre un dbiteur et ses principaux cranciers lesquels ne sont pas rgis par cette loi. Outre un examen des dispositions lgislatives internes sur linsolvabilit, on trouvera dans le Guide le texte de la Loi type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale (la Loi type de la CNUDCI (annexe III)), ainsi que le Guide pour son incorporation dans le droit interne, qui ont t insrs pour faciliter lexamen des questions dinsolvabilit internationale. Il est noter, cependant, quune loi type ne sutilise gnralement pas de la mme faon quun guide lgislatif. Concrtement, une loi type est un texte lgislatif quil est recommand aux tats de transposer dans leur droit interne, avec ou sans modification. De ce fait, elle propose en gnral un ensemble dtaill de solutions lgislatives dans un domaine particulier, en employant un langage qui lui permet dtre directement incorpore dans le droit national. Un guide lgislatif, quant lui, vise essentiellement donner des orientations aux lgislateurs et dautres utilisateurs et, cette fin, contient habituellement un commentaire de fond traitant et analysant certaines questions. Les recommandations quil formule ne sont pas destines tre transposes dans la lgislation nationale mme, mais plutt exposer les questions essentielles quil serait souhaitable daborder
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Guide lgislatif de la CNUDCI sur le droit de linsolvabilit

dans cette lgislation. Quelques-unes dentre elles donnent cependant des indications prcises sur la manire dont certaines dispositions lgislatives pourraient tre rdiges. 3. Le Guide lgislatif ne fournit pas un ensemble unique de solutions types pour rgler les questions essentielles qui se posent lors de llaboration dune loi sur linsolvabilit efficace et effective mais aide le lecteur valuer diffrentes options possibles et choisir celle qui convient le mieux dans le contexte national ou local. La premire section de chaque chapitre contient un commentaire qui expose les questions essentielles examiner lors de llaboration dune loi sur linsolvabilit et analyse les diffrentes solutions adoptes dans les lois sur linsolvabilit. La deuxime section contient une srie de principes lgislatifs recommands, qui traitent plus spcialement de la manire dont ces questions essentielles devraient tre rgles dans une loi sur linsolvabilit et contiennent la fois un expos des raisons pour lesquelles des dispositions concernant un thme particulier devraient figurer dans une loi sur linsolvabilit et un aperu du contenu recommand de ces dispositions. Ces recommandations ont pour objet daider la mise en place dun cadre lgislatif pour linsolvabilit qui soit la fois efficace et effectif et qui tienne compte des volutions et tendances rcentes dans ce domaine. Elles sont plus ou moins prcises selon le point abord. Certaines, libelles en termes lgislatifs, indiquent dans le dtail comment telle ou telle question devrait tre traite dans une loi sur linsolvabilit, lorsque la solution adopter en lespce fait lobjet dun consensus trs large. Dautres mentionnent les points essentiels aborder dans une loi sur linsolvabilit propos dun thme particulier et proposent plusieurs solutions possibles, en montrant les diffrents aspects de fond et de procdure quil faudra ventuellement prendre en compte. 4. Il est conseill de lire conjointement les recommandations et le commentaire, le second donnant des informations dtailles qui permettent de mieux comprendre les premires et examinant galement des questions qui ne font pas lobjet de recommandations. Compte tenu de limportance capitale des cranciers garantis dans la procdure dinsolvabilit et des considrations de politique gnrale attaches au traitement que leur accorde la loi sur linsolvabilit, lutilisateur du prsent Guide est galement encourag prendre en considration les activits du Groupe de travail VI (Srets) et, ds quil aura t achev, le Guide lgislatif de la CNUDCI sur les oprations garanties. 5. Les recommandations formules ici nabordent pas dautres domaines du droit mme si, comme le montre le Guide, ceux-ci ont un impact tant sur la conception dune loi sur linsolvabilit que sur le droulement de la procdure dinsolvabilit ouverte en application de cette loi (par exemple, deuxime partie, chap. I, par. 80 91, concernant la loi applicable, et recommandation 35 a) relative aux droits rels du dbiteur). De plus, pour tre efficace, lapplication dun rgime de linsolvabilit exige, outre ltablissement dun cadre lgislatif appropri, plusieurs lments, en particulier une

Introduction

infrastructure institutionnelle adquate, des moyens organisationnels, des comptences professionnelles et techniques ainsi que des ressources humaines et financires suffisantes. Ces questions sont abordes dans le commentaire mais ne le sont gnralement pas dans les recommandations, sauf lorsquelles ont trait au professionnel de linsolvabilit nomm pour administrer la masse de linsolvabilit.

B. Glossaire 1. Notes sur la terminologie


6. Les dfinitions suivantes visent fournir des orientations au lecteur. En effet, de nombreux termes employs ici, comme crancier garanti, sret relle, liquidation ou redressement, peuvent avoir des sens fondamentalement diffrents selon les pays. Lacception que leur donne le Guide est donc explique ci-aprs, de sorte que les concepts considrs soient clairs et compris de tous. a) Emploi du terme tribunal dans le Guide lgislatif

7. Le Guide lgislatif part du principe quun tribunal exerce tout au long de la procdure dinsolvabilit une surveillance qui peut comprendre la facult douvrir la procdure, de nommer le reprsentant de linsolvabilit, de superviser ses activits et de prendre des dcisions au cours de la procdure. Bien que ce principe soit valable en rgle gnrale, dautres solutions peuvent tre envisages lorsque, par exemple, les tribunaux ne sont pas en mesure de traiter les affaires dinsolvabilit (que ce soit par manque de ressources ou dexprience en la matire) ou que lon prfre confier cette surveillance une autre autorit (voir premire partie, chap. III, Cadre institutionnel). 8. Par souci de simplicit, le terme tribunal est employ dans le Guide dans le mme sens qu lalina e) de larticle 2 de la Loi type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale, savoir quil dsigne une autorit, judiciaire ou autre, comptente pour contrler ou surveiller une procdure dinsolvabilit. Une autorit qui apporte un appui la procdure dinsolvabilit ou qui y joue un rle dtermin sans toutefois y exercer un pouvoir de dcision ne serait pas considre comme un tribunal au sens du Guide. b) Rgles dinterprtation

9. Dans le Guide, ou nest pas exclusif; le singulier inclut le pluriel; les mots inclure, comprendre et leurs quivalents ne signifient pas que les numrations quils introduisent sont exhaustives; le verbe peut exprime la permission et le verbe devrait une instruction; et les formules tel que, par exemple et notamment doivent tre interprtes de la mme manire que le verbe inclure et ses quivalents.

Guide lgislatif de la CNUDCI sur le droit de linsolvabilit

10. Le terme cranciers devrait tre interprt comme dsignant la fois les cranciers de ltat du for et les cranciers trangers, sauf indication contraire. 11. Le terme personnes devrait tre interprt comme dsignant la fois les personnes physiques et les personnes morales, sauf indication contraire.

2.

Termes et dfinitions

12. Les paragraphes ci-aprs expliquent la signification de certaines expressions frquemment employes dans le Guide lgislatif: a) Actif grev: actif sur lequel un crancier a une sret relle;

b) Actifs constituant une charge: actifs qui peuvent tre sans valeur ou avoir une valeur insignifiante pour la masse de linsolvabilit ou auxquels sont attaches des contraintes telles que leur maintien dans la masse ncessiterait des dpenses qui excderaient leur valeur de ralisation ou engendrerait une obligation lourde ou une obligation de paiement; c) Actifs du dbiteur: biens et droits du dbiteur, notamment les droits sur des biens, en sa possession ou non, corporels ou incorporels, meubles ou immeubles, y compris les droits sur des actifs grevs ou sur des actifs appartenant des tiers; d) Actionnaire: dtenteur dactions mises ou de titres similaires qui reprsentent un droit de proprit sur une fraction du capital dune socit ou dune autre entreprise; e) Arrt des poursuites: mesure qui empche lintroduction, ou suspend la continuation, des actions individuelles, judiciaires, administratives ou autres, visant les actifs, les droits, les obligations ou les dettes du dbiteur, y compris les actions visant rendre une sret relle opposable aux tiers ou la raliser; et qui empche les mesures dexcution contre les actifs de la masse de linsolvabilit, la rsiliation dun contrat conclu avec le dbiteur, ainsi que le transfert des actifs ou droits appartenant la masse de linsolvabilit, la constitution de srets sur ces actifs ou droits ou dautres actes de disposition de ces actifs ou droits; f) Centre des intrts principaux: lieu o le dbiteur gre habituellement ses intrts et qui est donc vrifiable par les tiers1; g) Cession en vue de la poursuite de lactivit: vente ou transfert de la totalit ou dune grande partie dune entreprise, par opposition la vente spare de ses diffrents actifs;

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1 Rglement (CE) n 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procdures dinsolvabilit, considrant 13).

Introduction

h) Comit des cranciers: organe reprsentatif des cranciers dont les membres sont dsigns conformment la loi sur linsolvabilit et qui est dot de pouvoirs consultatifs et autres spcifis dans ladite loi; i) Compensation (set-off): opration dans laquelle une crance montaire dune partie est annule partiellement ou totalement par une crance montaire de lautre partie sur la premire; j) Compensation globale (netting): compensation dobligations montaires ou non montaires en vertu de contrats financiers; k) Contrat financier: toute opration au comptant, terme, sur option ou de contrat dchange portant sur des taux dintrt, matires premires, devises, actions, obligations, indices ou tout autre instrument financier, toute opration de rachat ou de prt sur valeurs mobilires, et toute autre opration analogue lune des prcdentes effectue sur les marchs financiers, et toute combinaison des oprations vises ci-dessus2; l) Convention de compensation globale (netting): forme de contrat financier entre deux parties ou plus prvoyant une ou plusieurs des modalits suivantes: i) Le rglement net des paiements dus dans la mme monnaie la mme date par novation ou autrement; ii) Lors de linsolvabilit dune partie ou autre dfaillance de sa part, la liquidation de toutes les oprations leur valeur de remplacement ou leur juste valeur de march, la conversion des sommes correspondantes dans une seule monnaie et la compensation globale sous forme dun paiement unique effectu par une partie lautre; ou iii) La compensation (set-off) des montants calculs comme prvu lalina ii) de la prsente dfinition au titre de deux conventions de compensation globale, ou plus3; m) Cours normal des affaires: oprations ralises la fois i) dans le cadre de lactivit de lentreprise du dbiteur avant la procdure dinsolvabilit; et ii) dans des conditions commerciales normales; n) Crance: droit paiement sur la masse du dbiteur, quil naisse dune dette, dun contrat ou dun autre type dobligation juridique, quil soit dun montant dtermin ou indtermin, chu ou non chu, contest ou non contest, garanti ou non garanti, certain ou conditionnel; Note: Certains pays considrent la possibilit ou le droit, lorsque la loi applicable le permet, de recouvrer des actifs auprs du dbiteur comme une crance.
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2 Convention des Nations Unies sur la cession de crances dans le commerce international (publication des Nations Unies, numro de vente: F.04.V.14), art. 5, alina k). 3 Convention des Nations Unies sur la cession de crances dans le commerce international, art. 5, alina l).

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o) Crance garantie: crance assortie dune sret relle constitue en garantie dune dette et ralisable en cas de dfaut de paiement du dbiteur; p) Crance postrieure louverture de la procdure: crance ne aprs louverture de la procdure dinsolvabilit; q) Crance prioritaire: crance qui est paye dsintressement de lensemble des cranciers chirographaires; avant le

r) Crances ou dpenses affrentes ladministration de la procdure: crances qui comprennent les frais et dpenses engendrs par la procdure, tels que la rmunration du reprsentant de linsolvabilit et de tous professionnels quil emploie, les dpenses pour la poursuite de lactivit du dbiteur, les dettes dcoulant de lexercice des fonctions et des attributions du reprsentant de linsolvabilit, les frais dcoulant de la continuation des obligations contractuelles et lgales et les frais de procdure; s) Crancier: personne physique ou morale qui a contre le dbiteur une crance ne au moment de louverture de la procdure dinsolvabilit ou avant; t) relle; u) Crancier chirographaire: crancier qui ne dtient pas de sret Crancier garanti: crancier dtenant une crance garantie;

v) Dbiteur non dessaisi: dbiteur qui, dans une procdure de redressement, garde les rnes de son entreprise, en consquence de quoi le tribunal ne nomme pas de reprsentant de linsolvabilit; w) Dcharge: libration dun dbiteur des dettes qui taient vises ou auraient pu tre vises par la procdure dinsolvabilit; x) Disposition: tout moyen de transfrer un actif ou un droit sur un actif ou de sen dfaire, en totalit ou en partie; y) Dispositions dannulation: dispositions de la loi sur linsolvabilit permettant dannuler ou de priver deffet dune autre manire des oprations visant transfrer des actifs ou contracter des obligations avant une procdure dinsolvabilit et de recouvrer lun quelconque des actifs transfrs ou sa valeur dans lintrt collectif des cranciers; z) tablissement: tout lieu doprations o le dbiteur exerce de faon non transitoire une activit conomique avec des moyens humains et des biens ou des services4; aa) Insolvabilit: tat dun dbiteur qui est gnralement dans lincapacit dacquitter ses dettes leur chance ou situation dans laquelle son passif excde la valeur de ses actifs;
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4 Loi type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale, art. 2, alina f) (voir annexe III).

Introduction

bb) Lex fori concursus: loi de ltat douverture de la procdure dinsolvabilit; cc) Lex rei sitae: loi de ltat o se trouve lactif; dd) Liquidation: procdure visant vendre des actifs et en disposer afin den rpartir le produit entre les cranciers conformment la loi sur linsolvabilit; ee) Masse de linsolvabilit: actifs du dbiteur qui font lobjet de la procdure dinsolvabilit; ff) Ngociations volontaires de restructuration: ngociations qui ne sont pas rgies par la loi sur linsolvabilit et qui consistent gnralement en des ngociations entre le dbiteur et certains ou lensemble de ses cranciers visant la modification conventionnelle des crances des cranciers participants. gg) Ouverture de la procdure: date effective de la procdure dinsolvabilit, quelle soit dfinie par la loi ou par une dcision de justice. hh) Pari passu: principe suivant lequel les cranciers se trouvant dans la mme situation sont traits en proportion de leur crance et sont dsintresss proportionnellement sur les actifs de la masse rpartir entre les cranciers de leur rang; ii) Partie intresse: toute partie sur les droits, obligations ou intrts de laquelle une procdure dinsolvabilit ou des aspects particuliers dune procdure dinsolvabilit ont des incidences, notamment le dbiteur, le reprsentant de linsolvabilit, un crancier, un actionnaire, un comit des cranciers, une autorit publique ou toute autre personne ainsi concerne. Ne devraient pas tre considres comme des parties intresses les personnes ayant un intrt lointain ou diffus sur lequel la procdure dinsolvabilit aurait des incidences; jj) Priode suspecte: priode servant de rfrence pour lannulation ventuelle de certaines oprations. Elle est en gnral calcule rtroactivement partir de la date de la demande douverture de la procdure dinsolvabilit ou de la date douverture de cette procdure; kk) Personne ayant des liens privilgis avec le dbiteur: si le dbiteur est une personne morale, on entendrait par personne ayant des liens privilgis avec lui notamment: i) une personne qui a ou a eu un pouvoir de contrle sur lentreprise du dbiteur, et ii) une socit mre, une filiale, une socit partenaire ou une socit apparente du dbiteur. Si le dbiteur est une personne physique, on entendrait par personne ayant des liens privilgis avec lui notamment une personne qui lui est lie par le sang ou par alliance; ll) Plan de redressement: plan par lequel la prosprit et la viabilit financires de lentreprise dun dbiteur peuvent tre rtablies;

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mm) Priorit: droit dune crance de primer une autre crance, lorsque ce droit nat par leffet de la loi; nn) Procdure dinsolvabilit: procdure collective, soumise la supervision dun tribunal, en vue dun redressement ou dune liquidation; oo) Produit en espces: produit de la vente dactifs grevs, dans la mesure o il fait lobjet dune sret relle; pp) Protection de la valeur: mesures visant maintenir la valeur conomique des actifs grevs et des actifs appartenant des tiers pendant la procdure dinsolvabilit (certaines lgislations parlent de protection adquate). Une protection peut tre assure par des versements en espces, la constitution dune sret relle sur des actifs de remplacement ou des actifs supplmentaires ou par dautres moyens qui, de lavis du tribunal, sont de nature apporter la protection ncessaire; qq) Redressement: processus par lequel la prosprit et la viabilit financires de lentreprise dun dbiteur peuvent tre rtablies et lentreprise continuer de fonctionner par le recours diffrents moyens pouvant comprendre la remise des dettes, le rchelonnement des dettes, la conversion de crances en prises de participation et la cession totale ou partielle de lentreprise en vue de la poursuite de lactivit; rr) Reprsentant de linsolvabilit: personne ou organe, mme nomm(e) titre provisoire, habilit(e) dans une procdure dinsolvabilit administrer le redressement ou la liquidation de la masse de linsolvabilit; ss) Sret relle: droit sur un actif garantissant le paiement ou autre excution dune ou de plusieurs obligations; tt) Traitement prfrentiel: opration au terme de laquelle un crancier obtient un avantage ou bnficie dun paiement irrgulier; uu) Tribunal: autorit judiciaire ou autre comptente pour contrler ou superviser une procdure dinsolvabilit5;

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5 Dfinition fonde sur la Loi type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale (publication des Nations Unies, numro de vente: F. 99.V.3), art. 2, alina e). Le texte de la Loi type et du Guide pour son incorporation dans le droit interne figurent lannexe III.

Premire partie tablir les principaux objectifs et la structure dune loi sur linsolvabilit efficace et effective
I. Principaux objectifs dune loi sur linsolvabilit efficace et effective
A. Introduction
1. Lorsquun dbiteur ne peut faire face ses dettes et autres engagements exigibles, la plupart des systmes juridiques prvoient un mcanisme juridique permettant de rgler collectivement les crances impayes au moyen de ses actifs (corporels ou incorporels). Ce mcanisme juridique doit prendre en considration diffrents lments: les intrts des parties concernes par la procdure, savoir notamment le dbiteur, les propritaires et les dirigeants de lentreprise dbitrice, les cranciers qui peuvent tre munis de srets des degrs variables (y compris ladministration fiscale et dautres cranciers publics), les salaris, les garants et les fournisseurs de biens et services, mais galement les institutions et les pratiques juridiques, commerciales et sociales qui entrent dans la conception de la loi sur linsolvabilit et qui sont ncessaires son application. En gnral, ce mcanisme doit concilier non seulement les diffrents intrts de ces parties prenantes, mais aussi ces intrts et les considrations pertinentes dordre social, politique et autre qui ont une incidence sur les objectifs conomiques et juridiques des procdures dinsolvabilit. Dans la mesure o il est exclu du champ dapplication dun tel mcanisme, le dbiteur, et par voie de consquence ses cranciers, ne seront pas soumis la discipline dudit mcanisme et ne bnficieront pas des protections quil offre. 2. La plupart des systmes juridiques prvoient diffrents types de procdures (dsignes dans le prsent Guide lgislatif sous le terme gnrique de procdures dinsolvabilit) qui peuvent tre engages pour rsoudre les difficults financires dun dbiteur. Bien quelles aient toutes ce mme objectif, ces procdures revtent diffrentes formes pour lesquelles la terminologie employe nest pas toujours uniforme et peuvent comporter des lments que lon pourrait qualifier de judiciaires et dinformels. Les procdures judiciaires dinsolvabilit sont des procdures ouvertes en vertu de la loi sur linsolvabilit et rgies par celle-ci. Elles comprennent en gnral une procdure de liquidation et une procdure de redressement. Les procdures
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informelles dinsolvabilit ne sont pas rgies par la loi sur linsolvabilit et consistent gnralement en des ngociations volontaires entre le dbiteur et certains ou lensemble de ses cranciers. Ce type de ngociations ont souvent t labores dans le cadre des secteurs bancaire et commercial et prvoient normalement une forme ou une autre de restructuration du dbiteur insolvable. Mme si elles ne sont pas rgies par une loi sur linsolvabilit, leur efficacit est fonction de lexistence dune telle loi, celle-ci pouvant prvoir des incitations indirectes ou dautres moyens de persuasion en faveur dun redressement.

B.

tablir les principaux objectifs

3. Bien que les approches des pays diffrent, il est largement admis que des rgimes de linsolvabilit efficaces et effectifs devraient viser les principaux objectifs dfinis ci-dessous dune manire quilibre. Quelle que soit la faon dont une loi sur linsolvabilit sera structure pour atteindre ces objectifs, elle devra complter et respecter les valeurs juridiques et sociales de la socit dans laquelle elle sinscrit et quelle doit finalement conforter. Bien que la loi sur linsolvabilit constitue habituellement un rgime distinct, elle ne devrait pas aboutir des rsultats fondamentalement contradictoires avec les principes sur lesquels se fondent dautres lois. Lorsquelle cherche effectivement produire un rsultat diffrent ou fondamentalement divergent de ces autres lois (par exemple pour ce qui est du traitement des contrats, de lannulation des actes et des oprations antrieurs louverture de la procdure ou du traitement des droits des cranciers garantis), il est trs souhaitable que ce rsultat soit le fruit dune rflexion approfondie et dune politique dlibre.

1. Scuriser le march pour promouvoir la stabilit et la croissance conomiques


4. Les lois et les institutions traitant de linsolvabilit sont indispensables pour permettre aux tats de tirer avantage en vitant les inconvnients de lintgration des systmes financiers nationaux dans le systme financier international. Elles devraient promouvoir la restructuration des entreprises viables ainsi que la liquidation et le transfert efficaces des actifs des entreprises en faillite, faciliter lapport dun financement pour la cration et le redressement dentreprises et permettre dvaluer le risque de crdit, au niveau tant interne quinternational. Les principaux objectifs dune loi sur linsolvabilit dfinis ciaprs devraient tre raliss dans le but de scuriser davantage le march et de promouvoir la stabilit et la croissance conomiques.

2. Maximiser la valeur des actifs


5. Les participants la procdure dinsolvabilit devraient tre fortement incits maximiser la valeur des actifs, ce qui permettra de rpartir un montant

Premire partie: I. Principaux objectifs et structure dune loi sur linsolvabilit efficace et effective

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plus important entre lensemble des cranciers et de rduire la charge de linsolvabilit. La ralisation de cet objectif est souvent facilite par une juste rpartition des risques entre les parties concernes. Par exemple, la manire dont les dispositions dannulation traitent les oprations antrieures louverture de la procdure peut garantir un traitement quitable des cranciers et augmenter la valeur des actifs du dbiteur grce la rcupration de valeur au profit de tous les cranciers. Mais en mme temps, le traitement accord ces oprations risque de nuire la prvisibilit des relations contractuelles, qui est cruciale pour les dcisions dinvestissement, et, partant, de rompre lquilibre entre les diffrents objectifs dun rgime de linsolvabilit. De mme, il faut parvenir un quilibre entre une liquidation rapide et des efforts plus long terme visant redresser lentreprise, lesquels peuvent gnrer davantage de valeur pour les cranciers, entre la ncessit de raliser de nouveaux investissements afin de prserver ou daugmenter la valeur des actifs et les consquences et les cots de ces nouveaux investissements pour les diffrentes parties intresses, et entre les diffrents rles impartis celles-ci, en particulier le pouvoir discrtionnaire que peut exercer le reprsentant de linsolvabilit et la mesure dans laquelle les cranciers peuvent superviser lexercice de ce pouvoir pour assurer le bon droulement de la procdure et la maximisation de la valeur.

3. tablir un quilibre entre liquidation et redressement


6. Le premier objectif principal quest la maximisation de la valeur des actifs est troitement li lquilibre que la loi sur linsolvabilit doit trouver entre liquidation et redressement. Celle-ci doit concilier les avantages que prsente le recouvrement des crances court terme par voie de liquidation (solution souvent prfre par les cranciers garantis) et ceux quoffre la prservation de la valeur de lentreprise dbitrice par voie de redressement (solution souvent prfre par les cranciers chirographaires et le dbiteur). La ralisation de cet quilibre peut avoir des incidences sur dautres aspects de politique sociale, comme lencouragement du dveloppement de lentrepreneuriat et la protection des emplois. La loi sur linsolvabilit devrait prvoir, comme alternative la liquidation, la possibilit dun redressement, dans le cadre duquel les cranciers ne recevraient pas moins, leur corps dfendant, que dans la liquidation et o la poursuite de lactivit permettrait de maximiser la valeur de lentreprise pour la socit et pour les cranciers. Cette option se fonde sur la thorie conomique selon laquelle il peut tre plus intressant de conserver en bloc les lments essentiels dune entreprise plutt que de les fragmenter et de procder une vente par appartement. Pour viter que les cranciers ou le dbiteur ne recourent abusivement la procdure dinsolvabilit et garantir la possibilit dopter pour la mthode la mieux mme de rsoudre les difficults financires du dbiteur, une loi sur linsolvabilit devrait galement prvoir la conversion entre les diffrents types de procdures quand les circonstances le justifient.

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4. Garantir le traitement quitable des cranciers se trouvant dans la mme situation


7. Cet objectif est fond sur le principe selon lequel, dans une procdure collective, les cranciers ayant les mmes droits devraient tre traits quitablement, leurs crances tant rembourses en fonction de leur rang et de leurs droits rels. Cet objectif principal ne consiste pas traiter tous les cranciers de manire identique, mais dune manire qui tienne compte des diffrents accords quils ont passs avec le dbiteur. Ce facteur devient toutefois moins dterminant lorsque aucun contrat crant une obligation spcifique de paiement na t conclu avec le dbiteur, comme dans le cas des cranciers de dommages-intrts (par exemple, pour dgradation de lenvironnement) et dans celui des autorits fiscales. Mme si le principe du traitement quitable peut tre modifi par la politique sociale en matire de priorits et cder le pas aux prrogatives confres aux dtenteurs de crances ou de droits rels ns, notamment, de leffet de la loi, il garde son importance en garantissant que la priorit accorde aux crances dune mme classe sapplique de la mme manire tous les cranciers de cette classe. Ce principe se retrouve dans de nombreux aspects dune loi sur linsolvabilit, notamment dans lapplication de larrt des poursuites, les dispositions permettant dannuler des actes et des oprations et de rcuprer de la valeur pour la masse de linsolvabilit, la classification des crances, les procdures de vote dans le redressement et les mcanismes de rpartition. Une loi sur linsolvabilit devrait traiter les problmes de fraude et de favoritisme qui peuvent surgir en cas de difficults financires, en prvoyant, par exemple, la possibilit de faire annuler les actes et les oprations portant atteinte au principe du traitement quitable des cranciers.

5. Prvoir le rglement rapide, efficace et impartial de linsolvabilit


8. Il faudrait traiter et rgler linsolvabilit dune manire ordonne, rapide et efficace, afin de ne pas perturber inutilement les affaires du dbiteur et de rduire au minimum le cot de la procdure. Une administration rapide et efficace contribuera maximiser la valeur des actifs, tandis que limpartialit favorisera un traitement quitable. Tout le processus doit tre soigneusement pens afin de garantir une efficacit maximum sans sacrifier la souplesse. Il devrait en mme temps viser liquider les entreprises non viables et inefficaces et assurer la survie de celles qui sont efficaces et potentiellement viables. 9. La rsolution rapide et ordonne des difficults financires dun dbiteur peut tre favorise par une loi sur linsolvabilit qui facilite laccs aux procdures dinsolvabilit en fonction de critres clairs et objectifs, prvoit un moyen commode de recenser, de regrouper, de prserver et de recouvrer des actifs et des droits devant servir apurer les dettes, permet au dbiteur et ses cranciers de participer de la manire la plus rapide et la plus conomique

Premire partie: I. Principaux objectifs et structure dune loi sur linsolvabilit efficace et effective

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possible, prvoit une structure approprie pour la supervision et ladministration de la procdure ( savoir la fois les professionnels et les institutions concernes) et aboutit finalement au rglement effectif des obligations financires du dbiteur.

6. Prserver la masse de linsolvabilit pour permettre une rpartition quitable entre les cranciers
10. Une loi sur linsolvabilit devrait prserver la masse de linsolvabilit et prvenir le dmembrement prmatur des actifs du dbiteur par les cranciers engageant des poursuites individuelles pour recouvrer leurs crances. Ces actions rduisent souvent la valeur totale des actifs disponibles pour payer toutes les crances opposables au dbiteur et peuvent empcher le redressement de lentreprise ou sa cession en vue de la poursuite de lactivit. Un arrt des poursuites des cranciers laisse un rpit au dbiteur, permet dexaminer soigneusement sa situation financire et facilite la fois la maximisation de la valeur de la masse et le traitement quitable des cranciers. Il faudra peut-tre prvoir un mcanisme pour viter quun arrt des poursuites ait des incidences sur les droits des cranciers garantis.

7. laborer une loi sur linsolvabilit transparente et prvisible qui contienne des mesures dincitation pour la collecte et la diffusion dinformations
11. Une loi sur linsolvabilit devrait tre transparente et prvisible, ce qui permettra aux cranciers et prteurs potentiels de comprendre le droulement de la procdure dinsolvabilit et de mesurer les risques lis leur statut de cranciers en cas dinsolvabilit, renforcera la stabilit des relations commerciales et favorisera la baisse des primes de risque associes aux prts et aux investissements. La transparence et la prvisibilit permettront aussi aux cranciers de clarifier les priorits, prviendront les conflits en offrant un cadre dans lequel pourront tre dtermins les droits et risques relatifs et aideront dfinir les limites de tout pouvoir discrtionnaire. Une application imprvisible de la loi sur linsolvabilit risque par contre, non seulement dbranler la confiance de tous les participants dans la procdure, mais aussi de freiner leurs dcisions en matire de crdit et dinvestissement avant insolvabilit. Dans la mesure du possible, une loi sur linsolvabilit devrait clairement indiquer toutes les dispositions des autres lois pouvant influer sur la conduite de la procdure (par exemple, droit du travail; droit commercial et droit des contrats; droit fiscal; lois relatives aux devises, aux compensations (set-off) et compensations globales (netting) et la conversion de crances en prises de participation, voire droit de la famille et droit matrimonial).

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12. Une loi sur linsolvabilit devrait assurer laccs des informations suffisantes sur la situation du dbiteur, en prvoyant des mesures dincitation pour encourager celui-ci divulguer ses positions et, au besoin, des sanctions sil ne le fait pas. Laccs ces informations permettra ceux qui sont chargs dadministrer et de superviser la procdure dinsolvabilit (tribunaux, organes administratifs, reprsentant de linsolvabilit) et aux cranciers dvaluer la situation financire du dbiteur et de dterminer la solution la plus approprie.

8. Reconnatre les droits des cranciers existants et tablir des rgles claires pour classer les crances prioritaires
13. La reconnaissance et lexercice, dans le cadre de la procdure dinsolvabilit, les droits diffrents que les cranciers avaient sur le dbiteur et ses actifs avant louverture de la procdure, en particulier les droits et priorits des cranciers garantis, scuriseront le march et faciliteront loctroi de crdits. Pour classer les droits de priorit des crances existantes et des crances postrieures louverture de la procdure, il importe dnoncer des rgles claires afin que les prteurs sachent quoi sen tenir mais aussi afin que ces rgles soient appliques de faon cohrente, que la procdure inspire confiance et que tous les participants puissent adopter des mesures appropries pour grer le risque. Dans toute la mesure possible1, ces priorits devraient tre tablies en fonction daccords commerciaux et ne pas reflter des proccupations dordre social et politique susceptibles de fausser lissue de la procdure. Il faudrait donc viter le plus possible daccorder la priorit des crances qui ne sont pas fondes sur des accords commerciaux.

9. tablir un cadre pour linsolvabilit internationale


14. Pour favoriser la coordination entre les pays et faciliter la fourniture dune aide dans ladministration des procdures dinsolvabilit ouvertes ltranger, les lois sur linsolvabilit devraient contenir des rgles sur linsolvabilit internationale, notamment sur la reconnaissance des procdures trangres, en incorporant la Loi type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale (voir annexe III).

Recommandations 1 5 (par. 4 14)


1. Pour laborer et dvelopper une loi sur linsolvabilit efficace, il faudrait prendre en compte les principaux objectifs suivants:
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1 La priorit des crances dans le cadre dune loi sur linsolvabilit peut tre modifie par les obligations assumes par un tat en vertu de traits internationaux (voir lexamen de la question des priorits, deuxime partie, chap. V, par. 67 74).

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a) Scuriser le march pour promouvoir la stabilit et la croissance conomiques; b) Maximiser la valeur des actifs; c) tablir un quilibre entre liquidation et redressement; d) Garantir le traitement quitable des cranciers se trouvant dans la mme situation; e) Prvoir le rglement rapide, efficace et impartial de linsolvabilit; f) Prserver la masse de linsolvabilit pour permettre une rpartition quitable entre les cranciers; g) laborer une loi sur linsolvabilit transparente et prvisible qui contienne des mesures dincitation pour la collecte et la diffusion dinformations; et h) Reconnatre les droits des cranciers existants et tablir des rgles claires pour classer les crances prioritaires. 2. La loi sur linsolvabilit devrait comprendre des dispositions concernant la fois le redressement et la liquidation du dbiteur. 3. La loi sur linsolvabilit devrait reconnatre les droits et crances ns en vertu dautres lois, tant internes qutrangres, sous rserve des restrictions quelle nonce expressment. 4. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que si une sret relle est opposable et ralisable en vertu dune autre loi, elle sera reconnue comme telle dans la procdure dinsolvabilit. 5. La loi sur linsolvabilit devrait prvoir un cadre moderne, harmonis et quitable permettant de traiter efficacement les affaires dinsolvabilit internationale. Lincorporation dans le droit interne de la Loi type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale est recommande.

C. quilibrer les buts et les principaux objectifs dune loi sur linsolvabilit
15. tant donn quun rgime de linsolvabilit ne peut protger entirement les intrts de toutes les parties, certains des choix fondamentaux faire lorsquon labore une loi sur linsolvabilit ont trait la dfinition des buts gnraux de ladite loi (sauver les entreprises en proie des difficults financires, prserver lemploi, protger les intrts des cranciers, encourager le dveloppement de lentrepreneuriat) et la ralisation de lquilibre souhait entre les objectifs prcis dfinis plus haut. Les lois sur linsolvabilit parviennent tablir cet quilibre en modifiant la rpartition des risques de linsolvabilit dune faon qui soit compatible avec les objectifs conomiques, sociaux et politiques dun tat. De ce fait, elles peuvent avoir des incidences trs importantes sur lensemble de lconomie.

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16. Parvenir cet quilibre dans la loi sur linsolvabilit et incorporer la loi dans le rgime juridique gnral sont indispensables pour maintenir lordre et la stabilit dans la socit. Toutes les parties doivent tre en mesure de prvoir ce quil adviendra de leurs droits si un dbiteur se rvle incapable de payer une partie ou lintgralit de ce quil leur doit. Ainsi, les cranciers comme les investisseurs en fonds propres peuvent calculer les incidences conomiques du dfaut de paiement du dbiteur et, par voie de consquence, valuer leurs risques. Ces questions sont traites en dtail dans le Guide lgislatif. 17. Il nexiste pas de formule universelle pour laborer une loi sur linsolvabilit car les besoins des tats sont sensiblement diffrents, de mme que leurs lois rgissant dautres questions dune importance fondamentale pour linsolvabilit, telles que les srets relles2, les droits rels et contractuels, les voies de droit et les procdures dexcution. Cela tant, la plupart des lois sur linsolvabilit traitent lensemble des questions souleves par les objectifs principaux considrs ci dessus, mme si laccent ne porte pas sur les mmes lments. Si certaines lois (parfois qualifies de rgimes favorables aux cranciers) privilgient la reconnaissance et lexcution des droits des cranciers et des accords commerciaux en cas dinsolvabilit et donnent aux cranciers plus de pouvoir quau dbiteur dans la procdure dinsolvabilit, dautres (qualifies de rgimes favorables au dbiteur) tendent au contraire laisser davantage de pouvoir au dbiteur. Dautres encore essaient de trouver un juste milieu. Certaines lois privilgient la liquidation du dbiteur afin dliminer du march les acteurs inefficaces et incomptents, alors que dautres favorisent le redressement. Cette dernire option peut permettre datteindre plusieurs objectifs: donner une deuxime chance aux actionnaires et la direction de lentreprise dbitrice et, partant, augmenter la valeur des crances des cranciers du fait de la poursuite de lactivit; inciter fortement les entrepreneurs et les dirigeants adopter une attitude approprie lgard du risque; ou protger des groupes vulnrables, tels que les salaris du dbiteur, des consquences dune faillite3. Certaines lois accordent une importance particulire la protection des salaris et au maintien de lemploi dans linsolvabilit tandis que dautres autorisent la rduction des effectifs et protgent trs peu les salaris.
_______________
2 Des mesures ont t prises ces dernires annes afin dharmoniser le droit des srets relles, notamment avec ladoption de la Convention des Nations Unies sur la cession de crances dans le commerce international et de la Convention dUnidroit relative aux garanties internationales portant sur des matriels dquipement mobiles (Le Cap, 2001) ainsi quavec les travaux mens par la CNUDCI en vue dlaborer un guide lgislatif sur les oprations garanties. 3 Il ny a pas ncessairement de corrlation directe entre le fait quun rgime de linsolvabilit soit favorable au dbiteur ou au crancier, le fait que laccent soit mis sur la liquidation ou sur le redressement, et le succs ou lchec du redressement. Ces questions, mme si leur examen dtaill nentre pas dans le cadre du Guide, sont importantes pour llaboration dun rgime de linsolvabilit et mritent dtre prises en considration. Bien que le taux de russite des redressements varie considrablement dans les rgimes considrs comme favorables aux cranciers, des tudes semblent infirmer lhypothse selon laquelle les redressements seraient moins nombreux ou leur succs moins frquent dans ces rgimes que dans ceux qui sont favorables au dbiteur.

Premire partie: I. Principaux objectifs et structure dune loi sur linsolvabilit efficace et effective

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18. Cependant, il ne faudrait pas que ladoption dune approche favorable au redressement ait pour effet doffrir une planche de salut des entreprises moribondes: celles quil nest plus possible de sauver devraient tre liquides aussi rapidement et efficacement que possible. Dans la mesure o certains intrts peuvent tre considrs comme moins prioritaires que dautres, la mise en place de mcanismes en dehors de la loi sur linsolvabilit peut tre une meilleure solution que la prise en compte de ces intrts dans le rgime de linsolvabilit. Ainsi, lorsque pour des raisons de politique gnrale, il est dcid daccorder un rang moins lev aux salaris quaux cranciers garantis et prioritaires dans linsolvabilit, des mcanismes dassurance peuvent tre utiliss pour protger les droits de ces salaris (voir plus loin, deuxime partie, chap. V, par. 72 et 73). 19. Parce que la socit volue sans cesse, la loi sur linsolvabilit ne peut tre statique. Il faut au contraire la rexaminer intervalles rguliers pour sassurer quelle rpond aux besoins sociaux du moment. Pour rpondre au changement social tel quil est peru, il faut une rflexion qui peut tre nourrie par les meilleures pratiques internationales. Celles-ci peuvent ensuite tre transposes dans les rgimes nationaux dinsolvabilit, compte tenu des ralits du systme et des ressources humaines et matrielles disponibles.

Recommandation 6 (par. 15 19)


6. Les recommandations du Guide lgislatif ont t conues pour traiter chacun des principaux objectifs et instaurer entre eux un quilibre appropri.

D. Caractristiques gnrales dune loi sur linsolvabilit 1. Questions de fond


20. Pour laborer une loi sur linsolvabilit efficace et effective, il faut examiner une srie de questions ayant trait la fois au cadre juridique, matriel et procdural, et au cadre institutionnel requis pour sa mise en uvre. Les questions de fond, qui sont examines en dtail dans la deuxime partie du Guide lgislatif, sont notamment les suivantes: a) Identification des dbiteurs qui peuvent faire lobjet dune procdure dinsolvabilit, y compris ceux auxquels il peut tre ncessaire dappliquer un rgime dinsolvabilit spcial; b) Dtermination du moment o la procdure dinsolvabilit peut tre ouverte et du type de procdure qui peut tre ouverte, de la partie qui peut en demander louverture et du point de savoir si les critres douverture devraient diffrer en fonction de la partie qui demande louverture;

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c) Mesure dans laquelle le dbiteur devrait tre autoris conserver le contrle de lentreprise aprs louverture de la procdure dinsolvabilit ou tre dessaisi et une partie indpendante (appele dans le Guide le reprsentant de linsolvabilit) nomme pour superviser et grer lentreprise dbitrice, et distinction oprer cet gard entre liquidation et redressement; d) Identification des actifs du dbiteur qui feront lobjet de la procdure dinsolvabilit et qui constitueront la masse de linsolvabilit; e) Protection de la masse de linsolvabilit contre les actions des cranciers, contre le dbiteur lui-mme et contre le reprsentant de linsolvabilit et, lorsque des mesures de protection sappliquent aux cranciers garantis, manire dont la valeur conomique de leurs srets relles sera protge pendant la procdure dinsolvabilit; f) Manire dont le reprsentant de linsolvabilit peut traiter les contrats conclus par le dbiteur avant louverture de la procdure et dans lesquels ni le dbiteur ni son cocontractant ne se sont entirement acquitts de leurs obligations respectives; g) Mesure dans laquelle les droits compensation (set-off) u compensation globale (netting) peuvent tre excuts ou seront protgs, en dpit de louverture de la procdure dinsolvabilit; h) Manire dont le reprsentant de linsolvabilit peut utiliser les actifs de la masse de linsolvabilit ou en disposer; i) Mesure dans laquelle le reprsentant de linsolvabilit peut annuler certains types doprations qui lsent les intrts des cranciers; j) Dans le cas dun redressement, laboration du plan de redressement et restrictions ventuelles imposer au contenu du plan, partie habilite laborer ce dernier et conditions requises pour son approbation et son excution; k) Droits et obligations du dbiteur; l) Devoirs et fonctions du reprsentant de linsolvabilit; m) Fonctions des cranciers et du comit des cranciers; n) Frais et dpenses lis la procdure dinsolvabilit; o) Traitement et classement des crances aux fins de la rpartition du produit de la liquidation; p) Rpartition du produit de la liquidation; q) Dcharge du dbiteur ou dissolution de son entreprise; et r) Fin de la procdure.

2. Structure dune loi sur linsolvabilit


21. Outre ces questions de fond, une loi sur linsolvabilit devra considrer la structure du processus conduisant au choix entre liquidation et redressement.

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Les approches varient considrablement. Certaines lois sur linsolvabilit prvoient une procdure dinsolvabilit souple et unitaire avec une seule condition douverture pouvant aboutir soit la liquidation soit au redressement, selon les particularits despces. Dautres prvoient deux procdures distinctes, comportant chacune ses propres conditions daccs et douverture, ainsi que diffrentes possibilits de conversion de lune en lautre. Les lois qui traitent le redressement et la liquidation comme deux procdures distinctes se fondent sur diverses considrations de principe en matire sociale et commerciale. Toutefois, un nombre important de questions tant communes ces deux procdures, il y a entre elles de nombreux liens et chevauchements, aussi bien sous langle procdural quen ce qui concerne les questions de fond, comme le montrera la discussion ci-aprs dans la deuxime partie. 22. Le choix de la procdure qui sera utilise devrait dpendre, au moins en thorie, de la question de savoir si lentreprise du dbiteur insolvable est ou non viable. Mais dans la pratique, il est souvent impossible, louverture de la procdure de redressement ou de liquidation, dvaluer de manire dfinitive la viabilit financire de lentreprise. Une approche qui impose un choix entre redressement et liquidation ds louverture de la procdure dinsolvabilit risque, entre autres inconvnients, de susciter une polarisation excessive entre les deux procdures et dentraner des retards, une augmentation des cots et un manque defficacit, en particulier lorsque le redressement choue et quune nouvelle demande distincte doit tre forme pour la liquidation. On peut pallier ce manque defficacit, dans une certaine mesure, en tablissant des liens entre les deux procdures, pour permettre la conversion de lune en lautre dans des cas particuliers, et en prvoyant des dispositifs destins prvenir tout recours abusif la procdure dinsolvabilit, par exemple louverture dune procdure de redressement dans le but dviter ou de retarder la liquidation. 23. Pour ce qui est du choix de la procdure, certains tats prvoient que la partie qui demande louverture de la procdure dinsolvabilit a le choix au dpart entre la liquidation et le redressement. Lorsquune procdure de liquidation est engage par un ou plusieurs cranciers, la loi prvoit souvent un mcanisme permettant au dbiteur den demander la conversion en redressement quand cela est possible. Lorsque le dbiteur demande louverture dune procdure de redressement, de sa propre initiative ou aprs avoir t assign en liquidation par un crancier, il devrait, logiquement, tre statu dabord sur la demande de redressement. Pour protger les cranciers, cependant, certaines lois sur linsolvabilit prvoient la possibilit de convertir une procdure de redressement en procdure de liquidation ds lors quil est constat, soit au dbut de la procdure soit plus tard, que le redressement a peu de chances daboutir ou est vou lchec. Un autre moyen de protger les cranciers serait de fixer la dure maximale pendant laquelle une procdure de redressement peut tre mene contre le gr des cranciers.

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24. En rgle gnrale, bien quelles soient couramment prsentes comme distinctes, les procdures de redressement et de liquidation sont normalement utilises lune la suite de lautre. En dautres termes, une procdure de liquidation ne sera engage que si le redressement a peu de chances de russir ou si les efforts de redressement ont chou. Certains rgimes dinsolvabilit partent du principe quune entreprise devrait tre redresse et que la procdure de liquidation ne peut tre ouverte quen cas dchec de toutes les tentatives de redressement. Dans les rgimes dinsolvabilit qui prvoient la possibilit de convertir une procdure de redressement en procdure de liquidation, une demande cette fin peut tre prsente par le dbiteur, par les cranciers ou par le reprsentant de linsolvabilit, dans les circonstances dfinies par la loi, par exemple en cas dimpossibilit pour le dbiteur dacquitter lchance les dettes nes aprs lengagement de la procdure; de rejet du plan de redressement par les cranciers ou le tribunal; de manquement du dbiteur aux obligations rsultant dun plan approuv; ou de tentative du dbiteur de frauder ses cranciers. Sil est souvent possible de convertir une procdure de redressement en procdure de liquidation, la plupart des rgimes dinsolvabilit ne permettent pas de reconvertir ensuite celle-ci en redressement. 25. La difficult de dcider demble si le dbiteur devrait faire lobjet dune procdure de liquidation plutt que de redressement a conduit certains tats revoir leur loi sur linsolvabilit et remplacer les procdures distinctes par une procdure unitaire4. Dans la conception unitaire, la loi prvoit une priode initiale (gnralement appele priode dobservation qui, dans certaines lois existantes, peut durer jusqu trois mois) pendant laquelle on ne prjuge pas du sort final redressement ou liquidation de lentreprise. Le choix entre lune ou lautre issue nintervient quune fois que la situation financire du dbiteur a t value et quil a t dcid si le redressement est vraiment possible. Cette solution a principalement lavantage dtre simple sur le plan procdural, souple et potentiellement conomique. Une procdure unitaire simple peut galement encourager les dbiteurs connaissant des difficults financires y recourir rapidement, augmentant ainsi les chances de succs dun redressement. Elle peut toutefois avoir un inconvnient, savoir quentre le moment de la dcision douverture et celui du choix de la procdure scoule un laps de temps susceptible davoir des incidences sur lactivit du dbiteur et la valeur de ses actifs. Quelle que soit la faon dont la loi sur linsolvabilit est structure en ce qui concerne le redressement et la liquidation, elle devrait garantir quun dbiteur, une fois dans le systme, ne puisse en sortir sans que son avenir ait t dtermin dune manire ou dune autre.

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4 Si lon opte pour un systme unitaire, certaines modifications devront tre apportes aux diffrents lments essentiels de la loi sur linsolvabilit.

Premire partie: I. Principaux objectifs et structure dune loi sur linsolvabilit efficace et effective

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3. Articulation entre la loi sur linsolvabilit et les autres lois


26. Il faut examiner de faon plus gnrale comment la loi sur linsolvabilit sarticulera avec dautres rgles de droit matriel et si elle obligera les modifier. Il peut sagir notamment de lois sur le travail qui prvoient certaines protections en faveur des salaris, de lois qui restreignent les possibilits de recours la compensation (set-off) et la compensation globale (netting), de lois qui restreignent les conversions de crances en prises de participation et de lois qui imposent un contrle des changes ou un contrle des investissements trangers pouvant avoir une incidence sur le contenu du plan de redressement (voir contrats de travail, deuxime partie, chap. II, par. 145, et V, par. 72 et 73; compensation et compensation globale, deuxime partie, chap. II, par. 204 215; et contenu dun plan de redressement, deuxime partie, chap. IV, par. 18 22). Larticulation entre la loi sur linsolvabilit et ces autres rgles devrait tre claire et il faudrait, dans la mesure du possible, que la premire comporte des rfrences aux secondes. 27. Bien que le Guide lgislatif nexamine pas en dtail les questions relatives au cadre institutionnel, certaines dentre elles sont abordes brivement ciaprs. Nonobstant la diversit des questions de fond rsoudre, les lois sur linsolvabilit revtent un caractre trs procdural. Les rgles de procdure sont essentielles pour dterminer comment les rles doivent se rpartir entre les divers participants et en particulier qui prend les dcisions. Dans la mesure o la loi sur linsolvabilit confre en grande partie linfrastructure institutionnelle la responsabilit de prendre les dcisions essentielles, il est indispensable que cette infrastructure soit suffisamment dveloppe pour permettre de prendre les dcisions requises.

Recommandation 7 (par. 20)


7. Pour concevoir une loi sur linsolvabilit efficace et effective, il faudrait prendre en considration les lments communs suivants: a) Identification des dbiteurs pouvant faire lobjet dune procdure dinsolvabilit, y compris ceux auxquels il peut tre ncessaire dappliquer un rgime dinsolvabilit spcial; b) Dtermination du moment o la procdure dinsolvabilit peut tre ouverte et du type de procdure pouvant tre ouverte, de la partie autorise en demander louverture et du point de savoir si les critres douverture devraient diffrer en fonction de la partie qui prsente la demande; c) Mesure dans laquelle le dbiteur devrait tre autoris conserver le contrle de lentreprise aprs louverture de la procdure dinsolvabilit ou tre dessaisi et une partie indpendante (appele dans le Guide lgislatif le reprsentant de linsolvabilit) nomme pour superviser et grer lentreprise dbitrice, et distinction oprer cet gard entre liquidation et redressement;

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d) Identification des actifs du dbiteur qui feront lobjet de la procdure dinsolvabilit et qui constitueront la masse de linsolvabilit; e) Protection de la masse de linsolvabilit contre les actions des cranciers, contre le dbiteur lui-mme et contre le reprsentant de linsolvabilit et, lorsque les mesures de protection sappliquent aux cranciers garantis, manire dont la valeur conomique de leurs srets relles sera protge pendant la procdure dinsolvabilit; f) Manire dont le reprsentant de linsolvabilit peut traiter les contrats conclus par le dbiteur avant louverture de la procdure et dans lesquels ni le dbiteur ni son cocontractant ne se sont entirement acquitts de leurs obligations respectives; g) Mesure dans laquelle les droits compensation (set-off) ou compensation globale (netting) peuvent tre exercs ou seront protgs, en dpit de louverture de la procdure dinsolvabilit; h) Manire dont le reprsentant de linsolvabilit peut utiliser les actifs de la masse de linsolvabilit ou en disposer; i) Mesure dans laquelle le reprsentant de linsolvabilit peut annuler certains types doprations qui lsent les intrts des cranciers; j) Dans le cas dun redressement, laboration du plan de redressement et restrictions ventuelles imposer au contenu du plan, partie habilite laborer ce dernier et conditions requises pour son approbation et son excution; k) Droits et obligations du dbiteur; l) Devoirs et fonctions du reprsentant de linsolvabilit; m) Fonctions des cranciers et du comit des cranciers; n) Frais et dpenses lis la procdure dinsolvabilit; o) Traitement et classement des crances aux fins de la rpartition du produit de la liquidation; p) Rpartition du produit de la liquidation; q) Dcharge du dbiteur ou dissolution de son entreprise; et r) Fin de la procdure.

II. Mcanismes de rglement des difficults financires du dbiteur


A. Introduction
1. Le prsent chapitre examine les diffrents mcanismes qui ont t crs et se sont avrs utiles pour rsoudre les difficults financires du dbiteur, savoir notamment les procdures de redressement ou de liquidation menes conformment la loi sur linsolvabilit; les ngociations engages volontairement par le dbiteur avec ses cranciers et menes pour lessentiel en dehors de cette loi; et les procdures administratives mises en place dans un certain nombre de pays pour remdier, spcifiquement, aux problmes financiers systmiques dans le secteur bancaire. Ce dernier mcanisme est mentionn ici pour information seulement et il nest pas propos de ltendre linsolvabilit des dbiteurs exerant une activit conomique. De mme, les organismes dassistance chargs de superviser ces procdures administratives particulires ne devraient pas tre confondus avec les autorits qui pourraient tre tablies pour superviser des procdures dinsolvabilit conduites conformment la loi sur linsolvabilit concernant des dbiteurs conomiques et qui sont considres comme un tribunal au sens du Guide lgislatif.

B. Ngociations volontaires de restructuration


2. Les ngociations volontaires de restructuration ont t imagines il y a quelques annes par le secteur bancaire comme alternative aux procdures judiciaires de redressement menes conformment la loi sur linsolvabilit. Conduit et influenc par des banques et des organismes financiers oprant internationalement, ce type de ngociation sest progressivement tendu, bien qu des degrs divers, un nombre considrable de pays si certains disent y recourir rarement, dans dautres la plupart des redressements seraient oprs par ce moyen. Cette situation peut, jusqu un certain point, reflter lexistence (ou labsence) de ce qui est parfois qualifi de culture du sauvetage savoir la mesure dans laquelle les participants estiment que ce type de ngociation est susceptible de russir, mme si sur le plan formel il est dpourvu de certaines caractristiques de la procdure rgie par la loi sur linsolvabilit, telles que larrt des poursuites des cranciers. 3. Le recours aux ngociations volontaires de restructuration se limite gnralement aux socits en difficult financire ou insolvables qui ont des dettes importantes envers des banques et des bailleurs de fonds. Lobjectif est de parvenir un accord contractuel la fois entre les prteurs eux-mmes et entre ceux-ci et le dbiteur en vue de la restructuration de lentreprise dbitrice, avec ou sans rorganisation du financement. Ce type de ngociation peut tre un moyen de confrer de la souplesse un rgime de linsolvabilit en rduisant la
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charge de travail des tribunaux, en incitant les cranciers ragir plus rapidement quils ne pourraient le faire normalement dans une procdure judiciaire dinsolvabilit et en vitant lopprobre qui est souvent associe linsolvabilit. Le succs de ngociations volontaires, bien quelles ne se fondent pas sur les dispositions de la loi sur linsolvabilit, dpend dans une trs large mesure de lexistence dune loi sur linsolvabilit efficace et effective et dun cadre institutionnel1 prvoyant des sanctions susceptibles dy contribuer. Si le dbiteur et ses cranciers bancaires et financiers nen profitent pas pour se runir et entamer volontairement ces ngociations, ils peuvent invoquer la loi sur linsolvabilit, avec les inconvnients que cela peut comporter pour lun comme pour les autres en termes de retards, de cot et de rsultat. 4. De nombreux systmes juridiques envisagent la possibilit pour un dbiteur de conclure avec certains ou lensemble de ses cranciers un accord ou un arrangement de restructuration de son entreprise ou de ses dettes, qui ne sera pas rgi par la loi sur linsolvabilit mais pourra ltre, par exemple, par le droit des contrats, le droit des socits ou le droit commercial, le droit de la procdure civile ou encore, dans certains cas, par la rglementation bancaire pertinente. Cependant, quelques pays nautorisent pas la conclusion de ce type daccord ou darrangement par voie extrajudiciaire ou en dehors du cadre de la loi sur linsolvabilit. Certaines lois considreraient les mesures associes de telles ngociations volontaires comme suffisantes pour que les tribunaux fassent une dclaration dinsolvabilit. De mme, un certain nombre de pays, du fait quils imposent au dbiteur lobligation de demander louverture dune procdure judiciaire dinsolvabilit dans un certain dlai aprs la survenue dun certain vnement caractristique de linsolvabilit, limitent le recours aux ngociations volontaires aux cas dans lesquels les conditions formelles pour louverture de la procdure ne sont pas remplies. Malgr ces restrictions, il semble que, dans ces pays, les banques et autres cranciers aient souvent recours diverses techniques pour parvenir une forme ou une autre de redressement des dbiteurs en dehors de la loi sur linsolvabilit.

1. Conditions pralables ncessaires


5. Un certain nombre de conditions bien dfinies doivent tre runies au dpart pour assurer lefficacit des ngociations volontaires de restructuration. Ces conditions peuvent tre notamment les suivantes: a) Sommes importantes dues un certain nombre de grandes banques ou autres institutions financires; b) Incapacit actuelle ou imminente du dbiteur de payer ces sommes;

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Voir lexamen du cadre institutionnel au chapitre III ci-dessous.

Premire partie: II. Mcanismes de rglement des difficults financires du dbiteur

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c) Acceptation de lide quil peut tre prfrable de ngocier un accord entre le dbiteur et les prteurs mais aussi entre les prteurs eux-mmes afin de rsoudre les difficults financires du dbiteur; d) Recours ventuel au refinancement, aux garanties et dautres techniques commerciales relativement complexes pour modifier, ramnager ou restructurer les dettes ou lentreprise dbitrice elle-mme; e) Possibilit dappliquer rapidement et effectivement la loi sur linsolvabilit si le processus de ngociation ne peut tre engag ou choue; f) Perspective dune solution plus avantageuse pour toutes les parties par la ngociation que par le recours direct et immdiat la loi sur linsolvabilit (en partie parce que le rsultat de la ngociation est soumis au contrle des parties prenantes et que le processus est moins onreux et peut tre men bien rapidement sans perturber lactivit du dbiteur); g) Le dbiteur na pas besoin dune remise de ses dettes commerciales ou des avantages dune procdure judiciaire dinsolvabilit, tels que larrt automatique des poursuites ou la possibilit de rejeter des dettes trop lourdes; et h) Conditions fiscales avantageuses ou neutres sappliquant au redressement tant dans le pays du dbiteur que dans les pays des cranciers trangers.

2. Principaux lments
6. Pour que des ngociations volontaires de restructuration soient efficaces, il faut suivre un certain nombre dtapes et faire appel diverses comptences. Les principaux lments de ce processus sont examins ci-dessous. a) Engager les ngociations

7. Les ngociations volontaires consistent essentiellement runir le dbiteur et tous les cranciers, ou du moins les principaux, un ou plusieurs dentre eux devant engager le processus (car ils ne peuvent sappuyer ni sur une loi ni sur un organisme dassistance pour engager, imposer ou faciliter les ngociations). Un dbiteur pourrait tre rticent entamer un dialogue avec les cranciers, ou du moins avec lensemble de ceux-ci, et les cranciers, soucieux de leur propre situation, peuvent montrer peu dintrt pour des ngociations collectives. Cest alors que peuvent tre invoques la possibilit et lefficacit de recours individuels par les cranciers ou dune procdure judiciaire dinsolvabilit pour encourager la mise en route et la progression de ces ngociations. En effet, un dbiteur qui persiste ne pas participer ce processus peut faire lobjet de procdures individuelles de recouvrement ou dexcution, voire dune procdure dinsolvabilit, quil ne pourra empcher daboutir ni retarder. Les cranciers, de leur ct, peuvent galement se trouver soumis une procdure judiciaire dinsolvabilit qui les empchera dexercer leurs droits individuels et ne sera peut-tre pas le meilleur moyen de recouvrer leurs crances. Il est donc

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capital de crer un cadre dans lequel le dbiteur et ses cranciers peuvent ensemble rechercher et ngocier un accord de rglement des difficults financires du premier. b) Coordonner les participants dsigner un crancier chef de file et constituer un comit de restructuration

8. Les ngociations volontaires devraient faire intervenir toutes les parties principales; en gnral, la participation du groupe des prteurs et parfois des principaux cranciers qui peuvent tre concerns par un accord volontaire de restructuration est essentielle pour les ngociations. Pour mieux coordonner ces dernires, on charge souvent un crancier principal de lorientation, de lorganisation, de la gestion et de ladministration du processus. Ce crancier fait en gnral rapport un comit reprsentatif de tous les cranciers (comit de restructuration) et peut apporter une aide et rpercuter les propositions concernant le dbiteur. c) Convenir dune trve

9. Pour permettre la poursuite de lactivit de lentreprise, disposer de suffisamment de temps pour obtenir et analyser les informations sur le dbiteur ainsi que formuler et valuer des propositions visant rsoudre ses difficults financires, il peut tre ncessaire de parvenir un accord contractuel de suspension des actions prjudiciables tant du dbiteur que des principaux cranciers. Cet accord devrait porter en gnral sur une priode dfinie, le plus souvent courte, moins que cela ne convienne pas dans un cas particulier. d) Recourir des conseillers

10. Une restructuration volontaire se droule rarement, sinon jamais, sans lintervention dexperts et de conseillers indpendants de divers domaines (par exemple, droit, comptabilit, rglementation financire et commerciale, marketing). Si lon peut penser que ces interventions entraneront des cots inutiles et constitueront une ingrence dans les affaires du dbiteur et des cranciers ainsi quune perte de contrle, il nen est pas moins ncessaire en gnral de disposer dinformations vrifies par des experts indpendants ainsi que de plans de refinancement, de restructuration, de gestion et dexploitation labors par des professionnels, qui sont essentiels pour assurer le succs des ngociations. e) Assurer des liquidits et un flux de trsorerie appropris

11. Un dbiteur qui se porte candidat des ngociations volontaires de restructuration aura souvent besoin de conserver laccs ses lignes de crdit existantes ou de bnficier de nouveaux crdits. Il se peut que loctroi de crdits par les cranciers garantis existants ne prsente aucun problme. Dans le cas

Premire partie: II. Mcanismes de rglement des difficults financires du dbiteur

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contraire, toutefois, et si de nouveaux crdits sont ncessaires, il sera peut-tre difficile den garantir le remboursement si les ngociations chouent. Mais alors que la loi sur linsolvabilit pourra rgler cette question en attribuant une forme ou une autre de priorit ou de sret ces prts en cours (voir deuxime partie, chap. II, par. 100 104), elle ne stendra gnralement pas un accord conclu dans le cadre de ngociations volontaires. 12. Les cranciers qui participent ces ngociations peuvent nanmoins convenir entre eux que si lun ou plusieurs dentre eux octroient de nouveaux crdits, les autres cderont leur rang afin que les nouveaux crdits soient rembourss avant leurs propres crances. Ainsi, si les ngociations de restructuration aboutissent, il y aura entre ces cranciers un accord contractuel pour le remboursement du nouveau financement apport. Mais si elles chouent et que lentreprise dbitrice est liquide, le crancier qui a consenti un nouveau crdit peut se retrouver avec une crance chirographaire ( moins quune sret relle nait t constitue) et ntre que partiellement rembours au mme titre que les autres cranciers chirographaires2. f) Accs des informations sur le dbiteur

13. Laccs des informations compltes et exactes sur le dbiteur est essentiel pour permettre une valuation correcte de la situation financire de ce dernier et la soumission de propositions aux cranciers concerns. Les informations sur lactif, le passif et les affaires du dbiteur devront tres mises la disposition de tous les cranciers concerns, mais devront peut-tre rester confidentielles, sauf si elles sont dj publiques. g) Traiter avec les cranciers

14. La complexit des intrts des cranciers pose souvent des problmes dlicats dans les ngociations volontaires. On ne peut prendre en compte ces intrts divergents et persuader les cranciers qui ont dj engag lencontre du dbiteur une action en recouvrement ou en excution de participer aux ngociations que si celles-ci ont des chances daboutir un meilleur rsultat ou si la menace dune procdure judiciaire dinsolvabilit dissuade les cranciers de faire valoir leurs droits individuellement. 15. Dans de nombreux cas, cependant, il sera impossible (voire inutile) de faire participer tous les cranciers aux ngociations, soit en raison de leur nombre et de leurs intrts divergents, soit parce quil sera contre-productif dassocier auxdites ngociations des cranciers auxquels le dbiteur ne doit que de petites sommes ou qui nont ni les comptences ni les connaissances commerciales ncessaires pour y prendre une part active ou encore qui ne souhaitent pas participer. Si les cranciers qui relvent de ces catgories
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Voir deuxime partie, chap. V, par. 55 61, sur le dclassement des crances.

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peuvent souvent tre tenus lcart, on ne peut pour autant les ignorer, car ils peuvent tre importants pour la poursuite de lactivit de lentreprise (en tant que fournisseurs de biens ou services essentiels ou parce quils participent des parties essentielles du processus de production de lentreprise dbitrice) et quaucune rgle ne peut les contraindre accepter la dcision de la majorit. 16. Dans un accord volontaire de restructuration, les cranciers commerciaux et les petits cranciers sont souvent intgralement rembourss. Si cette situation semble rvler une ingalit de traitement, elle peut tre juge commercialement rationnelle par le groupe des principaux cranciers. Une autre solution est de faire accepter par les principaux cranciers un plan de restructuration qui servira ensuite de base une procdure de redressement sous le contrle dun tribunal laquelle participeront dautres cranciers (on parle parfois ce propos de plan prtabli (pre-packaged) et, dans le prsent Guide, de procdure de redressement acclre voir deuxime partie, chap. IV, par. 76 94). Ce plan peut ensuite lier les autres cranciers. Mais sans un rgime judiciaire de linsolvabilit efficace, ce rsultat ne pourrait tre obtenu dans de telles circonstances.

3. Rgles et lignes directrices pour une restructuration volontaire


17. Pour faciliter la conduite de ngociations volontaires de restructuration et, en particulier, pour traiter les problmes mentionns plus haut dans le cas dentreprises multinationales complexes, un certain nombre dorganisations ont labor des principes et des lignes directrices non contraignants. On citera par exemple la mthode dite de Londres, qui peut tre dcrite comme un cadre informel adopt avec le soutien de la Banque dAngleterre pour des oprations lances par des banques et dautres prteurs pour aider provisoirement une entreprise ou un groupe en difficult financire, dans lattente dune ventuelle restructuration. Dans cette mthode, les banques commerciales sont instamment invites soutenir leurs dbiteurs en situation financire difficile. Les dcisions relatives lavenir long terme des dbiteurs ne devraient tre prises que sur la base dinformations compltes, partages entre toutes les banques et les autres parties qui participeraient un accord sur ce point. Des moratoires et des accords de cession de rang facilitent loctroi dun financement provisoire et les banques essaient de sentendre avec les autres cranciers pour dcider collectivement sil faudrait sauver financirement lentreprise dbitrice et, dans laffirmative, quelles conditions. Des mthodes analogues et, dans certains cas, des lignes directrices, ont t labores par les banques centrales dautres pays. 18. Une des organisations internationales ayant entrepris des travaux dans ce domaine est INSOL International, qui a labor des principes pour une approche globale des accords de rglement amiable faisant intervenir plusieurs cranciers (Statement of Principles for a Global Approach to Multi-Creditor

Premire partie: II. Mcanismes de rglement des difficults financires du dbiteur

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Workouts). Ces principes ont pour but dacclrer les ngociations volontaires de restructuration et daccrotre leurs chances de russite en expliquant aux diverses catgories de cranciers comment procder sur la base de rgles convenues dun commun accord.

C. Procdures dinsolvabilit
19. Deux principaux types de procdures se retrouvent dans la majorit des lois sur linsolvabilit le redressement et la liquidation. 20. La sparation ou distinction traditionnelle entre ces deux types de procdures peut tre quelque peu artificielle et risque de crer une polarisation et une rigidit inutiles. Elle ne tient pas compte, par exemple, des cas quil est difficile de ranger dans lun ou lautre type, cest--dire ceux dans lesquels un mode souple de rglement de la situation financire du dbiteur a des chances de donner le meilleur rsultat, tant pour le dbiteur que pour les cranciers, pour ce qui est de la maximisation de la valeur de la masse de linsolvabilit. Ainsi, on qualifie parfois de redressement un mode particulier de prservation et ventuellement daugmentation de la valeur de la masse dans le cadre dune procdure de liquidation, notamment lorsque la loi prvoit que la liquidation sopre par cession de lentreprise un repreneur en vue de la poursuite de lactivit. Dans ce cas, le terme redressement dsigne simplement une technique autre que la liquidation traditionnelle (cest--dire la vente ou ralisation pure et simple et spare des actifs) utilise pour tirer de la masse de linsolvabilit la valeur la plus leve possible. Aux fins de cette vente ou ralisation, la loi sur linsolvabilit devra peut-tre mnager une certaine souplesse, dont sont gnralement dpourvues les lois qui dfinissent la liquidation comme une vente aussi rapide que possible des actifs et autorisent le maintien de lentreprise uniquement dans ce but. Certaines lois, par exemple, permettent effectivement au reprsentant de linsolvabilit de vendre ou de raliser les actifs du dbiteur des conditions plus avantageuses que dans la liquidation. De mme, le redressement peut exiger la vente dlments importants de lentreprise du dbiteur ou dboucher sur la liquidation ou la vente de lentreprise une nouvelle socit et sur la dissolution de lentreprise dbitrice existante. 21. Pour ces raisons, il est souhaitable que la loi sur linsolvabilit ne se contente pas de donner le choix entre un seul type de redressement troitement dfini et une procdure de liquidation strictement traditionnelle. La notion de redressement pouvant recouvrir divers types darrangements, il est souhaitable que la loi sur linsolvabilit adopte une approche non directive et facilite des arrangements qui permettront de crer davantage de valeur pour les cranciers que la liquidation de lentreprise dbitrice.

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22. Dans son analyse des dispositions essentielles dun rgime de linsolvabilit efficace et effectif, le Guide lgislatif se focalise sur la procdure de redressement, dune part, et sur la procdure de liquidation, dautre part. Ce faisant, il ne cherche pas indiquer une prfrence pour des types particuliers de procdures ou pour la faon dont ces procdures devraient tre intgres dans une loi sur linsolvabilit, mais plutt comparer les lments essentiels des diffrents types de procdures et promouvoir une approche axe sur la maximisation du rsultat pour les parties concernes et non sur des types de procdures strictement dfinis. Le lgislateur peut atteindre cet objectif en incorporant dans la loi sur linsolvabilit les lments judiciaires traditionnels dune faon qui assure le maximum de souplesse.

1. Procdure de redressement
23. En tant que procdure visant sauver un dbiteur ou, dfaut, une activit, le redressement peut revtir plusieurs formes et sa conception, son acceptation et son application varient sans doute bien davantage que la liquidation dun pays lautre. Par souci de simplicit, le terme redressement est employ dans le Guide dans un sens large pour dsigner le type de procdure dont lobjectif ultime est de permettre au dbiteur de surmonter ses difficults financires et de reprendre ou de poursuivre ses activits commerciales normales (mme sil peut, dans certains cas, dboucher sur une rduction des activits de lentreprise, sa cession une autre socit en vue de la poursuite de lactivit ou sa liquidation). 24. Toutes les entreprises dbitrices qui donnent des signes de faiblesse ou connaissent de graves difficults financires sur un march concurrentiel ne devraient pas ncessairement tre liquides; une entreprise dbitrice qui a des perspectives raisonnables de survie (par exemple, qui exerce une activit potentiellement rentable) devrait se voir donner une chance, lorsque lon peut dmontrer quil est plus intressant (et par consquent plus avantageux long terme pour les cranciers) de maintenir ensemble son activit essentielle et dautres de ses composantes. Les procdures de redressement visent accorder un rpit au dbiteur pour lui permettre de surmonter ses problmes temporaires de liquidits ou un problme plus permanent de surendettement et lui donner, si ncessaire, la possibilit de restructurer ses dettes et ses relations avec les cranciers. Lorsque le redressement est possible, il aura gnralement la prfrence des cranciers si la valeur tire de la poursuite des activits de lentreprise dbitrice augmente celle de leurs crances. 25. Le redressement, toutefois, nimplique pas que toutes les parties intresses doivent tre entirement protges ni quelles devraient tre rtablies dans la position financire ou commerciale qui aurait t la leur si lentreprise ntait pas devenue insolvable. Il ne signifie pas que lentreprise dbitrice sera compltement remise sur pied ou que ses cranciers seront

Premire partie: II. Mcanismes de rglement des difficults financires du dbiteur

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totalement dsintresss, ni que les propritaires et les dirigeants de lentreprise insolvable maintiendront et prserveront leurs positions respectives. Les dirigeants peuvent tre dmis et remplacs, les droits des actionnaires rduits nant, une partie des salaris licencis et les fournisseurs perdre un de leurs dbouchs. En gnral, cependant, le redressement implique que, quel que soit le type de plan, de dispositif ou darrangement convenu, les cranciers recevront au bout du compte un montant plus lev que si lentreprise dbitrice devait tre liquide. 26. Parmi les autres facteurs qui justifient le recours au redressement figure le fait que lconomie moderne a considrablement rduit les possibilits de maximisation de la valeur des actifs du dbiteur par voie de liquidation. Dans les cas o le savoir-faire technique et la clientle sont plus importants que les actifs corporels pour la poursuite de lactivit, la prservation des ressources humaines et des relations daffaires sont des lments essentiels de la valeur qui ne peuvent tre raliss par voie de liquidation. En outre, les procdures de redressement ont plus de chance de servir lintrt conomique long terme, puisquelles encouragent les dbiteurs agir avant que leurs difficults financires ne deviennent graves. Enfin, des considrations sociales et politiques militent en faveur de lexistence de procdures de redressement qui protgent, par exemple, les salaris dune entreprise dbitrice en difficult. 27. Un redressement peut prendre diffrentes formes. Il peut sagir dun simple accord concernant les dettes (appel concordat) par lequel, par exemple, les cranciers conviennent de recevoir un certain pourcentage de leurs crances et de se considrer ainsi pleinement, compltement et dfinitivement dsintresss. Le dbiteur voit ainsi ses dettes rduites et, redevenu solvable, il peut poursuivre ses activits. Il peut aussi sagir dune procdure complexe prvoyant, par exemple, la restructuration des dettes (par exemple, par lextension de la dure du prt et du dlai de remboursement, le report du paiement des intrts ou le changement de lidentit des prteurs); la possibilit de convertir une partie des crances en prises de participation moyennant une rduction (ou mme la disparition) des participations existantes; la possibilit de vendre les actifs non essentiels; et larrt des activits non rentables. Le choix du mode de redressement est gnralement fonction de la taille de lentreprise et de la complexit de la situation du dbiteur. 28. Bien que le redressement ne soit pas aussi rpandu dans les lois sur linsolvabilit que la liquidation et ne puisse pas, de ce fait, suivre un modle commun, un certain nombre dlments clefs ou essentiels peuvent tre dgags: a) Soumission du dbiteur la procdure (de son plein gr ou la demande des cranciers), qui peut comporter ou non un contrle ou une surveillance judiciaire;

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b) Interdiction ou suspension automatique et obligatoire des actions et des poursuites de tous les cranciers contre les actifs du dbiteur pendant une dure limite; c) Continuation de lactivit du dbiteur, par la direction en place, par un administrateur indpendant ou par les deux la fois; d) laboration dun plan contenant des propositions quant au traitement des cranciers, des actionnaires et du dbiteur lui-mme; e) Examen, vote et acceptation du plan par les cranciers; f) ventuellement, approbation ou homologation judiciaire du plan accept; et g) Excution du plan. 29. Les avantages du redressement sont de plus en plus accepts, et de nombreuses lois sur linsolvabilit contiennent des dispositions relatives aux procdures judiciaires de redressement. La mesure dans laquelle on a recours, pour atteindre les objectifs du redressement, une procdure judiciaire plutt qu une forme ou une autre de ngociations volontaires, varie selon les pays. En tout tat de cause, il est gnralement admis que lexistence dune procdure de liquidation dans la loi sur linsolvabilit peut faciliter le redressement dune entreprise dbitrice en incitant la fois les cranciers et les dbiteurs trouver un accord appropri dans le cadre dun plan de redressement. 30. Il y a toutefois souvent une corrlation entre la gravit des difficults financires que connat le dbiteur, lintrication de ses arrangements commerciaux et la complexit de la solution approprie. Si, par exemple, une seule banque ou un petit nombre de banques et de cranciers institutionnels sont impliqus, il est probable que le dbiteur pourra ngocier avec eux un accord volontaire de restructuration et rsoudre ses difficults sans faire intervenir ses cranciers commerciaux et sans quil soit ncessaire douvrir une procdure dans le cadre de la loi sur linsolvabilit. Lorsque la situation financire est plus complexe et exige la participation dun grand nombre de cranciers de types diffrents, un plus grand formalisme peut tre ncessaire pour trouver une solution qui satisfasse les intrts et objectifs diffrents de ces cranciers, puisque les accords volontaires de restructuration doivent gnralement tre adopts lunanimit des participants pour avoir effet. Dans ces cas, louverture dune procdure de redressement dans le cadre de la loi sur linsolvabilit peut aider atteindre lobjectif souhait lorsquelle permet dimposer un plan approuv par la majorit requise de cranciers une minorit de cranciers qui ny est pas favorable. Dans certains cas, les procdures conduites conformment la loi sur linsolvabilit sont efficaces prcisment parce quelles sont rgies par cette loi, qui impose sa discipline aux participants tout en leur offrant une certaine protection. Dans dautres cas, les ngociations volontaires russissent parce quelles ne sont pas soumises une rglementation et sont ainsi exemptes des lenteurs et des cots qui dcoulent gnralement dune telle rglementation.

Premire partie: II. Mcanismes de rglement des difficults financires du dbiteur

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31. Attendu quil est souvent impossible, comme cela est indiqu plus haut, de parvenir un accord au moyen de ngociations volontaires de restructuration du fait que les cranciers peuvent faire excuter leurs droits individuellement et quil est ncessaire dobtenir leur consentement unanime pour modifier les conditions de certaines catgories de crances, certains tats ont adopt diffrents types de mcanismes, notamment des mcanismes antrieurs linsolvabilit ou pralables la procdure dinsolvabilit (pre-insolvenvy ou pre-packaged), pour faire face ces situations. La procdure de redressement acclre, examine dans le Guide, suit dans cette optique la procdure de redressement, mais de manire simplifie en combinant des ngociations volontaires de restructuration, dans le cadre desquelles un plan est ngoci et approuv par une majorit des cranciers concerns, et une procdure de redressement ouverte conformment la loi sur linsolvabilit pour obtenir lhomologation de ce plan par le tribunal afin de lier les cranciers opposants. Elle vise rduire au minimum les frais et les lenteurs associs au redressement judiciaire et constitue un moyen de faire approuver un plan de restructuration ngoci volontairement par un dbiteur avec tout ou partie de ses cranciers mme en labsence daccord unanime. Elle permet aussi dutiliser lapprobation du plan de restructuration obtenue dans le cadre des ngociations volontaires pour mener bien un redressement qui liera tous les cranciers, tout en apportant ceux-ci les protections prvues par la loi sur linsolvabilit. Ce type de procdure est examin plus en dtail dans la deuxime partie, chapitre IV, par. 76 94. 32. Une solution diffrente visant faciliter un rglement amiable avec les cranciers, consiste autoriser un dbiteur demander au tribunal de nommer un conciliateur. Ce dernier na pas de pouvoirs particuliers, mais peut demander au tribunal dimposer un arrt des voies dexcution tous les cranciers sil estime quune telle mesure favoriserait la conclusion dun accord de rglement. Pendant la dure de larrt, le dbiteur ne peut faire aucun paiement pour sacquitter de dettes existantes ( lexception des salaires) ni disposer daucun actif en dehors du cours normal des affaires. La procdure se termine lorsquun accord est conclu soit avec tous les cranciers soit (sous rserve de lapprobation du tribunal) avec les principaux dentre eux; dans ce dernier cas, le tribunal peut maintenir larrt pour tous les cranciers non participants en accordant au dbiteur un dlai de grce allant jusqu deux ans.

2. Liquidation
33. Le type de procdure appel liquidation est rgi par la loi sur linsolvabilit et prvoit habituellement la prise en charge des actifs du dbiteur par une autorit publique (gnralement, mais pas ncessairement, un tribunal judiciaire agissant par lintermdiaire dune personne nomme cette fin), en vue de mettre un terme lactivit commerciale du dbiteur, de raliser les actifs non montaires et de rpartir ensuite le produit de la vente ou de la

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ralisation des actifs proportionnellement entre les cranciers. Les lois sur linsolvabilit exigent gnralement que les actifs soient vendus ou raliss sparment aussi rapidement que possible. Certaines autorisent cependant que lentreprise soit cde par units de production ou en vue de la poursuite de son activit, ce qui dans dautres lois nest permis que dans le redressement. La liquidation aboutit habituellement la dissolution ou la disparition du dbiteur en tant que personne morale commerciale et sa dcharge en tant que personne physique. 34. Dun pays lautre, les procdures de liquidation sont souvent trs similaires dans leur conception, leur acceptation et leur application, et se droulent normalement suivant le schma ci-aprs: a) Saisie dun tribunal ou dun autre organe comptent soit par le dbiteur soit par les cranciers; b) Dcision ou jugement prononant la liquidation du dbiteur; c) Nomination dune personne indpendante charge de conduire et dadministrer la liquidation; d) Fermeture de lentreprise du dbiteur, si celle-ci ne peut tre cde en vue de la poursuite de lactivit, et dessaisissement des propritaires et des dirigeants et licenciement des salaris; e) Vente ou ralisation des actifs du dbiteur, sparment ou en vue de la poursuite de lactivit; f) Dcisions sur les crances des cranciers; g) Rpartition des fonds disponibles entre les cranciers (suivant un certain ordre de priorit); et h) Dissolution du dbiteur, lorsquil sagit dune socit ou dun autre type de personne morale, ou dcharge, dans le cas dune personne physique. 35. Un certain nombre de considrations juridiques et conomiques justifient la liquidation. En gros, on peut considrer quune entreprise commerciale qui nest pas comptitive dans une conomie de march devrait tre limine. Lun des principaux signes du manque de comptitivit dune entreprise est le fait quelle satisfait un des critres dinsolvabilit, savoir quelle est dans lincapacit de payer ses dettes leur chance ou que son passif dpasse son actif. Plus prcisment, le recours une procdure de liquidation peut tre considr comme une faon de rgler les problmes entre cranciers (lorsque les actifs dun dbiteur insolvable ne sont pas suffisants pour dsintresser tous les cranciers, chacun deux aura tout intrt prendre des dispositions pour recouvrer sa crance avant que dautres cranciers ne fassent de mme) et dimposer une discipline qui est un lment essentiel dune relation dbiteurcranciers durable. Une procdure de liquidation ordonne et efficace permet de rgler les problmes entre cranciers en mettant en branle une procdure collective qui vise viter les actions qui, tout en tant considres par les diffrents cranciers comme servant au mieux leurs intrts, aboutissent en fait

Premire partie: II. Mcanismes de rglement des difficults financires du dbiteur

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une perte de valeur pour lensemble des cranciers. Une procdure collective est conue pour assurer un traitement quitable aux cranciers, en accordant un traitement identique ceux qui se trouvent dans la mme situation, et pour maximiser la valeur des actifs du dbiteur dans lintrt de tous les cranciers. On parvient normalement ce rsultat en imposant un arrt des poursuites qui empche les cranciers dexercer leurs droits individuels contre le dbiteur et en nommant une personne indpendante qui a essentiellement pour mission de maximiser la valeur des actifs du dbiteur avant rpartition entre les cranciers. 36. Un mcanisme ordonn et relativement prvisible dexcution des droits collectifs des cranciers peut galement apporter ces derniers un lment de prvisibilit au moment o ils dcident doctroyer des prts et, dune manire plus gnrale, favoriser les intrts de tous les acteurs conomiques en facilitant loffre de crdit et le dveloppement des marchs financiers. Cela ne signifie pas quune loi sur linsolvabilit devrait faire fonction de mcanisme dexcution des droits de chaque crancier, encore quil y ait un lien manifeste et important entre mcanismes dexcution et mcanismes de rglement de linsolvabilit. Lefficacit et leffectivit des procdures dexcution individuelle des droits des cranciers viteront ces derniers davoir recourir la procdure dinsolvabilit dans ce but, dautant quen gnral, les rgles de preuve, le cot et la complexit de cette procdure nen font pas un instrument appropri cette fin. Cela tant, une procdure dinsolvabilit efficace garantira quen cas dchec des mcanismes de recouvrement des crances, les cranciers disposeront dune ultime voie de recours susceptible dinciter un dbiteur rcalcitrant payer tel ou tel crancier.

D. Procdures administratives
37. Ces dernires annes, un certain nombre de pays touchs par la crise ont mis au point des formes structures semi-officielles de procdures dinsolvabilit, largement inspires par les banques tatiques ou centrales, pour traiter les problmes financiers systmiques au sein du systme bancaire. Ces procdures ont t conues selon un modle similaire. Premirement, dans chaque cas, un organisme dassistance est charg dencourager et, en partie, de coordonner et dadministrer la procdure afin de fournir lincitation et la motivation ncessaires son droulement. Deuximement, chaque procdure sappuie sur un accord entre banques commerciales dans lequel les participants conviennent de suivre une srie de rgles concernant les socits dbitrices qui ont des dettes envers une ou plusieurs des banques et qui peuvent participer la procdure. Ces rgles indiquent la marche suivre et les conditions imposer en cas de tentative de redressement de la socit. Dans certains des pays, une socit dbitrice qui cherche ngocier un redressement dans le cadre dune telle procdure est tenue de se soumettre ces rgles. Troisimement, des dlais sont fixs pour diverses parties de la procdure et, dans certains cas, des accords de principe peuvent tre soumis au tribunal comptent en vue de

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louverture dune procdure de redressement conformment la loi sur linsolvabilit. De plus, un pays a cr un organisme spcial auquel la loi confre des pouvoirs extrmement tendus lui permettant dacqurir des prts improductifs auprs du secteur bancaire et financier puis dimposer des procdures extrajudiciaires une socit dbitrice dfaillante, y compris un redressement forc ou impos. 38. Ces procdures ne sont pas examines dans le Guide lgislatif car, dune part, elles sont relativement complexes et supposent llaboration de rgles et de rglements spciaux et, dautre part, elles concernent des cas particuliers de dfaillance systmique.

III. Cadre institutionnel


1. Une loi sur linsolvabilit fait partie intgrante dun systme plus vaste de droit commercial. Sa bonne application exige dans une trs large mesure que ce systme mais galement le cadre institutionnel charg de ladministrer soient bien dvelopps. Les choix oprs loccasion de llaboration ou de la rforme dune loi sur linsolvabilit devront donc tre fonction des capacits dont disposent les institutions en place. Le rgime de linsolvabilit ne produira les effets voulus que si les tribunaux et les agents chargs de lappliquer ont les moyens ncessaires pour garantir aux personnes devant en bnficier le maximum defficacit, de rapidit et dquit. Lorsque ces moyens institutionnels font dfaut, il est trs souhaitable que la rforme de la loi sur linsolvabilit saccompagne dune rforme institutionnelle, dans laquelle on mettra en balance les cots dtablissement et de maintien du cadre institutionnel ncessaire et les avantages dun rgime efficace et effectif qui inspire confiance au public. Si le Guide lgislatif na pas pour vocation dexaminer dans le dtail comment mettre en place ou accrotre ces capacits institutionnelles, on peut nanmoins formuler un certain nombre dobservations gnrales1. 2. Dans la plupart des pays, les procdures dinsolvabilit sont administres par un organe judiciaire, savoir gnralement par des tribunaux de commerce ou des tribunaux de droit commun ou, plus rarement, par des tribunaux spcialiss dans la faillite. Dans certains pays, les juges sont spcialiss dans les questions dinsolvabilit, dont ils soccupent exclusivement, alors que dans dautres, ces questions ne sont quun aspect de leur travail. Dans quelques pays, des organes non judiciaires ou quasi judiciaires remplissent la mme fonction que les tribunaux dans dautres pays. 3. Lorsquon labore une loi sur linsolvabilit, il peut tre souhaitable de se demander dans quelle mesure les tribunaux seront tenus de superviser la
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1 Un certain nombre dorganisations internationales sattachent renforcer les capacits institutionnelles. Le Guide na pas pour objet de raliser une tude exhaustive de ces organisations, mais citera seulement quelques exemples: INSOL International fournit une formation et une assistance technique aux praticiens de linsolvabilit, aux juges, aux lgislateurs et aux prteurs au moyen de confrences, de cours spciaux et de recherches techniques; la Banque asiatique de dveloppement aide les pays amliorer le fonctionnement des institutions publiques, en particulier des tribunaux, des organes de rglementation et des ministres de la justice, par la cration de centres de formation juridique et la diffusion sur le Web de supports de formation et de travaux de recherche juridique; la Banque mondiale, qui reconnat limportance dinstitutions efficaces pour le dveloppement durable, aide les pays clients dans laction quils mnent pour renforcer leurs capacits institutionnelles en leur proposant des prts, des valuations, un assistance technique et des produits dinformation; le Fonds montaire international organise des formations, des ateliers et des sminaires spcialiss lintention des autorits des pays membres pour les aider renforcer leur infrastructure juridique et amliorer le fonctionnement de leur systme judiciaire, lorsque ces aspects revtent une importance sur le plan macroconomique. Des informations plus dtailles peuvent tre obtenues auprs de ces organisations.

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procdure et si leur participation peut ou non tre limite en ce qui concerne diffrentes phases de la procdure ou tre contrebalance par lintervention dautres parties, telles que les cranciers et le reprsentant de linsolvabilit. Cette question revt une importance particulire lorsque la loi sur linsolvabilit fait obligation aux juges de trancher rapidement des questions dinsolvabilit dlicates (qui comportent souvent des aspects commerciaux) et que la capacit du systme judiciaire est limite, que ce soit en raison de sa taille, dune insuffisance gnrale de ressources ou dun manque de connaissance et dexprience des types de questions pouvant se poser dans le cadre de linsolvabilit. 4. Afin de rduire les fonctions remplies par le tribunal et prvoir galement les freins et contrepoids ncessaires, une loi sur linsolvabilit peut assigner des fonctions spcifiques dautres participants, tels que le reprsentant de linsolvabilit et les cranciers, ou une autre autorit, telle quun organisme de rglementation de linsolvabilit ou des entreprises. Une loi sur linsolvabilit peut autoriser le reprsentant de linsolvabilit, par exemple, prendre des dcisions sur un certain nombre de questions, comme la vrification et ladmission des crances, la ncessit dun financement postrieur louverture de la procdure, la remise des actifs grevs sans valeur pour la masse, la vente dactifs importants, lengagement dactions en annulation et le traitement des contrats, sans que le tribunal soit tenu dintervenir, sauf en cas de litige concernant lune de ces questions. Cette solution nest possible que sil existe un corps de professionnels suffisamment qualifis pour sacquitter des fonctions de reprsentant de linsolvabilit. La loi peut galement autoriser les cranciers donner leur avis au reprsentant de linsolvabilit ou approuver certaines de ses dcisions, concernant par exemple la vente dactifs importants ou lobtention dun financement aprs louverture de la procdure, sans que le tribunal ait intervenir, sauf en cas de litige. Une loi sur linsolvabilit peut indiquer les dcisions devant tre soumises lapprobation du tribunal, telles que loctroi dun droit de priorit sur les cranciers garantis existants pour lobtention dun financement postrieur louverture de la procdure. 5. Pour quun tribunal puisse traiter les questions commerciales parfois complexes se posant dans les affaires dinsolvabilit, il ne lui suffit gnralement pas davoir la connaissance et lexprience de certaines pratiques juridiques et commerciales; il faut galement que cette connaissance et cette exprience soient rgulirement mises jour. Sagissant des comptences des organes judiciaires, laccent doit tre mis avant tout sur la formation thorique et sur la formation pratique continue du personnel des tribunaux, savoir non seulement des juges mais galement des greffiers et autres auxiliaires de justice, si lon veut que les organes judiciaires puissent traiter effectivement et efficacement toutes les procdures dinsolvabilit dont ils sont saisis. 6. Un autre problme li la fonction de supervision pouvant tre exerce par le tribunal dans les affaires dinsolvabilit est ltablissement dun quilibre,

Premire partie: III. Cadre institutionnel

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dans la loi sur linsolvabilit, entre les lments obligatoires et les lments discrtionnaires. Si des lments obligatoires, comme louverture automatique de la procdure ou larrt automatique des poursuites, peuvent apporter un degr lev de scurit et de prvisibilit au dbiteur et aux cranciers et limiter les questions devant tre examines par les tribunaux, ils risquent galement dentraner une certaine rigidit sils sont trop nombreux. Une approche discrtionnaire permet au tribunal dexaminer les faits et circonstances, en tenant compte des prcdents, de lintrt gnral, des intrts des personnes qui seront concernes par sa dcision et des conditions du march, mais elle peut galement lui compliquer la tche lorsquil na pas la connaissance ou lexprience requise pour procder cet examen ou ne dispose pas des ressources ncessaires pour agir rapidement. Lorsque la loi sur linsolvabilit prvoit lhomologation dun plan de redressement par le tribunal, par exemple, il nest pas souhaitable de demander ce dernier de se lancer dans une valuation conomique complexe de la faisabilit ou de lopportunit du plan. Il vaut mieux quil se borne vrifier la rgularit du processus dapprobation et dautres points prcis et sen remettre aux cranciers qui ont suffisamment de discernement sur le plan commercial pour dcider en connaissance de cause dapprouver le plan. Lorsquune loi sur linsolvabilit confre un pouvoir discrtionnaire un organe dcisionnel, par exemple un tribunal, il est prfrable quelle fournisse galement des indications suffisantes sur lexercice appropri de ce pouvoir, en particulier lorsque se posent des questions conomiques ou commerciales. Cette approche est conforme lobjectif gnral de transparence et de prvisibilit des procdures dinsolvabilit. 7. Ladquation de linfrastructure judiciaire et, en particulier, des ressources dont disposent les tribunaux connaissant des affaires dinsolvabilit peut avoir une influence dterminante sur lefficacit avec laquelle sont traites ces affaires et sur la dure de la procdure. Cest l un aspect dont il faudra probablement tenir compte pour dterminer si la loi sur linsolvabilit devrait imposer des dlais pour la conduite de certaines parties de la procdure. Si linfrastructure judiciaire nest pas en mesure de satisfaire avec diligence lobligation qui lui est faite de veiller au respect des dlais par les parties et la progression rapide de la procdure, linsertion de telles dispositions dans la loi ne permettra pas dassurer lefficacit et leffectivit voulues au rgime de linsolvabilit. Les rgles de procdure seront galement importantes et des rgles bien conues aideront les tribunaux et les professionnels chargs des affaires dinsolvabilit remdier de manire efficace et ordonne la situation conomique du dbiteur, en rduisant les retards pouvant entraner une dprciation des actifs de ce dernier et compromettre les chances de succs de la procdure (quil sagisse dune liquidation ou dun redressement). Ces rgles contribueront galement assurer une certaine prvisibilit et une certaine uniformit dans le traitement des affaires dinsolvabilit. 8. Lapplication dun rgime de linsolvabilit dpend non seulement des tribunaux mais galement des professionnels intervenant dans la procdure,

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quil sagisse des reprsentants de linsolvabilit, des conseillers juridiques, des comptables, des experts en valuation ou autres consultants. Ladoption de normes professionnelles et la formation peuvent aider renforcer les capacits dans ce domaine. Il peut tre indiqu de dterminer quelles fonctions prsentent un caractre strictement public et devraient par consquent tre exerces par le secteur public, de manire inspirer la confiance ncessaire pour que le rgime de linsolvabilit soit efficace, et quelles fonctions, par exemple celle de reprsentant de linsolvabilit, peuvent tre accomplies par des personnes du secteur priv participant la procdure si des mesures dincitation appropries sont prvues.

Deuxime partie Dispositions essentielles dune loi sur linsolvabilit efficace et effective
1. La deuxime partie du Guide lgislatif sattache au contenu de la loi sur linsolvabilit et aux lments essentiels qui sont considrs comme ncessaires pour que la procdure dinsolvabilit mene en vertu de cette loi soit efficace et effective. Dans la mesure du possible, le Guide traite de ces lments dans un ordre qui suit le droulement de la procdure dinsolvabilit. 2. Le chapitre premier analyse les critres de demande douverture et douverture de la procdure. Le chapitre II tudie les effets de louverture de la procdure dinsolvabilit sur le dbiteur et ses actifs, notamment la constitution dune masse de linsolvabilit, la protection et la prservation de cette masse, lutilisation et la disposition des actifs, le financement postrieur louverture, le traitement des contrats, lapplication des dispositions dannulation, les droits compensation (set-off), les contrats financiers et la compensation globale (netting). Le chapitre III examine les rles du dbiteur et du reprsentant de linsolvabilit et leurs diverses obligations et fonctions, ainsi que les mcanismes destins faciliter la participation des cranciers. Bien que les questions relatives au redressement soient abordes tout au long du Guide, le chapitre IV examine, en particulier, celles qui sont lies la proposition et lapprobation du plan de redressement et aux procdures de redressement acclres. Le chapitre V est consacr aux diffrents types de crances des cranciers et leur traitement, ainsi qu ltablissement de priorits aux fins de la rpartition. Le chapitre VI traite des questions lies la conclusion de la procdure dinsolvabilit, notamment la dcharge et la clture. Les questions dinsolvabilit internationale sont abordes dans la Loi type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale et le Guide pour son incorporation dans le droit interne (voir annexe III).

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I. Demande douverture et ouverture


A. Admissibilit et comptence 1. Admissibilit: dbiteurs auxquels doit sappliquer une loi sur linsolvabilit
1. Avant dlaborer une loi sur linsolvabilit visant les dbiteurs engags dans des activits conomiques1 (avec ou sans but lucratif), il importe de dterminer et de dfinir clairement les dbiteurs auxquels elle sappliquera, en sachant que ceux qui en seront exclus ne bnficieront pas des protections quelle offre mais ne seront pas non plus soumis la discipline quelle impose. Do lintrt de concevoir une loi prvoyant peu dexceptions. Llaboration de dispositions sur ladmissibilit, pour une loi sur linsolvabilit, soulve deux questions fondamentales. Il faut, dune part, dterminer si cette loi devrait tablir une distinction entre les dbiteurs personnes physiques et les dbiteurs prenant la forme dentreprises ou de socits responsabilit limite ou dautres personnes morales, chacune de ces catgories soulevant non seulement des considrations de politique gnrale diffrentes mais aussi des considrations dordre social et autre. Il faut, dautre part, dterminer quelles catgories de dbiteurs devront ventuellement tre exclues. 2. Les tats adoptent diffrentes approches quant au champ dapplication de leur loi sur linsolvabilit. Certains choisissent dappliquer la mme loi lensemble des dbiteurs, certaines exceptions prs, telles que celles examines ci-dessous. Dautres distinguent entre personnes physiques et personnes morales et prvoient une loi diffrente pour chaque catgorie. Dautres encore font une distinction entre personnes morales et personnes physiques selon quelles ont une activit conomique (ou de consommation). Parmi ces derniers, certains ont une loi sur linsolvabilit des commerants, dfinis comme des personnes exerant des activits conomiques titre professionnel ou des socits constitues conformment la lgislation commerciale et dautres entits exerant rgulirement des activits conomiques. Enfin, des pays prvoient aussi dans leur loi des procdures diffrentes selon le montant des dettes et plusieurs ont labor des rgimes dinsolvabilit spciaux pour diffrents secteurs conomiques, en particulier lagriculture.
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1 Le terme activits conomiques devrait tre interprt au sens large de manire englober les questions dcoulant de toutes relations contractuelles ou non impliquant une activit conomique. Ces relations comprendraient, sans sy limiter, les oprations suivantes: fourniture ou change de marchandises ou de services; accord de distribution; reprsentation commerciale; affacturage, crdit-bail; construction dusines; services consultatifs; ingnierie; octroi de licence; investissement; financement; opration bancaire; assurance; accord dexploitation ou concession; coentreprise et autres formes de coopration industrielle ou commerciale; et transport de marchandises ou de voyageurs par air, mer, par chemin de fer ou route.

Deuxime partie: I. Demande douverture et ouverture

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a)

Personnes physiques exerant des activits conomiques

3. Les politiques applicables lendettement et linsolvabilit des particuliers reposent souvent sur des considrations culturelles qui ne jouent pas autant lorsquil sagit de dbiteurs exerant une activit conomique, par exemple la faon dont lendettement personnel est peru; possibilit dapporter une aide en cas de surendettement; effets de la faillite sur le statut social des particuliers; ncessit de conseiller et dduquer les particuliers endetts; et fait de permettre au dbiteur de prendre un nouveau dpart en lui accordant une dcharge (effacement de tout ou partie de certaines dettes aprs la clture de la procdure voir chap. VI, par. 1 13). En revanche, les politiques applicables linsolvabilit des commerants se limitent gnralement des considrations conomiques et commerciales, telles que limportance du rle jou par lentreprise dans lconomie; le besoin de prserver et dencourager lactivit conomique et entrepreneuriale; et la ncessit de favoriser loffre de crdits et de protger les cranciers. 4. Les intrts des personnes physiques exerant une activit conomique (y compris, par exemple, les socits en participation et les entreprises individuelles) diffrent de ceux des consommateurs, du moins en ce qui concerne certains aspects de leur endettement. Cependant, il est souvent difficile de distinguer entre endettement priv et endettement professionnel dune personne physique pour dterminer le rgime lui appliquer en cas dinsolvabilit. Pour faciliter la distinction, on peut se fonder sur diffrents critres, par exemple sur la nature de lactivit exerce, le montant des dettes et le lien entre ces dernires et lactivit conomique. Certains lments constituent des indicateurs de participation une activit conomique, comme par exemple limmatriculation de lentreprise en tant quentit professionnelle ou autre forme dentit commerciale; le fait que celle-ci corresponde un type de personne morale prvu dans la lgislation commerciale; la nature de ses activits habituelles; et les informations concernant son chiffre daffaires ainsi que son actif et son passif. 5. De nombreux tats appliquent leur loi sur linsolvabilit commerciale aux personnes physiques exerant une activit conomique. Lexprience dautres tats montre que, si les activits commerciales des personnes physiques font partie intgrante de lactivit conomique, il est souvent prfrable de les soumettre au rgime de linsolvabilit des personnes physiques car, en dfinitive, le dirigeant dune entreprise individuelle exercera son activit sans aucune limitation de responsabilit, ce qui le laissera personnellement et indfiniment tenu des dettes de son entreprise. Dans ces cas se posent galement de dlicates questions concernant la dcharge, notamment celle du dlai dattente exig pour la libration du dbiteur et celle des obligations pouvant ou non tre teintes. Les dettes inextinguibles sont gnralement lies des problmes personnels, tels que des rglements dans des procdures de divorce ou des obligations dentretien vis--vis denfants.

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6. En outre, le fait de soumettre les personnes physiques au rgime de linsolvabilit commerciale risque, dans certains tats, den gner lapplication en raison de la faon dont la socit peroit linsolvabilit personnelle, quelle quen soit la nature. Il est souhaitable, lors de llaboration dune loi traitant de linsolvabilit professionnelle, de prendre en considration ces diffrents points, en tenant compte de la manire dont lactivit conomique est gnralement exerce dans un tat donn, ainsi que de lexistence et de lefficacit des lois sur linsolvabilit traitant des personnes physiques. Dans de nombreux tats, par exemple, lactivit conomique est exerce presque exclusivement par des personnes physiques, et les exclure de la loi sur linsolvabilit limiterait considrablement le fonctionnement et lefficacit de cette dernire. Dans dautres, cest la loi sur linsolvabilit personnelle qui traite spcifiquement de linsolvabilit des personnes physiques exerant une activit conomique, qui sont exclues du rgime de linsolvabilit commerciale. 7. Le Guide lgislatif se concentre sur la conduite dactivits conomiques par des personnes tant morales que physiques, quelle que soit la structure juridique choisie pour exercer ces activits, et que celles-ci soient menes avec ou sans but lucratif 2. Il indique les cas dans lesquels des dispositions supplmentaires ou diffrentes seront ncessaires si la loi sur linsolvabilit sapplique aux personnes physiques. b) Entreprises publiques

8. Une loi sur linsolvabilit peut sappliquer toutes les catgories de dbiteurs, privs ou publics, exerant des activits conomiques, en particulier aux entreprises publiques qui affrontent la concurrence sur le march comme des entits conomiques ou commerciales part entire et qui ont les mmes intrts commerciaux et conomiques que les entreprises prives. Ne sont pas viss ici les tats, les collectivits territoriales, les communes et autres organes ou autorits publiques analogues, sauf sil sagit dentreprises publiques fonctionnant comme des entreprises commerciales. 9. Le fait quune entreprise appartient ltat ne saurait en soi tre un motif suffisant pour lexclure du champ dapplication de la loi sur linsolvabilit, bien quun certain nombre de pays adoptent effectivement cette approche. Lorsque ltat joue diffrents rles lgard de lentreprise, non seulement en tant que propritaire, mais aussi en tant que prteur et principal crancier, les incitations commerciales normales ne joueront pas, les solutions de compromis seront sans doute difficiles trouver et la probabilit dun conflit dintrts est trs forte. Lapplication du rgime de linsolvabilit ces entreprises a donc lavantage de les soumettre la discipline de ce rgime, de montrer clairement que le soutien financier de ltat ne sera pas illimit et de contribuer rduire les conflits dintrts au minimum.
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2

Seraient incluses, par exemple, les activits conomiques menes des fins caritatives.

Deuxime partie: I. Demande douverture et ouverture

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10. Des exceptions la rgle consistant appliquer une loi gnrale sur linsolvabilit de telles entreprises sont parfois ncessaires lorsque ltat a dcid de garantir formellement les engagements de ces entreprises, lorsque le traitement des entreprises publiques sinscrit dans le cadre dun changement de politique macroconomique, par exemple un vaste programme de privatisation, ou lorsque les entreprises publiques interviennent dans des secteurs sensibles de lconomie, comme la fourniture de services essentiels ou dutilit publique (tels que leau et llectricit). Dans ces cas, une lgislation indpendante rgissant les questions pertinentes, y compris linsolvabilit, peut se justifier. Le Guide naborde pas les questions se rapportant spcifiquement ce type de lgislation. c) Dbiteurs exigeant un traitement particulier

11. Bien quil puisse tre souhaitable dtendre la protection et la discipline dune loi sur linsolvabilit au plus grand nombre possible de dbiteurs, un traitement distinct peut tre accord certains dentre eux qui ont un caractre spcialis, comme les banques et les compagnies dassurance, les entreprises fournissant des services essentiels et les socits de courtage en valeurs mobilires ou en produits de base. Ces catgories de dbiteurs font trs frquemment lobjet, dans les lois sur linsolvabilit, dexceptions qui se justifient gnralement par la rglementation dtaille laquelle ces entreprises sont souvent soumises en dehors du contexte de linsolvabilit. Pour traiter linsolvabilit de ces dbiteurs, des dispositions particulires peuvent tre prvues dans la rglementation dont ils font lobjet, ou des rgles spciales tre incluses dans la loi gnrale sur linsolvabilit. Le Guide lgislatif nexamine pas expressment les considrations associes linsolvabilit de ces dbiteurs ni celle des consommateurs.

2. Comptence
12. Le dbiteur doit, outre exercer une activit commerciale ou conomique, avoir un lien suffisant avec ltat pour tre soumis sa loi sur linsolvabilit. La plupart du temps, le problme de lapplicabilit de celle-ci ne se posera pas, car le dbiteur sera un national ou un rsident de ltat et y exercera son activit conomique par lintermdiaire dune structure juridique immatricule ou incorpore sur son territoire. Mais, lorsque le lien entre le dbiteur et ltat doit tre tabli, les lois sur linsolvabilit prvoient diffrents critres, dont la prsence, sur le territoire, du centre des intrts principaux, dun tablissement ou dactifs du dbiteur. a) Centre des intrts principaux

13. Bien que certaines lois sur linsolvabilit appliquent des critres tels que ltablissement principal, la CNUDCI a adopt, dans sa Loi type sur

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linsolvabilit internationale, celui de centre des intrts principaux du dbiteur pour dterminer o doit tre ouverte la procdure principale pour ce dbiteur. Ce critre est aussi employ dans le Rglement (CE) n 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procdures dinsolvabilit. La Loi type de la CNUDCI ne dfinit pas le terme; le Rglement de la CE (13e considrant) indique quil devrait correspondre au lieu o le dbiteur gre habituellement ses intrts et qui est donc vrifiable par les tiers. Un critre appropri serait celui qui est retenu au paragraphe 3 de larticle 16 de la Loi type et larticle 3 du Rglement, savoir que, sauf preuve contraire, le sige statutaire ou, dans le cas dun particulier, la rsidence habituelle du dbiteur est prsum tre le centre de ses intrts principaux. Un dbiteur ayant le centre de ses intrts principaux dans un tat devrait tre soumis la loi sur linsolvabilit de cet tat. 14. Nonobstant ladoption du critre du centre des intrts principaux, il peut arriver quun dbiteur ayant des actifs dans plus dun tat satisfasse aux conditions requises pour tre soumis la loi sur linsolvabilit de plusieurs tats, en raison des diffrents critres dadmissibilit ou des diffrentes interprtations du mme critre, do la possibilit de procdures dinsolvabilit dans chacun de ces tats. Il serait alors indiqu davoir une lgislation fonde sur la Loi type de la CNUDCI pour rgler les questions de coordination et de coopration. Pour ce qui est de lapplication des diffrents critres, la Loi type met laccent sur la primaut du centre des intrts principaux et de la procdure principale, mais admet que dautres critres, tels que la prsence dactifs, peuvent tre retenus pour ouvrir une procdure interne non principale afin de traiter les actifs locaux une fois reconnue la procdure trangre principale3. b) tablissement

15. Certaines lois disposent quune procdure dinsolvabilit peut tre ouverte dans un tat o le dbiteur a un tablissement. Le terme tablissement est dfini larticle 2 de la Loi type de la CNUDCI comme dsignant tout lieu doprations o le dbiteur exerce de faon non transitoire une activit conomique avec des moyens humains et des biens ou des services. Larticle 2 du Rglement de la CE contient une dfinition similaire, qui ne fait toutefois pas rfrence aux services. En substance donc, un tablissement est un lieu o sexerce une activit sans tre ncessairement le centre des intrts principaux. Cette dfinition, tout comme celle du centre des intrts principaux, est importante pour la structure gnrale de la Loi type de la CNUDCI et pour le traitement des cas dinsolvabilit internationale car elle sert de critre pour la reconnaissance des procdures trangres et lapplication des mesures disponibles. Dans de nombreux pays, les dirigeants dun tablissement insolvable seront personnellement responsables envers les cranciers moins quils nengagent une procdure dinsolvabilit. Ltablissement est donc un
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Loi type de la CNUDCI, art. 28 (voir annexe III).

Deuxime partie: I. Demande douverture et ouverture

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critre ncessaire pour un rgime dinsolvabilit national et le traitement des actifs de ce dbiteur dans un tat particulier. 16. Le Rglement de la CE dispose galement quune procdure dinsolvabilit (dite procdure secondaire) peut tre ouverte dans un tat o le dbiteur a un tablissement. En rgle gnrale, cette procdure se limitera la liquidation des actifs du dbiteur qui sont situs sur le territoire de cet tat. Selon la nature de lactivit du dbiteur et les actifs concerns, ltablissement pourrait, dans un nombre limit de cas, servir de critre pour louverture dune procdure de redressement. c) Prsence dactifs

17. Certaines lois disposent quune procdure dinsolvabilit peut tre ouverte par ou contre un dbiteur qui a ou a eu des actifs sur le territoire dun tat sans exiger que ce dbiteur y ait un tablissement ou le centre de ses intrts principaux. La Loi type de la CNUDCI ne prvoit pas la reconnaissance des procdures trangres ouvertes dans ce cas, mais elle prvoit louverture dune procdure locale fonde sur la prsence dactifs dans un tat reconnaissant la procdure trangre principale pour les actifs en question4. 18. On peut sans doute faire une distinction entre une procdure de liquidation et une procdure de redressement ouverte dans un tat o le dbiteur a des actifs; si la prsence dactifs peut tre un motif appropri pour ouvrir une procdure de liquidation de certains actifs situs dans un tat, elle nest peuttre pas suffisante pour justifier louverture dune procdure de redressement, en particulier lorsque la procdure entame dans le centre des intrts principaux vise la liquidation ou que les actifs en question sont limits. Bien quun pays puisse effectivement prvoir que la prsence dactifs est un motif suffisant pour ouvrir une procdure de redressement (applicable aux actifs du dbiteur o quils se trouvent), cette option nest pas souvent disponible. Si une procdure est ouverte contre un dbiteur multinational en raison de la prsence dactifs, une coordination sera gnralement ncessaire avec dautres tats o le dbiteur aura le centre de ses intrts principaux et, ventuellement, des tablissements. En tant que critre, la prsence dactifs risque par consquent de poser des problmes de conflit de juridictions, notamment lventualit de procdures multiples, et des questions de coordination entre ces procdures et de coopration entre les tats, qui sont traits dans la Loi type de la CNUDCI. d) Tribunaux comptents

19. Une question supplmentaire, en ce qui concerne la comptence, est de savoir quel tribunal est comptent pour ouvrir une procdure dinsolvabilit et
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4 Loi type de la CNUDCI, art. 28, et Guide pour son incorporation, par. 184 187 (voir annexe III).

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rgler les questions qui surgissent dans le cours de cette procdure. Il se peut que le mme tribunal dun tat donn soit comptent pour ces deux aspects ou que des tribunaux diffrents soient comptents pour diffrentes questions. Pour accrotre la transparence et faciliter le recours la loi sur linsolvabilit dans lintrt des dbiteurs, des cranciers et des tiers (en particulier lorsquils sont dun pays tranger), il faudrait indiquer clairement dans la loi quels tribunaux sont comptents pour quelles fonctions. Si la loi sur linsolvabilit ne comporte peut-tre pas toujours de dispositions prcisant quels tribunaux sont comptents pour les procdures dinsolvabilit, il pourrait tre utile dy faire figurer une rfrence aux dispositions dautres lois spcifiant la comptence des tribunaux.

Recommandations 8 13
Objet des dispositions lgislatives Lobjet des dispositions concernant ladmissibilit et la comptence est de dterminer: a) Les catgories de dbiteurs qui sont soumis la loi sur linsolvabilit; b) Les catgories de dbiteurs qui peuvent tre exclus de la loi sur linsolvabilit; c) Les dbiteurs qui ont un lien suffisant avec un tat pour tre soumis la loi sur linsolvabilit; et d) Les tribunaux qui sont comptents pour ouvrir et conduire la procdure dinsolvabilit. Contenu des dispositions lgislatives Admissibilit (par. 1 11) 8. La loi sur linsolvabilit devrait rgir les procdures dinsolvabilit contre tous les dbiteurs, personnes physiques ou morales, y compris les entreprises publiques5, qui exercent des activits conomiques, avec ou sans but lucratif. 9. Les exclusions du champ dapplication de la loi sur linsolvabilit devraient tre limites et clairement indiques dans cette dernire6. Comptence (par. 12 18) 10. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier quels dbiteurs ont un lien suffisant avec ltat pour tre soumis ses dispositions. Diffrentes approches peuvent tre adoptes pour dterminer les facteurs de rattachement appliquer,
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5 Le Guide nest pas cens sappliquer linsolvabilit des tats, des collectivits territoriales, des communes et autres entits analogues, sauf si ceux-ci sont des entreprises publiques. 6 Des organisations troitement rglementes, comme les banques et les compagnies dassurance, ncessiteront peut-tre un traitement particulier qui pourrait tre prvu dans un rgime de linsolvabilit distinct ou dans des dispositions spciales insres dans la loi gnrale sur linsolvabilit. Certaines entreprises publiques, comme celles qui oprent dans des secteurs sensibles de lconomie, pourraient galement tre exclues.

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mais les motifs pour lesquels un dbiteur peut tre soumis la loi sur linsolvabilit devraient tre notamment les suivants7: a) b) Le centre de ses intrts principaux est situ dans cet tat; ou Il a un tablissement dans cet tat.

11. La loi sur linsolvabilit devrait prsumer que, sauf preuve contraire, le centre des intrts principaux est situ, sagissant dune personne morale, dans ltat o celle-ci a son sige statutaire, et, sagissant dune personne physique, dans ltat o celle-ci a sa rsidence habituelle. 12. La loi sur linsolvabilit devrait dfinir le terme tablissement comme dsignant tout lieu doprations o le dbiteur exerce de faon non transitoire une activit conomique avec des moyens humains et des biens ou des services8. Tribunaux comptents (par. 19) 13. La loi sur linsolvabilit devrait indiquer clairement (ou inclure une rfrence la loi applicable qui dtermine) quel tribunal est comptent pour ouvrir et conduire la procdure dinsolvabilit, y compris pour connatre des questions se posant pendant son droulement.

B. Ouverture de la procdure 1. Introduction


20. Le critre douverture dune procdure dinsolvabilit tient une place centrale dans llaboration dune loi sur linsolvabilit. Constituant la base sur laquelle une procdure dinsolvabilit peut tre ouverte, il permet de dterminer quels dbiteurs peuvent sappliquer les mcanismes de protection et de discipline de la loi et qui dbiteur, cranciers ou autres parties peut former une demande douverture. 21. En principe, il est souhaitable que le critre douverture soit transparent et certain, quil rende laccs la procdure dinsolvabilit commode, conomique et rapide pour inciter les entreprises en difficult financire ou insolvables lengager volontairement. Il est galement souhaitable dassurer une certaine souplesse en proposant diffrents types de procdures (redressement et liquidation), en facilitant laccs la procdure la plus adapte un dbiteur particulier et en permettant la conversion entre les diffrentes procdures. Un accs restrictif peut dcourager tant les dbiteurs que les cranciers, tandis quun retard peut avoir un effet prjudiciable sur la valeur des actifs et les
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7 La prsente recommandation indique les motifs minimums et non exclusifs de louverture dune procdure dinsolvabilit. Dautres motifs, tels que la prsence dactifs, sont utiliss dans certains pays, mais ne sont pas recommands: voir plus haut, par. 17 et 18, et Guide pour lincorporation de la Loi type de la CNUDCI (annexe III), par. 184 187. 8

Loi type de la CNUDCI, art. 2 f) (voir annexe III).

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chances de succs de la procdure dinsolvabilit, en particulier dans les cas de redressement. La facilit daccs doit tre contrebalance par des mesures appropries visant prvenir tout abus de la procdure. Comme exemples dabus, on peut citer les demandes prsentes par des dbiteurs qui nont pas de difficults financires mais cherchent tirer parti des mesures de protection prvues par la loi sur linsolvabilit, telles que larrt automatique des poursuites, retarder le remboursement de ses cranciers ou y chapper, et les demandes prsentes par des cranciers concurrents du dbiteur, dans le but de dstabiliser lentreprise de ce dernier et dobtenir ainsi un avantage comptitif9. 22. Le critre spcifique remplir pour quune procdure dinsolvabilit puisse tre ouverte diffre selon les lois. Un certain nombre dentre elles en prvoient plusieurs et font une distinction entre liquidation et redressement, de mme quentre les demandes prsentes par un dbiteur et celles prsentes par un ou plusieurs cranciers.

2. Critres douverture
a) Critre de la liquidit, du flux de trsorerie ou de la cessation gnrale des paiements

23. Un critre frquemment retenu pour louverture dune procdure dinsolvabilit est le critre de la liquidit, du flux de trsorerie ou de la cessation gnrale des paiements, qui suppose que le dbiteur ne paie plus ses cranciers et quil naura pas suffisamment de trsorerie pour honorer ses obligations leur chance dans le cours normal de ses affaires. Les indicateurs de la cessation gnrale des paiements peuvent tre notamment le fait que le dbiteur ne paie pas son loyer, ses taxes, les salaires, les charges sociales, ses fournisseurs et dautres dpenses essentielles de lentreprise. En tant que tel, ce critre met les facteurs dterminants la porte des cranciers. Il vise dclencher la procdure dinsolvabilit un stade suffisamment prcoce des difficults financires du dbiteur pour limiter autant que possible la dispersion de ses actifs et viter une course aux actifs entre les cranciers qui provoquerait le dmembrement de son entreprise au dtriment de lensemble des cranciers. Le fait dautoriser louverture de la procdure seulement lorsque le dbiteur peut apporter la preuve dune insolvabilit sur la base du bilan (celui-ci faisant apparatre un passif suprieur lactif voir ci-dessous), ne fera que retarder linvitable et diminuer les sommes recouvres. 24. Une question se poser propos du critre de la cessation gnrale des paiements est de savoir si lincapacit de payer des dettes leur chance ne tient pas simplement un problme passager de trsorerie ou de liquidits dans
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9 Ce point est examin plus avant dans le contexte du rejet de la demande douverture et labandon de la procdure, voir plus loin par. 61 63 et 79.

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une entreprise par ailleurs viable. Sur les marchs actuels, la concurrence peut contraindre les acteurs conomiques accepter temporairement des bnfices toujours plus bas, voire des pertes, pour devenir comptitifs et conserver ou gagner des parts de march. Il faudra examiner les faits dans chaque cas, mais il est souhaitable quune loi sur linsolvabilit donne des orientations au tribunal pour laider dterminer si le critre douverture a ou non t rempli, de manire viter un constat prmatur dinsolvabilit. b) Critre du bilan

25. Un autre critre est celui du bilan, un excdent du passif sur lactif tant le signe de difficults financires. Mais ce critre a un inconvnient pratique: comme il repose sur des informations dtenues par le dbiteur, les autres parties peuvent rarement tablir la situation financire relle de ce dernier avant que ces difficults ne soient devenues bien relles et souvent insurmontables. Aussi les cranciers ne peuvent-ils pas y recourir aisment pour former leur demande. En outre, ce critre peut donner une ide inexacte de la situation financire du dbiteur, car il met laccent sur un aspect essentiellement comptable de la manire dont les actifs devraient tre valus (par exemple valeur de liquidation par opposition valeur dexploitation). Il conduit aussi se demander si le bilan du dbiteur est fiable et sil donne une indication exacte de laptitude de ce dernier payer, en particulier lorsque les normes comptables et les techniques dvaluation aboutissent des rsultats qui ne refltent pas la juste valeur marchande10 des actifs du dbiteur ou lorsque les marchs ne sont pas suffisamment dvelopps ou stables pour tablir cette valeur le mme problme pouvant se poser en particulier avec les entreprises de service qui, selon ce critre, peuvent paratre techniquement insolvables en raison dune insuffisance dactifs, mme si en fait elles sont viables. Inversement, une entreprise peut avoir un bilan positif sans disposer du flux de trsorerie ncessaire pour son exploitation. 26. Ce critre peut galement entraner des retards et des difficults en matire de preuve, car il exigerait gnralement quun expert examine les livres, pices comptables et donnes financires11 pour dterminer la juste valeur marchande
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10 La juste valeur marchande dsigne gnralement la valeur que lon peut raisonnablement esprer obtenir dune vente aux conditions du march, dans laquelle le vendeur nest pas contraint de vendre ni lacheteur dacheter. En labsence de vente effective, la valeur sera quelque peu approximative car tablie partir de suppositions concernant les conditions de vente des actifs en question. Pour rduire les approximations, on a mis au point des techniques permettant de dterminer cette valeur par rfrence la vente dentreprises et dactifs comparables ou partir dun multiple de la capacit bnficiaire de lentreprise. Lorsque les actifs ne peuvent tre facilement vendus, faute de march ou en raison de la saturation du march existant, cette valeur est difficile dterminer. 11 La valeur comptable dun actif est le montant qui lui est attribu des fins comptables. Elle est gnralement calcule partir de la valeur initiale dacquisition ajuste en fonction de diffrents facteurs (dprciation, amortissement et rvaluation la baisse pour tenir compte du prix actuel du march ou, ventuellement, la hausse conformment aux principes comptables). Bien que des rgles internationales en matire dinformation financire aient t labores par

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de lentreprise, ce qui sera particulirement difficile lorsque la comptabilit nest pas correctement tenue ou facilement accessible. Le critre du bilan conduit donc souvent ouvrir une procdure une fois quun redressement nest plus possible et peut priver le dbiteur de la possibilit quil aurait de dsintresser collectivement ses cranciers sil poursuivait son activit, ce qui peut compromettre lobjectif de maximisation de la valeur. Par consquent, il ne sera peut-tre pas suffisamment fiable pour dfinir lui seul linsolvabilit et il sera sans doute souhaitable de lappliquer en mme temps que le critre de la cessation des paiements. Dans ce cas, il peut aider dfinir linsolvabilit en mettant laccent sur le point de savoir si les actifs, quelle que soit la manire dont ils sont valus, seront suffisants pour honorer les engagements du dbiteur, y compris les obligations qui ne sont pas encore venues chance. c) Dfinition du critre douverture

27. Les lois sur linsolvabilit combinent de diffrentes manires le critre de la cessation gnrale des paiements et le critre du bilan pour tablir un critre douverture. Certaines appliquent le critre de la cessation gnrale des paiements pur et simple, savoir que le dbiteur doit tre incapable dhonorer ses obligations leur chance. Dautres y ajoutent des exigences supplmentaires: par exemple, que la cessation des paiements traduise des difficults financires durables, que la solvabilit du dbiteur soit menace et quil soit juste et quitable de liquider son entreprise. Plus les lments ajouts au critre douverture sont nombreux, plus il sera difficile dy satisfaire, en particulier lorsquil sagit dlments subjectifs. Le risque est que des demandes douverture soient contestes, ce qui entranera des retards, des incertitudes et des dpenses. De leur ct, les critres qui sont relativement simples et directs peuvent avoir tendance englober plus de cas, ce qui peut cependant tre compens par le fait quils sont plus faciles appliquer. 28. Une autre approche consiste combiner le critre de la cessation des paiements et le critre du bilan. Une loi, par exemple, exige non seulement que le dbiteur ait cess de payer, mais aussi quil soit surendett, le surendettement tant dtermin, par exemple, par son incapacit rembourser ses dettes leur chance du fait que son passif est suprieur son actif. Une approche combinant les deux critres peut faciliter louverture lorsque les informations sur lexistence dune dfaillance gnrale font dfaut et donner un tableau plus complet de la situation financire actuelle et future du dbiteur. Par exemple, le critre du bilan peut faciliter la prise en considration des dettes non chues,
_______________ lInternational Accounting Standards Board, il est important de noter quil ny a pas de lignes directrices comptables universellement acceptes indiquant sur quelle base les actifs devraient tre valus des fins comptables. En outre, il se peut que la valeur comptable des actifs aux fins de la comptabilit de gestion diffre de la valeur figurant dans les tats financiers vrifis de fin dexercice. Autrement dit, la valeur comptable des actifs peut navoir que peu de rapport ou tre sans rapport avec la valeur pour laquelle ils pourraient tre raliss pour satisfaire les cranciers.

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que le critre de la cessation des paiements ne prendrait pas en compte, alors quelles jouent un rle trs important, par exemple, pour les chances de succs dun redressement. 29. Une loi sur linsolvabilit peut adopter un critre unique pour linsolvabilit, auquel cas le critre de la cessation des paiements est un moyen efficace daccder la procdure dinsolvabilit; le critre du bilan, ainsi quil a t not plus haut, prsente un certain nombre dinconvnients et ne devrait pas tre utilis seul. Une loi sur linsolvabilit peut aussi combiner ces deux critres. Dans ce cas, la procdure peut tre ouverte si lun ou lautre des deux est rempli. i) Insolvabilit imminente (pnurie prvisible de liquidits)

30. Certaines lois qui appliquent uniquement un critre de cessation des paiements prvoient galement quun dbiteur peut demander louverture dune procdure en cas dinsolvabilit imminente ou dimpossibilit prvisible de paiement, sil prvoit quil ne sera pas en mesure dhonorer ses obligations futures leur chance. Il peut sagir, dans certains cas, dune impossibilit dans un futur proche mais galement, parfois, dans un avenir bien plus lointain, selon la nature de lobligation remplir. Cette impossibilit prvisible pourrait tre tablie partir dlments concrets, comme le fait pour le dbiteur davoir rembourser sur le long terme une obligation dont il sait quil ne pourra pas en assurer le paiement ou dtre assign dans une action collective en responsabilit civile tout en sachant quil naura pas gain de cause et quil sera dans lincapacit de payer les dommages-intrts demands. ii) Types de procdures pouvant tre ouvertes

31. Un deuxime aspect du critre douverture est le type de procdure susceptible dtre ouverte (voir gnralement premire partie, chap. II). Dans certaines lois, le critre douverture retenu est le point de dpart dune procdure, soit de redressement, soit de liquidation. Lorsque la liquidation est demande par un crancier, la loi sur linsolvabilit peut autoriser le dbiteur demander quelle soit convertie en redressement. Dans dautres lois privilgiant le redressement, ce type de procdure doit tre obligatoirement ouvert mais peut tre converti en liquidation si limpossibilit de redresser lentreprise du dbiteur est dmontre. Dans dautres lois encore, leffet de la demande est neutre et le choix entre redressement et liquidation ne sera fait quaprs une priode dvaluation de la situation financire du dbiteur.

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3. Liquidation
a) Parties autorises prsenter une demande

32. Les lois sur linsolvabilit permettent gnralement quune procdure de liquidation soit demande par le dbiteur, par un ou plusieurs cranciers, par une autorit publique, ou encore de plein droit lorsque linexcution par le dbiteur dune obligation lgale (telle que le maintien dun certain montant dactif) dclenche automatiquement une telle procdure. b) Demande prsente par le dbiteur

33. De nombreuses lois sur linsolvabilit appliquent un critre de cessation gnrale des paiements la demande de liquidation forme par le dbiteur. Du fait que, dans la pratique, un dbiteur prsentera gnralement une demande en dernier recours en cas de difficults financires graves, certaines lois autorisent celui-ci former une demande soit en cas de cessation du remboursement de ses dettes leur chance soit sur simple dclaration de sa situation financire indiquant, par exemple, quil nest pas en mesure ou na pas lintention de rembourser ses dettes (dans le cas dune personne morale, cette dclaration peut tre faite par les administrateurs ou dautres membres dun organe directeur). Au moins une loi sur linsolvabilit dispense le dbiteur de prsenter une dclaration de sa situation financire. Dans de pareils cas, quelle que soit la charge de la preuve incombant au dbiteur, la loi sur linsolvabilit devrait distinguer et prvoir, dune part, les situations dans lesquelles lacceptation de la dclaration de la situation financire du dbiteur peut tre prsume condition que les cranciers ne soulvent pas dobjections et, dautre part, les situations dans lesquelles il faudrait interroger le dbiteur sur sa situation financire parce que celle-ci suscite des doutes ou que les cranciers se sont opposs louverture de la procdure. 34. Dans une certaine mesure, ces questions peuvent tre traites pendant la phase prcdant louverture de la procdure. Lorsque le tribunal est tenu de prendre la dcision douverture, par exemple, il aura la possibilit dexaminer la demande et les cranciers pourront lever des objections cette occasion. Lorsque la demande a pour effet dentraner louverture automatique de la procdure, les cranciers et dautres parties intresses auront encore la possibilit dlever des objections, mais aprs louverture de la procdure (voir plus loin, par. 55 58 sur la dcision douvrir la procdure; par. 61 63 sur le rejet dune demande; et par. 79 sur labandon de la procdure). Dans un cas comme dans lautre, les tentatives dabus de procdure peuvent faire lobjet de recours.

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i)

Imposition au dbiteur de lobligation de prsenter une demande

35. Lorsque cest le dbiteur qui demande louverture dune procdure, la question se pose de savoir sil doit ou non tre tenu de le faire un stade dtermin de ses difficults financires. Il ny a pas daccord unanime sur ce point. Certaines lois sur linsolvabilit ou sur la gouvernance dentreprise comportent des dispositions obligeant le dbiteur prsenter une demande dans un dlai spcifi (allant de deux semaines 60 jours) compter du moment o il nest plus en mesure de payer ses dettes leur chance ou aprs avoir constat son surendettement la lecture de son bilan. Certaines lois prcisent comment tablir la cessation des paiements par exemple, sur la base de documents bancaires montrant quun pourcentage donn du montant total des dettes reste impay depuis un certain temps (deux mois par exemple). Limposition dune telle obligation peut permettre, dans le cas dune liquidation, de protger les intrts des cranciers en empchant que les actifs du dbiteur soient davantage disperss et, dans le cas dun redressement, daccrotre les chances de russite en favorisant des mesures prcoces. Elle peut tre importante dans les pays qui ne peuvent compter sur un groupe actif de cranciers pour prsenter une demande douverture. Lexprience, dans certains pays, montre toutefois que limposition au dbiteur de lobligation de former une demande aprs un certain nombre de jours ou de semaines dincapacit ou de cessation de paiement ne fait quinciter les dbiteurs former des demandes alors quils ne sont pas vraiment insolvables (et donc quune liquidation ou un redressement ne sont pas vritablement ncessaires). Dans plusieurs pays, une telle contrainte a galement alourdi la charge de travail des autorits charges du traitement de linsolvabilit alors quelles ntaient peut-tre pas suffisamment dveloppes pour faire face un nombre important de demandes la suite de limposition de ce type dobligation. 36. Cette obligation peut aussi soulever des questions pratiques difficiles rsoudre, notamment celle de savoir quand et comment elle doit sappliquer, en particulier lorsquun retard dans le dpt dune demande douverture dune procdure judiciaire pourrait engager la responsabilit personnelle de membres de lentreprise dbitrice, de ses administrateurs ou de ses dirigeants. Le dbiteur risque alors dtre dcourag de chercher dautres solutions ses difficults financires, telles quun accord volontaire de restructuration, qui seraient peuttre plus appropries dans certains cas12. En outre, une obligation de prsenter une demande sera sans effet si elle nest pas assortie de sanctions applicables (et appliques) en cas dinexcution. Ladoption de mesures incitatives (telles que larrt des poursuites pour protger le dbiteur contre des actions en recouvrement et autres voir gnralement chap. II, par. 25 73) peut tre un moyen plus efficace dencourager les dbiteurs engager rapidement une
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12 Cette question est examine plus avant dans le contexte des procdures de redressement acclres et des critres douverture qui leur sont applicables, voir deuxime partie, chap. IV, par. 76 90.

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procdure que limposition de sanctions pour dfaut dexcution de lobligation de prsenter une demande. c) Demande prsente par les cranciers

37. De nombreuses lois sur linsolvabilit appliquent galement un critre de cessation des paiements aux demandes de liquidation prsentes par les cranciers, mais exigent souvent aussi quune fraction importante de la dette ne soit pas conteste ni susceptible de compensation. Quelques-unes prvoient que la dette doit tre tablie par une dcision judiciaire. Lapplication dun critre de cessation gnrale des paiements aux demandes douverture formes par les cranciers risque de poser des problmes en matire de preuve. Si chaque crancier est sans doute en mesure de montrer que le dbiteur na pas pay une ou plusieurs de ses crances, il ne sera peut-tre pas aussi facile dapporter la preuve dune cessation gnrale des paiements. Pratiquement, il faut que les cranciers soient en mesure dapporter une preuve, par exemple sous forme de prsomption, tablissant linsolvabilit dun dbiteur, sans que la charge de la preuve ne soit trop lourde pour eux. Une prsomption dincapacit gnrale de paiement pourrait tre tablie lorsque, par exemple, le dbiteur ne rembourse pas une ou plusieurs de ses dettes chues et que la dette non paye nest pas conteste, cest--dire quelle ne fait pas lobjet dune contestation lgitime ou dun droit compensation. Lorsque la loi sur linsolvabilit prvoit une telle prsomption, elle doit aussi donner au dbiteur la possibilit de rfuter celle-ci et prciser les motifs de rfutation. Le dbiteur peut montrer par exemple quil tait en mesure de payer ses dettes; que la dette faisait lobjet dune contestation lgitime; ou encore nier tout autre lment sur la base duquel un crancier a tabli la prsomption. La notification au dbiteur dune demande douverture prsente par le crancier lui donnera la possibilit de contester les allgations de ce crancier quant sa situation financire (voir aussi plus bas, par. 64 68 sur la notification). 38. Un critre raisonnablement commode et objectif, qui permettrait de prciser celui de cessation gnrale des paiements pour tablir des exigences minimales en matire de preuve auxquelles les cranciers pourraient satisfaire, serait peut-tre le dfaut de paiement par un dbiteur dune crance chue dans un dlai spcifi aprs prsentation dune demande crite de paiement ou aprs chance de ladite crance. Un certain nombre de lois sur linsolvabilit contiennent des dispositions dans ce sens, le dlai spcifi allant, dans les cas o une demande formelle est exige, de 8 jours 24 semaines. Certaines prvoient aussi que la demande ne peut tre dpose qu lexpiration dun dlai donn par exemple trois mois aprs lengagement dune action en recouvrement infructueuse. Lorsque des dlais doivent tre spcifis dans la loi, il peut tre souhaitable, pour satisfaire aux objectifs clefs de rapidit daccs la procdure dinsolvabilit et de prservation de la valeur, que ceux-ci soient relativement courts.

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39. Les cranciers dtenant des crances non chues ont eux aussi un intrt lgitime dans louverture dune procdure dinsolvabilit. Un problme particulier peut toutefois se poser dans leur cas, par exemple lorsquils ont des crances long terme. En effet, si le critre douverture retenu est lchance de la dette, ils ne seront peut-tre jamais admis demander louverture dune telle procdure, mme sil est vident que le dbiteur ne pourra pas sacquitter de lobligation concerne lapproche de lchance. Une solution pourrait tre de prvoir dans la loi sur linsolvabilit que le non-remboursement dune chance, dans le cas dune crance long terme payable par versements chelonns, pourrait justifier une demande douverture de la part dun crancier. Nanmoins, ltablissement dun critre qui permettrait de prsenter une demande dans de telles circonstances peut poser de difficiles problmes de preuve, en particulier pour tablir un lien entre le non-paiement dune seule chance et la situation financire globale du dbiteur. Si une loi sur linsolvabilit devait autoriser les cranciers dtenant des crances non chues demander louverture dune procdure, il faudrait trouver un compromis entre ces problmes de preuve et la ncessit dassurer un accs commode, conomique et rapide la procdure dinsolvabilit. Pour sattaquer ces problmes, on pourrait appliquer un critre combinant ceux de la cessation des paiements et du bilan. 40. Outre la cessation des paiements, lchance de la dette et labsence de contestation, certaines lois sur linsolvabilit exigent aussi, par exemple, que la demande soit prsente par plusieurs cranciers (voire parfois par des cranciers chirographaires dtenant des crances non contestes) et que ces derniers la fois dtiennent des crances chues et reprsentent un certain montant de crances (ou quil y ait la fois un nombre ou un pourcentage spcifi de cranciers et un montant dtermin de crances). 41. Ces exigences sont souvent motives par le souci de rduire le plus possible le risque dabus de la part dun crancier unique qui chercherait utiliser la procdure dinsolvabilit en guise de mcanisme de recouvrement de crances, en particulier lorsque les montants en jeu sont peu levs, ou de la part dun petit nombre de cranciers dont les crances ne reprsentent quune fraction de la dette totale du dbiteur. Mais il faudra peut-tre concilier ce souci avec la ncessit dassurer un accs rapide et commode la procdure. Pour rpondre aux proccupations concernant le risque dabus, on pourrait tenir compte du montant de la crance du crancier unique (bien que le fait de spcifier un montant particulier de crances ne soit peut-tre pas toujours une technique de rdaction optimale, les variations du cours des monnaies pouvant rendre ncessaire une modification de la loi) ou exiger que le dbiteur fournisse au tribunal des informations permettant ce dernier dtablir si le dfaut de paiement rsulte dun litige avec un crancier particulier ou est la preuve dune pnurie de liquidits. On pourrait aussi mettre laccent sur des mesures visant dcourager labus au lieu dlaborer un critre complexe douverture qui pourrait jouer contre tous les cranciers habilits prsenter une demande, et

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prvoir certaines consquences, comme le rejet de la demande et le versement de dommages-intrts pour le prjudice caus au dbiteur non seulement pour les frais et dpenses supports par celui-ci, mais galement pour la dsorganisation de ses activits. d) Demande prsente par une autorit publique

42. Lorsque ltat est un des cranciers, il devrait avoir le mme droit que nimporte quel autre crancier dengager une procdure de liquidation. Ce droit est gnralement accord un service ou organe public particulier (normalement le ministre public ou lquivalent) ou une autre autorit de contrle, le mme critre douverture que dans le cas de demandes prsentes par dautres cranciers devant gnralement sappliquer. 43. Certains pays octroient aux autorits publiques ou autres autorits de contrle un pouvoir supplmentaire plus large dutiliser le rgime de linsolvabilit pour faire fermer une entreprise dans des cas o ces autorits ne sont pas ncessairement des cranciers mais o la fermeture de lentreprise est juge dintrt gnral. En loccurrence, la preuve de la pnurie de liquidits nest pas toujours ncessaire, ce qui permet ltat de mettre fin lactivit dentreprises qui se sont livres certaines oprations, gnralement de nature frauduleuse ou dlictueuse ou violant gravement des obligations rglementaires ou encore prsentant toutes ces caractristiques la fois. tant donn le risque dabus dun tel pouvoir dans des circonstances sans rapport avec linsolvabilit et dune dfinition trs large des motifs dintrt gnral, il est minemment souhaitable que celui-ci ne puisse tre exerc que dans des cas trs limits et uniquement en dernier ressort, lorsque aucune mesure approprie nest prvue dans dautres lois. Ce pouvoir pourrait tre utilis par exemple concurremment avec lapplication de lois concernant le blanchiment dargent ou la rglementation des valeurs mobilires, lorsque linsolvabilit na pas tre prouve. Il pourrait aussi tre exerc lorsquil existe des indices rels dinsolvabilit et que, par exemple, lautorit agit dans lintrt dun grand nombre de petits cranciers, dont aucun na une crance suffisamment importante pour justifier une demande de procdure, mais qui sont nanmoins lss par les activits du dbiteur. 44. Certaines mesures de protection peuvent galement tre exiges lorsque le rgime de linsolvabilit doit tre utilis ainsi. Par exemple, un examen prliminaire des affaires du dbiteur pourrait tre exig et des mesures prliminaires, telles que larrt des poursuites et la nomination dun reprsentant provisoire de linsolvabilit, tre accordes pour empcher la possibilit dabus en attendant que le tribunal dcide des mesures supplmentaires devant tre prises lgard de lentreprise. En rgle gnrale, les pouvoirs supplmentaires dont il est question ci-dessus ne pourraient tre exercs que pour engager une procdure de liquidation, bien que, dans des cas exceptionnels, cette dernire puisse tre convertie en procdure de

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redressement, sous certaines conditions, par exemple que lactivit commerciale soit licite et que la gestion de lentreprise du dbiteur soit reprise par un reprsentant de linsolvabilit ou un organisme public.

4. Redressement
a) Parties autorises prsenter une demande

45. Dans une plus large mesure que pour les demandes douverture dune procdure de liquidation, les lois sur linsolvabilit adoptent des approches diffrentes quant aux parties pouvant demander louverture dune procdure de redressement. Si certaines dentre elles autorisent la fois le dbiteur et les cranciers, nombre dentre elles autorisent uniquement le dbiteur former une telle demande. b) Demande prsente par le dbiteur

46. Lun des objectifs de la procdure de redressement est de crer un cadre qui encourage les dbiteurs sattaquer leurs difficults financires un stade prcoce de faon permettre lentreprise de poursuivre son activit dans lintrt du dbiteur aussi bien que des cranciers. Dans cette optique, il faudrait peut-tre tablir un critre douverture qui soit plus souple que celui qui sapplique la liquidation et qui noblige pas le dbiteur attendre dtre en cessation gnrale des paiements pour prsenter une demande, mais lautorise le faire lorsque sa situation financire est telle quil deviendra insolvable si rien nest fait pour y remdier. Les lois sur linsolvabilit traitent diversement les demandes de redressement prsentes par les dbiteurs. Certaines ne subordonnent pas louverture de la procdure un critre de fond: le dbiteur peut prsenter une demande quand il le souhaite, condition seulement de dposer une simple requte auprs du tribunal comptent. Dautres, y compris celles qui adoptent une approche unitaire (voir premire partie, chap. I, par. 21 25), disposent que le dbiteur peut former une demande sil estime quil ne sera pas en mesure, dans lavenir, de payer ses dettes leur chance (insolvabilit imminente ou pnurie prvisible de liquidits). Un certain nombre de lois sur le redressement exigent galement la preuve que le dbiteur a des chances relles ou raisonnables de survie ou que son entreprise est conomiquement viable. 47. On pourrait penser que lassouplissement du critre douverture risque dinciter les dbiteurs abuser de la procdure dinsolvabilit. Par exemple, un dbiteur qui nest pas en difficult financire pourrait engager une procdure et prsenter un plan de redressement dans le but de saffranchir dobligations trop lourdes, telles que celles dcoulant de contrats de travail, de rengocier sa dette ou encore de temporiser et de priver les cranciers du paiement rapide de lintgralit de leurs crances. Il faudrait distinguer cette situation de celles dans lesquelles le dbiteur devrait tre encourag prsenter une demande parce que,

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par exemple, le paiement de dettes chues a entran des difficults financires risquant de conduire linsolvabilit par la suite (voir plus haut, par. 30 sur linsolvabilit imminente), mme sil ntait pas en fait insolvable au moment de la prsentation de la demande. En dautres termes, la demande est justifie pour des raisons financires. Le risque de tels abus dpend de la manire dont sont conus les lments de la procdure de redressement, comme le critre douverture, les modalits requises pour llaboration du plan de redressement, le contrle que le dbiteur exerce sur son entreprise une fois la procdure ouverte et les sanctions prvues en cas dabus de procdure. Comme il a t indiqu plus haut, il peut tre souhaitable que la loi sur linsolvabilit sattache dcourager labus au lieu de rendre louverture plus difficile au risque de porter prjudice tous ceux qui sont habilits prsenter une demande. Pour se prmunir contre le risque dabus de la part du dbiteur, on pourrait par exemple prvoir des dispositions autorisant le tribunal comptent rejeter la demande et rendant, dans ce cas, le dbiteur responsable envers les cranciers des frais lis la contestation de la demande et de tout prjudice caus par cette dernire. c) Demande prsente par les cranciers

48. Si, dans lensemble, les lois sur linsolvabilit prvoient quune procdure de liquidation peut tre engage par un crancier ou par un dbiteur, il ny a pas de consensus en ce qui concerne la possibilit pour un crancier de demander louverture dune procdure de redressement. Comme cela est indiqu plus haut, un certain nombre de lois naccordent cette possibilit quau dbiteur. tant donn quune telle procdure a notamment pour objectif daccrotre la valeur des actifs et, ce faisant, les sommes recouvres par les cranciers grce la poursuite de lactivit et au redressement de lentreprise du dbiteur, il est trs souhaitable de ne pas donner au seul dbiteur le pouvoir de lengager. Une autre raison dautoriser les cranciers faire une demande est quil y aura des cas dans lesquels le dbiteur ne prsentera pas de demande douverture ou ne pourra pas le faire parce que, par exemple, la direction aura dmissionn. La possibilit pour les cranciers de prendre linitiative est galement troitement lie la question de savoir sils peuvent proposer un plan de redressement (voir chap. IV, par. 8 14) et peut conditionner dans une large mesure leur approbation de tout plan propos. Un certain nombre de pays considrent que, les cranciers tant souvent les premiers bnficiaires dun redressement men avec succs, ils devraient avoir la possibilit de proposer un tel plan. Si lon suit ce raisonnement, il semble raisonnable dautoriser les cranciers prsenter eux aussi une demande douverture dune procdure de redressement. 49. Les lois sur linsolvabilit qui autorisent les cranciers demander le redressement dune entreprise dbitrice utilisent diffrents critres douverture. Ainsi, certaines appliquent le mme critre, y compris la pnurie prvisible de liquidits, que pour les demandes de redressement manant des dbiteurs. Selon une autre approche, ladoption du mme critre, en particulier celui de pnurie prvisible de liquidits, est difficile justifier, car non seulement les cranciers

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auront du mal prouver que le dbiteur y satisfait, mais il semblerait galement draisonnable, dune manire gnrale, douvrir une quelconque forme de procdure dinsolvabilit contre la volont du dbiteur, moins que les cranciers ne puissent dmontrer que leurs droits ont dj t lss. 50. Pour rgler les questions lies louverture dune procdure de redressement la demande des cranciers, certaines lois adoptent un critre douverture exigeant que les cranciers apportent la preuve de certains lments en plus de linsolvabilit du dbiteur. Par exemple, ils doivent montrer que des liquidits seront disponibles pour financer la gestion de lentreprise au jour le jour, que la valeur des actifs sera suffisante pour son redressement et que le taux de recouvrement des crances sera probablement plus lev que dans le cas dune liquidation. Un inconvnient manifeste dune solution de ce type est quelle oblige les cranciers procder, ou tre en mesure de procder, une valuation approfondie de lentreprise du dbiteur avant de prsenter leur demande. cette fin, toutefois, les cranciers doivent tre en mesure dobtenir du dbiteur les informations ncessaires lvaluation et suffisamment fiables pour faciliter cette dernire. Pour aider les cranciers, une loi sur linsolvabilit peut prvoir, par exemple, que lorsquune demande est prsente par les cranciers, la situation financire du dbiteur sera value par une autorit indpendante. Une telle disposition peut garantir quune procdure ne sera ouverte que dans les cas appropris. Il faudra peut-tre nanmoins veiller ce que ces exigences supplmentaires naient pas pour effet de compliquer la procdure de demande et, partant, de dissuader les cranciers de proposer un redressement, de promouvoir la liquidation comme solution plus facile ou encore de retarder louverture de la procdure, ce qui compromettrait la maximisation de la valeur des actifs et les chances de succs du redressement. Il faudrait veiller galement ce quun concurrent du dbiteur ne profite pas du contexte de linsolvabilit pour obtenir des informations commercialement sensibles ou confidentielles ou dsorganiser son entreprise en imposant des exigences injustifiables en ce qui concerne lvaluation de sa position financire. 51. Certaines lois sur linsolvabilit appliquent une variante du critre de la cessation des paiements et exigent que la demande soit introduite par un nombre spcifi de cranciers ou par des cranciers dtenant un montant total spcifi de crances chues, ou les deux. Dautres exigent que les cranciers, lorsquils prsentent leur demande, versent une caution ou une somme pour couvrir les frais douverture de la procdure13. On pourrait dire que ces exigences prsentent les mmes inconvnients que ceux indiqus plus haut pour lobligation faite aux cranciers de montrer quil existe des moyens suffisants pour mener un redressement avec succs.
_______________
13 Cette somme peut galement servir financer la rmunration du reprsentant de linsolvabilit (voir deuxime partie, chap. III, par. 58, ainsi que les dveloppements ci-aprs sur les droits acquitter pour la procdure dinsolvabilit, par. 76 78).

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52. La complexit ou la simplicit des critres douverture est troitement lie aux consquences de louverture et la conduite de la procdure dinsolvabilit. Dans les lois sur linsolvabilit qui appliquent automatiquement un arrt des poursuites lors de louverture, par exemple, laptitude de lentreprise poursuivre son activit et tre redresse avec succs peut tre value aprs louverture (et, lorsque la loi le permet, la procdure peut tre convertie en liquidation si le redressement est jug inappropri). Dans dautres systmes, cette valuation peut tre ncessaire avant le dpt dune demande, car le choix de la procdure de redressement prsuppose quelle sera plus profitable aux cranciers que la liquidation. 53. Pour les raisons mentionnes dans les paragraphes ci-dessus, il serait peuttre indiqu dappliquer le mme critre douverture aux demandes de liquidation et celles de redressement prsentes par les cranciers ( savoir, un critre de cessation gnrale des paiements). Ce critre semblerait convenir aussi bien dans les cas de dualit des procdures que de procdure unitaire (voir premire partie, chap. I, par. 25), o lapplication dun critre diffrent ne dpend pas tant du type de procdure engag que de lauteur de la demande (dbiteur ou crancier). Il y aurait exception dans les systmes o le redressement est privilgi et o tant le dbiteur que les cranciers ne seraient autoriss engager une procdure de liquidation quune fois tablie limpossibilit du redressement. Dans ce cas, le critre douverture de la procdure de liquidation ne serait pas une cessation gnrale des paiements, mais la constatation quun redressement ne peut tre men bien.

5. Questions procdurales
a) Dpt dune demande douverture

54. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier la procdure suivre pour dposer une demande douverture. De nombreuses lois sur linsolvabilit exigent que la demande soit dpose auprs dun tribunal dtermin. Il existe toutefois dautres approches. Par exemple, une loi exige que le dbiteur engage la procdure en dposant une dclaration auprs de lorganisme de rglementation des entreprises. Les exigences procdurales soulvent dune manire plus gnrale la question de la participation du tribunal la procdure dinsolvabilit, question qui est examine dans la premire partie (voir plus haut, chap. III, par. 1 18, sur le cadre institutionnel). Une loi autre que la loi sur linsolvabilit peut aussi influer sur la manire dont la procdure dinsolvabilit est ouverte par exemple le droit constitutionnel (notamment pour le rle des tribunaux et des organes administratifs, ainsi que les questions de comptence), le droit procdural (notamment les rgles de procdure et de pratique des tribunaux) ou le droit des socits.

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b)

Dcision douvrir une procdure dinsolvabilit

55. Une premire question dordre procdural a trait aux modalits douverture de la procdure dinsolvabilit une fois la demande dpose. Dans de nombreux tats, cest normalement un tribunal comptent quil appartient de dterminer, au vu de la demande, si les conditions requises pour louverture ont t remplies. Dans certains, cette dcision peut galement tre prise par lorgane ou le tribunal administratif appropri, lorsque celui-ci joue un rle central de supervision dans la procdure dinsolvabilit. La question fondamentale, cependant, nest pas tant de savoir qui prend la dcision que ce quil faut faire pour approuver une demande et pour que la procdure soit ouverte. 56. Des conditions douverture conues pour favoriser un accs prcoce et facile la procdure dinsolvabilit non seulement faciliteront lexamen de la demande par le tribunal ou un autre organe en simplifiant les choses et, le cas chant, en laidant prendre rapidement une dcision, mais seront galement de nature rduire le cot de la procdure et en accrotre la transparence et la prvisibilit. De telles conditions sont galement moins susceptibles de peser sur les systmes qui nont peut-tre pas les capacits institutionnelles ou les connaissances ncessaires pour entreprendre des enqutes complexes exigeant une vaste expertise dans le domaine du commerce et des affaires. La question des cots et des frais associs laccs la procdure dinsolvabilit peut revtir une importance particulire dans le cas des petites et moyennes entreprises. Un autre lment noter en ce qui concerne la procdure douverture est une tendance rcente, dans plusieurs lois sur linsolvabilit, reconnatre au dbiteur un droit fondamental dtre entendu par le tribunal ou lorgane qui se prononcera sur une demande douverture, que cette demande soit prsente par un dbiteur ou par les cranciers. 57. En ce qui concerne les conditions remplir pour prononcer louverture dune procdure, plusieurs lois sur linsolvabilit font une distinction entre demande prsente par un dbiteur et demande prsente par un crancier. Dans certaines, une demande manant dun dbiteur fait office de reconnaissance de linsolvabilit et conduit louverture automatique de la procdure, moins quil puisse tre dmontr que celui-ci abuse de la loi sur linsolvabilit. En revanche, lorsque la demande mane dun crancier, un tribunal est tenu dexaminer si les critres douverture ont t respects avant de rendre une dcision douverture, et ce principalement pour viter les abus de la part des cranciers ou dautres parties intresses. Diverses possibilits soffriraient au dbiteur, savoir accepter la demande, contester les allgations du demandeur quant sa situation financire et demander louverture dune procdure diffrente (par exemple, lorsque le crancier a demand la liquidation, demander louverture dune procdure de redressement). Le dbiteur peut aussi exciper darguments relatifs la comptence ou la procdure pour contester la demande du crancier. Dans dautres lois, le tribunal est tenu, que la demande

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mane dun dbiteur ou des cranciers, non seulement de vrifier que les conditions douverture sont remplies, mais aussi de dterminer si le type de procdure demand est appropri en lespce. 58. Si lvaluation effectuer est complexe, il y a un risque, non seulement que la procdure tarde tre ouverte, mais aussi que de nouvelles dettes soient contractes entre-temps du fait que le dbiteur poursuit son activit et laisse les dettes commerciales saccumuler pour prserver sa trsorerie et que les actifs soient dissips par les cranciers. Lorsque le tribunal est tenu dvaluer diverses questions avant de pouvoir ouvrir la procdure, un moyen de rduire la complexit potentielle de cette tche est, premirement, de prvoir que lvaluation se fera aprs louverture, le tribunal pouvant alors bnficier de lassistance du reprsentant de linsolvabilit et dautres experts et, deuximement, de mnager la possibilit dune conversion entre liquidation et redressement. En outre, une loi sur linsolvabilit devra peut-tre noncer des rgles claires concernant lapplication de larrt des poursuites (voir gnralement chap. II, par. 25 73), lordre de remboursement des crances nes (voir chap. V, par. 66) et le droit du dbiteur de disposer dactifs entre le moment du dpt de la demande et celui de louverture de la procdure (voir chap. II, par. 16 et 70 73), ainsi que le traitement des oprations non autorises effectues pendant la priode dvaluation (voir chap. II, par. 147). c) Fixation dun dlai pour la dcision douverture

59. Lorsquun tribunal est tenu de prendre une dcision concernant louverture, il est souhaitable quil le fasse rapidement pour assurer la fois la scurit et la prvisibilit du processus de dcision et la conduite efficace de la procdure sans retard. Cet aspect sera particulirement important dans le cas dun redressement pour viter que les actifs continuent de se dprcier et pour amliorer les chances de russite de la procdure. Certaines lois sur linsolvabilit fixent des dlais prcis compter du dpt dune demande dans lesquels doit tre prise la dcision douverture. Elles font souvent une distinction entre les demandes manant du dbiteur et celles formes par les cranciers, la dcision concernant les premires ayant tendance tre prise plus rapidement. Des dlais supplmentaires sont prvus pour les secondes afin que le dbiteur puisse tre avis rapidement et ait la possibilit de rpondre la demande. 60. Bien que la fixation de dlais puisse apporter scurit et transparence tant au dbiteur quaux cranciers, elle peut galement comporter des inconvnients. Par exemple, il se peut quun dlai impos ne soit pas suffisamment souple pour prendre en considration les circonstances de lespce. Plus gnralement, ce dlai peut tre fix sans quil soit tenu compte des ressources dont dispose lorgane charg de superviser la procdure dinsolvabilit ou de ses priorits locales (en particulier lorsque les affaires dinsolvabilit ne reprsentent quune partie de son travail). Il peut galement savrer difficile de faire respecter le

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dlai par lorgane de dcision et de prvoir des consquences appropries en cas de non-respect. Le dlai entre le dpt dune demande et la dcision douverture devrait aussi tenir compte du type de procdure demand, des formalits remplir pour prsenter la demande et des consquences de louverture dans un rgime particulier. Par exemple, des dlais diffrents devront tre prvus dun rgime lautre selon que la notification des parties intresses et la collecte dinformations doivent tre effectues ou non avant louverture. Pour ces raisons, il est souhaitable quune loi sur linsolvabilit adopte une approche souple insistant sur les avantages dune dcision rapide et donnant des indications sur ce qui est raisonnable, tout en reconnaissant les contraintes et les priorits locales. d) Rejet de la demande douverture

61. Les paragraphes prcdents mentionnent un certain nombre de cas concernant la fois des demandes manant du dbiteur et de cranciers o il sera souhaitable, lorsque le tribunal est tenu de prendre la dcision douverture, quil ait le pouvoir de rejeter la demande douverture, soit pour des questions dabus de la loi sur linsolvabilit, soit pour des raisons techniques lies au respect du critre douverture. Les principaux motifs techniques de rejet pourraient tre les suivants: le dbiteur ne satisfait pas au critre douverture; la dette fait lobjet dune contestation lgitime ou dun droit compensation dun montant suprieur ou gal; la procdure sera inutile parce que, par exemple, le montant de la dette garantie est suprieur la valeur des actifs; et le dbiteur na pas suffisamment dactifs pour payer ladministration de linsolvabilit et la loi ne comporte pas dautres dispositions pour financer ladministration de la masse en pareil cas. 62. Il pourrait y avoir abus de la procdure, par exemple, lorsque le dbiteur forme une demande douverture pour temporiser et priver de manire injustifie les cranciers du paiement rapide de leurs crances ou pour tre libr dobligations onreuses, comme celles dcoulant des contrats de travail. Sagissant des demandes manant des cranciers, on pourrait parler dabus notamment lorsquun crancier utilise indment la procdure dinsolvabilit en guise de mcanisme de recouvrement de crances (ce type de mcanisme ntant peut-tre pas trs dvelopp); pour tenter dexclure une entreprise viable du march; ou pour essayer dobtenir des paiements prfrentiels en faisant pression sur le dbiteur (lorsque de tels paiements prfrentiels ont t effectus et que le dbiteur est insolvable, lenqute jouerait un rle clef dans la procdure dinsolvabilit). 63. Ainsi quil a t not plus haut, sil est prouv que le dbiteur ou des cranciers ont abus de la procdure dinsolvabilit, la loi sur linsolvabilit peut, outre prvoir le rejet de la demande, leur imposer des sanctions ou encore lobligation de payer des frais et ventuellement des dommages-intrts pour tout prjudice caus. Des mesures peuvent galement tre prvues dans dautres

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lois. En cas de rejet de la demande, toute mesure provisoire ordonne par le tribunal aprs le dpt de cette demande devrait prendre fin (voir chap. II, par. 53). e) Notification de la demande douverture et de louverture

64. La notification dune demande douverture et de louverture dune procdure dinsolvabilit est fondamentale pour plusieurs des principaux objectifs dun rgime de linsolvabilit. Elle assure la transparence de la procdure et lgalit dinformation de toutes les parties concernes les cranciers et dautres parties intresses en cas de demande manant du dbiteur, et le dbiteur ainsi que dautres cranciers et parties intresses en cas de demande manant dun crancier. i) Demande manant du dbiteur notification aux cranciers

65. Dans le cas dune demande manant dun dbiteur, il importera surtout aux cranciers et autres parties intresses de recevoir notification de la procdure et de se voir donner la possibilit de contester les prsomptions dadmissibilit (ventuellement dans un dlai dtermin pour viter que la procdure ne se prolonge inutilement). La question se pose toutefois de savoir quel moment les cranciers devraient tre aviss lorsque la demande est dpose ou louverture de la procdure. Les cranciers auront intrt tre aviss du dpt de la demande afin de pouvoir dcider en connaissance de cause sils continuent ou non fournir des biens et des services au dbiteur pour viter que viennent sajouter dautres dettes. Le fait quun certain laps de temps scoule entre le dpt de la demande et louverture de la procdure pourrait avoir de graves consquences pour les cranciers qui continuent traiter avec le dbiteur sans avoir connaissance de ses difficults financires. Dans certaines circonstances toutefois, il peut tre ncessaire de mettre en balance le souci des cranciers de savoir quune demande a t faite et le risque, en cas de notification, quil soit inutilement port prjudice la situation commerciale du dbiteur si la demande en dfinitive est finalement rejete, ou que les cranciers ne soient tents de prendre des mesures de dernire minute pour recouvrer leurs crances. Pour rpondre ces proccupations, on pourrait prvoir dune faon gnrale que les cranciers et les autres parties intresses seront aviss uniquement de louverture de la procdure et adopter des rgles procdurales qui vitent toute attente inutile entre le dpt de la demande et louverture de la procdure. 66. Une autre question est de savoir sil faut mentionner expressment les cranciers trangers dans lobligation de notification susceptible dtre nonce dans une loi sur linsolvabilit afin dassurer lgalit de traitement entre cranciers nationaux et trangers et tenir compte de la tendance internationale la suppression de toute discrimination fonde sur la nationalit du crancier.

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Les facteurs prendre en considration pour trancher cette question sont examins ci-aprs dans le contexte des modalits de la notification. ii) Demande manant dun crancier notification au dbiteur

67. Dans le cas dune demande manant dun crancier, il est de plus en plus souvent admis que le dbiteur devrait avoir le droit fondamental dtre avis immdiatement et la possibilit dtre entendu et de contester les allgations du demandeur sur sa situation financire (voir chap. III, par. 20 et 21). Lorsque le dbiteur a disparu ou refuse de recevoir la notification en mains propres, une notification publique ou sa dernire adresse connue pourrait suffire. On pourrait toutefois prvoir, dans des circonstances exceptionnelles, la possibilit, avec laccord du tribunal, de ne pas aviser personnellement le dbiteur au motif que la notification risque de compromettre lobjet dune demande particulire, par exemple, en incitant le dbiteur mettre ses actifs hors de porte des cranciers ou du reprsentant de linsolvabilit. Le contre-argument est que lorsque le dbiteur nest pas avis, il risque sans le savoir de continuer agir au dtriment de la valeur de ses actifs et, donc, des cranciers. Il serait prfrable de traiter ce problme en prvoyant des mesures provisoires, telles que limposition dun arrt des poursuites, quen se passant de notification. Toutefois, lorsque la loi permet au tribunal de ne pas notifier la demande, le dbiteur devrait nanmoins tre avis aussi rapidement que possible de louverture de la procdure. Les cranciers autres que ceux qui demandent louverture de la procdure peuvent avoir un intrt direct tre aviss eux aussi de louverture de cette procdure. iii) Notification de louverture aux parties autres que les cranciers 68. Il faudra peut-tre aviser un certain nombre de parties autres que les cranciers de louverture de la procdure, savoir la poste (en particulier si la loi exige que le courrier destin au dbiteur soit remis au reprsentant de linsolvabilit), ladministration fiscale, les organismes de scurit sociale et les organismes de rglementation des entreprises. iv) Modalits de la notification

69. Outre le moment de la notification, une loi sur linsolvabilit devra peuttre traiter ses modalits et son contenu pour en assurer lefficacit. Les modalits pourraient porter la fois sur la partie tenue dadresser la notification (par exemple, le tribunal ou le demandeur) et sur la manire dont lavis peut tre communiqu, lessentiel tant quil soit remis ou publi sous une forme gnralement susceptible dattirer lattention des parties intresses. Par

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exemple, sil est possible daviser chaque crancier connu individuellement14 (lefficacit de cette mthode dpendant de ltat des registres du dbiteur), la ncessit dinformer les cranciers non connus a conduit le lgislateur adopter des exigences gnrales, comme linsertion de lavis dans une publication officielle de ltat ou dans un journal caractre commercial ou grand tirage. Il peut sagir dun journal rgional, national ou local (par rfrence lemplacement de lentreprise du dbiteur), selon les circonstances de lespce et selon ce qui se rvlera le plus conomique. Il ne sera pas toujours ncessaire, par exemple, dexiger la publication grands frais dans un journal national si lentreprise du dbiteur est implante et gre localement. 70. Pour viter que la procdure de notification ne devienne trop lourde et nexige dans chaque cas que lon sinterroge sur le moyen le plus efficace utiliser, lobligation devrait faire rfrence des formalits types, avec une certaine souplesse pour tenir compte des conditions locales. Un autre moyen possible dassurer une notification effective serait notamment de recourir diverses formes de communication lectronique et ainsi quaux registres publics appropris. v) Contenu de la notification

71. Les informations faire figurer dans la notification peuvent tre notamment les suivantes: leffet de louverture de la procdure (tout particulirement en ce qui concerne lapplication de larrt des poursuites, voir chap. II, sect. B); quand, comment et o les cranciers doivent dclarer leurs crances; la procdure et toute formalit requise pour dclarer les crances; quels cranciers doivent dclarer leurs crances (la question tant de savoir si les cranciers garantis ont besoin de faire une telle dclaration voir chap. V, par. 2 5, et toutes dispositions spciales applicables aux cranciers trangers); les consquences dun dfaut de dclaration ou dune dclaration non conforme aux prescriptions; et des informations concernant la vrification des crances et les runions de cranciers.

6. Dbiteurs dont les actifs sont insuffisants


72. Nombre de dbiteurs qui satisferaient aux critres douverture ne font jamais lobjet dune liquidation judiciaire, soit parce que les cranciers rpugnent engager une procdure lorsquil apparat que le dbiteur na pas dactifs, ou nen a pas assez, pour financer ladministration dune procdure dinsolvabilit, soit parce quils font rarement eux-mmes le ncessaire, lorsquils se trouvent dans cette situation, pour demander louverture dune procdure. Certaines lois sur linsolvabilit prvoient que lorsquune demande
_______________
14 Grce la liste des cranciers que doit fournir le dbiteur en coopration avec le reprsentant de linsolvabilit (voir chap. III, par. 23 27 et 49 51; et art. 14 de la Loi type de la CNUDCI (annexe III)).

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douverture est faite dans ces circonstances, elle sera rejete si le tribunal constate linsuffisance dactifs, tandis que dautres prvoient un mcanisme de nomination et de rmunration dun reprsentant de linsolvabilit (voir chap. III, par. 44 47). Dautres encore prvoient limposition de frais supplmentaires aux cranciers pour le financement de ladministration de la masse (voir, par. 76 78 sur les frais ci-dessous). 73. La conception dun mcanisme permettant dadministrer, dans le cadre dune procdure judiciaire, des entreprises dbitrices qui, apparemment, ont peu dactifs ou nen ont pas, se justifie pour plusieurs raisons, notamment dintrt gnral. Lorsquelle ne prvoit pas denqute sur les socits insolvables qui ont peu dactifs ou nen ont pas, une loi sur linsolvabilit ne contribue gure la promotion dune conduite commerciale quitable ni au respect des rgles de bonne gouvernance des entits commerciales. Des actifs peuvent tre soustraits dune socit ou tre transfrs dans des socits ayant un lien avec celle-ci avant la liquidation sans que le dbiteur ait craindre une enqute ou lapplication de dispositions dannulation ou dautres dispositions lgislatives de nature civile ou pnale. 74. Un mcanisme dadministration aidera dissiper le sentiment dimpunit et peut permettre aux cranciers de recouvrer leurs crances lorsque les oprations antrieures sont susceptibles dannulation, ainsi que constituer un moyen denquter sur le comportement des dirigeants de telles entreprises dbitrices. Il peut galement encourager lactivit entrepreneuriale et une prise de risque conomique responsable en accordant une dcharge aux entrepreneurs et autres personnes exerant une activit conomique et en leur permettant de prendre un nouveau dpart les aspects rpressifs et dissuasifs des lois sur linsolvabilit seront moins de mise lorsque le dbiteur est honnte. Par exemple, l o une demande douverture dune procdure dinsolvabilit serait normalement rejete, certaines lois sur linsolvabilit prvoient une exception pour les dbiteurs personnes physiques dont les actifs sont insuffisants pour financer ladministration de la procdure, permettant denquter sur les affaires de ces dbiteurs pour dterminer si certains actifs peuvent tre recouvrs et si une dcharge devrait ou non tre accorde. 75. Les mcanismes permettant de continuer administrer la masse de linsolvabilit peuvent prendre diverses formes telles que, comme indiqu cidessus, limposition de frais supplmentaires aux cranciers pour financer ladministration; la cration dun service public ou lutilisation dun service existant; la constitution dun fonds servant financer les dpenses; ou la nomination dun professionnel de linsolvabilit choisi sur une liste ou par roulement. Ce dernier dispositif est gnralement destin assurer une rpartition quitable et ordonne de toutes les affaires dinsolvabilit, que les actifs soient insuffisants ou non, le reprsentant de linsolvabilit recevant de ltat une rmunration dtermine ou supportant directement les frais quil rpercute ensuite sur lensemble de ses clients (puisque, lorsquil sagit dun

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professionnel, ses tarifs peuvent tre adapts pour tenir compte du travail non rmunrateur mthode qui ne peut tre retenue lorsque le reprsentant de linsolvabilit est un agent public). Lorsquun mcanisme de ce type est prvu dans une loi sur linsolvabilit, il faut peut-tre aussi envisager de dterminer quels dbiteurs il sappliquera, par exemple aux dbiteurs ayant moins dun certain montant dactifs non grevs ( lexclusion des actifs que les dbiteurs personnes physiques sont autoriss conserver voir chap. II, par. 18 21) et aucune source rgulire de revenus permettant normalement de procder la liquidation.

7. Paiement de droits pour la procdure dinsolvabilit


76. Le cot constitue, ct de la rapidit et de lefficacit, un aspect important dun rgime de linsolvabilit performant, qui a des rpercussions sur toutes les tapes de la procdure. Il est donc indispensable, lorsquon labore une loi sur linsolvabilit, dviter que la procdure nentrane des dpenses trop lourdes qui dissuaderont les cranciers, dcourageront louverture et iront lencontre des principaux buts recherchs, tout particulirement quand il sagit de petites et moyennes entreprises, mais galement, par exemple, lorsque le dbiteur a peu dactifs ou a contract une dette importante auprs de plusieurs petits cranciers dont les crances respectives ne suffiront probablement pas financer les frais de demande. 77. Le dpt dune demande douverture tant par le dbiteur que par les cranciers peut tre subordonn au paiement de droits. Il existe diffrentes solutions possibles pour ce qui est de leur montant. Lune delle, par exemple, consisterait fixer un montant pouvant servir couvrir les frais de la procdure. On notera toutefois que lorsque le montant est lev, il risque davoir un effet dissuasif et daller lencontre de lobjectif daccs commode, conomique et rapide la procdure. En revanche, sil est trs faible, il risque dtre insuffisant pour dissuader les demandes abusives. Il est donc souhaitable de trouver un quilibre entre ces diffrents objectifs. 78. Quelques lois sur linsolvabilit exigent que les cranciers prsentant une demande garantissent le paiement des frais de procdure jusqu un montant donn, quils versent un certain pourcentage du total des crances ou paient une somme dtermine titre de garantie des frais. Dans certaines lois exigeant un paiement titre de garantie, celui-ci peut tre rembours sur la masse si les actifs sont suffisants et certains cranciers, comme les salaris, en sont dispenss. Dautres lois exigent, pour louverture dune procdure, que le dbiteur ait suffisamment dactifs non grevs pour couvrir les frais de la procdure. Sil ny en a pas suffisamment, la loi sur linsolvabilit prvoit gnralement que la demande sera rejete (auquel cas les problmes financiers du dbiteur risquent de ne pas tre rgls) ou traite conformment aux dispositions applicables aux cas o les actifs sont peu nombreux ou inexistants

Deuxime partie: I. Demande douverture et ouverture

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(voir ci-dessus). Dans une autre approche, les droits acquitter reprsentent un pourcentage fixe de la valeur des actifs entrant dans la masse, ce qui, dans les affaires importantes, peut aboutir au paiement de droits levs sur la masse et, partant, dcourager aussi bien les cranciers que le dbiteur de prsenter une demande.

8. Abandon de la procdure dinsolvabilit aprs son ouverture


79. Outre le rejet de la demande douverture, examin plus haut (par. 61 63), une loi sur linsolvabilit devrait permettre labandon dune procdure dj en cours, et ce, indpendamment du fait que celle-ci ait dbut automatiquement aprs dpt de la demande par le dbiteur ou ait t ouverte sur dcision du tribunal. Dans lun et lautre cas, il se peut que des informations justifiant labandon de la procdure soient obtenues un stade ultrieur ou que la situation ait chang. Les motifs dabandon seront essentiellement les mmes que pour le rejet de la demande, savoir: abus de la loi sur linsolvabilit, par le dbiteur ou par les cranciers, ou encore non-respect par le dbiteur des critres douverture au moment de louverture.

Recommandations 14 29
Objet des dispositions lgislatives Lobjet des dispositions concernant louverture dune procdure dinsolvabilit est: a) De faciliter laccs des dbiteurs et des cranciers aux mesures prvues par la loi; b) Dtablir des critres douverture qui soient transparents et srs; c) De permettre aux demandes douverture dune procdure dinsolvabilit dtre dposes et traites de manire rapide, efficace et conomique; d) Dtablir des garanties pour protger aussi bien les dbiteurs que les cranciers contre un recours abusif la procdure de demande douverture; et e) Dtablir des conditions pour la notification effective de louverture dune procdure.

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Guide lgislatif de la CNUDCI sur le droit de linsolvabilit

Contenu des dispositions lgislatives Critre douverture Personnes autorises dposer une demande douverture (par. 32 53) 14. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier quelles personnes sont autorises demander louverture dune procdure dinsolvabilit. Celles-ci devraient tre notamment le dbiteur et lun quelconque de ses cranciers15. Demande manant dun dbiteur (par. 33 36 pour la liquidation et par. 45 47 pour le redressement) 15. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier quune procdure dinsolvabilit peut tre ouverte la demande dun dbiteur si ce dernier peut dmontrer: a) Quil est ou sera dans lincapacit gnrale de payer ses dettes leur chance; ou b) Que son passif dpasse la valeur de son actif16. Demande manant dun crancier (par. 37 41 pour la liquidation et par. 48 53 pour le redressement) 16. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier quune procdure dinsolvabilit peut tre ouverte la demande dun crancier sil peut tre dmontr: a) Que le dbiteur est dans lincapacit gnrale de payer ses dettes leur chance; ou b) Que le passif du dbiteur dpasse la valeur de son actif. Prsomption de lincapacit de payer du dbiteur (par. 37) 17. La loi sur linsolvabilit peut prsumer que, sil ne paie pas une ou plusieurs de ses dettes chues et si la totalit de la dette ne fait pas lobjet dune contestation lgitime ou dun droit compensation dun montant suprieur ou gal au montant de la dette rclame, le dbiteur est dans lincapacit gnrale de payer ses dettes17.

_______________
15 16

Y compris un organisme public crancier du dbiteur.

Lobjet de cette recommandation et de la recommandation relative aux demandes manant des cranciers est de donner au lgislateur une certaine latitude pour dterminer le critre douverture, qui peut tre unique ou double. Sil adopte un seul critre, celui-ci devrait tre dans lincapacit du dbiteur de payer ses dettes leur chance (critre de la cessation des paiements) et non le critre du bilan. Sil adopte les deux critres la fois (cessation des paiements et bilan), la procdure peut tre ouverte si lun des deux est rempli.
17 Lorsque le dbiteur na pas pay une dette chue et que le crancier a obtenu contre lui un jugement concernant cette dette, une telle prsomption ne serait pas ncessaire pour tablir lincapacit de paiement. Le dbiteur pourrait rfuter cette prsomption en dmontrant, par exemple, quil tait en mesure de payer; que la dette faisait lobjet dune contestation lgitime ou dun droit compensation; ou quelle ntait pas chue. Les recommandations concernant la notification offrent une protection au dbiteur en exigeant que la demande douverture lui soit notifie et en lui donnant la possibilit de rfuter cette prsomption.

Deuxime partie: I. Demande douverture et ouverture

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Ouverture la demande du dbiteur (par. 65) 18. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que, lorsque la demande douverture mane du dbiteur: a) Celle-ci entrane automatiquement louverture de la procdure dinsolvabilit; ou b) Le tribunal dtermine rapidement sil est comptent, si le dbiteur satisfait aux conditions dadmissibilit et si le critre douverture est rempli et, dans laffirmative, ouvre la procdure dinsolvabilit. Ouverture la demande dun crancier (par. 57 et 67) 19. La loi sur linsolvabilit devrait gnralement spcifier que, lorsque la demande douverture mane dun crancier: a) Celle-ci est notifie rapidement au dbiteur18; b) La possibilit est donne au dbiteur dy rpondre, en sy opposant, en y consentant ou, lorsquelle vise la liquidation, en demandant louverture dune procdure de redressement; et c) Le tribunal dtermine rapidement sil est comptent, si le dbiteur satisfait aux conditions dadmissibilit et si le critre douverture est rempli et, dans laffirmative, ouvre la procdure dinsolvabilit19. Rejet dune demande douverture (par. 61 63) 20. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que, lorsque la dcision douvrir une procdure est prise par le tribunal, celui-ci peut rejeter la demande douverture et, le cas chant, imposer des frais ou des sanctions au demandeur, sil estime: a) Quil nest pas comptent, que le dbiteur ne remplit pas les conditions dadmissibilit ou ne satisfait pas au critre douverture; ou b) Que la demande reprsente un recours abusif la loi. 21. Lorsque la demande a t prsente par un crancier, la loi sur linsolvabilit devrait spcifier que le dbiteur doit tre avis rapidement de la dcision de rejet. Notification de louverture dune procdure (par. 64 71) 22. La loi sur linsolvabilit devrait prvoir une procdure de notification de louverture dune procdure dinsolvabilit. Notification gnrale (par. 69 et 70) 23. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que les moyens de notifier louverture dune procdure dinsolvabilit doivent tre appropris20 pour que
_______________
18 Lorsque lon ignore o se trouve le dbiteur et quil ne peut tre contact, le droit gnral peut prvoir des rgles appropries sur la notification en de telles circonstances. 19 Pour dterminer si le critre douverture est rempli, le tribunal peut avoir examiner si la dette fait lobjet dune contestation lgitime ou dun droit compensation dun montant suprieur ou gal. Lexistence dun droit compensation peut tre un motif de rejet de la demande (voir plus haut, par. 61 63). 20 Pour savoir si un moyen est appropri dans un cas particulier, il faudra galement valuer le rapport cot-efficacit. La loi sur linsolvabilit ne devrait pas exiger, par exemple,

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linformation ait des chances de venir la connaissance des parties intresses21. Elle devrait spcifier quelle partie incombe cette notification. Notification aux cranciers (par. 65 et 66) 24. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que la notification de louverture de la procdure doit tre adresse aux cranciers individuellement, sauf si le tribunal considre quen lespce une autre forme de notification serait plus approprie22. Contenu de la notification (par. 71) 25. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que la notification de louverture dune procdure dinsolvabilit doit donner notamment: a) Des informations concernant la dclaration des crances, notamment le dlai et le lieu de dclaration; b) La procdure et les conditions de forme observer pour dclarer des crances; c) Les consquences de la non-dclaration dune crance conformment aux alinas a) et b) ci-dessus; et d) Des informations concernant la vrification des crances, lapplication de larrt des poursuites et ses effets, et les runions des cranciers. Dbiteurs ayant des actifs insuffisants (par. 72 75) 26. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier le traitement accorder aux dbiteurs dont les actifs et les sources de revenus sont insuffisants pour couvrir les cots dadministration de la procdure dinsolvabilit. Diffrentes solutions peuvent tre adoptes, telles que: a) Le rejet de la demande, sauf si le dbiteur est une personne physique qui pourrait prtendre une dcharge; ou b) Louverture de la procdure, auquel cas diffrents mcanismes de nomination et de rmunration du reprsentant de linsolvabilit peuvent tre prvus23. Abandon dune procdure dinsolvabilit aprs ouverture (par. 79) 27. La loi sur linsolvabilit devrait permettre au tribunal dabandonner une procdure si, aprs louverture, il estime, par exemple:
_______________ une publication coteuse dans un journal national quand la publication dans un journal local serait suffisante.
21 La notification gnrale consistera le plus souvent porter linformation la connaissance du grand public dans une publication telle quun journal officiel ou un journal national, rgional ou local grande diffusion, par des moyens lectroniques, ou par lintermdiaire des registres publics pertinents. 22 Lobligation dtablir la liste des cranciers devant tre aviss est traite dans le cadre des obligations du reprsentant de linsolvabilit et du dbiteur (voir chap. III, par. 22 27 et 49 51). 23 Sur les mcanismes de nomination, voir chap. III, par. 44 47; sur la rmunration, voir chap. III, par. 53 59.

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a) Que la procdure constitue un recours abusif la loi sur linsolvabilit; ou b) Que le dbiteur ne remplissait pas les conditions dadmissibilit ou ne satisfaisait pas au critre douverture au moment de louverture. 28. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que, lorsque la procdure est abandonne, le tribunal peut imposer des frais ou des sanctions, le cas chant, au demandeur de louverture de la procdure. 29. La loi sur linsolvabilit devrait exiger la notification dune dcision dabandonner la procdure.

C. Loi applicable dans la procdure dinsolvabilit* 1. Introduction


80. Lorsque la procdure dinsolvabilit concerne des parties ou des actifs situs dans des tats diffrents, se posera alors la question complexe de savoir quelle loi appliquer la validit et lopposabilit des droits sur ces actifs ou dautres crances, et quel traitement accorder ces actifs ainsi quaux droits et crances de ces parties trangres dans une telle procdure. Ltat du for appliquera gnralement ses rgles de droit international priv (ou rgles de conflit de lois) pour dterminer quelle loi est applicable la validit et lopposabilit dun droit ou dune crance et leur traitement dans la procdure. La Loi type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale (voir annexe III) ne contenant pas de rgles de conflit harmonises que les tats adoptants pourraient intgrer dans leur lgislation, ce sont les rgles et pratiques tablies qui rgissent ces questions. Bien que la procdure dinsolvabilit puisse en rgle gnrale tre gouverne par la loi de ltat douverture de la procdure (lex fori concursus), de nombreux tats ont adopt des exceptions, plus ou moins nombreuses et tendues, lapplication de cette loi. Cette diversit peut tre une source dinscurit juridique et dimprvisibilit pour les parties concernes par une procdure dinsolvabilit internationale. En traitant spcifiquement, de manire transparente et prvisible, les questions de loi applicable, une loi sur linsolvabilit peut contribuer la scurit juridique pour ce qui est des effets de la procdure dinsolvabilit sur les droits et crances des parties concernes.

2. Loi applicable la validit et lopposabilit des droits et des crances


81. Dans un contexte strictement interne, la loi sur linsolvabilit ne cre pas de droits (personnels ou rels) ni de crances, mais devrait respecter les
_______________ *Section labore en troite collaboration avec la Confrence de La Haye de droit international priv.

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droits et crances qui ont t acquis contre le dbiteur en vertu dautres dispositions juridiques applicables, savoir celles du droit civil, commercial ou public. Elle semploie dterminer le rang relatif de chacun de ces droits et crances lorsquune procdure dinsolvabilit a t ouverte et, sil y a lieu, tablir les restrictions et modifications auxquelles ils seront soumis pour que soient atteints les objectifs collectifs de cette procdure. Ces limites et restrictions sont des effets de linsolvabilit, car elles rsultent de louverture de la procdure dinsolvabilit contre un dbiteur. 82. Dans le contexte de linsolvabilit internationale, il est essentiel de distinguer entre la cration de droits et de crances en vertu de la loi dsigne comme tant applicable (quil sagisse du droit matriel interne ou tranger) par les rgles de conflit de lois du for et les effets de linsolvabilit sur ces droits et crances. tant donn, comme il vient dtre indiqu, que la loi sur linsolvabilit ne cre pas de droits ni de crances, la question de savoir si un droit ou une crance donns ont t crs, et le contenu de ce droit ou de cette crance, relvent des rgles gnrales de conflit de lois. Souvent, ces rgles prvoient, par exemple, que la loi rgissant le contrat dterminera lexistence dune crance contractuelle contre le dbiteur insolvable et son montant; que la lex rei sitae dterminera si une sret relle sur des immeubles a t cre en faveur dun crancier particulier, etc. Dans ce domaine, chaque tat appliquera ses propres rgles de conflit de lois, y compris toutes conventions internationales en vigueur. Dans le cas dune procdure dinsolvabilit, ltat du for appliquera gnralement ses rgles de conflit pour dterminer quelle loi rgit la validit et lopposabilit dun droit ou dune crance avant dexaminer leur traitement dans ladite procdure. Il importe de souligner que la dtermination de la validit et de lopposabilit ne relve pas de la loi sur linsolvabilit mais dune autre loi applicable.

3. Loi applicable dans la procdure dinsolvabilit: lex fori concursus


83. Une fois la validit et lopposabilit dun droit ou dune crance tablies en vertu de la loi dsigne comme tant applicable par les rgles de conflit du for, se pose une deuxime question concernant les effets de la procdure dinsolvabilit sur ce droit ou cette crance, savoir sils seront reconnus et admis dans la procdure et, dans laffirmative, quel sera leur rang relatif. Cette question relve de la loi sur linsolvabilit. Du point de vue du conflit de lois, il sagit, dans cette deuxime phase, de dterminer quelle loi sapplique ces effets. Le plus souvent, cest la loi de ltat douverture (lex fori concursus) qui rgit louverture, le droulement, ladministration et la conclusion de la procdure et, partant, dtermine gnralement, par exemple, les dbiteurs pouvant tre soumis la loi sur linsolvabilit; les parties pouvant demander louverture dune procdure dinsolvabilit et les conditions dadmissibilit remplir; les effets de louverture, y compris la porte de larrt des poursuites; lorganisation de ladministration de la masse; les pouvoirs et fonctions des

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participants; les rgles relatives ladmissibilit des crances; la priorit et le rang des crances; et les rgles relatives la rpartition. Par consquent, elle rgira en gnral les effets de linsolvabilit sur les droits et crances valablement acquis en vertu dune loi trangre, par exemple la question de savoir si le droit ou la crance, compte tenu de leur nature et de leurs conditions, sont admissibles dans linsolvabilit du dbiteur, et comment ils seront classs. 84. Des problmes peuvent se poser lorsque la loi qui rgit le classement dune crance et la loi applicable autre que la loi sur linsolvabilit rgissant cette crance sont diffrentes. Cest toujours la lex fori concursus qui tablit les catgories de privilges et de priorits existantes ainsi que le classement des crances. Normalement, elle tient compte, ce faisant, des crances qui existent en vertu du droit interne. Mais des crances peuvent avoir t acquises par les cranciers en vertu dune loi trangre, auquel cas il faut dterminer lesquelles peuvent tre considres comme quivalentes aux crances nes en vertu du droit interne qui confrent certains privilges ou priorits. En dautres termes, il faut examiner si le type de crance n en vertu du droit tranger est quivalent au type de crance auquel la lex fori concursus accorde un statut particulier dans la procdure dinsolvabilit. cette fin, il faut tablir si les deux crances, eu gard leur contenu essentiel et leur fonction, correspondent lune lautre au point de pouvoir tre considres comme fonctionnellement interchangeables. Dans laffirmative, elles devraient tre considres comme quivalentes et bnficier du mme traitement dans la procdure dinsolvabilit. Si lquivalence ne peut tre tablie, la crance sera gnralement traite comme une crance ordinaire.

4. Loi applicable dans la procdure dinsolvabilit: exceptions lapplication de la lex fori concursus
85. Pour dterminer les effets de linsolvabilit sur les droits et crances valables et opposables, certaines lois prvoient des exceptions lapplication de la lex fori concursus. Ces exceptions ont pour objet de modifier non pas la loi applicable la question de la validit et de lopposabilit (qui continue dtre rgie par les rgles gnrales de conflit du for) mais celle qui est applicable aux effets de linsolvabilit. Ceux-ci, au lieu dtre rgis par la lex fori concursus, peuvent ltre, par exemple, par la loi applicable la question de la validit et de lopposabilit. Ainsi, les effets sur un droit compensation (set-off) pourront tre dtermins, non par la lex fori concursus, mais par la loi applicable au droit compensation. Dautres exceptions lapplication de la loi du for, prvues dans diverses lois sur linsolvabilit, renvoient par exemple la loi applicable aux systmes de paiement, aux contrats de travail, aux dispositions dannulation et aux droits rels.

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a)

Systmes de paiement et de rglement et marchs financiers rglements

86. Les exceptions lapplication de la lex fori concursus rpondent, en gnral, certaines considrations de politique sociale. Par exemple, certaines lois sattachent accrotre la scurit commerciale et rduire les risques pour les parties engages dans des oprations commerciales. Ces parties tablissent leur relation en fonction dun environnement juridique particulier, en examinant en particulier la mesure dans laquelle leurs droits seront protgs en cas dinsolvabilit du dbiteur risque le plus courant pour tout crancier. Lapplication de la loi en vertu de laquelle le droit ou la crance en question ont t crs peut, en gnral, tre moins coteuse apprendre pour le crancier, plus prvisible quant aux effets de linsolvabilit et plus difficile manipuler a posteriori par le dbiteur que lapplication de la loi du centre des intrts principaux ou du domicile du dbiteur. Partant de l, on peut avancer quil serait raisonnable, dans certaines circonstances, dautoriser et de protger le recours par les parties la loi en vertu de laquelle le droit ou la crance ont t crs. Les systmes de paiement ou de rglement et les marchs financiers rglements, pour lesquels de nombreuses lois sur linsolvabilit reconnaissent quils exigent une exception lapplication de la lex fori concursus, constituent cet gard, un exemple typique. Lapplication de la loi qui les rgit peut viter de modifier les mcanismes de paiement et de rglement en cas dinsolvabilit dun participant, et par consquent prserver la certitude et la confiance gnrales dans le systme ou le march et viter un risque systmique. b) Contrats de travail

87. Certaines lois prvoient des exceptions pour prserver des droits ou intrts spcifiquement protgs par le droit dun tat contre les incertitudes ou les incohrences qui peuvent rsulter de lapplication des effets de linsolvabilit dune lex fori concursus trangre. Pour des contrats de travail, par exemple, des protections particulires (souvent obligatoires) peuvent tre accordes sous la forme dun filet de scurit financier pour les employs, ou de restrictions la possibilit de rejeter ou de modifier ces contrats dans linsolvabilit. Ces dispositions se justifient par le souci de protger les attentes raisonnables des employs quant leur contrat de travail, du fait quils peuvent avoir une position de ngociation relativement plus faible que leurs employeurs, et de veiller la non-discrimination entre employs qui travaillent dans un mme pays, que ce soit pour un employeur local ou pour un employeur tranger. Dans certains tats, ces protections sappliqueront uniquement aux contrats de travail individuels, alors que dans dautres, elles sappliqueront aussi aux conventions collectives. c) Srets relles

88. Certaines lois sur linsolvabilit excluent aussi lapplication de la lex fori concursus aux srets relles. Cette solution signifie que la loi rgissant un droit

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rel dterminera non seulement sa cration et sa validit en gnral, mais aussi son opposabilit en cas de procdure dinsolvabilit. En dautres termes, la position de la sret relle dans une procdure dinsolvabilit ouverte ltranger ne sera pas tablie par la lex fori concursus dont lapplication en effet pourrait avoir une incidence sur le cadre juridique du crdit garanti, en introduisant un facteur dinstabilit susceptible daugmenter le cot interne du financement mais par les rgles relatives linsolvabilit de la loi applicable aux srets relles. Si une procdure trangre empite sur des srets relles locales, la valeur de ces dernires risque dtre gravement compromise. De mme, le transfert du centre des intrts principaux du dbiteur dans un autre tat risque de modifier radicalement la position du crancier garanti. Les droits compensation (set-off) peuvent aussi tre soumis, comme cela a t indiqu plus haut, une loi autre que la loi du for, pour des raisons lies aux attentes des parties, en particulier si elles ont des relations daffaire rgulires entre elles. d) Dispositions dannulation

89. Le souci de renforcer la scurit juridique et de rduire les risques vaut aussi pour les dispositions dannulation. De nombreuses lois sur linsolvabilit noncent que la lex fori concursus devrait rgir lannulation des oprations, mme dans les cas o, en vertu des rgles gnrales de conflit du for, les oprations annuler relveraient dune loi trangre. Dautres attendent de la loi gouvernant lopration quelle rgisse aussi les actions en annulation. Les exceptions lapplication de la lex fori concursus sont motives par la protection du cocontractant et de son recours la loi rgissant lopration. Cette approche peut apporter un certain degr de scurit et de prvisibilit aux cocontractants, qui sont assurs ainsi que leur opration avec le dbiteur ne sera pas conteste ultrieurement dans une procdure dinsolvabilit, et contribuer rduire le cot du crdit et des oprations commerciales, en raison de la diminution du risque dannulation (ce qui peut tre essentiel dans le cas doprations ayant lieu dans un systme de paiement ou de rglement). 90. Certaines des lois qui sappuient sur la loi rgissant lopration pour les actions en annulation combinent celle-ci et la lex fori concursus selon des modalits diverses. Dans lune delles, une opration ne sera susceptible dannulation dans linsolvabilit que si elle est annulable la fois en vertu de la loi de ltat douverture de la procdure et de la loi rgissant lopration. Dans une autre, une opration peut tre annule si lannulation peut tre obtenue en vertu de la loi du for ou de la loi rgissant lopration. Une loi, par exemple, prvoit que la loi du for sappliquera lannulation, mais reconnat lapplication dune autre loi si celle-ci est plus rigoureuse et conduirait lannulation dun plus grand nombre doprations.

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5. tablir un quilibre entre lopportunit dexceptions et les objectifs de la procdure dinsolvabilit


91. Il est essentiel de mettre en balance les considrations de principe qui motivent les exceptions lapplication de la lex fori concursus et dautres considrations fondamentales pour la procdure dinsolvabilit, en particulier lobjectif de la maximisation de la valeur de la masse de linsolvabilit dans lintrt de tous les cranciers, et non de certains seulement, et lobjectif de lgalit de traitement de tous les cranciers se trouvant dans la mme situation. La loi du for sera conue pour contribuer la ralisation des objectifs particuliers de la procdure dans ltat en question et apportera la scurit juridique au reprsentant de linsolvabilit pour lexercice de nombre de ses fonctions dans le cadre de la procdure, notamment lannulation des oprations, le traitement des contrats, le traitement des crances, etc. Son application dans la procdure dinsolvabilit peut viter un procs potentiellement coteux et long visant dterminer la loi applicable aux effets de linsolvabilit, ainsi que la validit et lopposabilit des droits ou crances compte tenu de ces effets en vertu de la loi du for. En consquence, dans de nombreux cas, lapplication de la lex fori concursus aux effets de linsolvabilit peut rduire les cots et les dlais et donc maximiser la valeur de la masse de linsolvabilit dans lintrt de tous les cranciers. Par ailleurs, une exception cette application peut entraner des effets diffrents sur des cranciers se trouvant dans la mme situation, au seul motif que leurs droits et crances sont rgis par des lois diffrentes. On peut avancer, par exemple, que les rgles de compensation (setoff) du for devraient sappliquer aux crances puisque, dans linsolvabilit, les droits compensation sont troitement lis la preuve et la quantification des crances ainsi quaux principes rgissant lgalit de traitement des cranciers. Ces questions tant rglementes par la loi du for, les droits compensation devraient ltre de la mme faon.

Recommandations 30 34
Objet des dispositions lgislatives Lobjet des dispositions concernant la loi applicable dans la procdure dinsolvabilit est: a) De faciliter les oprations commerciales en reconnaissant, dans la procdure dinsolvabilit, les droits et crances ns avant louverture de la procdure et la loi qui sappliquera la validit et lopposabilit de ces droits et crances; et b) Dtablir la loi applicable dans la procdure dinsolvabilit et les exceptions, sil y a lieu, lapplication de cette loi.

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Contenu des dispositions lgislatives Loi applicable la validit et lopposabilit des droits et crances (par. 81 et 82) 30. La loi applicable la validit et lopposabilit des droits et crances existant au moment de louverture de la procdure dinsolvabilit devrait tre dtermine par les rgles de droit international priv de ltat o est ouverte cette procdure. Loi applicable dans la procdure dinsolvabilit: lex fori concursus (par. 83 et 84) 31. La loi de ltat o est ouverte la procdure dinsolvabilit (lex fori concursus) devrait sappliquer tous les aspects de louverture, du droulement, de ladministration et de la conclusion de cette procdure et ses effets, savoir notamment: a) Lidentification des dbiteurs qui peuvent faire lobjet dune procdure dinsolvabilit; b) La dtermination du moment o la procdure dinsolvabilit peut tre ouverte et du type de procdure qui peut tre ouverte, de la partie qui peut en demander louverture et du point de savoir si les critres douverture devraient diffrer en fonction de la partie qui demande louverture; c) La constitution et ltendue de la masse de linsolvabilit; d) La protection et la prservation de la masse de linsolvabilit; e) Lutilisation ou la disposition des actifs; f) La proposition, lapprobation, lhomologation et lexcution dun plan de redressement; g) Lannulation de certaines oprations susceptibles de lser certaines parties; h) Le traitement des contrats; i) La compensation (set-off); j) Le traitement des cranciers garantis; k) Les droits et obligations du dbiteur; l) Les devoirs et fonctions du reprsentant de linsolvabilit; m) Les fonctions des cranciers et du comit des cranciers; n) Le traitement des crances; o) Le classement des crances; p) Les frais et dpenses lis la procdure dinsolvabilit; q) La rpartition du produit; r) La conclusion de la procdure; et s) La dcharge. Exceptions lapplication de la loi de la procdure dinsolvabilit (par. 85 90 et, en particulier, par. 86 et 87) 32. Nonobstant la recommandation 31, les effets de la procdure dinsolvabilit sur les droits et obligations des participants un systme de

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paiement ou de rglement ou un march financier rglement devraient tre rgis uniquement par la loi applicable ce systme ou march. 33. Nonobstant la recommandation 31, les effets de la procdure dinsolvabilit sur le rejet, la continuation et la modification de contrats de travail peuvent tre rgis par la loi applicable au contrat. 34. Toutes exceptions en sus de celles prvues dans les recommandations 32 et 33 devraient tre limites en nombre et clairement nonces ou notes dans la loi sur linsolvabilit.

II. Traitement des actifs louverture de la procdure dinsolvabilit


A. Actifs constituant la masse de linsolvabilit 1. Introduction
1. Une tape fondamentale de la procdure dinsolvabilit est lidentification, le recouvrement, la prservation et la disposition des actifs du dbiteur. De nombreux systmes dinsolvabilit soumettent ces actifs un rgime spcial, parfois appel masse de linsolvabilit, sur laquelle le reprsentant de linsolvabilit aura des pouvoirs biens dfinis, sous rserve de certaines exceptions. 2. Dans le prsent Guide lgislatif, le terme masse est employ dans son sens fonctionnel pour dsigner les actifs du dbiteur qui sont placs sous le contrle du reprsentant de linsolvabilit et soumis la procdure dinsolvabilit. La constitution de la masse de linsolvabilit a des consquences trs diffrentes selon les pays. Dans certains, la loi sur linsolvabilit prvoit que la proprit lgale des actifs est transfre la personne dsigne pour les administrer (gnralement le reprsentant de linsolvabilit). Dans dautres, le dbiteur reste propritaire en droit, mais ses pouvoirs dadministration et de disposition sont limits. Soit le reprsentant de linsolvabilit contrlera entirement les actifs soit le dbiteur ne pourra sen servir que dans le cours normal des affaires et lutilisation ou la disposition des actifs en dehors de ce cours normal, y compris la constitution de srets relles, sera soumise lapprobation du reprsentant de linsolvabilit ou, dans certains cas, du tribunal ou des cranciers. 3. Quelle que soit la tradition juridique applicable, une loi sur linsolvabilit devra dsigner clairement les actifs qui seront soumis la procdure dinsolvabilit et, partant, inclus dans le concept de masse examin dans le Guide et indiquer quelles seront sur eux les incidences de cette procdure; elle devra aussi prciser les pouvoirs des divers participants. Le type dactifs viss et leur traitement dtermineront la porte et la conduite de la procdure et, en particulier dans un redressement, influeront considrablement sur les chances de succs de ce dernier. Linsertion dans une loi sur linsolvabilit de dispositions claires et dtailles sur ces questions assurera transparence et prvisibilit la fois aux cranciers et au dbiteur.

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2. Actifs entrant dans la masse de linsolvabilit


a) Dfinition gnrale de la masse de linsolvabilit

4. La masse devrait en principe comprendre tous les actifs corporels (meubles ou immeubles) et incorporels du dbiteur, y compris des droits sur des actifs, quils se trouvent dans ltat du for ou ltranger et quils soient ou non en possession du dbiteur au moment de louverture. Elle comprendrait les divers droits du dbiteur sur des actifs grevs et sur des actifs appartenant des tiers (auquel cas leur utilisation continue par la masse peut tre soumise dautres dispositions de la loi sur linsolvabilit voir chap. II, par. 90 et 91). En gnral, les actifs acquis aprs louverture de la procdure dinsolvabilit par le dbiteur ou par le reprsentant de linsolvabilit (sous rserve de certaines exceptions qui sappliqueraient dans le cas des dbiteurs personnes physiques voir ci-dessous) et les actifs rcuprs par voie dannulation et dautres actions seraient galement inclus. Certains actifs peuvent tre vendus ou changs librement dans le cours de la procdure, tandis que dautres peuvent faire lobjet de restrictions dcoulant du droit des contrats notamment (par exemple, une licence non cessible accorde par les pouvoirs publics ou une liste de clients soumise des rgles de protection des donnes) ou exiger de rgler certains problmes susceptibles de se poser avec dautres droits qui leur sont attachs. En dpit de ces restrictions, il est souhaitable que ces actifs entrent dans la masse. 5. Les actifs corporels, tels que la caisse, le matriel, les stocks, lencours, les comptes bancaires, les comptes clients et les biens immobiliers, devraient tre aisment identifis sur le bilan du dbiteur. Les actifs incorporels, quant eux, varieront dun tat lautre, en fonction de la lgislation interne, mais peuvent comprendre les droits de proprit intellectuelle, les valeurs mobilires et les instruments financiers, les polices dassurance, les droits contractuels (y compris ceux portant sur des actifs appartenant des tiers) et les droits daction en rparation dune faute non contractuelle1. Linclusion de certains actifs incorporels dans la masse peut crer des conflits avec dautres lois, telles que celles restreignant la transfrabilit ou celles relatives la protection des donnes. Dans le cas des personnes physiques, la masse peut galement comprendre, par exemple, les droits successoraux qui reviennent au dbiteur ou auxquels le dbiteur peut prtendre louverture de la procdure dinsolvabilit, ou encore qui naissent pendant cette procdure, ainsi que les droits du dbiteur sur des actifs dont il partage la proprit avec une autre personne, notamment son conjoint.
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1 Lorsque le dbiteur est une personne physique, certaines lois excluent les prjudices personnels tels que les dommages pour diffamation, les atteintes au crdit ou la rputation ou les lsions corporelles, le dbiteur conservant personnellement le droit dagir et de garder les dommages-intrts accords, faute de quoi il serait moins enclin demander rparation. En revanche, il ne sera peut-tre pas autoris demander rparation pour toute perte de rmunration rsultant de ces actions.

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6. Sil est souhaitable que la masse soit dfinie de manire large, linclusion de certains types dactifs peut prter controverse. Certains actifs peuvent entrer dans la masse sans difficult, tels que les actifs non grevs appartenant au dbiteur, les actifs qui ne sont pas revendiqus par un tiers et les actifs rcuprs par le reprsentant de linsolvabilit, au moyen dactions contre un tiers ou dactions en annulation. Dautres actifs peuvent tre exclus de la masse sans problme, tels que les actifs appartenant un tiers sur lesquels le dbiteur na aucun droit et les actifs appartenant en pleine proprit au conjoint du dbiteur. En revanche, des actifs tels que les actifs grevs, les actifs communs, les actifs se trouvant ltranger, certains actifs incorporels et les actifs appartenant des tiers sur lesquels le dbiteur a un droit, peuvent crer des difficults. Ils sont examins ci-aprs. b) Actifs grevs

7. Une question importante est de savoir si la loi sur linsolvabilit considre les actifs grevs comme faisant partie de la masse. Le traitement accord ces actifs diffre dune loi lautre. De nombreuses lois prvoient que ces actifs entrent dans la masse et que louverture de la procdure produit diffrents effets. Par exemple, la ralisation des srets relles sera limite par larrt des poursuites. Linclusion des actifs grevs dans la masse et, partant, limposition de restrictions aux cranciers garantis dans lexercice de leurs droits ds louverture de la procdure peuvent non seulement contribuer assurer lgalit de traitement aux cranciers, mais aussi tre dterminantes pour la procdure lorsque lactif grev est essentiel lentreprise. Par exemple, lorsque du matriel de fabrication ou un btiment industriel pris bail sont indispensables aux activits de lentreprise du dbiteur, cette dernire ne pourra tre redresse ou cde en vue de la poursuite de lactivit que si le matriel ou le bail peuvent tre conservs aux fins de la procdure. Le fait dinclure tous les actifs du dbiteur dans la masse de linsolvabilit ds louverture de la procdure prsente des avantages, notamment en cas de redressement et lorsque lentreprise en liquidation doit tre cde en vue de la poursuite de lactivit. 8. Lorsque les actifs grevs sont inclus dans la masse, un certain nombre de lois prvoient certaines mesures de protection, telles que celles visant maintenir leur valeur ou la valeur de la fraction garantie de la crance dun crancier ou celles consistant, dans certaines situations, les distraire de la masse. Une loi sur linsolvabilit devrait clairement indiquer que linclusion des actifs grevs ne privera pas les cranciers garantis de leurs droits sur ces actifs, mme si lexercice de ces droits sen trouvera limit (par exemple, en tant retard par un arrt des poursuites) et devrait expressment assurer la protection des droits des cranciers garantis sur ces actifs. 9. Dans dautres lois, la procdure dinsolvabilit est sans incidence sur les actifs grevs et les cranciers garantis peuvent agir pour obtenir lexcution de leurs droits lgaux et contractuels. Reconnaissant que les actifs grevs peuvent

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dans certains cas tre indispensables la procdure, certaines lois prvoient que, mme si la procdure est sans consquence pour ces actifs, il peut tre demand au tribunal dempcher la ralisation des srets lorsque les actifs sont ncessaires la poursuite de lactivit de lentreprise. Exclure de la masse les actifs grevs peut avoir pour effet daccrotre en gnral loffre de crdit, car les cranciers garantis auraient lassurance que leurs droits ne seraient pas lss par louverture dune procdure dinsolvabilit. On admet toutefois de plus en plus que sil est gnralement avantageux pour lconomie dexclure les actifs grevs, il est encore plus avantageux de les inclure et de limiter lexercice des droits des cranciers garantis comme indiqu ci-dessus. c) Actifs appartenant des tiers

10. Dans certains pays, les actifs dont un crancier conserve la proprit lgale (par exemple, en cas de rserve de proprit ou de bail) peuvent tre distraits de la masse de linsolvabilit, le principe tant que la loi sur linsolvabilit devrait respecter le droit de proprit du crancier. Dans quelques-uns de ces pays, la distraction dun actif peut tre soumise aux dispositions de la loi sur linsolvabilit relatives au traitement des contrats. En rgle gnrale toutefois, la masse comprendra, comme indiqu plus haut dans la dfinition gnrale de ce concept, tous droits que le dbiteur pourrait avoir sur les actifs appartenant des tiers. Il arrive que ces actifs, linstar des actifs grevs, soient indispensables la poursuite de lexploitation de lentreprise, que ce soit pour son redressement ou pour sa cession dans le cadre dune liquidation en vue de la poursuite de lactivit. Dans ces cas, il sera avantageux que la loi sur linsolvabilit prvoie un mcanisme qui permette de soumettre la procdure dinsolvabilit les actifs appartenant des tiers, sous rserve de protger les droits rels du tiers propritaire et du droit du tiers de contester ce traitement. 11. Sil ressort des conditions conomiques de lopration que celle-ci est un moyen de financer lacquisition dun actif, mme si elle prend la forme, par exemple, dun bail, certaines lois considrent cet arrangement comme un prt assorti dune sret et le bailleur recevra le mme traitement en cas dinsolvabilit que les autres cranciers garantis. Une opration constituera un moyen de financement lorsqu lexpiration du bail, soit le dbiteur pourra conserver lactif moyennant le versement dune somme symbolique, soit la valeur rsiduelle de lactif sera ngligeable. La loi sur linsolvabilit peut considrer les droits du dbiteur comme faisant partie de la masse et autoriser le reprsentant de linsolvabilit utiliser lactif sous certaines conditions, comme dcrit plus loin (par. 90 et 91). 12. Lorsque le droit rel sur des actifs revendiqu par le dbiteur est contest par un tiers, il sera souhaitable que la loi sur linsolvabilit permette que ces actifs soient provisoirement protgs afin den assurer la prservation en attendant que le tribunal dtermine qui en est propritaire. Si celui-ci dcide

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finalement que les actifs nentrent pas dans la masse, la loi peut aussi traiter la question du prjudice subi par le tiers du fait de la rtention des actifs par le dbiteur. Cette question peut galement se poser quand un tiers retient des actifs considrs comme entrant dans la masse. d) Actifs trangers

13. La question de savoir si les actifs du dbiteur situs en dehors du pays o se droule la procdure entreront ou non dans la masse relve de linsolvabilit internationale. Elle peut revtir une importance particulire en cas de redressement, lorsque lexclusion dactifs trangers risque de compromettre srieusement les chances de russite de la procdure. Une premire approche consiste considrer quil ne devrait y avoir quune seule procdure dinsolvabilit base dans le pays o le dbiteur a son sige social ou son lieu dimmatriculation ou dincorporation (centre des intrts principaux), laquelle procdure sappliquerait tous les actifs du dbiteur o quils se situent (approche universelle). Lide est que ltat appliquant cette approche acceptera une crance dclare conformment la loi sur linsolvabilit dun autre tat. Une autre approche consiste limiter le champ dapplication de la loi sur linsolvabilit au territoire de ltat qui la adopte (approche territoriale), ce qui oblige ouvrir autant de procdures quil y a dtats o le dbiteur a des actifs ou encore des filiales ou des tablissements. Une approche un peu diffrente consiste dclarer sa propre loi universellement applicable sans toutefois reconnatre le mme caractre universel aux lois des autres tats. 14. La diversit des approches cre beaucoup dincertitude et compromet lefficacit des lois nationales sur linsolvabilit. Toutefois, mesure que les diffrences entre lois sur linsolvabilit sestompent et que luniformisation progresse, lapproche territoriale se justifie de moins en moins. Il est de plus en plus souhaitable quune loi sur linsolvabilit prvoie linclusion dans la masse de tous les actifs du dbiteur o quils se trouvent2. Or, comme les divergences risquent de subsister pendant quelques temps, la Loi type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale tablit un rgime pour une coopration efficace dans les affaires dinsolvabilit internationale grce la reconnaissance des dcisions trangres et laccs des reprsentants trangers de linsolvabilit aux procdures judiciaires locales. Le rgime a t conu de faon tre compatible avec tous les systmes juridiques. Il est examin plus en dtail dans les documents figurant lannexe III.

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2 Voir, par exemple, le Rglement (CE) n 1346/2000, qui prvoit louverture dune procdure dinsolvabilit principale de porte universelle ainsi que la possibilit dengager des procdures secondaires dont les effets sont limits au territoire des tats membres concerns. Il prvoit aussi la reconnaissance automatique des dcisions trangres ainsi que des rgles spciales de coordination entre liquidateurs.

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e)

Actifs rcuprs i) Actions en annulation

15. La masse de linsolvabilit comprendra gnralement tout actif ou sa valeur rcupr par voie daction en annulation, lorsque lopration concernant cet actif relevait du type doprations susceptibles dannulation conformment la loi sur linsolvabilit, savoir par exemple, les oprations qui ont permis certains cranciers de bnficier dun traitement prfrentiel, taient prjudiciables la masse de linsolvabilit ou ont t conclues pour empcher des cranciers dexercer leurs droits collectifs (voir plus loin, par. 170 184). ii) Oprations effectues sans agrment aprs le dpt de la demande douverture et aprs louverture de la procdure

16. De nombreuses lois sur linsolvabilit contiennent des dispositions qui restreignent la libert dun dbiteur soumis une procdure dinsolvabilit de se servir de ses actifs, grevs ou non, sans lagrment du tribunal ou du reprsentant de linsolvabilit (voir plus loin, par. 70 73). Ces restrictions sappliqueront gnralement aprs louverture de la procdure mais le peuvent aussi aprs le dpt dune demande douverture, dans les cas o les pouvoirs sur les actifs de la masse sont confis un reprsentant provisoire de linsolvabilit. Certaines lois sur linsolvabilit considrent les oprations non agres comme nulles et inopposables la masse de linsolvabilit et autorisent la rclamation des actifs transfrs, sauf dans certains cas lorsque le cocontractant a donn une contrepartie ou peut prouver que lopration na pas port atteinte aux droits des cranciers. Dautres lois sur linsolvabilit parviennent au mme rsultat en appliquant des dispositions dannulation aux contrats non agrs, en fonction de la manire dont est calcule la priode suspecte (voir plus loin, par. 188).

3. Actifs exclus de la masse de linsolvabilit


a) Exclusions gnrales

17. La loi sur linsolvabilit peut exclure certains actifs de la masse. Les approches adoptes sur ce point diffrent suivant les lois. Peuvent tre exclus, par exemple, certains actifs appartenant un tiers qui se trouvent en possession du dbiteur louverture de la procdure, tels que des actifs fiduciaires et des actifs soumis un arrangement (contractuel ou autre) qui nimplique pas de transfert de proprit, mais plutt lutilisation de ces actifs et leur restitution au propritaire une fois atteint lobjectif pour lequel ils ont t mis en possession

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du dbiteur3. Peuvent aussi tre exclus des actifs susceptibles, dans certaines lois, dtre revendiqus, tels que des marchandises qui ont t fournies au dbiteur avant louverture de la procdure mais qui nont pas t payes et peuvent tre rcupres par le fournisseur (sous rserve didentification et dautres conditions applicables). b) Lorsque le dbiteur est une personne physique

18. En cas dinsolvabilit dune personne physique, la loi sur linsolvabilit peut exclure de la masse certains actifs, tels que les gains tirs, postrieurement la demande douverture, de la prestation de services personnels par le dbiteur ou les sommes perues pour des travaux publics raliss par lui, les actifs ncessaires au dbiteur pour gagner sa vie et les actifs personnels et actifs du mnage, comme le mobilier, les biens dquipement mnager, la literie, les vtements et autres actifs ncessaires la satisfaction des besoins lmentaires du dbiteur et de sa famille. Certaines lois excluent aussi les prjudices personnels tels que les dommages pour diffamation, les atteintes au crdit ou la rputation ou les lsions corporelles. Le dbiteur conserve personnellement le droit dagir et de garder les dommages et intrts accords, faute de quoi il serait moins enclin demander rparation, mais il ne sera pas autoris demander rparation pour toute perte de rmunration rsultant de ces actions. De telles exclusions ne seraient gnralement pas prvues pour les personnes morales dbitrices. 19. Lorsquune loi sur linsolvabilit exclut de la masse certains actifs dune personne physique, ceux-ci devraient tre clairement identifis et leur nombre et valeur limits au minimum ncessaire pour sauvegarder les droits de nature personnelle du dbiteur et permettre celui-ci de mener une vie productive. Pour dterminer ces exclusions, il faudrait probablement prendre en considration les obligations applicables en matire de droits de lhomme, y compris les obligations conventionnelles internationales, qui visent protger le dbiteur et sa famille et peuvent avoir une incidence sur les exclusions prvoir4. Il faut peut-tre aussi tenir compte des effets conomiques des exclusions: certaines tudes montrent que lexclusion de la totalit ou dune grande partie des actifs personnels peut favoriser lentrepreunariat et la prise de risque. Actifs communs 20. Le traitement des actifs personnels appartenant en coproprit au dbiteur personne physique et son conjoint varie dun pays lautre. Ce traitement peut tre spcifi par la loi sur linsolvabilit ou dautres lois relatives, par
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Arrangement parfois appel dpt.

En Europe, par exemple, la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales de 1950.

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exemple, au patrimoine des poux ou la proprit. Dans certains fdraux, cette question peut relever la fois du droit tatique et du fdral. La relation entre ces autres lois et la loi sur linsolvabilit dterminer la manire dont sappliqueront certaines dispositions de dernire, telles que les dispositions dannulation.

tats droit peut cette

21. Une approche consiste exclure totalement les actifs communs de la masse. Une autre consiste, lorsque la procdure est ouverte contre les actifs de lun des poux, inclure dans la masse la part des actifs communs appartenant cet poux si une loi autre que la loi sur linsolvabilit autorise la division des actifs aux fins dexcution (dans ce cas, celle-ci ne sera pas rgie par la loi sur linsolvabilit et se fera en dehors de la procdure). Le choix entre lune ou lautre approche peut donc dpendre de lapplication des lois autres que la loi sur linsolvabilit et de facteurs tels que la facilit avec laquelle les actifs peuvent tre diviss (voir plus loin, par. 87).

4. Date de constitution de la masse de linsolvabilit et rcupration des actifs


22. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier la date partir de laquelle la masse sera constitue afin quil ny ait sur ce point aucun doute, ni pour le dbiteur ni pour les cranciers. Certaines lois prennent comme rfrence la date effective douverture de la procdure, dautres la date de dpt de la demande douverture ou encore un vnement caractristique de linsolvabilit motivant la demande. La diffrence entre ces dates est importante en ce qui concerne le traitement (et surtout la protection) des actifs du dbiteur pendant la priode comprise entre le dpt de la demande et louverture de la procdure. Cest pourquoi, dans certaines lois, la masse est constitue partir de la date du dpt de la demande. Dans dautres, pour des motifs de clart et de scurit, elle est constitue compter de la date douverture, mais le droit du dbiteur de disposer de biens pendant la priode qui suit le dpt de la demande est restreint, le reprsentant de linsolvabilit pouvant rclamer des actifs ayant fait lobjet dactes de disposition pendant cette priode. Dautres lments prendre en compte pour la protection des actifs entre le dpt de la demande et louverture de la procdure sont les dispositions dannulation et la date partir de laquelle est calcule la priode suspecte (voir plus bas, par. 188). 23. Quelle que soit la date choisie pour sa constitution, la masse devrait en principe inclure les actifs du dbiteur cette date ainsi que les actifs acquis par le reprsentant de linsolvabilit et le dbiteur aprs cette date, que ce soit dans lexercice de pouvoirs dannulation ou dans le cours normal des affaires de lentreprise dbitrice5.
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5 lexception des actifs exclus de la masse lorsque le dbiteur est une personne physique (voir plus haut, par. 18 21).

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24. Une fois que les actifs devant entrer dans la masse ont t identifis, il faut les rcuprer. La loi sur linsolvabilit peut, cette fin, confrer au reprsentant de linsolvabilit des pouvoirs lui permettant de prendre le contrle de ces actifs et imposer lobligation au dbiteur et dautres parties concernes daider le reprsentant de linsolvabilit et de cooprer avec lui sur ce point. Lorsque les actifs se trouvent ltranger, des mesures supplmentaires seront ncessaires, telles que celles prvues dans la Loi type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale (voir annexe III).

Recommandations 35 38
Objet des dispositions lgislatives Lobjet des dispositions concernant la masse de linsolvabilit est: a) De dterminer les actifs qui seront inclus dans la masse, y compris les droits du dbiteur sur des actifs grevs et sur des actifs appartenant des tiers; et b) De dterminer les actifs qui seront ventuellement exclus de la masse. Contenu des dispositions lgislatives Actifs constituant la masse de linsolvabilit (par. 1 16) 35. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que la masse devrait comprendre notamment: a) Les actifs du dbiteur6, y compris ses droits sur des actifs grevs et sur des actifs appartenant des tiers; b) Les actifs acquis aprs louverture de la procdure dinsolvabilit; et c) Les actifs rcuprs au moyen dune action en annulation ou autre. 36. Dans le cas dune procdure dinsolvabilit ouverte au lieu du centre des intrts principaux du dbiteur, la loi sur linsolvabilit devrait spcifier que la masse englobe tous les actifs du dbiteur o quils se trouvent7. Date de constitution de la masse de linsolvabilit (par. 22 24) 37. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier la date partir de laquelle la masse doit tre constitue, celle-ci pouvant tre la date du dpt de la demande douverture ou la date effective douverture de la procdure dinsolvabilit.

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6 La proprit des actifs serait dtermine conformment la loi applicable en lespce, le terme actifs tant ici dfini de manire large comme dsignant des biens et des droits du dbiteur, y compris des droits sur des actifs appartenant des tiers. 7 Lorsque la loi sur linsolvabilit suit une approche universelle, comme cela est recommand ici, elle devrait galement traiter la question de la reconnaissance des procdures trangres; voir la Loi type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale (annexe III).

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Actifs exclus de la masse de linsolvabilit lorsque le dbiteur est une personne physique8 (par. 18 21) 38. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier les actifs qui sont ventuellement exclus de la masse lorsque le dbiteur est une personne physique.

B. Protection et prservation de la masse de linsolvabilit 1. Introduction


25. Une loi sur linsolvabilit efficace a pour objectifs de protger la valeur de la masse de linsolvabilit contre toute dprciation due aux actions des diverses parties la procdure dinsolvabilit et de permettre que la procdure soit administre dune manire quitable et ordonne. La masse doit surtout tre protge contre le dbiteur et ses cranciers.

2. Protection de la masse grce larrt des poursuites


26. En ce qui concerne les cranciers, lun des principes fondamentaux de la loi sur linsolvabilit est le caractre collectif de la procdure dinsolvabilit, qui exige de protger les intrts de tous les cranciers contre laction individuelle de lun dentre eux. De nombreuses lois sur linsolvabilit prvoient un mcanisme de protection de la valeur de la masse de linsolvabilit qui non seulement interdit aux cranciers dengager des actions pour faire excuter leurs droits en se prvalant des moyens prvus par la loi pendant tout ou partie de la procdure de liquidation ou de redressement, mais qui suspend galement les actions dj engages contre le dbiteur. Selon leffet quil produit, ce mcanisme est appel moratoire, suspension ou arrt. Le Guide lgislatif emploie le terme arrt des poursuites dans une acception large, pour dsigner la fois une suspension des poursuites en cours et un moratoire visant retarder lengagement de nouvelles poursuites. i) Liquidation

27. En rgle gnrale, la liquidation consiste essentiellement raliser tout ou partie des actifs afin que les cranciers puissent tre rembourss sur le produit de la masse le plus rapidement possible. La maximisation de la valeur est un objectif prioritaire. Larrt des poursuites peut assurer une administration quitable et ordonne de la procdure de liquidation, car il donne au reprsentant de linsolvabilit un dlai suffisant pour viter une vente force qui
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8 Il nest gnralement pas prvu dexclusions pour les personnes morales dbitrices. Sagissant des types dactifs pouvant tre exclus dans le cas de personnes physiques, voir plus haut, par. 18 21.

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ne permet pas de maximiser la valeur des actifs liquider ainsi que la possibilit de voir si lentreprise peut tre cde en vue de la poursuite de lactivit, les actifs pouvant rapporter davantage sils sont vendus collectivement que sils le sont sparment. Larrt des poursuites permet aussi au reprsentant de linsolvabilit de faire le point de la situation du dbiteur, notamment des poursuites dj engages, et laisse le temps dexaminer pleinement toutes les actions, ce qui augmente les chances dobtenir un rsultat qui ne soit prjudiciable ni pour le dbiteur ni pour les cranciers. La difficult dans une procdure de liquidation est de concilier les intrts des cranciers garantis, qui dtiennent souvent une sret relle sur certains des principaux actifs de lentreprise et souhaitent raliser celle-ci, et les intrts des cranciers chirographaires, qui tireront probablement parti dun maintien de ces actifs dans la masse afin que la cession de lentreprise en vue de la poursuite de lactivit soit facilite. ii) Redressement

28. Dans une procdure de redressement, larrt des poursuites facilite la continuation de lexploitation de lentreprise et laisse au dbiteur un rpit pour organiser ses affaires et du temps pour la prparation et lapprobation dun plan de redressement ainsi que pour ladoption dautres mesures, par exemple, se dfaire dactivits non rentables et de contrats constituant une lourde charge, lorsque cela est ncessaire. Comme dans la liquidation, il permet galement dexaminer les actions dj engages contre le dbiteur. Compte tenu des objectifs du redressement, larrt des poursuites a un impact plus grand et, par consquent, plus important que dans la liquidation et peut inciter fortement les dbiteurs demander louverture dune telle procdure. Dun autre ct, louverture de la procdure et larrt des poursuites avertissent tous ceux qui traitent avec le dbiteur que lavenir de lentreprise est incertain, ce qui peut provoquer une crise de confiance et susciter des incertitudes quant aux consquences que la procdure dinsolvabilit aura pour eux, en tant que fournisseurs, clients et salaris de lentreprise. 29. Il faudra mettre en balance, dune part, les avantages immdiats que le dbiteur tire dun arrt rapide et gnral des poursuites visant restreindre les actions des cranciers et, dautre part, les avantages quapporte plus long terme le fait de limiter lincidence dun tel arrt sur les relations contractuelles entre dbiteur et cranciers, en particulier les cranciers garantis.

3. Porte de larrt des poursuites


a) Poursuites arrtes

30. Certains tats adoptent le principe selon lequel, pour tre efficace, larrt des poursuites doit avoir une porte trs large, cest--dire sappliquer toutes

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les voies de droit et actions contre le dbiteur et ses actifs, quelles soient administratives, judiciaires ou extrajudiciaires, et empcher le dbiteur de prendre certaines mesures concernant ses actifs, les cranciers chirographaires comme les cranciers garantis de faire excuter leurs droits et les pouvoirs publics dexercer des droits de priorit. 31. Larrt pourrait notamment sappliquer aux actions ou poursuites contre le dbiteur ou en rapport avec ses actifs; aux procdures dexcution concernant ses actifs, y compris lexcution dune dcision de justice et les actions visant rendre opposable ou raliser une sret relle; la rcupration, par tout propritaire ou bailleur, de biens qui sont utiliss par le dbiteur, occups par celui-ci ou en sa possession; au paiement dune dette contracte par le dbiteur avant la date douverture de la procdure ou la constitution dune sret relle en garantie de cette dette; toute mesure prise par le dbiteur pour transfrer des actifs, les grever ou en disposer dune autre manire (ou ventuellement laccomplissement de tels actes en dehors du cours normal des affaires en cas de redressement); la rsiliation par le cocontractant dun contrat conclu avec le dbiteur9 (sauf lorsque le contrat doit expirer une date postrieure celle de louverture); et la cessation, la suspension ou linterruption de la fourniture de services essentiels au dbiteur (par exemple, eau, gaz, lectricit et tlphone). Larticle 20 de la Loi type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale est un exemple de disposition sur larrt des poursuites, qui prvoit que louverture des actions ou des procdures individuelles visant les biens, les droits ou les obligations du dbiteur est interdite et la poursuite desdites actions ou procdures est suspendue et que les mesures dexcution contre les biens du dbiteur sont interdites ou suspendues. Larrt devrait sappliquer aux types dactions individuelles mentionnes ci-dessus, que cellesci soient engages devant une juridiction tatique ou un tribunal arbitral10. 32. Pour ce qui est des formalits dopposabilit dune sret quil sagisse de linscription, de la publicit ou autre certaines lois traitant des srets relles fixent un dlai pour leur accomplissement, auquel cas la loi sur linsolvabilit pourrait reconnatre celui-ci, de manire que les srets puissent tre rendues opposables au dbiteur et aux tiers aprs louverture de la procdure dinsolvabilit, dans le respect toutefois du dlai en question. Lorsque la loi ne prvoit pas de dlai, larrt des poursuites applicable ds louverture de la procdure aurait pour effet dempcher que la sret soit rendue opposable. Il faudrait faire une distinction entre la question de savoir si laccomplissement des formalits dopposabilit dans le cadre de linsolvabilit rendrait la sret opposable aux tiers et celle de savoir si ces formalits
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9 Lapplication de larrt des poursuites laisserait au reprsentant de linsolvabilit le temps dvaluer limportance du contrat pour la procdure et la mesure prendre, savoir le poursuivre ou le rejeter. 10 Il ne sera pas toujours possible, cependant, darrter automatiquement une procdure arbitrale, par exemple lorsque larbitrage a lieu dans un autre tat et non dans ltat o la procdure dinsolvabilit a t ouverte.

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devraient tre ou non autorises. Leffet dans le cas de linsolvabilit dpendra de la nature des formalits requises. Par exemple, lorsque lopposabilit exige une inscription, celle-ci pourrait tre autorise aprs louverture de la procdure, mais il pourrait en aller autrement si elle exige de la prise de possession dun actif par le crancier garanti, car il en rsulterait une rduction des actifs disponibles pour la masse. 33. La suspension des actions en cours se justifie notamment par le fait que la ncessit pour le reprsentant de linsolvabilit de simpliquer dans ces actions (lorsque le dbiteur est dessaisi) risque daccaparer les ressources dont il a besoin pour administrer la masse. En labsence darrt des poursuites, un jugement par dfaut, par exemple, pourrait tre rendu contre le dbiteur et servir de fondement un crancier pour faire valoir une crance dans le cadre de la procdure dinsolvabilit sans que le reprsentant de linsolvabilit ait connaissance de laction engage, alors que, si le reprsentant avait pu se dfendre devant le tribunal, laction aurait pu tre abandonne ou un jugement aurait pu tre rendu pour un montant infrieur. Comme la plupart des lois sur linsolvabilit prvoient un mcanisme de traitement des crances (dclaration, vrification et admission) et de rpartition, les poursuites engages en rapport avec ces crances en dehors de la procdure dinsolvabilit deviennent superflues. Nanmoins, certaines lois disposent quen cas darrt (autrement dit dinterdiction et de suspension) des poursuites contre le dbiteur, celles-ci peuvent tre engages ou reprises sur dcision du tribunal si cela est jug ncessaire pour prserver une crance ou pour en tablir le montant11. On peut obtenir le mme rsultat en prvoyant que larrt des poursuites entranera la suspension de tout dlai de prescription applicable, de sorte que le crancier aura au moment de la mainleve de larrt le mme droit dagir contre le dbiteur dont il jouissait lorsque larrt a pris effet. 34. Dautres lois sur linsolvabilit autorisent lengagement ou la continuation des poursuites (sans lautorisation du tribunal) mais appliquent larrt pour empcher lexcution de toute dcision en dcoulant. Certaines lois prvoient que seules certaines actions, comme celles des salaris contre le dbiteur, peuvent tre engages ou poursuivies, mais interdisent toute procdure dexcution en dcoulant. Quelques lois font une distinction entre les actions visant obtenir laccomplissement ou le non-accomplissement dun acte, par exemple les actions destines non pas obtenir le versement dune somme dargent au profit de la masse mais protger des intrts gnraux vitaux et urgents, par exemple empcher des activits prjudiciables pour lenvironnement ou pour la sant et la scurit publiques, et les actions pcuniaires. Certaines lois autorisent la poursuite des deux types dactions,
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11 Le paragraphe 3 de larticle 20 de la Loi type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale, par exemple, dispose que linterdiction ou la suspension dactions ou de procdures individuelles contre le dbiteur naffecte pas le droit dengager des actions ou procdures individuelles, dans la mesure o cela est ncessaire pour prserver une crance contre le dbiteur (voir annexe III).

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dautres uniquement la poursuite des premires. Dun point de vue procdural, quelques lois sur linsolvabilit limitent les actes et actions susceptibles dtre arrts louverture de la procdure, mais prvoient la possibilit pour le tribunal dtendre, sur demande, larrt dautres types dactes et actions. b) Exceptions lapplication de larrt des poursuites

35. des fins de transparence et de prvisibilit, il est trs souhaitable quune loi sur linsolvabilit indique clairement les poursuites qui devront tre arrtes et celles qui ne devront pas ltre, que celles-ci puissent tre engages par des cranciers chirographaires (y compris des cranciers prioritaires, tels que les salaris, les titulaires de privilges lgaux ou les organismes publics), des tiers (tels quun bailleur ou un propritaire de biens en possession du dbiteur, ou encore utiliss ou occups par ce dernier), des cranciers garantis ou dautres. Larrt des poursuites pourrait ne pas sappliquer notamment: aux droits compensation (set-off) et la compensation globale (netting) de contrats financiers (voir plus bas, par. 204 215); aux actions visant protger lintrt gnral (par exemple, empcher la dgradation de lenvironnement ou des activits prjudiciables pour la sant et la scurit publiques); aux actions visant prvenir les abus, tels que le recours une procdure dinsolvabilit pour masquer des activits illgales; aux actions intentes pour prserver une crance contre le dbiteur; et aux actions contre le dbiteur pour prjudice corporel ou aux actions dans le cadre du droit de la famille12. Pour ce qui est des actions contre le dbiteur pouvant aboutir loctroi de dommages-intrts trs levs, telles que les actions collectives en responsabilit extracontractuelle, il est souhaitable quelles soient arrtes. c) Cranciers garantis

36. Les droits qui sont touchs par larrt des poursuites varient considrablement selon les lois sur linsolvabilit. La ncessit de suspendre ou dinterdire les actions des cranciers chirographaires contre le dbiteur ou ses actifs nest gure conteste. Larrt des poursuites des cranciers garantis, en revanche, peut tre plus dlicat et exige de concilier des objectifs concurrents, par exemple, respecter le droit de priorit dtenu par les cranciers garantis avant la procdure dinsolvabilit sur les actifs grevs; rduire au minimum leffet de larrt sur la valeur des actifs grevs; et, le cas chant, faire en sorte que tous les actifs ncessaires succs du redressement dune entreprise dbitrice viable soient disponibles pour la procdure. 37. Les cranciers demandent gnralement une sret relle afin de protger leurs intrts en cas de dfaillance du dbiteur. Logiquement donc, pour que la
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12 Certaines lois, par exemple, nappliquent pas larrt des poursuites lexcution par le dbiteur dobligations qui sont sans consquence pour la masse, par exemple loctroi dun droit de visite dans une affaire relevant du droit de la famille.

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sret remplisse cet objectif, il ne faudrait pas que lexcution immdiate par le crancier de ses droits sur lactif grev soit retarde ou empche une fois la procdure dinsolvabilit ouverte. Le crancier garanti, aprs tout, a ngoci lobtention dune sret correspondant une certaine valeur en garantie de sa crance. Cest pourquoi ladoption de toute mesure susceptible de rendre incertaines les possibilits de recouvrement par le crancier garanti ou de rduire la valeur des srets relles, telle que lapplication de larrt des poursuites pour retarder la ralisation, devra sans doute tre soigneusement examine. Une telle mesure risque, en dfinitive, non seulement de nuire lautonomie des parties dans leurs oprations commerciales et la ncessit dhonorer les engagements commerciaux, mais aussi de compromettre loffre de crdit des taux abordables: les srets relles offrant une protection moindre, il peut tre ncessaire daccrotre le prix du crdit pour compenser laugmentation du risque. Certaines des lois sur linsolvabilit qui nappliquent pas larrt des poursuites aux cranciers garantis sattachent, la place, encourager le dbiteur et les cranciers engager des ngociations avant louverture de la procdure pour sentendre sur la marche suivre. i) Redressement

38. De plus en plus de lois sur linsolvabilit reconnaissent toutefois que, dans de nombreux cas, le fait dautoriser les cranciers garantis excuter librement leurs droits contre lactif grev peut aller lencontre des principaux objectifs de la procdure dinsolvabilit, en particulier en cas de redressement. Cest pourquoi larrt des poursuites sapplique de plus en plus souvent eux, sous rserve de certaines protections. On notera que lacceptation de plus en plus frquente par les banques et dautres institutions financires de moratoires dans les ngociations volontaires de restructuration menes suivant la mthode de Londres par exemple (voir premire partie, chap. II, par. 17) peut expliquer en partie le fait que les cranciers garantis acceptent de plus en plus de se soumettre larrt des poursuites lors de la procdure dinsolvabilit. ii) Liquidation

39. Les modalits dapplication de larrt des poursuites des cranciers garantis dans la procdure de liquidation varient dune loi sur linsolvabilit lautre. En rgle gnrale, lorsque le reprsentant de linsolvabilit a pour mission de rcuprer et de raliser les actifs et den rpartir le produit entre les cranciers sous forme de dividende, le crancier garanti peut tre autoris excuter librement ses droits sur lactif grev pour se rembourser sans nuire la liquidation des autres actifs. Certaines lois sur linsolvabilit nappliquent donc pas larrt des poursuites aux cranciers garantis. Lorsque cette approche est adopte, une certaine souplesse peut nanmoins tre ncessaire dans les cas o lapplication de larrt des poursuites aux cranciers garantis permettrait au reprsentant de linsolvabilit dobtenir davantage de la liquidation et donc de maximiser la valeur des actifs pour lensemble des cranciers. Ce sera tout

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particulirement le cas lorsque lentreprise en liquidation peut tre cde en vue de la poursuite de lactivit. Cela peut galement tre vrai dans certains cas o, mme si les actifs doivent tre vendus sparment, un certain dlai est ncessaire pour organiser une vente permettant den obtenir le maximum pour lensemble des cranciers chirographaires. 40. Lorsque larrt des poursuites stend aux cranciers garantis la fois dans la procdure de liquidation et celle de redressement, une loi sur linsolvabilit peut comporter des mesures garantissant quil ne sera pas port atteinte leurs intrts. Ces mesures peuvent avoir trait la dure de larrt, la protection de la valeur des actifs grevs, au paiement dintrts et lamnagement de larrt lorsque les actifs grevs ne sont pas suffisamment protgs ou quils ne sont pas ncessaires la cession de la totalit de lentreprise ou dune partie de ses units de production.

4. Application discrtionnaire ou automatique de larrt des poursuites


41. Il faut se demander tout dabord si les poursuites devraient tre arrtes automatiquement (par effet de la loi sur linsolvabilit) ou la discrtion du tribunal. Des considrations de politique locale et des facteurs tels que lexistence dinformations financires fiables ou la possibilit pour le dbiteur et les cranciers daccder un organe judiciaire indpendant ayant lexprience des procdures dinsolvabilit, peuvent faire pencher dans un sens ou dans lautre. Une application discrtionnaire peut permettre dadapter larrt des poursuites aux besoins de lespce (en ce qui concerne le dbiteur, ses actifs et ses cranciers et le moment partir duquel et la dure pendant laquelle sapplique larrt) et viter la fois darrter inutilement les poursuites et de porter inutilement atteinte aux droits des cranciers garantis. Toutefois, cette approche risque de retarder les choses puisquil faut attendre que le tribunal examine la question; rend la situation imprvisible pour les cranciers et les tiers dont les poursuites sont susceptibles dtre finalement arrtes; et peut exiger lapplication dun mcanisme, par exemple des mesures provisoires, pendant la priode prcdant la dcision du tribunal ainsi que lenvoi dune notification de larrt des poursuites. 42. Une autre approche qui limite les retards, contribue maximiser la valeur des actifs et garantit le caractre non seulement quitable et ordonn, mais galement transparent et prvisible de la procdure dinsolvabilit, serait de prvoir larrt automatique de poursuites spcifies (au moment soit du dpt de la demande douverture soit de louverture de la procdure) ainsi que la possibilit pour le tribunal darrter dautres actions sa discrtion. Cest cette approche qui a t retenue dans la Loi type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale: larticle 20 indique les types de poursuites qui sont arrtes automatiquement ds la reconnaissance dune procdure trangre principale,

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tandis que larticle 21 donne des exemples de mesures supplmentaires que le tribunal peut ordonner de manire discrtionnaire ds la reconnaissance de cette procdure. Larrt automatique des poursuites est une caractristique de nombreuses lois modernes sur linsolvabilit et peut tre combin avec des dispositions permettant de lamnager dans des cas spcifis (voir plus bas, par. 60 62).

5. Moment partir duquel sapplique larrt des poursuites


43. Une autre question lie larrt des poursuites est de savoir partir de quand il sappliquera dans le cas tant de la liquidation que du redressement. Il existe essentiellement deux solutions: arrter les poursuites compter du dpt dune demande douverture ou les arrter compter de louverture de la procdure, des mesures provisoires pouvant dans ce cas tre appliques entre le dpt de la demande et louverture. a) Spcification du moment exact o prend effet larrt des poursuites

44. Tout dabord, que les poursuites doivent tre arrtes automatiquement ds le dpt de la demande ou ds louverture de la procdure, il importe quune loi sur linsolvabilit indique le moment exact auquel larrt prendra effet pour assurer la protection de la masse, en ce qui concerne en particulier les paiements. Plusieurs solutions existent. Dans certaines lois, larrt prend effet compter du moment o le tribunal dcide douvrir la procdure et, dans dautres, au moment de la publication de cette dcision. Dans dautres lois encore, larrt produit ses effets rtroactivement compter de la premire heure du jour o la dcision douverture est prise. Des solutions tout aussi diverses sont adoptes lorsque larrt prend effet partir du dpt de la demande. Quelle que soit la solution retenue, la loi sur linsolvabilit devrait noncer une rgle claire. b) Application de larrt des poursuites partir du dpt dune demande douverture

45. Sagissant de savoir partir de quel moment dans la procdure larrt devrait prendre effet, une approche consiste arrter les poursuites ds le dpt dune demande de liquidation ou de redressement, que cette demande soit forme par un dbiteur ou un crancier. Si cette approche peut viter davoir examiner la possibilit dappliquer des mesures provisoires ou conservatoires entre le dpt de la demande et louverture de la procdure, elle exige cependant que les poursuites soient arrtes alors que certains lments de fait en particulier le point de savoir si le dbiteur satisfera aux critres douverture ne sont pas ncessairement clairs. Pour compenser les risques dabus, il est souhaitable, si cette approche est adopte, que la loi sur linsolvabilit prvoie

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des procdures claires pour obtenir rapidement un amnagement de larrt des poursuites. c) Application de larrt des poursuites partir de louverture de la procdure

46. Lapproche la plus courante consiste arrter les poursuites ds louverture de la procdure, lorsque les questions dadmissibilit, de comptence et de respect des critres douverture ont t rsolues et quil est clair que la demande ne doit pas tre rejete et que la procdure devrait donc tre ouverte. Certaines lois sur linsolvabilit autorisent le prononc de mesures provisoires couvrant la priode entre le dpt de la demande et louverture de la procdure. Si certaines dispositions de la loi sur linsolvabilit peuvent aussi tre utiles pour protger la masse de linsolvabilit avant louverture, telles que la rclamation dactifs, elles ne sappliquent gnralement quaprs. i) Mesures provisoires

47. Dans certaines lois sur linsolvabilit qui ne prvoient pas louverture automatique de la procdure lors du dpt de la demande, larrt des poursuites ds louverture saccompagne de mesures provisoires qui peuvent tre ordonnes entre le dpt de la demande et louverture de la procdure pour protger la fois les actifs du dbiteur qui pourraient constituer la masse de linsolvabilit et les intrts collectifs des cranciers. Mme si la dcision douverture est prise rapidement, il se peut que, pendant ce laps de temps, la situation de lentreprise dbitrice change et que les actifs du dbiteur soient disperss celui-ci peut tre tent de transfrer des actifs hors de lentreprise et les cranciers, en prenant connaissance de la demande, peuvent intenter une action contre le dbiteur pour devancer leffet de tout arrt des poursuites susceptible dtre impos ds louverture de la procdure. Labsence de mesures provisoires dans ces circonstances pourrait compromettre les objectifs de la procdure dinsolvabilit. Ici, comme dans la plupart des cas, les mesures provisoires doivent gnralement rpondre un besoin urgent qui doit lemporter sur le prjudice quelles peuvent causer. 48. Lorsquune loi sur linsolvabilit autorise loctroi de mesures provisoires, elle devra aussi prvoir leur rexamen priodique et, si ncessaire, leur renouvellement par le tribunal et indiquer ce quil advient delles une fois la procdure dinsolvabilit ouverte. Dans de nombreux cas, il ne sera pas ncessaire de continuer les appliquer aprs louverture de la procdure, car les mesures applicables ds louverture sy substitueront. Si, toutefois, ces dernires ne comportent pas de disposition provisoire particulire et que ce type de disposition reste ncessaire aprs louverture, le tribunal peut dans les cas appropris proroger les mesures provisoires appliques avant louverture. Les mesures provisoires prendront galement fin lorsquune demande douverture est rejete ou que la dcision de les accorder est conteste avec succs.

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ii)

Types de mesures provisoires

49. Des mesures provisoires peuvent tre accordes la demande du dbiteur, des cranciers ou de tiers ou tre ordonnes doffice par le tribunal. Elles peuvent consister notamment: nommer un reprsentant provisoire de linsolvabilit ou une autre personne ( lexclusion du dbiteur) charge dadministrer ou de superviser lentreprise du dbiteur et de protger les actifs ainsi que les intrts des cranciers; interdire au dbiteur de disposer des actifs; prendre le contrle de tout ou partie de ses actifs; suspendre la ralisation par les cranciers des srets relles contre le dbiteur; arrter toute action des cranciers par exemple dun crancier garanti ou dun vendeur rservataire contre les actifs du dbiteur; et empcher les cranciers dengager ou de poursuivre des actions individuelles pour recouvrer leurs crances. 50. Lorsquun reprsentant de linsolvabilit est nomm titre de mesure provisoire, il naura probablement pas autant de pouvoirs quun reprsentant de linsolvabilit nomm louverture de la procdure et sa tche se limitera sans doute protger les actifs et les intrts des cranciers. Il peut, par exemple, tre habilit utiliser les actifs du dbiteur et en disposer dans le cours normal des affaires et raliser tout ou partie des actifs qui, de par leur nature ou dautres circonstances, sont prissables, susceptibles de se dprcier ou menacs dune autre manire, afin den protger et den prserver la valeur. En tout tat de cause, on devra peut-tre dterminer comment les tches lies lexploitation de lentreprise se rpartissent entre le reprsentant provisoire de linsolvabilit et le dbiteur, en tenant compte du fait qu il na pas t dcid si une procdure dinsolvabilit devait ou non tre ouverte. En raison du prjudice norme que peuvent subir lentreprise du dbiteur ou les droits des cranciers si le tribunal dcide finalement de rejeter la demande douverture, il est souhaitable que le tribunal nexerce son pouvoir daccorder des mesures provisoires que sil est convaincu que les actifs du dbiteur sont menacs. En rgle gnrale, le dbiteur continuerait dexploiter son entreprise ainsi que dutiliser les actifs et den disposer dans le cours normal des affaires, sauf restrictions imposes par le tribunal. iii) Exigences en matire de preuve 51. Du fait que ces mesures sont provisoires par nature et sont accordes avant que le tribunal ait dtermin si les critres douverture ont t satisfaits, la loi peut exiger quil soit prouv au tribunal que le dbiteur a des chances de remplir lesdits critres. Lorsque la mesure provisoire est demande par une partie autre que le dbiteur, celle-ci peut tre tenue par le tribunal dapporter la preuve que la mesure est ncessaire pour prserver la valeur ou viter la dispersion des actifs du dbiteur. En lespce, une garantie, sous une forme ou une autre (par exemple sous forme de caution) pour les dpenses, frais ou dommages-intrts, peut aussi tre exige dans le cas o la procdure

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dinsolvabilit ne serait pas ouverte par la suite ou dans celui o la mesure demande serait prjudiciable lentreprise du dbiteur. Lorsque les mesures provisoires sont indment obtenues, il peut tre bon dautoriser le tribunal imputer les dpenses, frais et dommages-intrts la partie ayant demand les mesures. iv) Notification de la demande de mesures provisoires et de la dcision daccorder ces mesures

52. La loi sur linsolvabilit devra peut-tre aussi dterminer si une demande de mesures provisoires et une dcision daccorder de telles mesures (y compris le moment auquel ces mesures prennent effet) doivent tre notifies et quelles parties. En rgle gnrale, le dbiteur devrait tre avis dune telle demande et se voir accorder la possibilit de la contester. Ce nest que dans des cas exceptionnels quil est souhaitable de ne pas laviser et dexaminer la demande sans dbat contradictoire. De nombreuses lois autorisent lintroduction de demandes de mesures provisoires ex parte mais le font gnralement condition que le requrant fournisse une garantie pour les dpenses et dommages-intrts et quil puisse dmontrer lurgence des mesures requises, savoir quun prjudice irrparable sera caus si le requrant est tenu de demander lesdites mesures en suivant la procdure habituelle qui exige lenvoi dune notification longtemps lavance13. Cependant, une fois que les mesures provisoires ont t ordonnes sans dbat contradictoire, le dbiteur aurait gnralement le droit dtre avis de la dcision et la possibilit dtre entendu. Compte tenu de la ncessit de ne pas porter inutilement prjudice un dbiteur qui ne fait pas ensuite lobjet dune procdure dinsolvabilit, une dcision daccorder des mesures provisoires devra sans doute tre notifie uniquement aux parties directement concernes par elle. Devront galement tre avises les autres parties dont les droits seront touchs par les mesures provisoires demandes. v) Amnagement des mesures provisoires

53. Un amnagement des mesures provisoires, par exemple leur modification ou leur mainleve, peut tre ncessaire lorsque les intrts des personnes auxquelles celles-ci sappliquent sont lss, notamment dans les cas suivants: marchandises prissables, actions visant prserver ou quantifier une crance contre le dbiteur et, parfois, cranciers garantis. Cet amnagement ne devra pas pour autant porter prjudice aux intrts des cranciers dans leur ensemble ou aux actifs du dbiteur. Il pourrait tre dcid sur demande de la partie concerne ou du reprsentant de linsolvabilit ou encore par le tribunal agissant doffice. Dune manire gnrale, la modification ou la mainleve des
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13 Voir les travaux de la CNUDCI sur les mesures provisoires ordonnes lappui dun arbitrage (A/CN.9/WG.II/WP.119, dans lAnnuaire de la CNUDCI 2002, deuxime partie, ladresse http://www.uncitral.org).

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mesures provisoires devrait tre notifie la personne ou aux personnes concernes et la possibilit devrait tre donne ces dernires dtre entendues. Lorsquune dcision ordonnant des mesures provisoires a t conteste avec succs, les mesures sont gnralement leves ou modifies par le tribunal.

6. Dure de larrt des poursuites


a) Cranciers chirographaires

54. De nombreuses lois sur linsolvabilit appliquent larrt des poursuites aux cranciers chirographaires pendant toute la procdure quil sagisse dune liquidation ou dun redressement. En dautres termes, dans le premier cas, larrt sappliquerait gnralement jusqu la liquidation complte des actifs et la clture de la procdure. Dans le second, la dure nest pas aussi bien dfinie. Certaines lois prvoient lapplication de larrt jusqu ce que le plan de redressement ait t approuv et prenne effet, et dautres jusqu complte excution du plan. Il sera peut-tre inutile dappliquer larrt des poursuites jusqu complte excution du plan car ce dernier devrait prendre en compte les crances des cranciers chirographaires. 55. Les cranciers chirographaires peuvent bnficier dun amnagement de larrt des poursuites dans des cas particuliers, tels que ceux nots plus haut en ce qui concerne la quantification ou la prservation dune crance (voir plus haut, par. 33 et 34). b) Cranciers garantis i) Redressement

56. Il peut tre souhaitable dappliquer larrt des poursuites aux cranciers garantis pour une dure suffisante afin dassurer le bon droulement du redressement sans que les actifs puissent tre dissocis avant que le traitement leur accorder dans le cadre du redressement ait pu tre dtermin et quun plan de redressement appropri soit approuv. Afin de ne pas arrter les poursuites pour une priode indtermine ou inutilement longue et de favoriser une conclusion rapide de la procdure, il peut tre avantageux de limiter lapplication de larrt la dure qui serait raisonnablement ncessaire pour quun plan de redressement prenne effet, condition que cela ne prenne pas trop de temps et que la procdure ne puisse se prolonger pendant des annes sans quun plan ne soit propos et approuv. Une telle limitation peut en outre avoir lavantage doffrir aux cranciers garantis un certain degr de scurit et de prvisibilit quant la dure pendant laquelle lexercice de leurs droits sera retard et au traitement de ces droits dans le plan. Une autre possibilit serait de spcifier une priode fixe, ce qui a toutefois un inconvnient: cette priode ne sera peut-tre pas toujours suffisamment longue, selon limportance et la

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complexit du redressement et du plan requis, et risque dtre difficile appliquer. Une solution peut tre notamment de fixer une dure limite claire, susceptible de prorogation (voir plus bas, par. 58) ou de prvoir un amnagement de larrt des poursuites dans certains cas (voir ci-dessous, par. 60 et 61). Il importe que la loi sur linsolvabilit soit globalement conue de manire favoriser le droulement rapide et efficace de la procdure et rduire au minimum la dure pendant laquelle larrt des poursuites sera appliqu aux cranciers garantis, en particulier dans un redressement. ii) Liquidation

57. En ce qui concerne lapplication de larrt des poursuites aux cranciers garantis dans la liquidation, les approches diffrent dune loi sur linsolvabilit lautre. Certaines lois appliquent cet arrt automatiquement ds louverture de la procdure de liquidation, mais seulement pour une courte priode, par exemple 30 ou 60 jours, pour laisser le temps au reprsentant de linsolvabilit de prendre ses fonctions, dvaluer lactif et le passif de la masse et de dterminer le meilleur moyen de liquider les actifs. Lorsquun actif grev est essentiel la cession de lentreprise en vue de la poursuite de lactivit, certaines lois prvoient la possibilit de proroger larrt au-del de la priode spcifie. En revanche, lorsque lactif grev nest pas ncessaire la cession de lentreprise, larrt peut tre lev (voir ci-dessous, par. 60). Une autre approche consiste appliquer larrt aux cranciers garantis pour la dure de la procdure, sauf si un tribunal ordonne un amnagement lorsquil peut tre dmontr que la valeur de lactif grev diminue et ne peut tre maintenue.

7. Prorogation de larrt des poursuites


58. Comme il est indiqu plus haut, lorsque larrt sapplique pendant une dure spcifie, la loi peut prvoir sa prorogation. Dans certains pays, la prorogation de larrt a t une pratique courante si bien que les poursuites ont t souvent arrtes pendant plusieurs annes, ce qui a finalement t toute raison dtre la procdure dinsolvabilit et dtruit toute valeur qui aurait pu tre disponible au dbut pour les cranciers. Pour viter cette situation, il est souhaitable quune loi sur linsolvabilit nonce des rgles claires sur les possibilits de prorogation, en limitant les parties autorises la demander et les motifs pour lesquels elle pourrait tre accorde. Une prorogation peut tre accorde, par exemple, la demande du reprsentant de linsolvabilit sil peut tre dmontr quelle est ncessaire pour maximiser la valeur (par exemple lentreprise dbitrice ou certaines de ses units ont des chances raisonnables dtre cdes en vue de la poursuite de lactivit) condition de ne pas nuire aux intrts des cranciers garantis. Afin doffrir une protection supplmentaire et dviter que larrt ne soit appliqu pour une priode indtermine ou inutilement longue, il est souhaitable quune loi sur linsolvabilit limite la

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dure de la prorogation et, ventuellement, le nombre de fois que larrt peut tre prorog.

8. Protection des cranciers garantis


59. Comme indiqu plus haut, lorsque larrt des poursuites sapplique aux cranciers garantis, une loi sur linsolvabilit peut prvoir certaines mesures pour protger leurs intrts, notamment: limiter la dure de larrt, mais aussi prvoir la mainleve de larrt et faire en sorte, lorsque le montant de la crance garantie est suprieur ou presque gal la valeur de lactif grev, que cette dernire soit protge contre toute dprciation conscutive louverture de la procdure due lutilisation de lactif ou lapplication de larrt. Ces mesures tant lies entre elles, il est souhaitable que la loi sur linsolvabilit adopte une approche cohrente. Lorsque larrt des poursuites sapplique pendant une courte dure, par exemple, il ne sera probablement pas ncessaire que la loi exige la protection de la valeur des actifs grevs. Lorsque larrt sapplique pendant une longue dure, en revanche, la mainleve de cet arrt sera sans doute un moyen plus conomique que la protection de la valeur de lactif, condition que ce dernier ne soit pas ncessaire la procdure. On peut aussi protger plus gnralement les intrts des cranciers garantis, en demandant leur avis sur lutilisation et la vente des actifs grevs; en versant des intrts dans la mesure o le produit tir de lactif le permet; et en reprenant lactif lorsque sa valeur est infrieure au montant de la crance garantie. Ces mesures sont examines dans les sections qui suivent. Lopportunit de mesures visant protger la valeur de lactif grev devra sans doute tre mise en balance avec leur complexit et cot potentiels, notamment lvaluation, et la ncessit pour le tribunal dtre capable de prendre des dcisions commerciales difficiles propos de cette protection. Lorsquune telle protection est prvue, il peut tre souhaitable quune loi sur linsolvabilit nonce des principes directeurs indiquant quand et comment les cranciers titulaires dune sret relle sous une forme ou une autre sur les actifs du dbiteur seraient fonds bnficier des types de mesures dcrits ci-dessous. a) Amnagement de larrt des poursuites

60. Dans la procdure de liquidation comme dans celle de redressement, il peut tre indiqu damnager larrt des poursuites pour les cranciers garantis dans certains cas, notamment lorsque le montant de la crance garantie dpasse la valeur de lactif grev; que le crancier garanti nest pas protg contre une dprciation de lactif grev; quune telle protection nest pas possible ou serait trop lourde pour la masse; que lactif grev nest pas ncessaire au redressement ou la cession de lentreprise en liquidation en vue de la poursuite de lactivit; quil faut protger ou prserver la valeur de certains actifs, comme les marchandises prissables; ou que, dans le cadre dun redressement, aucun plan nest approuv dans les dlais applicables. Par exemple, le crancier garanti

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peut tre autoris demander au tribunal la mainleve de larrt ou le reprsentant de linsolvabilit (sans lagrment du tribunal) peut tre autoris librer lactif grev. 61. Lorsquun amnagement de larrt des poursuites est accord, la loi sur linsolvabilit peut prvoir la remise de lactif grev au crancier garanti. Cet actif ne fera plus partie de la masse et le crancier sera libre dexercer ses droits. Dans certaines lois sur linsolvabilit, le reprsentant de linsolvabilit est parfois tenu de dcider si lactif devrait tre remis au crancier garanti ou sil peut tre abandonn, car selon loption choisie, le cot nest pas le mme pour la masse. Par exemple, dans le cas dun gros quipement, sa remise au crancier peut entraner des frais de transport pour la masse, alors que son abandon oblige le crancier payer les frais denlvement. 62. Si les dispositions relatives lamnagement de larrt des poursuites visent principalement les intrts des cranciers garantis, certaines lois sur linsolvabilit prvoient quun crancier chirographaire peut lui aussi en bnficier. Il peut tre ncessaire dassouplir larrt par exemple, lorsque les marchandises sont prissables et, dans les cas o la loi sur linsolvabilit nautorise ni lintroduction ni la poursuite dactions individuelles, pour quune dcision puisse tre rendue dans un autre for lorsque la procdure judiciaire y est dj bien avance et quil serait utile de la mener terme ou encore pour quune action contre un assureur du dbiteur puisse tre poursuivie. b) Protection de la valeur

63. Certaines lois sur linsolvabilit prvoient des dispositions visant spcifiquement remdier leffet ngatif de larrt des poursuites sur les cranciers garantis en maintenant la valeur conomique des crances garanties pendant la dure de larrt (certaines lois parlent de protection adquate). Lorsque la masse le permet, il y a plusieurs moyens de maintenir la valeur dactifs grevs. i) Protection de la valeur de lactif grev

64. Une mthode consiste protger la valeur de lactif grev lui-mme, tant entendu que, lors de la liquidation, le produit de la vente de cet actif sera rparti directement entre cranciers hauteur de la fraction garantie de leur crance. Cette mthode peut exiger ladoption dun certain nombre de mesures. 65. Pendant la dure de larrt, il est possible que la valeur de lactif grev diminue. tant donn quau moment de la rpartition finale le crancier garanti nexercera son droit de priorit que sur la valeur de lactif grev, cette diminution risque de nuire ses intrts. Certaines lois sur linsolvabilit prvoient que le reprsentant de linsolvabilit devrait protger les cranciers garantis contre toute dprciation soit en leur offrant des actifs supplmentaires

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ou des actifs de remplacement, soit en leur versant priodiquement une somme correspondant au montant de la dprciation. Cette solution nest ncessaire que si la valeur de lactif grev est infrieure au montant de la crance garantie. Si la valeur est suprieure, le crancier garanti ne sera ls par la dprciation que lorsque cette valeur deviendra insuffisante pour couvrir la crance garantie. Certains tats qui prservent la valeur de lactif grev suivant les modalits dcrites ci-dessus autorisent galement le versement dintrts pendant la dure de larrt pour compenser le retard impos par la procdure. Ces intrts seront nanmoins limits si la valeur de lactif grev dpasse le montant de la crance garantie, faute de quoi la compensation pour retard risque de rduire les actifs disponibles pour les cranciers chirographaires. Cette solution peut encourager les prteurs demander des srets relles qui protgent suffisamment le montant de leurs crances. valuation des actifs grevs 66. Au centre de la protection se trouve le mcanisme dvaluation des actifs grevs qui permet au tribunal de dterminer si et dans quelle mesure les cranciers garantis doivent tre protgs contre toute dprciation pendant la procdure. Cet aspect potentiellement complexe soulve un certain nombre de questions: sur quelle base valuer les actifs (par exemple valeur dexploitation ou valeur de liquidation); qui doit les valuer; et en rfrence quelle date compte tenu de lobjectif pour lequel lvaluation est requise. Dans certains cas, les actifs peuvent avoir t valus par les parties avant louverture de la procdure et cette valuation peut encore tre valable au moment de louverture. Il peut tre ncessaire de faire une valuation globale peu de temps aprs louverture afin denregistrer lensemble de lactif et du passif et dtablir un bilan net de la situation du dbiteur, de manire que le reprsentant de linsolvabilit ait quelque ide de la valeur de la masse. Il peut tre ncessaire dvaluer les actifs, en particulier les actifs grevs, dans le courant de la procdure pour dterminer la valeur de la crance garantie (et de toute crance non garantie connexe) ainsi que les questions de protection contre toute dprciation de cette valeur. Il peut tre ncessaire aussi dvaluer les actifs dans loptique de la disposition de parties de lentreprise ou dactifs particuliers en dehors du cours normal des affaires et lors de lhomologation dun plan de redressement approuv pour satisfaire aux exigences applicables. Une question connexe est le cot de lvaluation et la partie qui devrait le supporter. 67. Certaines lois prvoient que lvaluation se fait, du moins dans un premier temps, dun commun accord entre les parties (le dbiteur ou le reprsentant de linsolvabilit et le crancier garanti). Dautres prvoient diffrentes techniques judiciaires. Par exemple, au lieu dvaluer lui-mme les actifs, le tribunal peut indiquer un mode dvaluation et confier la tche des experts comptents. Cette valuation pourrait sappuyer sur des principes clairs noncs dans la loi sur linsolvabilit. Le tribunal peut aussi, ventuellement aprs une premire estimation du reprsentant de linsolvabilit, dterminer la valeur des actifs en

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se fondant sur certains lments de preuve (notamment tude des marchs, situation du march et tmoignages dexperts). Certaines lois exigent une valuation marchande de lactif par voie de vente, le prix le plus lev sur le march tant obtenu par un appel doffres ou une vente aux enchres. Cette technique dvaluation sapplique moins la protection de la valeur de lactif grev ou du montant de la crance garantie qu la disposition des actifs de la masse par le reprsentant de linsolvabilit. 68. Dans certaines procdures de liquidation, le reprsentant de linsolvabilit peut juger ncessaire dutiliser ou de vendre des actifs grevs (voir plus loin, par. 83 86) afin de maximiser la valeur de la masse. Par exemple, dans la mesure o il estime que la valeur de la masse peut tre maximise si lentreprise continue dtre temporairement exploite, il souhaitera peut-tre vendre des stocks qui sont partiellement grevs. De mme, dans une procdure de redressement, il peut avoir tout intrt vendre des actifs grevs de mme nature pour obtenir les fonds de roulement ncessaires. Ainsi, lorsque la valeur de lactif grev est prserve pour protger les cranciers garantis, il peut tre souhaitable quune loi sur linsolvabilit donne au reprsentant de linsolvabilit la possibilit de fournir au crancier une sret relle de remplacement quivalente, par exemple une garantie sur un autre actif ou sur le produit de la vente de lactif grev, ou de verser lintgralit de la valeur des actifs servant garantir la crance soit immdiatement soit selon un plan de versement convenu. Dautres approches ont essentiellement trait lutilisation du produit de la vente des actifs grevs (voir plus bas, par. 92 et 93). Certaines lois prvoient que le tribunal peut interdire au reprsentant de linsolvabilit dutiliser ce produit dans limmdiat ou dans lavenir. Dautres lois accordent aux cranciers garantis un amnagement de larrt des poursuites afin quils exercent leurs voies de droit individuelles en ce qui concerne ce produit ou, lorsque le crancier garanti ou le tribunal nautorise pas lutilisation du produit, tiennent lentreprise dbitrice, sa direction ou encore le reprsentant de linsolvabilit personnellement responsables du montant du produit ou, considrent ce dernier comme une dette non susceptible de remise. ii) Protection du montant de la fraction garantie de la crance

69. Un deuxime moyen de protger les intrts des cranciers garantis est de protger le montant de la fraction garantie de la crance. Ds louverture de la procdure, lactif grev fait lobjet dune valuation, sur la base de laquelle est dtermin le montant de la fraction garantie de la crance du crancier. Ce montant reste fixe pendant toute la procdure et, lors de la rpartition conscutive la liquidation, le crancier garanti bnficie dune crance de premier rang hauteur de ce montant. Durant la procdure, le crancier garanti pourrait galement recevoir le taux dintrt contractuel sur la fraction garantie en compensation des retards imposs par la procdure. Cette technique permet dviter certaines des difficults lies lvaluation constante des actifs grevs qui peut tre ncessaire dans la premire mthode dcrite plus haut.

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9. Restrictions la disposition des actifs par le dbiteur


70. Outre les mesures visant protger la masse de linsolvabilit contre les actions des cranciers et des tiers, les lois sur linsolvabilit prvoient gnralement des dispositions destines limiter le droit du dbiteur de se servir des actifs de la masse (voir plus haut, par. 16). Ces dispositions sappliqueront gnralement aprs louverture de la procdure mais peuvent, dans certains cas, galement sappliquer entre le dpt de la demande douverture et louverture elle-mme. Par exemple, lorsquun reprsentant provisoire de linsolvabilit est nomm avant louverture de la procdure titre de mesure provisoire, le dbiteur sera probablement supervis ou contrl par celui-ci et aura gnralement des pouvoirs limits sur ses actifs (voir plus haut, par. 50). Dans certaines lois sur linsolvabilit, ce laps de temps entre dpt et ouverture nest prvu que lorsque la demande mane des cranciers, une demande forme par le dbiteur entranant quant elle automatiquement louverture de la procdure. 71. Lorsquun reprsentant de linsolvabilit est nomm louverture de la procdure, de nombreuses lois sur linsolvabilit prvoient que le dbiteur soit sera totalement dessaisi de la masse et sera dans lincapacit de conclure des oprations aprs louverture, soit conservera un pouvoir, quoique limit, dexploiter son entreprise au jour le jour et ne pourra conclure des oprations que dans le cours normal des affaires. Les oprations nentrant pas dans cette catgorie, comme la vente dactifs importants ralise gnralement en dehors du cours normal des affaires, peuvent tre soumises autorisation du reprsentant de linsolvabilit, du tribunal ou, dans certains cas, des cranciers. 72. Lorsque le dbiteur ralise une opration non agre entre le dpt de la demande et louverture de la procdure ou aprs louverture, tout bien transfr devrait, en rgle gnrale, tre restitu au reprsentant de linsolvabilit et toute obligation cre serait inopposable la masse. Des problmes peuvent toutefois se poser en ce qui concerne le cocontractant, en particulier lorsque celui-ci a conclu lopration de bonne foi et a donn une contrepartie en change de ce quil a reu. Cest pourquoi certaines lois sur linsolvabilit considrent ces oprations comme valables dans certains cas, par exemple, lorsquun bien immeuble a t transfr avant que louverture de la procdure nait t notifie par inscription sur le registre appropri ou lorsquun tiers dtenant certains actifs du dbiteur les a transfrs une autre partie de bonne foi sans savoir quune procdure dinsolvabilit avait t ouverte. Tout en servant protger un tiers de bonne foi, une telle disposition risque nanmoins de rduire les actifs disponibles pour les cranciers. Aussi est-il souhaitable que, si une telle disposition est insre dans une loi sur linsolvabilit, elle soit troitement limite. Le dlai entre louverture de la procdure et sa notification pouvant tre un facteur dterminant dans la ralisation de tels transferts, il est essentiel que lobligation de notifier louverture se traduise par une notification rapide et effective (voir chap. I, par. 64 71).

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73. Certaines lois sur linsolvabilit prvoient des dispositions dannulation pour les contrats conclus et les oprations ralises par le dbiteur entre le dpt de la demande et louverture de la procdure sans que la loi sur linsolvabilit, le reprsentant de linsolvabilit, le tribunal ou les cranciers (selon le cas) ly autorisent et appliquent la priode suspecte rtroactivement depuis louverture de la procdure (voir plus bas, par. 188).

Recommandations 39 51
Objet des dispositions lgislatives Lobjet des dispositions concernant la protection et la prservation de la masse est: a) Dtablir des mesures pour empcher que la valeur de la masse ne soit rduite par les actions du dbiteur, de cranciers ou de tiers; b) De dterminer la porte de ces mesures ainsi que les actions et les parties auxquelles elles sappliquent; c) Dtablir comment, quand et combien de temps ces mesures sappliqueront; et d) Dtablir les motifs justifiant leur amnagement. Contenu des dispositions lgislatives Mesures provisoires14 (par. 47 53) 39. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que le tribunal peut prononcer, la demande du dbiteur, de cranciers ou de tiers, des mesures provisoires, lorsque celles-ci sont ncessaires pour protger et prserver la valeur des actifs du dbiteur15 ou les intrts des cranciers, entre le moment du dpt dune demande douverture dune procdure dinsolvabilit et louverture de la procdure16. Ces mesures peuvent notamment tre les suivantes: a) Interdire ou suspendre les mesures dexcution contre les actifs du dbiteur, y compris les mesures visant rendre des srets relles opposables aux tiers et la ralisation de srets relles; b) Confier ladministration ou la supervision de lentreprise du dbiteur, y compris ventuellement le pouvoir dutiliser des actifs et den disposer dans

_______________
14 Le prsent texte suit les dispositions correspondantes de la Loi type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale, voir article 19 (annexe III). 15 Les actifs viss aux alinas a) c) sont uniquement ceux qui entreraient dans la masse de linsolvabilit une fois la procdure ouverte. 16 La loi sur linsolvabilit devrait indiquer partir de quand prend effet une dcision daccorder des mesures provisoires, par exemple au moment o la dcision est rendue, rtroactivement partir du dbut du jour o la dcision a t rendue ou un autre moment prcis (voir plus haut, par. 44).

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le cours normal des affaires, un reprsentant de linsolvabilit ou une autre personne17 nomme par le tribunal; c) Confier la ralisation de tout ou partie des actifs du dbiteur un reprsentant de linsolvabilit ou une autre personne nomme par le tribunal, afin de protger et prserver la valeur de ces actifs lorsque, de par leur nature ou en raison dautres circonstances, ils sont prissables, susceptibles de se dprcier ou autrement menacs; et d) Prononcer toute autre mesure du mme type que les mesures applicables ou pouvant tre prononces louverture de la procdure conformment aux recommandations 46 et 48. Indemnisation en rapport avec les mesures provisoires (par. 51) 40. La loi sur linsolvabilit peut habiliter le tribunal: a) exiger de la personne demandant les mesures provisoires une indemnisation et, sil y a lieu, le paiement de frais ou droits; ou b) imposer des sanctions en rapport avec une demande de mesures provisoires. Rpartition des droits entre le dbiteur et le reprsentant de linsolvabilit (par. 50, 70 73) 41. La loi sur linsolvabilit devrait indiquer clairement comment les droits et obligations se rpartissent entre le dbiteur et tout reprsentant de linsolvabilit nomm titre de mesure provisoire. Entre le moment du dpt dune demande douverture dune procdure dinsolvabilit et louverture de la procdure, le dbiteur est autoris continuer dexploiter son entreprise ainsi qu utiliser les actifs et en disposer dans le cours normal des affaires, sauf restrictions imposes par le tribunal. Notification (par. 52) 42. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que, sauf si le tribunal en limite ou en exclut la ncessit, une notification approprie doit tre adresse aux parties intresses qui sont concernes: a) Par une demande de mesures provisoires ou une dcision du tribunal daccorder des mesures provisoires (y compris une demande de rexamen et de modification ou de mainleve); et b) Par une dcision du tribunal daccorder des mesures supplmentaires applicables louverture. Mesures provisoires ex parte (par. 52) 43. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que, sils ne sont pas aviss de la demande de mesures provisoires, le dbiteur ou une autre partie intresse touche par ces mesures ont le droit, sils en font la demande durgence, dtre entendus rapidement18 sur le maintien ou non des mesures.
_______________
17 Les mots autre personne employs dans les alinas b) et c) de la recommandation 39 nenglobent pas le dbiteur. 18 Tout dlai fix dans la loi sur linsolvabilit devrait tre bref pour viter la dprciation de lentreprise dbitrice.

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Modification ou main leve des mesures provisoires (par. 53) 44. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que le tribunal, agissant doffice ou la demande du reprsentant de linsolvabilit, du dbiteur, dun crancier ou de toute autre personne touche par les mesures provisoires, peut rexaminer et modifier ou lever ces mesures. Fin des mesures provisoires (par. 53 et chap. I, par. 63) 45. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que les mesures provisoires prennent fin: a) Lorsque la demande douverture est rejete; b) Lorsquune dcision ordonnant des mesures provisoires est conteste avec succs conformment la recommandation 43; et c) Lorsque les mesures applicables louverture de la procdure prennent effet, sauf si elles sont maintenues par le tribunal. Mesures applicables louverture de la procdure (par. 30 34) 46. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier qu louverture de la procdure dinsolvabilit19: a) Lengagement dactions ou de procdures individuelles20 visant les actifs, les droits ou les obligations du dbiteur est interdit et la poursuite desdites actions ou procdures est suspendue; b) Les actions visant rendre des srets relles opposables aux tiers et raliser des srets relles sont interdites ou suspendues21; c) Les mesures dexcution ou autres voies de droit contre les actifs de la masse sont interdites ou suspendues; d) Le droit dun cocontractant de mettre fin tout contrat conclu avec le dbiteur est suspendu22; et e) Le droit de transfrer tout actif de la masse, de le grever ou den disposer autrement est suspendu23.
_______________
19 Ces mesures prendraient gnralement effet au moment o est rendue la dcision douverture. 20 Voir article 20 de la Loi type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale (annexe III). Les actions et procdures individuelles mentionnes lalina a) de la recommandation 46) sont censes englober galement les actions devant un tribunal arbitral. Il ne sera pas toujours possible, toutefois, darrter automatiquement une procdure arbitrale, par exemple lorsque celle-ci se droule ltranger. 21 Si une loi autre que la loi sur linsolvabilit autorise laccomplissement des formalits dopposabilit dans un certain dlai, il est souhaitable que la loi sur linsolvabilit reconnaisse ce dlai et autorise laccomplissement des formalits en question si la procdure dinsolvabilit est ouverte avant lexpiration desdits dlais. Lorsque la loi autre que la loi sur linsolvabilit ne prvoit pas de tel dlai, larrt des poursuites applicable louverture aurait pour effet dempcher laccomplissement des formalits dopposabilit (pour plus de dtails, voir plus haut, par. 32, et Guide lgislatif de la CNUDCI sur les oprations garanties). 22 Voir plus bas paragraphes 114 119. Cette recommandation ne vise pas interdire quil soit mis fin un contrat si celui-ci doit arriver expiration une date postrieure celle de louverture de la procdure dinsolvabilit. 23 Sagissant de la limitation du droit de transfrer des actifs de la masse, de les grever ou den disposer autrement, une exception peut tre prvue dans les cas o le dbiteur est autoris

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Exceptions lapplication de larrt des poursuites (par. 35) 47. La loi sur linsolvabilit peut autoriser des exceptions lapplication des interdictions ou suspensions prvues dans la recommandation 46, auquel cas ces exceptions devraient tre clairement indiques. Lalina a) de la recommandation 46 ne devrait pas affecter le droit dengager des actions ou procdures individuelles dans la mesure o cela est ncessaire pour prserver une crance contre le dbiteur24. Mesures supplmentaires pouvant tre prononces louverture de la procdure (par. 34) 48. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que le tribunal peut prononcer des mesures en sus des mesures applicables louverture de la procdure25. Dure des mesures automatiquement applicables louverture de la procdure (par. 54 58) 49. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que les mesures applicables louverture de la procdure dinsolvabilit auront effet pendant toute cette procdure: a) Jusquau prononc de leur amnagement par le tribunal26; b) Dans une procdure de redressement, jusqu la prise deffet dun plan de redressement27; ou c) Sagissant des cranciers garantis dans une procdure de liquidation, jusqu expiration dune priode fixe spcifie par la loi28, moins que le tribunal ne proroge cette priode sil est montr que: i) Une prorogation est ncessaire pour maximiser la valeur des actifs dans lintrt des cranciers; et ii) Les cranciers garantis seront protgs contre une dprciation de lactif grev sur lequel ils dtiennent une sret relle.
_______________ continuer dexploiter lentreprise et peut transfrer des actifs, les grever ou en disposer autrement dans le cours normal des affaires.
24 Voir paragraphe 3 de larticle 20 de la Loi type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale et paragraphes 151 et 152 du Guide pour son incorporation dans le droit interne (annexe III). En cas de problme concernant la quantification dune crance, il peut tre demand au tribunal dexaminer si larrt des poursuites peut tre amnag afin quune action ou une procdure puisse tre engage pour trancher la question. 25 Les mesures supplmentaires pouvant tre prononces seront fonction des types de mesures prvues dans une loi particulire et des mesures, en sus de celles applicables louverture (comme celles prvues dans la recommandation 46), qui pourraient tre appropries dans une procdure dinsolvabilit donne. 26 Lamnagement recommandation 51.

devrait

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prononc

pour

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motifs

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dans

la

27 Un plan peut prendre effet ds son approbation par les cranciers ou aprs son homologation par le tribunal, selon les conditions poses par la loi sur linsolvabilit (voir chap. IV, par. 54 et suiv.). 28 Larrt des poursuites ne devrait sappliquer aux cranciers garantis que pendant une courte priode, de lordre de 30 60 jours, priode qui devrait tre clairement spcifie dans la loi sur linsolvabilit.

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Protection contre la dprciation des actifs grevs (par. 63 69) 50. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que, sur demande faite au tribunal, un crancier garanti devrait avoir droit la protection de la valeur des actifs sur lesquels il dtient une sret relle. Le tribunal peut prononcer les mesures de protection appropries, qui peuvent notamment prendre la forme: a) De versements en espces effectus par la masse; b) De la constitution de srets relles supplmentaires; ou c) Dautres moyens dtermins par le tribunal. Amnagement des mesures applicables louverture de la procdure (par. 60 62) 51. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier quun crancier garanti peut demander au tribunal de prononcer un amnagement des mesures applicables louverture de la procdure dinsolvabilit pour certains motifs, dont notamment les suivants: a) Lactif grev nest pas ncessaire un ventuel redressement ou une ventuelle cession de lentreprise dbitrice; b) La valeur de lactif grev diminue du fait de louverture de la procdure dinsolvabilit et le crancier garanti nest pas protg contre cette diminution; et c) Dans le cas dun redressement, aucun plan na t approuv dans tout dlai applicable.

C. Utilisation et disposition des actifs 1. Introduction


74. Bien quen rgle gnrale il soit souhaitable quune loi sur linsolvabilit ne lse pas indment les droits de proprit des tiers ou les droits rels des cranciers garantis, il sera souvent ncessaire, pour que lobjectif de la procdure puisse tre atteint, de continuer utiliser des actifs de la masse et des actifs en possession du dbiteur dont se sert lentreprise ou en disposer (y compris en les grevant). Cela vaudra tout particulirement pour les procdures de redressement, mais aussi pour les procdures de liquidation lorsque lentreprise doit tre cde en vue de la poursuite de lactivit ou encore lorsque lentreprise liquider doit tre maintenue pendant une brve priode pour maximiser la valeur des actifs, mme si ceux-ci doivent tre vendus sparment. Pour ces raisons, il est souhaitable quune loi sur linsolvabilit contienne des dispositions sur lutilisation ou la disposition des actifs (y compris grevs) de la masse et des actifs appartenant des tiers, fixe les conditions dutilisation ou de disposition de ces actifs et prvoie la protection des intrts des tiers propritaires et des cranciers garantis. Il faudrait gnralement aviser lensemble des cranciers ou seulement ceux concerns de toute intention de vendre des actifs ou den disposer. Lorsque tous les cranciers doivent tre informs, cette information peut tre transmise par un comit des cranciers mis

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en place pour faciliter la procdure (voir chap. III, par. 99 112). Il faudra peuttre tenir compte du fait, lorsquon labore de telles dispositions, que dautres lois peuvent avoir une incidence sur lutilisation de ces pouvoirs en cas dinsolvabilit. Par exemple, les lois qui refusent aux trangers le droit de proprit dans certains secteurs de lconomie ou limitent ce droit peuvent avoir pour effet de rduire le prix susceptible dtre obtenu de certains actifs et, partant, les sommes rpartir entre cranciers.

2. Actifs de la masse de linsolvabilit


a) Cours normal des affaires

75. Dans certaines lois sur linsolvabilit, les personnes habilites dcider dutiliser les actifs de la masse ou den disposer et les protections exiges varient selon que lutilisation ou la disposition interviennent dans le cours normal des affaires29 de lentreprise dbitrice ou dans dautres circonstances (en dehors du cours normal des affaires). Lorsque le reprsentant de linsolvabilit30 poursuit lexploitation de lentreprise du dbiteur, soit pour la redresser, soit pour pouvoir le cder en vue de la poursuite de lactivit, il peut prendre des dcisions concernant lutilisation et la disposition de biens dans le cours normal des affaires sans quil soit tenu den aviser les cranciers ou de demander lapprobation du tribunal. Lutilisation et la disposition en dehors du cours normal des affaires, en revanche, peuvent tre soumises lapprobation du tribunal ou des cranciers. Certaines lois accordent le droit dutilisation et de disposition un dbiteur sous la supervision ou le contrle dun reprsentant de linsolvabilit ou un dbiteur non dessaisi. Lorsque les actifs sont grevs dune sret relle ou font lobjet dun autre droit (par exemple, un bail), il sera ncessaire de protger les intrts conomiques du titulaire de la sret ou du droit en question. 76. La distinction, dans la loi sur linsolvabilit, entre les actes de disposition raliss dans le cours normal des affaires et ceux raliss en dehors peut faciliter la continuation de lexploitation de lentreprise au jour le jour tant dans une procdure de redressement que dans une procdure de liquidation o celle_______________
29 Ce concept est examin plus avant dans les dveloppements sur laction en annulation; voir plus loin, paragraphes 164 168. Les dfinitions du cours normal des affaires adoptes par les tats mettent laccent sur des lments diffrents. Dans la plupart des cas, toutefois, la dfinition a pour objet de dterminer ce qui constitue la conduite habituelle des affaires et de permettre une entreprise de faire des paiements courants et de conclure des contrats courants dans le cadre de son activit, sans que ces oprations courent le risque dtre annules en cas de procdure dinsolvabilit. Ces oprations courantes pourraient tre, par exemple, le paiement du loyer, de services essentiels tels que llectricit et le tlphone, et peut-tre aussi le paiement de fournitures commerciales. 30 Lexercice de ces droits par le reprsentant de linsolvabilit dpend des fonctions que lui confre la loi sur linsolvabilit et peut tre limit, par exemple, lorsquil joue le rle de fiduciaire ou de superviseur. Il dpend aussi de la faon dont les tches sont rparties entre le dbiteur et lui-mme aprs louverture de la procdure, en particulier de redressement.

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ci doit tre cde en vue de la poursuite de lactivit, sans linconvnient davoir soumettre la conduite des activits courantes lapprobation du tribunal. Lobligation de faire approuver les actes de disposition sortant du cadre normal des affaires peut tre un moyen de prvenir les abus, tels que les actes de disposition en faveur de personnes ayant des liens privilgis avec le dbiteur. Une loi sur linsolvabilit doit toutefois indiquer clairement ce quil faut entendre par oprations dans le cours normal des affaires pour viter les litiges et garantir le droulement rapide et efficace de la procdure. La vente ou autre acte de disposition des actifs en dehors du cours normal des affaires soulvent plusieurs questions complexes qui sont examines plus loin, savoir la mthode de vente destine tirer le maximum des actifs pour la masse; la vente dactifs grevs en cas de diffrend sur la validit ou le montant de la crance garantie ou lorsque la vente permet daccrotre la valeur de la masse; lenvoi dune notification aux parties intresses et la possibilit pour les acheteurs intresss de proposer un meilleur prix ou un prix plus lev; la vente rapide en cas dactifs prissables; et le droit dabandonner des actifs sans valeur pour la masse. 77. Certaines lois sur linsolvabilit tablissent galement une distinction entre divers types dactifs et prvoient, pour chacun de ces types, des modalits dutilisation et des conditions diffrentes. Des dispositions spciales peuvent sappliquer, par exemple, aux actifs prissables ou autres actifs qui se dprcieront sils ne sont pas vendus rapidement, aux liquidits ou aux biens possds conjointement par le dbiteur et une autre personne ou aux biens grevs dune sret relle dtenus par le dbiteur. Une loi sur linsolvabilit peut prvoir la possibilit de vendre ces actifs en dehors du cours normal des affaires sans accord pralable des cranciers ou du tribunal. 78. Pour parer tout risque dabus des pouvoirs dutilisation et de disposition ainsi que de dtournement par le reprsentant de linsolvabilit, il est possible dnoncer des critres de dsignation et dexiger le versement dune caution en garantie (solution que de nombreuses lois sur linsolvabilit ont adopte voir aussi chap. III, par. 62), mais galement de prendre dautres mesures relatives la responsabilit du reprsentant de linsolvabilit. b) Mthodes de vente

79. Lorsque des actifs de la masse doivent tre vendus, il importe que, indpendamment de la partie qui sera tenue de superviser la vente, la mthode de vente choisie maximise la valeur pour la masse et que les cranciers soient dment aviss de la vente, de sorte quils puissent contester celle-ci devant le tribunal sil sy opposent. Lorsquun comit des cranciers est form et que la loi sur linsolvabilit prvoit que les cranciers doivent tre consults sur la vente dactifs en dehors du cours normal des affaires, lenvoi dun avis au comit des cranciers, afin de limiter au minimum les cots et dviter tout retard li lenvoi dune notification tous les cranciers, pourrait satisfaire

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lexigence de notification de toute vente propose. Diffrentes procdures sont adoptes pour la vente des actifs. De nombreuses lois sur linsolvabilit exigent que les actifs soient vendus aux enchres, certaines laissant au comit des cranciers ou un autre reprsentant des cranciers ou encore au reprsentant de linsolvabilit la facult dapprouver une autre mthode de vente, par exemple par contrat de gr gr, si elle rapporte plus. 80. Comme indiqu plus haut, certaines lois sur linsolvabilit donnent le pouvoir de vendre les actifs dans le cours normal des affaires au reprsentant de linsolvabilit qui est tenu den tirer le meilleur prix pouvant raisonnablement tre obtenu au moment de la vente. Certaines de ces lois limitent galement le pouvoir du reprsentant de linsolvabilit de choisir la mthode de vente. Lorsque le reprsentant de linsolvabilit opte pour une vente de gr gr au lieu dune vente aux enchres publiques, la loi peut exiger que la vente soit supervise par le tribunal ou quelle soit approuve par les cranciers. Dautres lois sur linsolvabilit attribuent au tribunal un rle important dans la vente des actifs, celui-ci fixant la date, la forme et les conditions de la vente; le reprsentant de linsolvabilit joue un rle subsidiaire en recueillant les offres et en prenant lavis des cranciers. Certaines lois sur linsolvabilit traitent aussi de questions telles que la vente dactifs un crancier pour compenser sa crance et la vente dactifs du dbiteur se trouvant en la possession dun tiers ce tiers, un prix du march raisonnable. Lorsque les actifs risquent de perdre rapidement leur valeur, par exemple lorsquils sont prissables, susceptibles de dprciation ou menacs dune autre manire, il peut savrer difficile daviser les cranciers ou dobtenir leur approbation ou celle du tribunal dans de brefs dlais. Dans ce cas, il peut tre souhaitable de prvoir dans la loi que lapprobation pralable nest pas ncessaire. La vente pourrait tre confirme une fois ralise mais il ne serait pas possible de lannuler ou de la modifier (sauf en cas de fraude ou de collusion) en raison de linscurit qui en rsulterait sur le plan contractuel et de la nature mme des actifs qui peut rduire les chances de revente. 81. Mme si lon peut penser quune loi sur linsolvabilit devrait, pour viter la collusion, expressment interdire une vente des personnes ayant des liens privilgis avec le dbiteur, il nest sans doute pas ncessaire dinterdire absolument ce type de vente, ds lors que celle-ci est convenablement supervise et soigneusement examine avant dtre autorise, pour viter la fraude et la collusion. Pour cette supervision ou cet examen, il faudra peut-tre prvoir des rgles plus strictes concernant lvaluation des actifs et la rvlation des relations daffaires. 82. Lorsquil est probable que la vente des actifs dans le cadre dune procdure dinsolvabilit rapportera moins que la vente dactifs similaires aux conditions normales du march, une loi sur linsolvabilit peut prvoir un certain nombre de mesures procdurales de protection pour assurer lquit, la maximisation du prix de vente ainsi que la transparence et une large publicit

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des actes de disposition. Ces mesures de protection peuvent consister notamment: aviser les cranciers et les acheteurs potentiels de sorte que linformation ait des chances de venir la connaissance des parties intresses; autoriser les cranciers soumettre leurs objections ou leurs problmes (soit au reprsentant de linsolvabilit soit au tribunal, selon quil convient); exiger que les actifs soient valus par des professionnels objectifs et indpendants (en particulier dans le cas de biens immeubles et de biens spcialiss); et, en cas de vente aux enchres, exiger une prslection des enchrisseurs et des prix minimums, sil y a lieu, et prvenir et sanctionner la collusion entre enchrisseurs. c) Utilisation ou disposition dactifs grevs

83. Une loi sur linsolvabilit devra traiter la question de lutilisation ou de la disposition (y compris par constitution dune nouvelle sret) des actifs grevs et, en particulier, indiquer si le reprsentant de linsolvabilit ou le crancier garanti sera habilit vendre ces actifs. Dans une large mesure, lapproche adopte diffre selon que la loi sur linsolvabilit inclut ou non les actifs grevs dans la masse de linsolvabilit: dans la ngative, le crancier garanti sera gnralement libre de raliser sa sret relle; dans laffirmative, lapproche varie dune loi lautre. Dans certains cas, elle dpend de lapplication dautres dispositions de la loi sur linsolvabilit, telles que celles relatives larrt des poursuites (pendant larrt seul le reprsentant de linsolvabilit peut disposer des actifs), ainsi que des lois autres que la loi sur linsolvabilit, et de la possibilit ou non de vendre des actifs grevs libres de tout droit rel. Lapproche retenue peut aussi dpendre de la nature de la vente propose: vente des actifs sparment ou dans le cadre de la cession de lentreprise en vue de la poursuite de lactivit. Certaines lois sur linsolvabilit, par exemple, prvoient que seul le reprsentant de linsolvabilit sera habilit disposer des actifs grevs tant en cas de liquidation quen cas de redressement. Dautres comportent des dispositions diffrentes selon quil sagit dune liquidation ou dun redressement; le reprsentant de linsolvabilit sera habilit disposer des actifs en cas de redressement, mais en cas de liquidation, ce pouvoir sera limit dans le temps. lexpiration de la priode dexclusivit accorde au reprsentant de linsolvabilit, le crancier garanti pourra exercer ses droits. Quelle que soit lapproche adopte, une loi sur linsolvabilit devrait exiger que les cranciers garantis soient aviss de tout acte de disposition propos et que la possibilit leur soit donne de sy opposer. Toutefois, lorsque le montant de la crance garantie est suprieur la valeur de lactif ou que lactif nest pas ncessaire pour la procdure, le reprsentant de linsolvabilit peut tre autoris renoncer lactif grev en faveur du crancier garanti sans notification. 84. Une loi sur linsolvabilit devrait aussi noncer les conditions (notamment notification et possibilit pour les cranciers garantis existants de sopposer) pour la constitution dune nouvelle sret relle sur des actifs dj grevs, la plus courante dentre elles tant que le crancier garanti existant ait la priorit

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sur tout nouveau crancier garanti pour la fraction garantie de sa crance (voir plus bas, par. 103 et 104). d) Facult donne au reprsentant de linsolvabilit de vendre des actifs libres de tout droit rel

85. Certaines lois sur linsolvabilit autorisent le reprsentant de linsolvabilit vendre des actifs de la masse libres de tout droit rel, y compris de srets relles, sous certaines conditions. Il faudra, par exemple, que la vente soit permise par les lois autres que la loi sur linsolvabilit; que le titulaire du droit rel soit avis de la vente propose et y consente; que le prix de vente soit suprieur la valeur de la sret relle; que le titulaire de la sret relle puisse tre contraint (dans une autre procdure judiciaire) daccepter des espces ou une sret de remplacement quivalente titre de dsintressement; et que la priorit des droits rels sur le produit de la vente soit prserve. Certaines lois prvoient galement que si le titulaire de la sret relle ne consent pas la vente, le reprsentant de linsolvabilit peut demander au tribunal dautoriser celle-ci. Cette autorisation sera accorde condition que le tribunal soit convaincu, par exemple, que le reprsentant de linsolvabilit a raisonnablement fait diligence pour obtenir le consentement; que la vente est dans lintrt du dbiteur et de ses cranciers; et quelle ne portera pas gravement prjudice au titulaire du droit rel. Mme en cas dautorisation du tribunal, si le prix propos pour lactif tait insuffisant, la loi pourrait permettre au titulaire de la sret relle dobtenir la diffrence pour protger son droit rel. 86. Autoriser le reprsentant de linsolvabilit vendre des actifs libres de tous droits rels prsente certains avantages: la vente dactifs grevs de tels droits risque de rapporter bien moins et dapporter beaucoup dincertitude lacheteur. Lorsque les actifs grevs sont revendiqus par plusieurs parties la fois (par exemple propritaire, bailleur ou titulaire dun privilge), cette possibilit donne au reprsentant permet de vendre les actifs (lorsquils ne sont pas uniques) sans attendre que le litige entre les revendiquants soit rgl, ceuxci pouvant ensuite contester la rpartition du produit de la vente. e) Actifs communs

87. Lorsque des actifs appartiennent, sous une forme quelconque de proprit conjointe ou de coproprit, au dbiteur et une autre personne, diffrentes approches peuvent tre adoptes concernant la disposition des droits rels de la masse. Si la division des actifs entre le dbiteur et le copropritaire aux fins dexcution est permise, gnralement par des lois autres que la loi sur linsolvabilit, le droit rel revenant la masse peut tre vendu sans que cela ait dincidence pour le copropritaire. Certaines lois sur linsolvabilit, toutefois, autorisent le reprsentant de linsolvabilit vendre la fois le droit rel revenant la masse et celui du copropritaire lorsque certaines conditions sont remplies. Ces conditions peuvent tre, notamment, que la division des biens

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entre la masse et le copropritaire soit impossible; que la vente spare rapporte beaucoup moins la masse quune vente globale des biens libres des droits rels du copropritaire; et que les avantages pour la masse dune telle vente lemportent sur le prjudice que pourrait subir le copropritaire. Une loi sur linsolvabilit peut galement donner au copropritaire une possibilit ou un droit dacheter le droit rel du dbiteur avant que la vente une autre partie ne soit mene terme. Comme not plus haut (par. 20 et 21), la disposition de ces actifs dans le cadre de linsolvabilit peut dpendre de lapplication des lois autres que la loi sur linsolvabilit. f) Actifs constituant une charge, actifs sans valeur et actifs difficilement ralisables

88. Il peut tre conforme lobjectif de maximisation de la valeur et de rduction des cots de la procdure dautoriser le reprsentant de linsolvabilit renoncer au droit rel de la masse sur certains actifs, y compris des terrains, actions, actifs grevs de srets relles valables, contrats, etc., lorsque celui-ci estime que la renonciation est dans lintrt de la masse et quen outre un crancier garanti obtient un amnagement de larrt des poursuites. Lexercice de ce pouvoir peut tre soumis lapprobation du tribunal et certaines conditions, savoir, notamment, quil ne porte pas atteinte des intrts gnraux suprieurs pouvant exister, par exemple lorsque lactif est dangereux pour lenvironnement ou pour la sant et la scurit publiques. Une loi sur linsolvabilit devra peut-tre aussi prciser qui est habilit revendiquer les actifs auxquels le reprsentant a renonc. La renonciation peut se justifier notamment dans les situations suivantes: lorsque les actifs nont pas de valeur ou ont une valeur insignifiante pour la masse (par exemple, la valeur de la sret relle est suprieure celle de lactif grev); lorsque leur maintien dans la masse ncessiterait des dpenses excessives qui excderaient leur valeur de ralisation ou engendrerait une obligation lourde ou une obligation de paiement; ou lorsque les actifs sont invendables ou difficilement vendables par le reprsentant de linsolvabilit, du fait par exemple quils sont uniques ou nont pas de march ou de valeur marchande vidents. Lorsquun reprsentant de linsolvabilit renonce un actif en faveur dun crancier garanti, la loi sur linsolvabilit pourrait prvoir que la valeur de cet actif est retranche du montant de la crance du crancier garanti. Les cranciers devraient tre aviss de toute proposition du reprsentant de linsolvabilit de renoncer des actifs et pouvoir sy opposer. g) Crances de sommes dargent

89. Lorsque la masse comprend des crances de sommes dargent (droit contractuel du dbiteur au paiement dune somme dargent), le fait que le reprsentant de linsolvabilit soit habilit cder ce droit peut permettre dobtenir une contrepartie ou un crdit pour la masse. Diffrentes approches de la question de la cession de crances dans le contexte de linsolvabilit sont

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adoptes (voir plus loin, par. 139 142). Certaines lois sur linsolvabilit spcifient que louverture dune procdure dinsolvabilit rend les clauses dincessibilit nulles et non avenues. Dautres renvoient la question au droit commun des contrats. Si le contrat comporte une clause dincessibilit, il ne peut tre cd sans laccord des parties au contrat initial. Certaines lois prvoient galement que si la partie au contrat initial ne donne pas son consentement la cession, le reprsentant de linsolvabilit pourra cder le contrat avec lautorisation du tribunal sil peut tre dmontr que cette partie soppose sans raison valable. Cette approche va dans le sens de celle qui a t adopte larticle 9 de la Convention des Nations Unies sur la cession de crances dans le commerce international31.

3. Actifs appartenant des tiers


90. Dans certains cas dinsolvabilit, des actifs appartenant des tiers, linstar des actifs grevs, peuvent tre indispensables au maintien de lentreprise, en particulier dans le cadre dun redressement mais aussi, dans une moindre mesure, dans certaines procdures de liquidation o lentreprise doit tre cde en vue de la poursuite de lactivit. Dans ces cas, il sera avantageux pour la procdure dinsolvabilit quune loi sur linsolvabilit prvoie un mcanisme qui permette lutilisation continue de ces actifs. Certaines lois traitent cette question dans le cadre des dispositions indiquant les types dactifs devant entrer dans la masse de linsolvabilit (voir plus haut, par. 10 12 et 17) et pouvant donc tre utiliss par le reprsentant de linsolvabilit. Il est noter quaux fins du Guide lgislatif, les droits du dbiteur sur des actifs appartenant des tiers sont considrs comme des actifs. Dautres lois abordent la question de lutilisation dans le cadre des dispositions relatives au traitement des
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Article 9. Limitations contractuelles de la cession

1. La cession dune crance a effet nonobstant toute convention entre le cdant initial ou tout cdant subsquent et le dbiteur ou tout cessionnaire subsquent, limitant dune quelconque manire le droit du cdant de cder ses crances. 2. Aucune disposition du prsent article na dincidences sur les obligations ou la responsabilit du cdant dcoulant de la violation dune telle convention, mais lautre partie la convention ne peut, au seul motif de cette violation, rsoudre le contrat initial ou le contrat de cession. Une personne qui nest pas partie une telle convention nest pas responsable au seul motif quelle en avait connaissance. 3. Le prsent article sapplique uniquement aux cessions de crances: a) Nes dun contrat initial visant la fourniture ou la location de biens meubles corporels, la prestation de services autres que des services financiers ou la ralisation de travaux de construction ou encore la vente ou la location dimmeubles; b) Nes dun contrat initial de vente, de location ou de concession de licence dun droit de proprit industrielle ou autre proprit intellectuelle ou dinformations protges ayant une valeur commerciale; c) ou d) Exigibles par le cdant lors du rglement net des sommes dues en vertu dune convention de compensation regroupant plus de deux parties. Reprsentant lobligation de paiement au titre dune opration sur carte de crdit;

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contrats, lorsque le dbiteur est en possession de lactif en vertu dun arrangement contractuel. Elles peuvent, par exemple, limiter le droit de mettre fin audit arrangement (voir plus bas, par. 114 119) ou encore empcher le propritaire de revendiquer ses actifs en cas dinsolvabilit (du moins sans lapprobation du tribunal ou du reprsentant de linsolvabilit) pendant une dure limite aprs louverture de la procdure en appliquant un arrt des poursuites. 91. Lorsque des actifs appartenant des tiers sont utiliss dans la procdure dinsolvabilit, une loi sur linsolvabilit devra envisager de protger les droits rels du propritaire contre toute dprciation des actifs, de la mme manire que la valeur des actifs grevs est protge contre toute diminution (voir plus haut, par. 63 69). Il est souhaitable que la masse paie les crances nes de lutilisation continue de lactif en tant que dpense affrente ladministration de la procdure (voir plus bas, par. 131).

4. Traitement du produit en espces


92. Lorsque des actifs grevs liquides (autrement dit des actifs grevs, tels que des stocks, aisment convertibles en espces) sont vendus pendant la procdure dinsolvabilit, la plupart des lois prvoient quun crancier garanti ayant un droit rel sur ces actifs conserve un droit rel quivalent sur toutes espces obtenues de la disposition desdits actifs. 93. Ce produit en espces peut constituer pour la masse de linsolvabilit une source importante de financement durant la procdure dinsolvabilit, en particulier en cas de redressement, et peut tre utilis diverses fins lies lexploitation de lentreprise, telles que payer llectricit et dautres services. Deux possibilits soffrent gnralement au reprsentant de linsolvabilit: soit le produit en espces peut tre utilis avec le consentement du crancier garanti concern suivant les modalits convenues entre les parties soit, aprs notification des cranciers concerns, le dbiteur peut demander au tribunal dapprouver lutilisation du produit. En gnral, le tribunal devra se renseigner sur un certain nombre dlments avant de donner son autorisation: la sret relle constitue et la valeur du bien grev; le risque couru par le crancier garanti; et lexistence de mesures suffisantes pour protger la valeur conomique de la crance garantie (voir plus haut, par. 63 69).

Recommandations 52 62
Objet des dispositions lgislatives Lobjet des dispositions concernant lutilisation et la disposition dactifs est:

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a) Dautoriser lutilisation et la disposition dactifs, y compris dactifs grevs, dans la procdure dinsolvabilit et de spcifier les conditions de leur utilisation et disposition; b) Dautoriser lutilisation dactifs appartenant des tiers et de spcifier les conditions de cette utilisation; c) De fixer les limites des pouvoirs dutilisation et de disposition; d) De notifier aux cranciers lutilisation et la disposition proposes, sil y a lieu; et e) De prvoir le traitement des actifs constituant une charge. Contenu des dispositions lgislatives Pouvoir dutiliser les actifs de la masse et den disposer (par. 74) 52. La loi sur linsolvabilit devrait autoriser: a) Lutilisation et la disposition des actifs de la masse (y compris des actifs grevs) dans le cours normal des affaires, lexception du produit en espces; et b) Lutilisation et la disposition des actifs de la masse (y compris des actifs grevs) en dehors du cours normal des affaires, sous rserve des conditions prvues dans les recommandations 55 et 58. Constitution dune nouvelle sret relle sur des actifs grevs (par. 84) 53. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que les actifs grevs peuvent tre grevs dune nouvelle sret relle, sous rserve des conditions prvues dans les recommandations 65 67. Utilisation dactifs appartenant des tiers (par. 90 et 91) 54. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que le reprsentant de linsolvabilit peut utiliser des actifs appartenant des tiers et se trouvant en possession du dbiteur sous rserve que soient remplies certaines conditions, notamment: a) Que les droits des tiers soient protgs contre la diminution de la valeur des actifs; et b) Que les frais, prvus au contrat, qui sont lis la poursuite de lexcution de ce dernier et lutilisation des actifs soient assimils une dpense affrente ladministration de la procdure. Procdure de notification des actes de disposition (par. 82) 55. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que les cranciers reoivent dment notification de tout acte de disposition effectu en dehors du cours normal des affaires32 et quils ont la possibilit dtre entendus par le tribunal. 56. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que les enchres publiques sont notifies de manire ce que linformation ait des chances de venir la connaissance des parties intresses.
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32 Lorsque les actifs sont grevs ou soumis dautres droits rels, la recommandation 58 sapplique aussi.

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Mthodes gnrales de vente (par. 79 82) 57. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier des mthodes de vente en dehors du cours normal des affaires qui permettront de tirer le meilleur prix des actifs vendus dans le cadre de la procdure dinsolvabilit et autoriser la fois les enchres publiques et les ventes de gr gr. Facult de vendre des actifs de la masse libres de toutes srets et autres droits rels (par. 85 et 86) 58. La loi sur linsolvabilit devrait autoriser le reprsentant de linsolvabilit vendre des actifs qui sont grevs de srets ou soumis dautres droits rels libres de ces srets et autres droits en dehors du cours normal des affaires, condition: a) Quil notifie la vente propose aux titulaires des srets ou autres droits rels; b) Que les titulaires aient la possibilit dtre entendus par le tribunal sils sopposent la vente propose; c) Quaucun amnagement de larrt des poursuites nait t prononc; et d) Que la priorit des droits sur le produit de la vente des actifs soit prserve. Utilisation du produit en espces (par. 92 et 93) 59. La loi sur linsolvabilit devrait autoriser le reprsentant de linsolvabilit utiliser le produit en espces et en disposer si: a) Le crancier garanti titulaire dune sret relle sur ce produit en espces consent cette utilisation ou disposition; ou b) Le crancier garanti a t avis de lutilisation ou de la disposition proposes et eu la possibilit dtre entendu par le tribunal; et c) Les droits du crancier garanti seront protgs contre la diminution de la valeur du produit en espces. Ventes durgence (par. 77 et 80) 60. La loi sur linsolvabilit devrait autoriser les ventes durgence en dehors du cours normal des affaires, lorsque, de par leur nature ou en raison dautres circonstances, les actifs sont prissables, susceptibles de se dprcier ou autrement menacs. Elle peut prvoir que lapprobation pralable du tribunal ou des cranciers nest pas ncessaire dans ce cas. Disposition dactifs en faveur de personnes ayant des liens privilgis avec le dbiteur (par. 81) 61. La loi sur linsolvabilit devrait exiger que tout acte de disposition quil est propos deffectuer en faveur de personnes ayant des liens privilgis avec le dbiteur soit attentivement examin avant dtre autoris. Actifs constituant une charge (par. 88) 62. La loi sur linsolvabilit devrait autoriser le reprsentant de linsolvabilit dcider du traitement des actifs constituant une charge pour la masse. En particulier, elle peut lautoriser renoncer de tels actifs aprs que

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les cranciers en ont t aviss et ont eu la possibilit de sopposer laction propose, sauf lorsque le montant dune crance garantie excde la valeur de lactif grev et que lactif nest pas ncessaire au redressement ou la cession de lentreprise en vue de la poursuite de lactivit, auquel cas la loi sur linsolvabilit peut permettre au reprsentant de linsolvabilit de renoncer lactif en faveur du crancier garanti sans en aviser les autres cranciers.

D. Financement postrieur louverture de la procdure 1. Besoin dun financement postrieur louverture de la procdure
94. Lexploitation continue de lentreprise du dbiteur aprs louverture dune procdure dinsolvabilit est essentielle pour un redressement et, dans une moindre mesure, pour une liquidation dans laquelle lentreprise doit tre cde en vue de la poursuite de lactivit. Elle exige que le dbiteur ait accs des fonds pour pouvoir continuer payer les biens et les services qui lui sont indispensables, notamment les salaires, les assurances, le loyer, la continuation des contrats et dautres dpenses dexploitation, ainsi que les cots lis la prservation de la valeur des actifs. Dans certains cas, le dbiteur peut dj disposer dactifs liquides suffisants, sous forme despces ou dautres actifs convertibles en espces (tels que le produit attendu de crances de sommes dargent) pour couvrir ces dpenses. Dans dautres, il peut financer celles-ci sur la trsorerie dont il dispose grce larrt des poursuites et la cessation des paiements concernant les obligations antrieures louverture de la procdure. Lorsquil ne peut pas faire face ses besoins immdiats de trsorerie, il devra obtenir des fonds auprs de tiers, qui peuvent prendre la forme dun crdit commercial consenti par des vendeurs de biens et de services, de prts ou dautres financements accords par des prteurs. 95. Pour assurer la continuit de lentreprise, si tel est lobjectif de la procdure, il est minemment souhaitable que le besoin dun nouveau financement soit dtermin un stade prcoce, voire, dans certains cas, pendant la priode entre le dpt de la demande douverture et louverture de la procdure. La possibilit dobtenir un nouveau financement sera galement importante pour le redressement entre louverture de cette procdure et lapprobation du plan; en rgle gnrale, la question de lobtention dun financement aprs lapprobation du plan devrait tre traite par celui-ci, en particulier lorsque la loi interdit de contracter de nouveaux emprunts moins que le plan nen reconnaisse la ncessit. 96. Bien quil puisse tre bnfique pour lissue de la procdure que le dbiteur soit en mesure dobtenir de nouveaux fonds, un certain nombre de lois limitent la fourniture dargent frais en cas dinsolvabilit ou nabordent pas expressment la question dun nouveau financement ou de la priorit de son remboursement, crant ainsi une certaine inscurit. Dans certaines lois, par

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exemple, un nouveau financement ne peut tre accord que contre constitution dune sret relle, car il est interdit de lui appliquer un droit de prfrence. Faute dactifs non grevs ou partiellement grevs, quil pourrait proposer comme sret ou avec lesquels il pourrait payer une crance prioritaire affrente ladministration de la procdure, le dbiteur aura peu de possibilits. Il naura pas de nouveau financement, moins que le prteur ne soit dispos prendre le risque doctroyer un prt sans garantie ou quun tel prt puisse tre obtenu de sources telles que la famille ou des socits du groupe. dfaut de dispositions dans la loi sur linsolvabilit qui lautorisent ou en prcisent les modalits, loctroi dun financement avant louverture de la procdure peut aussi entraner des problmes dlicats, comme lapplication de pouvoirs dannulation et lengagement de la responsabilit tant du prteur que du dbiteur. Ainsi, certaines lois prvoient que lorsquun prteur avance des fonds un dbiteur insolvable pendant cette priode, il peut tre responsable de toute augmentation des crances des autres cranciers ou que lavance sera susceptible dannulation dans toute procdure dinsolvabilit subsquente. Dans dautres lois, le reprsentant de linsolvabilit est tenu demprunter largent, mais risque dengager sa responsabilit personnelle concernant le remboursement. 97. Lorsquune loi sur linsolvabilit encourage le recours une procdure qui permette lentreprise insolvable de continuer fonctionner, quil sagisse dun redressement ou dune liquidation o lentreprise doit tre cde en vue de la poursuite de lactivit, il est indispensable daborder la question dun nouveau financement et den examiner les difficults, telles que celles qui sont exposes ci-dessus. Une loi sur linsolvabilit peut admettre la ncessit dun financement postrieur louverture de la procdure, lautoriser et accorder la priorit son remboursement ou garantir celui-ci par la cration dune sret relle. La question majeure rside dans la porte dune telle facult et, notamment, dans les mesures pouvant tre prvues pour inciter un crancier potentiel prter de largent. Dans la mesure o la solution adopte a un impact sur les droits des cranciers garantis antrieurs ou des titulaires dun droit rel sur les actifs tablis antrieurement, il est souhaitable que les dispositions relatives au financement postrieur tiennent compte dun certain nombre de facteurs, par exemple de la ncessit gnrale de respecter les accords commerciaux; de protger les droits et priorits antrieurs des cranciers; et de rduire au minimum tout effet prjudiciable sur loffre de crdit, en particulier de financement garanti, qui risquerait de rsulter dune modification de ces droits et priorits. Il importe galement dexaminer limpact sur les cranciers chirographaires qui risquent de voir les actifs non encore grevs disparatre pour garantir de nouveaux prts et de se retrouver sans rien se rpartir, en particulier si le redressement vient chouer. Ce risque doit tre mis en balance avec la perspective pour ces cranciers de tirer parti de la prservation de la valeur dexploitation grce la poursuite de lactivit de lentreprise. 98. Outre les questions de disponibilit de nouveaux prts et de priorit ou de sret relle dont ils peuvent faire lobjet, une loi sur linsolvabilit devra

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examiner lautorisation ncessaire pour leur obtention (voir plus bas, par. 105 et 106) et, lorsque le redressement choue et que la procdure est convertie en liquidation, le sort des fonds qui ont pu tre avancs avant la conversion (voir plus loin, par. 107).

2. Sources de financement postrieur louverture de la procdure


99. Les sources de financement postrieur louverture de la procdure sont peu nombreuses. Peuvent apporter un financement: dune part, les prteurs ou les vendeurs de biens davant linsolvabilit qui sont en relation continue avec le dbiteur et son entreprise et qui peuvent avancer dautres fonds ou accorder un crdit commercial pour accrotre les chances de recouvrement de leurs crances existantes et ventuellement obtenir une valeur supplmentaire en raison des taux suprieurs appliqus aux nouveaux prts et, dautre part, des personnes qui navaient pas de relations avec lentreprise avant linsolvabilit et dont la seule motivation est probablement la possibilit de rendements levs. Lincitation pour les uns comme pour les autres est la certitude quun traitement spcial sera accord au financement postrieur louverture de la procdure. Pour les prteurs antrieurs, il existe dautres incitations, comme la continuit de la relation avec le dbiteur et son entreprise, lassurance que les conditions des prts consentis avant louverture de la procdure ne seront pas changes et, dans certaines lois, le risque, sils ne fournissent pas de financement postrieur louverture, dtre prims par un prteur qui, lui, le fournit.

3. Attirer un financement postrieur louverture de la procdure: octroi dune priorit ou dune sret relle
100. Il y a diffrents moyens dattirer un financement postrieur louverture de la procdure et den garantir le remboursement. Les crdits commerciaux ou les dettes contracts par un reprsentant de linsolvabilit (ou un dbiteur non dessaisi) dans le cours normal des affaires peuvent tre traits automatiquement comme une dpense affrente ladministration de la procdure. Lorsque le crdit ou lendettement sont essentiels pour maximiser la valeur des actifs et quils ne peuvent normalement tre assimils une telle dpense ou doivent tre contracts en dehors du cours normal des affaires, le tribunal peut dcider quils seront traits comme une dpense dadministration, quils bnficieront dune superpriorit primant dautres dpenses affrentes ladministration ou quils seront garantis par une sret relle constitue sur des actifs non grevs ou partiellement grevs. a) tablissement dune priorit

101. Lorsque lentreprise du dbiteur continue de fonctionner aprs louverture de la procdure dinsolvabilit, soit pour tre redresse soit pour que sa valeur soit prserve aux fins dune cession en vue de la poursuite de lactivit, les

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dpenses engages pour son exploitation sont gnralement assimiles, dans un certain nombre de lois sur linsolvabilit, des dpenses affrentes ladministration de la procdure. Les titulaires de ce type de crances dtiennent une priorit dadministration. Ils ne priment toutefois pas les cranciers garantis, en ce qui concerne leurs srets relles, mais prennent habituellement rang devant (voir chap. V, par. 45 47 et 66) les cranciers chirographaires ordinaires et devant tous les cranciers bnficiant dun privilge lgal, comme le fisc ou les organismes de scurit sociale. Les fournisseurs de biens et de services ne continueraient fournir crdit ces biens et services au reprsentant de linsolvabilit que sils pouvaient raisonnablement sattendre tre dsintresss avant les cranciers chirographaires antrieurs louverture de la procdure. Dans certains cas, cette priorit est donne au motif que le nouveau crdit ou prt est accord au reprsentant de linsolvabilit, et non au dbiteur, et devient donc une dpense de la masse de linsolvabilit. Certaines lois sur linsolvabilit exigent lapprobation du crdit ou du prt par le tribunal ou les cranciers, tandis que dautres prvoient que le reprsentant de linsolvabilit peut obtenir le crdit ou le financement ncessaire sans cette approbation. Sa responsabilit personnelle peut alors tre engage dans une certaine mesure, ce qui ne lincite gure, lorsque cest le cas, rechercher de nouveaux financements. 102. Dautres lois sur linsolvabilit accordent une superpriorit dadministration si le crdit ou le financement ne peut tre consenti du fait quil est assimil une crance affrente ladministration de la procdure qui est traite pari passu avec dautres crances du mme type, telles que la rmunration du reprsentant de linsolvabilit ou du professionnel auquel il a t fait appel. Cette superpriorit prime les crances affrentes ladministration de la procdure. b) Constitution dune sret relle

103. Lorsque le prteur exige une sret relle, celle-ci peut tre constitue sur des actifs non grevs mais peut aussi ltre sur des actifs dj grevs, lorsque leur valeur dpasse suffisamment le montant de lobligation garantie prexistante. Dans le second cas, la sret sera de rang infrieur et les cranciers garantis antrieurs nauront gnralement besoin daucune protection particulire, du fait que leurs droits ne seront pas lss, sauf si les circonstances changent par la suite (par exemple si la valeur des actifs grevs commence sroder), et quils conserveront leur priorit antrieure louverture sur les actifs grevs, moins quils nen conviennent autrement. Les seuls actifs non grevs pouvant servir garantir un financement postrieur louverture de la procdure seront souvent ceux rcuprs par le biais dune action en annulation. Toutefois, la constitution de srets sur ce type dactifs pose problme dans certaines lois sur linsolvabilit et nest pas autorise.

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104. Certaines lois sur linsolvabilit prvoient quun nouveau prt peut bnficier dune certaine priorit (parfois appele privilge) sur les cranciers garantis antrieurs. Dans les tats qui autorisent ce type de priorit, les tribunaux de linsolvabilit tiennent compte du risque quil reprsente pour ces cranciers et ne laccordent quavec rticence et en dernier recours. Loctroi de cette priorit peut tre soumis certaines conditions, notamment: que les cranciers garantis concerns en soient aviss et que la possibilit leur soit donne dtre entendus par le tribunal; que le dbiteur prouve quil ne peut obtenir le financement ncessaire sans cette priorit; que les cranciers bnficient dune protection contre toute diminution de la valeur conomique des actifs grevs, y compris par une valeur suffisante de la fraction non greve des actifs. Certains systmes juridiques proposent toutes ces options (priorit, superpriorit, sret relle et privilge) pour attirer un nouveau financement postrieur louverture de la procdure. En rgle gnrale, la valeur conomique des droits des cranciers garantis antrieurs devrait tre protge, pour leur viter tout prjudice, au besoin, comme cela est indiqu plus haut (voir par. 63 69) par des versements priodiques ou par la constitution de srets sur dautres actifs se substituant aux actifs susceptibles dtre utiliss par le dbiteur ou dtre grevs pour obtenir un nouveau prt.

4. Autorisation dun financement postrieur louverture de la procdure


105. Il peut tre souhaitable de lier la question de lautorisation au prjudice qui risque de rsulter, ou lavantage susceptible de dcouler, de loctroi dun nouveau financement. Un certain nombre de lois sur linsolvabilit permettent au reprsentant de linsolvabilit (ou, le cas chant, au dbiteur non dessaisi) de dterminer si un nouveau financement est ncessaire pour la poursuite de lexploitation ou la survie de lentreprise, ou pour la prservation ou laugmentation de la valeur de la masse et dobtenir un crdit non garanti sans lapprobation du tribunal ou des cranciers. Dautres exigent une telle approbation dans certaines circonstances. tant donn quun nouveau financement peut tre ncessaire de faon assez urgente pour assurer la continuit de lentreprise, il est souhaitable que le nombre dautorisations exiges soit maintenu au minimum. Une loi sur linsolvabilit peut adopter une approche hirarchique concernant lautorisation requise, selon la sret ou la priorit fournir et le montant du crdit ou du financement obtenir. Bien quen gnral le fait dexiger lintervention du tribunal puisse contribuer promouvoir la transparence et donner des assurances supplmentaires aux prteurs, le reprsentant de linsolvabilit sera souvent mieux mme dvaluer la ncessit dun nouveau financement. De mme, lorsque les cranciers garantis consentent ce que le traitement de leurs srets relles soit revu, lautorisation du tribunal peut ne pas tre exige. En tout tat de cause, le tribunal ne pourra gnralement fonder sa dcision sur dautres avis ou informations que ceux fournis par le reprsentant de linsolvabilit.

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106. La constitution dune sret sur des actifs non grevs ou partiellement grevs ne devrait pas, en gnral, tre soumise lapprobation du tribunal. Lorsque la loi sur linsolvabilit tablit le niveau de priorit pouvant tre gnralement accord, par exemple en donnant une priorit dadministration, lapprobation du tribunal peut ne pas tre requise. Si cette approbation tait juge souhaitable, une solution intermdiaire pourrait consister fixer un seuil montaire au-del duquel elle serait exige. Toutefois, lorsque la sret ou la priorit accorder a une incidence sur les droits, par exemple, des cranciers garantis antrieurs, et que ceux-ci sopposent ce qui est propos, lapprobation du tribunal devrait tre exige.

5. Effets de la conversion
107. Certaines lois sur linsolvabilit prvoient que toute sret constitue ou priorit accorde loccasion dun nouveau prt peut tre annule dans une liquidation subsquente et entraner une responsabilit pour retard de louverture de cette procdure et pour prjudice potentiel aux cranciers. Cette approche risque de dissuader dengager un redressement. Une approche plus souhaitable peut tre de prvoir que les cranciers ayant obtenu une priorit en change dun nouveau financement conserveront celle-ci dans toute liquidation ultrieure. Selon une autre approche encore, la priorit sera reconnue dans une liquidation ultrieure, mais ne se verra peut-tre pas accorder le mme rang et pourra, par exemple, venir aprs les crances affrentes ladministration de la liquidation ou tre traite pari passu avec elles.

Recommandations 63 68
Objet des dispositions lgislatives Lobjet des dispositions concernant le financement postrieur louverture de la procdure est: a) De faciliter lobtention dun financement pour la poursuite de lexploitation ou la survie de lentreprise du dbiteur ou pour prserver ou augmenter la valeur des actifs entrant dans la masse; b) Dassurer une protection approprie ceux qui fournissent un financement postrieurement louverture de la procdure; et c) Dassurer une protection approprie aux parties sur les droits desquelles loctroi dun tel financement peut avoir une incidence. Contenu des dispositions lgislatives Attirer et autoriser un financement postrieur louverture de la procdure (par. 94 100, 105 et 106) 63. La loi sur linsolvabilit devrait prvoir des mesures de facilitation et dincitation pour permettre au reprsentant de linsolvabilit dobtenir un

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financement postrieur louverture de la procdure lorsquil juge un tel financement ncessaire pour la poursuite de lexploitation ou la survie de lentreprise du dbiteur ou pour prserver ou augmenter la valeur de la masse. La loi sur linsolvabilit peut exiger que le tribunal autorise ou que les cranciers approuvent loctroi de ce financement. Priorit accorde au financement postrieur louverture de la procdure (par. 101 et 102) 64. La loi sur linsolvabilit devrait tablir la priorit pouvant tre accorde au financement postrieur louverture de la procdure, de sorte au moins que la personne fournissant ce financement soit rembourse avant les cranciers chirographaires ordinaires, y compris les cranciers chirographaires titulaires dune crance prioritaire affrente ladministration de la procdure. Garantie dun financement postrieur louverture de la procdure (par. 103 et 104) 65. La loi sur linsolvabilit devrait permettre la constitution dune sret relle en garantie du remboursement dun financement postrieur louverture de la procdure, notamment dune sret sur des actifs non grevs, y compris des actifs acquis aprs louverture de la procdure, ou dune sret de rang infrieur sur des actifs de la masse dj grevs. 66. La loi33 devrait spcifier quune sret relle constitue sur des actifs de la masse pour garantir le remboursement dun financement postrieur louverture de la procdure ne prime pas une sret relle antrieure sur les mmes actifs, sauf si le reprsentant de linsolvabilit obtient laccord du ou des cranciers garantis antrieurs ou sil applique la procdure dcrite dans la recommandation 67. 67. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que, lorsque le crancier garanti antrieur ne donne pas son accord, le tribunal peut autoriser la constitution dune sret relle primant les srets relles antrieures, sous rserve que soient remplies certaines conditions, notamment: a) Que la possibilit ait t donne au crancier garanti antrieur dtre entendu par le tribunal; b) Que le dbiteur puisse prouver quil ne peut obtenir le financement par aucun autre moyen; et c) Que les droits du crancier garanti antrieur soient protgs34. Effet de la conversion de la procdure sur le financement postrieur son ouverture (par. 107) 68. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que, lorsquune procdure de redressement est convertie en liquidation, toute priorit accorde, dans le

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33 Cette rgle peut figurer dans une loi autre que la loi sur linsolvabilit, auquel cas cette dernire devrait en mentionner lexistence. 34

Voir plus haut, par. 63 69.

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cadre du redressement, un financement postrieur louverture de la procdure devrait continuer tre reconnue dans le cadre de la liquidation35.

E. Traitement des contrats 1. Introduction


108. mesure quune conomie se dveloppe, une part croissante de sa richesse tend reposer sur des contrats. Cest pourquoi le traitement des contrats revt une importance capitale pour la procdure dinsolvabilit. Deux difficults majeures se posent dans llaboration de principes juridiques en la matire. La premire tient au fait que, la diffrence de tous les autres actifs entrant dans la masse de linsolvabilit, les contrats sont gnralement attachs des dettes ou des crances, savoir que la masse doit souvent sacquitter dune obligation ou effectuer un paiement pour jouir de droits qui constituent des actifs potentiellement prcieux. De ce fait, des dcisions dlicates doivent tre prises concernant le traitement des contrats qui sera le plus rentable pour la masse. La deuxime difficult tient lextrme diversit des types de contrats: simples contrats de vente de marchandises; contrats de location court ou long terme de biens meubles ou immeubles; contrats extrmement complexes de franchise ou de construction et dexploitation de grandes installations, etc. De plus, le dbiteur peut tre acheteur ou vendeur, bailleur ou locataire, donneur ou preneur de licence, prestataire ou utilisateur dans le cadre dun contrat, si bien que les problmes se posant dans linsolvabilit risquent dtre trs diffrents selon le ct o lon se place. 109. Afin de maximiser la valeur de la masse, de rduire les engagements et, dans le cas dun redressement, de permettre au dbiteur de survivre et de poursuivre son activit dans toute la mesure possible sans interruption, il peut tre ncessaire de tirer parti des contrats qui sont avantageux et augmentent la valeur de la masse (y compris ceux qui permettront de continuer dutiliser des biens essentiels qui peuvent appartenir un tiers) et de rejeter ceux qui sont trop lourds grer ou dont lexcution cote plus quils ne rapportent. Par exemple, dans le cas dun contrat prvoyant lachat par le dbiteur de marchandises particulires un prix gal la moiti du prix du march au moment de linsolvabilit, le reprsentant de linsolvabilit aurait videmment avantage pouvoir continuer acheter ce prix infrieur et vendre au prix du march. Le cocontractant souhaiterait naturellement se dlier de ce qui est devenu un contrat non rentable, mais si lon exige de lui quil excute le contrat, il lui suffira de respecter les engagements contracts avant linsolvabilit. Dans de nombreux systmes, il ne sera pas autoris se soustraire lexcution du
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35 Il nest pas ncessaire que soit reconnu le mme ordre de priorit. Par exemple, le financement postrieur louverture peut tre prim par les crances affrentes ladministration de la liquidation.

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contrat, bien quil puisse tre fond recevoir lassurance que le prix du contrat lui sera pay intgralement. Dans de nombreux cas, la continuation du contrat sera avantageuse pour les deux parties contractantes, et non uniquement pour le dbiteur. 110. Avant de dcider du traitement accorder aux contrats dans la procdure dinsolvabilit, il faut dterminer limportance relative attribuer, dune part, au respect du droit gnral des contrats dans la procdure et, de lautre, aux facteurs qui justifient une drogation ce droit. Il peut tre ncessaire de prendre en compte dautres aspects concurrents afin de trouver un quilibre appropri entre les objectifs gnraux dordre public, les objectifs de la procdure dinsolvabilit et la prvisibilit dans les relations commerciales. Ces aspects sont notamment limportance relative du redressement et la participation des cranciers garantis la procdure; les proccupations sociales particulires lies certains types de contrats, comme les contrats de travail (voir plus bas, par. 144, et chap. V, par. 72 et 73); leffet de lautorisation dintervenir dans la poursuite de lexcution des contrats sur la prvisibilit des relations commerciales et financires et sur le cot et loffre de crdit (plus le pouvoir de poursuivre ou de rejeter des contrats dans la procdure dinsolvabilit est tendu, plus le crdit risque de coter cher et dtre difficile obtenir); ainsi que la mesure dans laquelle les pouvoirs dintervenir dans lexcution des contrats favorisera la rutilisation des actifs. 111. Lorsquune loi sur linsolvabilit permet dintervenir dans lexcution des contrats ventuellement en violation des principes contractuels gnraux, il faut soigneusement examiner ltendue dun tel pouvoir ainsi que les types de contrats concerns. louverture dune procdure dinsolvabilit, le dbiteur sera presque invitablement partie au moins un contrat dans lequel ni le cocontractant ni lui-mme ne se seront pleinement acquitts de leurs obligations respectives autres que le paiement dune somme dargent pour les marchandises livres. Aucune rgle spciale nest ncessaire dans le cas o une seule partie ne sest pas pleinement acquitte de ses obligations: sil sagit du dbiteur, le cocontractant pourra prsenter une demande dexcution ou de dommagesintrts dans le cadre de la procdure dinsolvabilit; sil sagit du cocontractant, le reprsentant de linsolvabilit pourra lui demander lexcution ou le versement de dommages-intrts. En revanche, lorsque les deux parties nont pas pleinement excut leurs obligations, de nombreuses lois sur linsolvabilit prvoient, dans des cas prcis, que ces contrats peuvent tre soumis larrt des poursuites dune manire qui empche le cocontractant dexercer un droit de rsiliation, ces contrats pouvant continuer tre excuts ou tre rejets (ou ventuellement cds, cette option ntant toutefois pas frquemment autorise). En rgle gnrale, cest au reprsentant de linsolvabilit quil revient de dcider comment le contrat devrait tre trait. Les lgislations diffrent toutefois sur le point de savoir si lapprobation dun tribunal est galement requise.

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112. Dans le cas dun redressement, dont lobjectif est de permettre au dbiteur de survivre et de poursuivre ses activits dans la mesure du possible, la continuation des contrats qui sont rentables ou essentiels pour son entreprise et augmentent la valeur de la masse peut tre cruciale pour le succs de la procdure. Il peut sagir notamment de contrats portant sur la fourniture de marchandises et de services essentiels ou des contrats concernant lutilisation de biens indispensables pour la poursuite de lexploitation de lentreprise, y compris des biens appartenant des tiers. De mme, on peut accrotre les chances de russite en autorisant le reprsentant de linsolvabilit rejeter des contrats trop lourds grer, notamment lorsque le cot dexcution est suprieur aux bnfices escompts ou lorsque, dans un bail en cours, par exemple, le loyer est suprieur au prix du march. Dans le cas dune liquidation, la continuation des contrats aprs louverture de la procdure est peut-tre moins ncessaire que dans celui dun redressement, sauf lorsque le contrat est susceptible daccrotre la valeur de lentreprise du dbiteur ou dun actif particulier ou de faciliter la cession de cette dernire en vue de la poursuite de lactivit. Un bail, par exemple, dans lequel le loyer est infrieur au prix du march et dont lexpiration est encore lointaine, peut savrer essentiel dans tout projet de vente de lentreprise ou peut tre cd pour accrotre la valeur de la masse au profit des cranciers. 113. Pour ce qui est des types de contrats concerns, une solution frquente consiste noncer, dans les lois sur linsolvabilit, des rgles gnrales pour toutes les catgories de contrats, puis des exceptions pour certains contrats particuliers. Il peut tre ncessaire de limiter la facult de rejeter les contrats de travail, par exemple, si lon craint que linsolvabilit ne soit utilise dans le but prcis dliminer la protection que ces contrats offrent aux salaris. Les autres types de contrats pouvant exiger un traitement particulier comprennent les contrats financiers (voir plus loin, par. 208 215), les contrats pour services personnels, dans lesquels lidentit de la partie excutante, que ce soit le dbiteur lui-mme ou un employ du dbiteur, revt une importance particulire, ainsi que les contrats de prt et dassurance.

2. Clauses de rsiliation automatique, de dchance du terme automatique ou clauses similaires


114. De nombreux contrats contiennent une clause qui dfinit les cas de dfaut dexcution donnant au cocontractant le droit inconditionnel, par exemple, de rsilier le contrat ou den exiger lexcution anticipe (clauses parfois dites ipso facto). Ces cas sont gnralement le dpt dune demande douverture ou louverture dune procdure dinsolvabilit; la nomination dun reprsentant de linsolvabilit; le fait que le dbiteur satisfait aux critres douverture de la procdure; et mme des lments indiquant que le dbiteur est dans une situation financire affaiblie. Certaines lois reconnaissent la validit de ce type de clauses et, dans les cas o par exemple le maintien dun contrat aprs

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louverture de la procdure est souhaitable, celui-ci ne sera possible que si le cocontractant ne choisit pas, ou peut tre convaincu de ne pas choisir, dexercer ses droits de rsiliation dcoulant du contrat ou si la loi sur linsolvabilit prvoit un mcanisme susceptible dtre utilis pour le convaincre de permettre la continuation du contrat. Dans le cas des clauses de rsiliation, un tel mcanisme peut consister notamment donner la priorit au paiement des services fournis aprs louverture de la procdure (dans certaines lois sur linsolvabilit, il peut sagir dune disposition gnrale qui considre les frais occasionns aprs louverture de la procdure comme une crance de premier rang). 115. Lapproche consistant faire respecter ce type de clauses trouve plusieurs justifications: le fait quil est souhaitable dhonorer les engagements commerciaux; la ncessit dempcher le dbiteur dexcuter exclusivement les contrats rentables et de rejeter les autres (avantage dont ne dispose pas le cocontractant); leffet de la non-application dune clause de rsiliation automatique sur la compensation globale (netting) des contrats financiers; lide selon laquelle, une entreprise insolvable ntant gnralement pas en mesure de payer, le fait de retarder la rsiliation des contrats risque seulement daccrotre lencours de ses dettes; la ncessit pour les crateurs de proprit intellectuelle de contrler lutilisation de cette dernire; et leffet sur les activits du cocontractant de la rsiliation dun contrat, en particulier dun contrat qui concerne un bien incorporel. 116. Suivant une approche diffrente, la loi sur linsolvabilit annule ces clauses, les privant ainsi deffet. Lorsque la clause prvoit, par exemple, la rsiliation si survient un vnement dfini, le contrat peut continuer tre excut malgr lobjection du cocontractant. Bien que lon puisse considrer lannulation de telles clauses comme une atteinte aux principes gnraux du droit des contrats, elle est essentielle au succs de la procdure. Dans un redressement, par exemple, o le contrat portera sur la location de biens indispensables ou sur lutilisation de droits de proprit intellectuelle associs un produit clef, la continuation du contrat peut permettre daccrotre le potentiel de gains de lentreprise; de rduire le pouvoir de ngociation dun fournisseur essentiel; de tirer parti, au profit de tous les cranciers, de la valeur des contrats du dbiteur; et dimpliquer tous les cranciers dans le redressement. 117. Dans le cas dune liquidation, on peut notamment invoquer, en faveur de lannulation des clauses de rsiliation, la ncessit de maintenir lentreprise intacte pour maximiser sa valeur de vente ou accrotre son potentiel de gains; le besoin de tirer parti, au profit de tous les cranciers, de la valeur du contrat au lieu dy renoncer au profit du cocontractant; et lopportunit dimpliquer toutes les parties dans la liquidation dfinitive de lentreprise. 118. Bien que certaines lois sur linsolvabilit autorisent effectivement lannulation de ce type de clauses en cas douverture dune procdure

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dinsolvabilit, cette approche ne sest pas encore gnralise. Il y a invitablement des tensions entre le dsir de favoriser la survie de lentreprise dbitrice, ce qui peut exiger de prserver les contrats, et la crainte de gnrer de lincertitude et des frais supplmentaires dans les oprations commerciales en crant de multiples exceptions aux rgles gnrales des contrats. Mme si la question, lvidence, mrite que lon pse soigneusement le pour et le contre, il est des cas o la facult pour le reprsentant de linsolvabilit de faire en sorte quun contrat continue dtre excut sera essentielle au succs de la procdure de redressement et aussi, mais dans une moindre mesure peut-tre, de la procdure de liquidation lorsque lentreprise doit tre cde en vue de la poursuite de lactivit. Pour ces raisons, il est souhaitable quune loi sur linsolvabilit autorise lannulation de telles clauses. On peut contrebalancer les effets ngatifs de cette annulation en prvoyant le ddommagement des cranciers pouvant dmontrer quils ont subi un prjudice ou une perte en raison de la continuation du contrat aprs louverture de la procdure dinsolvabilit, ou inclure des exceptions une annulation gnrale de ces clauses pour certains types de contrats, tels que les contrats de prt dargent et, en particulier, les contrats financiers (voir plus loin, par. 208 215). 119. Lorsquune loi sur linsolvabilit prvoit la possibilit dannuler les clauses de rsiliation, les cranciers risquent dtre tents, pour se prmunir contre une telle annulation, de rsilier le contrat pour un autre motif avant que soit demande louverture dune procdure dinsolvabilit (en invoquant un dfaut dexcution du dbiteur autre que louverture de la procdure). On peut, pour attnuer ce risque, habiliter le reprsentant de linsolvabilit rtablir ces contrats, condition que les obligations antrieures et postrieures louverture de la procdure dinsolvabilit soient remplies.

3. Continuation ou rejet des contrats


a) Modalits de continuation ou de rejet des contrats

120. Les lois sur linsolvabilit adoptent des solutions diffrentes concernant la continuation ou le rejet des contrats. Certaines disposent que louverture de la procdure est sans incidence sur les contrats, de sorte que les obligations contractuelles lient toujours les parties et les rgles gnrales du droit des contrats continuent de sappliquer moins quelles ne prvoient des dispositions diffrentes, comme le pouvoir exprs dannuler des clauses de rsiliation automatique ou de rejeter un contrat. 121. Dautres lois associent continuation et rejet dans une procdure commune dans laquelle le reprsentant de linsolvabilit est tenu de prendre des mesures explicites lgard dun contrat, telles quaviser le cocontractant que le contrat doit continuer tre excut (et dans certains cas adopt par la masse de linsolvabilit) ou rejet. Dans ces lois, larrt des poursuites sappliquerait au

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droit de rsiliation du cocontractant, de manire laisser le temps au reprsentant de linsolvabilit dexaminer quelle mesure devrait tre prise lgard du contrat. Lapproche consistant exiger une dcision expresse du reprsentant de linsolvabilit pour tous les contrats a nanmoins un inconvnient: dans la pratique, celui-ci risque souvent de ne pas tre en mesure de se prononcer, faute pour le contrat de pouvoir tre excut. Le fait dexiger un choix explicite pour chaque contrat risque aussi dtre excessivement lourd et coteux. Une autre difficult tient la question de savoir si le reprsentant de linsolvabilit est ou non bien inform de tous les contrats auxquels le dbiteur est partie, et sil est en mesure, par consquent, de se prononcer sur chacun deux. La manire dont la loi traite des contrats dont le reprsentant de linsolvabilit na pas connaissance, en appliquant en particulier des rgles suppltives, est donc importante. i) Fixation de dlais

122. Certaines lois exigeant que le reprsentant de linsolvabilit prenne une mesure explicite lui imposent aussi un dlai pour ce faire (avec une possibilit de prorogation dans certaines circonstances), dlai qui serait gnralement plus long dans le cas dun redressement que dans celui dune liquidation et qui, dans la pratique, va de 28 60 jours. Dautres lois prvoient que le dlai sera fix par le tribunal. Cette approche vise assurer la scurit juridique aux deux parties. Elle oblige le reprsentant de linsolvabilit prendre rapidement des dispositions concernant les contrats en cours au moment de louverture de la procdure et offre au cocontractant un certain degr de certitude quant la poursuite de lexcution du contrat dans un dlai raisonnable aprs louverture de ladite procdure. ii) Rgles suppltives

123. Un certain nombre de lois appliquent une rgle suppltive selon laquelle labsence de dcision du reprsentant de linsolvabilit dans le dlai spcifi conduit considrer le contrat, par exemple, comme tant rejet ou inexcutoire. Lorsquune telle rgle est adopte, une distinction pourrait tre tablie entre liquidation et redressement, ainsi quentre les contrats dont le reprsentant de linsolvabilit a connaissance et ceux dont il ne connat pas lexistence. Dans la liquidation, du fait que lon peut raisonnablement supposer que le silence du reprsentant de linsolvabilit implique trs probablement une dcision de rejeter le contrat, les contrats pourraient tre automatiquement rejets sauf des dispositions sont prises pour les prserver. Ce rsultat serait conforme lobjectif de la liquidation lorsquil est ncessaire de vendre les actifs sparment. 124. La mme hypothse ne serait peut-tre pas toujours valable dans le cas dun redressement ou dune cession de lentreprise en vue de la poursuite de lactivit, et une plus grande souplesse sera peut-tre ncessaire pour viter que

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labsence de dcision dans le dlai prvu ne prive la masse dun contrat qui pourrait tre essentiel pour la procdure. En consquence, il peut tre indiqu de donner au reprsentant de linsolvabilit la possibilit de se prononcer sur le rejet dun contrat jusqu lapprobation du plan de redressement, condition que les frais dexcution du contrat courant jusquau moment de son rejet soient pays comme sil sagissait dune dpense affrente ladministration de la procdure et que le cocontractant ait la possibilit dexiger une dcision anticipe si celle-ci est ncessaire ou souhaite. Il est bon dindiquer clairement, dans le plan, le traitement accord certains contrats, en y insrant ventuellement une disposition selon laquelle les contrats pour lesquels rien nest prcis devraient tre considrs comme automatiquement rejets lors de lapprobation du plan. iii) Droit du cocontractant de demander une dcision 125. Certaines lois prvoient que le cocontractant a le droit inconditionnel de demander au reprsentant de linsolvabilit de prendre une dcision concernant un contrat particulier dans un dlai spcifi. Cette rgle peut sappliquer mme quand la loi sur linsolvabilit fixe au reprsentant un dlai pour prendre sa dcision, car elle permettra au cocontractant de demander une telle dcision sans avoir attendre lexpiration dudit dlai. Elle peut tre particulirement importante lorsque le contrat en question porte sur la prestation dun service continu et que linaction du reprsentant de linsolvabilit risque dentraner laccumulation de dpenses inutiles (par exemple, la location de biens par le dbiteur peut entraner des frais dadministration de la procdure considrables si le bail nest pas rapidement rsili) ou de mettre un terme la fourniture dun service essentiel. Lorsque le reprsentant de linsolvabilit ne prend aucune dcision dans le dlai spcifi, la loi sur linsolvabilit peut soit autoriser le cocontractant saisir le tribunal pour exiger quune dcision soit prise soit appliquer une rgle suppltive selon laquelle le contrat est considr comme continu ou rejet. iv) Continuation et rejet des contrats dans leur intgralit

126. Quelles que soient les rgles adoptes en ce qui concerne la continuation ou le rejet des contrats, il est souhaitable que les pouvoirs du reprsentant de linsolvabilit soient limits au contrat dans son intgralit, de sorte que celui-ci ne puisse choisir de poursuivre lexcution de certaines parties du contrat et den rejeter dautres. v) Contrats dont le reprsentant de linsolvabilit a connaissance

127. Il est galement souhaitable que les pouvoirs du reprsentant de linsolvabilit soient limits aux contrats dont lui-mme ou le tribunal ont connaissance (lorsque la loi sur linsolvabilit exige que le tribunal prenne des dcisions concernant les contrats), faute de quoi labsence de dcision

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concernant un contrat dont le reprsentant de linsolvabilit ignore lexistence risque de donner lieu des demandes de dommages-intrts et ventuellement dengager sa responsabilit professionnelle. Lorsque le reprsentant de linsolvabilit ignore lexistence dun contrat particulier, il nest peut-tre pas souhaitable non plus que la loi applique une rgle suppltive qui conduira la continuation ou au rejet avant que le reprsentant de linsolvabilit ait eu la possibilit dvaluer le contrat. Une solution (dans la mesure o le dbiteur y consent) serait que la loi prescrive au dbiteur de fournir au reprsentant de linsolvabilit une liste des contrats qui nont pas t entirement excuts (voir chap. III. par. 24). b) Date et notification de la continuation ou du rejet

128. Lorsque la loi autorise le reprsentant de linsolvabilit rejeter un contrat, il sera souhaitable dtablir partir de quand le rejet prendra effet, savoir la date o est prise la dcision ou rtroactivement. Une solution consiste appliquer le rejet rtroactivement partir de la date du dpt de la demande douverture de la procdure, de sorte quaucune responsabilit ne dcoulera du contrat postrieurement la demande, sauf pour les marchandises ou services fournis aprs la demande au profit de la masse. 129. Lorsque la loi exige que le reprsentant de linsolvabilit se prononce sur la continuation ou le rejet dun contrat, il est souhaitable quelle exige galement la notification de cette dcision au cocontractant. La notification devrait informer le cocontractant de ses droits, y compris le droit de contester la dcision du reprsentant de linsolvabilit et de dclarer une crance dans le cadre de la procdure dinsolvabilit (pour dfaut dexcution survenu avant louverture ou dcoulant de la dcision concernant le contrat), et de toutes formalits y affrentes. c) Continuation de contrats en cas dinexcution du dbiteur

130. En cas dinexcution du contrat par le dbiteur au moment o est demande louverture dune procdure dinsolvabilit, se pose la question de savoir sil est quitable dobliger le cocontractant continuer de traiter avec ce dbiteur insolvable dans de telles circonstances. Certaines lois sur linsolvabilit prvoient que lexcution peut tre poursuivie pour le reste de la dure du contrat condition que le reprsentant de linsolvabilit rpare tout dfaut dexcution de la part du dbiteur (en rtablissant le cocontractant dans la situation conomique qui tait la sienne avant linexcution) et garantisse lexcution future en fournissant, par exemple, une caution ou une garantie. Dautres nexigent pas la rparation des dfauts antrieurs, mais limitent la possibilit de poursuivre lexcution certains cas, par exemple, aux contrats divisibles, tels que ceux portant sur la fourniture de services essentiels (tlphone, eau, gaz, lectricit et collecte de dchets) facturs mensuellement. Les lois sur linsolvabilit autorisent souvent expressment la continuation de

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ce type de contrats. Le fait de permettre au dbiteur de continuer daccder ces services sans exiger la rparation du dfaut dexcution, (en particulier lorsque la demande douverture mane dun crancier) se justifie dans une certaine mesure condition que le dbiteur puisse excuter ses obligations postrieures louverture. Une loi sur linsolvabilit devrait indiquer clairement les circonstances dans lesquelles celui-ci est tenu de remdier un dfaut dexcution pour que le contrat soit poursuivi. Certaines lois exigent aussi que le reprsentant de linsolvabilit garantisse lexcution future du contrat et, dans certains cas, accepte dengager sa responsabilit personnelle en cas dinexcution. d) Excution avant la dcision de continuation ou de rejet

131. Bien que les lois sur linsolvabilit le fassent rarement, il peut aussi tre souhaitable daborder la question des obligations incombant au cocontractant pendant la priode entre louverture de la procdure et la dcision concernant le traitement dun contrat (lorsquune telle dcision est requise), notamment lorsque le cocontractant est tenu de commencer ou de continuer son excution. Le traitement de cette question apporterait scurit et prvisibilit toutes les parties concernes. Lorsquun contrat est poursuivi avant la dcision de continuation ou de rejet, les cots, prvus au contrat, de la poursuite de son excution, devraient tre assimils une dpense affrente ladministration de la procdure. On peut en effet raisonnablement supposer que lexcution dun contrat aprs louverture de la procdure profite la masse, sinon il aurait t rejet. Si le reprsentant de linsolvabilit utilise des actifs appartenant un tiers qui sont en possession du dbiteur soumis au contrat, les cots, prvus au contrat, de la poursuite de son excution devraient tre assimils une dpense affrente ladministration de la procdure, et ce tiers devrait tre protg contre la dprciation de ces actifs, dans la mesure o cette question nest pas rgle dans le contrat. e) Effets de la continuation ou du rejet sur le cocontractant i) Continuation

132. Dans les lois qui exigent une dcision explicite du reprsentant de linsolvabilit, les contrats que celui-ci choisit de poursuivre sont traits comme des obligations continues postrieures louverture de la procdure qui doivent tre acquittes la fois par la masse et par le cocontractant. Les crances nes de lexcution de ces contrats sont considres, dans un certain nombre de lois sur linsolvabilit, comme des dpenses affrentes ladministration de la procdure (et non comme des crances chirographaires) et se voient accorder la priorit au moment de la rpartition. Loctroi dune telle priorit constituant un risque potentiel pour les autres cranciers (qui seront pays aprs les cranciers prioritaires), il est souhaitable, si cette approche est adopte, de ne continuer aprs louverture de la procdure que les contrats qui seront rentables ou

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essentiels la poursuite de lexploitation de lentreprise dbitrice. Dans les pays o les rgles gnrales du droit des contrats sappliquent et o le reprsentant de linsolvabilit nest pas tenu de prendre de dcision concernant la continuation, la loi sur linsolvabilit peut disposer que ces crances ne seront pas prioritaires et occuperont le mme rang que les autres crances non garanties. 133. Du fait que la continuation dun contrat avec une partie faisant lobjet dune procdure dinsolvabilit peut exposer le cocontractant un lment de risque (par exemple, le non-paiement), qui autrement naurait pas exist, il serait indiqu dexaminer dans la loi sur linsolvabilit lopportunit ou non daccorder celui-ci des mesures de protection. Un certain nombre de facteurs devront tre pris en considration, parmi lesquels limportance du contrat pour la procdure; le cot des mesures de protection pour la procdure; la capacit ou lincapacit du dbiteur ou de la masse de sacquitter des obligations dcoulant du contrat poursuivi; et limpact sur la conclusion de contrats commerciaux de lobligation faite au cocontractant dassumer le risque de non-paiement. Si le contrat dispose, par exemple, que le vendeur doit faire crdit au dbiteur pendant un certain temps avant de demander tre pay ou prvoit le paiement la livraison, celui-ci risque de supporter des cots substantiels et de subir un prjudice si, au moment du paiement ou de la livraison, le reprsentant de linsolvabilit nest plus en mesure de le rembourser. Certaines lois abordent ces questions en exigeant que le reprsentant de linsolvabilit garantisse au cocontractant le paiement ou lexcution, par exemple au moyen dune garantie bancaire ou dune lettre de crdit. Dans dautres lois, le reprsentant de linsolvabilit peut tre tenu personnellement responsable de lexcution. Cette dernire solution peut dissuader de continuer les contrats sil y a un risque dinexcution et, par consquent, avoir une incidence ngative sur le redressement. La responsabilit personnelle risque dtre particulirement lourde assumer dans le cas, par exemple, des contrats de travail. Selon une autre approche, le cocontractant est tenu dassumer le risque de non-paiement au motif quil sagit dun risque habituel dans les oprations commerciales. Loctroi dune priorit dadministration aux crances et paiements lis lexcution dobligations dans le cadre dun contrat poursuivi aprs louverture de la procdure peut constituer une mesure de protection pour le cocontractant (quoique limite si les actifs disponibles pour le paiement de telles dpenses sont limits). ii) Rejet

134. En cas de rejet, le cocontractant est gnralement dispens dexcuter le reste du contrat, le principal problme tant de dterminer les voies de droit dont il dispose. Dans de nombreuses lois, il nest fond rclamer que des dommages-intrts, mme si dautres moyens peuvent soffrir lui en dehors de linsolvabilit. Lune des raisons en est que le fait dautoriser dautres voies de droit, comme la remise de marchandises fabriques mais non livres avant louverture de la procdure dinsolvabilit, reviendrait permettre au

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cocontractant dtre entirement dsintress, solution dont ne peuvent bnficier les autres cranciers chirographaires et qui constitue une entorse au principe de lgalit de traitement. Certaines lois permettent toutefois une telle mesure pour la livraison de marchandises, tandis que dautres autorisent lexcution dans le cas de contrats de vente de terrains. 135. En cas de demande dommages-intrts, le prjudice subi du fait du rejet du contrat pourrait tre calcul conformment la loi applicable autre que la loi sur linsolvabilit, le cocontractant devenant un crancier chirographaire titulaire dune crance gale au montant calcul. Outre demander des dommages-intrts, le cocontractant peut faire valoir une crance pour lexcution du contrat pendant la priode prcdant le rejet (laquelle peut avoir le mme rang quune crance affrente ladministration de la procdure)36. f) Modification des contrats poursuivis

136. Une autre question examiner est celle de savoir dans quels cas un reprsentant de linsolvabilit peut modifier les clauses des contrats poursuivis. Comme on la not plus haut, toutes les clauses du contrat doivent tre respectes et, en rgle gnrale, le reprsentant de linsolvabilit naura pas plus de droits de modification que nen aurait normalement le dbiteur en vertu du contrat. Il sera gnralement tenu de ngocier chaque modification avec lautre partie et toute modification apporte sans le consentement de celle-ci constituera une contravention au contrat pour laquelle elle pourra se prvaloir des voies de droit applicables.

4. Contrats de location de terrains et de locaux


137. Certaines lois sur linsolvabilit prvoient des dispositions spciales pour les contrats de location en cours de terrains et de locaux, en faisant une distinction entre baux dhabitation et baux commerciaux. Ces derniers en particulier ont souvent de limportance dans les procdures de redressement. Par exemple, les baux dont le loyer est infrieur au prix du march reprsentent un actif susceptible dtre vendu et de procurer un avantage la masse. Dun autre cot, la possibilit de sortir dun bail dans le cas dun emplacement lou perte peut tre avantageuse lorsque le dbiteur a besoin de rduire la taille de son entreprise pour assurer la russite du redressement. 138. Dans certaines lois, un bail dans lequel le dbiteur est preneur peut tre rejet indpendamment de sa date dexpiration, sous rserve que les dlais de notification prvus par la loi ou le contrat soient respects. Le rejet donnerait lieu une demande de ddommagement de la part du bailleur pour rsiliation anticipe. Lorsque le dbiteur est preneur et que le bail est poursuivi, il peut tre
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Voir chap. V, par. 62 79, sur le classement des crances.

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indiqu dimposer certaines conditions au reprsentant de linsolvabilit, telles que lobligation de rparer tout dfaut dexcution, de verser des dommagesintrts pour tout prjudice rsultant dun tel dfaut et de donner lassurance que les obligations prvues dans le bail seront excutes lavenir. Il peut en outre tre souhaitable de fixer un plafond pour les dommages-intrts exigs par le bailleur (soit en indiquant une somme dargent, soit en prcisant la priode pour laquelle les dommages-intrts peuvent tre demands) de sorte que la crance au titre dun bail long terme ne soit pas disproportionne par rapport celles des autres cranciers. Les bailleurs auront gnralement la possibilit de compenser leurs pertes en relouant le bien.

5. Cession
139. La facult pour le reprsentant de linsolvabilit de cder un contrat en dpit de clauses prvoyant la rsiliation en cas dinsolvabilit ou de clauses restreignant les transferts peut tre trs avantageuse pour la masse et, partant, pour les bnficiaires du produit rparti aprs la liquidation ou dans le cadre dun redressement. Dans certains cas, par exemple lorsque le prix contractuel est infrieur au prix du march, le rejet du contrat peut entraner un gain exceptionnel pour le cocontractant. Si le contrat peut tre cd, cest la masse de linsolvabilit, et non le cocontractant, qui bnficiera de la diffrence entre le prix du contrat et le prix du march. 140. Toutefois, le fait de permettre la cession dun contrat alors que ses clauses linterdisent risque daffaiblir les droits du cocontractant et de soulever des questions de prjudice, surtout lorsque ce dernier nintervient que peu ou nintervient pas du tout dans le choix du cessionnaire. Il peut tre inopportun de le contraindre accepter le transfert du contrat un tiers quil ne connat peuttre pas ou avec lequel il ne souhaite peut-tre pas traiter. La question de la cession est traite de diverses faons. Certaines lois sur linsolvabilit spcifient que louverture dune procdure rend les clauses dincessibilit nulles et non avenues. Dautres renvoient la question au droit commun des contrats: si le contrat contient une clause de non-cession, il ne peut tre cd moins que le cocontractant ou toutes les parties au contrat initial ny consentent. Parmi ces lois, certaines mnagent cependant, si le cocontractant naccepte pas la cession, la possibilit pour le tribunal dapprouver celle-ci, par exemple, lorsquil peut tre dmontr que le cocontractant refuse de donner son consentement sans raison valable; quil ne sera pas fortement dsavantag par la cession; ou lorsque le reprsentant de linsolvabilit peut dmontrer au cocontractant que le cessionnaire peut excuter le contrat de faon satisfaisante37.

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37 Cette approche va dans le sens, par exemple, de celle qui a t adopte larticle 9 de la Convention des Nations Unies sur la cession de crances dans le commerce international (pour le texte de cet article, voir plus haut, note 31).

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141. Lorsquune loi sur linsolvabilit autorise la cession des contrats, il serait trs souhaitable quelle exige aussi du dbiteur quil rpare tout dfaut dexcution antrieur la cession, ce qui permettrait au cessionnaire de se substituer avec succs et sans problme celui-ci en tant que partie contractante. 142. Quels que soient les pouvoirs confrs au reprsentant de linsolvabilit en matire de cession, certains contrats ne peuvent tre cds parce quils exigent la fourniture de services personnels irremplaables ou parce que la cession est interdite par la loi. Certains tats, par exemple, interdisent la cession de contrats de marchs publics.

6. Exceptions gnrales au pouvoir de continuer, de rejeter ou de cder des contrats


143. On distingue gnralement deux catgories dexceptions aux pouvoirs du reprsentant de linsolvabilit concernant le traitement des contrats. La premire a trait des types particuliers de contrats et la seconde aux contrats inexcutables. Sagissant de la premire catgorie, lorsque la loi sur linsolvabilit prvoit lannulation des clauses de rsiliation automatique, des exceptions spcifiques peuvent tre souhaitables pour certains types de contrats, notamment les contrats financiers court terme (par exemple, des accords dchange et des contrats terme voir plus loin par. 208 215), les contrats dassurance et les contrats de prt. Il peut aussi tre indiqu de prvoir des exceptions au pouvoir de rejeter des contrats dans le cas des contrats de travail, des accords dans lesquels le dbiteur est bailleur ou franchiseur ou octroie une licence de proprit intellectuelle et dont la rsiliation mettrait fin ou nuirait gravement aux activits du cocontractant, en particulier si les avantages en dcoulant pour le dbiteur sont relativement minimes, et des contrats avec ltat, tels que les accords de licence et les marchs publics. 144. Pour une plus grande transparence du rgime de linsolvabilit, il est souhaitable dnoncer clairement dans la loi sur linsolvabilit les limites imposes aux pouvoirs du reprsentant de linsolvabilit concernant le traitement des types de contrat examins dans la prsente section. a) Contrats de travail

145. Ainsi quil est indiqu ci-dessus, les contrats de travail constituent une exception majeure aux pouvoirs examins dans la prsente section. Ces contrats sont importants non seulement dans un redressement, mais aussi dans une liquidation lorsque le reprsentant de linsolvabilit tente de cder lentreprise du dbiteur en vue de la poursuite de lactivit. Il pourra obtenir un meilleur prix sil est en mesure de rsilier des contrats de travail lourds grer afin doprer les compressions deffectifs ncessaires. Toutefois, la relation entre

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salaris et employeur est une des questions les plus difficiles dans la loi sur linsolvabilit. Entrent en jeu non seulement le contrat lui-mme, qui est essentiellement un contrat en cours comme nimporte quel autre contrat, mais aussi les dispositions gnralement impratives dautres lois qui protgent les salaris. Ces dispositions peuvent porter, par exemple, sur les points suivants: licenciement abusif; salaire minimum; congs pays; temps de travail maximum; cong de maternit; galit de traitement; et non-discrimination. Le problme est gnralement de savoir dans quelle mesure ces dispositions auront un impact sur la procdure dinsolvabilit, car elles soulvent des questions beaucoup plus vastes que la rsiliation du contrat et la priorit des crances montaires sous forme de salaires et indemnits impays. Cest pourquoi un certain nombre dtats ont adopt des rgimes spciaux pour la protection des crances salariales en cas dinsolvabilit (voir chap. V, par. 72 et 73, sur la priorit des crances salariales), rgimes qui, afin dviter que la procdure dinsolvabilit ne soit utilise pour supprimer la protection accorde aux salaris, limitent expressment la facult du reprsentant de linsolvabilit de rejeter les contrats de travail, par exemple des cas bien dtermins, comme celui dune rmunration excessive des salaris par rapport celle qui serait normalement verse pour le mme travail. Dans certains tats, la loi prvoit le maintien des salaris la fois dans le cas dune liquidation par cession de lentreprise en vue de la poursuite de lactivit et dans celui dun redressement, ou uniquement dans lhypothse dun redressement. b) Contrats de services personnels irremplaables

146. La seconde catgorie dexceptions concerne les contrats qui, indpendamment du traitement accord aux clauses de rsiliation automatique par la loi sur linsolvabilit, ne peuvent tre poursuivis parce quils stipulent la fourniture par le dbiteur ou par un employ du dbiteur de services personnels irremplaables (le contrat peut porter, par exemple, sur des droits de proprit intellectuelle particuliers, des services exigeant un accord de partenariat, la prestation de services par une personne ayant des connaissances trs spcialises ou par une personne nommment dsigne ayant une comptence particulire).

7. Contrats postrieurs louverture de la procdure


147. Une autre catgorie de contrats, en plus de ceux qui ne sont pas entirement excuts, est celle des contrats conclus aprs louverture de la procdure. Dans la procdure de redressement et lorsque lentreprise en liquidation doit tre cde en vue de la poursuite de lactivit, il est souvent ncessaire de conclure des contrats (tant dans le cours normal des affaires quen dehors) pour que lentreprise puisse continuer tourner et raliser des gains qui profiteront finalement aux cranciers. Ces contrats sont gnralement considrs comme des obligations de la masse postrieures louverture de la

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procdure et les dpenses et frais encourus lors de leur excution sont pays dans leur intgralit en tant que dpenses affrentes ladministration de la procdure.

Recommandations 69 86
Objet des dispositions lgislatives Lobjet des dispositions concernant le traitement des contrats est: a) Dtablir la faon dont les contrats, dans lesquels ni le dbiteur ni son cocontractant ne se sont encore entirement acquitts de leurs obligations respectives, devraient tre traits dans la loi sur linsolvabilit, y compris le rapport entre cette dernire et la loi applicable, dans le but de maximiser la valeur et de rduire le passif de la masse; b) De dfinir quelle sera ltendue des pouvoirs lgard de ces contrats ainsi que dans quels cas et par qui ils pourront tre exercs; c) Didentifier les types de contrats qui devraient tre exclus de lexercice de ces pouvoirs; et d) Didentifier les types de protection dont pourront bnficier les cocontractants dans le cas de contrats poursuivis. Contenu des dispositions lgislatives Traitement des contrats qui nont pas t pleinement excuts (par. 108 112) 69. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier le traitement accorder aux contrats dans lesquels ni le dbiteur ni son cocontractant ne se sont encore entirement acquitts de leurs obligations respectives. Clauses de rsiliation automatique et de dchance du terme (par. 114 119) 70. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que toute clause contractuelle prvoyant la rsiliation automatique ou lexcution anticipe dun contrat dans lun quelconque des cas suivants est inopposable au reprsentant de linsolvabilit et au dbiteur: a) Demande douverture ou ouverture dune procdure dinsolvabilit; b) Nomination dun reprsentant de linsolvabilit38. 71. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier les contrats qui sortent du champ dapplication de la recommandation 70, comme les contrats financiers, ou sont soumis des rgles spciales, comme les contrats de travail.

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38 Cette recommandation ne sappliquerait quaux contrats dans lesquels de telles pourraient tre annules (voir, plus haut, commentaire sur les exceptions, par. 143 nentend pas tre exclusive, mais tablir un minimum: le tribunal devrait tre en dexaminer dautres clauses contractuelles qui auraient pour effet de rsilier un contrat surviennent des vnements similaires.

clauses 145) et mesure lorsque

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Continuation ou rejet (par. 120 122, 126 et 127) 72. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que le reprsentant de linsolvabilit peut dcider de poursuivre lexcution dun contrat dont il a connaissance lorsque la continuation serait profitable la masse de linsolvabilit39. Elle devrait spcifier que: a) Le droit de continuation sapplique au contrat dans son intgralit; et b) La continuation a pour effet de rendre toutes les clauses du contrat excutoires. 73. La loi sur linsolvabilit peut autoriser le reprsentant de linsolvabilit dcider de rejeter un contrat40. Elle devrait spcifier que ce droit de rejet sapplique au contrat dans son intgralit. Date et notification de la dcision de continuer ou de rejeter un contrat (par. 128 et 129) 74. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier un dlai, susceptible de prorogation par le tribunal, dans lequel le reprsentant de linsolvabilit est tenu de prendre la dcision de continuer ou de rejeter un contrat. 75. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier partir de quand le rejet prendra effet. 76. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que le cocontractant doit tre avis, le cas chant, de la continuation ou du rejet dun contrat, y compris de son droit de dclarer une crance et du dlai dans lequel cette dclaration doit tre faite, et lui permettre dtre entendu par le tribunal. Droit du cocontractant de demander une dcision (par. 125) 77. Nonobstant la recommandation 74, la loi sur linsolvabilit devrait autoriser un cocontractant demander au reprsentant de linsolvabilit (dans un dlai spcifi) de prendre rapidement une dcision et, en cas dinaction de ce dernier, demander au tribunal de lui ordonner de prendre la dcision de continuer ou de rejeter un contrat. Consquences de labsence de dcision (par. 123, 124 et 127) 78. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier les consquences du fait pour le reprsentant de linsolvabilit de ne pas prendre de dcision dans le dlai spcifi en ce qui concerne les contrats dont il a connaissance. Cette absence de dcision ne devrait pas entraner la continuation dun contrat dont le reprsentant navait pas connaissance41.
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39 Sous rserve que larrt automatique des poursuites sapplique pour empcher la rsiliation (conscutive une clause de rsiliation automatique) des contrats avec le dbiteur, tous les contrats devraient tre maintenus pour que le reprsentant de linsolvabilit puisse examiner la possibilit de les poursuivre, moins que la date dexpiration du contrat ne tombe aprs louverture de la procdure dinsolvabilit. 40 Une solution autre que la facult de rejeter les contrats est de prvoir, comme le font certains pays, que lexcution dun contrat cesse purement et simplement sauf si le reprsentant de linsolvabilit dcide de poursuivre celle-ci. 41 Voir chap. III, par. 24, qui mentionne lobligation pour le dbiteur de fournir des informations, y compris une liste des contrats non entirement excuts.

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Continuation dun contrat en cas de manquement du dbiteur (par. 130) 79. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier quen cas de manquement du dbiteur ses obligations contractuelles, le reprsentant de linsolvabilit peut poursuivre lexcution du contrat, condition que le manquement soit rpar, que le cocontractant non dfaillant retrouve pour lessentiel la situation conomique qui tait la sienne avant le manquement et que la masse soit en mesure de sacquitter des obligations dcoulant du contrat poursuivi. Excution avant la continuation ou le rejet du contrat (par. 131) 80. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que le reprsentant de linsolvabilit peut accepter ou exiger du cocontractant quil excute le contrat avant sa continuation ou son rejet. Les crances du cocontractant dcoulant de cette excution devraient tre assimiles une dpense affrente ladministration de la procdure: a) Si le cocontractant a excut le contrat, le montant de cette dpense devrait correspondre au prix contractuel de lexcution; ou b) Si le reprsentant de linsolvabilit utilise des actifs appartenant un tiers qui sont en possession du dbiteur soumis au contrat, ce tiers devrait tre protg contre la dprciation de ces actifs et avoir une crance affrente ladministration de la procdure conformment lalina a). Dommages-intrts pour inexcution ultrieure dun contrat poursuivi (par. 132 et 133) 81. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier quen cas de dcision de continuer un contrat, les dommages-intrts dus pour inexcution ultrieure de ce contrat devraient tre assimils une dpense affrente ladministration de la procdure. Dommages-intrts pour rejet du contrat (par. 134 et 135) 82. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que tous dommages-intrts dus pour rejet dun contrat antrieur louverture de la procdure seraient dtermins conformment la loi applicable et devraient tre traits comme une crance ordinaire non garantie. Elle peut limiter les crances lies au rejet dun contrat de longue dure. Cession des contrats (par. 139 142) 83. La loi sur linsolvabilit peut spcifier que le reprsentant de linsolvabilit peut dcider de cder un contrat, nonobstant les restrictions nonces dans celui-ci, condition que la cession soit bnfique pour la masse. 84. Lorsque le cocontractant est oppos la cession dun contrat, la loi sur linsolvabilit peut habiliter le tribunal approuver nanmoins la cession condition que:: a) Le reprsentant de linsolvabilit continue le contrat; b) Le cessionnaire puisse sacquitter des obligations contractuelles cdes; c) Le cocontractant ne soit pas fortement dsavantag par la cession; et d) Le manquement du dbiteur au contrat soit rpar avant la cession.

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85. La loi sur linsolvabilit peut spcifier que, lorsque le contrat est cd, le cessionnaire se substituera au dbiteur comme partie contractante avec effet compter de la date de la cession et la masse naura plus dobligation au regard du contrat. Contrats postrieurs louverture de la procdure (par. 147) 86. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que les contrats conclus aprs louverture de la procdure dinsolvabilit sont considrs comme des obligations de la masse postrieures louverture de la procdure. Les crances nes de ces contrats devraient tre assimiles des dpenses affrentes ladministration de la procdure.

F. Action en annulation 1. Introduction


148. Il peut scouler beaucoup de temps entre le moment o un dbiteur se rend compte quune procdure dinsolvabilit est invitable (quil sagisse dune liquidation ou dun redressement) et celui o une telle procdure est ouverte. Pendant cette priode, il aura largement la possibilit de tenter de dissimuler des actifs ses cranciers, de souscrire des engagements fictifs, de consentir des libralits ou des dons des parents et des amis ou de payer certains cranciers lexclusion dautres. Les cranciers auront aussi la possibilit de prendre des mesures stratgiques pour occuper une position avantageuse. Dans la perspective de la procdure dinsolvabilit qui souvrira en dfinitive, de tels actes ont gnralement pour rsultat de dfavoriser les cranciers chirographaires ordinaires, qui ny ont pas t parties et ne sont pas protgs par une sret relle. 149. Le terme opration est employ dans la prsente section pour dsigner gnralement un des nombreux actes juridiques ou la combinaison de plusieurs dentre eux permettant de disposer dactifs ou de contracter des obligations, notamment un transfert, un paiement, la constitution dune sret ou dune garantie, la conclusion dun prt ou la renonciation un droit. 150. De nombreuses lois sur linsolvabilit contiennent des dispositions qui sappliquent rtroactivement sur une priode dtermine (souvent appele priode suspecte) partir dune date particulire (telle que celle de la demande ou de louverture de la procdure dinsolvabilit) et qui visent annuler des oprations antrieures auxquelles le dbiteur insolvable tait partie ou qui mettaient en jeu ses actifs en produisant certains effets, notamment les suivants: rduire la valeur nette de lentreprise (par exemple, par le don dactifs ou leur transfert ou leur vente un prix infrieur leur juste valeur marchande); ou enfreindre le principe dune rpartition gale entre les cranciers du mme rang (par exemple, par le paiement dune crance un crancier chirographaire particulier ou loctroi dune sret relle un crancier nen tant pas muni

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alors que les autres cranciers non garantis ne sont pas pays et restent chirographaires). De nombreuses lois autres que la loi sur linsolvabilit considrent galement que ces types doprations sont prjudiciables aux cranciers en dehors du contexte de linsolvabilit. Dans certains cas, le reprsentant de linsolvabilit pourra appliquer ces lois, en plus des dispositions de la loi sur linsolvabilit. 151. Un principe gnralement accept de la loi sur linsolvabilit est quune action collective contribue plus efficacement maximiser les actifs disponibles pour les cranciers quun systme laissant ces derniers libres dexercer leurs voies de droits individuelles et quelle exige que tous les cranciers soient traits de la mme faon. Les dispositions dannulation visent contribuer la ralisation de ces buts collectifs, en permettant aux cranciers de recevoir une juste part des actifs du dbiteur insolvable conformment aux priorits tablies et en prservant lintgrit de la masse de linsolvabilit. Elles peuvent aussi avoir un effet dissuasif en dcourageant les cranciers dexercer leurs voies de droit individuelles dans la priode prcdant louverture de la procdure dinsolvabilit sils savent que leurs actions peuvent tre ou leurs effets anantis louverture. Les oprations sont gnralement susceptibles dannulation dans le cadre de linsolvabilit pour empcher la fraude (par exemple, les oprations visant dissimuler des actifs au profit ultrieur du dbiteur ou encore des dirigeants, propritaires ou administrateurs de lentreprise dbitrice); pour prserver lexercice, dune manire gnrale, des droits des cranciers; pour garantir tous les cranciers un traitement quitable en empchant le favoritisme, savoir lorsque le dbiteur souhaite avantager certains cranciers aux dpens des autres; pour empcher une baisse subite de la valeur de lentreprise immdiatement avant quelle soit place sous supervision dans le cadre de la procdure dinsolvabilit; et, dans certains tats, pour crer un environnement propice au rglement amiable les cranciers sauront que les oprations ou les saisies dactifs ralises la dernire minute peuvent tre annules et seront donc plus enclins collaborer avec un dbiteur pour parvenir un rglement efficace sans lintervention dun tribunal. 152. Les dispositions dannulation peuvent tre importantes pour une loi sur linsolvabilit, non seulement parce quelles reposent sur des principes rationnels, mais aussi parce quelles peuvent permettre de recouvrer des actifs ou leur valeur au profit de lensemble des cranciers et quelles contribuent crer un code de conduite commerciale quitable sinscrivant dans le cadre de rgles propres assurer une bonne gouvernance des entreprises. Il faudrait noter que, dans un contexte international, les pays dont les lois sur linsolvabilit ne prvoient pas lannulation de certains types doprations risquent davoir des difficults pour obtenir la reconnaissance dune procdure ainsi que la coopration des tribunaux et des professionnels de linsolvabilit dans les pays o ces oprations sont susceptibles dtre annules.

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153. Nonobstant la logique gnralement accepte des dispositions dannulation, il importe de garder lesprit que de nombreuses oprations pouvant tre annules dans le cadre de linsolvabilit sont parfaitement normales et acceptables lorsquelles sont effectues en dehors de ce contexte et ne deviennent suspectes que lorsquelles sont ralises peu de temps avant louverture dune procdure dinsolvabilit. Les pouvoirs dannulation nont pas pour objet de remplacer ou de modifier dune autre manire dautres mcanismes de protection des intrts des cranciers qui seraient prvus dans le droit civil ou le droit commercial gnral. 154. Les dispositions dannulation font lobjet de nombreux dbats, portant principalement sur leur efficacit dans la pratique et sur les rgles quelque peu arbitraires qui sont ncessaires pour dfinir, par exemple, la priode suspecte et les types doprations pouvant tre annules. Comme pour un certain nombre de dispositions essentielles dune loi sur linsolvabilit, il faut, pour laborer des dispositions dannulation, trouver un quilibre entre diffrents aspects concurrents tels que, dune part, la ncessit de pouvoirs forts pour maximiser la valeur de la masse au profit de tous les cranciers et, dautre part, le risque de compromettre la prvisibilit et la scurit contractuelles. Il faudra peut-tre aussi tablir un quilibre entre des critres dannulation faciles prouver qui entraneront lannulation dun certain nombre doprations, et des critres dannulation plus troits qui sont difficiles prouver et permettront dannuler avec succs un nombre plus limit doprations. Pour rduire au minimum les effets potentiellement ngatifs des pouvoirs dannulation sur la prvisibilit et la scurit contractuelles, il est souhaitable que les catgories doprations annulables (quelles soient dfinies de faon large ou troite) et lexercice des pouvoirs dannulation soient, autant que possible, soumis des critres clairs qui permettront dvaluer les risques commerciaux. 155. La dcision dengager ou non une action en annulation exige que lon mette en balance divers aspects. Dans le cas dune action visant rtablir des actifs dans la masse de linsolvabilit, il sagira notamment de savoir si lannulation de lopration profitera la masse (par exemple lorsque laction en annulation risque de compromettre les propositions de redressement, surtout si elle peut tre engage par les cranciers sans le consentement du reprsentant de linsolvabilit); quel sera le cot probable de laction pour la masse; sil sera possible de rcuprer de la valeur au profit de la masse; si le recouvrement risque de prendre du temps et quelle sera la nature des difficults surmonter pour prouver les lments ncessaires lannulation dune opration donne.

2. Critres dannulation
156. Les approches retenues pour dfinir les critres applicables aux actions en annulation varient sensiblement entre les diffrentes lois sur linsolvabilit, en ce qui concerne aussi bien les critres proprement dits que la manire dont ils

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sont associs dans chaque loi. Sagissant des critres eux-mmes, on peut les regrouper grosso modo en critres objectifs et critres subjectifs. a) Critres objectifs

157. Lune des approches adoptes privilgie le recours des critres objectifs gnraux permettant de dterminer si les oprations sont annulables. Il sagit par exemple de savoir si lopration a t effectue pendant la priode suspecte ou si elle a prsent lune quelconque des caractristiques gnrales prvues par la loi (par exemple, si une contrepartie approprie a t donne pour les actifs transfrs ou lobligation contracte, si la crance tait venue chance ou si lobligation tait exigible, ou sil y avait une relation spciale entre les parties lopration). Bien que de tels critres gnraux puissent tre plus faciles appliquer que des critres fonds sur la preuve, par exemple, de lintention, ils peuvent aussi, si lon sen remet exclusivement eux, aboutir des rsultats arbitraires, si bien que des oprations lgitimes et utiles effectues pendant la priode suspecte spcifie risqueront dtre annules tandis que des oprations frauduleuses ou prfrentielles ralises en dehors de cette priode pourront tre sauvegardes. b) Critres subjectifs

158. Une autre approche met laccent sur lapplication de critres subjectifs individualiss permettant de dterminer, par exemple, si lintention de dissimuler des actifs aux cranciers est prouve, si le dbiteur tait insolvable au moment o lopration a eu lieu ou sil lest devenu par la suite, si lopration tait injuste lgard de certains cranciers, et si le cocontractant savait que le dbiteur tait insolvable au moment de lopration ou quil le deviendrait par la suite. Il peut tre ncessaire, si lon adopte cette approche, dexaminer dans le dtail lintention des parties lopration ainsi que dautres facteurs, tels que la situation financire du dbiteur au moment de lopration, leffet financier de cette opration sur les actifs du dbiteur et ce qui pourrait constituer le cours normal des affaires entre le dbiteur et certains cranciers. c) Combinaison des lments

159. Trs peu de lois sur linsolvabilit fondent leurs dispositions dannulation uniquement sur des critres subjectifs. En gnral, elles prennent galement en compte les priodes pendant lesquelles les oprations doivent avoir t effectues. Dans certains tats, le poids excessif accord aux critres subjectifs a abouti un grand nombre de litiges et limposition de cots importants la masse de linsolvabilit. Afin dviter de tels cots, certaines lois ont rcemment adopt une approche strictement objective en appliquant une priode suspecte courte, par exemple de trois quatre mois, laquelle elles associent dans certains cas une rgle arbitraire selon laquelle toutes les oprations effectues pendant cette priode sont suspectes sauf si les parties

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lopration ont chang leurs prestations presque simultanment. Une priode suspecte courte peut en outre servir crer une prsomption rfragable selon laquelle il y avait ncessairement intention ou connaissance, notamment de linsolvabilit, de la part du dbiteur ou de lautre partie lopration, ou encore des deux. 160. Certaines lois adoptent une double approche en fixant la fois une priode suspecte courte pour certaines oprations qui seront toutes annules sans possibilit pour les cranciers de faire valoir des moyens de dfense et une priode plus longue pour laquelle certains lments supplmentaires doivent tre prouvs. La loi peut spcifier quun certain type dopration effectue, par exemple, dans les six mois qui prcdent louverture de la procdure dinsolvabilit est annule, le reprsentant de linsolvabilit tant seulement tenu de dmontrer quil sagit dune opration dfinie aux fins de la lgislation et quelle a eu lieu dans cette priode. Le cocontractant ne dispose ici daucun moyen de dfense. Pour les oprations effectues, par exemple, dans lanne qui prcde louverture, le reprsentant de linsolvabilit est tenu de dmontrer quelles ne sinscrivent pas dans le cours normal des affaires et quelles ont eu un effet certain, par exemple, celui daccorder un traitement prfrentiel. Pour faire chec cette action, le cocontractant doit montrer quil a un moyen de dfense valable. De mme que pour les critres subjectifs, le fait daccorder trop dimportance aux critres objectifs peut toutefois aboutir des rsultats ngatifs. Il sest avr dans plusieurs tats que lorsque la loi sur linsolvabilit permettait dannuler automatiquement ou aisment certains types doprations, les reprsentants de linsolvabilit pouvaient annuler toute opration conclue pendant la priode suspecte sans analyser ni calculer le cot ou lavantage potentiel dun recouvrement pour lensemble des cranciers. De plus, une telle approche risque dentraner lannulation doprations commerciales foncirement quitables et de contraindre les cranciers concerns contester leurs frais les actions en annulation. 161. Un certain nombre de lois sur linsolvabilit combinent aussi ces diffrentes approches pour traiter diffrents types doprations. Par exemple, les oprations prfrentielles et les oprations un prix sous-valu peuvent tre dfinies en fonction de critres objectifs, alors que les oprations visant faire chouer ou entraver le recouvrement des crances seront dfinies en fonction de lintention tant du dbiteur que du cocontractant. Une loi sur linsolvabilit qui combine ces diffrents lments dispose, par exemple, que les oprations telles que les dons, la constitution de srets relles pour garantir des crances existantes et les paiements extraordinaires (ceux qui nont pas t effectus avec les moyens de paiement habituels ou qui lont t avant le dlai fix) peuvent tre annules lorsquelles sont ralises dans les trois mois qui prcdent louverture dune procdure. Dautres oprations peuvent tre annules si le dbiteur tait insolvable au moment o elles ont eu lieu, si elles taient injustes ou abusives lgard dun groupe de cranciers et si le cocontractant savait que le dbiteur tait insolvable au moment o elles sont intervenues.

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162. Quels que soient les critres appliqus, les lois sur linsolvabilit devraient sefforcer de trouver un quilibre entre les intrts de chaque crancier et ceux de la masse qui, du point de vue du recouvrement dactifs au moyen dactions en annulation, concident avec les intrts collectifs de lensemble des cranciers. Si cet exercice peut sembler revenir, sous sa forme la plus simple, dterminer quelle partie doit supporter les frais de contestation dune action en annulation, dautres facteurs doivent tre pris en considration. Le principal dentre eux est le financement des actions en annulation. Certaines lois exigent que les chances de russite dune action en annulation soient prouves par un certain nombre dlments, ce qui oblige le reprsentant de linsolvabilit intenter une procdure judiciaire pour chaque opration quil souhaite voir annule au risque de devoir faire supporter des dpenses importantes la masse sans garantie de rcuprer quoi que ce soit. Dans les pays qui suivent cette approche, linsuffisance de fonds est le principal motif dabandon dune action en annulation. Lautre solution consistant considrer comme automatiquement suspectes toutes les oprations survenues pendant une priode dtermine en revanche nexige pas lutilisation des actifs de la masse ou dautres fonds. Dautres facteurs prendre en considration sont les moyens de dfense dont disposent les cranciers confronts une action en annulation et les obligations incombant au reprsentant de linsolvabilit. Par exemple, certaines lois sur linsolvabilit dcouragent tout abus des dispositions dannulation en imposant certaines obligations au reprsentant de linsolvabilit. Limposition de rgles dontologiques peut aussi tre un facteur prendre en compte, de mme que la possibilit pour le tribunal dimposer au reprsentant de linsolvabilit une obligation de rparation quand laction en annulation quil a intente se rvle injustifie ou avoir entran des dpenses inutiles. 163. Quelle que soit la solution retenue, il est trs souhaitable quune loi sur linsolvabilit apporte la scurit toutes les parties en dfinissant clairement les critres dannulation, en particulier les lments que le reprsentant de linsolvabilit devra prouver et les moyens de dfense qui soffrent aux cranciers. d) Cours normal des affaires

164. De nombreuses lois sur linsolvabilit utilisent le concept de cours normal des affaires pour dfinir leurs critres dannulation, de sorte quun paiement extraordinaire, comme on la vu plus haut, serait susceptible dannulation. Ce concept prsente un intrt plus gnral pour un rgime de linsolvabilit car il peut aussi servir, par exemple, tablir une distinction entre lexercice des pouvoirs dutilisation et de disposition des actifs pendant la procdure dinsolvabilit dans le cours normal des affaires et leur exercice dans dautres circonstances, aussi bien pour ce qui est de savoir qui peut exercer ces pouvoirs que des protections ncessaires (voir plus haut par. 75 et 76).

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165. Les tats dfinissent le cours normal des affaires en mettant plus ou moins laccent sur diffrents lments. Dans la plupart des cas, toutefois, la dfinition a pour objet de dterminer ce qui relve de la gestion des affaires courantes et de permettre une entreprise de payer ses dpenses courantes par exemple, loyer, services essentiels tels que llectricit et le tlphone et peuttre aussi fournitures commerciales ou de conclure des contrats courants, sans risque pour ces oprations dtre annules en cas dinsolvabilit. 166. Pour dfinir le cours normal des affaires dun dbiteur donn, certaines lois mettent laccent sur le comportement antrieur de ce dernier et des parties avec qui il traite, en sintressant avant tout certains lments de leur relation comme la faon dont les biens ou services sont fournis et les paiements effectus, en quelle quantit et avec quelle rgularit. Dans ce cas, tout cart par rapport au contrat, lusage ou ce qui peut tre considr comme une pratique rgulire entre les parties, par exemple un paiement par des moyens anormaux, sera considr comme sortant du cours normal des affaires. Une autre approche consiste privilgier lintention dune partie ou des deux et se demander si le crancier avait connaissance, ou aurait d avoir connaissance, de la situation financire du dbiteur, ou si le dbiteur avait lintention de donner la prfrence un crancier sur les autres. 167. Une autre approche encore consiste appliquer des normes tires de la pratique sectorielle habituelle, voire la pratique commerciale gnrale, aux conditions de lopration et aux circonstances dans lesquelles elle a t conclue. Dautres lois considrent que tout paiement dpassant un certain pourcentage de la valeur des actifs du dbiteur est extraordinaire. 168. Il est important que le critre du cours normal des affaires concilie la souplesse, de manire ne pas limiter indment lvolution de la pratique commerciale, et lexigence absolue de scurit juridique. e) Moyens de dfense

169. Lorsquune loi sur linsolvabilit donne la possibilit aux cocontractants de faire valoir des moyens de dfense pour contester lannulation doprations, les dispositions dannulation risquent de perdre en efficacit. Les moyens de dfense qui portent sur des lments potentiellement litigieux, par exemple la question de savoir si lopration a eu lieu dans le cours normal des affaires, si le cocontractant a agi de bonne foi ou encore ce quil savait effectivement ou tait cens savoir, peuvent crer des incertitudes pour toutes les parties et exigeront une dcision du tribunal. La probabilit dune telle incertitude est plus forte dans certains pays o les tribunaux adoptent une interprtation large de ces moyens de dfense en faveur des cocontractants. Les reprsentants de linsolvabilit peuvent hsiter utiliser les dispositions dannulation comme outil efficace dans la procdure dinsolvabilit, en raison des cots quelles entranent ou parce que les actions sont inefficaces et imprvisibles. Ces

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difficults potentielles montrent quil est souhaitable quune loi sur linsolvabilit adopte des critres dannulation clairs et prvisibles et des moyens de dfense qui permettront toutes les parties dvaluer les risques potentiels et dviter les conflits, par exemple des critres objectifs mettant laccent sur leffet ou le rsultat des oprations plutt que sur lintention des parties. Lorsque des critres tels que le cours normal des affaires sont inclus, ils devraient tre clairement dfinis et circonscrits par une loi sur linsolvabilit.

3. Types doprations susceptibles dannulation


170. Bien que celles-ci soient dfinies de manires diffrentes, la plupart des systmes juridiques distinguent trois grandes catgories doprations annulables, examines dans le Guide lgislatif: les oprations visant faire chouer, entraver ou retarder le recouvrement des crances par les cranciers; les oprations un prix sous-valu; et les oprations avec certains cranciers qui pourraient tre considrs comme prfrentielles. Certaines oprations peuvent relever de plusieurs de ces catgories la fois, selon leur nature respective. Par exemple, des oprations qui se rvlent prfrentielles peuvent aussi viser faire chouer, entraver ou retarder le recouvrement des crances lorsquelles ont pour objet de mettre des actifs hors de porte dun crancier ou dun crancier potentiel42 ou de porter autrement prjudice aux intrts de ce crancier et quelles ont lieu alors que le dbiteur ne sera pas en mesure de rembourser ses dettes leur chance ou quelles ne laissent pas au dbiteur suffisamment dactifs pour mener ses activits. De mme, les oprations un prix sous-valu peuvent aussi tre prfrentielles lorsquelles sont conclues avec des cranciers, mais non lorsquelles le sont avec des tiers. Lorsquil y a intention manifeste dentraver, de faire chouer ou de retarder le recouvrement des crances, elles sinscriront dans la premire catgorie doprations. En de pareils cas, le reprsentant de linsolvabilit peut tre en mesure de choisir la catgorie dans laquelle entrera une opration donne en vue de son annulation et tirer ainsi parti des exigences diffrentes concernant la preuve et les priodes suspectes qui sappliquent gnralement. 171. Pour assurer le maximum possible de clart et de scurit juridique et viter des chevauchements inutiles, il est souhaitable quen dterminant les catgories doprations devant faire lobjet de dispositions dannulation, une loi sur linsolvabilit prcise les caractristiques particulires dune opration (y compris son effet) qui sont essentielles pour quelle soit annule et sabstienne demployer des formules plus gnrales telles que oprations frauduleuses ou oprations prfrentielles.
_______________
42 Il peut sagir dune partie qui ntait pas crancier au moment o a t ralise lopration annulable mais qui tait sur le point de le devenir du fait, par exemple, de la ngociation dun accord de prt avec le dbiteur. Ce dernier peut avoir transfr des actifs pour viter quils ne soient soumis cet accord.

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a)

Oprations visant faire chouer, entraver ou retarder le recouvrement des crances

172. Les oprations visant faire chouer, entraver ou retarder le recouvrement des crances consistent pour le dbiteur transfrer des actifs un tiers dans lintention de les mettre hors de porte des cranciers. Elles ont souvent pour effet de dsavantager tous les cranciers chirographaires. En gnral, on ne peut les annuler automatiquement en se rfrant, en tant que critre objectif, une priode dtermine durant laquelle elles ont t effectues, car il faut prouver lintention du dbiteur, ce qui est rarement possible laide de preuves directes mais peut se faire sur la base de caractristiques communes ces types doprations. Bien que diffrant dun tat lautre, il existe un certain nombre dindices communs, notamment: a) Les relations entre les parties lopration, savoir lorsque celle-ci a t effectue directement avec une personne ayant des liens privilgis avec le dbiteur ou indirectement par lintermdiaire dun tiers; b) Labsence de contrepartie ou son insuffisance; c) La situation financire du dbiteur avant et aprs la conclusion de lopration, en particulier lorsque le dbiteur tait dj insolvable ou est devenu insolvable aprs lopration; d) La ralisation rgulire ou rpte doprations consistant transfrer certains ou la quasi-totalit des actifs du dbiteur aprs le dbut de difficults financires ou la menace dactions par les cranciers; e) La chronologie gnrale des vnements et des oprations considrs lorsque, par exemple, lopration est intervenue peu aprs quune dette importante a t contracte; f) La dissimulation de lopration par le dbiteur, en particulier lorsquelle nintervient pas dans le cours normal des affaires ou quelle a t ralise avec des parties fictives; ou g) La fuite du dbiteur. 173. Certaines lois prcisent galement les circonstances ou les types doprations o lintention ou la mauvaise foi requises sont rputes ou peuvent tre prsumes, par exemple, dans le cas doprations avec des personnes ayant des liens privilgis avec le dbiteur qui interviennent pendant une priode spcifie avant louverture de la procdure (pour plus de dtails, voir ci-aprs, par. 182 184). Dans dautres lois, il peut suffire, pour quune opration soit annule, dtablir que le dbiteur pouvait, et donc aurait d, se rendre compte que leffet dune opration, sinon lintention, tait de dfavoriser des cranciers et que le bnficiaire pouvait, et donc aurait d, se rendre compte que laction du dbiteur pouvait produire cet effet. Plusieurs lois disposent galement que certains transferts, comme la translation de la proprit de biens immeubles, chappent lannulation dans cette catgorie doprations si ce transfert a t

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effectu de bonne foi pour une juste valeur une personne qui navait pas remarqu une intention de frauder les cranciers. b) Oprations un prix sous-valu i) Critres

174. Un dbiteur qui a besoin de liquidits peut vendre des actifs rapidement un prix sensiblement infrieur leur valeur relle afin dobtenir un rsultat rapide, sans jamais avoir eu lintention de faire chouer ou de retarder le recouvrement des crances. Il risque cependant den rsulter une nette rduction des actifs disponibles pour les cranciers en cas dinsolvabilit. Pour ces raisons, de nombreuses lois sur linsolvabilit mettent laccent sur lchange dune contrepartie dans une opration. Les oprations seraient gnralement susceptibles dannulation lorsque la contrepartie reue par le dbiteur loccasion de lopration avec un tiers a t soit symbolique ou inexistante, par exemple dans le cas dun don, soit nettement infrieure la valeur relle ou au prix du march, condition que lopration ait t effectue pendant la priode suspecte. Selon dautres lois, il faut aussi avoir constat que lopration a eu un effet dsastreux sur le dbiteur, par exemple quelle la laiss avec un capital beaucoup trop faible, quil tait insolvable au moment de lopration o quil lest devenu la suite de cette dernire. Entrent dans cette catgorie les oprations tant avec des cranciers quavec des tiers. 175. Une question importante propos de ce type doprations est de savoir ce qui constitue un prix suffisamment sous-valu aux fins de lannulation et comment il peut tre dtermin. Dans de nombreux tats, cest aux tribunaux quil appartient de le faire par rfrence des critres tels que la valeur raisonnable ou le prix du march au moment o lopration a eu lieu, sur la base dun tmoignage dexpert. Lorsque lon nest pas certain des montants concerns dans une opration, un moyen daider le tribunal peut tre de demander au reprsentant de linsolvabilit de lui fournir une estimation de ces montants, qui pourrait tre conteste sur prsentation dautres preuves par lautre partie lopration. Le tribunal pourrait aussi se voir confrer le pouvoir de prciser un mode de dtermination du prix au lieu dtre tenu de le dterminer lui-mme. tant donn la difficult de prouver que le prix est sousvalu, il peut tre plus facile, dans certains pays, dannuler une opration au motif quelle a eu pour effet daccorder une prfrence si elle a t conclue un moment o le dbiteur tait dans lincapacit de payer ses dettes exigibles. En outre, certaines lois considrent quune contrepartie insuffisamment quitable ou labsence de contrepartie est une preuve dopration visant faire chouer, entraver ou retarder le recouvrement des crances.

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ii)

Moyens de dfense

176. Certaines lois sur linsolvabilit disposent que ces types doprations ne sont pas susceptibles dannulation si certaines conditions sont runies, notamment si le bnficiaire a agi de bonne foi; si lopration avait pour objet de permettre au dbiteur de poursuivre ses activits; et sil existait des raisons raisonnables de croire que lopration serait profitable au cours normal des affaires du dbiteur. c) Oprations prfrentielles i) Critres

177. Les oprations prfrentielles sont susceptibles dannulation lorsque: a) elles ont t ralises au cours de la priode suspecte spcifie; b) elles supposent un transfert un crancier au titre dune crance antrieure; c) leur issue, le crancier se voit rembourser sur les actifs du dbiteur une part de sa crance plus importante que celle dautres cranciers du mme rang ou de la mme catgorie (en dautres termes, il bnficie dun traitement prfrentiel). De nombreuses lois sur linsolvabilit disposent galement que le dbiteur doit tre insolvable ou presque insolvable au moment de lopration, et certaines, en outre, quil doit avoir lintention daccorder un traitement prfrentiel. Lapplication des dispositions dannulation ces types doprations sexplique par le fait que le dbiteur sera probablement insolvable lorsque celles-ci sont ralises une date trs rapproche de louverture dune procdure. En outre, ces oprations portent atteinte au principe essentiel du traitement quitable des cranciers se trouvant dans la mme situation, en donnant un membre dune classe plus que ce quil aurait lgalement le droit de recevoir. 178. Peuvent entrer dans la catgorie des oprations prfrentielles, notamment les paiements ou compensations (set-off) de dettes non encore exigibles; lexcution dactes que le dbiteur ntait pas dans lobligation dexcuter; la constitution dune sret relle pour garantir des crances non garanties antrieures; des mthodes inhabituelles de paiement, par exemple autres quen numraire, de dettes exigibles; le paiement dune dette dun montant trs important par rapport aux actifs du dbiteur; et, dans certaines circonstances, le paiement de dettes face des pressions extrmes exerces par un crancier, notamment procs ou saisie, lorsque de telles pressions ont un fondement douteux. Bien que ntant pas annulable en tant que telle, une compensation peut tre considre comme prjudiciable lorsquelle intervient peu de temps avant la demande douverture de la procdure dinsolvabilit et quelle a pour effet de modifier le solde des crances entre les parties en aboutissant ainsi un traitement prfrentiel ou encore lorsquelle implique le transfert ou la cession de crances entre cranciers pour accumuler les compensations. Une compensation est galement susceptible dannulation lorsquelle est ralise

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dans des circonstances irrgulires, par exemple, en labsence de contrat entre les parties lopration. ii) Moyens de dfense

179. En rponse une allgation de traitement prfrentiel, il peut tre dmontr que lopration, bien que prsentant les caractristiques dun tel traitement, tait en fait compatible avec la pratique commerciale normale et, en particulier, avec le cours normal des affaires entre les parties. Par exemple, un paiement effectu la rception de marchandises qui sont livres et rgles rgulirement ne sera probablement pas prfrentiel mme sil intervient une date proche de louverture de la procdure. Ce principe encourage les fournisseurs de marchandises et de services continuer de traiter avec un dbiteur qui peut rencontrer des difficults financires, mais dont lentreprise reste potentiellement viable. Dautres moyens de dfense prvus dans les lois sur linsolvabilit sont notamment les suivants: le cocontractant a accord un crdit au dbiteur aprs que lopration a t effectue et ce crdit na pas t rembours (ce moyen de dfense est limit au montant du nouveau crdit); il a donn une nouvelle contrepartie pour laquelle il na pas reu de sret relle. Le cocontractant peut aussi dmontrer quil ne savait pas quun traitement prfrentiel serait accord; quil ne savait pas ou ne pouvait pas savoir que le dbiteur tait insolvable ou que son actif tait suprieur son passif au moment de lopration. Certains de ces moyens de dfense, en particulier ceux qui reposent sur lintention des parties lopration, ont linconvnient dtre difficiles prouver et risquent de rendre laction en annulation complexe, imprvisible et longue. d) Srets relles

180. Si les srets relles opposables et ralisables en vertu des lois autorisant loctroi dune sret devraient gnralement tre valides par la loi sur linsolvabilit, elles peuvent nanmoins tre annules dans le cadre dune procdure dinsolvabilit pour les mmes motifs que ceux invoqus pour contester et annuler toute autre opration. Lobjectif dune telle approche est dempcher un dbiteur qui est dans lincapacit de payer ses dettes de grever des actifs, sauf si la sret octroye correspond de nouveaux fonds qui lui sont avancs. Autrement, les actifs grevs ne seront pas disponibles pour lensemble des cranciers et leur utilisation par le dbiteur sera limite. La constitution dune sret relle pourrait tre annule au motif quil sagit dune opration visant faire chouer, entraver ou retarder le recouvrement des crances, ou encore dune opration prfrentielle ou un prix sous-valu. Il sagira souvent dune opration prfrentielle, car elle implique un crancier antrieur. Parmi les oprations prfrentielles, on pourrait citer par exemple: la constitution dune sret peu de temps avant louverture de la procdure qui, bien que valable par ailleurs, peut tre considre comme ayant favoris injustement un crancier au dtriment des autres; la constitution dune sret

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pour garantir une dette antrieure ou sur la base dune contrepartie antrieure (ce que certains systmes juridiques autorisent et dautres non); les paiements reus par un crancier garanti, si la sret de ce dernier est insuffisante et quil est intgralement rembours pendant la priode suspecte. Lorsque la sret est octroye un nouveau crancier, il se peut que lopration ne soit pas prfrentielle au sens de cette catgorie doprations, mais quelle puisse relever dune autre catgorie. Certaines lois comportent des dispositions traitant spcifiquement de lannulation de telles oprations, en particulier dans le cas de srets en faveur dadministrateurs (qui pourraient aussi tre rgies par des dispositions relatives aux oprations avec des personnes ayant des liens privilgis avec le dbiteur), auxquelles sappliquent des critres diffrents concernant la fourniture dune contrepartie et la priode suspecte. 181. Des dispositions dannulation peuvent aussi sappliquer une sret relle qui na pas t rendue opposable aux tiers conformment la loi applicable sur les oprations garanties et, dans certaines lois, une sret relle rendue opposable peu de temps avant louverture de la procdure, ainsi qu des transferts un crancier garanti par prlvement sur le produit dun actif grev, lorsque lopration crant la sret tait vicie. e) Oprations avec des personnes ayant des liens privilgis avec le dbiteur

182. Comme mentionn plus haut, lun des critres qui intervient dans lannulation de certaines oprations est la relation entre le dbiteur et le cocontractant. Lorsque les catgories doprations susceptibles dannulation mettent en jeu une personne ayant des liens privilgis avec le dbiteur (parfois appele personne rattache ou initi), les lois sur linsolvabilit prvoient souvent des rgles plus strictes, en particulier en ce qui concerne la longueur des priodes suspectes et le traitement de toute crance de cette personne (voir chap. V, par. 48) ainsi que les prsomptions ou le renversement de la charge de preuve (voir plus loin, par. 199 201) pour faciliter laction en annulation en supprimant la condition selon laquelle le dbiteur devait tre insolvable au moment de lopration, ou ltre devenu la suite de celle-ci. Un rgime plus strict peut se justifier par le fait que ces parties ont plus de chances dtre favorises ou sont souvent les premires savoir quand le dbiteur est effectivement en difficult financire. 183. Les personnes ayant des liens privilgis avec le dbiteur se dfinissent en gnral par divers niveaux de relations avec ce dernier. La plupart des tats regroupent dans cette catgorie les personnes entretenant, sous une forme ou une autre, des relations professionnelles ou familiales avec le dbiteur. Le lgislateur adopte en gnral, mais pas toujours, une approche directive. Sagissant des personnes qui ont une relation daffaires avec le dbiteur, une dfinition restrictive engloberait les administrateurs ou les dirigeants de lentreprise dbitrice, alors quune dfinition plus large pourrait englober non seulement les personnes qui exercent un contrle effectif sur le dbiteur mais

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aussi tous les salaris de ce dernier et les garants des dettes de toute personne ayant une relation daffaires avec le dbiteur. De mme, une relation familiale peut englober les parents et allis voire, dans certaines lois, les personnes vivant dans le mme foyer que le dbiteur, ainsi que les fiduciaires administrant tout patrimoine dont le dbiteur ou une personne rattache lui est bnficiaire. Les parents et allis des personnes qui entretiennent une relation daffaires avec le dbiteur sont aussi habituellement considrs comme des personnes ayant des liens privilgis avec ce dernier. Dans de nombreux tats, et cest l un lment important, sont galement considres comme des personnes ayant des liens privilgis avec le dbiteur celles qui ont eu une relation prcise avec ce dernier dans le pass ou qui pourraient avoir une relation prcise lavenir. 184. Lorsque le dbiteur est une personne physique, dautres lois (par exemple celles qui traitent du patrimoine des poux) peuvent entrer en jeu et influer sur lapplication de la loi sur linsolvabilit en ce qui concerne les oprations pouvant tre annules, par exemple en compltant ou en limitant les dispositions dannulation qui y sont prvues. Il est souhaitable que ces lois soient alignes sur la loi sur linsolvabilit et que tout effet sur la loi sur linsolvabilit soit indiqu clairement dans cette dernire.

4. Oprations chappant aux actions en annulation


185. Il peut tre souhaitable quune loi sur linsolvabilit prvoie expressment dexclure certaines oprations du champ dapplication des pouvoirs dannulation. Les oprations essentielles au fonctionnement des marchs financiers, par exemple la compensation (netting) avec dchance du terme de valeurs mobilires et de contrats sur produits drivs (voir plus loin chap. II, par. 208 215) est un exemple doprations devant chapper lapplication des dispositions dannulation. Un autre exemple pourrait tre les oprations intervenant lors de lexcution dun plan de redressement, lorsque celle-ci choue et que la procdure est ensuite convertie en liquidation.

5. Effet de lannulation: oprations nulles ou annulables


186. Lorsquune opration entre dans lune quelconque des catgories cidessus, les lois sur linsolvabilit la considrent, soit comme nulle de plein droit soit comme annulable, en fonction du critre adopt pour chaque catgorie. Par exemple, les lois qui ne visent que les oprations ayant eu lieu pendant une priode dtermine sans appliquer de critre subjectif prvoient parfois la nullit des oprations considres. Toutefois, mme si cette approche est adopte, il se peut que le reprsentant de linsolvabilit doive engager une procdure pour rcuprer les actifs ou leur valeur quivalente auprs du cocontractant lorsque ce dernier ne les restitue pas ou nen paie pas le prix.

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187. Dans les lois o lopration est annulable, le reprsentant de linsolvabilit sera tenu de dterminer si lannulation profitera la masse, compte tenu des lments de chaque catgorie dopration annulable ainsi que du temps ventuellement ncessaire pour rcuprer les actifs concerns ou leur valeur et des ventuels frais de justice. Ce pouvoir dapprciation serait gnralement soumis lobligation de maximiser la valeur de la masse, la responsabilit du reprsentant de linsolvabilit pouvant, dans certaines lois, tre engage sil ne le fait pas.

6. tablissement de la priode suspecte


188. La plupart des lois sur linsolvabilit indiquent expressment la dure de la priode suspecte pour les diffrentes oprations devant tre annules et prcisent la date partir de laquelle cette priode est calcule rtroactivement, par exemple, tant de jours ou de mois, avant un vnement ou une date donns, comme la date du dpt de la demande douverture de la procdure dinsolvabilit, la date effective douverture de la procdure ou la date fixe par dcision du tribunal comme tant la date laquelle le dbiteur a cess de payer ses dettes normalement (cessation des paiements). Lvnement ou la date spcifis par la loi dpendront dautres caractristiques du rgime de linsolvabilit, telles que les critres douverture et notamment la question de savoir sil risque dy avoir un dcalage entre la date de la demande douverture et louverture de la procdure dinsolvabilit. Par exemple, si plusieurs mois sparent la date de la demande de celle de louverture et si la loi prvoit une priode suspecte fixe sappliquant rtroactivement compter de la date effective douverture, cette priode concidera en partie avec ce dlai dattente, ce qui limitera lefficacit potentielle des pouvoirs dannulation. En revanche, si la procdure souvre automatiquement ds le dpt de la demande, il ny aura pas de dcalage. Pour traiter les cas o il y a un risque de dcalage, une loi sur linsolvabilit pourrait disposer que la priode suspecte sapplique rtroactivement compter de la date du dpt de la demande et aborder diffremment les oprations effectues entre la date de la demande et celle de louverture, par exemple en examinant si elles taient frauduleuses ou si elles ont t ralises dans le cours normal des affaires ou, lorsquun reprsentant provisoire de linsolvabilit est nomm, si elles taient ou non autorises (voir plus haut, par. 70 73). Lorsque louverture a lieu peu de temps aprs la demande, la priode suspecte pourrait sappliquer rtroactivement compter de la date effective de louverture. 189. Certaines lois sur linsolvabilit prvoient une priode suspecte unique pour tous les types doprations annulables, tandis que dautres fixent des priodes diffrentes suivant le type dopration et selon que le bnficiaire du transfert est une personne ayant ou non des liens privilgis avec le dbiteur. Comme il a t indiqu plus haut, il y a aussi des lois qui combinent une priode suspecte de courte dure pour certains types doprations qui sont

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automatiquement annules (et o il ny pas de moyens de dfense) et une priode plus longue pour laquelle des lments supplmentaires doivent tre prouvs. Du fait que certaines oprations constituent des actes intentionnellement illicites, de nombreuses lois sur linsolvabilit ne limitent pas la priode pendant laquelle ces catgories doprations doivent avoir eu lieu pour tre annules. Dautres prvoient une priode suspecte trs longue (de 1 10 ans par exemple), compter, en gnral, de la date douverture de la procdure. lexception des oprations constituant des actes intentionnellement illicites, il est hautement souhaitable que les priodes suspectes soient raisonnablement brves, de manire assurer la scurit commerciale et rduire tout effet ngatif que les dispositions dannulation auront sur loffre et le cot du crdit. 190. Lorsque des oprations prfrentielles ou un prix sous-valu mettent en cause des cranciers qui ne sont pas des personnes ayant des liens privilgis avec le dbiteur, il est souhaitable que la priode suspecte soit relativement brve et ne dpasse pas quelques mois (trois six mois par exemple). En revanche, lorsque des personnes ayant des liens privilgis avec le dbiteur sont en cause, des rgles plus strictes peuvent sappliquer et des priodes suspectes plus longues tre fixes (par exemple des priodes de deux ans, contre trois six mois pour les mmes oprations ne mettant pas en jeu une personne ayant des liens privilgis avec le dbiteur). Pour les oprations visant faire chouer, entraver ou retarder le recouvrement des crances, la priode suspecte pourrait tre plus longue, par exemple dun deux ans. 191. Une question connexe est de savoir si la priode suspecte spcifie dans la loi sur linsolvabilit peut tre proroge par le tribunal dans des cas appropris, par exemple lorsque les oprations ralises en dehors de la priode suspecte spcifie, dans des circonstances douteuses, ont entran une diminution de la masse. Si un tel pouvoir dapprciation introduit une certaine souplesse dans la dtermination des oprations devant entrer dans le champ dapplication des dispositions dannulation, il peut aussi retarder la procdure et ne permet pas aux cranciers de savoir de manire prvisible et claire quelles oprations sont susceptibles dannulation. Si des oprations peuvent tre dnoues la discrtion du tribunal lorsquelles ont lieu nimporte quel moment avant louverture de la procdure, la scurit dans les oprations commerciales et financires risque de sen trouver rduite. Pour ces diffrentes raisons, il est souhaitable que la prorogation de la priode suspecte soit limite aux oprations visant faire chouer, entraver ou retarder le recouvrement des crances, o les questions de scurit commerciale prsentent un moindre intrt.

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7. Conduite de laction en annulation


a) Parties habilites engager la procdure

192. Lannulation dune opration donne exige en gnral quune demande soit dpose auprs du tribunal pour quil dclare lopration nulle. Les lois sur linsolvabilit adoptent diverses approches en ce qui concerne la partie habilite engager une telle procdure. Reconnaissant le rle central du reprsentant de linsolvabilit dans ladministration de la masse, de nombreuses lois sur linsolvabilit disposent que la procdure dannulation de certaines oprations devrait tre engage par lui, encore que certaines exigent quil obtienne laccord des cranciers, ou dune majorit de cranciers avant que toute procdure puisse tre intente. Il est aussi des lois qui permettent aux cranciers (et, dans certains cas, au comit des cranciers) dengager laction en annulation, certaines dentre elles limitant cette facult ceux dont la crance est antrieure lopration conteste. Certaines des lois qui permettent aux cranciers dengager la procdure exigent le consentement pralable du reprsentant de linsolvabilit. En effet, lobligation de demander le consentement du reprsentant de linsolvabilit permet ce dernier dtre inform de ce que les cranciers proposent et lui donne la possibilit de refuser, et dviter ainsi tout effet ngatif dune action en annulation sur ladministration de la masse. 193. Lorsque le consentement du reprsentant de linsolvabilit est exig, mais quil nest pas obtenu, certaines lois sur linsolvabilit autorisent un crancier saisir le tribunal pour quil approuve louverture de la procdure dannulation. Le reprsentant de linsolvabilit a le droit dtre entendu dans toute audience pour expliquer pourquoi il estime quune telle procdure ne devrait pas tre engage. cette audience, le tribunal peut autoriser louverture de la procdure dannulation, ou dcider de se prononcer sur le fond. Une telle approche peut contribuer rduire la probabilit de toute entente entre les diverses parties. Lorsque les cranciers sont autoriss engager une action en annulation, certaines lois exigent que ceux-ci paient les frais de cette procdure ou permettent que des sanctions leur soient imposes pour dcourager tout abus potentiel de la procdure. 194. Lorsque le reprsentant de linsolvabilit a seul le pouvoir dengager laction annulation et, compte tenu des diffrentes considrations examines cidessus ( savoir pour des raisons autres que la ngligence, la mauvaise foi ou une omission)43, dcide de ne pas lengager pour certaines oprations, les lois sur linsolvabilit adoptent diffrentes solutions concernant la conduite et le financement de cette procdure. Les modalits possibles de financement peuvent tre particulirement importantes lorsque les actifs de la masse sont insuffisants (le financement est examin plus loin). Sagissant de la conduite de
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43 Voir chap. III, par. 49 52, sur les devoirs et fonctions du reprsentant de linsolvabilit.

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la procdure, certaines lois autorisent un crancier ou le comit des cranciers demander au reprsentant de linsolvabilit dengager une action en annulation lorsquil apparat que cette dernire profiterait la masse. Dautres lois autorisent galement un crancier ou le comit des cranciers engager cette procdure, lorsque les autres cranciers sont daccord. 195. Lorsque les cranciers sont autoriss engager une action en annulation, soit sur un pied dgalit avec le reprsentant de linsolvabilit, soit parce que ce dernier dcide de ne pas lengager, les lois sur linsolvabilit adoptent des approches diffrentes concernant les actifs ou la valeur rcuprer. La plus courante consiste considrer que les actifs ou la valeur rcuprs par le crancier font partie de la masse du fait que la principale justification de laction est de restituer de la valeur ou des actifs la masse au profit de tous les cranciers, et non de procurer un avantage tel ou tel crancier. Dautres lois disposent que tout ce qui est rcupr peut tre utilis tout dabord pour dsintresser le crancier qui a engag la procdure dannulation, ou que le rang de priorit de la crance du crancier ou des cranciers poursuivant laction peut tre modifi. b) Financement de laction en annulation

196. La restriction la plus importante, dans un certain nombre dtats, lefficacit des dispositions dannulation, est labsence de fonds pour contester des oprations potentiellement annulables. Diffrentes approches ont t adoptes lgard de la question du financement. Certains tats allouent des fonds publics au reprsentant de linsolvabilit pour quil engage laction en annulation, tandis que dautres exigent que cette action soit finance sur la masse de linsolvabilit, ce qui peut tre indiqu lorsque les fonds sont suffisants mais pourrait, dans certains cas, empcher la rcupration dactifs qui ont t soustraits prcisment pour quil nen reste pas suffisamment pour financer une telle action. Certaines lois sur linsolvabilit autorisent le reprsentant de linsolvabilit habiliter un tiers titre onreux engager laction ou demander un prteur de lui avancer des fonds pour lengager. La disponibilit de ressources publiques aux fins du financement dune action en annulation diffre considrablement dun pays un autre, ce qui peut justifier le recours certains de ces autres mcanismes. Lorsquune telle action ne peut tre finance par des actifs de la masse, ces mcanismes peuvent constituer, dans des cas appropris, un moyen efficace de rtablir la valeur de ladite masse, dviter les abus, denquter sur les actes dloyaux et de promouvoir la bonne gouvernance. c) Dlai pour engager laction en annulation

197. Certaines lois sur linsolvabilit fixent des dlais prcis pour lengagement de laction en annulation, alors que dautres nabordent pas la question. Les premires disposent, par exemple, que la procdure doit tre engage dans un

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laps de temps dtermin aprs la date effective douverture de la procdure dinsolvabilit (par exemple, 3 ou 12 mois) ou avant expiration dun dlai (par exemple, dans les 6 mois) aprs que le reprsentant de linsolvabilit a t en mesure de dcouvrir, dvaluer et de contester les oprations. Si une loi sur linsolvabilit doit fixer des dlais prcis, au lieu de se fonder sur ceux qui sont applicables dans dautres lois, il serait souhaitable quelle en prvoie plusieurs, par exemple un aprs louverture de la procdure et un aprs la dcouverte de lopration par le reprsentant de linsolvabilit. Une telle approche offre suffisamment de souplesse pour tenir compte des oprations qui sont dissimules au reprsentant de linsolvabilit et dcouvertes seulement aprs lexpiration du premier dlai spcifi. Quelle que soit la solution retenue, il est souhaitable que le dlai soit relativement court, comme dans les exemples donns ci-dessus, pour viter toute inscurit et assurer le droulement rapide de la procdure dinsolvabilit. d) Respect des critres dannulation

198. Les lois sur linsolvabilit noncent des rgles diffrentes en ce qui concerne les lments devant tre prouvs pour faire annuler une opration particulire. Lapproche adopte dpendra de la manire dont lquilibre est tabli entre, dune part, lannulation doprations qui sont dloyales ou financirement prjudiciables pour la masse de linsolvabilit et, dautre part, la protection des oprations commerciales qui ne sont pas considres comme telles en dehors de linsolvabilit. Quelle que soit lapproche quelle adopte en ce qui concerne le respect des critres dannulation, il est hautement souhaitable quune loi sur linsolvabilit nonce avec prcision quels lments des critres doivent tre prouvs par quelle partie, de sorte que le reprsentant de linsolvabilit qui essaie de faire annuler une opration particulire et le cocontractant qui cherche empcher cette annulation sachent exactement ce quon exige deux. 199. Dans certaines lois, cest au dbiteur quil incombe de prouver que lopration ne relve daucune catgorie doprations annulables et, par exemple, quelle entre dans le cours normal des affaires. Dautres lois sur linsolvabilit disposent que le reprsentant de linsolvabilit ou toute autre personne autorise contester lopration, par exemple un crancier, est tenu de prouver que lopration satisfait aux critres dannulation. Lorsque lintention figure au nombre de ces critres, il sera souvent trs difficile de la prouver et la partie laquelle incombe la charge de la preuve perdra dans la plupart des cas. Pour surmonter cette difficult, certaines lois autorisent le renversement de la charge de la preuve lencontre du cocontractant, par exemple lorsquil est difficile pour le reprsentant de linsolvabilit dtablir que le dbiteur avait effectivement lintention de frauder les cranciers, sauf recourir des indices extrieurs, des faits objectifs ou dautres lments de preuve indirecte. Toutefois, pratiquement, lincapacit du dbiteur dexpliquer de faon

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satisfaisante le but commercial dune opration particulire, qui a soustrait de la valeur la masse, peut tre un indice de lintention requise. 200. Selon une autre approche, lintention ou la mauvaise foi requise est rpute ou prsume exister lorsque certains types doprations sont ralises pendant la priode suspecte, le cocontractant ayant la charge de prouver quil en est autrement. Il peut sagir, par exemple, doprations avec des personnes ayant des liens privilgis avec le dbiteur, du paiement de dettes non chues et dun paiement avec ou sans contrepartie. Selon une autre approche encore, lorsquun certain type dopration est effectu pendant la priode suspecte et a eu un certain effet, par exemple accorder un traitement prfrentiel, lintention daccorder un tel traitement est prsume sauf preuve contraire. moins que le cocontractant ne puisse rfuter la prsomption, lopration sera annule et le reprsentant de linsolvabilit pourra recouvrer les actifs en cause ou obtenir une dcision judiciaire pour la valeur de ces actifs. 201. Lorsque la connaissance par le cocontractant de linsolvabilit du dbiteur est une condition requise pour obtenir lannulation, certaines lois sur linsolvabilit prsument que le cocontractant tait au courant des difficults financires du dbiteur si lopration prsentait certaines caractristiques, par exemple sil sagit dun remboursement de dettes non chues ou sous une forme inhabituelle ou dune opration ralise peu de temps avant une demande douverture ou avant louverture dune procdure dinsolvabilit.

8. Responsabilit des autres parties une opration annule


202. Lorsquune opration est annule, se pose la question de savoir quel est leffet de lannulation sur le cocontractant. Dans la plupart des lois sur linsolvabilit, lorsquune opration est annule, elle est efface et le cocontractant est tenu de restituer les actifs obtenus ou de faire un versement en espces quivalent la valeur de lopration en faveur de la masse de linsolvabilit. Certaines lois sur linsolvabilit disposent que le reprsentant de linsolvabilit peut obtenir un jugement pour la valeur des biens en cause. Certaines lois sur linsolvabilit disposent en outre quun cocontractant qui a restitu des actifs ou une certaine valeur peut dclarer une crance en tant que crancier chirographaire dans le cadre de la procdure dinsolvabilit hauteur des actifs restitus dans le cas dune opration prfrentielle et du montant de la contrepartie verse dans le cas dune opration un prix sous-valu. Lorsque le cocontractant ne restitue ni actifs ou ni valeur, les voies de droit disponibles sont prvues, pour la plupart, dans des lois autres que la loi sur linsolvabilit. Toutefois, certaines lois sur linsolvabilit disposent quen plus de lannulation de lopration, une crance du cocontractant (pour des montants dus en sus de ceux intervenant dans lopration annulable) peut tre rejete dans le cadre de la procdure dinsolvabilit.

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9. Conversion dune procdure de redressement en procdure de liquidation


203. Lorsquune procdure de redressement est convertie en procdure de liquidation, il peut tre ncessaire dexaminer leffet de cette conversion sur lexercice des pouvoirs dannulation pour les paiements effectus dans le courant de la procdure de redressement et la fixation de la priode suspecte.

Recommandations 87 99
Objet des dispositions lgislatives Lobjet des dispositions dannulation est: a) De reconstituer lintgrit de la masse et dassurer un traitement quitable aux cranciers; b) Doffrir une scurit juridique aux tiers en tablissant des rgles claires pour les cas dans lesquels les oprations effectues avant louverture de la procdure dinsolvabilit et impliquant le dbiteur ou des biens du dbiteur peuvent tre considres comme prjudiciables et donc susceptibles dannulation; c) De permettre lannulation de ces oprations louverture de la procdure; et d) De faciliter le recouvrement de sommes dargent ou dactifs auprs des personnes qui sont parties des oprations annules. Contenu des dispositions lgislatives Oprations annulables44 (par. 170 179) 87. La loi sur linsolvabilit devrait prvoir des dispositions qui sappliquent rtroactivement et qui visent dfaire des oprations impliquant le dbiteur ou des actifs de la masse et ayant pour effet soit de rduire la valeur de la masse, soit denfreindre le principe du traitement quitable des cranciers. Elle devrait spcifier que les types doprations ci-aprs sont annulables: a) Les oprations visant faire chouer, retarder ou entraver le recouvrement des crances par les cranciers lorsque lopration a eu pour effet de mettre des actifs hors de porte des cranciers ou des cranciers potentiels ou de lser dune autre manire les intrts des cranciers; b) Les oprations dans lesquelles le dbiteur a transfr un droit sur un bien ou a souscrit une obligation titre gratuit ou pour une contrepartie symbolique, infrieure ou insuffisante et qui sont intervenues un moment o
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44 Le terme opration est employ dans la prsente section pour dsigner gnralement un des nombreux actes juridiques ou la combinaison de plusieurs dentre eux permettant de disposer dactifs ou de contracter des obligations, notamment un transfert, un paiement, la constitution dune sret relle ou dune garantie, la conclusion dun prt, la renonciation un droit ou une action visant rendre une sret relle opposable aux tiers.

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il tait insolvable ou qui lont rendu insolvable (oprations un prix sousvalu); et c) Les oprations intervenues un moment o le dbiteur tait insolvable, dans lesquelles un crancier a obtenu une part des actifs de ce dernier suprieure la proportion qui lui revient ou en a reu le bnfice (oprations prfrentielles). Srets relles (par. 180) 88. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que, bien quelle soit opposable et ralisable en vertu dune autre loi, une sret relle peut tre soumise aux dispositions dannulation quelle prvoit pour les mmes motifs que dautres oprations. tablissement de la priode suspecte (par. 188 191) 89. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que les oprations dcrites aux alinas a) c) de la recommandation 87 peuvent tre annules si elles sont intervenues au cours dune priode dtermine (la priode suspecte) calcule rtroactivement partir dune date dtermine, soit la date de la demande douverture, soit la date de louverture de la procdure dinsolvabilit. Elle peut spcifier des priodes suspectes diffrentes pour des types doprations diffrents. Oprations avec des personnes ayant des liens privilgis avec le dbiteur (par. 182 184) 90. La loi sur linsolvabilit peut spcifier que la priode suspecte est plus longue pour les oprations annulables impliquant des personnes ayant des liens privilgis avec le dbiteur que pour les oprations effectues avec des personnes nayant pas de liens privilgis avec lui. 91. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier les catgories de personnes ayant une relation suffisante avec le dbiteur pour tre considres comme des personnes ayant des liens privilgis avec lui45. Oprations chappant aux actions en annulation (par. 185) 92. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier les oprations qui chappent aux actions en annulation, notamment les contrats financiers. Conduite de laction en annulation (par. 192 195) 93. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que le reprsentant de linsolvabilit est la principale personne habilite engager laction en annulation46. Elle peut aussi permettre aux cranciers dengager une telle action avec laccord du reprsentant de linsolvabilit et, lorsque ce dernier ne donne pas son accord, leur permettre de demander lautorisation au tribunal dengager laction.
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45 Le terme personne ayant des liens privilgis avec le dbiteur est dfini dans le glossaire (voir Introduction, par 12 kk)). 46 Des questions concernant lannulation peuvent aussi se poser dans le cadre dune procdure engage par une autre personne, dans laquelle le reprsentant de linsolvabilit se dfend contre des mesures dexcution en intentant une action en annulation.

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Financement de laction en annulation (par. 196) 94. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que les frais de laction en annulation sont assimils des dpenses affrentes ladministration de la procdure dinsolvabilit. 95. La loi sur linsolvabilit peut prvoir dautres solutions pour lengagement et le financement de laction en annulation. Dlais pour engager laction en annulation (par. 197) 96. La loi sur linsolvabilit ou les rgles de procdure applicables devraient spcifier le dlai dans lequel une action en annulation peut tre engage. Ce dlai devrait commencer courir louverture de la procdure dinsolvabilit. Pour les oprations mentionnes dans la recommandation 87 qui ont t dissimules et dont on ne pouvait pas attendre du reprsentant de linsolvabilit quil les dcouvre, la loi sur linsolvabilit peut prvoir que le dlai commence courir la date de leur dcouverte. lments dannulation et moyens de dfense (par. 198 201) 97. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier les lments devant tre prouvs pour faire annuler une opration donne, la partie charge de les prouver, ainsi que les moyens de dfense pouvant tre invoqus contre lannulation, par exemple le fait que lopration a t conclue dans le cours normal des affaires avant louverture de la procdure dinsolvabilit. La loi peut aussi tablir des prsomptions et autoriser le renversement de la charge de la preuve pour faciliter la conduite de laction en annulation. Responsabilit des autres parties lopration annule (par. 202) 98. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que lautre partie une opration annule doit restituer la masse les actifs quelle a obtenus ou, si le tribunal lordonne, faire la masse un paiement en espces correspondant la valeur de lopration. Elle devrait dterminer si lautre partie une opration annule aurait une crance chirographaire ordinaire. 99. La loi sur linsolvabilit peut spcifier, lorsque le cocontractant ne se conforme pas la dcision du tribunal annulant lopration, que non seulement lopration sera annule et dautres mesures appliques, mais quune crance dclare par lui pourra aussi tre rejete.

G. Droits compensation (set-off)


204. Lexercice, en vertu de la loi sur linsolvabilit, de droits compensation dobligations rciproques dcoulant doprations ou dactivits du dbiteur antrieures louverture dune procdure dinsolvabilit est important non seulement pour la prvisibilit commerciale et loffre de crdit, mais aussi parce quil vite labus de la procdure des fins stratgiques. Pour ces raisons, il est hautement souhaitable que la loi sur linsolvabilit protge ces droits.

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205. Dans la majorit des systmes juridiques, les droits compensation ne sont pas soumis larrt des poursuites et peuvent tre exercs aprs louverture de la procdure dinsolvabilit, que les obligations rciproques soient nes dun seul ou de plusieurs contrats et quelles arrivent chance avant ou aprs louverture. Certains systmes font cependant une distinction: ils admettent la compensation dobligations venant chance avant louverture de la procdure, mais limitent ou excluent celle dobligations venant chance aprs. 206. Une autre approche consiste prserver les droits compensation, que les obligations rciproques viennent chance avant ou aprs louverture de la procdure dinsolvabilit, mais les soumettre larrt des poursuites comme les droits des cranciers garantis. Dans les systmes qui adoptent cette approche, le crancier est trait comme un crancier garanti concurrence de ses propres droits compensation valables mais non exercs et ces droits sont protgs de la mme faon que les srets relles47. 207. Presque toutes les lois sur linsolvabilit comportent des dispositions qui permettent au reprsentant de linsolvabilit de demander lannulation des effets de certaines mesures prises par les cranciers avant louverture de la procdure dinsolvabilit dans le but daccrotre leurs droits compensation (par exemple, par lachat de crances au rabais afin daccumuler de tels droits). La nature et la porte de ces dispositions varient.

Recommandation 100
Objet des dispositions lgislatives Lobjet des dispositions concernant la compensation (set-off) est: a) De permettre de dterminer avec certitude leffet de louverture dune procdure dinsolvabilit sur lexercice des droits compensation; b) De spcifier les types dobligations qui peuvent tre compenses entre elles aprs louverture dune procdure dinsolvabilit; et c) De spcifier leffet dautres dispositions de la loi (par exemple, les dispositions dannulation et larrt des poursuites) sur lexercice des droits compensation. Contenu des dispositions lgislatives 100. La loi sur linsolvabilit devrait protger un droit gnral compensation existant en vertu dune autre loi qui est n avant louverture de la procdure dinsolvabilit, sous rserve de lapplication des dispositions dannulation.
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Voir plus haut, par. 59 69.

Deuxime partie: II. Traitement des actifs louverture de la procdure dinsolvabilit

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H. Contrats financiers et compensation globale (netting)


208. Les contrats financiers sont devenus un lment essentiel des marchs internationaux des capitaux. Entre autres choses, ils accroissent loffre de crdit et constituent un moyen important de se prmunir contre les fluctuations des taux de change, des taux dintrt et autres fluctuations du march. tant donn la faon dont ces oprations sont structures et attestes, il est impratif de savoir avec certitude ce qui se passera en cas de dfaillance y compris pour cause dinsolvabilit dune des parties. 209. Les contrats financiers comprennent, entre autres, les contrats sur valeurs mobilires, les contrats sur produits de base, les contrats terme, les contrats doption, les contrats dchange, les accords de prise en pension, les conventions-cadres de compensation globale et autres contrats analogues. Un dbiteur conclut souvent plusieurs contrats financiers avec un cocontractant dans le cadre dune seule et mme opration, et loffre de crdit augmente si les droits dcoulant de ces contrats sont pleinement excutoires conformment leurs clauses, ce qui permet aux cocontractants de consentir des crdits sur la base de leur exposition nette priodiquement recalcule compte tenu de la valeur de tous les contrats ouverts. 210. louverture dune procdure dinsolvabilit, les cocontractants cherchent dnouer les positions ouvertes et compenser (net) lensemble des obligations dcoulant des contrats financiers avec le dbiteur. La compensation avec dchance du terme comprend deux phases: premirement, la rsiliation de tous les contrats en cours suite louverture de la procdure (dnouement); et deuximement, la compensation (set-off) de lensemble des obligations dcoulant des oprations ainsi dnoues sur une base cumule (compensation globale (netting)). 211. Autoriser la compensation avec dchance du terme aprs louverture de la procdure dinsolvabilit contribue dans une large mesure attnuer les risques systmiques qui pourraient menacer la stabilit des marchs financiers. La valeur dun contrat financier ou le risque quil implique peuvent varier considrablement dun jour lautre (et parfois dheure en heure) en fonction de la situation des marchs financiers. Autrement dit, la valeur de ce type de contrats peut tre extrmement volatile. Il est courant que les cocontractants attnuent les risques, ou se prmunissent contre eux, en concluant avec des tiers un ou plusieurs contrats symtriques ou de couverture, dont la valeur fluctue en sens inverse de celle du contrat avec le dbiteur48. 212. Que le dbiteur sacquitte ou non de son contrat avec le cocontractant, ce dernier doit excuter le contrat de couverture quil a conclu avec des tiers. Si le
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48 Le terme contrat employ dans la prsente section peut dsigner un seul ou plusieurs contrats.

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dbiteur devient insolvable et ne peut remplir son contrat, le cocontractant se trouve expos la volatilit du march, car ses positions de couverture ne sont plus couvertes par son contrat avec le dbiteur. En gnral, il cherche alors couvrir ses positions en passant un ou plusieurs nouveaux contrats de faon limiter son exposition aux fluctuations futures du march. Il ne peut toutefois le faire tant quil na pas la certitude quil ne sera pas tenu dexcuter son contrat avec le dbiteur. Il compte sur la facult de dnouer ce contrat, qui lui permet de se couvrir rapidement aprs louverture de la procdure dinsolvabilit. 213. En labsence de possibilit de dnouer les positions ouvertes et de compenser les obligations dcoulant de contrats non excuts, comme dcrit cidessus, rapidement aprs louverture de la procdure dinsolvabilit, linexcution des contrats par le dbiteur (ou sa dcision dexcuter les contrats rentables uniquement) pourrait mettre le cocontractant dans lincapacit de sacquitter des contrats financiers connexes quil a passs avec dautres agents conomiques. Linsolvabilit dun acteur conomique important risquerait dentraner une srie de dfaillances dans des oprations adosses, ce qui pourrait mettre dautres acteurs du march en difficult financire et, dans le pire des cas, provoquer leffondrement financier dautres cocontractants, y compris dinstitutions financires rglementes. Cet effet domino, souvent appel risque systmique est invoqu comme argument de poids pour autoriser les participants dnouer et compenser leurs obligations dune manire qui ne serait normalement pas autorise par la loi sur linsolvabilit. 214. Un risque systmique peut aussi dcouler des incertitudes quant au caractre dfinitif des paiements et rglements de contrats financiers dans les systmes centraux de paiement et de rglement. Ces systmes appliquent des arrangements de compensation globale, bilatrale ou multilatrale. Pour prvenir ce risque, il faudrait reconnatre et protger la compensation globale des contrats financiers ainsi que le caractre dfinitif du clearing et du rglement effectus par leur intermdiaire en cas dinsolvabilit dun des participants. 215. Dans de nombreux tats, lapplication des rgles gnrales relatives linsolvabilit permettra lexcution financire conformment leurs clauses aprs louverture dune procdure dinsolvabilit en donnant effet aux clauses de rsiliation dclenches par linsolvabilit (voir plus haut paragraphes 114 119 et recommandations 70 et 71) et en autorisant la compensation (set-off) des obligations, que laction pour rupture de contrat soit fonde sur une clause de rsiliation automatique ou quelle soit engage avant louverture de la procdure. Dans dautres tats, o les dispositions relatives linsolvabilit limitent leffet des clauses de rsiliation automatique ou arrtent ou limitent lexercice des droits compensation (set-off) et dautres voies de droit des cranciers, il faudra que la loi sur linsolvabilit prvoie des exceptions pour permettre le plein exercice des voies de droit concernant les contrats financiers. Il est souhaitable aussi dtendre les exceptions aux dispositions dannulation

Deuxime partie: II. Traitement des actifs louverture de la procdure dinsolvabilit

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qui pourraient autrement sappliquer aux contrats financiers ainsi qu toutes restrictions qui limiteraient la possibilit de faire jouer une sret relle pour des obligations dcoulant de contrats financiers qui demeurent non excutes une fois toutes les compensations effectues. Les exceptions concernant les contrats financiers devraient tre suffisamment larges pour protger les intrts importants des parties qui ralisent des oprations sur contrats financiers et pour prvenir le risque systmique.

Recommandations 101 107


Objet des dispositions lgislatives Lobjet des dispositions concernant la compensation globale (netting) et la compensation (set-off) dans le contexte des oprations financires sur les marchs financiers est de rduire la possibilit dun risque systmique qui pourrait menacer la stabilit de ces marchs en scurisant les droits des parties un contrat financier en cas de dfaillance de lune dentre elles pour cause dinsolvabilit. Les prsentes recommandations ne sont pas censes sappliquer aux oprations autres que des contrats financiers et resteraient soumises la loi applicable la compensation et la compensation globale. Contenu des dispositions lgislatives 101. La loi sur linsolvabilit devrait reconnatre les droits contractuels de rsiliation associs des contrats financiers qui permettent la rsiliation de ces derniers et la compensation ou compensation globale des obligations non acquittes qui en dcoulent rapidement aprs louverture dune procdure dinsolvabilit. Lorsque la loi sur linsolvabilit soumet la rsiliation des contrats larrt des poursuites ou limite lapplicabilit des clauses de rsiliation automatique ds louverture dune procdure dinsolvabilit, ces restrictions ne devraient pas sappliquer aux contrats financiers49. 102. Une fois les contrats financiers du dbiteur rsilis par un cocontractant, la loi sur linsolvabilit devrait autoriser ce dernier procder la compensation ou compensation globale des obligations dcoulant de ces contrats de manire dterminer son exposition nette par rapport au dbiteur, que la rsiliation des contrats intervienne avant ou aprs louverture de la procdure dinsolvabilit. Lorsque la loi sur linsolvabilit limite ou arrte lexercice des droits compensation ds louverture dune procdure dinsolvabilit, ces restrictions ne devraient pas sappliquer la compensation ou compensation globale des contrats financiers. 103. Une fois les contrats financiers du dbiteur rsilis, la loi sur linsolvabilit devrait permettre aux cocontractants de raliser leurs srets relles garantissant les obligations dcoulant de ces contrats. Les contrats
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49 Cela permettra aux acteurs du march de consentir des crdits sur la base de positions nettes et empchera le dbiteur de choisir dexcuter les contrats qui lui conviennent et de rompre les autres, aspect particulirement important dans le cas des contrats financiers cause du risque systmique.

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financiers ne devraient pas tre soumis un ventuel arrt des poursuites appliqu la ralisation des srets par la loi sur linsolvabilit. 104. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que les transferts de routine effectus avant faillite selon la pratique du march, tels que la fourniture dun dpt de garantie pour des contrats financiers50 et les transferts raliss pour rgler des obligations dcoulant de contrats financiers51, ne devraient pas tre susceptibles dannulation. 105. La loi sur linsolvabilit devrait reconnatre et protger le caractre dfinitif de la compensation globale, du clearing et du rglement des contrats financiers par lintermdiaire de systmes de paiement et de rglement en cas dinsolvabilit dun participant au systme. 106. Les recommandations 101 105 devraient sappliquer toutes les oprations qui sont considres comme des contrats financiers, quune institution financire fasse ou non partie des cocontractants52. 107. Les contrats financiers devraient tre dfinis de faon suffisamment large pour englober les divers types de contrats financiers existants ainsi que les nouveaux, mesure quils apparatront.

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50 Fourniture de fonds ou de titres supplmentaires pour garantir des oprations conformment une formule contractuelle qui tient compte des fluctuations de la valeur marchande du contrat et des titres dj affects en garantie. Par exemple, dans un contrat dchange, un dpt reprsentant 105 % de la valeur de lopration peut tre exig pour maintenir la valeur de liquidation du contrat. Si la garantie tombe 100 %, un dpt supplmentaire peut tre exig. 51 Dans certains cas, un rglement pourrait tre considr comme un traitement prfrentiel. Dans lexemple dun contrat dchange, les rglements doivent tre effectus chaque mois ou bien la fin du contrat sur la base de la valeur marchande de ce dernier. Ces rglements ne sont pas des transferts dune valeur correspondant la valeur actuelle du contrat au moment o ils sont effectus, mais un rglement dune dette accumule arrive chance. Dans les pays qui ont prvu une priode suspecte fixe pour toutes les oprations intervenant avant louverture de la procdure dinsolvabilit, un tel rglement pourrait aussi tre annulable. 52 Mme si un contrat financier donn ne fait pas intervenir dinstitution financire, linsolvabilit dun cocontractant pourrait entraner un risque systmique.

III. Participants
A. Dbiteur1 1. Introduction
1. Sagissant du rle dvolu au dbiteur dans la procdure dinsolvabilit, les lois sur linsolvabilit adoptent diffrentes approches, faisant gnralement une distinction entre liquidation et redressement. Une participation du dbiteur sous une forme ou une autre aux activits de gestion sera dautant plus ncessaire que lentreprise doit tre maintenue (soit pour tre cde dans le cadre dune liquidation en vue de la poursuite de lactivit, soit pour tre redresse). Le dbiteur aura aussi un rle jouer en aidant le reprsentant de linsolvabilit remplir ses propres fonctions et en fournissant ce dernier ou au tribunal des informations sur son entreprise. Il aura non seulement des obligations mais galement certains droits en ce qui concerne la procdure, tels que le droit dtre entendu pendant celle-ci, dtre inform et de conserver des biens personnels. Pour garantir le bon droulement de la procdure et apporter une certaine scurit juridique toutes les parties concernes, il est souhaitable quune loi sur linsolvabilit dfinisse clairement ltendue des droits et obligations du dbiteur.

2. Poursuite de lexploitation de lentreprise dbitrice et rle du dbiteur


a) Liquidation

2. Une fois la procdure de liquidation ouverte, la conservation de la masse ncessite des mesures globales visant protger celle-ci non seulement contre les actions des cranciers mais galement contre le dbiteur. Cest pourquoi de nombreuses lois sur linsolvabilit dessaisissent le dbiteur de tous droits de contrler les actifs ainsi que de grer et dexploiter lentreprise en liquidation et prvoient la nomination dun reprsentant de linsolvabilit charg dassumer toutes les attributions qui sont retires au dbiteur, savoir, notamment, les pouvoirs lis lutilisation et la disposition des actifs mais galement le droit dagir en demande ou en dfense au nom de la masse et le droit de recevoir tous paiements destins au dbiteur. Aprs louverture de la procdure de liquidation, toute opration sur des actifs de la masse, notamment tout transfert
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1 tant donn que la loi sur linsolvabilit visera diffrents types dentreprises, quil sagisse dentreprises individuelles, de socits en participation ou dune forme ou une autre socit dote de la personnalit morale, il convient de se demander propos du maintien du dbiteur dans ses fonctions quel sera le rle des dirigeants ou des propritaires de lentreprise dbitrice selon les circonstances. Pour plus de commodit, le Guide lgislatif parle uniquement de dbiteur ou dentreprise dbitrice, ces termes tant toutefois censs englober, le cas chant, les dirigeants et les propritaires.

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de ces actifs, effectue sans lautorisation du reprsentant de linsolvabilit, du tribunal ou des cranciers (selon ce que prvoit la loi sur linsolvabilit) sera gnralement nulle (ou, dans certaines lois, annulable) et les actifs transfrs (ou leur valeur) susceptibles dtre recouvrs au profit de la masse de linsolvabilit (voir chap. II, par. 70 73). 3. Lorsquil est tabli que le moyen le plus efficace de liquider la masse est de cder lentreprise en vue de la poursuite de lactivit, certaines lois prvoient que le reprsentant de linsolvabilit devra superviser et contrler lensemble des activits du dbiteur, lequel est autoris accrotre la valeur de la masse et faciliter la vente des actifs en continuant de laider et de le conseiller. Cette solution peut se justifier par le fait que le dbiteur connat bien son entreprise, ainsi que le march ou le secteur dactivit dans lequel elle opre et quil entretient une relation suivie avec les cranciers, les fournisseurs et les clients. b) Redressement

4. Sagissant de la procdure de redressement, les avis sont partags sur la question de savoir dans quelle mesure le dessaisissement du dbiteur est la solution la plus approprie et, en cas de dessaisissement partiel, quel rle celuici peut encore jouer et comment ce rle sarticule avec celui des autres participants. Le rle du dbiteur peut dpendre en grande partie de sa bonne foi durant la procdure et sera donc dune utilit discutable en cas de mauvaise foi. Il peut aussi dpendre de lexistence dun systme de gouvernance efficace et indpendant permettant de lutter contre lincomptence ou les comportements intresss. Le maintien du dbiteur pourra aussi tre plus ou moins avantageux selon que louverture de la procdure a t demande par ce dernier ou par les cranciers. Dans ce dernier cas, le dbiteur risque de se montrer peu coopratif voire hostile au point que sa participation devienne inutile. Le choix du rle attribuer au dbiteur peut dpendre dun certain nombre de facteurs, tels que la culture dentreprise au niveau local; le rle des banques; lexistence de systmes de gouvernement dentreprise et leur efficacit; lefficacit des institutions soccupant dinsolvabilit; le degr de supervision exerc par les tribunaux ou exig deux; lefficacit et laccessibilit des tribunaux; et la mesure dans laquelle les incitations au dpt de demandes douverture sont considres comme importantes pour llaboration du rgime de linsolvabilit. i) Avantages et inconvnients dun maintien du dbiteur

5. Le maintien du dbiteur peut prsenter un certain nombre davantages. Celui-ci aura souvent une connaissance directe et intime de son entreprise et du secteur dactivit dans lequel elle opre. Cette connaissance est particulirement importante dans le cas des entreprises individuelles et des socits en participation de petite taille et peut, si lactivit doit tre poursuivie, justifier quon laisse le dbiteur intervenir dans la prise des dcisions de gestion court terme et au jour le jour. Elle peut galement aider le reprsentant de

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linsolvabilit exercer ses fonctions avec une comprhension plus directe et plus complte du fonctionnement de lentreprise dbitrice. Pour des raisons analogues, le dbiteur est souvent bien plac pour proposer un plan de redressement. En pareils cas, son dessaisissement total, indpendamment de sa part de responsabilit dans les difficults financires de lentreprise, non seulement peut dcourager lesprit dentreprise et la prise de risque en gnral et dissuader les dbiteurs de demander louverture dune procdure de redressement un stade prcoce mais risque galement de compromettre les chances de succs de ce type de procdure. 6. Sil est souhaitable que le dbiteur continue de jouer un rle, on doit peuttre aussi tenir compte dun certain nombre dinconvnients ventuels. Il est possible que les cranciers ne lui fassent pas confiance en raison des difficults financires de lentreprise (et de la part de responsabilit quil peut avoir dans ces difficults), confiance qui devra tre rtablie pour que lentreprise soit redresse avec succs. Le fait de permettre au dbiteur de continuer exploiter lentreprise sans contrle suffisant sur ses pouvoirs risque dexacerber non seulement la mfiance mais galement lhostilit des cranciers. Un facteur susceptible de faire changer davis les cranciers sur ce point est lexistence dun systme efficace de gouvernement dentreprise et son application par le dbiteur. Lorsquun tel systme fait dfaut, les cranciers prfreront sans doute que soit nomm un reprsentant de linsolvabilit qui remplacera le dbiteur ou le supervisera troitement. 7. Un systme peru comme tant trop favorable au dbiteur peut amener les cranciers se dsintresser de la procdure et refuser dy participer, ce qui risque alors de rendre difficile la surveillance de la conduite du dbiteur lorsque la loi sur linsolvabilit exige que cette surveillance soit exerce par les cranciers. Il peut aussi favoriser les conflits dans la procdure dinsolvabilit, ce qui ne ferait quaccrotre les dpenses et les retards. Un dbiteur peut avoir ses propres projets, qui sont incompatibles avec les objectifs du rgime de linsolvabilit et, en particulier, avec lobjectif de maximisation des sommes recouvres au profit des cranciers. Son but prioritaire peut tre, par exemple, de faire le ncessaire pour ne pas perdre le contrle de son entreprise et non de maximiser la valeur de ses actifs au profit des cranciers. En outre, pour russir, la procdure de redressement peut exiger non seulement que lon apporte des changements auxquels le dbiteur nest peut-tre pas favorable mais galement que celui-ci ait les connaissances et lexprience lui permettant dutiliser la loi sur linsolvabilit pour remdier ses difficults financires. Un autre facteur dont il faut tenir compte est la manire dont la procdure a t ouverte, savoir la demande du dbiteur ou des cranciers (le dbiteur pouvant se montrer dans le second cas hostile envers les cranciers). 8. Sagissant du rle jou par le dbiteur, plusieurs lois sur linsolvabilit font une distinction entre, dune part, la priode allant de louverture de la procdure lapprobation du plan de redressement et, dautre part, la priode

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postrieure cette approbation. Pour ce qui est de la premire, ces lois noncent des rgles prcises concernant la possibilit pour le dbiteur de grer et de contrler lactivit de lentreprise au jour le jour et la nomination dun reprsentant de linsolvabilit indpendant. Pour la seconde, les restrictions applicables la gestion et au contrle de lentreprise par le dbiteur peuvent tre leves et ce dernier se chargera de lexcution du plan approuv. 9. Les lois sur linsolvabilit adoptent diffrentes solutions pour concilier les avantages et les inconvnients dcrits plus haut. Ces solutions vont du dessaisissement du dbiteur, qui est remplac par un reprsentant de linsolvabilit, son maintien la tte de lentreprise avec une supervision minimale, en passant par la nomination dun reprsentant de linsolvabilit exerant une supervision plus ou moins stricte et par le maintien des dirigeants existants. La solution retenue a des incidences sur la structure du rgime de linsolvabilit et, en particulier, sur lquilibre assurer entre les diffrents participants et la mesure dans laquelle les mcanismes correcteurs, quils soient prvus par le tribunal ou par les cranciers, seront appliqus. Sagissant du rle du dbiteur, il convient de garder lesprit que, dans le cas dune personne morale, la direction en place au moment de louverture de la procdure ne sera pas ncessairement maintenue tout au long de la procdure. ii) Solutions concernant le rle du dbiteur a. Dessaisissement total du dbiteur

10. Cette solution consiste, comme dans la liquidation, retirer tout contrle de lentreprise au dbiteur et nommer un reprsentant de linsolvabilit charg dexercer les fonctions de gestion de lentreprise sa place. Comme on la vu plus haut, toutefois, un dessaisissement total peut dsorganiser lentreprise et nuire la poursuite de son exploitation un stade critique de sa survie. b. Supervision du dbiteur par le reprsentant de linsolvabilit

11. Une solution intermdiaire consiste rpartir le contrle de lentreprise de diffrentes manires entre le dbiteur et le reprsentant de linsolvabilit, ce qui implique gnralement une supervision plus ou moins stricte du premier par le second. Le reprsentant de linsolvabilit peut, par exemple, superviser dans lensemble les activits du dbiteur et approuver les oprations importantes, tandis que le dbiteur continue dexploiter lentreprise et de prendre les dcisions au jour le jour. Cette solution devra sans doute tre taye par des rgles relativement prcises pour que la division des tches entre le reprsentant de linsolvabilit et le dbiteur soit claire et que lon sache avec certitude la faon dont le redressement sera opr. Certaines lois sur linsolvabilit disposent, par exemple, que certaines oprations comme contracter de nouvelles dettes, transfrer ou nantir des actifs et octroyer des droits dutilisation des biens de la masse peuvent tre ralises sans lautorisation du

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reprsentant de linsolvabilit ou du tribunal condition quelles entrent dans le cours normal des affaires, une autorisation tant requise dans le cas contraire. La surveillance de la trsorerie de lentreprise peut tre un moyen supplmentaire de superviser le dbiteur et ses oprations. 12. Si le dbiteur ne respecte pas les restrictions prvues et conclut des contrats sans obtenir dabord lautorisation requise, il faudra peut-tre que la loi sur linsolvabilit aborde la question de la validit de telles oprations et prvoie des sanctions appropries. Une loi sur linsolvabilit, par exemple, autorise dans ce cas le tribunal mettre purement et simplement fin la procdure. Lopportunit dune telle mesure dpendra non seulement de la manire dont la procdure a t ouverte savoir la demande du dbiteur ou des cranciers (il ne faudrait pas que le dbiteur puisse faire chouer la procdure ouverte la demande des cranciers en refusant de se soumettre la loi sur linsolvabilit ou aux dcisions du tribunal) mais galement de lintrt que la mesure prsentera pour toutes les parties impliques dans la procdure et de lexistence dans la loi sur linsolvabilit dautres mcanismes permettant de remdier ce genre de comportement de la part du dbiteur (notamment la possibilit de convertir le redressement en liquidation). 13. Les lois sur linsolvabilit qui numrent les oprations soumises autorisation tracent une ligne de partage relativement claire entre les tches du dbiteur et celles du reprsentant de linsolvabilit ou du tribunal. Un certain nombre dentre elles autorisent en outre le reprsentant de linsolvabilit exercer un contrle accru sur la masse de linsolvabilit et la gestion de lentreprise au jour le jour si cela est ncessaire pour protger la masse dans un cas particulier, par exemple lorsquil est dmontr que le dbiteur se soustrait lobligation de rendre des comptes ou lorsque celui-ci a mal gr ou dtourn des actifs. Dans ces cas, il peut tre souhaitable dautoriser le dessaisissement du dbiteur par le tribunal, agissant doffice ou sur linitiative du reprsentant de linsolvabilit, voire ventuellement des cranciers ou du comit des cranciers. 14. Les cranciers peuvent avoir un rle jouer dans la tche consistant surveiller les activits de gestion du dbiteur et sassurer de leur bonne excution par ce dernier. Dans ce cas, il peut tre ncessaire de prvoir des mesures pour prvenir les abus ventuels de cranciers cherchant faire chouer la procdure de redressement ou exercer une influence indue. On pourrait assurer la protection voulue en exigeant, par exemple, que les cranciers votent une majorit approprie avant dtre autoriss prendre des dispositions pour dessaisir le dbiteur ou renforcer les pouvoirs de supervision du reprsentant de linsolvabilit. 15. Une autre faon de rpartir les pouvoirs entre le dbiteur et le reprsentant de linsolvabilit est de ne pas indiquer, dans la loi sur linsolvabilit, les oprations pouvant tre effectues par le dbiteur mais dautoriser le tribunal ou

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le reprsentant de linsolvabilit dterminer les actes juridiques que la direction peut accomplir sous condition dapprobation et ceux qui lui sont interdits. Tout en offrant une certaine souplesse, cette solution risque de dissuader les dbiteurs de demander louverture dune procdure dinsolvabilit faute de savoir quel effet celle-ci aura sur leur pouvoir de grer et de contrler lentreprise. c. Maintien du dbiteur la tte de lentreprise

16. Sagissant toujours du rle dvolu au dbiteur, une autre solution est de permettre ce dernier de garder les rnes de son entreprise, le tribunal nayant donc pas nommer de reprsentant indpendant lors de louverture de la procdure (formule souvent dite du dbiteur non dessaisi). Lorsque la loi sur linsolvabilit prvoit quun dbiteur garde le contrle de son entreprise, il est souhaitable quelle spcifie les fonctions dun reprsentant de linsolvabilit qui peuvent tre exerces par ce dbiteur non dessaisi. Dans certains cas, cette solution peut accrotre les chances de russite du redressement car elle revient admettre que le dbiteur connat bien son entreprise condition que lon puisse sen remettre au dbiteur pour quil poursuive ses activits en toute honntet et obtienne la confiance et la coopration des cranciers. 17. Elle peut toutefois comporter des inconvnients, savoir notamment le fait quelle soit utilise dans des cas o le rsultat risque manifestement dtre infructueux; quelle retarde linvitable en consquence de quoi les actifs continuent dtre disperss; que le dbiteur risque dagir de faon irresponsable, voire frauduleuse, pendant la priode o il reste en place, compromettant les chances de redressement et portant atteinte la confiance des cranciers. On peut aplanir certaines de ces difficults en adoptant des mesures de protection, par exemple en faisant obligation au dbiteur de rendre rgulirement compte au tribunal du droulement de la procdure; en autorisant le tribunal, dans certains cas, nommer un reprsentant de linsolvabilit pour superviser le dbiteur; en confiant aux cranciers un rle important dans la supervision ou la surveillance du dbiteur; ou en prvoyant la conversion de la procdure de redressement en liquidation. 18. Il est noter que, lorsque cette approche est retenue, les dirigeants en place au moment de louverture de la procdure ne sont gnralement pas les mmes que ceux chargs dexcuter un plan approuv et certains des problmes mentionns ci-dessus ne se poseront pas avec la mme acuit que lorsque la direction de lentreprise demeure inchange pendant toute la procdure. Cela tant, le non-dssaisissement du dbiteur est une solution complexe qui ncessite un examen approfondi non seulement parce quelle exige des rgles de gouvernement dentreprise strictes et des moyens institutionnels considrables, mais aussi parce quelle a une incidence sur le contenu de plusieurs autres dispositions du rgime de linsolvabilit (relatives par exemple, llaboration du plan de redressement, lexercice des pouvoirs dannulation,

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au traitement des contrats, lobtention dun financement aprs louverture de la procdure) qui ne sont pas examines en dtail dans le Guide lgislatif.

3. Droits du dbiteur
19. Afin de prserver ce que certains tats considrent comme des droits fondamentaux du dbiteur et dassurer ce dernier un traitement quitable et impartial, mais aussi, et peut-tre surtout, pour lui inspirer confiance dans la procdure dinsolvabilit, il est souhaitable dindiquer clairement, dans la loi sur linsolvabilit, le rle quil sera amen jouer dans cette procdure et les droits quil pourra exercer concernant son droulement. Dans de nombreux tats, les obligations nonces dans des traits internationaux et rgionaux tels que le Pacte international relatif aux droits civils et politiques2 et la Convention europenne des droits de lhomme3, peuvent avoir une incidence sur les droits des dbiteurs personnes physiques dans le cadre dune telle procdure. Droit dtre entendu, davoir accs des informations et de conserver des biens personnels 20. Il est souhaitable, pour les raisons exposes ci-dessus, que le dbiteur ait le droit dtre entendu au cours de la procdure et de participer la prise de toutes les dcisions ncessaires dans le cadre de cette dernire, surtout lorsquil sagit dun redressement. Il faudrait que le dbiteur puisse accder des informations sur ltat davancement de la procdure dans tous les cas, mais surtout lorsque la loi sur linsolvabilit prvoit de lui retirer une partie de ses pouvoirs de gestion et de contrle (que ce soit dans une liquidation ou un redressement). Ce droit daccs peut tre particulirement important dans une procdure de redressement lorsque la loi sur linsolvabilit prvoit le dessaisissement partiel du dbiteur avant lapprobation du plan mais lui impose lobligation dexcuter ledit plan. Il serait galement bon, lorsque le dbiteur nintervient pas dans llaboration du plan, de lui donner la possibilit dexprimer un avis sur ledit plan avant quil soit propos aux cranciers pour approbation. Comme cela est indiqu plus haut (chap. II, par. 18 21), lorsque le dbiteur est une personne physique, certains actifs sont gnralement exclus de la masse de linsolvabilit pour permettre celui-ci de prserver ses droits de nature personnelle et ceux de sa famille et il est souhaitable que le droit de conserver ces actifs soit clairement nonc dans la loi sur linsolvabilit. 21. Dans certains cas, toutefois, lexercice ou le respect de ces droits risque dentraner des formalits et des frais entravant le droulement de la procdure sans tre directement bnfique au dbiteur. Il se peut, par exemple, que lorsque le dbiteur ne se trouve plus dans le pays o a lieu la procdure et quil ne
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2 3

Nations Unies, Recueil des Traits, vol. 999, n 14668. Ibid., vol. 213, n 2889.

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donne pas suite ou refuse de donner suite toutes les tentatives raisonnables du reprsentant de linsolvabilit ou du tribunal pour entrer en contact avec lui, lobligation absolue de lentendre entrave srieusement le droulement de la procdure, voire la rende impossible. De mme, lorsque lentreprise ne fonctionne plus et que le dbiteur ne peut pas tre entendu en tant que tel ou lorsque les actionnaires et les propritaires de lentreprise ne souhaitent participer aucune rpartition dans le cadre de la procdure, cette obligation absolue naura sans doute aucune utilit. Cest pourquoi, sil est souhaitable dexiger que tous les efforts raisonnables soient faits pour permettre au dbiteur dtre entendu, il faut peut-tre aussi que la loi sur linsolvabilit offre une certaine souplesse dans des cas exceptionnels pour viter que lobligation de respecter ce droit ne compromette le droulement de la procdure.

4. Obligations du dbiteur
22. Il est souhaitable que la loi sur linsolvabilit nonce clairement outre les droits les obligations du dbiteur en rapport avec la procdure dinsolvabilit notamment en prcisant autant que possible le contenu de chaque obligation et la partie qui elle est due. Les obligations devraient natre louverture de la procdure et continuer de sappliquer pendant toute la dure de cette dernire. Il faudra les adapter en fonction du rle qui sera confi au dbiteur tant dans la liquidation que dans le redressement, et surtout en fonction de son rle dans la gestion et le contrle de lentreprise dans le deuxime type de procdure. Par exemple, si le dbiteur garde les rnes de son entreprise dans un redressement, lobligation de renoncer au contrle des actifs de la masse ne sera pas applicable. a) Coopration et assistance

23. Pour assurer le bon droulement de la procdure, certaines lois sur linsolvabilit qui prvoient une forme ou une autre de dessaisissement ou de supervision du dbiteur font obligation celui-ci de cooprer avec le reprsentant de linsolvabilit et de laider dans laccomplissement de ses devoirs ou encore de sabstenir de tout acte pouvant nuire la conduite de la procdure. Lobligation de cooprer impliquera essentiellement que le dbiteur laisse le reprsentant de linsolvabilit prendre le contrle effectif de la masse de linsolvabilit en lui remettant le contrle des actifs, des documents commerciaux et des pices comptables de lentreprise. Lorsque ses actifs se trouvent ltranger, le dbiteur ne pourra sans doute pas en remettre le contrle mais il devrait tre tenu dapporter son aide ou sa coopration au reprsentant de linsolvabilit en vue de leur rcupration (voir la Loi type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale, annexe III). Lobligation de cooprer peut galement impliquer que le dbiteur aide le reprsentant de linsolvabilit dresser une liste des cranciers et de leurs crances, ainsi quune liste de ses dbiteurs (voir ci-aprs, par. 49).

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b)

Communication de renseignements

24. Pour faciliter une valuation dtaille et objective des activits commerciales du dbiteur, en particulier de ses besoins immdiats de trsorerie, de lopportunit dobtenir un financement postrieur louverture de la procdure, de la viabilit long terme de lentreprise et des comptences de la direction pour dterminer si elle peut continuer diriger lentreprise, on aura gnralement besoin de renseignements sur le dbiteur, son actif et son passif, sa situation financire et ses affaires. Tant dans la procdure de liquidation que dans celle de redressement, mais plus particulirement dans cette dernire et dans le cas dune entreprise en liquidation devant tre cde en vue de la poursuite de lactivit, il est souhaitable, pour permettre cette valuation, que le dbiteur reste tenu de divulguer pendant une priode relativement longue, et pas seulement pendant la priode qui suit immdiatement louverture de la procdure, des renseignements dtaills sur ses affaires commerciales et financires, savoir notamment: son actif et son passif; ses bnfices et dcaissements; ses clients; ses prvisions de pertes et de profits; ses flux de trsorerie; sa stratgie de marketing; les tendances de son secteur dactivit; les causes ou raisons de sa situation financire; les oprations antrieures le concernant ou portant sur ses actifs, notamment les oprations susceptibles dtre annules conformment aux dispositions de la loi sur linsolvabilit; mais aussi les contrats en cours, les oprations avec des personnes ayant des liens privilgis avec lui et les procdures judiciaires, arbitrales ou administratives intentes contre lui ou auxquelles il est partie. Un certain nombre de lois sur linsolvabilit font galement obligation au dbiteur de fournir des renseignements concernant ses cranciers et, comme indiqu plus haut, de prparer, gnralement en collaboration avec le reprsentant de linsolvabilit, une liste des cranciers partir de laquelle vrifier les crances, ainsi quune liste de ses dbiteurs. Le dbiteur peut aussi tre tenu dactualiser la liste des crances mesure que les crances sont vrifies et admises ou rejetes. 25. Bien quil ne soit sans doute pas ncessaire de fournir, dans une loi sur linsolvabilit, une liste exhaustive des renseignements devant tre communiqus par le dbiteur, lnumration du type de renseignements souhait permettrait de donner des indications et dviter tout risque de litige. cet gard, certaines lois prvoient des formulaires normaliss numrant les diffrents lments dinformation requis. Ces formulaires doivent tre remplis par le dbiteur (des sanctions tant prises sil fournit des informations fausses ou mensongres) ou par une personne ou un administrateur indpendant. 26. Pour que les renseignements fournis puissent tre utiliss aux diffrentes fins mentionnes ci-dessus, il faut quils soient jour, complets, exacts et fiables et quils soient communiqus ds que possible aprs louverture de la procdure, condition que le dbiteur se voit accorder le temps ncessaire pour les runir. Si celui-ci peut respecter cette obligation, la confiance des cranciers dans son aptitude continuer de grer lentreprise sen trouvera renforce.

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27. Lutilit ultime des renseignements mentionns ci-dessus peut dpendre en grande partie des moyens prvus pour les obtenir. Si, par exemple, des membres de la direction sont responsables de la situation financire actuelle de lentreprise, ils refuseront probablement de faire des rvlations compltes et franches ou de divulguer des informations pouvant tre compromettantes (bien que de nombreuses lois pnales nautorisent pas lutilisation de preuves compromettantes dans des procdures pnales ultrieures afin dencourager la franchise). Par consquent, outre lobligation du dbiteur de communiquer des renseignements, il sera sans doute souhaitable quune loi sur linsolvabilit prvoie pour le reprsentant de linsolvabilit et les cranciers ou le comit des cranciers le droit correspondant dexiger et de recevoir des renseignements du dbiteur, des sanctions appropries tant prises lorsque les renseignements demands ne sont pas fournis. Lobligation du dbiteur peut tre complte par dautres mesures pouvant notamment consister nommer une personne indpendante charge dauditionner celui-ci sur ses affaires financires ou exiger que le dbiteur lui-mme (lorsquil sagit dune personne physique) ou quun ou plusieurs administrateurs de lentreprise dbitrice se fassent reprsenter ou assistent une runion des cranciers pour rpondre aux questions (sauf dans les cas o cela nest matriellement pas possible, pour des raisons gographiques). c) Confidentialit

28. Les renseignements devant tre fournis par le dbiteur ou concernant celui-ci sont souvent commercialement sensibles, confidentiels ou soumis des obligations dues dautres personnes (comme les secrets commerciaux, les listes de clients et de fournisseurs, les informations sur la recherchedveloppement, les secrets professionnels ou les information privilgies ou autrement confidentielles) et peuvent soit appartenir au dbiteur, soit appartenir un tiers mais tre en sa possession. Il est souhaitable quune loi sur linsolvabilit comporte des dispositions permettant de protger ce type de renseignements pour viter quils ne soient utiliss de manire abusive par les cranciers ou dautres parties qui sont en mesure de les exploiter dans le cadre de la procdure dinsolvabilit. Afin de concilier lobligation de protection incombant au dbiteur et son obligation de fournir des renseignements au reprsentant de linsolvabilit, au tribunal ou aux cranciers, on devra peut-tre aussi appliquer lobligation de confidentialit et de protection aux parties ayant un lien avec le dbiteur, au reprsentant de linsolvabilit, lensemble des cranciers, au comit des cranciers et aux tiers. d) Obligations secondaires

29. Un certain nombre de lois sur linsolvabilit imposent au dbiteur dautres obligations qui sont secondaires son obligation de coopration et dassistance. Ce peut tre notamment lobligation (faite soit un dbiteur personne physique soit aux dirigeants et aux membres du conseil dadministration dune personne

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morale dbitrice) de ne pas quitter leur rsidence habituelle sans lautorisation du tribunal ou du reprsentant de linsolvabilit ou de notifier au tribunal ou au reprsentant de linsolvabilit quils ont lintention ou sont contraints de quitter cette rsidence, de divulguer lensemble de leur correspondance au reprsentant de linsolvabilit ou au tribunal, ainsi que dautres obligations restreignant la libert personnelle. Lorsque le dbiteur est une personne morale, des restrictions peuvent aussi sappliquer au transfert du sige social de lentreprise, la loi sur linsolvabilit pouvant soumettre ce transfert, sil est propos, lapprobation du tribunal ou du reprsentant de linsolvabilit. Ces restrictions peuvent tre indispensables pour viter que la procdure ne soit perturbe par la pratique courante consistant, pour les dbiteurs, quitter ltablissement et, pour les membres du conseil dadministration et les dirigeants de lentreprise, dmissionner ds louverture de la procdure. Si une loi sur linsolvabilit impose de telles obligations secondaires, il est souhaitable que celles-ci soient proportionnes au but vis par elles ainsi qu lobjectif gnral de lobligation de coopration. Ces obligations peuvent en outre tre limites par lapplication des conventions et accords relatifs aux droits de lhomme mentionns plus haut. 30. Certaines lois sur linsolvabilit considrent ces obligations comme automatiquement applicables, tandis que dautres laissent au tribunal la possibilit de les imposer sa discrtion si elles sont juges ncessaires pour ladministration de la masse. Certaines lois font galement une distinction entre personnes physiques et personnes morales; dans le premier cas, les obligations ne sappliqueront que sur dcision du tribunal, alors que, dans le second, certaines obligations peuvent sappliquer automatiquement, par exemple celle de divulguer la correspondance. e) Recours des professionnels pour aider le dbiteur

31. Pour aider le dbiteur sacquitter de ses obligations en rapport avec la procdure dans son ensemble, certaines lois sur linsolvabilit lautorisent faire appel aux professionnels dont il peut avoir besoin (comptables, avocats, experts, etc.), sous rserve dune autorisation. Selon les lois, celle-ci est accorde soit par le reprsentant de linsolvabilit, soit par le tribunal ou les cranciers. f) Inexcution des obligations

32. Il faudra peut-tre que la loi sur linsolvabilit examine les dispositions prendre en cas de manquement de la part du dbiteur, compte tenu de la nature des diffrentes obligations et des sanctions appropries. Comme on la vu plus haut, en cas de rtention dinformation par le dbiteur, un mcanisme qui loblige communiquer les renseignements requis, tels que son audition publique par le tribunal ou le reprsentant de linsolvabilit, peut tre ncessaire. Dans des cas plus graves de rtention de linformation, un certain nombre dtats appliquent des sanctions pnales. Des approches similaires

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conviendraient sans doute pour linexcution dautres obligations. Dans un redressement, la conversion de cette procdure en liquidation (voir chap. IV, par. 72 75) peut tre une sanction approprie, condition quelle soit dans lintrt des cranciers. Dans certains cas, ces derniers auront tout gagner de la poursuite du redressement, malgr le refus du dbiteur de cooprer ou plus gnralement de sacquitter de ses obligations. 33. Il faudra peut-tre aussi que la loi sur linsolvabilit examine quelles sont les consquences des actes accomplis en violation des obligations et si de tels actes devraient ou non tre invalids. Par exemple, les contrats conclus par le dbiteur aprs louverture de la procdure pourraient faire lobjet dactions en annulation ou tre considrs comme des oprations non agres. Il faudra peuttre aussi examiner quelles parties devraient sappliquer les sanctions lorsque le dbiteur est une personne morale, par exemple toute personne qui pourrait gnralement tre dcrite comme se trouvant la tte de lentreprise, notamment les membres du conseil dadministration et les dirigeants.

5. Responsabilit du dbiteur
34. Lorsquune entreprise est solvable, ses propritaires sont les principales parties prenantes financires et les relations avec les cranciers seront rgies par les arrangements contractuels conclus entre eux. Mais lorsque lentreprise devient insolvable, la situation change et les cranciers y deviennent financirement les vritables parties prenantes, supportant tout risque de perte dcoulant de la poursuite des activits par le dbiteur. Malgr ce changement de situation, la conduite des propritaires et des dirigeants dune entreprise est avant tout une question de droit et de principe extrieure au rgime de linsolvabilit. Il nest pas souhaitable quune loi sur linsolvabilit serve combler des lacunes dans ce domaine de la rglementation ou assurer lapplication des principes de gouvernement dentreprise, bien que certaines lois sur linsolvabilit puissent exiger que la procdure dinsolvabilit soit ouverte un stade prcoce des difficults financires. Si les actes et comportements antrieurs de personnes ayant un lien avec un dbiteur insolvable ont caus un prjudice ou une perte aux cranciers de ce dbiteur (par exemple, en raison dune fraude ou dun comportement irresponsable), il peut tre indiqu, selon les rgimes de responsabilit applicables respectivement la fraude et la ngligence, de prvoir, dans une loi sur linsolvabilit, la possibilit dune rparation du prjudice ou de la perte cause.

Recommandations 108 114


Objet des dispositions lgislatives Lobjet des dispositions concernant le dbiteur est:

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a) Dtablir les droits et obligations du dbiteur pendant la procdure dinsolvabilit; b) De prvoir des mesures en cas de manquement de sa part aux obligations qui lui incombent; et c) De rgler les questions concernant la gestion de son entreprise pendant la procdure dinsolvabilit. Contenu des dispositions lgislatives Droits Droit dtre entendu (par. 20 et 21) Voir recommandation 137. Droit de participer et de demander des informations (par. 20) 108. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que le dbiteur a le droit de participer la procdure dinsolvabilit et dobtenir du reprsentant de linsolvabilit et du tribunal des informations concernant cette procdure. Droit de conserver des biens pour prserver ses droits de nature personnelle (par. 20) 109. Lorsque le dbiteur est une personne physique, la loi sur linsolvabilit devrait spcifier quil a le droit de conserver les actifs quelle exclut de la masse4. Obligations du dbiteur (par. 22 27, 29 et 30) 110. La loi sur linsolvabilit devrait indiquer clairement les obligations incombant au dbiteur en ce qui concerne la procdure dinsolvabilit. Ces obligations devraient natre louverture de cette procdure et continuer de sappliquer pendant toute sa dure. Elles devraient tre notamment les suivantes: a) Obligation de cooprer avec le reprsentant de linsolvabilit et de laider dans laccomplissement de ses devoirs; b) Obligation de fournir au tribunal, au reprsentant de linsolvabilit, aux cranciers et/ou au comit des cranciers les renseignements exacts, fiables et complets que ceux-ci pourraient lui demander sur sa situation financire et ses affaires, notamment des listes5: i) Des oprations ralises avant louverture de la procdure qui concernent le dbiteur ou ses actifs; ii) Des procdures judiciaires, arbitrales ou administratives en cours, notamment les procdures dexcution; iii) Des lments dactif et de passif, des bnfices et des dcaissements; iv) Des dbiteurs et de leurs obligations; et
_______________
4 5

Voir chap. II, par. 17 21, et recommandation 38.

condition de laisser au dbiteur le temps ncessaire pour runir les renseignements en question.

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Des cranciers et de leurs crances, cette liste tant tablie en collaboration avec le reprsentant de linsolvabilit et revue et modifie par le dbiteur mesure que les crances sont vrifies et admises ou rejetes; c) Obligation de cooprer avec le reprsentant de linsolvabilit pour permettre celui-ci de prendre le contrle effectif de la masse et obligation de lui apporter son aide ou sa coopration pour quil recouvre les actifs de la masse ou en reprenne le contrle o quils se trouvent6, et pour quil rcupre les documents commerciaux; et d) Lorsque le dbiteur est une personne physique, obligation de notifier au tribunal quil a lintention ou quil est contraint de quitter sa rsidence habituelle et, lorsque le dbiteur est une personne morale, obligation dobtenir lautorisation du tribunal ou du reprsentant de linsolvabilit pour transfrer son sige social. Confidentialit (par. 28, 52 et 115) 111. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier les mesures visant protger les renseignements fournis par le dbiteur ou concernant celui-ci7 qui sont commercialement sensibles ou confidentiels. Rle du dbiteur dans la continuation de lentreprise (par. 2 18) 112. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier le rle dvolu au dbiteur dans la poursuite de lexploitation de lentreprise pendant la procdure dinsolvabilit. Diffrentes approches peuvent tre adoptes, notamment: a) Le maintien du dbiteur la tte de lentreprise (dbiteur non dessaisi), moyennant des mesures de protection appropries, notamment un contrle plus ou moins strict du dbiteur ainsi que la possibilit de le dessaisir dans des cas spcifis8; b) Le dessaisissement partiel du dbiteur, qui peut continuer exploiter lentreprise au jour le jour, tout en tant supervis par un reprsentant de linsolvabilit, auquel cas la rpartition des tches entre le premier et le second devrait tre spcifie dans la loi; ou c) Le dessaisissement total du dbiteur, qui ne joue plus aucun rle dans lentreprise, et la nomination dun reprsentant de linsolvabilit. 113. Lorsque le dbiteur nest pas dessaisi, la loi sur linsolvabilit devrait spcifier les fonctions du reprsentant de linsolvabilit quil peut exercer luimme. Sanctions en cas de manquement du dbiteur ses obligations (par. 32 et 33) 114. La loi sur linsolvabilit devrait autoriser lapplication de sanctions en cas dinexcution par le dbiteur des obligations quelle lui impose.
_______________
6 7

v)

Voir la Loi type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale (annexe III).

Le dbiteur peut fournir des renseignements quil dtient, qui lui appartiennent ou qui appartiennent un tiers. Des informations sur le dbiteur peuvent aussi tre fournies par les cranciers, les institutions financires et dautres.
8 Il est noter que cette solution repose sur une structure judiciaire bien dveloppe et sur lapplication de mesures de protection qui ont pour effet de dessaisir le dbiteur dans certains cas. (Pour des explications plus dtailles, voir plus haut, par. 16 18).

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B. Reprsentant de linsolvabilit 1. Introduction


35. Les lois sur linsolvabilit utilisent diffrents termes pour dsigner la personne charge dadministrer la procdure dinsolvabilit, notamment administrateur judiciaire, syndic de faillite, liquidateur, mandataire liquidateur, mandataire de justice, administrateur-squestre, curateur ou encore commissaire. Dans le Guide, le terme reprsentant de linsolvabilit est employ pour dsigner la personne qui assume les diverses fonctions pouvant tre exerces dune manire gnrale sans distinction entre elles selon le type de procdure. Le reprsentant de linsolvabilit peut tre une personne physique ou, dans certains pays, une socit ou autre type de personne morale distincte. Quelle que soit la faon dont il est nomm, il joue un rle central dans lapplication effective et efficace de la loi sur linsolvabilit, se voyant confrer certains pouvoirs sur le dbiteur et ses actifs et ayant pour devoir de protger lesdits actifs et leur valeur, ainsi que les intrts des cranciers et des salaris, et de veiller ce que la loi soit applique avec efficacit et en toute impartialit. Il est donc indispensable quil possde les qualifications appropries ainsi que les connaissances, lexprience et les qualits personnelles qui non seulement assureront le bon droulement de la procdure mais inspireront galement confiance dans le rgime de linsolvabilit.

2. Qualifications
36. Les qualifications requises pour pouvoir tre nomm reprsentant de linsolvabilit peuvent varier en fonction du rle dvolu celui-ci (y compris du type de procdure liquidation ou redressement) et du niveau de supervision exerc sur lui (et sur la procdure dinsolvabilit en gnral) par le tribunal. Elles peuvent galement varier en fonction des modalits de nomination (voir ci-aprs, par. 44 47). Lorsque la loi sur linsolvabilit prvoit la nomination dun agent public cette fonction, les qualifications examines plus loin ne sappliqueront gnralement pas cette nomination (mme si elles peuvent sappliquer au recrutement de cet agent par lorganisme public intress). 37. Lorsquon dtermine les qualifications requises pour tre nomm reprsentant de linsolvabilit, il est souhaitable de trouver le juste milieu entre des exigences trop strictes, qui conduisent dsigner une personne hautement qualifie mais risquent de limiter considrablement le nombre de professionnels considrs comme suffisamment qualifis et daccrotre le cot de la procdure, et des exigences trop faibles pour garantir la qualit du service requis. En cas de pnurie de professionnels suffisamment qualifis, le rle assign au tribunal en matire de nomination et de supervision du reprsentant de linsolvabilit pourra fortement aider trouver ce juste milieu.

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a)

Reprsentant provisoire de linsolvabilit

38. Lorsquun reprsentant de linsolvabilit est nomm titre provisoire par le tribunal avant que la procdure dinsolvabilit ne soit ouverte, ses pouvoirs et fonctions sont gnralement dtermins par ce tribunal. Dans la mesure o il exerce les mmes pouvoirs et fonctions quun reprsentant nomm aprs louverture de la procdure, il devrait galement avoir les mmes qualifications, ainsi que les mmes responsabilits et taux de rmunration que lui. b) Connaissances et exprience

39. En raison de la complexit de nombreuses procdures dinsolvabilit, il est vivement souhaitable que le reprsentant de linsolvabilit ait les qualifications adquates et quil connaisse le droit (non seulement la loi sur linsolvabilit, mais aussi le droit commercial, le droit financier et le droit des affaires) et ait une exprience approprie des questions commerciales et financires, y compris de la comptabilit. Le reprsentant de linsolvabilit devra faire preuve de comptence dans lexercice des fonctions qui lui incombent dans diffrents cas et circonstances pouvant tre litigieux, aussi bien dans une procdure de liquidation que dans une procdure de redressement, o des dlais peuvent tre imposs par la loi sur linsolvabilit, o les exigences commerciales doivent tre concilies avec les considrations juridiques et o il faut servir les intrts dautres personnes, telles que les cranciers, mais aussi peut-tre lintrt gnral. Dans le cas o des connaissances plus approfondies ou plus spcialises seraient ncessaires, celles-ci peuvent toujours tre apportes par des experts recruts cette fin. Certaines lois sur linsolvabilit exigent galement quune personne devant tre nomme reprsentant de linsolvabilit dans une affaire particulire ait des connaissances et des comptences adaptes cette affaire, par exemple une connaissance de lactivit du dbiteur, de ses actifs et du type de march sur lequel il opre. c) Faire en sorte que le reprsentant de linsolvabilit ait les qualifications adquates

40. Diffrentes solutions sont adoptes pour faire en sorte que le reprsentant de linsolvabilit ait les qualifications adquates. Celui-ci peut notamment tre tenu de possder certaines qualifications et certains diplmes professionnels; dobtenir une licence, dlivre par une autorit publique ou un organisme professionnel; de suivre des stages de formation spcialise et de passer des examens daptitude; et davoir une certaine exprience (gnralement spcifie en nombre dannes) des domaines pertinents, par exemple la finance, le commerce, la comptabilit et le droit, ainsi que de la conduite des procdures dinsolvabilit. Il peut galement tre tenu de suivre une formation professionnelle continue pour se tenir bien inform des changements rcents dans les domaines pertinents du droit et de la pratique. Les systmes qui exigent une forme quelconque de licence ou de qualification professionnelle et

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lappartenance des associations professionnelles traitent aussi, souvent, des questions de supervision et de discipline; un reprsentant de linsolvabilit peut tre sous la tutelle dun tribunal, dune association professionnelle ou dun organisme de rglementation des entreprises ou autre, dans le cadre dune lgislation autre que la loi sur linsolvabilit. Plusieurs de ces systmes sont relativement complexes et leur analyse approfondie dborde le cadre du Guide lgislatif. d) Qualits personnelles

41. Outre les connaissances et lexprience requises, il peut galement tre souhaitable que le reprsentant de linsolvabilit possde certaines qualits personnelles, telles que lintgrit, limpartialit, lindpendance et de bonnes aptitudes de gestionnaire. Lintgrit devrait impliquer que le reprsentant de linsolvabilit ait une bonne rputation et quil nait pas commis dinfraction pnale ni de fraude financire ou, dans certains tats, quil nait pas t insolvable ou quil nait pas t rvoqu dun poste dans ladministration publique. De tels faits suffiraient gnralement pour empcher une nomination. e) Conflit dintrts

42. Un lment essentiel de ces qualits personnelles est que le reprsentant de linsolvabilit sache faire preuve dindpendance vis--vis dintrts particuliers, quils soient conomiques, familiaux ou autres. cette fin, il est souhaitable que la loi sur linsolvabilit impose une obligation de dclarer les conflits dintrts existants ou potentiels, obligation qui sappliquerait une personne dont la nomination est propose louverture de la procdure et la personne nomme cette fonction pendant toute la dure de la procdure. La loi devrait indiquer clairement la personne qui la dclaration doit tre faite, celleci pouvant varier selon les modalits de slection et de nomination du reprsentant de linsolvabilit. Les situations donnant lieu un conflit dintrts, de mme que les consquences dun conflit dclar louverture de la procdure ou dcouvert par la suite, varient selon les lois. 43. Un conflit dintrts peut natre, par exemple, de relations antrieures ou existantes avec le dbiteur. Il suffira parfois davoir t propritaire de lentreprise dbitrice; de traiter ou davoir trait avec le dbiteur (notamment dtre partie une opration conclue avec lui susceptible de faire lobjet dune enqute pendant la procdure dinsolvabilit ou dtre un de ses cranciers ou dbiteurs); dtre en relation avec un crancier du dbiteur; davoir t reprsentant du dbiteur ou avoir exerc une fonction de direction dans son entreprise; davoir t vrificateur des comptes du dbiteur; ou davoir un lien avec un concurrent du dbiteur. Dans certains tats, un conflit dintrts empchera la nomination de la personne la fonction de reprsentant de linsolvabilit ou entranera la rvocation de la personne nomme cette fonction. Dans dautres, la personne pourra malgr tout tre nomme

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condition que le conflit dintrts soit dclar, lide tant que cette dclaration confirme son intgrit et que toute impartialit ou tout manque dindpendance peut tre apprci au regard des faits rvls. Pour accrotre la transparence, la prvisibilit et lintgrit dun rgime de linsolvabilit, il est souhaitable quune loi sur linsolvabilit prcise le degr de relation qui donne lieu un conflit dintrts, et notamment les relations qui empcheront une personne dtre nomme. Il revient gnralement aux tribunaux de dterminer sil existe ou non, dans une affaire particulire, un conflit dintrts ou des lments indiquant un manque dindpendance.

3. Slection et nomination du reprsentant de linsolvabilit


44. Les lois sur linsolvabilit prvoient des modalits diffrentes de slection et de nomination dun reprsentant de linsolvabilit. Il faut dans un premier temps dterminer un groupe de candidats potentiels. Le reprsentant de linsolvabilit peut provenir de diffrents milieux, tels que le monde des affaires, un organisme public spcialis ou un groupe priv de personnes qualifies (souvent des avocats, des comptables ou dautres professionnels). Dans certains pays, la loi sur linsolvabilit prvoit la nomination automatique dun agent public particulier (diversement appel squestre officiel, official assignee, official trustee ou official receiver) dans tous les cas ou dans certaines types daffaires. Dans de nombreux tats, le reprsentant de linsolvabilit doit tre une personne physique. Toutefois, certains tats, autorisent aussi la nomination dune personne morale sous certaines conditions, notamment que celle-ci soit soumise une rglementation et que les personnes charges de faire le travail pour son compte soient dment qualifies. a) Slection et nomination par le tribunal

45. Dans un deuxime temps, il faut dterminer la procdure suivre pour nommer un reprsentant de linsolvabilit parmi le groupe de candidats pouvant prtendre au poste. Dans de nombreux pays, cest le tribunal qui slectionne, nomme et supervise le reprsentant de linsolvabilit. La slection peut seffectuer la discrtion du tribunal parmi une liste de professionnels dment qualifis. Elle peut galement se faire par un systme de roulement par exemple partir dune liste ou encore par dautres moyens, par exemple sur recommandation des cranciers ou du dbiteur. Le systme de roulement partir dune liste assure certes une rpartition quitable et impartiale des affaires, mais peut avoir linconvnient de ne pas garantir la nomination de la personne la plus qualifie pour laffaire considre. Tout dpendra bien entendu de la manire dont la liste est tablie ainsi que des qualifications requises pour que les professionnels de linsolvabilit y figurent. Cet inconvnient ne semblera sans doute pas important lorsquil ny a pas dactifs suffisants pour financer les frais dadministration.

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b)

Autorits de nomination indpendantes

46. Dans certains pays, un organe ou une institution distincts assumant la tutelle de tous les reprsentants de linsolvabilit slectionne lintress sur instruction du tribunal. Cette approche peut avoir un avantage, savoir permettre lautorit de nomination indpendante de faire appel des professionnels qui auront les comptences et les connaissances ncessaires pour examiner les circonstances de chaque espce, notamment la nature des activits commerciales ou autres du dbiteur; le type dactifs; le march sur lequel lentreprise dbitrice exerce ou a exerc ses activits; les connaissances spciales ncessaires pour comprendre les affaires du dbiteur; ou dautres aspects particuliers. Le recours une autorit de nomination indpendante dpendra videmment de lexistence dune institution ou dun organe appropri disposant des ressources et de linfrastructure ncessaires pour exercer les fonctions requises; dfaut, il faudra crer une institution ou un organe appropri. c) Rle des cranciers

47. Une autre approche consiste laisser les cranciers intervenir en recommandant et en slectionnant le reprsentant de linsolvabilit nommer, condition que cette personne ait les qualifications requises pour remplir cette fonction dans le cas considr. Cette solution comme celle qui consiste recourir une autorit de nomination indpendante peuvent aider viter toute impression de partialit et contribuer allger le lourd travail de supervision qui incombe aux tribunaux. Une approche diffrente permet au dbiteur, lorsquil demande louverture dune procdure de redressement, de nommer lui-mme le reprsentant de linsolvabilit. Dans ce cas, le dbiteur et dautres parties telles que les cranciers garantis peuvent, avant louverture de la procdure, avoir des discussions qui permettront au futur reprsentant de se familiariser avec lentreprise, et le dbiteur peut slectionner le reprsentant de linsolvabilit quil juge le mieux mme de conduire le redressement. On pourra sinterroger, cependant, sur lindpendance du reprsentant de linsolvabilit dans ces circonstances. Ces interrogations pourront tre leves si lon permet aux cranciers, dans les cas appropris, de remplacer un reprsentant de linsolvabilit nomm par le dbiteur.

4. Supervision du reprsentant de linsolvabilit


48. Outre le fait dexiger certaines qualifications et qualits personnelles pour sa nomination, il est possible de vrifier que le reprsentant de linsolvabilit sacquitte de ses fonctions (et fait preuve des qualits susmentionnes) dans chaque cas suivant les dispositions de la loi sur linsolvabilit et selon les rles attribus chaque participant. Les lois sur linsolvabilit conoivent de diverses faons, par exemple, les rapports entre le reprsentant de linsolvabilit et le

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tribunal et, en particulier, la dlimitation de leurs pouvoirs respectifs, ainsi que le rle pouvant tre jou par les cranciers dans la supervision de certaines dcisions du reprsentant et sur dautres questions, telles que sa rmunration ou sa rvocation. tant en principe celui qui a le plus de renseignements sur la situation du dbiteur, le reprsentant de linsolvabilit est souvent le mieux plac pour prendre des dcisions en connaissance de cause sur la conduite de la procdure. Cela ne veut pas dire, pour autant, quil peut se substituer au tribunal: il peut tre tenu daviser ce dernier ou les cranciers avant de prendre certaines dcisions; de faire rapport lun et aux autres rgulirement ou sur certaines activits. Le tribunal, quant lui, serait gnralement tenu de trancher les litiges ns de la conduite de la procdure et, souvent, dapprouver plusieurs tapes de la procdure. Mme dans les tats o le tribunal joue un rle plus restreint dans les procdures dinsolvabilit, ltendue des pouvoirs qui seraient normalement confis au reprsentant de linsolvabilit est limite.

5. Devoirs et fonctions du reprsentant de linsolvabilit


49. Les lois sur linsolvabilit spcifient souvent les devoirs et fonctions que le reprsentant de linsolvabilit devra remplir dans le cadre de la procdure, et il importe que la loi sur linsolvabilit accorde au reprsentant les pouvoirs lui permettant de sen acquitter effectivement et efficacement. Les devoirs et fonctions incombant gnralement au reprsentant de linsolvabilit en ce qui concerne ladministration de la procdure ainsi que la prservation et la protection de la masse sont numrs ci-aprs certains relevant davantage de la liquidation que du redressement (la liste qui suit ne prtend toutefois pas lexhaustivit et, dans certains cas, les fonctions se chevaucheront ou ne seront pas pertinentes en raison des dispositions de la loi sur linsolvabilit): a) Prendre le contrle immdiat des actifs composant la masse de linsolvabilit et des documents commerciaux du dbiteur; b) Reprsenter la masse de linsolvabilit; c) Obtenir un financement aprs louverture de la procdure; d) Exercer des droits au profit de la masse de linsolvabilit dans le cadre de procdures judiciaires, arbitrales ou administratives en cours; e) Obtenir des informations concernant le dbiteur, son actif, son passif et ses oprations antrieures (en particulier celles survenues pendant la priode suspecte), notamment en entendant le dbiteur et toute personne ayant trait avec lui; f) Prendre toutes les mesures ncessaires pour protger et prserver les actifs de la masse de linsolvabilit et lentreprise du dbiteur, notamment en empchant les actes de disposition non agrs de ces actifs et en exerant des pouvoirs dannulation; g) Inscrire les droits de la masse (lorsque linscription est ncessaire pour rendre ces droits opposables aux acqureurs de bonne foi);

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h) Nommer et rmunrer les comptables, avocats et autres professionnels dont il peut avoir besoin pour laider sacquitter de ses fonctions; i) Examiner les contrats qui ne sont pas pleinement excuts afin de dcider sil faut en poursuivre lexcution ou les rejeter; j) Prendre des mesures concernant les salaris et leurs droits, y compris de leurs droits pension; k) En cas de liquidation, raliser les actifs de la masse de linsolvabilit; l) Vrifier et admettre les crances et tenir jour une liste des crances vrifies et admises; m) Fournir priodiquement au tribunal et aux cranciers des informations dcrivant en dtail la conduite de la procdure. Les informations incluraient, par exemple, des prcisions sur les actifs vendus pendant la priode considre, les prix obtenus, les frais de vente, ainsi que les renseignements que le tribunal pourra demander ou que le comit des cranciers pourra raisonnablement demander; les recettes et les dcaissements; les actifs restant administrer; n) Assister aux runions des cranciers; o) Continuer dexploiter et de grer lentreprise en redressement ou en liquidation lorsquelle doit tre cde en vue de la poursuite de lactivit; p) En cas de redressement, tablir ou aider tablir un plan de redressement ou un rapport expliquant pourquoi un redressement nest pas possible (lorsque cette fonction doit tre exerce par le reprsentant de linsolvabilit); q) Superviser lapprobation du plan de redressement et, au besoin, son excution; r) Liquider la masse de manire rapide, efficace et au mieux des intrts des diffrentes parties concernes et en rpartir le produit; s) Prsenter au tribunal ou aux cranciers, selon le cas, un rapport et un compte finals concernant ladministration de la masse de linsolvabilit; et t) Traiter toute autre question dont il pourrait tre saisi par les cranciers ou par le tribunal. 50. Outre ces devoirs et fonctions spcifiques, les lois sur linsolvabilit imposent souvent au reprsentant de linsolvabilit certaines obligations gnrales. Il peut sagir dune obligation de protger les actifs de la masse de linsolvabilit et den maximiser la valeur et dune obligation dobtenir le meilleur prix quil sera raisonnablement possible de demander lors de la vente dactifs de la masse. 51. Dans une procdure de redressement o le dbiteur nest pas dessaisi et o aucun reprsentant de linsolvabilit nest nomm, nombre des fonctions

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numres ci-dessus seront exerces par le dbiteur, sous la supervision plus ou moins stricte du tribunal ou des cranciers.

6. Confidentialit
52. La ncessit dimposer au dbiteur une obligation de confidentialit a t note plus haut. Il pourrait galement tre utile quune loi sur linsolvabilit impose une telle obligation au reprsentant de linsolvabilit, car une grande partie des informations qui seront obtenues concernant les affaires du dbiteur seront commercialement sensibles, confidentielles ou soumises des obligations dues dautres personnes (secrets commerciaux, donnes de recherche-dveloppement et renseignements sur les clients, par exemple) et ne devraient pas tre rvles des tiers qui pourraient tre en mesure den tirer indment profit. Lorsque les informations doivent tre rvles aux cranciers, ceux-ci devraient tre tenus de la mme obligation de confidentialit que le reprsentant de linsolvabilit. Le respect de la confidentialit peut revtir une importance particulire lorsque le reprsentant de linsolvabilit est habilit exiger la rvlation dinformations et de documents lors dune audition du dbiteur. Certaines de ces informations peuvent provenir de tiers et tre soumises des dispositions relatives la protection des informations personnelles et au secret, telles celles applicables aux banques. Il est souhaitable que le reprsentant de linsolvabilit soit autoris utiliser ces informations uniquement aux fins de la procdure dinsolvabilit dans le cadre de laquelle laudition a t autorise, moins que le tribunal nen dcide autrement. Ces considrations peuvent galement valoir pour la fourniture et lobtention dinformations dans le cadre de procdures pnales engages contre le dbiteur. Une obligation de confidentialit analogue devrait sappliquer aux mandataires et employs du reprsentant de linsolvabilit (voir ci-aprs, par. 66) et dautres parties sur dcision du tribunal (y compris les cranciers, voir plus loin, par. 115).

7. Rmunration du reprsentant de linsolvabilit


a) Dtermination du montant de la rmunration

53. Outre le remboursement des dpenses engages par lui-mme dans le cadre de ladministration de la masse, le reprsentant de linsolvabilit aura droit une rmunration pour ses services. Cette rmunration devrait tre proportionnelle ses qualifications et aux tches qui lui incombent et compenser la prise de risque afin dattirer des professionnels dment qualifis. La rmunration est calcule suivant diffrentes mthodes. Elle peut tre fixe par rapport un barme dhonoraires approuv, tabli par un organisme public ou une association professionnelle; dtermine dans chaque cas par lensemble des cranciers, le tribunal ou tout autre organe ou tribunal administratif; fonde sur le temps effectivement consacr ladministration de la masse par le

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reprsentant de linsolvabilit (et les diverses catgories de personne susceptibles de travailler ladministration de la masse, depuis le personnel administratif jusquau reprsentant lui-mme); ou fonde sur un pourcentage de la valeur des actifs de la masse qui sont raliss ou distribus ou une combinaison des deux (calcule la fin de la procdure, une fois les actifs vendus et leur valeur dtermine). Il peut sagir dun pourcentage fixe pouvant augmenter ou diminuer en fonction de laffaire traite. Dans chacun de ces cas, la loi sur linsolvabilit prvoit gnralement la possibilit dun examen plus pouss la demande dune partie intresse ou du reprsentant de linsolvabilit lui-mme, suivant la mthode de calcul employe. Cette approche est importante pour assurer la transparence. Cependant il importe aussi dviter que la partie qui incombe la dcision finale ne puisse influer sur la conduite de la procdure. i) Systmes fonds sur le temps pass

54. Un des avantages dune mthode de calcul fonde sur le temps pass est que, souvent, il est trs difficile dvaluer, au dbut de la procdure, la complexit dune administration particulire et les moyens quelle ncessitera, du moins tant que certaines tches prliminaires nont pas t excutes. Un inconvnient est que sil peut encourager une administration trs rigoureuse, un systme fond sur le temps pass peut aussi, dans certains cas, inciter maximiser le temps consacr ladministration sans que cela naccroisse ncessairement de manire proportionnelle la valeur de la masse. ii) Systmes de commissions

55. Un avantage du systme de commissions, du moins du point de vue des cranciers, est quau moins une partie, sinon une proportion importante, des actifs recouvrs leur sera distribue. Du point de vue du reprsentant de linsolvabilit, en revanche, cette mthode de calcul peut se rvler incertaine, car la quantit de travail investi dans ladministration nest pas ncessairement proportionnelle la valeur des actifs distribuables. Elle risque galement dencourager une dmarche de rendement maximum pour un cot minimum et incite peu exercer des fonctions qui ne visent pas directement accrotre les sommes rpartir entre les cranciers, quil sagisse, par exemple, de faire rapport au tribunal et aux cranciers et daider les organismes de rglementation enquter sur les affaires du dbiteur et dventuelles fautes de sa part. Cette mthode de calcul peut aussi, dans de trs nombreux cas, aboutir au paiement dhonoraires importants prlevs sur la masse, ce qui risque de dcourager tant les cranciers que le dbiteur demander louverture dune procdure. iii) Participation des cranciers 56. Dans certains tats, il peut tre demand aux cranciers (ou au comit des cranciers) de participer la fixation ou lapprobation de la rmunration en

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tenant compte de facteurs tels que la complexit de laffaire, la nature et le niveau des responsabilits du reprsentant de linsolvabilit et lefficacit avec laquelle ce dernier sen est acquitt, ainsi que la valeur et la nature des actifs de la masse. Lintervention des cranciers peut permettre de surmonter certaines des difficults examines plus haut, car les cranciers connatraient mieux les problmes en jeu et auraient la possibilit de participer la fixation et lapprobation de la rmunration. Celle-ci pourrait galement tre revue priodiquement au cours de la procdure, tout problme tant alors examin et rsolu lorsquil survient, peut-tre par voie darbitrage ou par un autre mode de rglement des litiges entre le reprsentant de linsolvabilit et les cranciers. Il faudrait veiller viter que la partie qui incombe la dcision finale puisse influer indment sur la conduite de la procdure. 57. Il est vivement souhaitable que la loi sur linsolvabilit cre un mcanisme de fixation de la rmunration du reprsentant de linsolvabilit qui soit suffisamment clair et transparent pour viter les litiges et permettre de dterminer avec un certain degr de certitude ce que cotera la procdure dinsolvabilit. Quel que soit le mode de calcul retenu, il est galement souhaitable quune loi sur linsolvabilit reconnaisse la ncessit daccorder la priorit au versement de la rmunration du reprsentant de linsolvabilit. b) Moyen de paiement

58. Le versement de la rmunration du reprsentant de linsolvabilit est souvent source de contestation de la part des cranciers chirographaires; cette rmunration est le plus souvent prleve sur les actifs non grevs, si bien quune fois celle-ci paye, il ne reste parfois rien distribuer ces cranciers. Il serait certes injuste de conclure que les dpenses dadministration sont excessives simplement parce que leur montant est suprieur celui des actifs non grevs disponibles pour rgler les cranciers chirographaires, mais le fait que ces derniers voient la plupart sinon la totalit des actifs disponibles utiliss pour couvrir ces dpenses et que la comparaison des dpenses totales dadministration avec la valeur des actifs recouvrs fasse natre un sentiment dinjustice montre quil est ncessaire dtudier attentivement cette question. On peut adopter diffrentes mthodes pour payer le reprsentant de linsolvabilit. Par exemple, lorsque la masse comprend des actifs non grevs, la rmunration pourrait tre prleve sur ces actifs; des frais supplmentaires pourraient tre prlevs sur les actifs pour financer leur administration ou leur vente lorsque cette administration ou cette vente profite aux cranciers; des frais supplmentaires pourraient galement tre perus sur les cranciers ayant demand louverture de la procdure dinsolvabilit pour financer au moins les dpenses initiales et laccomplissement des fonctions dadministration essentielles; ou une part proportionnelle ou dfinie de la rmunration pourrait tre prleve sur des actifs grevs. Une autre mthode est de rmunrer le reprsentant de linsolvabilit partir dun fonds constitu par ltat. Cette mthode peut tre particulirement utile lorsque le dbiteur na pas

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suffisamment dactifs pour financer ladministration de la masse (voir chap. I, par. 72 75)9. c) Rvision de la rmunration

59. Suivant les modalits de fixation de la rmunration du reprsentant de linsolvabilit, il peut tre souhaitable de prvoir un mcanisme de rvision en cas de mcontentement du reprsentant lui-mme ou des cranciers. Lorsque la rmunration est fixe par une runion de cranciers, le tribunal sera gnralement habilit rviser ce montant sur demande du reprsentant de linsolvabilit ou dun pourcentage ou nombre spcifi de cranciers, par exemple de cranciers reprsentant 10 % des actions mises ou au moins 10 ou 25 % du passif total. Lorsque la rmunration est fixe en premier lieu par le tribunal, diffrentes solutions existent. Certaines lois autorisent le reprsentant de linsolvabilit appeler de cette dcision; dautres non. Certaines lois sur linsolvabilit disposent aussi que le dbiteur ne peut solliciter de rvision. Lorsque le reprsentant de linsolvabilit est tenu dappartenir une organisation professionnelle ou davoir une licence, lorganisation professionnelle ou lautorit qui dlivre les licences peut galement exercer certains pouvoirs en matire de rvision des honoraires perus et servir de structure informelle de rglement des litiges.

8. Responsabilit du reprsentant de linsolvabilit


60. Le degr de prudence dont le reprsentant de linsolvabilit doit faire preuve et sa responsabilit personnelle sont des lments importants pour la conduite de la procdure dinsolvabilit. Afin de dterminer le degr de prudence, de diligence et de comptence avec lequel le reprsentant de linsolvabilit doit sacquitter de ses devoirs et fonctions, on doit tenir compte des difficults quil rencontre dans laccomplissement de son rle mais galement de la rmunration verser en consquence et de la ncessit dattirer des personnes qualifies dans cette profession. Il est galement souhaitable que les exigences applicables au reprsentant de linsolvabilit garantissent lexercice de ses devoirs avec comptence, sans pour autant tre strictes au point dencourager des actions en justice contre lui et daugmenter le cot de ses services. Une loi sur linsolvabilit devra aussi tenir compte du fait que la responsabilit du reprsentant de linsolvabilit supposera souvent lapplication de lois autres que celle sur linsolvabilit ou, lorsque le reprsentant de linsolvabilit est membre dune organisation professionnelle, des normes professionnelles de cette organisation.
_______________
9 Ce fonds peut tre financ par diffrents moyens, par exemple: par des versements effectus par les membres des conseils dadministration des entreprises dbitrices en liquidation; le prlvement de droits plus levs pour le dpt des demandes douverture; le dpt obligatoire du produit total de la liquidation sur un compte commun, les intrts tant crdits sur le fonds; ou encore la taxation des bnfices annuels des socits.

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61. Dans de nombreux systmes juridiques, le reprsentant de linsolvabilit devra rpondre civilement de tout dommage caus en cas dexcution dfectueuse dun acte licite ou daccomplissement dun acte illicite. Les exigences appliques varient toutefois. Elles dpendront dans une certaine mesure des modalits de nomination et de la qualit du reprsentant de linsolvabilit (par exemple, sil est un praticien priv ou un agent de ltat). Une solution peut consister ne pas imposer au reprsentant de linsolvabilit dexigence plus stricte que celle laquelle le dbiteur solvable devrait en principe satisfaire dans le cours normal de ses activits, savoir, faire preuve de la prudence que lon attend dune personne dans cette situation. Certains tats peuvent toutefois exiger dans ce cas un degr de prudence suprieur car le reprsentant de linsolvabilit ne soccupe pas de ses propres actifs mais de ceux appartenant un tiers. Une autre solution consiste partir du principe que le reprsentant de linsolvabilit est cens agir de bonne foi des fins lgitimes. Une troisime possibilit serait de fixer un seuil en de duquel il y aurait ngligence. 62. Une faon de rgler la question de la responsabilit en cas de prjudice serait dexiger que le reprsentant de linsolvabilit dpose une caution ou prenne une assurance pour couvrir la perte dactifs de la masse ou les dommages-intrts auxquels il pourrait tre tenu en cas de manquement ses devoirs. Plusieurs lois sur linsolvabilit exigent la fois une caution et une assurance, chacune couvrant un type diffrent de dommage, tandis que dautres nexigent quune assurance. Dans certains cas, le montant de la caution exige correspond la valeur comptable des actifs de la masse, alors que dans dautres, tant le montant de la caution que celui de lassurance sont fixs dans les rgles de lassociation professionnelle ou de lorganisme de rglementation concern, voire dans la loi sur linsolvabilit. On peut galement prvoir une procdure en rparation diffrente selon que cest la caution ou lassurance qui est mise en uvre. Il ne sera cependant pas possible de verser une caution ou de prendre une assurance en responsabilit civile personnelle dans tous les tats, si bien que dautres solutions seront ncessaires. Il peut tre souhaitable de trouver une solution permettant la fois de matriser le cot du service fourni par le reprsentant de linsolvabilit et de rpartir les risques lis la procdure entre les participants sans les faire retomber entirement sur le reprsentant de linsolvabilit au motif quil a une assurance responsabilit civile personnelle. 63. Une autre question est celle de savoir si le reprsentant de linsolvabilit sera personnellement responsable pour les obligations contractes dans le cours normal de la procdure, notamment de redressement, telles que celles lies la poursuite de lexploitation de lentreprise. Le fait de le tenir personnellement responsable aurait lavantage dapporter une certaine scurit juridique aux fournisseurs du dbiteur et dempcher lendettement, mais peut dun autre ct aussi avoir un effet dmotivant si le risque dtre personnellement responsable dpasse de loin les honoraires susceptibles dtre perus. Une solution est que le

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reprsentant de linsolvabilit soit responsable sur les actifs de la masse et non sur ses actifs personnels. 64. La question de la responsabilit du reprsentant de linsolvabilit pour les actes illicites commis par le dbiteur se pose galement, suivant ltendue du contrle que le premier exerce sur les activits du second. Dans certaines lois, le reprsentant de linsolvabilit peut tre tenu responsable des actes illicites commis par le dbiteur pendant la priode o il exerce ce contrle. Il nest cependant pas souhaitable que le reprsentant de linsolvabilit soit responsable des actes du dbiteur, tels que des dommages causs lenvironnement, commis avant sa nomination. 65. Lorsque le reprsentant de linsolvabilit est assign dans lexercice de ses fonctions officielles, il faudra sans doute dterminer quel tribunal sera comptent pour connatre de laffaire. Pour viter toute incertitude et confusion, il peut tre souhaitable de faire en sorte que le tribunal ayant nomm le reprsentant de linsolvabilit (lorsquil joue un rle dans ce type de nomination) soit aussi charg de laffaire.

9. Mandataires et employs du reprsentant de linsolvabilit


66. Dans certaines lois sur linsolvabilit, le tribunal doit autoriser le reprsentant de linsolvabilit faire appel aux comptables, avocats, experts et autres professionnels dont il peut avoir besoin pour laider sacquitter de ses fonctions. Dans dautres, une telle autorisation nest pas requise. Il est souhaitable quune loi sur linsolvabilit fixe des critres pour le recrutement de ces professionnels en dfinissant le niveau dexprience, de connaissance et de renomme requis, et en exigeant que leurs services soient bnfiques pour la masse. Lobligation faite au reprsentant de linsolvabilit de dclarer un conflit dintrts ou une circonstance portant atteinte son indpendance, de mme que lobligation de confidentialit, valent aussi pour les professionnels que celui-ci emploie ou a lintention demployer. a) Responsabilit pour actes ou omissions

67. Lorsque la masse subit des pertes en raison dactes commis par les employs ou mandataires du reprsentant de linsolvabilit, une loi sur linsolvabilit devra peut-tre aborder le problme de la responsabilit de ce dernier dans pareil cas. Certaines lois prvoient que le reprsentant de linsolvabilit nest pas personnellement responsable, sauf sil na pas exerc une supervision suffisante dans lexercice de ses fonctions.

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b)

Rmunration

68. En ce qui concerne la rmunration des professionnels employs par le reprsentant de linsolvabilit, diffrentes solutions peuvent tre adoptes. Certaines lois exigent que le montant de la rmunration soit soumis au tribunal pour quil lapprouve; une autre approche consisterait demander lapprobation des cranciers. Les professionnels peuvent tre rmunrs intervalles priodiques pendant la procdure, ou tre tenus dattendre lachvement de celle-ci. Sagissant des modalits de paiement, certaines lois sur linsolvabilit prvoient que le reprsentant de linsolvabilit rglera le professionnel et se fera rembourser sur la masse, tandis que dans dautres lois, le professionnel bnficiera dune crance affrente ladministration de la masse.

10. Contestation des actes dadministration du reprsentant de linsolvabilit


69. Une loi sur linsolvabilit devrait expressment indiquer les motifs pour lesquels les cranciers peuvent contester les dcisions ou les actes dadministration du reprsentant de linsolvabilit ainsi que les dcisions pouvant faire lobjet dune telle contestation. Sur ce point, on distingue dans les lois actuelles deux grandes catgories. 70. Appartiennent la premire catgorie les lois qui confrent aux cranciers certains droits lorsquil peut tre prouv que le reprsentant de linsolvabilit a commis une quelconque irrgularit. Il peut sagir dune vritable infraction, telle que le dtournement de fonds ou dactifs ou lobtention de lapprobation des cranciers par des moyens frauduleux; derreurs de procdure, comme le fait de ne pas avoir demand lapprobation des cranciers ou du comit des cranciers alors que cela tait ncessaire ou davoir omis un autre acte exig par la loi; ou encore dune ngligence de la part du reprsentant de linsolvabilit dans lexercice de ses fonctions. Dans certains pays, les cranciers ne peuvent attaquer le reprsentant de linsolvabilit que dans certaines de ces situations, sinon dans toutes. 71. Entrent dans la seconde catgorie les lois qui prvoient, gnralement en sus des motifs lis des infractions spcifiques, la possibilit pour les cranciers de contester (normalement devant les tribunaux) tout acte, omission ou dcision du reprsentant de linsolvabilit auquel ils sont individuellement ou collectivement opposs ou quils dsapprouvent. Pour que les cranciers obtiennent gain de cause, il faudra normalement quils invoquent des motifs analogues ceux dj mentionns ci-dessus, mais peut-tre aussi quils apportent la preuve que lacte, lomission ou la dcision tait contraire leurs intrts. Afin dempcher que ladministration de la masse ne soit abusivement perturbe, une loi sur linsolvabilit peut introduire des restrictions, par exemple en amnageant le niveau de preuve exig pour que le tribunal puisse

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donner gain de cause aux cranciers ou en protgeant certains aspects de ladministration. 72. Dans la plupart des lois, les tribunaux appels examiner un acte dadministration de la masse de linsolvabilit et faire respecter des droits essentiels des cranciers disposent dun certain nombre de pouvoirs. Ainsi, un tribunal peut ordonner au reprsentant de linsolvabilit daccomplir ou de sabstenir daccomplir un certain acte li lobjection souleve par le crancier. Il peut aussi tre habilit confirmer, infirmer ou modifier les dcisions du reprsentant de linsolvabilit ou rvoquer ce dernier la demande directe du crancier opposant ou doffice. De nombreuses lois sur linsolvabilit prvoient que le reprsentant de linsolvabilit est personnellement responsable des dommages causs aux cranciers de manire intentionnelle ou par ngligence dans lexercice de ses fonctions. Certaines lois prvoient galement que, dans de tels cas, le tribunal peut imposer une sanction pcuniaire au reprsentant de linsolvabilit.

11. Rvocation du reprsentant de linsolvabilit


73. Certaines lois autorisent la rvocation du reprsentant de linsolvabilit dans certains cas, notamment sil a manqu ou sest soustrait aux obligations lgales qui lui incombent en vertu de la loi sur linsolvabilit; a fait preuve dincomptence grave ou a commis une faute lourde; na pas dclar un conflit dintrts; a commis des actes illicites. Il peut aussi tre rvoqu pour des motifs moins graves, par exemple, lorsque la procdure exige une comptence particulire ou diffrente que le reprsentant nomm ne possde pas, ce qui peut se produire, notamment, lorsque la procdure de liquidation est convertie en procdure de redressement, laquelle ncessite des comptences que le reprsentant na peut-tre pas ou, si le dbiteur nest pas dessaisi, nexige pas la nomination dun tel reprsentant. En fonction de lapproche retenue, la rvocation peut intervenir sur dcision du tribunal, agissant doffice ou la demande dune partie intresse, ou sur dcision prise par une majorit approprie de cranciers chirographaires. Quelle que soit la solution adopte, la rvocation constitue une sanction contre le reprsentant de linsolvabilit. Il convient donc que ce dernier ait le droit dtre entendu et de faire valoir ses arguments. Lorsque le reprsentant de linsolvabilit est supervis par une organisation professionnelle ou un organisme de rglementation, il peut tre rvoqu suite une enqute et un examen, qui peuvent galement entraner le retrait dune licence ou de toute autre autorisation.

12. Remplacement du reprsentant de linsolvabilit


74. En cas de dmission ou de rvocation du reprsentant de linsolvabilit ou de survenue de tout autre vnement qui pourrait empcher le reprsentant de linsolvabilit dexercer ses fonctions, tel que son dcs ou une maladie grave,

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on peut viter des perturbations et des contretemps dans la procdure en prvoyant la nomination dun successeur soit par le tribunal, soit par les cranciers. Certaines lois sur linsolvabilit exigent que la dmission du reprsentant de linsolvabilit soit approuve par le tribunal, dautres non. Lorsquune loi sur linsolvabilit prvoit le remplacement du reprsentant de linsolvabilit, elle doit peut-tre aussi rgler les questions lies au remplacement et la succession en ce qui concerne soit la proprit soit le contrle (selon le cas) des actifs de la masse, et la remise au successeur des livres, registres et autres informations concernant le dbiteur. Une loi sur linsolvabilit devra peut-tre aussi aborder la question de la validit des actes accomplis dans le cadre de la procdure par le reprsentant de linsolvabilit qui a t remplac et de la rmunration pour le travail ralis pendant son mandat.

Recommandations 115 125


Objet des dispositions lgislatives Lobjet des dispositions concernant le reprsentant de linsolvabilit est: a) De spcifier les qualifications requises pour sa nomination; b) Dtablir un mcanisme pour sa slection et sa nomination; c) De spcifier ses pouvoirs et ses fonctions; et d) De prvoir sa rmunration, sa responsabilit, sa rvocation et son remplacement. Contenu des dispositions lgislatives Qualifications (par. 36 41) 115. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier les qualifications et les qualits requises pour tre nomm reprsentant de linsolvabilit, savoir notamment tre intgre, indpendant et impartial, possder les connaissances ncessaires en droit commercial et avoir lexprience des questions lies au commerce et aux entreprises. Elle devrait galement spcifier les motifs pour lesquels une personne dont la nomination est propose ne peut tre nomme reprsentant de linsolvabilit. Conflit dintrts (par. 42 et 43) 116. La loi sur linsolvabilit devrait exiger quun conflit dintrts ou une atteinte lindpendance ou encore des circonstances pouvant entraner un tel conflit ou une telle atteinte soient signals: a) Par une personne quil est propos de nommer ou qui est nomme reprsentant de linsolvabilit lorsque le conflit dintrts ou les circonstances pouvant entraner un tel conflit ou porter atteinte son indpendance surviennent pendant la procdure dinsolvabilit; et b) Par les personnes, notamment les professionnels, dont le recrutement est propos ou qui sont employes par le reprsentant de linsolvabilit ou la masse lorsque le conflit dintrts ou les circonstances pouvant entraner un tel

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conflit ou porter atteinte leur indpendance surviennent pendant la procdure dinsolvabilit. 117. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que lobligation nonce dans la recommandation 116 devrait sappliquer pendant toute la dure de la procdure dinsolvabilit. Elle devrait spcifier les consquences dun conflit dintrts ou dune atteinte lindpendance. Nomination (par. 44 47) 118. La loi sur linsolvabilit devrait tablir un mcanisme de slection et de nomination du reprsentant de linsolvabilit. Diffrentes solutions peuvent tre adoptes, telles que la nomination par le tribunal; par une autorit de nomination indpendante; sur la recommandation des cranciers ou du comit des cranciers; par le dbiteur; ou par application de la loi sur linsolvabilit, lorsque le reprsentant de linsolvabilit est un organisme ou un agent public ou administratif. Rmunration (par. 53 59) 119. La loi sur linsolvabilit devrait tablir un mcanisme de fixation de la rmunration du reprsentant de linsolvabilit et accorder la priorit au paiement de cette rmunration. Devoirs et fonctions du reprsentant de linsolvabilit (par. 49) 120. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que le reprsentant de linsolvabilit a lobligation de protger et de prserver les actifs de la masse. Elle devrait spcifier les devoirs et les fonctions du reprsentant de linsolvabilit en ce qui concerne ladministration de la procdure ainsi que la prservation et la protection de la masse, y compris la poursuite de lexploitation de lentreprise du dbiteur. Droit dtre entendu (par. 116) Voir recommandation 137. Confidentialit (par. 28, 52 et 115) Voir recommandation 111. Responsabilit (par. 60 65) 121. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier les consquences dune inexcution ou dune excution dfectueuse par le reprsentant de linsolvabilit des devoirs et fonctions quelle lui confre ainsi que toute rgle de responsabilit impose en lespce. Rvocation et remplacement (par. 73 et 74) 122. La loi sur linsolvabilit devrait tablir les motifs et la procdure de rvocation du reprsentant de linsolvabilit. Ces motifs peuvent notamment tre les suivants: a) Incomptence, dfaut dexcution ou absence de la prudence voulue dans lexercice de ses pouvoirs et de ses fonctions; b) Impossibilit dexercer;

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c) Dfaut dune qualification particulire ou spcialise requise dans une affaire donne; d) Accomplissement dactes illgaux; e) Conflit dintrts ou atteinte lindpendance qui justifieraient la rvocation; ou f) Modification de la fonction du reprsentant de linsolvabilit10. 123. La loi sur linsolvabilit devrait tablir un mcanisme de rvocation du reprsentant de linsolvabilit qui reflte la manire dont celui-ci a t nomm et lui donne le droit dtre entendu. 124. En cas de dcs, de dmission ou de rvocation du reprsentant de linsolvabilit, la loi sur linsolvabilit devrait tablir un mcanisme de nomination dun successeur et spcifier si cette nomination doit ou non tre approuve par tribunal. Masses dont les actifs sont insuffisants pour financer les frais dadministration (par. 45 et chap. I, par. 72 75) 125. Lorsque la loi sur linsolvabilit prvoit la nomination dun reprsentant de linsolvabilit charg dadministrer une masse dont les actifs sont insuffisants pour financer les frais dadministration, elle devrait galement tablir un mcanisme de nomination et de rmunration de ce reprsentant.

C. Cranciers: participation la procdure dinsolvabilit 1. Introduction


75. Les cranciers ont dimportants intrts en jeu dans lentreprise dbitrice une fois la procdure dinsolvabilit ouverte. En rgle gnrale, de nombreuses lois sur linsolvabilit prvoient que ces intrts sont protgs par la nomination dun reprsentant de linsolvabilit. De nombreuses lois facilitent aussi la participation directe des cranciers dans la procdure, pour diffrentes raisons. En tant que parties intresses au premier chef dun point de vue conomique par lissue de la procdure, les cranciers risquent de perdre confiance dans une procdure o des dcisions essentielles sont prises sans quils soient consults par des personnes quils peuvent considrer comme nayant gure dexprience ou de comptence dans le type dactivit exerce par lentreprise ou comme manquant dindpendance, selon la faon dont le reprsentant de linsolvabilit est nomm. Ils sont souvent bien placs pour fournir des conseils et une aide concernant lentreprise dbitrice et pour surveiller les actes du reprsentant de linsolvabilit, ce qui permet de parer dventuels abus de la procdure dinsolvabilit et dviter des frais dadministration excessifs, mais aussi de traiter et de diffuser linformation. Sil est souhaitable de faciliter une participation importante des cranciers, il faut aussi faire en sorte que le mcanisme de reprsentation de ces cranciers reste efficace et conomique et
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Par exemple, lorsque la procdure de liquidation est convertie en redressement.

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ne leur permette pas de se mler de questions qui sont sans incidence sur leurs intrts (bien quil soit souvent difficile de distinguer clairement entre les questions qui ont une incidence et celles qui nen ont pas). 76. La participation des cranciers, lorsquelle est facilite par la loi sur linsolvabilit, peut prendre diffrentes formes. Certaines lois sur linsolvabilit donnent aux cranciers seulement le droit dtre entendus et de comparatre pendant la procdure, tandis que dautres leur octroient aussi le droit de se prononcer par vote sur certaines questions, de donner leur avis au reprsentant de linsolvabilit si celui-ci le demande ou sur des questions spcifies dans la loi. Les cranciers peuvent se voir attribuer dautres fonctions et obligations par la loi sur linsolvabilit, les tribunaux ou le reprsentant de linsolvabilit.

2. Degr de participation des cranciers la prise de dcisions


a) Fonctions devant tre exerces par les cranciers

77. Il existe divers degrs possibles de participation des cranciers au processus de dcision dans la procdure dinsolvabilit selon les fonctions quil est dcid de leur assigner. En gnral, pour dterminer quelles fonctions devraient tre attribues aux cranciers, il faut examiner la structure globale de la loi sur linsolvabilit et lquilibre assurer dans la rpartition des tches entre le tribunal, le reprsentant de linsolvabilit, le dbiteur et les cranciers, en particulier des tches de surveillance et de supervision. Les diffrentes fonctions attribues refltent dans une certaine mesure les diffrentes cultures et traditions en matire dinsolvabilit et, en particulier, ce que les cranciers attendent de leur participation la procdure. Toutefois, cette participation est de plus en plus considre comme un lment important dune loi sur linsolvabilit, en particulier comme un contrepoids au rle confi dautres participants par la loi et comme un moyen essentiel de prserver les intrts des cranciers. 78. Une premire approche consiste nautoriser quune participation limite. Dans les lois sur linsolvabilit en question, le reprsentant de linsolvabilit est tenu de prendre toutes les dcisions clefs sur les questions gnrales dadministration non sujettes contestation, les cranciers jouant un rle minime et nexerant gure dinfluence. Le faible degr de participation des cranciers peut ici tre compens par les obligations essentielles mises la charge du reprsentant de linsolvabilit, notamment celle de protger la valeur de la masse au profit ultime de lensemble des cranciers. Une telle approche peut tre efficace lorsque la procdure est conduite par un reprsentant de linsolvabilit expriment, car elle vite les ventuelles lenteurs et les frais lis la gestion de la participation des cranciers, et lorsque le rgime de linsolvabilit rglemente strictement la procdure et lintervention des diffrentes parties prenantes.

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79. Dautres approches consistent confier aux cranciers un rle plus important dans la procdure, rle qui peut aller de la participation une premire runion, o sont examines certaines questions, une collaboration permanente, pouvant amener ceux-ci exercer une fonction consultative voire approuver certains actes et dcisions du reprsentant de linsolvabilit. Lorsque les cranciers remplissent une fonction consultative gnrale, par exemple, le reprsentant de linsolvabilit peut leur soumettre des questions sans toutefois tre li par leurs dcisions ou conseils, auquel cas les lois sur linsolvabilit comportent souvent des dispositions lobligeant demander lapprobation pralable du tribunal pour certains actes ou autorisant les cranciers saisir le tribunal pour que celui-ci lui donne des instructions contraignantes (ou le remplace sil ne sacquitte pas de ses obligations ou agit de toute autre manire au dtriment des cranciers). 80. Dans dautres lois, les cranciers peuvent se voir confier des fonctions particulires concernant la conduite de la procdure, lesquelles impliquent parfois une coopration et une coordination avec le reprsentant de linsolvabilit. Ainsi, il arrive que ce dernier soit tenu de les consulter avant de prendre une dcision ou que le pouvoir dcisionnel soit entre leurs mains. Les cranciers peuvent galement tre amens superviser les actes et dcisions du reprsentant de linsolvabilit. Ces actes et dcisions concernent gnralement ladministration de la procdure et des questions touchant les intrts des cranciers. Il peut sagir, par exemple, de la vente dactifs en dehors du cours normal des affaires; de la vrification des crances; de lapprobation de dpenses affrentes ladministration de la procdure; du maintien de lactivit de lentreprise en liquidation; du financement postrieur louverture de la procdure; de la rmunration des professionnels, y compris du reprsentant de linsolvabilit; du sort des procdures judiciaires auxquelles le dbiteur tait partie louverture de la procdure; de lexamen et de lapprobation dun plan de redressement; de la constitution dun comit ou de la nomination de reprsentants des cranciers; de la supervision des actes du reprsentant de linsolvabilit; de la rpartition des actifs; et de lexamen (et approbation) des rapport et compte finals du reprsentant de linsolvabilit. 81. Les cranciers peuvent jouer un rle dans la slection et la nomination du reprsentant de linsolvabilit et tre autoriss demander au tribunal sa rvocation et son remplacement si celui-ci ne sest pas acquitt de ses fonctions et devoirs ou a fait preuve de ngligence. Ils peuvent aussi demander ou recommander au tribunal certaines mesures, par exemple que le redressement soit converti en liquidation ou encore quune action en annulation soit engage par le reprsentant de linsolvabilit ou par eux-mmes au nom de la masse. 82. Lorsque le rgime prvoit que les actes ou dcisions du reprsentant de linsolvabilit doivent tre superviss ou approuvs par lensemble des cranciers ou par le comit ou autre mcanisme de reprsentation des cranciers, ces derniers sont gnralement trs protgs. Toutefois, lorsquelle

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alourdit ladministration de la masse de linsolvabilit, cette supervision ou approbation peut entraner une augmentation des cots et une perte defficacit. Les dsaccords entre le reprsentant de linsolvabilit et des cranciers sont pratiquement impossibles viter, tant donn en particulier que le reprsentant de linsolvabilit sera appel agir dans lintrt de tous les cranciers et prendre des mesures que certains dentre eux nappuient ou napprouvent peuttre pas. Dans le cours normal des choses, nanmoins, ces dsaccords ne devraient pas justifier le remplacement par le tribunal du reprsentant de linsolvabilit ni lengagement dune action contre ce dernier par un crancier. Pour ces raisons, il faudra tablir dans le rgime de linsolvabilit un quilibre entre, dune part, les exigences en matire de supervision ou dapprobation par les cranciers (et notamment dfinir les actes et dcisions qui doivent tre approuvs et la procdure dapprobation) et, dautre part, lindpendance du reprsentant de linsolvabilit ainsi que la ncessit de conduire la procdure de faon rapide et conomique. Lquilibre ralis entre ces facteurs potentiellement antagonistes varie dun rgime lautre. 83. Quelles que soient les fonctions revenant aux cranciers, il est souhaitable quune loi sur linsolvabilit indique clairement si ceux-ci sont tenus de les remplir toutes ou si certaines dentre elles sont discrtionnaires, mais galement quel type de relation les cranciers doivent entretenir avec le reprsentant de linsolvabilit dans lexercice de ces fonctions. Il serait peut-tre souhaitable en particulier de traiter des diffrends entre le reprsentant de linsolvabilit et les cranciers. Lorsque le diffrend touche une question qui relve des fonctions assignes une runion des cranciers, de nombreuses lois font prvaloir les dcisions prises par ces derniers. Lorsque la loi sur linsolvabilit permet aux cranciers de contester les actes ou dcisions du reprsentant de linsolvabilit, les possibilits qui soffrent eux, lorsque le reprsentant napprouve pas ou naccepte pas leurs objections, ainsi que les rgles de procdure et de preuve applicables devraient tre spcifies dans la loi sur linsolvabilit. b) Participation la liquidation et au redressement

84. Certaines lois sur linsolvabilit prvoient un degr de participation diffrent selon quil sagit dune liquidation ou dun redressement. En cas de liquidation, bien que dune manire gnrale il ne soit peut-tre pas important que les cranciers interviennent dans la procdure ou participent la prise de dcisions, ils peuvent tre une source prcieuse davis autoriss et dinformations sur lentreprise dbitrice, en particulier lorsque celle-ci doit tre cde en vue de la poursuite de lactivit. Il peut aussi tre souhaitable de faire rapport aux cranciers sur le droulement de la liquidation de sorte que la procdure leur inspire confiance et soit transparente. En cas de redressement, en revanche, la contribution des cranciers est la fois utile et ncessaire, car cest eux quil reviendra gnralement dapprouver un plan de redressement propos.

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c)

Encourager la participation des cranciers

85. Une question importante quil faudra peut-tre examiner lorsquune loi sur linsolvabilit confie un rle actif aux cranciers dans la procdure est celle de savoir comment surmonter lapathie de ces derniers et les encourager participer. Il nest pas rare que des cranciers estiment, mme lorsque la loi sur linsolvabilit les autorise participer activement, quils nauront rien gagner dune telle participation, surtout si les remboursements ont peu de chances dtre levs et sils risquent en fait de perdre encore plus de temps et dargent en intervenant dans la procdure. Une loi sur linsolvabilit peut en partie rgler ce problme frquent en conciliant les diffrents intrts des parties prenantes (voir, par exemple, plus haut par. 2 18) et grce des mesures spcifiques concernant notamment la slection des membres du comit des cranciers et les fonctions devant tre exerces par ce dernier (ou par les cranciers dans leur ensemble lorsquil ny a pas de comit des cranciers), ainsi que lutilisation de moyens lectroniques pour faciliter la communication et le vote si ncessaire. Le problme de la responsabilit pouvant dcouler de la participation la procdure, en particulier en tant que membre dun comit des cranciers, se pose galement. On peut rgler ce problme en prvoyant une exonration de responsabilit sauf dans des cas clairement dfinis, tels que des actes frauduleux ou intentionnels. d) Ncessit dinformer et daviser les cranciers

86. Il sera essentiel, pour que les cranciers puissent remplir certaines fonctions, de leur fournir, soit directement soit par lintermdiaire dun comit des cranciers ou autre forme de reprsentation de ces derniers, des informations pertinentes, actualises et exactes sur la situation commerciale et financire du dbiteur et de leur notifier les questions qui ont une incidence sur leurs intrts et sur lesquelles ils devront peut-tre prendre une dcision ou donner un avis. Cette notification peut tre adresse par lintermdiaire dun comit des cranciers ou autre mcanisme de reprsentation. Les problmes de confidentialit, dj mentionns plus haut en ce qui concerne le dbiteur et le reprsentant de linsolvabilit, se poseront aussi avec les cranciers ou le comit des cranciers lorsquils reoivent de telles informations (voir plus bas, par. 115). e) Cranciers garantis

87. Il est souhaitable quune loi sur linsolvabilit dtermine la mesure dans laquelle les cranciers garantis peuvent ou devraient participer aux runions des cranciers ou siger dans un comit des cranciers. En rgle gnrale, les cranciers garantis ne sont pas reprsents au sein dun tel comit si la valeur de leur sret est gale ou suprieure au montant de leurs crances. En pareil cas, leurs intrts diffrent sensiblement de ceux des cranciers chirographaires et le fait quils puissent participer au processus dcisionnel et ventuellement en

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influencer lissue nest sans doute pas bon pour les cranciers dans leur ensemble. Reconnaissant cette divergence dintrts, certaines lois sur linsolvabilit exigent des cranciers garantis quils renoncent leur sret relle pour pouvoir participer la procdure et voter sur des questions devant tre tranches par les cranciers. En revanche, quand la valeur de leur sret est infrieure au montant de leurs crances, les cranciers garantis auront plus probablement des intrts semblables ceux des cranciers chirographaires et leur participation au sein du comit ou au vote des cranciers peut tre utile. Dans une procdure de redressement, les cranciers garantis seront directement intresss, lorsquun plan de redressement risque de modifier leurs droits ou que lactif grev sera essentiel au succs de ce plan (voir chap. IV, par. 34 39).

3. Mcanismes pour faciliter la participation


88. Sagissant des mcanismes de participation, certaines lois sur linsolvabilit prvoient que lensemble des cranciers se runissent des tapes clefs de la procdure. Dautres autorisent la cration dun comit au sein duquel sigent parfois, outre des cranciers, des actionnaires et ventuellement dautres parties intresses compos dun plus petit nombre de cranciers (nombre qui peut tre spcifi par la loi) pour faciliter leur participation ladministration de la masse. La premire solution est particulirement utile lorsque les cranciers sont peu nombreux ou se trouvent dans la mme rgion gographique. La seconde sera probablement plus utile lorsque les cranciers sont trs nombreux ou se trouvent dans diffrentes rgions voire dans diffrents pays. Le mcanisme de participation utilis dpendra aussi de la question dont seront saisis les cranciers. De nombreuses lois sur linsolvabilit prvoient les deux mcanismes, les questions importantes, telles que lapprobation dun plan de redressement, devant tre examines par une runion des cranciers (voir plus bas, par. 96). Lorsquun comit des cranciers est constitu, il devrait avoir le droit dagir indpendamment du reprsentant de linsolvabilit, afin de reprsenter les intrts des cranciers de manire quitable et objective. 89. Une solution autre que la constitution dun comit des cranciers est la nomination (soit par les cranciers, soit par le tribunal leur demande) dune seule personne (appele dans certaines lois intervenant ou inspecteur) charge de reprsenter certains cranciers ou groupes de cranciers (par exemple ceux dtenant au moins 10 % des crances) pendant la procdure dinsolvabilit. Par exemple, une loi a adopt cette approche afin dassurer une participation plus rapide et plus ordonne des cranciers et dviter les lenteurs et litiges auparavant frquents. Ce reprsentant joue un rle analogue celui du comit des cranciers, en agissant au nom de tous les cranciers quil reprsente, pour remplir des fonctions telles que surveiller ladministration de la masse par le reprsentant de linsolvabilit ou le dbiteur; demander des

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auditions; engager des poursuites contre le dbiteur; demander des renseignements sur des questions touchant les intrts des cranciers; ou runir ceux-ci. Dans certaines lois, les cranciers sont tenus de financer les honoraires de leur reprsentant pour viter toute charge excessive sur la masse, tandis que dans dautres ces honoraires doivent tre prlevs sur la masse. 90. Pour choisir entre ces diffrentes solutions, il faudra peut-tre mettre en balance diffrents facteurs, tels que le temps, le cot, lefficacit, la transparence et la dmocratie. La nomination dun reprsentant des cranciers, par exemple, peut tre plus efficace et plus conomique et aboutir une procdure plus ordonne et sujette moins de litiges que la constitution dun comit des cranciers. Cette dernire solution peut en revanche tre un moyen plus transparent et plus dmocratique de reprsenter les intrts des cranciers. Un autre facteur prendre ventuellement en considration est la possibilit de recourir des professionnels de linsolvabilit bien forms et des institutions efficaces pour faciliter ladministration et la conduite de la procdure dinsolvabilit. Dans certain cas, on peut remdier la pnurie de professionnels ou au faible dveloppement des institutions en confiant aux cranciers un rle plus important dans la procdure. Lorsque le rgime de linsolvabilit en autorise la constitution, le comit des cranciers peut tre le mcanisme le plus efficace pour faciliter la participation des cranciers.

4. Assembles de cranciers
91. De nombreuses lois sur linsolvabilit prvoient que les cranciers devraient exercer leurs fonctions dans le cadre dassembles gnrales. Comme on la vu plus haut (chap. I, par. 64 66 et 69 71), une loi devrait exiger que louverture de la procdure dinsolvabilit soit notifie aux cranciers (personnellement, par voie de publicit ou de toute autre manire) et que cette notification contienne des informations sur un certain nombre de points, notamment sur la premire assemble des cranciers devant tre convoque par le tribunal ou le reprsentant de linsolvabilit dans un dlai prescrit (pouvant aller, selon les lois, de cinq jours un mois) aprs louverture effective de la procdure. Dans un certain nombre de lois sur linsolvabilit, cette premire assemble est la seule que tiendront tous les cranciers. Lorsquelle exige la convocation dune assemble, il est souhaitable que la loi spcifie galement les questions devant y tre discutes et rgles. 92. Les lois sur linsolvabilit qui prvoient la tenue dautres assembles de cranciers adoptent diffrentes approches. Certaines prvoient la convocation de ces autres assembles par le tribunal ou le reprsentant de linsolvabilit des fins particulires et dautres la possibilit pour les cranciers ou le reprsentant de linsolvabilit, et dans un petit nombre de cas le dbiteur, de convoquer des assembles selon les besoins. Lorsque les cranciers sont autoriss convoquer une assemble, la loi peut soumettre lexercice de ce

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pouvoir certaines restrictions ou conditions, par exemple que le reprsentant de linsolvabilit soit inactif; quun dlai dtermin aprs quune mesure particulire aurait d tre prise ait expir; ou que le reprsentant ait accompli certains actes ou ait pris certaines dcisions. Certaines lois prvoient galement que seuls les cranciers dtenant un certain pourcentage de crances ont le droit de convoquer une assemble (par exemple, 10 % de la valeur des crances ou encore au moins 25 % du total des crances ou des crances chirographaires). Une autre approche consiste autoriser toute partie intresse demander au tribunal dordonner la convocation dune assemble de cranciers. Quelle que soit la formule retenue, il importe de faciliter la participation des cranciers et de protger leurs intrts tout en veillant ce que la procdure soit conduite efficacement sans lenteur excessive. 93. Il est souhaitable que tous les cranciers aient le droit dtre entendus sur les questions devant tre abordes lors dune assemble. Lorsquun vote des cranciers est requis, il est bon quune loi sur linsolvabilit tablisse les conditions remplir pour pouvoir voter ainsi que le mcanisme de vote, en indiquant en particulier si les cranciers sont tenus de voter en personne ou sils peuvent voter par procuration et par dautres moyens, tels que le courrier lectronique ou lInternet. En ce qui concerne certaines catgories de cranciers du dbiteur (tels que des particuliers dtenant des obligations), des rgles spciales devront sans doute tre nonces pour faciliter leur participation la procdure, surtout sils sont nombreux. Il conviendrait peut-tre, par exemple, de permettre des reprsentants dment autoriss de reprsenter un certain pourcentage pour satisfaire lexigence de participation dun nombre ou dun pourcentage dtermin de cranciers lors dune assemble gnrale de cranciers. Les mmes considrations sappliqueraient aux rgles de vote; lobligation de participer et de voter en personne pourrait considrablement compliquer la procdure dinsolvabilit lorsque les dettes du dbiteur sont notamment constitues dobligations mises sur le march. 94. Il serait souhaitable aussi quune loi sur linsolvabilit permette aux cranciers dtablir des rgles pour la conduite effective de leurs assembles. Ces rgles peuvent traiter notamment des conditions remplir pour pouvoir assister et participer lassemble; des droits de vote; de la majorit requise pour atteindre le quorum; de la prsidence; et du droulement gnral de lassemble. Ces mmes rgles pourraient galement sappliquer au comit des cranciers et la conduite de ses runions.

5. Questions devant tre soumises au vote des cranciers


95. Une loi sur linsolvabilit devra dterminer les questions devant tre soumises un vote des cranciers et noncer les rgles de vote applicables dans chaque cas.

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96. Lorsque les mesures devant tre prises durant la procdure auront des consquences non ngligeables pour lensemble des cranciers, il est souhaitable que tous les cranciers aient le droit den tre aviss et de voter. Il peut sagir notamment de llection du reprsentant de linsolvabilit lorsque la loi sur linsolvabilit confie cette tche aux cranciers; de lapprobation dun plan de redressement; de lapprobation dun financement postrieur louverture de la procdure; et dautres actes importants tels que la vente dactifs essentiels en dehors du cours normal des affaires. 97. Diffrentes approches peuvent tre adoptes en ce qui concerne le vote, selon la nature de la question devant tre tranche. Certaines lois prvoient que le vote doit avoir lieu en personne au cours dune assemble de cranciers; dautres, lorsque les cranciers sont nombreux ou quils ne rsident pas sur place, que le vote peut avoir lieu par correspondance ou par procuration. Le vote en personne ne sera videmment pas possible lorsque les cranciers, et en particulier certains types de cranciers comme les dtenteurs dobligations mises sur le march et les cranciers trangers, sont nombreux. Il sera de plus en plus souhaitable dautoriser le vote par des moyens lectroniques, notamment par le courrier lectronique et lInternet, qui peuvent tre soumis des mesures de scurit appropries. 98. Diverses approches sont adoptes en ce qui concerne le nombre de voix requis pour que diffrentes dcisions simposent aux cranciers, certaines lois sur linsolvabilit tablissant une distinction entre les diffrents types de dcisions prises. Pour les dcisions importantes, comme lapprobation dun plan de redressement, certaines lois peuvent exiger la fois une certaine proportion de la valeur des crances et un certain nombre de cranciers. Certaines lois exigent une majorit en valeur pour la plupart des dcisions et un vote majoritaire en valeur et en nombre pour des dcisions telles que llection ou la rvocation du reprsentant de linsolvabilit ou encore le recrutement de professionnels par ce dernier. Dautres lois prvoient uniquement la majorit simple pour des questions telles que llection ou la rvocation du reprsentant de linsolvabilit. Dautres lois encore prvoient que certaines questions doivent tre approuves la fois par les cranciers garantis et par les cranciers chirographaires et dautres pas; par exemple, les cranciers garantis participeront au vote en rgle gnrale uniquement sur des questions comme la slection du reprsentant de linsolvabilit et les questions qui touchent leur sret relle.

6. Comit des cranciers


99. Ainsi quil est indiqu plus haut, la constitution dun comit des cranciers ou llection ou la nomination dun reprsentant des cranciers vise faciliter la participation active de ces derniers la procdure, quil sagisse dune liquidation ou dun redressement. Un comit des cranciers ou un autre

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mcanisme de reprsentation nest certes pas requis dans toutes les procdures dinsolvabilit mais sera sans doute indiqu lorsque, par exemple, les cranciers sont trs nombreux, quils ont des intrts trs divers ou que dautres caractristiques de la procdure rendent cette approche souhaitable ou ncessaire (par exemple, pour limiter les lenteurs et les frais). Certaines lois sur linsolvabilit laissent aux cranciers le soin de dcider de constituer ou non un comit ou de nommer ou non un reprsentant, tandis que dautres prvoient la constitution dun tel comit par le tribunal. Quelles que soient les modalits de sa constitution, un comit des cranciers devrait tre en mesure dagir indpendamment du reprsentant de linsolvabilit afin de reprsenter les intrts des cranciers de manire quitable et objective. Il sera sans doute souhaitable quune loi sur linsolvabilit permette aux cranciers dtablir des rgles sur les questions susvises (voir par. 94) en ce qui concerne la conduite des runions du comit. 100. En cas de constitution dun comit, il faudra examiner dans quelle mesure ses frais seront supports par la masse de linsolvabilit. Certaines lois sur linsolvabilit autorisent les cranciers crer des comits informels qui ne sont pas officiellement reconnus par le tribunal ou le reprsentant de linsolvabilit et dont les frais ne sont pas rembourss sur la masse mais sont supports par les cranciers eux-mmes. Dautres lois prvoient que les frais du comit des cranciers doivent tre imputs sur la masse. La question de savoir qui doit payer est troitement lie au rle du comit, la mesure dans laquelle les fonctions confies aux cranciers par la loi sur linsolvabilit peuvent tre exerces par un comit ou leur excution facilite par la formation dun comit et dautres facteurs rendant ou non ncessaire la constitution dun comit dans telle ou telle procdure. Lorsque les frais doivent tre imputs sur la masse, il est souhaitable dautoriser le tribunal faire en sorte que ceux-ci ne soient pas excessifs. a) Cranciers pouvant tre nomms un comit

101. Une loi sur linsolvabilit qui prvoit la formation dun comit des cranciers devra indiquer quels cranciers pourront y tre nomms. Diffrentes approches sont adoptes, qui dpendent dans une large mesure du rle assign aux cranciers dans la procdure. Les facteurs pris en considration sont notamment ltat de la crance dun crancier et sa nature. Certaines lois sur linsolvabilit disposent, par exemple, que seuls peuvent tre nomms les cranciers dont les crances ont t admises (par le tribunal ou le reprsentant de linsolvabilit, selon la procdure dadmission), tandis que dautres prvoient la constitution dun comit provisoire, ouvert tous les cranciers, en attendant que toutes les crances aient t vrifies et admises. Dautres lois encore imposent des restrictions concernant le lieu de situation des cranciers pouvant siger au comit. Pour garantir lgalit de traitement des cranciers, toutefois, il est souhaitable que des cranciers tels que ceux dont les crances nont t que provisoirement admises et les cranciers trangers puissent tre nomms au

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comit. Le choix entre ces diffrentes approches dpend troitement des fonctions quexerceront les cranciers dans la procdure. 102. Une deuxime question est celle de savoir quelles catgories de cranciers doivent tre reprsentes. Si en rgle gnrale, seuls les cranciers chirographaires sont reprsents, certaines lois admettent que la constitution dun comit distinct pour les cranciers garantis se justifie dans certains cas, du fait que les intrts des diffrents types de cranciers ne convergent pas forcment et quil nest pas toujours opportun ni bon pour les intrts des autres cranciers de laisser les cranciers garantis participer au processus dcisionnel du comit, et ventuellement den influencer lissue. Il est nanmoins admis que, comme on la dj vu plus haut, la participation des cranciers garantis sera utile dans certaines circonstances soit parce que la procdure a une incidence sur leurs intrts, soit pour dautres motifs. 103. Dautres lois sur linsolvabilit prvoient la reprsentation des deux types de cranciers au sein du mme comit, au motif que, lorsque le comit est charg de participer au processus dcisionnel et de prendre des dcisions clefs, lexclusion des cranciers garantis risque de nuire leurs intrts (en particulier si la valeur de leur sret ne couvre pas la totalit de leurs crances). Dautres lois encore ne prcisent pas quels cranciers peuvent tre reprsents dans un cas donn, mais autorisent ceux-ci choisir collectivement leurs propres reprsentants sur la base du consentement siger (pour remdier au problme frquent de lapathie des cranciers) et largir ou rduire le comit selon les besoins. Lorsque les catgories de cranciers devant tre reprsentes sont trop diverses pour que leurs intrts puissent tre dfendus par un seul et mme comit, comme cela peut tre le cas pour des groupes dintrts particuliers, tels que les dtenteurs de crances indemnitaires et les actionnaires, la loi sur linsolvabilit pourrait prvoir la constitution de diffrents comits pour reprsenter ces diffrents intrts. Il est cependant souhaitable que cette possibilit ne soit utilise que dans des cas particuliers, de manire viter des dpenses inutiles et le risque de compliquer le mcanisme de reprsentation. 104. La participation des actionnaires et des cranciers ayant des liens privilgis avec le dbiteur peut prter controverse, notamment lorsque le comit des cranciers est mme de modifier les droits des cranciers garantis ou lorsque les actionnaires interviennent dans la gestion de lentreprise dbitrice. Dans certains cas, toutefois, ces parties ne sont pas directement au courant de la gestion de lentreprise ou ny participent pas de prs, par exemple lorsquil sagit dinvestisseurs. Il peut alors y avoir des raisons imprieuses de les autoriser participer par lintermdiaire de leur propre comit. Dautres cranciers pouvant avoir un conflit dintrts (par exemple, des concurrents du dbiteur qui auraient un intrt personnel susceptible de compromettre leur impartialit dans lexercice de fonctions au sein du comit) ne devraient sans doute pas tre admis non plus de sorte que le comit puisse sacquitter de ses

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fonctions au nom de la collectivit des cranciers en toute impartialit et indpendance. 105. On peut galement sinterroger sur la participation des acheteurs de crances de cranciers. Ceux-ci peuvent avoir des liens privilgis avec le dbiteur ou tre des tiers nayant aucun intrt particulier dans lentreprise dbitrice. Lachat par des tiers peut poser le problme de laccs des informations sensibles et confidentielles susceptibles davoir une valeur sur le march secondaire des titres de crance (voir plus bas, par. 115). Dans le cas dun achat par une personne ayant des liens privilgis avec le dbiteur, la question est de savoir si cette personne devrait tre fonde se prvaloir de la valeur nominale initiale de la crance ou uniquement du montant effectivement pay pour lacqurir (lorsque ces deux montants diffrent), en particulier lorsque le droit de vote dpend directement de la valeur de la crance. 106. Afin dviter tout problme, la loi sur linsolvabilit pourrait indiquer expressment quelles parties ne sont pas habilites siger dans un comit des cranciers. b) Constitution dun comit des cranciers

107. Lorsque la loi prvoit la cration dun comit des cranciers, elle contient aussi souvent des dispositions sur les modalits de sa constitution, la nature et ltendue de ses fonctions, ses rgles et son mode de fonctionnement notamment le quorum et le droulement de ses runions ainsi que le remplacement de ses membres. Il peut tre souhaitable dinclure dans une loi sur linsolvabilit des dispositions sur certaines de ces questions, en particulier sur les obligations et le remplacement des membres, non seulement pour viter les litiges et garantir la confidentialit, mais aussi pour assurer la transparence et la prvisibilit des procdures. Dautres questions peuvent tre traites dans les rgles de procdure adoptes par le comit, concernant notamment le droulement des runions, llection de la prsidence et le rglement des litiges. 108. Les membres peuvent tre nomms de diffrentes manires, qui dpendent dans une large mesure des fonctions incombant au comit. Dans de nombreux cas, ce sont les cranciers qui ont la charge de nommer les membres du comit, gnralement leur premire assemble ou aprs avoir reu du reprsentant de linsolvabilit des informations prliminaires sur le dbiteur. La nomination des membres du comit par les cranciers peut favoriser la confiance de ces derniers dans la procdure et les encourager y participer. Certaines lois autorisent le tribunal dsigner les membres du comit soit doffice, soit la demande des cranciers ou du reprsentant de linsolvabilit. Cette solution peut prsenter plusieurs inconvnients: elle risque notamment de donner une impression de partialit et de manque dquit et de transparence; de susciter la mfiance des cranciers lgard dun systme qui ne les encourage pas ou ne les autorise pas intervenir dans le choix de leurs propres reprsentants; et de

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ne pas tre de nature rsoudre le frquent problme de lapathie des cranciers. En revanche, elle peut contribuer simplifier la procdure de constitution du comit et rduire les risques de litiges entre cranciers, lesquels peuvent entraner des retards et occasionner des dpenses. Le choix entre ces diffrentes solutions peut dpendre de la mesure dans laquelle le tribunal supervise la procdure dinsolvabilit et intervient rgulirement, ainsi que de la mesure dans laquelle les cranciers sont tenus de jouer un rle actif en sacquittant de fonctions qui ne se limitent pas la fourniture de conseils au reprsentant de linsolvabilit. 109. Pour faciliter le fonctionnement du comit, certaines lois sur linsolvabilit spcifient le nombre de ses membres en rgle gnrale, un nombre impair pour permettre lobtention dun vote majoritaire et, dans certains cas, pas plus de trois ou cinq personnes. Lorsque le comit ne reprsente que les cranciers chirographaires, il nest parfois ouvert quaux principaux cranciers de ce type. On peut identifier ces cranciers de diffrentes manires, notamment en se reportant la liste des cranciers devant tre tablie par le dbiteur. Pour veiller ce quil sacquitte de lobligation de reprsenter quitablement tous les cranciers, il peut tre souhaitable que le comit soit supervis, ventuellement par le reprsentant de linsolvabilit ou le tribunal, lorsque la loi sur linsolvabilit lui confie un rle important. c) Droits et fonctions dun comit des cranciers

110. En rgle gnrale, le comit agira au nom des cranciers: ses fonctions seront donc directement lies aux fonctions gnrales confies ces derniers, comme indiqu ci-dessus. Les droits et fonctions dvolus au comit ne devraient toutefois pas priver la collectivit des cranciers du droit de continuer de participer la procdure dinsolvabilit ou dy intervenir de toute autre manire. En ce qui concerne le processus dcisionnel, le comit des cranciers jouera souvent un rle consultatif, en faisant des recommandations lensemble des cranciers sur la faon dont les questions essentielles devraient tre tranches, mais il ne sera gnralement pas habilit prendre des dcisions importantes au nom des cranciers. Le comit des cranciers peut galement jouer un rle en recevant notification, au nom des cranciers, de certaines questions intressant les cranciers quil reprsente. Par exemple, lorsque la loi sur linsolvabilit prvoit que les cranciers devraient tre consults sur la vente dactifs en dehors du cours normal des affaires, toute vente propose peut leur tre notifie par lintermdiaire du comit des cranciers pour gagner du temps, rduire les cots au minimum et faciliter la consultation entre le comit et les cranciers reprsents par lui. Le comit des cranciers aura des changes avec le reprsentant de linsolvabilit, ou avec le dbiteur si la loi sur linsolvabilit prvoit quil ne sera pas dessaisi en cas de redressement, mais il devrait tre en mesure dagir indpendamment de ces parties pour reprsenter les intrts des cranciers.

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111. Les lois sur linsolvabilit prvoient que le comit des cranciers remplit un certain nombre de fonctions, parmi lesquelles informer le reprsentant de linsolvabilit des souhaits des cranciers concernant des questions telles que la vente dactifs en dehors du cours normal des affaires et llaboration du plan de redressement; tenir des consultations avec le reprsentant de linsolvabilit et dautres parties principales la procdure, par exemple les dirigeants de lentreprise dbitrice; participer llaboration dun plan de redressement; ou ventuellement superviser le reprsentant de linsolvabilit. Ces fonctions peuvent tre tablies par la loi sur linsolvabilit, ordonnes par le tribunal ou dtermines en collaboration avec le reprsentant de linsolvabilit. 112. Tout comme les cranciers dans leur ensemble (voir plus haut), il faudra que le comit puisse obtenir des informations actualises sur le dbiteur et ses finances et donner son avis et celui des cranciers sur les questions relevant de ses fonctions ou sur des questions ayant une incidence sur les intrts des cranciers (pour ce qui est de la confidentialit, voir plus bas par. 115). Le comit peut en outre avoir besoin dune assistance administrative et de laide dexperts. Ce besoin devrait toutefois tre clairement li aux fonctions quil doit remplir. Le comit peut tre tenu par la loi de demander au reprsentant de linsolvabilit ou au tribunal lautorisation de recruter un(e) secrtaire et, si les circonstances lexigent, des consultants et des professionnels. Certaines lois sur linsolvabilit prvoient que le cot de cette assistance, y compris les rmunrations, sera imput sur la masse de linsolvabilit, tandis que dautres les imputent aux cranciers les considrant comme une partie de leurs frais de participation la procdure dinsolvabilit. Dans le premier cas, il est souhaitable que le tribunal contrle non seulement la dcision de recruter un professionnel mais galement les cots et frais associs ce recrutement. d) Responsabilit du comit des cranciers

113. Le comit aurait des obligations envers lensemble des cranciers. Il nassumerait pas de responsabilit ni dobligation de loyaut lgard des propritaires de lentreprise insolvable. Il peut tre souhaitable toutefois quune loi sur linsolvabilit exige que les membres du comit agissent de bonne foi dans lexercice de leurs fonctions au sein du comit et quelle les exonre de toute responsabilit pour les actes accomplis et les dcisions prises par eux s qualits, sauf si lon constate quils ont agi de manire frauduleuse ou intentionnelle ou ont manqu un devoir de loyaut envers les cranciers quils reprsentent, par exemple en tirant profit de ladministration de la masse; en acqurant des actifs de la masse sans autorisation pralable du tribunal; ou en tirant parti dinformations confidentielles quils ont reues s qualits. La rgle de responsabilit applicable aux membres du comit peut tre diffrente de celle qui sapplique au reprsentant de linsolvabilit. Les membres du comit ne sont en effet pas tenus de possder des connaissances ou une exprience spcialises et exercent leurs fonctions volontairement sans tre rmunrs. Pour dfinir la responsabilit du comit, on devra sans doute trouver un juste

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milieu entre un niveau de responsabilit trop lev qui dcouragera la participation des cranciers et un niveau trop bas qui pourrait donner lieu des abus et empcher le comit dexercer efficacement sa fonction de reprsentation. e) Rvocation et remplacement des membres du comit

114. Il faudra peut-tre que la loi sur linsolvabilit traite des motifs pouvant justifier la rvocation dun membre du comit des cranciers et tablisse un mcanisme de remplacement. Ces motifs peuvent tre notamment les suivants: faute grave; absence des comptences ncessaires; incomptence; inefficacit; manque dindpendance; abus de confiance; ou conflit dintrts. La procdure de rvocation et de remplacement dpendra gnralement de la faon dont les membres du comit sont nomms, savoir par le tribunal ou par les cranciers. Un mcanisme de remplacement sera galement ncessaire lorsque des membres du comit dmissionnent ou ne sont pas en mesure de continuer sacquitter de leurs fonctions, par exemple en cas de maladie grave ou de dcs.

7. Confidentialit
115. Comme on la dj indiqu (voir plus haut, par. 28 et 52), il est souhaitable que la loi sur linsolvabilit impose une obligation de confidentialit la fois au dbiteur et au reprsentant de linsolvabilit. Pour des raisons analogues, il peut galement tre indiqu de dterminer dans quels cas les cranciers devraient tre soumis cette obligation. Durant une procdure dinsolvabilit, les cranciers seront gnralement en mesure dobtenir sur le dbiteur et son entreprise de nombreuses informations, dont une grande partie pourra tre commercialement sensible. Si, dans le cas dune liquidation, on peut supposer que les cranciers nauront gure la possibilit de tirer un avantage dloyal de ces informations (ou de les utiliser dune manire prjudiciable au dbiteur), il nen va sans doute pas de mme en cas de redressement, les cranciers pouvant dans certaines circonstances utiliser ces informations pour compromettre la russite du plan convenu. Cest pourquoi il sera sans doute bon dimposer aux cranciers et au comit des cranciers (et tout professionnel recrut par lui) une obligation de confidentialit de sorte que ceux-ci ne soient autoriss utiliser les informations obtenues dans le cadre de la procdure que pour ladministration de cette dernire, sauf dcision contraire du tribunal. Lorsquun comit des cranciers est constitu (et quil recrute des professionnels), on peut donner effet cette obligation en exigeant de ses membres (et des professionnels) quils signent des accords de confidentialit.

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Recommandations 126 136


Objet des dispositions lgislatives Lobjet des dispositions concernant la participation des cranciers la procdure dinsolvabilit est: a) De faciliter cette participation; b) De prvoir un mcanisme de constitution dun comit ou autre forme de reprsentation des cranciers si cela peut faciliter la participation de ces derniers la procdure dinsolvabilit; c) De donner aux cranciers le droit dobtenir des informations sur la procdure; et

d) De spcifier les fonctions et responsabilits du comit des cranciers ou autre forme de reprsentation.
Contenu des dispositions lgislatives Droit dtre entendu Voir recommandations 133 et 137. Confidentialit Voir recommandation 111. Participation des cranciers (par. 75 87) 126. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que les cranciers, tant garantis que chirographaires, ont le droit de participer la procdure dinsolvabilit et indiquer quelles fonctions ils peuvent remplir dans le cadre de cette participation. Vote des cranciers (par. 96 98) 127. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier les questions pour lesquelles un vote des cranciers est requis et tablir les droits et rgles de vote correspondants. En particulier, elle devrait soumettre lapprobation ou le rejet dun plan de redressement au vote des cranciers. Convocation des assembles de cranciers (par. 91 94) 128. La loi sur linsolvabilit peut exiger que les cranciers tiennent une premire assemble dans un dlai dtermin aprs louverture de la procdure pour discuter des questions spcifies par elle. Elle peut aussi autoriser le tribunal, le reprsentant de linsolvabilit ou les cranciers dtenant un certain pourcentage du montant total des crances chirographaires demander la convocation de toute autre assemble des cranciers et spcifier les cas dans lesquels une telle assemble peut tre convoque. Elle devrait spcifier qui est charg daviser les cranciers de la tenue de cette assemble. Reprsentation des cranciers (par. 88 90) 129. La loi sur linsolvabilit devrait faciliter la participation active des cranciers la procdure dinsolvabilit par exemple par lintermdiaire dun

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comit des cranciers, dun reprsentant spcial ou dun autre mcanisme de reprsentation11. Elle devrait spcifier si un comit ou autre mcanisme de reprsentation est ncessaire dans toutes les procdures. Lorsque les cranciers participant la procdure ont des intrts divergents et appartiennent des catgories diffrentes et que leur participation ne sera pas facilite par la constitution dun comit ou autre mcanisme de reprsentation unique, la loi sur linsolvabilit peut prvoir la constitution de plusieurs comits ou mcanismes. 130. Lorsque la loi sur linsolvabilit autorise la constitution dun comit ou autre mcanisme de reprsentation des cranciers, les rapports entre les cranciers et ce comit ou mcanisme devraient tre clairement indiqus12. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier comment seront financs les frais du comit des cranciers. Cranciers pouvant tre nomms un comit (par. 101 106) 131. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier les cranciers qui peuvent tre nomms un comit. Les cranciers qui ne peuvent pas tre nomms seraient notamment les personnes ayant des liens privilgis avec le dbiteur et dautres personnes qui pour une raison ou une autre ne seraient pas impartiales. La loi devrait spcifier si la crance dun crancier doit ou non tre admise pour que celui-ci puisse tre nomm un comit. Mcanisme de nomination un comit des cranciers (par. 107 109) 132. La loi sur linsolvabilit devrait tablir un mcanisme de nomination des membres dun comit des cranciers. Diffrentes approches pourraient tre adoptes, telles que le choix des membres par les cranciers ou leur nomination par le tribunal ou par un autre organe administratif. Droits et fonctions dun comit des cranciers (par. 110 112) 133. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier les droits et les fonctions dun comit des cranciers dans la procdure dinsolvabilit. Ces droits et fonctions peuvent tre notamment les suivants: a) Donner des conseils et apporter une aide au reprsentant de linsolvabilit ou au dbiteur non dessaisi; b) Participer llaboration du plan de redressement; c) Recevoir notification des questions intressant la catgorie de cranciers quil reprsente, par exemple la vente dactifs en dehors du cours normal des affaires, et tre consult sur ces questions; d) Avoir le droit dentendre le reprsentant de linsolvabilit tout moment; et e) Avoir le droit dtre entendu pendant la procdure.
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11 Voir plus haut, par. 2 21 et recommandations 112 et 113 sur le maintien du dbiteur dans la procdure de redressement. Lorsque le dbiteur nest pas dessaisi de son entreprise, un comit des cranciers ou un autre mcanisme de reprsentation aura un rle important jouer en supervisant les activits du dbiteur et, si ncessaire, en faisant rapport sur celles-ci. 12 En particulier, la loi sur linsolvabilit devrait spcifier la rpartition des fonctions et pouvoirs entre les cranciers et le comit ainsi que le mcanisme de rglement des litiges entre eux.

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Emploi et rmunration de professionnels par un comit des cranciers (par. 112) 134. La loi sur linsolvabilit devrait permettre un comit des cranciers, sous rserve de lapprobation du tribunal, de slectionner, demployer et de rmunrer les professionnels qui pourraient tre ncessaires pour laider dans lexercice de ses fonctions. Elle devrait spcifier comment seront financs les frais et la rmunration de ces professionnels. Responsabilit dun comit des cranciers (par. 113) 135. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que les membres dun comit des cranciers sont exonrs de responsabilit pour les actes accomplis s qualits sauf si lon constate quils ont agi de manire frauduleuse et quils ont commis une faute intentionnelle. Rvocation et remplacement des membres dun comit des cranciers (par. 114) 136. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier les motifs de rvocation des membres dun comit des cranciers et prvoir leur remplacement13.

D. Droit des parties intresses dtre entendues et de faire appel 1. Droit dtre entendu
116. De nombreuses lois sur linsolvabilit donnent aux cranciers, en tant que principaux bnficiaires de la masse, et dautres parties intresses un certain droit de regard la fois sur ladministration de la masse et sur la faon dont le reprsentant de linsolvabilit sacquitte de ses fonctions. Le reprsentant de linsolvabilit, le dbiteur, un crancier, un comit des cranciers ou une autre partie intresse souhaitera peut-tre demander certaines mesures en vertu de la loi sur linsolvabilit ou sopposera peut-tre aux demandes de telles mesures formules par dautres. Il faudrait que chacune de ces parties puisse tre entendue lorsquil est port atteinte aux droits, notamment sur des actifs, ou aux obligations que leur confre la loi sur linsolvabilit. Lorsque les dcisions relatives ladministration de la masse sont prises par les tribunaux, elles sont gnralement susceptibles dappel devant une juridiction suprieure par une partie dont les intrts sont lss. Toutefois, dans quelques lois sur linsolvabilit, certaines dcisions (par exemple la dcision de nomination du juge charg de superviser la procdure ou la dcision douverture dune procdure) sont insusceptibles dappel.

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13

Lexercice du pouvoir de rvocation dpendra du mode de constitution du comit.

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2. Procdures de recours
117. Les procdures relatives ladministration de la masse dpendent en grande partie des rgles rgissant les fonctions du reprsentant de linsolvabilit, des droits et obligations qui incombent au dbiteur en vertu de la loi sur linsolvabilit et du rle actif ventuellement jou dans ladministration par les cranciers soit individuellement, soit par lintermdiaire dun comit des cranciers ou autre mcanisme de reprsentation. Par exemple, dans les lois exigeant que le reprsentant de linsolvabilit obtienne lapprobation des cranciers ou de leurs reprsentants avant daccomplir certains actes, une procdure permettant aux cranciers de contester ces actes devant un tribunal ne sera, du fait de leur participation directe la prise de dcisions, normalement pas ncessaire sauf lorsque le reprsentant de linsolvabilit les a tromps. 118. Lorsque les actes du reprsentant de linsolvabilit ne sont pas soumis lapprobation pralable des cranciers, il sera peut-tre bon de permettre ces derniers de demander un tribunal dexaminer les dcisions du reprsentant de linsolvabilit. Cette procdure de recours pourrait galement tre utile dautres parties intresses lorsquelles sont lses par des actes du reprsentant de linsolvabilit. 119. La plupart des lois sur linsolvabilit exigent que les parties intresses demandent des mesures ou soulvent leurs objections par voie judiciaire. Certaines autorisent les cranciers intenter une action titre individuel, tandis que dautres exigent que le ou les cranciers contestant un acte reprsentent un certain nombre de cranciers ou pourcentage de crances pour tre recevables agir, voire exigent que laction soit intente par le comit des cranciers ou par lensemble des cranciers. Ces conditions peuvent dpendre des motifs de contestation invoqus. Dautres parties intresses peuvent tre fondes soulever une objection ou demander des mesures lorsquil est port atteinte aux droits, notamment sur des actifs, ou aux obligations que leur confre la loi sur linsolvabilit. Comme on la vu plus haut, il faut concilier le droit dtre entendu avec la ncessit dadministrer efficacement la procdure dinsolvabilit.

3. Droit de faire appel


120. Une partie intresse dont la demande de mesures a t rejete ou qui a contest sans succs une demande ou un acte dune autre partie devrait avoir le droit dinterjeter appel devant une juridiction suprieure si elle estime que le tribunal sest tromp. La plupart des systmes judiciaires prvoient diffrents degrs de juridiction et procdures pour faire appel. Une structure similaire devrait sappliquer au tribunal qui administre la loi sur linsolvabilit et ses dcisions.

Deuxime partie: III. Participants

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Recommandations 137 et 138


Objet des dispositions lgislatives Lobjet des dispositions concernant les procdures de recours et dappel est: a) De donner aux parties intresses le droit dtre entendues et de demander des mesures auprs du tribunal lorsquil est port atteinte aux droits, notamment sur des actifs, ou aux obligations que leur confre la loi sur linsolvabilit; et b) Dtablir des procdures pour octroyer des mesures et pour interjeter appel. Contenu des dispositions lgislatives Droit dtre entendu et de former un recours (par. 116 119) 137. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier quune partie intresse a le droit dtre entendue dans le cadre de la procdure dinsolvabilit sur toute question qui porte atteinte ses droits, obligations ou intrts. Par exemple, une partie intresse devrait tre fonde: a) contester tout acte soumis lapprobation du tribunal; b) demander au tribunal dexaminer tout acte pour lequel son approbation ntait pas ncessaire ou requise; et c) demander toute mesure dont elle peut se prvaloir dans la procdure dinsolvabilit. Droit de faire appel14 (par. 120) 138. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier quune partie intresse peut faire appel de toute dcision du tribunal prise dans le cadre dune procdure dinsolvabilit si cette dcision porte atteinte ses droits, obligations ou intrts.

E.

Cranciers garantis

121. Comme il a dj t indiqu, dans certaines lois, louverture dune procdure dinsolvabilit est sans consquence pour les droits des cranciers garantis et nempche en rien leur exercice alors que dans de nombreuses autres, ces droits sont affects par larrt de la ralisation des srets relles, le redressement et dautres mesures.
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14 Conformment ses principaux objectifs, la loi sur linsolvabilit devrait prvoir que les appels forms dans le cadre de la procdure dinsolvabilit ne devraient pas avoir deffet suspensif sauf si le tribunal en dcide autrement, afin que linsolvabilit puisse tre traite et rgle de manire ordonne, rapide et efficace sans interruption inutile. Les dlais dappel devraient tre conformes la loi gnralement applicable, mais doivent tre plus courts dans le cadre dune procdure dinsolvabilit pour viter toute interruption de cette dernire.

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122. Le Guide lgislatif examine les droits des cranciers garantis dans le cadre des dispositions de la loi sur linsolvabilit susceptibles davoir une incidence sur eux. Pour certaines questions, par exemple la constitution de la masse de linsolvabilit, lapplication de larrt des poursuites et le financement postrieur louverture, il fait expressment rfrence aux cranciers garantis et la manire dont ils peuvent tre touchs par louverture dune procdure. Pour dautres, il ntablit aucune distinction entre les diffrents types de cranciers, auxquels la loi sur linsolvabilit sapplique de la mme manire et avec les mmes effets. 123. On trouvera lannexe I une liste de renvois aux sections du Guide ( la fois aux paragraphes du commentaire et aux recommandations) concernant le traitement des cranciers garantis et de leurs droits dans la procdure dinsolvabilit. Toutefois, pour une ide complte de lincidence de la procdure sur ces cranciers, il conviendrait de lire le Guide dans son intgralit.

IV. Redressement
A. Plan de redressement 1. Introduction
1. Dans les chapitres qui prcdent, le Guide lgislatif examine un certain nombre daspects en rapport avec la procdure de redressement, dont un lment essentiel est le plan de redressement. Les lois sur linsolvabilit traitent gnralement de diverses questions concernant ce plan de redressement, telles que celles de savoir quelle doit tre la nature ou la forme du plan; quand celui-ci doit tre labor; qui est autoris llaborer; ce quil doit contenir; comment il doit tre approuv par les cranciers; sil doit tre homologu par le tribunal; quels en sont les effets et comment il doit tre excut. 2. Les plans de redressement remplissent des fonctions diffrentes suivant les types de procdure. Dans certains cas, le plan peut tre le point dorgue de la procdure de redressement, prvoyant le versement dun dividende pour solde de tout compte et la structure finale de lentreprise une fois le redressement achev. Dans dautres, il peut tre propos louverture de la procdure et indiquer la manire dont le dbiteur et lentreprise devraient tre traits pendant la priode de redressement ce qui sapparente beaucoup un plan dentreprise ainsi que les dividendes et les chances escompts. Dans dautres cas encore, un plan analogue un plan de redressement est labor dans le cadre dune liquidation o lentreprise doit tre cde en vue de la poursuite de lactivit. Ce plan peut aborder des points tels que les chances et les mcanismes de rpartition provisoire. On examinera ci-aprs les questions qui se poseraient au sujet dun plan prsent aprs louverture de la procdure, qui traite de la conduite de lentreprise en redressement et propose la modification de droits lgaux pour remdier la situation financire du dbiteur. Les considrations exposes ici valent aussi, ne serait-ce que partiellement, pour dautres types de plan.

2. Nature ou forme du plan


3. Le redressement a pour objet doptimiser les perspectives de recouvrement des crances en aboutissant un meilleur rsultat que si lentreprise dbitrice tait liquide et de maintenir en activit les entreprises viables afin de prserver les emplois pour les salaris et les dbouchs pour les fournisseurs. Vu la diversit des parties prenantes, il se peut que chacune ait des ides diffrentes sur la meilleure faon datteindre ces objectifs. Certains cranciers, tels que de gros clients ou fournisseurs, prfreront sans doute la poursuite des relations daffaires avec le dbiteur un remboursement rapide de leur crance. Certains prfreront prendre une participation au capital de lentreprise, dautres non.
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Guide lgislatif de la CNUDCI sur le droit de linsolvabilit

Loffre a donc gnralement, dans chaque cas despce, toute une gamme doptions entre lesquelles un choix devra tre opr. Si elle se montre directive quant ltendue de cette gamme ou quant au choix devant tre fait dans tel ou tel cas, la loi sur linsolvabilit risque dtre trop restrictive. Il est souhaitable quelle ne se borne pas aux plans de redressement visant uniquement la parfaite remise en selle du dbiteur; ninterdise pas les annulations de dettes; ne limite pas le montant qui devra finalement tre vers aux cranciers en fixant un pourcentage minimum; ou ninterdise pas la conversion de crances en prises de participation. Une loi non directive ne prescrivant pas de telles restrictions a des chances doffrir la souplesse suffisante pour que puisse tre choisie, dans tout un ventail de solutions possibles, celle qui sera la plus approprie pour le dbiteur. 4. Certaines lois sur linsolvabilit procdent de manire illustrative, en dressant une liste, qui ne se veut ni exhaustive ni exclusive, de possibilits pouvant tre retenues, par exemple un simple concordat (accord prvoyant le versement aux cranciers, gnralement chelonn, dun pourcentage de leurs crances); le maintien de lentreprise qui sera ensuite cde en vue de la poursuite de lactivit (et la liquidation de lentreprise dbitrice); le transfert de la totalit ou dune partie des actifs de la masse une ou plusieurs entreprises existant dj ou des entreprises qui seront cres; la fusion ou le regroupement de lentreprise dbitrice avec une ou plusieurs autres entits commerciales; une forme complexe de restructuration de la dette et du capital social; ou quelque autre solution. Il est sans doute prfrable que la solution la plus approprie soit dtermine par le march, lorsquil y en a effectivement un, ou du moins par des ngociations entre le dbiteur, le reprsentant de linsolvabilit, les cranciers et dautres parties intresses. 5. Mme si elle nadopte pas une approche directive concernant la forme ou la nature du plan, une loi sur linsolvabilit pourra fixer certains principes directeurs: par exemple, le rang de priorit des cranciers prvu en cas de liquidation devrait tre maintenu en cas de redressement, les cranciers devraient recevoir autant que ce quils auraient reu dans une procdure de liquidation, le plan ne devrait pas aboutir un retour de lentreprise dbitrice sur le march alors quelle demeure insolvable et devrait se conformer aux restrictions imposes par dautres lois (sauf si la loi sur linsolvabilit les modifie), par exemple aux dispositions concernant le contrle des changes.

3. Proposition dun plan de redressement


6. Deux questions importantes se posent au sujet de la proposition dun plan de redressement: celle du stade de la procdure auquel il devrait tre propos et celle de la partie ou des parties qui seraient aptes ou qui pourraient tre autorises le proposer. Un certain nombre de rponses diffrentes peuvent tre apportes chacune de ces questions.

Deuxime partie: IV. Redressement

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a)

Choix du moment pour la proposition

7. En ce qui concerne la premire question, celle du moment auquel il convient de proposer le plan, la rponse peut dpendre du but ou de lobjectif du redressement en question, ou tre lie la faon dont la procdure de redressement a t ouverte. Certaines lois, par exemple, prvoient que le plan doit tre dpos avec la demande douverture dune procdure de redressement lorsquelle mane du dbiteur (la demande pouvant alors tre considre comme une proposition de redressement)1. Cette solution peut retarder le moment o le dbiteur demandera louverture de la procdure et obtiendra un arrt des poursuites. Il peut aussi tre difficile de savoir exactement, lors du dpt de la demande, ce que doit viser le plan. Si celui-ci a t labor sans consultation des cranciers et des autres parties intresses tout en se voulant dfinitif, il risque de ne pas tre approuv par les cranciers et de ne pas tre excut avec succs. De nombreuses autres lois prvoient la ngociation et la proposition du plan aprs louverture de la procdure de redressement. Cette solution offre plus de souplesse puisquelle permet aux parties de se consulter pour ngocier un plan de redressement acceptable pendant que le dbiteur bnficie de larrt des poursuites. Elle prsente cependant aussi un risque: celui de voir des dbiteurs qui nont nullement lintention, ou ne sont pas mme, de proposer un plan dabuser du rgime de linsolvabilit dans le seul but dobtenir un arrt des poursuites. La question du choix du moment de la proposition peut aussi se poser en cas de conversion de la procdure de liquidation en redressement (voir plus loin, par. 72 75). b) Parties autorises proposer un plan

8. Sagissant de la deuxime question, les aptitudes et les responsabilits des participants la procdure de redressement concernant la ngociation et la proposition dun plan diffreront suivant la faon dont la loi sur linsolvabilit est conue et selon le rle assign respectivement au reprsentant de linsolvabilit, au dbiteur et aux cranciers. Par exemple, dans certaines lois, ces parties sont tenues de cooprer la ngociation et la proposition dun plan. Pour dterminer quelle partie devrait tre autorise proposer un plan, ou quelles parties en sont capables, il sera souhaitable de trouver un quilibre entre la libert accorde aux diffrentes parties de proposer un plan (par exemple, toutes les parties devraient-elles pouvoir proposer un plan? Devraient-elles pouvoir le faire simultanment ou successivement et en fonction de lacceptabilit dun plan propos?) et les contraintes qui accompagnent ncessairement le processus, savoir: conditions dapprobation (de vote) (par exemple, tous les cranciers devraient-ils jouer un rle dans la formulation dun plan quils doivent approuver?), dlais de ngociation et de proposition, possibilit de modifier le plan et autres considrations dordre procdural. Une
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1 Ce type de dmarche ne doit pas tre confondu avec une demande de procdure acclre, qui saccompagnerait du plan approuv par les cranciers, voir recommandation 162.

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approche souple, par opposition une approche directive, aura plus de chance de dboucher sur cet quilibre, quoiquil soit souhaitable, dans lintrt de lefficacit, de la scurit juridique et de la prvisibilit, et dune progression rapide de la procdure, que la loi sur linsolvabilit fournisse des orientations suffisantes pour faire en sorte que soit propos un plan viable. i) Proposition par le dbiteur

9. Lorsque la proposition du plan doit intervenir avant louverture de la procdure, elle sera gnralement le fait du dbiteur mais pourra impliquer des ngociations avec une ou plusieurs classes de cranciers, qui pourront convenir dun plan, sous rserve de son acceptation par les autres cranciers ou de son imposition aux autres classes. Lorsque la proposition du plan doit intervenir aprs louverture de la procdure, certaines lois sur linsolvabilit prvoient quelle devrait maner du dbiteur, et prcisent parfois que celui-ci devrait agir en coopration avec dautres parties, telles que le reprsentant de linsolvabilit, les cranciers, un avocat, un comptable ou dautres conseillers financiers. Le fait dimpliquer le dbiteur peut avoir pour avantage dencourager ce dernier demander une procdure de redressement un stade prcoce et, lorsque le plan envisage la poursuite de lexploitation de son entreprise, lui permettre de tirer le meilleur parti de la connaissance quil a de celle-ci ainsi que des mesures ncessaires pour la rendre de nouveau viable. La libert accorde au dbiteur cet gard doit sans doute tre mise en balance avec la ncessit dobtenir la confiance des cranciers dans le dbiteur et sa proposition. Cette approche peut aussi prsenter des avantages indniables lorsque les principaux dirigeants de lentreprise sont ncessaires au succs de cette dernire (par exemple en raison de sa complexit) ou seront difficiles remplacer rapidement. 10. Dans certaines lois sur linsolvabilit, la possibilit de proposer un plan est exclusivement rserve au dbiteur. Dautres lois procdent par tapes, naccordant au dbiteur cette exclusivit que pendant un dlai dtermin, que le tribunal est habilit proroger si le dbiteur peut prouver que cette prorogation est justifie et que le plan redressement propos a de relles chances de russir. lexpiration de la priode dexclusivit, si aucun plan na t propos, une autre partie peut en proposer un. ii) Proposition par les cranciers

11. Lorsque lapprobation du plan par les cranciers est exige, il y a toujours le risque que le redressement choue si le plan prsent par le dbiteur nest pas acceptable. Il se peut, par exemple, que les cranciers soient disposs approuver uniquement un plan qui prive les actionnaires de lentreprise dune participation majoritaire au capital et qui retire la direction en place toute responsabilit dans la gestion. Si le dbiteur est le seul pouvoir proposer un plan et refuse denvisager de tels arrangements, le redressement risque dchouer au dtriment des cranciers, des salaris et du dbiteur lui-mme.

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Pour ces raisons, dans certaines lois sur linsolvabilit, le dbiteur doit, pour laborer son plan, cooprer et ngocier avec les cranciers; sil ne propose pas un plan acceptable avant lexpiration de la priode dexclusivit, il est donn aux cranciers la possibilit de proposer leur propre plan (ventuellement par lentremise dun comit des cranciers). Cette option peut offrir les moyens de pression ncessaires pour amener les parties un compromis. iii) Proposition par le reprsentant de linsolvabilit 12. Une autre solution adopte par de nombreuses lois sur linsolvabilit consiste donner au reprsentant de linsolvabilit la possibilit de proposer un plan, soit la place de celui propos par le dbiteur ou les cranciers, soit titre complmentaire. Le reprsentant de linsolvabilit ayant eu, depuis louverture de la procdure, loccasion de se familiariser avec lentreprise dbitrice, il sera sans doute bien plac pour dterminer les mesures ncessaires pour la rendre viable. Il sera sans doute aussi bien plac pour faciliter les ngociations sur le plan entre le dbiteur et les cranciers. Limportance de sa participation dpend des caractristiques de la loi et, en particulier, des rgles dapprobation du plan. Lorsque lapprobation des cranciers est requise, un plan qui tient compte de propositions rencontrant leur agrment aura plus de chances dtre approuv. Cette considration ne vaudra probablement pas lorsque lapprobation des cranciers nest pas ncessaire. Lorsque le plan doit tre approuv seulement par le tribunal, de nombreux critres juridiques devront sans doute tre remplis pour que le plan prsent soit approuv. Lorsquil nest pas donn au reprsentant de linsolvabilit la possibilit de ngocier et de proposer un plan ni de participer ce processus, il sera souhaitable de lui permettre dexaminer un plan propos avant que celui-ci soit soumis aux cranciers et dautres pour approbation. iv) Proposition par plusieurs parties

13. Certaines lois sur linsolvabilit disposent quun plan peut tre propos par plusieurs parties, notamment le dbiteur, le reprsentant de linsolvabilit et les cranciers ou le comit des cranciers. Il sera souhaitable, lorsquune telle disposition est prvue, dadopter un mcanisme empchant que plusieurs plans concurrents ne soient proposs simultanment. En effet, si elle peut, dans certains cas, favoriser lmergence dun plan mutuellement acceptable, cette proposition simultane risque aussi de compliquer la procdure et dtre source de confusion, dinefficacit et de retards. 14. Dans certaines lois, le tribunal doit prendre lavis de tiers, tels que des organismes publics et les syndicats, propos du plan. Bien que linclusion de ces parties dans la ngociation puisse dans certains cas faciliter la proposition dun plan acceptable, elle risque aussi, si elle est rige en principe gnral, de compliquer et de prolonger la procdure. Elle nest sans doute souhaitable que si elle a des chances dtre profitable dans des cas o les intrts de ces parties

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sont au cur du plan de redressement et o la ngociation est suivie de prs et des dlais sont spcifis. c) Dlais de proposition

15. Certaines lois sur linsolvabilit fixent un dlai aprs louverture de la procdure dans lequel un plan doit tre propos. Ce dlai peut sappliquer la proposition du dbiteur en particulier ou toute proposition en gnral. Une loi, par exemple, prvoit un dlai de 120 jours pour la proposition dun plan par le dbiteur; une fois ce dlai arriv expiration, toute autre partie peut proposer un plan sans quaucun dlai ne lui soit impos. Les exemples de dlai gnralement applicable la ngociation et la proposition dun plan vont de 35 120 jours compter de louverture de la procdure, certaines lois prvoyant quil pourra tre prorog ou abrg par le tribunal dans certaines circonstances. Si limposition de dlais peut contribuer viter les retards dans la procdure de redressement, elle peut aussi comporter plusieurs risques, savoir que les dlais soient trop rigides et imposent une contrainte arbitraire, en particulier dans les grandes insolvabilits o la ngociation et la proposition dun plan peuvent prendre beaucoup plus de temps, par exemple plus de 12 mois; quils ne soient pas observs, en particulier en labsence de sanctions appropries; ou que linfrastructure de linsolvabilit ne puisse sy tenir (par exemple faute de ressources). Un moyen de rgler le problme de rigidit est dautoriser le tribunal accorder une prorogation, condition que le nouveau dlai fix soit bref et quil ne puisse pas tre prorog un nombre illimit de fois. Lavantage de cette approche est que la partie demandant la prorogation devra dmontrer au tribunal que celle-ci se justifie, savoir, par exemple, quelle est motive par des raisons valables (telles que la ncessit de mener de plus amples consultations avec les cranciers ou la rception tardive des valuations ou rapports des conseillers professionnels); quelle ne nuira pas aux intrts des autres parties; et que, si elle est accorde, il existe de relles chances que soit propos un plan qui sera approuv par les cranciers. 16. Lorsquune loi sur linsolvabilit prvoit des dlais pour la ngociation et la proposition dun plan, il faudra tenir compte des procdures de liquidation qui sont converties en redressement. Les dlais standard qui seraient applicables compter de la date effective de louverture de la procdure (en loccurrence de liquidation) risquent dtre difficiles appliquer dans les cas o lon se fonde sur la demande initiale douverture de la procdure et o lon considre la conversion comme un prolongement de celle-ci, car un laps de temps important peut stre coul entre louverture de la procdure et sa conversion.

4. Le plan
17. Le rsultat du plan dpend de ce qui est faisable. En dautres termes, il faut se demander si, sur la base des faits et circonstances connus et

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dhypothses raisonnables, le plan et le dbiteur ont plus de chances de russir que dchouer. Sagissant de dterminer si un plan a des chances de russir, deux questions connexes se posent: la premire est celle du contenu du plan luimme, autrement dit ce quil propose; la seconde est celle de la faon dont ces propositions sont prsentes et expliques aux cranciers afin dobtenir leur appui. a) Contenu du plan

18. La question du contenu du plan est troitement lie sa procdure dapprobation, savoir quels cranciers doivent approuver le plan, quelle majorit est requise pour lapprobation, quel effet aura le plan une fois approuv (par exemple, sil simposera aux cranciers opposants et aux cranciers garantis et qui sera responsable de son excution et de la poursuite de la gestion de lentreprise dbitrice) et sil doit ou non tre homologu par le tribunal. De nombreuses lois sur linsolvabilit comportent des dispositions sur le contenu du plan de redressement. Certaines posent des exigences gnrales, par exemple que le plan de redressement divulgue toutes les parties des informations suffisantes et claires sur la situation financire du dbiteur et la modification de certains droits lgaux quil propose, ou noncent des exigences minimales, par exemple que le plan prvoie le paiement de certaines crances privilgies. On notera quun plan ne doit pas ncessairement modifier ou affecter de quelque autre manire les droits de chaque catgorie de cranciers. 19. Dautres lois fixent des exigences plus dtailles propos des informations qui doivent tre donnes sur la situation financire du dbiteur et sur les propositions pouvant figurer dans le plan. Les informations sur la situation financire du dbiteur pourraient inclure ltat de lactif et du passif; ltat des flux de trsorerie; et les causes ou les raisons de cette situation. Les informations concernant les propositions figurant dans le plan pourraient inclure, suivant lobjectif du plan et la situation dun dbiteur particulier, le dtail des classes de crances; les crances modifies ou affectes par le plan et le traitement rserv chaque catgorie; la continuation ou le rejet des contrats qui ne sont pas entirement excuts; le traitement des baux en cours; les mesures et arrangements concernant les actifs du dbiteur (par exemple transfert, liquidation ou conservation); la vente ou tout autre traitement des actifs grevs; la procdure dinformation et dacceptation; le droit des cranciers dont les crances sont contestes de participer au vote et les dispositions prvues pour le rglement des litiges concernant ces crances; les arrangements concernant le personnel du dbiteur; la rmunration de la direction de lentreprise dbitrice; le financement de lexcution du plan; le report de lchance ou une modification du taux dintrt ou de toute autre condition attache des srets relles existantes; le rle devant tre jou par le dbiteur dans lexcution du plan et lidentification de ceux qui seront chargs lavenir de la gestion de lentreprise dbitrice; le rglement des crances et les raisons pour lesquelles le montant que recevront les cranciers sera plus lev

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que celui quils auraient obtenu en cas de liquidation; le paiement des intrts sur les crances; la rpartition de tout ou partie des actifs de la masse entre les personnes ayant un droit rel sur ces actifs; les modifications ventuelles de linstrument ou du document organique constituant lentreprise dbitrice (par exemple modification du rglement intrieur, des statuts, etc.) ou de la structure de son capital ou la fusion ou le regroupement de lentreprise avec une ou plusieurs personnes; les raisons pour lesquelles lentreprise sera capable de poursuivre son activit et pourra tre redresse avec succs; la supervision de lexcution du plan; et la dure dexcution du plan, y compris, dans certains cas, la dure lgale maximale. 20. Au lieu de spcifier tout un ventail dinformations dtailles devant figurer dans un plan, il serait peut-tre prfrable que la loi sur linsolvabilit dfinisse le contenu minimal de ce plan, en se concentrant sur ses objectifs clefs et ses modalits dexcution. Elle pourrait, par exemple, exiger que le plan indique les classes de cranciers vises et le traitement rserv chacune delles; les dispositions quil appliquera (par exemple, le traitement des contrats et le maintien du dbiteur); et les conditions ncessaires son excution (par exemple la vente dactifs ou dlments de lentreprise, le report dchances, les modifications de la structure du capital de lentreprise et la supervision de lexcution). 21. Le contenu du plan soulve galement des questions lies dautres lois. Par exemple, si le droit national interdit la conversion de crances en prises de participation, un plan prvoyant ce type darrangement ne pourra tre approuv. Cette conversion pouvant tre un lment important du redressement, il faudrait supprimer linterdiction, du moins dans le contexte de linsolvabilit, pour que de telles dispositions puissent tre prvues dans un plan et approuves. De mme, si un plan est limit par le jeu de lois autre que la loi sur linsolvabilit uniquement la remise de dettes ou au report dchances, il sera probablement difficile dobtenir ladhsion des cranciers. Si la question du rapport entre la loi sur linsolvabilit et dautres lois est aussi simple et non controverse dans certaines procdures dinsolvabilit, elle peut tre plus complexe dans dautres, o se poseront notamment des problmes de restrictions en matire dinvestissement tranger et de contrle des changes (en particulier lorsque de nombreux cranciers sont des non-rsidents), de traitement des salaris conformment la lgislation du travail applicable si, par exemple, le redressement implique la modification de conventions collectives, ou encore de droit fiscal. 22. Les rponses ces questions varient. Dans certains tats, la loi sur linsolvabilit sera soumise aux restrictions prvues dans dautres lois, ce qui aura pour consquence de limiter lventail des options en matire de redressement. Dautres lois sur linsolvabilit autorisent, dans des circonstances bien dtermines, par exemple lorsque les cranciers y consentent, la leve de certaines de ces restrictions, par exemple celles ayant trait la disposition des

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actifs du dbiteur et au rang de priorit dans la rpartition. Il est souhaitable que les restrictions imposes par dautres lois qui auront une incidence sur la loi sur linsolvabilit soient prises en compte dans llaboration de cette dernire et que, dans lintrt de la transparence et de la prvisibilit, une loi sur linsolvabilit traite expressment la question de sa relation avec dautres lois, en notant chaque fois que possible limpact que ces dernires peuvent avoir sur elle. b) Informations devant accompagner le plan

23. Les cranciers et dautres parties intresses (telles que les actionnaires), qui peuvent tre tenus de se prononcer sur le plan par un vote, doivent pouvoir sassurer que les propositions de ce dernier sont ralisables et ne sont pas fondes, par exemple, sur des hypothses errones et, quune fois le plan excut, le dbiteur ne sera pas surendett. Pour faciliter cette valuation, il faut leur fournir des informations expliquant les propositions du plan et leur impact sur leurs droits et crances. cette fin, le plan peut leur tre prsent accompagn dune note dinformation contenant des renseignements dtaills leur permettant de le jauger correctement. Cette note pourra tre tablie par un professionnel qualifi dont on peut sattendre quil fournisse une valuation crdible et impartiale des mesures proposes, ou par la partie mme qui propose le plan, avec ou sans lavis dun professionnel. Lorsque le reprsentant de linsolvabilit nest associ ni la proposition de plan ni llaboration de la note dinformation, il sera peut-tre souhaitable de lui demander de commenter les deux instruments. Si les cranciers et les autres parties intresses ne souscrivent pas lvaluation du professionnel ou ne jugent pas convaincantes les informations contenues dans la note, leurs vues pourraient tre prises en compte soit loccasion de lapprobation o le plan propos pourrait tre modifi , soit loccasion de lhomologation (si celle-ci est requise par la loi sur linsolvabilit). 24. Un certain nombre de lois sur linsolvabilit spcifient les informations qui doivent tre communiques aux cranciers et aux autres parties intresses pour leur permettre dvaluer le plan en connaissance de cause, que ces informations doivent figurer dans le plan lui-mme ou dans un document spar. Lobligation de communiquer ces informations, taye par des mcanismes permettant de les obtenir, va dans le sens de la transparence, qui est un objectif essentiel, et peut contribuer emporter la confiance des cranciers dans la procdure dinsolvabilit. Elle risque toutefois de poser des problmes de confidentialit du fait quelle donne accs des informations financires et commerciales potentiellement sensibles concernant le dbiteur, mme si cellesci entreront peut-tre finalement dans le domaine public une fois le plan approuv ou homologu par le tribunal. On peut rsoudre ce problme en incluant dans la loi une obligation de confidentialit qui sappliquera au dbiteur, aux cranciers, au reprsentant de linsolvabilit et aux autres parties intresses. Il ne faudrait pas abuser de lobligation dinformation pour obtenir

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des renseignements qui ne sont daucune utilit pour valuer le plan; laccent devrait tre mis sur les informations ncessaires, dans le cas despce, pour valuer les propositions spcifiques faites dans le plan. 25. Il est souhaitable quune loi sur linsolvabilit spcifie les informations minimales devant figurer dans la note dinformation, savoir par exemple des informations relatives la situation financire du dbiteur, y compris les tats de lactif et du passif et des flux de trsorerie; des renseignements non financiers qui pourraient avoir une incidence sur lexcution future des obligations du dbiteur (par exemple lexistence dun nouveau brevet); un rsum du plan; une comparaison du traitement accord aux cranciers par le plan propos ce quils pourraient compter obtenir dans le cadre dune liquidation; les raisons pour lesquelles lentreprise dbitrice serait capable de poursuivre son activit et pourrait tre redresse avec succs; des informations sur les mcanismes de vote utiliss pour lapprobation du plan; des informations montrant, sagissant de leffet du plan, que les dispositions ncessaires ont t prises pour quil soit satisfait toutes les obligations prvues dans le plan et que le dbiteur devrait disposer de liquidits suffisantes pour rgler ses dettes conformment au plan.

5. Approbation dun plan


a) Questions examiner

26. Pour laborer des dispositions sur lapprobation du plan dans une loi sur linsolvabilit, il faut examiner un certain nombre de questions, par exemple celles de savoir si tous les cranciers et actionnaires sont autoriss voter sur le plan; si le vote devrait seffectuer par classe; et comment les cranciers qui dsapprouvent le plan (cranciers opposants) seront traits. Les principes prendre en considration sont notamment les suivants: les cranciers dont les droits sont modifis ou affects par le plan, notamment les cranciers garantis, ne peuvent tre lis par ce plan que si la possibilit leur a t donne de voter; les cranciers garantis devraient voter sparment des cranciers chirographaires; les cranciers dune mme classe devraient chacun bnficier du mme traitement dans le cadre du plan; et une classe de cranciers opposante qui doit tre lie par le plan devrait recevoir au moins autant que ce quelle aurait reu dans une procdure de liquidation. i) Classification des crances

27. La classification des crances a principalement pour objet de satisfaire lobligation daccorder un traitement juste et quitable aux cranciers, savoir traiter les crances de mme rang de la mme manire et faire en sorte que tous les cranciers dune classe donne se voient proposer les mmes conditions par le plan de redressement. Il est une faon de sassurer que les crances

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prioritaires seront traites conformment lordre de priorit fix dans la loi sur linsolvabilit. Il pourra aussi faciliter le traitement des crances des gros cranciers, que lon pourra persuader de bnficier dun traitement diffrent de celui rserv la classe gnrale des cranciers chirographaires, si ce traitement est ncessaire pour rendre le plan ralisable. La classification peut, cependant, compliquer et renchrir la procdure dinsolvabilit suivant le nombre de classes identifies. Une autre solution, pour viter que les cranciers devant bnficier dun traitement spcial ne soient opprims par la majorit, serait de leur donner la possibilit de contester en justice la dcision de la majorit sils nont pas t traits de manire juste et quitable. Lexistence dun tel mcanisme pourrait dissuader des majorits de prsenter des propositions dsavantageant indment des cranciers prioritaires. ii) Traitement des cranciers opposants

28. Il sera capital de prvoir un moyen dimposer un plan approuv par la majorit au sein dune classe de cranciers la minorit opposante de cette classe afin daccrotre les chances de succs du redressement. Il pourra aussi tre ncessaire, selon le mcanisme de vote retenu et selon que les cranciers votent ou non par classe, dexaminer si le plan peut tre impos aux classes opposantes de cranciers et aux autres parties concernes. 29. Ds lors quun plan peut tre approuv et impos aux parties opposantes, il sera ncessaire de veiller ce quil protge convenablement celles-ci et, en particulier, ce que leurs droits ne soient pas injustement lss. La loi pourrait prvoir, par exemple, que les cranciers opposants ne peuvent tre lis que sils sont assurs dun certain traitement. En rgle gnrale, ce traitement consisterait leur accorder dans le cadre du plan au moins autant que ce quils auraient reu dans une procdure de liquidation. Il pourrait tre exig que les cranciers garantis soient rgls hauteur de la valeur de leur sret relle, tandis que, dans le cas des cranciers chirographaires, ceux dtenant des droits de rang infrieur, y compris les actionnaires, pourraient ne rien recevoir. Si la procdure dapprobation a pour effet de porter gravement atteinte aux droits des cranciers (en particulier des cranciers garantis) et des autres parties concernes sans leur consentement, ceux-ci risquent de ntre gure disposs accorder des crdits dans lavenir. Le mcanisme dapprobation du plan, et lexistence de garde-fous appropris, seront donc trs importants pour la protection de ces intrts. b) Modalits dapprobation

30. De nombreuses lois sur linsolvabilit prvoient la convocation dune assemble spciale des cranciers pour le vote du plan de redressement et exigent que celui-ci (et la note dinformation le cas chant) soit communiqu aux cranciers et aux autres parties intresses (notamment les actionnaires) habilits voter un certain temps avant la tenue de cette assemble. Certaines

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lois exigent que le vote se fasse en personne lors dune assemble de cranciers, tandis que dautres autorisent aussi le vote par correspondance ou par procuration. Pour faciliter le vote et prendre en compte lusage croissant des moyens lectroniques de communication, il pourra tre souhaitable dautoriser le vote en personne, par procuration et par voie lectronique. 31. Il faut galement se demander propos de lapprobation du plan si les cranciers et autres parties intresses devraient voter par classe en fonction de leurs droits respectifs; quels types de crances (crances admises ou provisoirement admises) seront pris en compte pour dterminer si la majorit requise a t atteinte; si les cranciers garantis sont autoriss voter; si les voix correspondant aux crances prioritaires seront prises en compte pour dterminer la majorit requise; quelles parties intresses, en plus des cranciers, sont habilites voter; et quel traitement sera rserv aux cranciers qui sabstiennent ou qui ne participent pas. Ces questions sont examines dans les paragraphes ci-aprs. i) Traitement des cranciers qui sabstiennent ou qui ne participent pas

32. Certaines lois considrent les cranciers qui sabstiennent ou qui ne participent pas comme ayant vot contre le plan. Cette solution risque de priver deffet le vote des cranciers qui ont effectivement particip et se sont prononcs pour le plan et peut, dans la pratique, rendre trs difficile lobtention de la majorit requise pour que le plan soit approuv. Une autre solution consiste, dans de nombreux tats, calculer le pourcentage de votes positifs partir des suffrages effectivement exprims, lide tant que les cranciers absents ou abstentionnistes peuvent tre considrs comme ne sintressant gure la procdure. Elle peut cependant aboutir ce quun groupe potentiellement restreint et non reprsentatif de cranciers influe sur le cours du redressement, du fait en particulier de la frquente apathie des cranciers. Il faut donc adopter une approche quilibre qui facilite lapprobation du plan et garantisse un soutien suffisant des cranciers pour permettre lexcution et viter les abus. Pour faciliter les choses, on peut, quelle que soit la solution retenue, exiger que les cranciers et autres parties intresses soient dment aviss, en particulier lorsquils sont non-rsidents, et adopter des mcanismes destins favoriser et encourager une plus large participation au vote, tel le recours la procuration et aux moyens lectroniques. ii) Utilisation de prsomptions

33. Certaines lois sur linsolvabilit utilisent aussi des prsomptions pour simplifier la procdure de vote. Si, par exemple, un plan annule la crance dun crancier ou laction dun propritaire (et que la partie concerne nobtienne rien), un vote contre le plan peut tre prsum. linverse, si le plan laisse une crance intacte ou prvoit son paiement intgral, un vote en faveur du plan peut tre prsum. Le recours de telles prsomptions peut aussi rendre moins

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ncessaires la notification et linformation des cranciers et des autres parties intresses viss par le plan. c) Approbation par les cranciers garantis et les cranciers prioritaires i) Ncessit de laisser les cranciers garantis et les cranciers prioritaires voter

34. Dans de nombreuses procdures dinsolvabilit, les crances garanties reprsenteront une part importante du montant de la dette du dbiteur. Diffrentes approches sont possibles en ce qui concerne lapprobation du plan par les cranciers garantis et les cranciers prioritaires. En rgle gnrale, toutefois, la mesure dans laquelle les cranciers garantis seront habilits voter dpendra de la faon dont le rgime de linsolvabilit traite ceux-ci, des incidences dun plan de redressement sur leur sret relle et de la mesure dans laquelle la valeur des actifs grevs permettra de les dsintresser. 35. Suivant une premire approche, lorsque la loi sur linsolvabilit est sans incidence sur les cranciers garantis et, en particulier, ne les empche pas dexercer leurs droits sur les actifs grevs, il est inutile de leur donner le droit de vote, puisque le plan sera sans consquence pour leurs srets. Les cranciers prioritaires sont ici dans une situation similaire: le plan ne peut rduire la valeur de leurs crances et ils ont le droit dtre intgralement dsintresss avant que soient pays les cranciers non prioritaires. Le problme que pose cette approche, toutefois, est quelle risque de rduire les chances de succs du redressement, lorsque les actifs grevs ou la modification des droits de ces cranciers sont essentiels la russite du plan. Si le crancier garanti nest pas li par le plan et quil choisit dexercer ses droits, par exemple en prenant possession de lactif grev et en le vendant, le redressement de lentreprise risque de devenir impossible. De mme, dans certaines circonstances, la russite du redressement exige que les cranciers prioritaires ne soient pas intgralement dsintresss ds lapprobation du plan. Les perspectives de redressement peuvent tre meilleures si les cranciers prioritaires acceptent un paiement chelonn et si les cranciers garantis souscrivent une modification des modalits de remboursement de leur crance garantie. Si ces cranciers ne sont pas inclus dans le plan et habilits voter sur les propositions qui touchent leurs droits, il sera impossible de modifier ces droits. ii) Classes de cranciers garantis et de cranciers prioritaires

36. Reconnaissant la ncessit de la participation des cranciers garantis et des cranciers prioritaires, une deuxime approche consiste autoriser ceux-ci voter, en tant que classes distinctes de celle des cranciers chirographaires, sur un plan qui modifierait ou affecterait les conditions de leurs crances ou donner dune autre faon leur consentement tre lis par le plan. Ce faisant,

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cette approche apporte la garantie minimale que ces cranciers bnficieront dune protection adquate et reconnat que leurs droits et intrts respectifs diffrent de ceux des cranciers chirographaires. Dans de nombreux cas, cependant, les droits des cranciers garantis et des cranciers prioritaires diffreront les uns des autres, et il sera peut-tre impossible dexiger que tous les cranciers garantis ou tous les cranciers prioritaires votent dans une seule et mme classe. Lorsquil en est ainsi, certaines lois prvoient que chaque crancier garanti titulaire de droits distincts sur les actifs grevs forme une classe en soi. Elles prvoient aussi, lorsque les cranciers garantis votent effectivement en tant que classe (par exemple, lorsque plusieurs obligataires dtiennent une sret sur les mmes actifs), que la majorit requise au sein de la classe sera gnralement la mme que celle exige pour les cranciers chirographaires. Certaines lois fixent toutefois des majorits diffrentes suivant la faon dont les droits des cranciers garantis seront affects par le plan (par exemple, une loi prvoit que la majorit des trois quarts est ncessaire en cas de report dchance et la majorit des quatre cinquimes lorsque les droits doivent tre affects dune autre faon). De mme, chaque rang de crances prioritaires formerait une classe spare dans ces lois. 37. Lorsque les cranciers garantis votent par classe, certaines lois sur linsolvabilit prvoient que, si la majorit requise au sein dune classe vote pour le plan, les membres opposants de cette classe seront lis par ce dernier, sous rserve de certaines protections. La loi sur linsolvabilit peut prvoir, par exemple, que ces cranciers ne seront lis que sils reoivent dans le cadre du plan au moins autant que ce quils auraient reu en cas de liquidation ou si le plan prvoit leur dsintressement, dans un certain dlai, hauteur de la valeur de leur sret relle majore des intrts au taux du march. Dautres lois prvoient que le plan ne peut tre impos aux cranciers garantis sauf sils y consentent. La mme diffrence existe pour les crances prioritaires. Certaines lois autorisent leur remboursement tal condition que leur valeur actuelle soit prserve. Dautres autorisent la modification des crances seulement avec le consentement des cranciers prioritaires. iii) Cas des cranciers dont la sret est insuffisante 38. Lorsque la valeur de lactif grev nest pas suffisante pour dsintresser intgralement le crancier garanti, un certain nombre de lois sur linsolvabilit prvoient que ce dernier devrait voter avec les cranciers chirographaires ordinaires pour la fraction non rgle de sa crance. Cette solution peut soulever de difficiles questions dvaluation pour dterminer si et dans quelle mesure un crancier garanti lest effectivement. Par exemple, si trois cranciers dtiennent une sret relle sur le mme actif, il se peut que la valeur de cet actif permette seulement de couvrir la crance de premier rang et une partie de la crance de deuxime rang. Le deuxime crancier ne sera alors habilit voter que pour la fraction non garantie de sa crance et le troisime ne sera pas garanti du tout. Lvaluation de lactif est donc cruciale pour dterminer la mesure dans

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laquelle ces cranciers garantis le sont effectivement et, partant, sils sont habilits ou non voter en tant que cranciers chirographaires pour une fraction de leur crance. 39. Pour dterminer quelle approche il convient dadopter sur ce point, il importera den valuer les effets sur loffre de financement garanti et son cot et dassurer le plus de scurit juridique et de prvisibilit possible, compte dment tenu des objectifs de la loi sur linsolvabilit et des avantages dun redressement russi pour lconomie. d) Approbation par les cranciers chirographaires ordinaires

40. Diffrents mcanismes peuvent tre utiliss pour que les cranciers chirographaires ordinaires puissent effectivement et efficacement se prononcer par vote sur le plan. Quel que soit le mcanisme retenu, il est souhaitable quil soit aussi simple que possible et quil soit clairement expos dans la loi sur linsolvabilit afin dassurer la prvisibilit et la transparence. i) Classes de cranciers chirographaires

41. Un certain nombre de lois sur linsolvabilit ne prvoient pas la rpartition des cranciers chirographaires en diffrentes classes, ceux-ci formant, aux fins du vote, un seul groupe. 42. Les tats dans lesquels les cranciers garantis et les cranciers prioritaires forment des classes part prvoient aussi souvent la rpartition des cranciers chirographaires ordinaires en diffrentes classes en fonction de leurs divers intrts conomiques. La cration de ces classes vise amliorer les chances de succs du redressement au moins trois gards en offrant: un moyen utile de faire apparatre les diffrents intrts conomiques des cranciers chirographaires; un cadre pour structurer le plan et pour assurer le mme traitement tous les cranciers dune mme classe; et un moyen pour le tribunal de sappuyer sur le fait quune classe sest prononce en faveur du plan la majorit requise pour rendre celui-ci opposable dautres classes opposantes. La cration de diffrentes classes risquant cependant de compliquer la procdure de vote, elle nest sans doute souhaitable que si des raisons imprieuses justifient loctroi dun traitement spcial certains cranciers chirographaires ordinaires, par exemple lorsquil y a un grand nombre de cranciers dont les intrts conomiques divergent et que le plan prvoit de leur accorder un traitement diffrent. Les critres pouvant tre pris en compte pour dterminer la prsence ou labsence de communaut dintrts sont notamment la nature des dettes lorigine des crances et les voies de droit ouvertes aux cranciers en labsence du plan de redressement, y compris la mesure dans laquelle celles-ci leur permettraient de recouvrer leurs crances. Lorsque les cranciers chirographaires sont peu nombreux ou lorsque leurs intrts sont

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similaires, il nest sans doute pas ncessaire quils votent par classe, ce qui simplifie la procdure. ii) tablissement des classes

43. Certaines lois sur linsolvabilit indiquent prcisment comment tablir les classes de cranciers ou crances chirographaires ordinaires aux fins de lapprobation du plan de redressement. Une approche consiste classer les crances en fonction dintrts trs proches voire communs auquel cas la partie qui propose le plan aura une certaine latitude pour inclure les crances dans telle ou telle classe ou encore en fonction de leur valeur. Dautres approches prvoient que le reprsentant de linsolvabilit fait des recommandations au tribunal avant que les cranciers ne votent sur le plan ou que les classes doivent tre tablies initialement par le dbiteur, auquel est laisse une certaine latitude pour dterminer la composition de chacune delles; les cranciers chirographaires qui ne sont pas satisfaits de cette composition peuvent demander au tribunal de trancher. e) Approbation par les actionnaires

44. Dans certaines lois sur linsolvabilit, le plan de redressement doit tre approuv par les actionnaires, du moins lorsquil aura des incidences sur la forme sociale, la structure du capital ou la composition du conseil dadministration. Les actionnaires peuvent aussi tre appels voter lorsquils sont inclus dans la rpartition prvue par le plan. Lorsquils sont habilits voter, les actionnaires devraient tre aviss et informs comme les autres cranciers autoriss voter. Lorsque la direction de lentreprise dbitrice propose un plan, il se peut que celui-ci ait dj t approuv par les actionnaires (suivant la structure de lentreprise en question, cette condition peut tre impose par les statuts). Tel est souvent le cas lorsque le plan touche directement les actionnaires, par exemple en prvoyant des conversions de crances en prises de participation, soit par le transfert dactions existantes, soit par lmission de nouvelles actions. 45. Lorsque la loi sur linsolvabilit autorise les cranciers ou un reprsentant de linsolvabilit proposer un plan et que celui-ci prvoit la conversion de crances en prises de participation, certains tats permettent lapprobation du plan par les cranciers malgr lopposition des actionnaires, indpendamment des dispositions des statuts de lentreprise dbitrice. Les actionnaires en place peuvent ainsi, par leffet du plan, se trouver totalement vincs dans la nouvelle entreprise sans leur consentement. f) Personnes ayant des liens privilgis avec le dbiteur

46. Certaines lois sur linsolvabilit prvoient que les personnes ayant des liens privilgis avec le dbiteur ne doivent pas voter avec les autres cranciers

Deuxime partie: IV. Redressement

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pour lapprobation du plan ou que leurs voix ne compteront pas certaines fins, par exemple pour dterminer quune classe de cranciers lse a accept le plan (lorsque cest l une condition pour lapprobation). De nombreuses lois sur linsolvabilit, toutefois, ne comportent pas de dispositions traitant spcifiquement la question des personnes ayant des liens privilgis avec le dbiteur. Dans ce cas, ces personnes votent gnralement comme les autres cranciers. Elles seront nanmoins gnralement soumises aux dispositions des lois autres que celle sur linsolvabilit pour ce qui est de leurs affaires personnelles avec le dbiteur et son entreprise. g) Conditions exiges pour lapprobation du plan

47. De nombreuses lois sur linsolvabilit fixent le seuil minimal dadhsion des cranciers ncessaire pour quun plan soit approuv. La majorit requise peut tre calcule de diverses manires, selon que les cranciers votent ou non par classe, selon la faon dont ces classes sont prises en compte pour dterminer la majorit et, comme on la dj vu, selon que la loi sur linsolvabilit exige une majorit des cranciers votants ou de tous les cranciers. i) Lorsque le vote ne seffectue pas par classe

48. Lorsque les cranciers ne votent pas par classe, la majorit peut tre fixe par rfrence ladhsion dune certaine proportion ou dun certain pourcentage de la valeur des crances ou dun certain nombre de cranciers, ou une combinaison de ces deux formules. Certaines lois exigent, par exemple, que le plan reoive ladhsion de cranciers dtenant au moins les deux tiers ou les trois quarts de la valeur totale des crances et de plus de la moiti ou des deux tiers du nombre de cranciers. Si, en gnral, ces proportions sappliquent aux cranciers prenant effectivement part au vote concernant lapprobation du plan, dans certaines lois, elles sont dtermines par rfrence la valeur totale des crances et au nombre total de cranciers, que ceux-ci prennent ou non part au vote (voir plus haut, par. 32). Dautres combinaisons ont galement cours. ii) Lorsque le vote seffectue par classe

49. Lorsque les cranciers votent par classe, toutes sortes de formules sont appliques pour dterminer quand un plan a t approuv. Ces formules parfois assez complexes consistent exiger lapprobation par une classe particulire ou par toutes les classes et fixer des majorits tant dtermines par rfrence, dans certains cas, aux seuls cranciers votant effectivement et, dans dautres, au nombre total de cranciers, quils votent ou non. Quelle que soit la formule retenue, il importe de lindiquer clairement dans la loi sur linsolvabilit pour apporter scurit et transparence aux parties la procdure de redressement.

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a.

Majorit dans une classe particulire

50. Certaines lois sur linsolvabilit exigent lapprobation du plan par une majorit des cranciers dune classe, la majorit requise correspondant un pourcentage ou une proportion de la valeur des crances ou un certain nombre de cranciers, ou une combinaison des deux. Mme si elle rend plus difficile lapprobation du plan, une formule qui associe la valeur des crances et le nombre de cranciers peut se justifier par le fait quelle prserve le caractre collectif de la procdure. Par exemple, si un crancier dtient lui seul la majorit en valeur, une telle rgle lempchera dimposer le plan tous les autres cranciers contre leur gr. De mme, elle pourra empcher un gros crancier dimposer sa non-adhsion au plan aux autres cranciers au dtriment de ces derniers, encore que certaines lois donnent aux cranciers qui dtiennent plus dun certain pourcentage de la valeur totale des crances le pouvoir dopposer leur veto lapprobation du plan ou dimposer une amlioration de ce dernier qui profitera tous les cranciers. Une procdure de vote qui combine la valeur des crances et un nombre de cranciers empchera galement un grand nombre de cranciers titulaires de crances dun faible montant dimposer leur volont quelques cranciers dtenteurs de trs grosses crances. Certaines lois sur linsolvabilit prvoient que, mme lorsquune majorit du nombre de cranciers soutient le plan, mais que ces cranciers dtiennent moins dun certain pourcentage de la valeur totale des crances (par exemple, moins de 25 ou de 30 %), le tribunal peut ne pas homologuer le plan. Cette rgle peut sexpliquer par le fait quelle contribue faire en sorte que le plan bnficie dun appui suffisant pour pouvoir tre excut avec succs. b. Majorit des classes

51. Certaines lois exigent que toutes les classes de cranciers soutiennent le plan pour que celui-ci soit approuv. Dans quelques autres, en revanche, lappui de certaines classes peut permettre dimposer le plan celles qui le rejettent. Par exemple, la majorit simple des classes peut tre exige, mais lorsque le plan reoit ladhsion de moins de la majorit, il peut lier les classes opposantes si le tribunal a lassurance que certaines conditions sont runies. Une loi, par exemple, tablit trois classes de cranciers et prvoit que le plan doit tre approuv par au moins deux dentre elles, dont au moins une ne serait pas totalement dsintresse si lentreprise dbitrice devait tre liquide. Selon une autre variante, il faut quau moins lune des classes votant pour voie ses droits modifis ou affects par le plan, afin que celui-ci ne reoive pas uniquement le soutien des cranciers dont il laisse les droits intacts. Dautres lois prvoient que le soutien de classes de cranciers chirographaires ne peut emporter lapprobation du plan si des cranciers garantis y sont opposs. Les conditions requises pour lier les classes opposantes sont examines plus en dtail aux paragraphes 54 63 ci-aprs.

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6. Lorsquun plan propos ne peut tre approuv


a) Modification dun plan propos

52. Quel que soit le mcanisme de vote retenu, il est souhaitable que la loi sur linsolvabilit soit suffisamment souple pour permettre, en vue dobtenir un large soutien, quun plan soumis lapprobation des cranciers et des autres parties intresses soit ngoci par ceux-ci lors de la procdure de vote. Si une telle ngociation nest pas possible et que le vote se limite au plan tel que propos, les chances dobtenir lapprobation risquent dtre rduites. Pour apporter une certaine souplesse, on pourrait donner aux cranciers la facult de voter la majorit le report de lassemble convoque pour approuver le plan, sil apparat que de nouvelles ngociations peuvent dboucher sur un rsultat favorable ou que les litiges et les questions en suspens peuvent tre rgls. Comme pour nombre dautres dispositions de la loi sur linsolvabilit, cependant, il est souhaitable quun tel report soit possible seulement dans des circonstances bien circonscrites ou du moins un nombre limit de fois et que des dlais soient ventuellement fixs afin de faciliter une issue rapide des rengociations et dviter les abus. b) chec de lapprobation du plan

53. Lorsquun plan de redressement nest pas approuv et que sa rengociation et modification ne permettent pas de rsoudre les difficults rencontres, une loi sur linsolvabilit peut adopter diffrentes approches concernant la poursuite de la procdure. Certaines lois considrent que la nonapprobation du plan est le signe que les cranciers prfrent la liquidation et prvoient alors la conversion de la procdure de redressement en une procdure de liquidation (voir plus loin, par. 72 75). Une telle approche peut encourager les dbiteurs proposer un plan acceptable, sous rserve de prvoir des gardefous afin de prvenir les abus dans les cas o la liquidation nest pas dans lintrt de tous les cranciers. Dautres lois prvoient que la procdure de redressement doit tre abandonne. Dans de nombreux cas, cette approche a linconvnient de laisser le dbiteur en tat de difficult financire, avec le risque de voir de nouvelles dettes sajouter aux autres et les actifs se dprcier, et de retarder louverture dune procdure de liquidation sans doute invitable (cette approch est examine plus avant, voir par. 71).

7. Lier les classes de cranciers opposantes


54. Comme il a t not plus haut, quelques tats qui permettent aux cranciers garantis et aux cranciers prioritaires de voter et qui crent diffrentes classes de cranciers chirographaires prvoient en outre un mcanisme (parfois appel cram-down) en vertu duquel lappui dune ou de plusieurs classes permet dimposer le plan aux autres classes (y compris, dans

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certaines lois, celles des cranciers garantis et des cranciers prioritaires) qui ne soutiennent pas le plan. Une loi sur linsolvabilit qui comporte de telles dispositions pose aussi gnralement des conditions qui visent protger les intrts de ces classes opposantes. Ces conditions sont notamment les suivantes: que les approbations requises aient t obtenues et que le processus dapprobation ait t rgulier; que le plan accorde aux cranciers au moins autant que ce quils auraient reu dans une procdure de liquidation; que le plan ne contienne pas de dispositions contraires la loi sur linsolvabilit ou une autre loi applicable; que les crances et dpenses affrentes ladministration de la procdure soient payes intgralement, sauf dans la mesure o le titulaire a accept un traitement diffrent; que le plan traite les crances des classes opposantes en fonction du rang que leur accorde la loi sur linsolvabilit (en dautres termes, les cranciers de ces classes seront pays intgralement, sous forme dargent ou de biens, tels que des actions ou autres valeurs mobilires, avant que ne soient pays les cranciers dun rang infrieur). Puisque cest en gnral au tribunal quil appartient de voir si ces conditions sont satisfaites, elles sont traites dans la section suivante. 55. Certaines lois sur linsolvabilit habilitent le tribunal ordonner que les cranciers garantis soient lis par le plan, condition quil soit convaincu, par exemple, que la ralisation des srets relles compromettra considrablement les chances de succs du plan; que les srets seront suffisamment protges par le plan; et que la situation des cranciers garantis ne se dtriorera pas davantage en raison de lexcution du plan (par exemple, les intrts futurs seront pays et la valeur de lactif grev ne sera pas affecte). Des dispositions analogues autorisent le tribunal lier les cranciers prioritaires au plan condition que leur soient rembourss lintgralit de leurs crances prioritaires ainsi que les intrts prservant la valeur actuelle de ces crances.

8. Homologation dun plan par le tribunal


56. Tous les tats nexigent pas lhomologation par le tribunal dun plan qui a t approuv par les cranciers; lapprobation par la majorit requise est la seule condition remplir pour que le plan prenne effet et simpose aux cranciers opposants par le jeu de la loi sur linsolvabilit. Dans ces systmes, le tribunal continuera davoir un rle jouer lorsque le plan lui-mme ou les moyens den obtenir lapprobation sont contests par des cranciers opposants ou dautres parties intresses, y compris le dbiteur. Dautres tats, en revanche, exigent lhomologation du tribunal pour que le plan approuv prenne effet et devienne contraignant. a) Contestation de lapprobation du plan

57. De nombreuses lois sur linsolvabilit prvoient que lapprobation du plan par les cranciers peut tre conteste devant le tribunal. La faon dont une

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contestation sera entendue pourra dpendre du mcanisme utilis pour donner effet au plan. Si lhomologation du plan par le tribunal nest pas requise, par exemple, les cranciers opposants ou dautres parties intresses, y compris le dbiteur, peuvent prsenter leur contestation au tribunal aprs le vote sur lapprobation. Lorsque la loi sur linsolvabilit exige lhomologation dun plan approuv, une contestation peut tre prsente laudience dhomologation. La loi devra prciser quelles parties sont habilites contester lapprobation du plan et quel moment, en particulier lorsque la contestation est motive par une fraude. Dans ce cas, tout dlai devant tre fix pour contester lapprobation du plan devrait ltre compter de la dcouverte de cette fraude. La loi devra en outre prciser les consquences dune contestation laquelle le tribunal a donn gain de cause. Elle pourrait, par exemple, offrir une nouvelle possibilit dexaminer et dapprouver le plan si cette solution est suffisante pour remdier aux motifs de la contestation ou prvoir la conversion de la procdure en liquidation. 58. Un certain nombre de lois sur linsolvabilit fixent les motifs de contestation de lapprobation du plan, par exemple le fait que cette approbation a t obtenue par des manuvres dolosives (par exemple, des informations fausses ou trompeuses ont t donnes aux cranciers et aux autres parties intresses ou des informations importantes nont pas t communiques au sujet du plan de redressement ou de la situation financire du dbiteur); quil y a eu quelque irrgularit dans la procdure de vote (par exemple, des personnes ayant des liens privilgis avec le dbiteur ont particip au vote alors que la loi sur linsolvabilit linterdit ou la rsolution approuvant le plan allait lencontre des intrts de lensemble des cranciers); quil y a eu quelque irrgularit dans la faon dont a t organise ou mene lassemble au cours de laquelle le vote a eu lieu (par exemple, la tenue de lassemble na pas t dment notifie); que des motivations inappropries sont lorigine des propositions avances dans le plan ou que celui-ci contient des dispositions contraires la loi; que le plan nest pas ralisable (par exemple, des actifs grevs sont ncessaires son succs, mais il ne simpose pas aux cranciers garantis et aucun accord na t conclu avec les cranciers garantis concerns au sujet de leurs srets); que le plan ne satisfait pas aux conditions visant protger les cranciers opposants au sein dune classe (par exemple, le plan ne leur permettra pas de recevoir autant que ce quils auraient reu si lentreprise dbitrice avait t liquide); que les propositions lsent de faon injuste les intrts de celui qui remet en question lapprobation du plan; ou que le traitement des crances dans le plan ne respecte pas le classement des crances prvu par la loi sur linsolvabilit (sauf sil a t convenu de droger ce classement). 59. Puisquil est probable que tous les cranciers seront dans une certaine mesure lss par la procdure de redressement, un crancier ne pourra gnralement contester avec succs lapprobation du plan en invoquant un dommage ou un traitement inquitable que sil subit un prjudice plus important

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que les autres cranciers ou classes de cranciers. Lorsque le crancier lorigine de la contestation a vot en faveur du plan, les motifs de contestation pourront tre limits, par exemple, la fraude et autres irrgularits. b) Mesures ncessaires pour lhomologation du plan par le tribunal

60. Lorsque la loi sur linsolvabilit exige lhomologation du plan par le tribunal, ce dernier devrait en principe homologuer un plan qui a t approuv par la majorit requise de cranciers (quils aient ou non vot par classe). Comme cela est indiqu plus haut, certains tats font jouer un rle actif au tribunal en lautorisant imposer le plan une classe de cranciers opposante. Le tribunal peut alors tre appel jouer un rle qui sapparente une formalit juridique; il na pas examiner les considrations commerciales sur la base desquelles les cranciers ont vot en faveur du plan, mais sassurer que lapprobation du plan a t rgulirement obtenue (cest--dire quil ny a aucune preuve de fraude dans le processus dapprobation) et que certaines conditions sont satisfaites. 61. Ainsi quil est not plus haut (par. 54), ces conditions peuvent tre comparables ou identiques celles qui sappliquent en cas de contestation de lapprobation du plan, savoir: que les classes de cranciers opposantes participent aux avantages conomiques du plan; quelles obtiennent dans le cadre du plan autant que ce quelles auraient obtenu dans une liquidation; quaucun crancier ne reoive plus que lintgralit de la valeur de sa crance; que le plan respecte le classement normal des crances prvu par la loi sur linsolvabilit; et que les cranciers de mme rang bnficient de lgalit de traitement. Certaines lois sur linsolvabilit autorisent des classes de cranciers chirographaires non prioritaires accepter, par vote la majorit requise de la classe, un rang diffrent de celui que leur accorderait la loi dans une rpartition des fins de liquidation. Une classe de cranciers chirographaires ordinaires qui ne sera pas dsintresse intgralement pourrait consentir, par exemple, une rpartition au profit dune classe de crances ou dactionnaires de rang infrieur. Les crances et dpenses qui sont affrentes ladministration de la procdure ou qui peuvent prtendre un paiement prioritaire doivent gnralement tre rgles intgralement pour quun plan de redressement soit homologu, sauf si les cranciers concerns acceptent un traitement diffrent. Dans certaines lois, le tribunal est tenu dapprcier dautres points, par exemple si le plan peut tre considr comme quitable lgard des classes dont il modifie ou touche les intrts mais qui lont nanmoins accept. 62. Certaines lois sur linsolvabilit autorisent galement le tribunal rejeter un plan au motif quil nest pas ralisable ou quil est impossible mettre en uvre dun point de vue pratique plutt quconomique. Une telle solution peut se justifier, par exemple, dans les cas o le plan ne simpose pas aux cranciers garantis et ne prvoit pas non plus lapurement intgral de leurs crances garanties. Le tribunal peut, en pareil cas, rejeter le plan sil considre que les

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cranciers garantis exerceront leurs droits sur les actifs grevs, ce qui rendrait le plan impossible excuter. On devrait chercher parer une telle ventualit dans les dispositions relatives llaboration et lapprobation du plan. 63. Plus les dcisions que le tribunal est appel prendre concernant lapprobation ou lhomologation sont complexes, plus les juges sont tenus davoir des connaissances et des comptences spcialises, et plus ils risquent de simmiscer dans les choix caractre essentiellement commercial qui conduisent les cranciers approuver ou rejeter un plan. En particulier, il est trs souhaitable que la loi nexige pas ou ne permette pas que le tribunal examine les justifications conomiques et commerciales de la dcision des cranciers (y compris les questions dquit qui ne concernent pas la procdure dapprobation, mais le fond de ce qui a t convenu), ni quil tudie la faisabilit conomique de certains aspects du plan, moins que les cas dans lesquels ce pouvoir peut tre exerc soient troitement dfinis ou que le tribunal ait les comptences et lexprience pour procder lvaluation conomique et commerciale ncessaire. Pour ces raisons, il est souhaitable de concevoir avec soin les conditions dapprobation du plan par les cranciers et dhomologation de celui-ci par le tribunal afin de rduire au minimum les problmes tels que ceux qui sont voqus ici.

9. Effet dun plan approuv et, si la loi lexige, homologu


64. Il est gnralement prvu quune fois approuv par la majorit requise de cranciers et dactionnaires et, si la loi sur linsolvabilit lexige, homologu par le tribunal, le plan simposera tous les cranciers chirographaires ordinaires concerns, savoir ceux qui ont vot pour, ceux qui sy sont opposs, ceux qui nont pas particip au vote et les actionnaires. Certaines lois sur linsolvabilit prvoient galement que le plan liera les administrateurs et dautres parties sur dcision du tribunal. Certaines lois interdisent aux parties qui sont lies par le plan de saisir le tribunal pour obtenir la liquidation de lentreprise dbitrice (sauf dans des circonstances particulires, par exemple lorsque lexcution choue ou lorsque le dbiteur ne sacquitte pas de ses obligations comme lexige le plan), dengager ou de poursuivre une action en justice contre le dbiteur ou de rechercher lexcution sans lapprobation du tribunal. Certaines lois prvoient galement quune fois le plan approuv par les cranciers et, lorsquelles lexigent, homologu par le tribunal, le dbiteur retrouve le contrle des biens de la masse de linsolvabilit aux fins de lexcution du plan ( moins que ce dernier nen dispose autrement) et peut obtenir une remise de dettes en application du plan.

10. Contestation dun plan aprs son homologation par le tribunal


65. Parmi les lois sur linsolvabilit qui exigent lhomologation du plan par le tribunal, nombreuses sont celles qui prvoient la possibilit de contester ce plan

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devant ce tribunal aprs laudience dhomologation (dans certains cas, avant lexpiration dun certain dlai). tant donn que le tribunal doit sassurer quun certain nombre de conditions sont remplies avant dhomologuer un plan, les motifs de contestation aprs homologation seraient gnralement plus restreints que les motifs de contestation au moment de lhomologation et se limiter, par exemple, la fraude. Lorsque la loi sur linsolvabilit autorise une telle contestation aprs lhomologation, il peut tre souhaitable de spcifier un dlai compter du moment o la fraude a t dcouverte dans lequel une action en contestation peut tre intente et de prciser par qui elle peut ltre. Dans le cas o la contestation dun plan dj homologu est reue par le tribunal, diffrentes options peuvent tre prvues par la loi sur linsolvabilit. Par exemple, le plan peut tre annul et la procdure convertie en liquidation. La procdure peut aussi tre abandonne et le dbiteur reprendre le contrle de ses actifs. Cette dernire option ne rsout pas les difficults financires du dbiteur et risque simplement de retarder louverture de la procdure de liquidation et daggraver encore dans lintervalle la dprciation des actifs du dbiteur. Pour dterminer loption qui convient le mieux dans ce cas, il faudra tenir compte de la mesure dans laquelle le plan a dj t excut, voir comment les mesures qui ont t prises en excution du plan, telles que les versements effectus aux cranciers, doivent tre traites et dans quelle mesure il peut tre remdi aux motifs qui ont t invoqus pour contester le plan avec succs.

11. Modification dun plan aprs son approbation par les cranciers
66. Une loi sur linsolvabilit peut mnager une possibilit limite de modifier le plan aprs quil a t approuv par les cranciers (aussi bien avant quaprs son homologation) si son excution choue ou sil savre impossible excuter en partie ou en totalit et quil ne peut tre remdi au problme particulier qui se pose. Parmi les lois sur linsolvabilit qui autorisent la modification, certaines prvoient cette possibilit uniquement lorsque les modifications proposes sont dans lintrt bien compris des cranciers. Dautres lois prvoient que le plan peut tre modifi si les circonstances le justifient et sil continue, une fois modifi, de satisfaire aux conditions poses par la loi sur linsolvabilit concernant, par exemple, son contenu, les classes de cranciers et la notification des cranciers. Dune manire gnrale, toute partie intresse sera autorise proposer une modification du plan tout moment. La seule limite temporelle qui peut tre applicable concerne lapprobation de la modification par le tribunal. Pour quune telle approbation puisse tre donne, il faut que la procdure soit encore ouverte et que le tribunal demeure comptent. Si la procdure est close aprs lapprobation (et lhomologation du plan), il peut tre suffisant que la modification propose soit approuve par les cranciers concerns, moins quune autre exigence soit impose. 67. Suivant la nature de la modification, lapprobation de toutes les classes de cranciers ne sera peut-tre pas ncessaire, car elle peut dans certains cas tre

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difficile obtenir. On peut envisager notamment comme autres solutions que des modifications mineures pourront tre approuves par le tribunal ou par les cranciers concerns; ou que les cranciers qui se sont prononcs pour le plan devront tre aviss des modifications proposes et pourront lever des objections dans un certain dlai, dfaut de quoi ils seront rputs les avoir acceptes. La mme approche peut tre adopte lgard des cranciers qui nont pas approuv le plan. Lorsque la modification propose est importante, lapprobation de tous les cranciers pourra tre ncessaire. Les lois sur linsolvabilit qui exigent lhomologation du plan par le tribunal peuvent aussi exiger que les modifications satisfassent aux rgles ou aux conditions applicables cette homologation. Il est souhaitable quune loi sur linsolvabilit dtermine les consquences de la dsapprobation des modifications proposes. Celles-ci peuvent tre similaires aux consquences examines plus haut dans les cas o le plan nest pas approuv par les cranciers ou est contest avec succs, eu gard aux dispositions qui ont dj t prises pour en assurer lexcution et la faon dont doivent tre traits les versements dj effectus, les contrats continus, etc. 68. Quelle que soit lapproche adopte, il est souhaitable que la loi sur linsolvabilit exige que les cranciers quil y a lieu daviser (quil sagisse de lensemble dentre eux ou seulement de ceux qui sont concerns) reoivent notification de toute modification propose et spcifie la partie qui il incombe dadresser cette notification, mais exige galement que soient divulgues des informations concernant lchec du plan et la modification propose.

12. Excution dun plan


69. De nombreux plans peuvent tre excuts par le dbiteur sans intervention ou supervision de la part du tribunal ou du reprsentant de linsolvabilit, en particulier dans le cas dun redressement sans dessaisissement du dbiteur. Aucune intervention ou supervision ne serait gnralement possible lorsque la loi sur linsolvabilit prvoit la clture de la procdure lorsque le plan prend effet. Lorsque la loi prvoit la clture de la procdure lorsque le plan a t entirement excut, il peut parfois tre ncessaire que lexcution soit supervise ou contrle par une personne indpendante. Plusieurs lois sur linsolvabilit prvoient que le tribunal continue de superviser le dbiteur aprs lapprobation du plan jusqu ce que celui-ci soit entirement excut, ce qui peut tre important lorsque se posent des questions notamment dinterprtation de lexcution ou des obligations du dbiteur. Dans certains tats, le tribunal peut autoriser un superviseur ou un reprsentant de linsolvabilit continuer de surveiller les affaires du dbiteur, divers degrs, aprs lapprobation du plan. Une autre solution consiste autoriser les cranciers nommer un superviseur ou un reprsentant pour suivre lexcution du plan.

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13. Inexcution
70. Les lois sur linsolvabilit prvoient plusieurs consquences en cas de manquement du dbiteur aux obligations que lui impose le plan ou dinexcution de celui-ci pour une autre raison. Certaines lois prvoient que le tribunal peut rsilier le plan et convertir la procdure de redressement en procdure de liquidation (voir plus loin). Dautres prvoient la rsiliation uniquement en ce qui concerne lobligation qui na pas t excute, le reste du plan demeurant valable. Le crancier objet du manquement ne sera pas li par le plan et sa crance sera rtablie (sil avait accept que le montant en soit rduit dans le cadre du plan). Cela ne sera parfois le cas que si le dbiteur a accumul un arrir important2 dans lexcution de ses obligations. Dans certains tats, les consquences dune inexcution peuvent tre nonces dans le plan luimme. 71. Une autre solution serait de considrer que la procdure dinsolvabilit a atteint son terme et dautoriser les cranciers exercer les autres voies de droit offertes par la loi. Comme on la dj vu, cette solution ne rsoudra probablement pas les difficults financires du dbiteur, suivant ltat dexcution du plan au moment o celle-ci choue, et pourrait aboutir une course aux actifs que louverture de la procdure collective tait cense viter. Dans certains cas, toutefois, il convient de permettre au tribunal de clore la procdure et dautoriser les parties intresses exercer leurs droits lgaux, par exemple lorsque les actifs restants sont tous grevs et que les cranciers chirographaires ne recevront rien. Dans certains cas et selon ltat dexcution du plan, une solution de compromis serait de permettre aux cranciers de proposer un plan diffrent dans un dlai donn, la conversion du redressement en liquidation nintervenant que dans les cas o aucun plan acceptable na pu tre labor dans ce dlai. Il faut reconnatre la ncessit de concilier diffrents facteurs: le temps ncessaire pour ngocier un plan; obtenir le meilleur rsultat pour les cranciers; maximiser la valeur; et conduire rapidement la procdure.

14. Conversion en liquidation


72. Il sera souhaitable quune loi sur linsolvabilit permette la conversion en liquidation dans un certain nombre de situations qui peuvent survenir au cours dune procdure de redressement, principalement lorsquaucun plan de redressement na t propos ou approuv; que les modifications proposes qui sont ncessaires lexcution du plan nont pas t approuves; que le plan na pas t homologu par le tribunal (si lhomologation est exige); quun plan approuv ou homologu a t contest avec succs; quil a t dcid la majorit des voix une assemble de cranciers de mettre fin la procdure de
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2 Une loi dfinit cet arrir comme le non-paiement par le dbiteur de la crance exigible au moins deux semaines aprs que le crancier lui en a fait la demande.

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redressement; que le dbiteur a manqu gravement aux obligations dcoulant du plan; ou quil y a eu inexcution pour une autre raison. Certains de ces cas ne seront valables que dans les systmes o le tribunal supervise lexcution du plan et garde comptence sur le dbiteur aprs son approbation. 73. Il peut galement y avoir lieu denvisager une telle conversion lorsquil est tabli que lentreprise na aucune chance raisonnable dtre redresse avec succs; lorsquil est vident que le dbiteur abuse de la procdure de redressement, soit en ne cooprant pas avec le reprsentant de linsolvabilit ou le tribunal (par exemple, en faisant de la rtention dinformations), soit en tant de mauvaise foi (par exemple, en oprant des transferts frauduleux); ou encore lorsque lentreprise continue daccumuler des pertes pendant la priode de redressement; ou que les dpenses affrentes ladministration de la procdure ne sont pas payes. Afin de prserver la valeur des actifs dans lintrt des cranciers, certaines lois font obligation au reprsentant de linsolvabilit de mettre fin ladministration de la procdure de redressement ds quil est vident que le redressement ne sera pas possible. Prvoir dans une loi sur linsolvabilit la conversion en liquidation rendra prvisible lissue ultime de la procdure. Si la conversion en liquidation est subordonne au dpt dune nouvelle demande douverture plutt que de se fonder sur la demande initiale, elle risque dentraner de nouveaux retards et une dprciation supplmentaire des actifs. Il faudra donc peut-tre examiner les rgles de procdure applicables louverture et la conduite de cette procdure de liquidation. 74. Lorsque la procdure de redressement est convertie en liquidation, une loi sur linsolvabilit devra galement considrer le statut de toutes mesures prises par le reprsentant de linsolvabilit avant lapprobation du plan; le maintien de larrt des poursuites, en particulier lgard des cranciers garantis lorsquelle prvoit une date limite calcule par rapport louverture de la procdure; le traitement des versements effectus en excution du plan avant la conversion; et le traitement des crances des cranciers qui ont t modifies dans le cadre du redressement. Il peut tre ncessaire de protger les versements effectus au cours du redressement de lapplication des dispositions dannulation. Les crances qui ont t rduites au cours du redressement peuvent tre rtablies dans leur intgralit lors de toute liquidation ultrieure ou ne peuvent tre recouvres qu hauteur de ce montant rduit. Le plan de redressement peut galement envisager lhypothse de son chec et spcifier les droits des cranciers en pareil cas. Une telle solution simplifie le traitement de ces crances et vite les questions potentiellement difficiles de loi applicable. 75. Lorsque la loi sur linsolvabilit permet la conversion de la procdure, une question connexe est de savoir comment cette conversion peut tre dclenche: devrait-elle tre automatique une fois que certaines conditions sont runies ou une demande cet effet devrait-elle tre adresse au tribunal par le reprsentant de linsolvabilit ou les autres parties intresses? Le reprsentant de linsolvabilit tant celui qui, aprs le dbiteur ou les dirigeants de lentreprise

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dbitrice, connat le mieux cette dernire et sait souvent un stade prcoce de la procdure si elle est ou non viable, il peut jouer un rle clef dans le dclenchement de la conversion. Il peut aussi tre raisonnable de permettre aux cranciers ou dautres parties intresses de demander au tribunal de convertir la procdure. On pourrait aussi habiliter le tribunal prendre linitiative de la conversion lorsque certaines conditions sont remplies.

Recommandations 139 159


Objet des dispositions lgislatives Lobjet des dispositions concernant le plan de redressement est: a) De faciliter le sauvetage dentreprises soumises la loi sur linsolvabilit et ainsi de prserver les emplois et, dans les cas appropris, de protger les investissements; b) Didentifier les entreprises susceptibles de redressement; c) De maximiser la valeur de la masse; d) De faciliter la ngociation et lapprobation dun plan de redressement et de dfinir les effets de lapprobation de ce plan, notamment son caractre contraignant pour le dbiteur, les cranciers et les autres parties intresses; e) De prvoir ce quil adviendra si aucun plan de redressement acceptable nest propos ou si un plan nest pas approuv, en envisageant notamment, dans certaines circonstances, la conversion de la procdure en liquidation; et f) De pourvoir lexcution du plan de redressement et de prvoir ce quil adviendra si lexcution choue. Contenu des dispositions lgislatives Proposition dun plan de redressement (par. 6 16) 139. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier quun plan peut tre propos au moment du dpt, ou aprs le dpt, dune demande douverture dune procdure dinsolvabilit ou dans un dlai dtermin aprs louverture de cette procdure, auquel cas: a) Le dlai devrait tre fix par loi; b) Le tribunal devrait tre autoris proroger ce dlai dans des circonstances appropries. 140. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier quun plan peut tre propos au moment du dpt, ou aprs le dpt, dune demande douverture dune procdure dinsolvabilit ou dans un dlai dtermin aprs louverture de cette procdure. Lorsquune procdure de liquidation est convertie en procdure de redressement, la loi devrait galement indiquer limpact de cette conversion sur les dlais prvus pour proposer un plan.

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laboration dune note dinformation (par. 23) 141. La loi sur linsolvabilit devrait exiger quun plan soit accompagn dune note dinformation qui permette ceux autoriss se prononcer par un vote sur le plan de prendre une dcision en connaissance de cause. La partie qui prpare le plan devrait galement tablir cette note. Prsentation du plan et de la note dinformation (par. 23) 142. La loi sur linsolvabilit devrait prvoir un mcanisme pour la prsentation du plan et de la note dinformation aux cranciers et aux actionnaires. Contenu de la note dinformation (par. 24 et 25) 143. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que la note dinformation contient notamment3: a) Un rsum du plan; b) Des renseignements sur la situation financire du dbiteur, notamment son actif, son passif et ses flux de trsorerie; c) Des renseignements non financiers qui pourraient avoir une incidence sur lexcution future des obligations du dbiteur; d) Une comparaison du traitement accord aux cranciers par le plan et de ce quils recevraient normalement en cas de liquidation; e) Un expos des raisons pour lesquelles lentreprise serait en mesure de poursuivre ses activits et pourrait tre redresse avec succs; f) Des renseignements montrant, en ce qui concerne les effets du plan, que des dispositions adquates ont t prises pour que toutes les obligations prvues dans le plan soient satisfaites; et g) Des renseignements sur les mcanismes de vote applicables lapprobation du plan. Contenu du plan (par. 18 22) 144. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier les lments minimums dun plan. Le plan devrait: a) Identifier chaque classe de cranciers et indiquer le traitement prvu pour chacune (par exemple, combien elle recevra et quel sera le calendrier des paiements, le cas chant); b) Indiquer dans le dtail le traitement accord aux actionnaires; c) Indiquer dans le dtail ses stipulations; d) Dterminer le rle que jouera le dbiteur dans son excution; e) Identifier les personnes qui seront charges de la gestion future de lentreprise du dbiteur et de la supervision de lexcution du plan et indiquer leurs liens avec le dbiteur et leur rmunration; et
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3 Lorsquil nlabore ni le plan ni la note, ou quil ne participe pas leur laboration, le reprsentant de linsolvabilit devrait tre tenu de prsenter ses observations au sujet de ces deux documents. Les renseignements fournis dans la note dinformation devraient tre soumis aux obligations de confidentialit, examines au chapitre III, recommandation 111 et par. 28, 52 et 115.

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f)

Indiquer ses modalits dexcution.

Mcanismes de vote (par. 26 51) 145. La loi sur linsolvabilit devrait tablir, pour lapprobation du plan, un mcanisme de vote indiquant les cranciers et les actionnaires qui ont le droit de se prononcer sur le plan par un vote; les modalits de vote, savoir lors dune assemble convoque cet effet ou par correspondance ou par dautres moyens, notamment par voie lectronique et par procuration; et si les cranciers et les actionnaires devraient ou non voter par classe en fonction de leurs droits respectifs. 146. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier quun crancier ou un actionnaire dont les droits sont modifis ou affects par le plan ne devrait pas tre li par les stipulations de ce dernier sauf sil lui a t donn la possibilit de voter sur le plan. 147. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que, lorsque le plan prvoit que les droits dun crancier, dun actionnaire ou dune classe de cranciers ou dactionnaires ne seront ni modifis ni affects par ses stipulations, ce crancier ou cet actionnaire ou cette classe de cranciers ou dactionnaires ne sont pas habilits voter sur le plan. 148. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que les cranciers habilits voter sur le plan devraient tre rangs dans des classes spares selon leur droits respectifs et que chaque classe devrait voter sparment. 149. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que tous les cranciers et les actionnaires dune mme classe devraient se voir offrir le mme traitement. Approbation par classe (par. 49 51, 54 et 55) 150. Lorsque, pour lapprobation du plan, il est procd un vote par classe, la loi sur linsolvabilit devrait spcifier comment seront traits, aux fins de cette approbation, les rsultats obtenus dans chaque classe. Diffrentes solutions sont possibles: par exemple, exiger lapprobation par toutes les classes ou lapprobation par une majorit spcifie de classes, condition toutefois quau moins une classe de cranciers dont les droits sont modifis ou affects approuve le plan. 151. Lorsque la loi sur linsolvabilit nexige pas lapprobation du plan par toutes les classes, elle devrait indiquer le traitement rserver celles qui ne votent pas en faveur du plan qui par ailleurs est approuv par les classes requises. Ce traitement devrait tre conforme aux conditions nonces dans la recommandation 152. Homologation dun plan approuv (par. 56, 60 63) 152. Lorsque la loi sur linsolvabilit exige quun plan approuv soit homologu par le tribunal, elle devrait exiger que celui-ci homologue ce plan si les conditions suivantes sont remplies: a) Les approbations requises ont t obtenues et le processus dapprobation a t rgulier;

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b) Les cranciers recevront au moins autant dans le cadre du plan que ce quils auraient reu en cas de liquidation, moins quils naient expressment accept un traitement moins favorable; c) Le plan ne comporte pas de dispositions contraires la loi; d) Les crances et dpenses affrentes ladministration de la procdure seront intgralement payes, sauf dans la mesure o le crancier concern accepte un traitement diffrent; et e) Sauf dans la mesure o les classes concernes en sont convenues autrement, si une classe de cranciers a vot contre le plan, elle se verra reconnatre pleinement par celui-ci le rang que la loi sur linsolvabilit lui accorde et la part qui lui revient en vertu du plan devrait tre conforme ce rang. Contestation de lapprobation (lorsque aucune homologation nest exige) (par. 57 59) 153. Lorsquun plan devient contraignant aprs son approbation par les cranciers, sans quil doive tre homologu par le tribunal, la loi sur linsolvabilit devrait permettre aux parties intresses, notamment au dbiteur, den contester lapprobation. Elle devrait spcifier les critres permettant dapprcier le bien-fond de la contestation, parmi lesquels devraient figurer: a) Le respect des conditions nonces dans la recommandation 152; et b) La fraude, auquel cas les dispositions de la recommandation 154 devraient sappliquer. Contestation dun plan homologu (par. 65) 154. La loi sur linsolvabilit devrait permettre la contestation dun plan homologu pour fraude. Elle devrait spcifier: a) Un dlai pour introduire la contestation calcul compter du moment o la fraude a t dcouverte; b) La partie qui peut introduire une telle contestation; et prvoir c) Que la contestation devrait tre entendue par le tribunal. Modification dun plan (par. 52 et 66) 155. La loi sur linsolvabilit devrait permettre de modifier un plan et spcifier les parties qui peuvent proposer des modifications ainsi que le moment auquel le plan peut tre modifi, notamment entre sa prsentation et son approbation, entre son approbation et son homologation, aprs son homologation et pendant son excution, lorsque la procdure reste ouverte. Approbation des modifications (par. 67 et 68) 156. La loi sur linsolvabilit devrait tablir un mcanisme pour lapprobation des modifications du plan qui a t approuv par les cranciers. Ce mcanisme devrait exiger lenvoi dune notification aux cranciers et aux autres parties concerns par les modifications proposes; spcifier la partie qui doit envoyer la notification; exiger que les cranciers et les autres parties concerns par les modifications donnent leur approbation; et exiger que les rgles prvues pour lhomologation (lorsque celle-ci est requise) soient

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respectes. La loi devrait galement spcifier les consquences de la nonapprobation des modifications proposes. Supervision de lexcution (par. 69) 157. La loi peut tablir un mcanisme de supervision de lexcution du plan, cette supervision pouvant tre assure notamment par le tribunal, par un superviseur nomm par le tribunal, par le reprsentant de linsolvabilit ou par un superviseur nomm par les cranciers4. Conversion en liquidation (par. 72 75) 158. La loi sur linsolvabilit devrait prvoir que le tribunal peut convertir la procdure de redressement en liquidation lorsque: a) Aucun plan nest propos dans le dlai spcifi par la loi et aucune prorogation de ce dlai nest accorde par le tribunal; b) Le plan propos nest pas approuv; c) Le plan approuv nest pas homologu (si lhomologation est exige par la loi sur linsolvabilit); d) Le plan approuv ou homologu est contest avec succs; ou e) Le dbiteur manque gravement aux stipulations du plan ou ce dernier ne peut pas tre excut5. Inexcution dun plan (par. 70 et 71) 159. La loi sur linsolvabilit peut spcifier que, lorsque le dbiteur manque gravement aux stipulations du plan ou que ce dernier ne peut tre excut, le tribunal peut clore la procdure judiciaire et les parties intresses peuvent exercer leurs droits lgaux.

B.

Procdure de redressement acclre6 1. Introduction

76. Comme on la vu dans la premire partie du Guide lgislatif, un redressement peut tre opr de diffrentes manires, notamment au moyen de ngociations volontaires de restructuration informelles (cest--dire menes dans un cadre extrajudiciaire), dans lesquelles le tribunal intervient peu ou nintervient pas du tout et qui dpendent essentiellement de laccord des parties concernes, ou au moyen dune procdure conduite conformment la loi sur linsolvabilit sous la supervision formelle dun tribunal (appele ici procdure
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4 Lorsque la procdure concerne un dbiteur non dessaisi ou lorsquelle prend fin aprs lapprobation du plan, il ne sera peut-tre pas ncessaire de nommer un superviseur. 5 La conversion nest possible en lespce que lorsque la procdure reste ouverte pendant lexcution du plan: voir chap. VI, par. 18 et 19. 6 Cette procdure sappuyant sur laccord conclu dans le cadre de ngociations volontaires de restructuration, la prsente section devrait tre lue en parallle avec les paragraphes 2 18 du chapitre II de la premire partie.

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de redressement ordinaire). Cette dernire procdure se caractrise gnralement par la participation de tous les cranciers du dbiteur et par llaboration dun plan de redressement et son approbation par les cranciers et dautres parties intresses aprs son ouverture. Le redressement peut cependant soprer aussi dans le cadre dune procdure ouverte pour donner effet un plan ngoci et convenu par les cranciers concerns lors de ngociations volontaires de restructuration qui ont lieu avant louverture de la procdure, lorsque la loi sur linsolvabilit autorise le tribunal acclrer la conduite de cette procdure (appele dans la prsente section procdure de redressement acclre). 77. Il est souvent impossible de parvenir un accord dans le cadre de ngociations volontaires de restructuration du fait que les cranciers ont la possibilit dexercer leurs droits individuellement et quil est ncessaire dobtenir leur consentement unanime pour modifier les conditions de remboursement de certaines catgories de crances. Ce problme est aggrav dans le cas dentreprises multinationales complexes, car il est alors particulirement difficile dobtenir le consentement de toutes les parties concernes. Pour offrir un cadre de ngociation susceptible dtre accept par tous les participants et pour contribuer au succs de ces ngociations, INSOL International a publi des principes pour une approche globale des accords de rglement amiable faisant intervenir plusieurs cranciers (Statement of Principles for a Global Approach to Multi-Creditor Workouts). Ces principes ont pour but dacclrer les ngociations et daccrotre leurs chances de russite en expliquant aux divers groupes de cranciers comment procder sur la base de rgles convenues dun commun accord. 78. Les ngociations volontaires de restructuration peuvent galement se heurter lopposition dune minorit de cranciers concerns qui, cherchant tirer avantage de leur position afin dobtenir de meilleures conditions pour euxmmes au dtriment des autres parties, peuvent rejeter une solution qui servirait au mieux les intrts de la plupart des cranciers (on parle alors souvent de cranciers rcalcitrants). Dans ces cas, laccord volontaire ne peut tre excut que si les droits contractuels de ces cranciers opposants peuvent tre modifis sans leur consentement. Dans la plupart des systmes juridiques existants, une telle modification des droits contractuels exige que soit ouverte une procdure de redressement ordinaire conformment la loi sur linsolvabilit, laquelle participeront tous les cranciers et pour laquelle devront tre respectes les dispositions de la loi rgissant la conduite de cette procdure. Le temps est gnralement un facteur capital dans le redressement dune entreprise et les lenteurs (inhrentes une procdure de redressement ordinaire) risquent souvent dtre coteuses, voire de faire chec llaboration dune solution efficace. 79. Comme elles permettent dviter ces difficults de mme quune partie des dpenses, lenteurs et exigences procdurales et juridiques souvent lies aux

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procdures de redressement ordinaires, les ngociations volontaires de restructuration et les procdures de redressement acclres reprsentent un moyen efficace et conomique de rsoudre les difficults financires du dbiteur, mme si leur efficacit peut dpendre de certaines conditions pralables, qui sont examines dans la premire partie du Guide (voir chap. II, par. 2 18). Ces conditions peuvent notamment tre les suivantes: sommes importantes dues un nombre limit de grandes banques ou autres institutions financires; acceptation par les cranciers de lide quil peut tre prfrable de voir le dbiteur et les prteurs mais aussi les prteurs entre eux ngocier un accord afin de rsoudre les difficults financires du premier; perspective dune solution plus avantageuse pour toutes les parties par la ngociation que par le recours direct et immdiat la loi sur linsolvabilit (en partie parce que le rsultat de la ngociation dpend des parties prenantes et que le processus est moins onreux et peut tre men bien rapidement sans perturber lactivit de lentreprise dbitrice); et fait que le dbiteur na pas besoin dune remise de ses dettes commerciales ou des avantages dune procdure judiciaire dinsolvabilit, tels que larrt automatique des poursuites ou la possibilit de rejeter des dettes trop lourdes. 80. Bien que dpendantes de ces conditions, les ngociations volontaires de restructuration et les procdures de redressement acclres peuvent constituer des outils prcieux parmi les diffrentes solutions auxquelles peuvent recourir les milieux daffaires dun pays en cas dinsolvabilit. Le recours de telles solutions devrait tre encourag, non parce que le rgime judiciaire de linsolvabilit dun pays est dficient, inefficace ou peu fiable mais plutt en raison des avantages quelles peuvent offrir en tant que complment dune procdure dinsolvabilit purement judiciaire assurant lquit et la scurit juridique. De plus, ces solutions marchent dautant mieux quil est possible, si le processus de ngociation ne peut tre engag ou se solde par un chec, de recourir rapidement et efficacement la loi sur linsolvabilit.

2. Cranciers participant gnralement aux ngociations volontaires de restructuration


81. Comme il est indiqu plus haut (voir premire partie, chap. II, par. 14 16), il nest pas toujours possible, voire ncessaire, de faire participer tous les cranciers des ngociations volontaires de restructuration. Participent gnralement ces ngociations le dbiteur et une ou plusieurs catgories de cranciers, tels que les prteurs, les obligataires et les actionnaires. Interviennent souvent aussi de gros cranciers non institutionnels, gnralement lorsque leur engagement dans lentreprise du dbiteur est si important quune restructuration effective est impossible sans leur participation. Ces types de cranciers trouvent souvent avantageux de participer ces ngociations car elles sont susceptibles de rduire les pertes quils subiraient normalement dans le cadre dune procdure de redressement ordinaire.

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82. Du fait que peu de catgories de cranciers participent normalement des ngociations volontaires de restructuration, il est plus facile de parvenir un accord que dans le cadre dune procdure de redressement ordinaire, qui touche gnralement toutes les crances. Puisque, dans le cas de ngociations volontaires de restructuration, certains types de cranciers non institutionnels et autres, tels que les cranciers commerciaux, continuent habituellement tre pays dans le cours normal des affaires, ils ne sopposeront probablement pas la restructuration propose et nont pas besoin de participer aux ngociations. En revanche, si leurs droits doivent tre modifis par le plan, il faudrait soumettre les modifications proposes leur approbation.

3. Procdure dexcution dun accord volontaire de restructuration


83. Une loi sur linsolvabilit peut prvoir, dans ses dispositions rgissant louverture dune procdure de redressement, des dispositions autorisant le tribunal homologuer des accords volontaires de restructuration et acclrer la procdure. Dans ce cas, il faudra envisager de prciser quels dbiteurs ces dispositions pourraient sappliquer et quelles parties pourront tre concernes par cette procdure acclre. a) Dbiteurs pouvant bnficier de la procdure

84. Il est souhaitable quune procdure acclre puisse tre ouverte la demande dun dbiteur qui ne remplit pas encore les conditions requises par les dispositions gnrales de la loi sur linsolvabilit pour louverture dune procdure de redressement, mais qui, dune manire gnrale, ne sera probablement pas en mesure de payer ses dettes leur chance. Le fait dinclure des dispositions dans une loi sur linsolvabilit qui permettent ce type de dbiteur dengager une procdure acclre revient reconnatre la ncessit de sattaquer aux difficults financires un stade prcoce et permet de tirer parti dun accord volontaire de restructuration que la majorit des cranciers concerns a approuv. En cas douverture dune procdure acclre, les cranciers opposants bnficieront des protections prvues par la loi sur linsolvabilit. Les conditions gnralement requises en matire de comptence pour louverture dune procdure dinsolvabilit sappliqueraient aussi (voir deuxime partie, chap. I, par. 12 18). 85. Une loi sur linsolvabilit peut galement prvoir quune procdure acclre visant faire homologuer un accord volontaire de restructuration peut tre engage par un dbiteur qui satisfait dj aux conditions quelle fixe pour louverture dune procdure ordinaire (voir deuxime partie, chap. I, par. 23 31 et recommandations 15 et 16). Lorsque la loi sur linsolvabilit exige louverture dune procdure dinsolvabilit si le dbiteur satisfait des critres donns concernant sa situation financire (par exemple, sil est insolvable), il pourra tre ncessaire de prvoir expressment que louverture dune procdure

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acclre satisfait cette exigence. La loi peut aussi prvoir un moratoire qui permettra au dbiteur de ne pas remplir ces critres (et dchapper ainsi aux sanctions prvues en cas de manquement lobligation de demander louverture dune procdure dinsolvabilit) et de prendre paralllement des mesures pour rsoudre ses difficults financires. b) Obligations vises

86. Comme indiqu plus haut, les ngociations volontaires de restructuration portent gnralement sur des emprunts, garantis ou non, contracts auprs dinstitutions financires et du public et sur dautres obligations financires similaires. Les crances garanties pourraient aussi tre incluses dans de telles ngociations avec laccord des cranciers concerns. Les autres types de crances, telles que celles dtenues par les cranciers commerciaux, les cranciers prioritaires comme les autorits fiscales, les organismes de scurit sociale et les salaris, sont gnralement exclues, parce quil est difficile dobtenir les consentements ncessaires pour lamnagement de leurs crances et quils continueront dtre pays dans le cours normal des affaires. Toutefois, ces cranciers pourraient tre inclus, si leurs droits devaient tre modifis au cours de la procdure de redressement et si lapprobation la majorit requise peut tre obtenue, condition que soient respectes toutes les garanties applicables en vertu de la loi sur linsolvabilit. Les obligations particulires qui seront vises dans un cas despce seraient celles spcifies dans le plan devant tre homologu par le tribunal dans le cadre de la procdure acclre. c) Application de la loi sur linsolvabilit

87. Une loi sur linsolvabilit permettant le recours une procdure acclre devra prciser lesquelles de ses dispositions rgissant la procdure de redressement ordinaire sappliqueront, et en particulier si leurs modalits dapplication doivent tre modifies. Ainsi, par exemple, les dispositions rgissant la procdure ordinaire qui sappliqueraient gnralement de la mme manire la procdure acclre (sauf modification expresse) seraient notamment celles concernant les formalits de demande; louverture de la procdure; la notification de louverture (les dispositions pouvant tre modifies de sorte que seuls soient aviss les cranciers et les actionnaires concerns par le plan) et le contenu de la notification (qui devra peut-tre comporter des informations sur la vrification des crances, la date et le lieu de laudience du tribunal en vue de lhomologation du plan, les objections lhomologation du plan et les incidences du plan sur les actionnaires); larrt des poursuites; lobligation dtablir une liste de tous les cranciers (pour linformation du tribunal, mais aussi pour que lon sache avec certitude qui est inclus dans le plan et qui en est exclu); les conditions dapprobation du plan (y compris la communication du plan et dinformations complmentaires aux cranciers concerns, la dtermination des classes de cranciers, les comits de cranciers et les critres et les majorits requis pour lapprobation); leffet et

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lhomologation du plan, y compris les conditions de traitement protgeant les intrts des cranciers opposants; lexcution du plan (y compris son chec) et la remise des dettes. Lorsque lexcution dun plan homologu dans le cadre dune procdure acclre choue, il faudra prvoir dans la loi sur linsolvabilit les consquences de cet chec et, en particulier, si ces consquences devraient tre les mmes quen cas dchec dun plan approuv dans le cadre de la procdure judiciaire (voir plus haut, par. 70 75) et si les paiements dj effectus en excution du plan devraient faire lobjet dune disposition spciale. 88. Les dispositions de la loi sur linsolvabilit qui pourraient ne pas sappliquer une procdure acclre ou qui pourraient tre modifies pour satisfaire aux objectifs de la procdure acclre concerneraient notamment la nomination du reprsentant de linsolvabilit, moins que celle-ci ne soit expressment prvue dans le plan; la dclaration et la vrification des crances; lobligation de notification aux cranciers non concerns; les dlais pour lapprobation du plan (lorsque la loi sur linsolvabilit comporte de telles dispositions); et le vote sur le plan (puisquil est intervenu avant louverture). Une autre exception importante lapplication de la loi sur linsolvabilit serait que, sil peut tre dmontr que lhomologation du plan tait probable, le tribunal pourrait autoriser que les cranciers non viss par le plan continuent dtre pays dans le cours normal des affaires. i) Conditions requises pour prsenter une demande

89. La demande douverture dune procdure acclre devra sans doute tre quelque peu diffrente dune demande douverture de procdure ordinaire afin de tenir compte des diffrences de contexte. Elle pourrait comporter, par exemple, le plan ngoci et la note dinformation; des renseignements concernant les ngociations dj menes (y compris la composition de tout comit des cranciers ayant pu tre constitu pour faciliter ces ngociations), linvitation voter adresse aux cranciers et le vote des classes de cranciers concernes avant louverture de la procdure (montrant que les majorits spcifies par la loi sur linsolvabilit pour que le plan soit approuv ont t obtenues dans les classes de cranciers concernes); des lments de preuve montrant que les cranciers non concerns continueront dtre pays dans le cours normal des affaires et que leurs droits ne seront pas modifis ou affects par le plan; ainsi que les mesures de protection prvues dans le plan en faveur des cranciers opposants dans les classes qui auront accept le plan. Une loi sur linsolvabilit devrait peut-tre galement dterminer si la demande entrane louverture automatique de la procdure ou si elle devra tre examine par le tribunal; dans ce dernier cas, il est souhaitable que le dlai dexamen soit le plus bref possible, en particulier parce que la demande est le fruit dun accord ngoci et que tout retard est prjudiciable non seulement lentreprise du dbiteur, mais aussi lexcution du plan.

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ii)

Effets de louverture

90. Si louverture dune procdure de redressement ordinaire touche gnralement le dbiteur et lensemble de ses cranciers (sauf si certaines classes sont expressment exclues du champ dapplication de la loi sur linsolvabilit), les effets de louverture dune procdure acclre seront souvent limits au dbiteur et aux cranciers et actionnaires ou classes de cranciers et dactionnaires dont les droits seront modifis ou affects par le plan ngoci. Dans certains cas, cependant, le tribunal peut dcider que dautres cranciers ou classes de cranciers devraient tre viss par la procdure, par exemple, afin dassurer la protection de la masse de linsolvabilit. iii) Inexcution 91. Ainsi quon la vu (voir plus haut, par. 70 et 71), les lois sur linsolvabilit prvoient diffrentes consquences en cas dinexcution dun plan approuv par les cranciers et, lorsque cela est requis, homologu par le tribunal. Si les consquences de linexcution dun plan homologu par le tribunal dans le cadre dune procdure acclre devraient en principe tre les mmes que dans le cas dune procdure ordinaire, la possibilit douvrir une procdure acclre avant que le dbiteur ne satisfasse aux critres douverture dune procdure ordinaire laisse penser quil nest peut-tre pas indiqu de convertir la procdure en liquidation; il est probablement prfrable que la loi sur linsolvabilit autorise les cranciers exercer leurs droits lgaux. d) Acclration de la procdure

92. Pour tirer pleinement parti du plan ngoci et viter les lenteurs qui risquent de rendre son excution impossible, il faudra peut-tre examiner dans la loi sur linsolvabilit non seulement comment les mesures prises avant louverture peuvent tre reconnues comme indiqu plus haut, mais aussi comment la procdure acclre peut tre mene bien plus rapidement quune procdure de redressement ordinaire. Par exemple, si un plan et dautres documents remplissant les conditions de forme imposes par la loi ont t ngocis et sont approuvs par une forte majorit, le tribunal pourra ordonner la tenue immdiate dune assemble ou dune audience, selon le cas, ce qui constituerait un gain de temps et dargent. Une dispense dune partie de la procdure judiciaire pourra galement tre accorde. Par exemple, si un plan a t ngoci et accept par les cranciers dune classe particulire gnralement les cranciers institutionnels une majorit suffisante pour satisfaire aux rgles de vote nonces dans la loi sur linsolvabilit pour lapprobation dun plan de redressement et sil ne modifie ni naffecte les droits des autres cranciers, le tribunal pourrait ordonner la tenue dune assemble ou dune audience limite cette classe de cranciers. De mme, si les classes de cranciers concernes ont t appeles voter dune manire conforme aux lois applicables en la matire (y compris aux rgles de publicit prvues par les lois

Deuxime partie: IV. Redressement

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applicables aux valeurs mobilires), une dispense par le tribunal des procdures dappel voter postrieures louverture devrait tre possible. 93. Mme si elle prvoit le traitement acclr des affaires remplissant les conditions requises, il est hautement souhaitable que la loi sur linsolvabilit naccorde pas aux cranciers opposants et aux autres parties une protection infrieure celle dont bnficient ces mmes parties dans une procdure de redressement ordinaire. Les rgles procdurales applicables la procdure de redressement acclre devraient donc prvoir pour lessentiel les mmes garanties et les mmes protections que celles applicables aux procdures de redressement ordinaires. 94. Il faudra peut-tre modifier dautres lois pour encourager ou permettre tant les ngociations volontaires de restructuration que les procdures de redressement acclres. Ainsi faudrait-il peut-tre revoir les lois qui rendent les administrateurs responsables des oprations effectues pendant le droulement des ngociations volontaires de restructuration; celles qui ne reconnaissent pas les obligations dcoulant de crdits accords pendant cette priode ou qui en font des obligations susceptibles dannulation; et celles qui limitent la conversion de crances en prises de participation.

Recommandations 160 168


Objet des dispositions lgislatives Lobjet des dispositions concernant les procdures dinsolvabilit qui combinent des ngociations volontaires de restructuration et lacceptation dun plan avec une procdure acclre mene conformment la loi sur linsolvabilit en vue de lhomologation de ce plan par le tribunal est: a) De reconnatre que les ngociations volontaires de restructuration, qui supposent gnralement une restructuration des dettes dues aux prteurs et autres cranciers institutionnels, ainsi quaux gros cranciers non institutionnels lorsque leur participation est capitale pour cette restructuration, mais qui nincluent pas toutes les catgories de cranciers, sont un instrument conomique et efficace de sauvetage des entreprises en difficult financire; b) Dencourager et de faciliter le recours aux ngociations informelles; c) De mettre en place dans le cadre de la loi sur linsolvabilit une procdure qui: i) Prservera les avantages des ngociations volontaires de restructuration lorsquune majorit dans chacune des classes de cranciers concernes souscrit un plan; ii) Rduira au minimum les retards et les dpenses et prservera le plan ngoci et convenu dans le cadre des ngociations volontaire de restructuration;

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Guide lgislatif de la CNUDCI sur le droit de linsolvabilit

Liera les membres minoritaires de chacune des classes de cranciers et dactionnaires concernes qui nacceptent pas le plan ngoci; iv) Suivra les mmes rgles de fond, lexception de dlais plus courts, que les procdures de redressement rgies par la loi sur linsolvabilit, tout en offrant pour lessentiel les mmes garanties; et d) De suspendre, en prvoyant les garanties voulues, les dispositions dautres lois qui peuvent empcher ou rendre difficile lutilisation de mcanismes retardant le recours la loi sur linsolvabilit7. Contenu des dispositions lgislatives Ouverture de la procdure de redressement acclre (par. 84 et 85; chap. I, par. 12 18, et recommandations 10 12 sur la comptence) 160. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier quune procdure acclre peut tre ouverte la demande de tout dbiteur: a) Qui, dune manire gnrale, nest ou ne sera probablement pas en mesure de payer ses dettes leur chance; b) Qui a ngoci un plan de redressement et la fait accepter par chacune des classes de cranciers concernes; et c) Qui satisfait aux conditions exiges par la loi en matire de comptence pour louverture dune procdure de redressement ordinaire. 161. La loi sur linsolvabilit peut spcifier en outre quune procdure acclre peut tre ouverte la demande de tout dbiteur si: a) Son passif dpasse ou dpassera probablement son actif; et b) Les conditions nonces aux alinas b) et c) de la recommandation 160 sont satisfaites. Conditions requises pour prsenter une demande (par. 89) 162. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que la demande douverture dune procdure de redressement acclre devrait tre accompagne des pices supplmentaires suivantes: a) Le plan de redressement et la note dinformation; b) Une description des ngociations volontaires de restructuration qui ont prcd le dpt de la demande, y compris les informations fournies aux cranciers concerns pour leur permettre de se prononcer en connaissance de cause sur le plan; c) Une dclaration attestant que les cranciers non concerns sont pays dans le cours normal des affaires et que le plan ne modifie ni naffecte leurs droits ou crances sans leur accord;
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7 Par exemple, les dispositions qui exigent lunanimit pour lapprobation dun amnagement de la dette en dehors dune procdure dinsolvabilit, qui rendent les administrateurs responsables des oprations effectues par le dbiteur pendant le droulement des ngociations extrajudiciaires, qui ne reconnaissent pas les obligations dcoulant de crdits accords pendant cette priode et qui limitent la conversion des crances en prises de participation.

iii)

Deuxime partie: IV. Redressement

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d) Un relev des voix dans les classes de cranciers concernes dmontrant que celles-ci ont accept le plan la majorit fixe pour chacune delle par la loi; e) Une analyse financire ou dautres lments de preuve dmontrant que le plan satisfait toutes les conditions applicables au redressement; et f) Une liste des membres de tout comit des cranciers constitu au cours des ngociations volontaires de restructuration. Ouverture 163. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que la demande douverture entranera automatiquement louverture de la procdure ou que le tribunal sera tenu de dcider rapidement si le dbiteur remplit les conditions prvues dans la recommandation 160 ou 161 et, dans laffirmative, douvrir la procdure. Effets de louverture (par. 90) 164. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que: a) Ses dispositions applicables la procdure de redressement ordinaire sappliqueront galement la procdure acclre, sauf sil est spcifi quelles sont modifies ou ne sont pas applicables8; b) Sauf dcision contraire du tribunal, les effets de louverture devraient se limiter au dbiteur, aux cranciers et classes de cranciers et aux actionnaires dont les droits sont modifis ou affects par le plan; c) Tout comit des cranciers constitu au cours des ngociations volontaires de restructuration sera assimil un comit des cranciers constitu en application de la loi sur linsolvabilit; et d) Une audience aux fins de lhomologation du plan par le tribunal devrait avoir lieu le plus rapidement possible. Notification de louverture (par. 87; chap. I, par. 64 71, et recommandations 22 25) 165. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que louverture dune procdure acclre doit tre notifie aux cranciers et actionnaires concerns. Cette notification devrait spcifier: a) Le montant, selon le dbiteur, de la crance de chacun des cranciers concerns; b) Le dlai dans lequel un crancier concern qui conteste le montant indiqu par le dbiteur doit dclarer sa crance dun montant diffrent et o il peut la dclarer;
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8 Les dispositions de la loi sur linsolvabilit qui ne seraient pas applicables dune manire gnrale ou qui pourraient tre modifies concerneraient notamment la dclaration de la totalit des crances; la notification et les dlais pour lapprobation du plan; les mcanismes de communication du plan et de la note dinformation aux cranciers et aux autres parties intresses et dappel voter et de vote sur le plan aprs louverture de la procdure; la nomination dun reprsentant de linsolvabilit (en gnral cette nomination ninterviendra que si le plan lexige); la modification du plan aprs son homologation. Une exception aux dispositions de la loi sur linsolvabilit rgissant la procdure de redressement ordinaire serait que les cranciers non concerns par le plan seraient pays dans le cours normal des affaires pendant lexcution dudit plan.

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c) Le dlai respecter et la procdure suivre pour contester les crances dclares par dautres parties; d) La date et le lieu de laudience dhomologation du plan et o et quand toute objection lencontre de lhomologation doit tre dpose; et e) Les consquences du plan pour les actionnaires. Homologation du plan (par. 60 63 et 88, et recommandation 152) 166. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que le tribunal homologuera le plan: a) Si celui-ci satisfait aux conditions de fond pour lhomologation dun plan dans le cadre dune procdure de redressement ordinaire, pour autant que ces conditions sappliquent aux cranciers et actionnaires concerns; b) Si la notification adresse et les informations communiques aux cranciers et actionnaires concerns durant les ngociations volontaires de restructuration taient suffisantes pour leur permettre de se prononcer en connaissance de cause sur le plan et si toute demande dacceptation du plan prsente avant louverture tait conforme la loi applicable; c) Si les cranciers non concerns sont pays dans le cours normal des affaires et si le plan ne modifie ni naffecte leurs droits ou crances sans leur accord; et d) Si lanalyse financire accompagnant la demande dmontre que le plan satisfait toutes les conditions applicables au redressement. Effet dun plan homologu (par. 64) 167. La loi sur linsolvabilit devrait spcifier que le plan homologu par le tribunal ne devrait avoir deffet que pour le dbiteur et les cranciers et actionnaires concerns par ce plan. chec de lexcution dun plan homologu (par. 70, 71 et 91) 168. La loi sur linsolvabilit peut spcifier que, lorsque le dbiteur manque gravement aux stipulations du plan ou que ce dernier ne peut tre excut, le tribunal peut clore la procdure judiciaire et les parties intresses exercer leurs droits lgaux.

V. Administration de la procdure
A. Traitement des crances des cranciers 1. Introduction
1. Dans la procdure dinsolvabilit, les crances entrent en ligne de compte deux niveaux premirement, pour dterminer quels cranciers peuvent voter dans le cadre de la procdure et selon quelles modalits (en fonction de la classe laquelle ils appartiennent et de la valeur de leur crance, lorsque ce facteur est pertinent) et, deuximement, aux fins de la rpartition. La formalit de dclaration et dadmission des crances est donc un lment important de la procdure dinsolvabilit. Il faudrait donc dterminer quels cranciers devraient tre tenus de dclarer leurs crances et quels types de crances devraient tre produites. Il pourrait sagir, par exemple, de tous les droits paiement ns dactes ou domissions du dbiteur avant louverture de la procdure dinsolvabilit, quils soient chus ou non chus, liquides ou non liquides, certains ou conditionnels. Il faudrait galement dfinir les rgles applicables la dclaration, la vrification et ladmission des crances, les consquences du dfaut de dclaration et les voies de recours contre les dcisions dadmission de crances. Une loi sur linsolvabilit devrait galement prciser leffet de la dclaration et de ladmission de crances, car de l dpendra principalement la participation des cranciers. Par exemple, la dclaration dune crance pourra donner son dtenteur le droit de participer une premire assemble des cranciers, tandis que ladmission du moins provisoire sera indispensable pour lui permettre de voter sur diffrentes questions au cours de la procdure.

2. Dclaration des crances


a) Cranciers qui peuvent tre tenus de dclarer leurs crances

2. Cest essentiellement au sujet des cranciers garantis que se pose la question de savoir si la dclaration de crances doit ou non tre exige, les cranciers chirographaires (quils dtiennent une crance conditionnelle ou liquide) tant eux gnralement tenus de faire une dclaration ( moins, bien entendu, que la procdure prvoie un autre mcanisme de vrification et dadmission des crances nexigeant pas que tous les cranciers dclarent leurs crances point examin ci-aprs). 3. Dans les lois sur linsolvabilit qui nincluent pas les actifs grevs dans la masse de linsolvabilit et qui autorisent les cranciers garantis raliser librement leur sret relle sur ces actifs, ces cranciers peuvent tre dispenss de lobligation de dclarer leur crance dans la mesure o celle-ci sera couverte
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par la valeur de vente de lactif grev. Si cette valeur est infrieure au montant de la crance, le crancier garanti peut tre tenu de dclarer une crance pour la fraction non garantie en tant que crancier chirographaire ordinaire. La valeur de la crance chirographaire dpend donc de la valeur de lactif grev, de la manire dont celle-ci est dtermine et du moment auquel elle est dtermine. En labsence de rgles dvaluation claires, il existe un risque dincertitude, en particulier pour ce qui est de la dtermination des droits de vote lorsque ceux-ci sont calculs par rfrence la valeur des crances1. 4. Une autre approche exige des cranciers garantis quils dclarent une crance dun montant correspondant la valeur totale de leur sret relle, quune partie de leur crance soit ou non chirographaire. Cette obligation ne vaut, dans certaines lois, que pour les dtenteurs de certains types de sret relle, tels que les charges flottantes, les actes de vente ou les hypothques mobilires. Certaines des lois qui exigent que tous les cranciers garantis dclarent leurs crances prvoient des consquences importantes pour ceux qui ne le font pas (point examin ci-dessous). Certaines lois sur linsolvabilit autorisent aussi les cranciers garantis remettre leur sret au reprsentant de linsolvabilit et dclarer une crance dun montant correspondant la valeur totale de la sret2. 5. Lobligation de dclaration impose aux cranciers garantis a pour but de renseigner le reprsentant de linsolvabilit sur lexistence de toutes les crances, sur ltendue de la dette garantie et les actifs qui pourraient tre grevs dune sret relle, ainsi que sur le montant total des dettes non encore payes. Quelle que soit la solution retenue, il est souhaitable quune loi sur linsolvabilit nonce des rgles claires sur le traitement des cranciers garantis en matire de dclaration des crances. Il est important aussi, en particulier lorsquune loi sur linsolvabilit prvoit que la formalit de dclaration peut avoir des incidences sur les srets dun crancier garanti, que la notification de louverture de la procdure contienne des informations concernant la dclaration, ou le dfaut de dclaration, des crances garanties. Il est souhaitable, lorsque les cranciers garantis sont tenus de dclarer leur crance, que les formalits de dclaration et de vrification soient gnralement les mmes que pour les cranciers chirographaires. b) Restrictions en ce qui concerne les crances pouvant tre dclares

6. Il est arriv assez souvent dans le pass que des lois sur linsolvabilit limitent le type de crances pouvant tre dclares, en excluant, par exemple,
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1 2

Pour lvaluation des actifs grevs, voir chap. II, par. 66 68.

La Loi type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale (art. 14-3) et le Guide pour son incorporation (par. 111) notent que dans certains systmes juridiques un crancier garanti qui produit une crance est rput avoir renonc sa sret ou certains des privilges attachs la crance, tandis que dans dautres le dfaut de dclaration aboutit au mme rsultat (voir annexe III).

Deuxime partie: V. Administration de la procdure

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les crances de dommages-intrts non liquides. Plus rcemment, toutefois, la dfinition des crances pouvant tre dclares sest progressivement largie aux crances indemnitaires contractuelles non liquides ainsi quaux crances conditionnelles. Une loi sur linsolvabilit devra sans doute aussi aborder le traitement des crances non montaires, telles que le droit lexcution dune obligation (par exemple la remise dun bien particulier) ou un prt sans recours. 7. Les lois sur linsolvabilit adoptent diffrentes solutions pour les crances exclues. Dans certaines, les cranciers concerns ne peuvent pas participer la procdure et ne disposent daucun moyen pour recouvrer leur crance auprs du dbiteur, celle-ci tant de fait teinte. Dans dautres, en revanche, les autres voies de recouvrement sont prserves et les cranciers peuvent tenter dobtenir le remboursement de leur crance en dehors de la procdure dinsolvabilit. Il est souhaitable quune loi sur linsolvabilit adopte une dfinition large des crances pouvant tre dclares et traites dans le cadre de la procdure dinsolvabilit. Il convient de noter toutefois que llargissement de cette dfinition risque de compliquer la procdure dinsolvabilit, en particulier lorsque ces crances doivent tre values en vue de permettre leur dclaration et leur admission, mme titre provisoire. i) Crances nes aprs louverture de la procdure

8. Le principe gnral est que seules peuvent tre dclares les crances nes avant louverture de la procdure. Ce quil adviendra de celles qui sont nes aprs louverture dpendra de la nature de la procdure et des dispositions de la loi sur linsolvabilit - beaucoup dentre elles prvoient que ces crances sont payables intgralement parce que considres comme des dpenses affrentes la procdure. ii) Types de crances exclues

9. Pour diverses raisons dordre public, une loi sur linsolvabilit peut chercher exclure de la procdure dinsolvabilit certains types de crances, comme les crances fiscales trangres, les amendes et pnalits, les crances lies des dommages corporels, les crances lies la ngligence et les dettes de jeu. Certaines lois disposent que ces crances peuvent tre dclares, mais quelles peuvent faire lobjet dun traitement spcial, par exemple prendre rang aprs les autres crances chirographaires. Il est hautement souhaitable quune loi sur linsolvabilit prcise les crances qui seront exclues de la procdure dinsolvabilit ou soumises un traitement spcial (voir plus bas, par. 45 49). a. Crances fiscales trangres

10. Les crances fiscales trangres sont actuellement exclues par de nombreux tats, exclusion qui est gnralement considre comme non contraire au principe de lgalit de traitement des cranciers trangers et des

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cranciers locaux. Il ny a cependant aucune raison imprieuse empchant un tat dadmettre de telles crances sil le souhaite. Lorsque les crances fiscales trangres sont admises, elles peuvent tre traites de la mme manire que les crances fiscales locales ou comme des crances chirographaires ordinaires. Ces diffrentes approches sont admises larticle 13-2 de la Loi type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale (voir annexe III), lequel prvoit que lexclusion des crances des autorits fiscales et des organismes de scurit sociale trangers ou loctroi ces crances du mme rang de priorit que celui des crances non prfrentielles non garanties ou dun rang infrieur, si les crances locales quivalentes ont ce mme rang infrieur, ne porte pas atteinte au principe de lgalit de traitement des cranciers trangers et des cranciers locaux. b. Crances rsultant dune activit illgale

11. Lorsque les dettes de jeu sont exclues, cest gnralement parce quelles rsultent dune activit elle-mme illgale. Au lieu dindiquer les divers exemples de crances pouvant tre exclues parce quillgales, la loi sur linsolvabilit pourrait exclure, en tant que catgorie gnrale, les crances qui dcoulent dune activit illgale et sont, de ce fait, irrecouvrables. c. Amendes et pnalits

12. Pour ce qui est des amendes et des pnalits, une loi sur linsolvabilit pourrait tablir une distinction entre celles qui ont un caractre strictement administratif ou punitif (par exemple, une amende inflige en cas dinfraction administrative ou pnale) et celles qui sont de nature compensatoire. On peut considrer que la premire catgorie devrait tre exclue parce quelle sanctionne un acte dlictueux du dbiteur dont les cranciers chirographaires ne devraient pas avoir supporter les consquences en voyant rduits les actifs disponibles rpartir. En revanche, il ny a apparemment aucune raison imprieuse dexclure la seconde catgorie, en particulier lorsquil sagit de rparer un prjudice caus une autre partie, sauf faire valoir quune telle exclusion est un moyen daccrotre les actifs disponibles pour les cranciers chirographaires. Une autre possibilit serait dadmettre les crances rsultant damendes et de pnalits au motif quelles ne seraient autrement jamais payes. c) Formalit de dclaration des crances i) Dlai de dclaration

13. Pour que les crances soient dclares rapidement et que la procdure dinsolvabilit ne trane pas inutilement, il est souhaitable dadopter des rgles souples, qui permettent aux cranciers de dclarer leurs crances non seulement par courrier postal, mais aussi par courrier lectronique et dautres moyens

Deuxime partie: V. Administration de la procdure

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appropris. Des dlais peuvent galement tre spcifis. Il existe gnralement trois possibilits dans ce domaine. Certaines lois sur linsolvabilit prcisent que les crances doivent tre dclares dans un certain dlai aprs la date effective douverture de la procdure ou aprs la survenue au cours de la procdure dun autre vnement spcifi. Dautres lois disposent que le dlai doit tre fix par le tribunal ou par le reprsentant de linsolvabilit mais dans une fourchette spcifie par elles, pouvant aller de 10 jours 3 mois aprs la survenue dun vnement spcifi, par exemple louverture de la procdure. Dautres enfin ne prescrivent aucun dlai de dclaration, laissant au reprsentant de linsolvabilit le soin de fixer ce dlai ou autorisant la dclaration de crances jusqu un moment spcifi de la procdure, par exemple la remise par le reprsentant de linsolvabilit de son rapport et ses comptes finals. Dautres tablissent diffrents dlais en fonction de la mthode de notification de louverture de la procdure; lorsque le crancier est connu et avis personnellement de louverture de la procdure, le dlai peut tre plus court que lorsque le crancier doit compter pour son information sur une notification publique. 14. Un facteur clef, dans la dtermination de tout dlai de dclaration, sera la formalit de vrification et dadmission des crances. Si cette formalit doit obligatoirement avoir lieu lors dune audience du tribunal ou dune assemble des cranciers convoque cette fin, on peut sattendre moins de souplesse pour la date de dclaration, et les crances qui nauront pas t dclares la date spcifie avant cette assemble ou audience exigeront la convocation dune audience ou dune assemble spciale. Lorsque la vrification et ladmission sont effectues par le reprsentant de linsolvabilit, une plus grande souplesse sera possible car le besoin de satisfaire aux conditions procdurales lies la convocation dassembles de cranciers ou daudiences du tribunal ne se pose pas. 15. Si les dlais peuvent aider ce que la dclaration des crances ne retarde pas inutilement la procdure, ils risquent nanmoins de pnaliser les cranciers trangers qui, dans bien des cas, ne seront pas en mesure de sy conformer comme les cranciers locaux. Afin dassurer lgalit de traitement des cranciers locaux et trangers et de tenir compte de la tendance internationale labolition de la discrimination fonde sur la nationalit du crancier, on pourrait adopter une solution qui, soit permettrait de dclarer les crances tout moment avant la rpartition ou un autre vnement spcifi dans le cours de la procdure, soit consisterait fixer un dlai qui pourrait tre prolong ou lev lorsque le crancier ne peut, pour des raisons valables, le respecter ou lorsque le dlai lui cause de srieuses difficults. 16. Lorsquun dlai est fix (que ce soit par la loi sur linsolvabilit, le tribunal ou le reprsentant de linsolvabilit) et que la crance est dclare tardivement et, de ce fait, entrane des frais, ceux-ci pourraient tre supports par le crancier. Lorsque les crances peuvent tre dclares un stade avanc

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de la procdure, se pose alors la question de savoir si des rpartitions provisoires peuvent tre faites avant que toutes les crances aient t dclares et, dans laffirmative, si les cranciers qui dclarent leurs crances aprs quune rpartition a t effectue peuvent nanmoins y participer. Certaines lois sur linsolvabilit disposent que dans ce cas un crancier ne peut participer qu des rpartitions intervenant aprs dclaration de sa crance, tandis que dautres exigent que le reprsentant de linsolvabilit constitue une provision au moment de la rpartition pour les cranciers qui nont pas encore dclar leurs crances. ii) Charge de la dclaration et de la justification des crances

17. Dans de nombreuses lois sur linsolvabilit, cest aux cranciers quil appartient de dclarer et de justifier leurs crances. Ils sont gnralement tenus de produire des preuves, dans certains cas en soumettant un formulaire standard accompagn de justificatifs indiquant le montant de la crance, la cause de celle-ci, ainsi que toute priorit ou sret relle quils peuvent revendiquer. Dans de nombreuses lois, le reprsentant de linsolvabilit est autoris demander aux cranciers des informations ou des documents supplmentaires pour prouver leur crance; certaines lois permettent aussi le rejet de crances qui nont pas t dment justifies. Dans certains pays, ladmission peut tre facilite par lobligation de produire les crances sous forme dune dclaration, par exemple sous serment, qui exposerait son auteur des sanctions en cas de fraude; les formalits accomplir pour de telles dclarations, dans certains pays, ont conduit labandon de cette pratique. 18. Afin daccder les choses, un certain nombre de lois sur linsolvabilit autorisent, dans des cas bien dfinis, ladmission de crances sans que les cranciers aient justifier celles-ci formellement, par exemple lorsque le reprsentant de linsolvabilit peut, partir des livres et registres du dbiteur, dterminer quels cranciers il doit payer et quel est le montant de la dette. Bien que dans de nombreuses procdures dinsolvabilit les livres et registres du dbiteur ne soient peut-tre pas entirement fiables, cette mthode a lavantage de rduire les formalits lies la vrification et ladmission des crances et peut tre approprie lorsque les crances ne sont pas contestes par le dbiteur ou dautres cranciers (point examin plus avant). 19. On peut faciliter cette approche par ltablissement, un stade prcoce de la procdure, dune liste des cranciers et des crances. Ltablissement de cette liste par le dbiteur prsente lavantage que celui-ci connat ses cranciers et leurs crances et permet au reprsentant de linsolvabilit davoir rapidement une ide de ltat financier de lentreprise. Une autre solution pourrait tre dexiger du reprsentant de linsolvabilit quil aide le dbiteur tablir cette liste ou quil ltablisse lui-mme. Bien que cette dernire formule puisse rduire les formalits lies la vrification des crances, elle risque dalourdir les dpenses et dentraner des retards, car elle suppose que le reprsentant de linsolvabilit obtienne du dbiteur des informations exactes et pertinentes. Une

Deuxime partie: V. Administration de la procdure

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fois la liste tablie, elle pourrait servir dterminer quelles crances pourraient tre admises sans preuve formelle et quels cranciers devraient tre invits dclarer leurs crances au reprsentant de linsolvabilit aux fins de vrification, mais aussi sassurer que tous les cranciers concerns ont bien t pris en compte. La liste pourrait galement tre rvise et actualise progressivement de manire donner non seulement une ide prcise du niveau dendettement du dbiteur, mais aussi de ltat davancement de la vrification et de ladmission des crances. 20. Il est souhaitable quune loi sur linsolvabilit traite la question des fausses crances et prvoie des sanctions appropries pour les cranciers et autres personnes qui prsentent des crances qui se rvlent fausses. iii) Formalits de dclaration des crances trangres 21. Une question particulirement importante pour les cranciers trangers est celle de savoir si la crance doit tre prsente dans la langue du pays dans lequel a t ouverte la procdure dinsolvabilit et si elle doit tre soumise certaines formalits, telles que la lgalisation. Afin de faciliter laccs de ces cranciers la procdure, il est souhaitable dexaminer si ces formalits sont essentielles ou si elles peuvent tre leves, comme dans le cas dautres formalits dont il est question propos de larticle 14 de la Loi type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale (voir annexe III)3. Il est par ailleurs souhaitable que les crances trangres soient soumises aux mmes formalits de vrification et dadmission que les crances locales. iv) Conversion des crances en monnaie trangre

22. Lorsque le dbiteur a des activits commerciales dans diffrents pays, les cranciers peuvent avoir des crances libelles dans des monnaies autres que celle du pays o se droule la procdure dinsolvabilit. Aux fins de la vrification et de la rpartition, ces crances sont normalement converties dans la monnaie nationale, bien quil puisse y avoir des cas dans lesquels une telle conversion nest pas ncessaire. La date de conversion pourra avoir t convenue dans le contrat entre le dbiteur et le crancier, ou peut tre fixe dans la loi sur linsolvabilit par rfrence une date dtermine, telle que la date effective de louverture ou un autre moment de la procdure. Lorsquil y a un dcalage entre la date de la conversion et celle de la rpartition (qui pourrait intervenir sensiblement plus tard), toute dprciation ou apprciation de la monnaie aura une incidence sur le montant de la crance. Lorsque la monnaie est relativement stable, cette fluctuation sera sans grandes consquences. En priode de forte instabilit ou fluctuation montaire, en revanche, elle peut avoir pour effet de dsavantager ou davantager considrablement un crancier par
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3 Voir aussi le Rglement (CE) n 1346/2000, art. 40 et 41, concernant les informations fournir aux cranciers.

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Guide lgislatif de la CNUDCI sur le droit de linsolvabilit

rapport dautres. Dans ces conditions, une loi sur linsolvabilit pourrait prvoir quune conversion provisoire est faite la date effective de louverture de la procdure aux fins du vote et que, lorsque le taux de change fluctue audel dun certain pourcentage (spcifi dans la loi sur linsolvabilit) pendant la priode prcdant la rpartition, la conversion sera faite au moment de la rpartition ou un ajustement appropri pourra tre apport au calcul prcdent. v) Partie autorise recevoir les dclarations de crances

23. Pour ce qui est de la question de savoir qui les crances devraient tre dclares, les lois sur linsolvabilit adoptent gnralement deux approches diffrentes. Certaines exigent que les crances soient dclares au tribunal, dautres au reprsentant de linsolvabilit, la diffrence tenant gnralement au processus de vrification et aux rles respectifs du tribunal et du reprsentant de linsolvabilit. Lorsque ce dernier est responsable de la vrification et de ladmission des crances, les cranciers auraient en gnral le droit de saisir le tribunal en cas de contestation de la valeur ou du rang de priorit attribus des crances admises ou de rejet dune crance. d) Dfaut de dclaration i) Dfaut de dclaration dans le dlai spcifi

24. Les lois sur linsolvabilit adoptent diffrentes solutions pour les crances soumises dclaration qui ne sont pas dclares dans un dlai spcifi. Certaines font preuve de souplesse en prvoyant que, nonobstant lapplication dun dlai, les crances peuvent tre dclares tout moment jusqu ce que, par exemple, le reprsentant de linsolvabilit ait prsent son rapport et ses comptes finals en cas de liquidation; le crancier doit toutefois dans ce cas assumer les dpenses supplmentaires quentrane une dclaration tardive. Lune des consquences possibles dune telle dclaration tardive est que le crancier ne puisse pas participer aux rpartitions provisoires intervenant avant la dclaration (ou ladmission) de la crance, encore que, comme on la not plus haut, certaines lois autorisent le crancier percevoir, une fois la crance admise, les dividendes provisoires dcids antrieurement. Une autre consquence est la dchance du droit de vote aux assembles de cranciers lorsque la dclaration dune crance est une condition pralable la participation. 25. Une autre approche consiste exiger le strict respect des dlais de dclaration, le dfaut de dclaration pouvant, dans certaines lois, entraner lextinction de la crance ou lannulation ou la perte des srets relles, condition que le crancier ait t avis comme il est prescrit de louverture de la procdure et de lobligation de dclarer sa crance. Dans dautres lois, le crancier qui na pas dclar sa crance dans les dlais doit sadresser au

Deuxime partie: V. Administration de la procdure

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tribunal pour quelle soit admise. Lorsque le tribunal admet la crance, le crancier peut ne participer quaux dividendes futurs. 26. Si les cranciers devraient se voir accorder le maximum de possibilits pour dclarer leurs crances dans la procdure dinsolvabilit et, pour cela, tre avertis temps et de manire approprie de louverture de la procdure et de lobligation de dclarer, il ne faudrait pas que la procdure soit retarde par des cranciers qui, tout en ayant connaissance de cette obligation et du dlai applicable, ne respectent pas ce dernier, un retard risquant en effet daccrotre les dpenses lies la procdure et de pnaliser les autres cranciers. Les consquences du dfaut de dclaration devraient donc tre clairement dfinies et les cranciers devraient en tre informs au moment o ils sont aviss des dlais respecter pour la dclaration. ii) Dfaut de dclaration avant la fin de la procdure

27. Le dfaut de dclaration dune crance avant la prsentation du rapport et des comptes finals peut aboutir des rsultats diffrents en fonction dautres dispositions de la loi sur linsolvabilit. Par exemple, certaines des lois qui prvoient la dcharge du dbiteur la fin de la procdure dinsolvabilit prvoient galement lextinction des crances non dclares dans la procdure dinsolvabilit.

3. Vrification et admission des crances


a) Liste des crances dclares

28. Dans de nombreuses lois sur linsolvabilit, le tribunal ou le reprsentant de linsolvabilit, selon que les dclarations doivent tre adresses lun ou lautre, est tenu dtablir une liste des crances dclares, soit aprs lexpiration du dlai de dclaration, soit de faon continue lorsquil ny a pas de dlai ou que la date limite intervient plus tard dans la procdure. Lorsque