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Novikov, Ilya V. BARI

Prof. Robert Kolb

2011

DROIT INTERNATIONAL PUBLIC III - QUESTIONS APPROFONDIES

PREMIERE PARTIE : LE REGLEMENT PACIFIQUE DES DIFFERENDS

Chapitre I - Introduction au règlement pacifique des différends :

• Le règlement pacifique des différends (ci-après, RPD) est une branche à la fois très

importante et très pratique du droit international (ci-après, DIP) et offre un regard vivant et

approfondi sur toute la matière de cet ordre juridique encore primitif et en pleine évolution. Le RPD fait toute la force d’un ordre juridique, car il s’agit du mécanisme principal de réalisation du droit : un ordre juridique sans mécanisme efficace et bien agencé de règlement des différends est voué à rester faible, comme l’a démontré l’expérience de la SDN. D’aucuns avancent même qu’il n’y a pas de droit sans sanction qui puisse en réaliser les normes : « dans un ordre juridique développé, le droit matériel ne vaut que autant que les moyens mis à disposition par l’ordre juridique permettent de le mettre en œuvre ».

- De plus, le RPD est capital pour le maintien de la paix, ce malgré la collision ou la subordination qui apparaît parfois entre le respect du DIP et le maintien de la paix, d’où le débat prolongé sur les pouvoirs discrétionnaires du Conseil de Sécurité lui permettant d’édicter des normes dérogeant au DIP dans le but de pourvoir au maintien de la paix internationale. Derrière cette « légalité d’exception », il y a l’idée ferme que la paix est la condition sine qua non pour que l’ordre juridique international puisse avoir un minimum d’emprise.

- Si la société internationale n’offre pas à ses sujets des moyens de faire entendre leurs plaintes, faire valoir leurs droits et, éventuellement, obtenir réparation, la paix sociale devient difficile à maintenir (la situation Palestine/Israël montre bien comment les blocages de l’ordre mondial des dernières 60 années a incapacité la paix et la sécurité de la région, le droit cédant sa place à la force). Renforcer le RPD c’est donc contribuer non seulement au respect du DIP, mais aussi et surtout au maintien de la paix.

• Dans le droit de l’ONU, on retrouve le RPD principalement aux Chapitres VI et XV, mais aussi aux articles suivants :

- « Les buts des Nations Unies sont les suivants : […] Maintenir la paix et la sécurité internationales et à cette fin : […] réaliser, par des moyens pacifiques, conformément aux principes de la justice et du droit international, l'ajustement ou le règlement de différends ou de situations, de caractère international, susceptibles de mener à une rupture de la paix […] » - Article 1, § 1, Charte ONU.

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- « [L’ONU] et ses Membres, dans la poursuite des buts énoncés à l'Article 1, doivent

agir conformément aux principes suivants : […] Les Membres de [l’ONU] règlent leurs différends internationaux par des moyens pacifiques, de telle manière que la paix et la sécurité internationale ainsi que la justice ne soient pas mises en danger. [et] s'abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir à la menace ou à l'emploi de la force […]. » - Article 2, § 3 et 4, Charte ONU.

- « CHAPITRE 6 - RÈGLEMENT PACIFIQUE DES DIFFÉRENDS […] Les parties à tout

différend dont la prolongation est susceptible de menacer le maintien de la paix et de la sécurité internationales doivent en rechercher la solution, avant tout, par voie de négociation, d'enquête, de médiation, de conciliation, d'arbitrage, de règlement judiciaire, de recours aux organismes ou accords régionaux, ou par d'autres moyens pacifiques de leur choix. Le Conseil de sécurité, s'il le juge nécessaire, invite les parties à régler leur différend par de tels moyens. » - Article 33, Idem.

- « […] d'une manière générale, les différends d'ordre juridique devraient être soumis par les parties à la Cour internationale de Justice conformément aux dispositions du Statut de la Cour […]. » - Article 36, Idem.

- « Si les parties à un différend […] ne réussissent pas à le régler par les moyens indiqués […], elles le soumettent au Conseil de sécurité. » - Article 37, Idem.

- « Le Conseil de sécurité peut décider quelles mesures n'impliquant pas l'emploi de la

force armée doivent être prises pour donner effet à ses décisions, et peut inviter les Membres [de l’ONU] à appliquer ces mesures. Celles-ci peuvent comprendre l'interruption complète ou partielle des relations économiques et des […] moyens de communication, ainsi que la rupture des relations diplomatiques. » - Article 41, Chapitre VII, Charte ONU.

- « […] Les Membres [de l’ONU] qui concluent [des accords régionaux ou constituent

des organismes régionaux] doivent faire tous leurs efforts pour régler d'une manière pacifique, par le moyen desdits accords ou organismes, les différends d'ordre local, avant de les soumettre au Conseil de sécurité. […] Le Conseil de sécurité encourage le développement du règlement pacifique des différends d'ordre local par le moyen de ces accords ou de ces organismes régionaux, soit sur l'initiative des Etats intéressés, soit sur renvoi du Conseil de sécurité. » - Article 52, Chapitre VIII, Charte ONU.

- « CHAPITRE 14 - COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE […] La Cour internationale

de Justice constitue l'organe judiciaire principal des Nations Unies. Elle fonctionne conformément à un Statut établi sur la base du Statut de la Cour permanente de Justice internationale et annexé à la présente Charte dont il fait partie intégrante. » - Article 92, Charte ONU.

- « Chaque Membre des Nations Unies s'engage à se conformer à la décision de la Cour

internationale de Justice dans tout litige auquel il est partie. […] » - Article 94, Idem.

Aucun ordre juridique, dans son processus de maturation, n’omet de développer et de renforcer les moyens de réalisation du droit. L’objet du droit étant le maintien de l’ordre social dans une société, on y parvient en développant tout d’abord des normes de conduite, et dans une deuxième phase, en développant et institutionnalisant des moyens de mise en œuvre de ces normes.

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- Chaque ordre juridique laisse au début sa réalisation entre les mains de sujets libres,

mais avec le temps, l’anarchie de la violence résultant de la justice privée appelle à la

création d’institutions régulières et impartiales investies de tous les pouvoirs nécessaires pour garantir la justice et l’ordre public d’une société plus évoluée :

l’histoire du droit romain en est révélatrice.

- Si au niveau interne, le problème de carence du droit en matière de réalisation du droit

(notamment à travers le RPD) a été partiellement réglé par la consolidation de l’Etat moderne (la raison d’être même de l’Etat), l’ordre juridique international en est encore loin. Le DIP contemporain laisse encore largement les Etats faire justice eux-mêmes, ce qui pousse chaque Etat à reposer sur ses propres ressources militaires et diplomatiques pour faire valoir ce qu’il appelle ses droits et provoque à terme l’anarchie internationale, la violence endémique et les guerres que l’on continue d’observer. Cet état de fait pousse les esprits à chercher une solution meilleure, ce qui implique en tout cas de renforcer le règlement des différends.

- Avec l’avènement des organisations internationales (ci-après, OI) du XXème siècle,

l’ordre juridique international est arrivé à un nouveau stade de maturation annonçant un renforcement de la mise en œuvre et de l’application (emforcement) du DIP. Il ne s’agit plus pour les OI de simplement servir les volontés particulières de ces Etats-membres, mais bien d’organiser, d’ordonner la vie internationale en fournissant un prolongement institutionnel à un droit fortement normatif.

• Tant pour le droit interne que pour la société internationale, on se préoccupe toujours plus

de ne pas laisser seules les parties à un différend : plus un différend est sérieux et profond, plus il est difficile de communiquer constructivement et diplomatiquement entre les parties :

cela est vrai pour deux compagnies en litige commercial, pour un couple dans une procédure de divorce, mais c’est encore plus vrai pour des Etats dont les représentants ne sont pas mus par une conscience personnelle mais par des intérêts nationaux d’envergure et sous pression d’enjeux et d’élans politiques qui rendent toute concession, mais aussi la compréhension et l’acceptation de l’autre très problématique. Dès lors, on s’efforce de multilatéraliser ou de socialiser le différend, avec notamment la participation d’Etats tiers ou d’institutions internationales.

- Ex. : dans le cas où une instance nationale rend un arrêt contraire au DIP qui provoque la condamnation internationale, le recours à une institution internationale permet à un Etat de régler le différend en droit sans perdre face politiquement.

• Le différend est une opposition de vue déjà cristallisé, un désaccord sur un objet concret,

tel que la violation d’un traité, l’interprétation d’une clause, etc. Il y a, d’autre part, des tensions ou des situations, qui n’ont pas d’objet spécifique mais qui sont bien plus généraux et plus larges où il y a toute une série de désaccords résultant d’un antagonisme international (la Guerre Froide en est un exemple), qui peuvent produire toute une série de différends concrets (tels que la saisie de vaisseaux commerciaux en haute mer). Le mécanisme du RPD est lui bel et bien calqué sur le modèle du différend, c'est-à-dire désaccord avec un objet concret qu’on tente de résoudre. Pour ce qui est des tensions, elles échappent aux mécanismes juridiques, si ce n’est qu’à travers des confidence building measures sur le long terme : la résolution de ces situations politiques doit être politique, les tensions ou situations échappant au champ de capacités du DIP. Bien entendu, la plupart des différends sont de caractère mixte et présentent un contentieux à la fois concret, donc juridique, et plus général et enraciné, donc politique.

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• La différence entre les différends politiques et juridiques tient également à la dichotomie

entre les deux fonctions de l’ordre juridique international : celle juridictionnelle, où il s’agit

d’appliquer des normes, et la fonction gouvernementale, où il s’agit de soupeser, de décider. Si la première est presque mécanique et consiste principalement à l’application d’une norme générale à un cas d’espèce, la deuxième s’instrumentalise à travers un dialogue et des négociations débouchant à un choix politique.

- Dans le DIP, une décision gouvernementale peut avoir pour conséquence un différend

juridictionnel. A l’inverse, un différend peut résulter non pas d’un choix mais d’une divergence de vision sur un instrument ou un régime juridique international. Ces deux situations sont différentes : d’un côté, intérêts politiques divergents, de l’autre, désaccord juridique ; pour résoudre le différend en question, il faut des mécanismes de résolution adaptés : politiques ou diplomatiques d’une part, juridiques d’autre part. Les Etats souverains sont donc libres de choisir l’option la plus à même à aboutir pour un différend donné, soit juridique (CIJ, CPA, CPI), soit politique (AG, CS, CE).

- Le problème vient se poser lorsqu’un Etat, pour des raisons stratégiques ou autres,

pousse vers une résolution juridique d’un différend, contrairement à la volonté de l’autre

partie. Avec cette divergence de visions de la résolution du différend, le risque apparaît que seule une partie secondaire du différend soit tranché, le reste et l’essentiel étant écarté par l’instance choisie pour cause de non compétence. C’est pour cette raison que la Cour International de Justice (ci-après, CIJ) pousse vers le consensualisme.

- Dans l’hypothèse de coopération entre les parties pour un différend mixte (à la fois

politique et juridique), la CIJ peut néanmoins offrir un service salutaire à la RPD. Dans le cadre d’une négociation d’ensemble, lorsque une résolution politique du différend est amorcée, le recours de la Cours pour la résolution ou l’adjudication des facettes juridiques du différend (et elles seules) peut accélérer le processus en clarifiant certains aspects disputés tout en rétablissant la confiance entre les parties et améliorer le règne du droit par le respect de la sentence internationale.

- Définition : adjudication : processus légal par lequel un juge ou un arbitre déclare ou adjuge les droits et les obligations des parties à un litige.

Chapitre II - La voie diplomatique :

• Comme le confirme l’article 2, § 3, le règlement pacifique des différends poursuit deux

buts : la préservation de la paix et l’intérêt de la justice. Ce principe sert de base au Chapitre VI et particulièrement à l’article 33, § 1, qui énumère la plupart des voies de RPD connues sans en privilégier ou en imposer une méthode au détriment de l’autre, laissant le libre choix aux Etats :

- « Les parties à tout différend dont la prolongation est susceptible de menacer le maintien de la paix et de la sécurité internationales doivent en rechercher la solution, avant tout, par voie de négociation, d'enquête, [de bons offices], de médiation, de conciliation, d'arbitrage, de règlement judiciaire, de recours aux organismes ou accords régionaux, ou par d'autres moyens pacifiques de leur choix [ainsi que par voie de recours au Conseil de sécurité ou à l’Assemblée générale]. » - Article 33, Charte ONU.

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- La liste des moyens de RPD est en fait plus étendue : s’y ajoutent les moyens nouveaux, mais aussi la modification d’un moyen existant ou encore la solution qui consiste à confier à un seul organe le soin de combiner plusieurs moyens existants.

• Il y a donc deux grandes catégories de voie de RPD : il y a, d’un côté, la voie diplomatique (ou politique) de RPD, comprenant la négociation/consultation, les bons offices, l’enquête, la médiation et la conciliation ; et, de l’autre côté, la voie juridictionnelle, à savoir le recours à l’arbitrage ou à un organe judiciaire.

• A l’exception de la négociation/consultation, tous les moyens de RPD diplomatiques appellent à l’intervention d’une tierce personne, ce qui présuppose le consentement des parties au litige : à défaut de ce consentement, aucun Etat n’est tenu de se soumettre à un mode quelconque de règlement. Dans l’accomplissement de son mandat, le tiers peut s’écarter des règles du DIP, hormis celles qui relèvent du ius cogens, au profit de considérations d’opportunité et de nécessité. Cependant, il n’y a aucune hiérarchie entre ces différents moyens de RPD. Finalement, quelles qu’elles soient, toutes les voient de RPD diplomatiques sont consensuelles.

a). Négociation, consultation et bons offices :

• La négociation est non seulement la technique par excellence pour conclure des

traités entre Etats, mais elle est aussi la voie privilégiée pour le règlement d’un différend directement entre Etats, sans s’adresser à des tiers. La règle coutumière du préalable diplomatique prescrit le devoir d’engager des pourparlers sérieux (« meaningful ») dans le but de parvenir à un règlement directe et efficace le plus vite possible. Ce la équivaut à dire que des Etats parties à un différend ont en principe le devoir de le régler en premier lieu par la négociation.

• Cette obligation ne persiste naturellement qu’un laps de temps raisonnable, et ne

s’applique réellement qu’entre les Etats qui entretiennent des relations diplomatiques. Dans le cas où un Etat partie au différend refuse la négociation pu l’a rompue, le

recours immédiat à des moyens impliquant la participation de tiers est autorisé, pour autant que les parties s’y sont accordées.

• Dans le cas très probable que les relations entre les parties au différend ne sont pas assez propices pour un engagement de négociations directes, il y a une voie de RPD éprouvée par le temps qui permet de faciliter la négociation : les bons offices.

b). L’enquête :

• L’enquête consiste à établir des faits contestés entre des Etats parties à un différend, ce qui est très fréquent. Depuis l’avènement des organisations internationales, l’enquête est devenue une voie de RPD de plus en plus répandue et utilisée à des fins les plus diverses. L’enquête au sens strict permet de déterminer aux yeux de toutes les parties la réalité sur des faits disputés, pavant le chemin vers l’entendement commun et des négociations fructueuses, comme dans le cas mémorable du Dogger Bank, qui a suscité une opposition tendue entre l’Empire Russe et le Royaume Uni autour du naufrage d’un chalutier britannique provoqué par une escadre russe en 1905.

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c). La médiation :

• De tous les moyens de RPD requérant un tiers, la médiation est de loin le plus ancien et le plus répandu. Il s’agit d’inviter un tiers (n’importe quel sujet du DIP) à un différend pour faciliter, rapprocher voir diriger les parties vers la résolution de leur litige en participant activement aux échanges. Une fois mandaté, le médiateur est libre de procéder par les voies qu’il juge les plus propices à la résolution du différend (enquête, négociation, navette, etc.). Il peut formuler des recommandations quant à la manière de régler le fond du litige. L’ingérence du médiateur est donc bien plus prononcée. Idéalement, au terme des délibérations les parties accepteront les recommandations du médiateur et le règlement prendra ainsi un caractère conventionnel.

d). La conciliation :

• L’avantage de la médiation est qu’il s’agit au fond d’un moyen de RPD relativement informel. De plus, lorsque le médiateur est un Etat puissant ou un OI de poids, il peut faire pression sur les parties pour les amener à se conformer à une résolution (l’inconvénient étant que les règlements peuvent devenir imposées, jetant le doute sur la légitimité et la validité d’une décision acceptée sous contrainte). Pour pallier à ce défaut, les Etats parties peuvent opter pour la conciliation en nommant un individu ou un groupe d’individus indépendants, et donc impartiaux, pour régler leur différend. Les conciliateurs préparent un rapport avec des recommandations que les parties au différend sont libres d’accepter ou non : dans la positive, il se forme un lien conventionnel entre les parties. La conciliation est souvent institutionnalisée et réglementée à l’avance par les parties.

Chapitre III - L’arbitrage interétatique :

• L’arbitrage est une institution ancienne du règlement des différends et elle est particulièrement bien adaptée à un ordre juridique primitif tel que le DIP (encore plus pour ce qui est du DIP du XIXème siècle). Il s’agit d’un expédiant qu’on peut utiliser au cas par cas, l’appliquant en toute flexibilité à un problème concret. La sentence est cependant obligatoire pour l’arbitrage et règle le litige d’une manière péremptoire pour les deux parties, ce qui fait de celui-ci un moyen de RPD juridictionnel, de pair avec le recours à une cour de justice. Contrairement à cette dernière, l’arbitrage peut fonctionner dans l’absence quasi-totale de normes juridiques et de cadre institutionnel établi. De plus, si une cour internationale est un organe du droit et de la communauté internationale, l’arbitre et la cour d’arbitrage sont bel et bien un organe des Etats qui le mandatent.

• L’arbitrage, en tant qu’institution de justice hautement flexible où le juge est l’agent des

Etats souverains et non pas leur supérieur, convient particulièrement bien à la société interétatique. L’arbitre est pour les Etats un moyen de régler un problème ponctuel selon leur volonté consensuelle sans s’assujettir à la justice sévère et incorruptible d’une cour internationale, conservant ainsi toute leur souveraineté. De plus, les arbitres ont historiquement été des personnalités haut placées d’Etats tiers et bien souvent des chefs d’Etat (exemple : roi d’Italie, Conseil fédéral, etc.) Le différend est donc réglé par les pairs des Etats, maintenant l’égalité souveraine et évitant toute amorce de Super-Etat.

• Une question s’impose : dans quelle mesure l’arbitrage est-il un organe d’application du

droit ? La sentence étant contraignante, s’inscrirait dans le DIP. Pourtant, si la CIJ ne fait

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qu’appliquer ou statuer le droit positif (cf. art. 38, Statut CIJ), l’arbitre, lui, ne connaît pas ces limites. Il peut donc appliquer d’autres règles de droit que le droit des gens et même d’autres normes que des normes juridiques.

- Dans le contexte de responsabilité internationale, une demande de réparation pour

dommage et perte de gains peut être faite à un Etat par un individu : le litige entre l’individu et l’Etat en question pourra être réglé par arbitrage en appliquant des normes

juridiques autres que celles du DIP. Il s’agit d’un exemple dans lequel des normes de droit interne d’une juridiction donnée (appliquées par analogie), des principes généraux voir des normes construites de toute pièce peuvent être utilisées pour régler le litige.

- Des normes non juridiques peuvent être aussi appliquées par l’arbitre pour résoudre

un différend, telles que l’équité, mais aussi les principes de la morale et de l’humanité. Il s’agit bien de principes et de normes au-delà du droit applicable. L’équité est un bon exemple qui permet d’écarter le droit positif (à défaut de normes applicables ou dans le cas où le droit est trop rigide ou autrement inadéquat) afin d’aboutir à un jugement satisfaisant. Par exemple, une ligne de frontière peut être démarquée de façon équitable par un arbitre, ce même s’il contredit des normes juridiques applicables.

- Ex. : dans l’affaire Brčko, une région stratégique contestée entre la Bosnie et la Serbie

suivant les Guerres yougoslaves, l’accord de Dayton de 1995 qui permit d’apaiser le conflit serbo-bosniaque et de normaliser la situation stipulait, dans son annexe, que la dispute du territoire devait être réglée par arbitrage en appliquant l’équité pour s’écarter du droit strict. Malgré les dissensions entre les arbitres choisis par les deux Etats, le sur-arbitre, Mr. Owen, a décidé en définitive que la solution la plus équitable serait de placer la région sous un régime internationalisé pour un temps transitoire.

- On peut citer à titre de contre-exemple le tribunal d’arbitrage « Erythrea-Ethiopia

Boundary Commission ». Dans l’article 4, § 2 du compromis arbitral, il est écrit « […]

The parties agree that a neutral Boundary Commission composed of five members shall be established with a mandate to delimit and demarcate the colonial treaty border based on pertinent colonial treaties […] and applicable international law. The Commission shall not have the power to make decisions ex aequo et bono ».

• L’arbitrage est donc bel et bien une modalité non institutionnelle de RPD. Pourtant, il y a là aussi une institutionnalisation croissante depuis le XXème siècle :

- L’arbitrage ad hoc est la forme la moins institutionnalisée de l’arbitrage. Des Etats en litige peuvent mettre sur place un arbitrage de novo, sans aucune structure préétablie.

- La Cour Permanente d’Arbitrage (ci-après, CPA), prévue dans les Conventions de La

Haye I de 1899 et 1907, est une forme plus institutionnalisée d’arbitrage. Elle a ceci de

permanent non pas d’être un tribunal siégeant continûment avec ses juges, mais par le fait que, d’une part, le secrétariat est constamment en fonction au service d’Etats en litige, et d’autre part, par le fait que les règles de procédures sont préconstituées et incluses dans la Convention de La Haye. Néanmoins, le tribunal d’arbitrage se dissout à sa fin et doit être reconstituée par la suite.

- Le tribunal d’arbitrage provisoire est la forme la plus institutionnalisée des tribunaux

d’arbitrage, bien qu’ils ne soient as définitifs. A titre d’exemple, on compte le Tribunal des réclamations Irano-Américain.

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• La différence fondamentale, du point de vue juridique, entre une juridiction institutionnelle internationale et un arbitrage, réside surtout dans le fait que l’arbitrage reste l’agent conjoint des parties (qui choisissent les arbitres, leur mandat et leur procédure), alors qu’une cour de justice est toujours un organe du droit international et un agent de toute la communauté d’Etats ayant ratifié le statut de la cour (tous les Etats parties établissent la cour, fixent les règles de procédure, financent la juridiction et en constituent, dans leur ensemble, le maître). La volonté d’une communauté d’Etats n’est pas la même que la volonté de quelques plaideurs, qui sont en plus les mandateurs dans le cas de l’arbitrage. De plus, la statut de la juridiction se maintient pour tous tant qu’il n’est pas ratifié.

• Même dans l’application du droit, il y a dans tous les types d’arbitrage une typologie différente :

- Dans le cas de l’arbitrage juridictionnel, l’arbitre est un expert juriste qui statue selon le droit international applicable à un cas.

- L’arbitrage technique concerne les litiges dans un domaine très particulier, tel que la navigation ou encore l’environnement. Pour ce genre de litiges, l’aspect juridique est secondaire : les arbitres seront donc naturellement des experts dans les domaines concernés et rendent une sentence adéquate avec l’aide des juristes (la Convention du droit de la mer de Montego Bay prévoit ce type d’arbitrage).

- Enfin, il y a des arbitrages qui s’inscrivent dans une procédure plus large de RPD : par

exemple, un arbitrage peut suivre un règlement politique (conciliation, médiation, etc.) Ce système était très répandu dans les années d’entre-deux-guerres. Le Protocole de

Genève de 1924 est entièrement basé là-dessus.

a). Composition d’un tribunal d’arbitrage :

• Si la question ne se pose pas pour une cour de justice préconstituée et permanente,

un tribunal arbitral lui doit être constitué à chaque fois. Il y a donc là un danger de blocage : une fois un accord d’arbitrage conclu, les Etats peuvent hésiter à précéder et refuser de nommer ou de reconnaître les arbitres, faisant lettre morte de l’accord d’arbitrage. Pour éviter ce cas de figure, il est nécessaire de prévoir des contre mesures dès le début.

• L’aspect constitutif d’un tribunal arbitral se trouve dans le « Compromis arbitral » (ou

de la clause compromissoire dans le cas d’un traité plus large), qui décrit le différend, le droit applicable, des instructions aux arbitres sur ce qu’ils doivent ou ne doivent pas faire, comment le tribunal sera constitué, le nombre de pièces soumises, le financement du tribunal, etc. Le compromis arbitral peut prévoir que les Etats en cause nomment un nombre égal d’« arbitres nationaux », qui sont nommés par les parties respectives et un sur-arbitre, culminant à un collège arbitral impair. La règle générale en la matière est que les arbitres nationaux choisissent ensemble le sur-arbitre : à défaut d’accord, il sera nommé par une tierce personne.

b). Droit applicable :

• Il y a là aussi une certaine souplesse. Le droit applicable est fixé dans les premiers

articles du compromis arbitral. Comme les parties fixent elles-mêmes le droit applicable,

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cela leur laisse une latitude presque infinie : les Etats peuvent créer des règles de toute pièce, ou alors intégrer des règles de droit d’ordres juridiques internes.

• L’arbitrage de l’Alabama, où à travers le Traité de Washington de 1781, les Etats-Unis

et le Royaume Uni se sont mis d’accord sur un arbitrage, le premier prétendant que l’autre avait manqué à ses devoirs de puissance neutre lors de la Guerre de Sécession en permettant à des navires de la Confédération à s’armer dans ses ports pour combattre contre l’Union. A cette fin, les Etats-Unis ont obtenu de façon très astucieuse, à ce que trois règles, devenues fondamentales pour l’institution d’arbitrage, soient suivies par les arbitres : le devoir de la diligence due (développée pour la première fois) des Etats, et d’autres règles créées de toutes pièces.

c). Procédure :

• La procédure doit être précisée à chaque fois, dans le cas contraire, l’arbitre a le

pouvoir de fixer les règles pour exercer sa fonction. Les parties sont libres de fixer la procédure comme elles le souhaitent. Les règles de procédure peuvent être prévues dans le Compromis arbitral. Alternativement, il est possible de faire référence à des règles de procédure existantes (exemple : renvoi à la Convention de La Haye de 1907), ou alors de ne pas fixer de règles du tout, laissant au tribunal et ses arbitres le soin de les fixer eux-mêmes.

• La saisie d’un tribunal arbitral est généralement précisée dans le compromis d’arbitrage (ou dans le traité contenant la clause compromissoire). Si rien n’y est précisé, la partie la plus diligente (la première à passer à l’action) pourra saisir le tribunal arbitral, ou alors les parties peuvent s’entendre pour soumettre leur affaire conjointement.

- Ex. : le compromis d’arbitrage de la Commission de délimitation de frontière entre l’Erythrée et l’Ethiopie stipulait que la saisine du tribunal arbitral devait se faire par le Secrétaire Général dans les 45 jours suivant la conclusion de l’accord.

d). Exceptions préliminaires :

• Dans le cadre d’un tribunal arbitral, une partie peut émettre des contestations quant à

la compétence du tribunal et/ la recevabilité de la demande d’une autre partie, étant entendu que la règle de la compétence de la compétence s’applique aussi bien à l’arbitre qu’au juge. Cependant, il est rare que des arguments de compétence ou de la recevabilité soient soulevé dans le cadre d’un arbitrage, tout particulièrement pour un arbitrage ad hoc, étant donné que les parties à un arbitrage sont par nature d’accord pour y faire partie et reconnaissent naturellement la compétence de la cour d’arbitrage accordée. Néanmoins, des différences d’opinions peuvent avoir lieu sur certains objets soumis à l’arbitrage eu peuvent être vus comme outrepassant le cadre fixé par le compromis arbitral. Des contestations d’irrecevabilité d’une demande sont plus fréquents pour les cours d’arbitrage permanentes et institutionnalisée que pour les arbitrages ad hoc.

e). Mesures conservatoires :

• Une mesure conservatoire est une disposition par laquelle un objet est mis sous la

protection de la justice contre toute atteinte dans le délai entre la saisine et la sentence

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arbitrale afin que par manque de bonne foi la partie qui en a le pouvoir ne commette un préjudice irréparable qui rende la sentence vide de sens à cause d’un fait accompli qu’elle a sciemment généré afin de saper l’arbitrage. Par exemple, durant la préparation de la sentence dans une affaire où une partie demande la libération et l’extradition d’un détenu dans ce territoire, la partie qui détient ladite personne peut être appelée à ne pas exécuter le détenu avant que la sentence ne soit rendue.

• Lorsqu’une cour d’arbitrage a la liberté d’établir ses propres règles de procédure, elle

a le droit, en principe, d’édicter des règles de mesures conservatoires. En revanche, lorsque le tribunal se voit imposer toutes les règles de procédures, à supposer que celles-ci ne contiennent pas de règles à l’égard de mesures conservatoires, il devient une question d’interprétation que de savoir si un tribunal peut néanmoins entretenir une demande de mesure conservatoire, à savoir si le silence des Etats est qualifié est toute demande est exclue, ou alors si une pareille demande constitue un pouvoir implicite de

la Cour afin de ne pas la rendre vide de sens.

f). Intervention :

• Des Etats tiers peuvent intervenir dans un arbitrage entre plusieurs parties lorsqu’il est

directement lié par l’objet du litige et s’il l’estime approprié. L’intervention est réglée selon les règles de procédure adoptées. L’article 84 de la Convention de La Haye établissant la Cour Permanente d’Arbitrage (ci-après, CPA) établit que les Etats tiers ont la possibilité de s’adresser directement aux arbitres lorsqu’il s’agit de questions relatives à l’interprétation d’un traité auquel les Etats tiers sont parties. Dans le cas de silence de texte, il est possible qu’un arbitre s’octroie le droit d’accepter l’intervention d’un Etat tiers, si les parties à l’arbitrage ne s’y opposent pas. Par ailleurs, l’intervention ne lie personne. Néanmoins, les cas sont rares, vu que l’arbitrage est un moyen de RPD généralement exclusif aux parties en litige.

g). Sentence arbitrale :

• La sentence est l’équivalent du « jugement » ou de « l’arrêt » pour une cour de

justice : il s’agit de la décision rendue par un tribunal arbitral, à l’échéance de la procédure à la majorité simple des voix (étant donné l’obligation de voter et le nombre toujours impair des arbitres). La majorité peut être contestée, vu que les questions ouvertes et élaborées donnent lieu à des tractations prolongées.

• Une fois rendue, la sentence devient « chose jugée » (res iudicata) et lie les parties, ce qui comporte deux conséquences :

- Au sens formel, le jugement ne peut pas être l’objet d’un nouvel examen extérieur :

la sentence est définitive et il n’y a pas de recours possible.

- Au sens matériel, la sentence rendue ne peut être remise en cause dans une autre procédure. Une fois liées, les parties ne peuvent se départir de l’objet de la sentence et celle-ci devra être respectée dans l’avenir, bien qu’une autre sentence ou un autre jugement peut être donné dans le cadre d’un autre différend. L’impossibilité d’une décision rétroactive confère au régime de l’arbitrage une sécurité juridique absolue qui ne manque pas d’accommoder le souverainisme des Etats. Il faut noter que l’objet de la chose jugée est bien la décision qui se trouve dans le dispositif de la sentence, et non le raisonnement adopté. - 10 -

• Une sentence arbitrale peut être jugée nulle si la procédure présente un vice ou un

défaut sérieux, tels qu’un un acte de corruption, de menace, ou autres. Dès lors, pour permettre une résolution efficace et juste du différend, sans ouvrir la porte aux abus pour les Etats se retrouvant perdants, il est nécessaire de cadrer correctement les motifs de nullité envisageables. La coutume indique que parmi les motifs de nullité admis, on compte l’excès de pouvoir par l’arbitre, l’erreur essentielle ou manifeste, la fraude, la corruption et l’absence de motivation de la sentence.

- Lorsque la contestation ne porte non pas sur la validité de la sentence mais sur sa signification, les parties peuvent demander un recours en interprétation de la sentence aux arbitres.

- En

demander à ce que l’objet de la res iudacta soit rétracté si un fait nouveau et décisif était découvert portant sur le fond du litige.

outre, il

y a la possibilité de faire un recours en révision, c'est-à-dire de

- Ex. : en 1960, la CIJ a rendu un jugement sur la contestation de la sentence

arbitrale de 1906 dans un différend territorial entre le Honduras et le Nicaragua, qui

a progressivement contesté l’arbitrage faisant naître un différend croissant. La Cour

a fini par rejeter les arguments du Nicaragua comme étant non fondés. En 1989, la contestation sentence arbitrale entre la Guinée Bissau et le Sénégal à cause de la remise en cause de la majorité du vote des arbitres était à nouveau rejetée par la CIJ.

• Ne pas honorer une sentence arbitrale est un fait internationalement illicite en DIP.

Dans ces cas, le Pacte de la SdN prévoyait dans son article 13 un recours au Conseil, pour que celui-ci prenne des mesures d’exécution. Cette disposition n’a pas été reconduite dans la Charte : l’article 94 permet bien au Conseil de Sécurité de prendre des mesures pour faire exécuter les décisions de la Cour, mais ne lui donne pas ce droit pour ce qu’il s’agit des sentences arbitrales. En revanche, il est possible de recourir à des organes d’organisations internationales lorsque l’arbitrage a été organisé sous ses hospices. Finalement, le droit international général laisse la possibilité à la partie lésée par le non respect de la sentence de la partie opposée de lui faire face à travers des contre mesures.

h). Frais de l’arbitrage :

• Devant une Cour institutionnelle, les frais sont couverts par les contributions de tous

les Etats membres. Dans l’arbitrage, par contre, tous les frais sont à la charge des parties (la distribution des frais est réglée dans le compromis d’arbitrage, avec la règle subsidiaire du partage égal en cas de silence).

Chapitre IV - Le recours à la CIJ :

• Contrairement aux cours d’arbitrage, une cour de justice est une juridiction permanente et institutionnelle instituée par la communauté internationale et indépendante des plaideurs qui ne laisse pas de grande influence à la volonté des parties en litige. La procédure de règlement de litiges de la cour est préétablie et ne peut être modifiée : celle-ci ne laisse que très peu de flexibilité à l’égard des volontés des Etats. Son autonomie est renforcée par la gratuité de ses services, qui tombent sous le budget régulier de la Cour.

- 11 -

• La Cour Internationale de Justice (ci-après, CIJ), dont le siège est à La Haye, est l’organe

juridique officiel des Nations Unies, comme le rappelle l’article 92 de la Charte. Basée sur

le Statut de CPJI, elle l’a succédé en 1946.

- « La Cour internationale de Justice constitue l'organe judiciaire principal des Nations Unies. Elle fonctionne conformément à un Statut établi sur la base du Statut de la Cour permanente de Justice internationale et annexé à la présente Charte dont il fait partie intégrante. » - Article 92, Charte ONU.

• La CIJ est une juridiction internationale permanente qui permet aux Etats de régler tout

litige juridique à tout moment par une simple lettre, sans organiser un arbitrage à partir de 0 : il s’agit donc d’une contribution considérable à la paix et à la coopération entre les Etats.

4.1). Composition de la Cour :

• La CIJ est composée de 15 juges « ordinaires » élus pour un mandat rééligible de 9 ans.

Il y a aussi les juges ad hoc, dans le cas où un Etat en litige n’aurait pas de national parmi

les juges. Un quorum de 9 et un maximum de 17 juges (dont deux juges ad hoc) peuvent constituer la Cour. Dans le cas où le nombre de voix est égal, le vote du Président compte double (il faut noter qu’un juge ne peut pas s’abstenir de voter).

• La CIJ étant un organe officiel des Nations Unies, une répartition géographique et culturelle équitable s’impose pour ce qui est de la nomination des juges. En pratique, les cinq membres permanents du Conseil de Sécurité sont toujours représentés. La répartition suit la règle suivante : Europe Ouest 3, Europe Est 2, Afrique 4, Asie 3, Amériques 3.

4.2). Compétences de la Cour :

• La Cour a la pouvoir juridique de connaître, d’examiner et de trancher par jugement le

fond d’un litige : le Statut annexé à la Charte des Nations Unies établi toutes les conditions nécessaires pour que la CIJ puisse examiner en effet sur le fond le litige qu’on lui soumet.

• Il faut dire que la compétence de la Cour est souvent vue comme précaire et contestée.

Un tribunal interne représentant la collectivité politique et faisant partie prenante de l’Etat

souverain jouit d’une autorité verticale sur les personnes qui tombent sur sa juridiction, ce qui rend sa compétence quasi automatique. Dans le monde horizontal de la communauté internationale par contre, les questions de compétence et de recevabilité occupent une place première pour chaque affaire envoyée à la Cour.

• La Cour contrôle normalement elle-même sa compétence à trancher d’une question, bien

que les Etats peuvent soulever des « exceptions préliminaires » quant à la recevabilité de la demande, que la Cour peut ensuite retenir, ou non. Avant de recevoir une demande, le juge doit non seulement s’assurer qu’il a la compétence de trancher le litige, mais aussi de s’assurer de la recevabilité de la demande, qui peut dépendre de la forme ou de la procédure de celle-ci.

• La compétence de la CIJ doit être analysée sous trois angles :

- 12 -

a). Ratione personae :

• La compétence personnelle a trait aux sujets éligibles à porter une affaire à la Cour :

- « 1. Seuls les Etats ont qualité pour se présenter devant la Cour. […] » - Article 34, § 1, Statut CIJ.

• En principe, seuls les Etats ayant ratifié le Statut peuvent ester devant la Cour, cependant, d’autres Etats peuvent le faire également, sous certaines conditions, fixées dans le Statut et dans la résolution 9 du Conseil de Sécurité : l’Etat doit accepter les règles de procédures de la Cour, respecter l’arrêt en respectant la force contraignante de ce dernier ainsi que contribuer aux dépenses de la Cour pour l’affaire en cause.

- « 1. La Cour est ouverte aux Etats parties au présent Statut.

2. Les conditions auxquelles elle est ouverte aux autres Etats sont, sous réserve des

dispositions particulières des traités en vigueur, réglées par le Conseil de sécurité, et, dans tous les cas, sans qu'il puisse en résulter pour les parties aucune inégalité devant la Cour. [Lorsqu'un Etat qui non membre est partie en cause, la Cour fixera la contribution aux frais de la Cour que cette partie devra supporter]. » - Article 25, Statut CIJ.

- « La décision de la Cour n'est obligatoire que pour les parties en litige et dans le cas qui a été décidé. » - Article 59, Statut CIJ.

b). Ratione materiae :

• Pour que la Cour soit matériellement compétente pour connaître d’un litige, il faut un

différend , entre plusieurs Etats , qui soit juridique et que le droit applicable soit le DIP .

- « 1. La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique :

a. les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des

règles expressément reconnues par les Etats en litige;

b. la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée

comme étant le droit; c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées;

d. sous réserve de la disposition de l'Article 59, les décisions judiciaires et la

doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen

auxiliaire de détermination des règles de droit.

2. La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties

sont d'accord, de statuer ex aequo et bono. » - Article 38, Statut CIJ.

• Le différend est une condition objective pour que le juge puisse prononcer un arrêt. Il

s’agit d’un désaccord sur un point de droit ou de fait, une contradiction, une opposition de thèse juridique ou d’intérêt entre plusieurs personnes. Il faut donc qu’il y ait une réclamation d’un Etat demandeur qui se heurte à l’opposition d’un autre Etat. Le différend doit être juridique et le juge ne pourra trancher que sur l’aspect juridique de la question : pour être recevable, la requête doit être formulée sur la base du droit, le droit international doit être appelé dans la réclamation des Etats.

- 13 -

• La compétence matérielle est limitée par l’objet du différend tel qu’il a été formulé par les parties. Toutefois, l’Etat contre lequel l’affaire est portée peut demander une reconvention sur des objets connexes à ceux indiqués par le demandeur. c). Ratione consensus :

• La compétence des tribunaux internationaux est toujours consensuelle. La CIJ n’est

compétente que lorsque toutes les parties ont consentis à sa juridiction en la matière :

elle ne peut imposer son jugement à qui que ce soit sans son consentement.

• Cet état de choses peut paraître décevant, car cela implique que le règne du droit, si

crucial pour le droit interne pour combattre l’arbitraire et l’injustice serait limité aux frontières des Etats et n’existerait pas au-delà et entre ces derniers, sapant la

responsabilité internationale des Etats mettant à mal la portée du droit international et son rôle salutaire pour la communauté internationale.

• Cette règle est néanmoins justifiée, tout d’abord par la réalité sociale persistante et

reflétée à travers tout le diapason du DIP qu’est la souveraineté des Etats, qui implique le pouvoir ultime de décider, et d’autre part à cause de l’absence de mécanisme d’exécution efficace au niveau international (tel que la police au niveau interne), ce qui discréditerait la juridiction même à chaque fois qu’un jugement ne serait pas respecté.

- « La Cour rappellera, que l'un des principes fondamentaux de son Statut, est qu’elle ne peut trancher un différend entre Etats, sans que ceux-ci aient consentis à sa juridiction. » - CIJ, Recueil d’arrêts, Affaire du Timor Oriental, 1995.

• Cela dit, malgré la teneur de l’article 36 qui peut être interprété dans ce sens, le Statut ne mentionne pas explicitement la règle du consentement en tant que principe fonda- mental. Le principe découle donc plus de la jurisprudence de la Cour que de son Statut.

• Ainsi, la ratification du Statut de la CIJ ne donne pas lieu au consentement des parties et ne crée donc pas d’office un titre de compétence : ce dernier doit donc être produit ultérieurement. Hors, le consentement peut prendre des formes très diverses en droit, certaines restrictives et expresses, d’autres larges et tacites.

• Parmi les quatre moyens dont disposent els Etats pour donner lieu à la compétence

consensuelle de la Cour, on distingue de type de modalités : le consentement peut être donné d’avance, avant qu’un litige particulier soit né de sorte à ce que la Cour puisse le trancher à l’avenir, si ce litige devait se présenter ; alternativement, les parties peuvent donner leur consentement à la juridiction de la Cour au moment où le litige est déjà né.

- Il faut noter que l’engagement d’un Etat à consentir à la compétence de la Cour

pour un type de litiges potentiels donnés avant que ceux-ci ne surviennent est une modalité de consentement beaucoup plus lourde et plus profonde, puisqu’un Etat accorde la compétence à la Cour pour un nombre infini de cas futures, sans en connaître les circonstances. Les Etats ont donc beaucoup plus de réticence à accorder des titres de compétence avant le litige concret.

- Dans le cas où le consentement n’est donné que pour des litiges concrets au

moment où ceux-ci apparaissent, les Etats encourent moins de risques et gardent le droit de choisir quand et pour quels différends, voir pour quels objets d’un différend la Cour sera compétente.

- 14 -

i). Clause compromissoire ou juridictionnelle :

• Une clause compromissoire insérée dans un traité, quel qu’il soit, indique qu’en

cas de différend sur l’interprétation ou l’application d’un traité donné, chaque Etat partie pourra saisir la CIJ. Ces clauses apparaissent généralement dans les dispositions finales et font souvent l’objet de complications et de réserves.

- « 1. La compétence de la Cour s'étend à toutes les affaires que les parties lui

soumettront, ainsi qu'à tous les cas spécialement prévus dans la Charte des Nations Unies ou dans les traités et conventions en vigueur. » - Article 36, §1, Statut CIJ.

• Il y a aussi les clauses juridictionnelles contenues dans un traité portant spécifiquement sur le règlement des différends entre plusieurs parties. De tels traités organisent dans un certain espace, soit généralement soit à l’égard de certains objets, une procédure de règlement des différends articulée comportant divers moyens de règlement dont le recours à la Cour.

- Qu’il s’agisse d’une clause compromissoire ou d’une clause juridictionnelle, le consentement donnant lieu à la compétence consensuelle de la Cour est produit par la ratification du traité.

ii). Déclaration ou clause facultative de juridiction obligatoire :

• Le deuxième titre de compétence possible est la clause facultative de juridiction

obligatoire qui tout Etat est libre d’insérer dans une déclaration unilatérale, adressée sous forme de lettre au Secrétaire général, qui la transmet au Greffier de la Cour, énonçant la volonté d’un Etat d’accepter la compétence de la Cour pour un nombre d’objets comme étant obligatoire et de plein droit vis à vis de tout Etat acceptant la même obligation, sans qu’il y ait besoin de produire un autre titre de compétence.

- « Les Etats parties au présent Statut pourront, à n'importe quel moment,

déclarer reconnaître comme obligatoire de plein droit et sans convention spéciale, à l'égard de tout autre Etat acceptant la même obligation, la juridiction de la Cour sur tous les différends d'ordre juridique ayant pour objet :

[l'interprétation d'un traité ; tout point de droit international ; la réalité de tout fait qui, s'il était établi, constituerait la violation d'un engagement international ; la nature ou l'étendue de la réparation due pour la rupture d'un engagement international]. » - Article 36, §2, Statut CIJ.

• Dès lors, un Etat peut directement et unilatéralement porter une affaire contre un

autre à la CIJ pour autant que les deux Etats aient fait, au préalable, une déclaration facultative sur le même objet. Il y a à ce jour quelques 70 déclarations facultatives, telle que celle de la Suisse, soumise sans aucune réserve :

- « Le Conseil fédéral suisse, dûment autorisé à cet effet par un arrêté fédéral pris le 12 mars 1948 par l'Assemblée fédérale de la Confédération suisse et entré en vigueur le 17 juin 1948, [déclare] par les présentes que la Confédération suisse reconnaît comme obligatoire de plein droit et sans convention spéciale, à l'égard de tout autre Etat acceptant la même obligation, la juridiction de la Cour internationale de Justice sur tous les différends d'ordre juridique ayant pour - 15 -

objet :

a. L'interprétation d'un traité ;

b. Tout point de droit international ;

c. La réalité de tout fait qui, s'il était établi, constituerait la violation d'un engagement international ;

d. la nature ou l'étendue de la réparation due pour la rupture d'un engagement

international.

Cette déclaration, qui est fondée sur l'article 36 du Statut de la Cour internationale de Justice, portera effet dès la date à laquelle la Confédération suisse sera devenue partie à ce Statut et aussi longtemps qu'elle n'aura pas été abrogée moyennant un préavis d'un an.

Fait à Berne, le 6 juillet 1948. [Signé, Président et Chancelier du Conseil Fédéral] » - Clause facultative de la Confédération Helvétique à la CIJ.

• Tout comme les traités, la clause facultative fonctionne par réciprocité : un Etat n’ayant pas fait de déclaration ne pourra pas ester contre un Etat l’ayant faite par cette voie. Cela veut donc dire que les réserves sont également admises : celles si peuvent être substantielles, en excluant des matières sensibles ou en refusant le consentement aux affaires touchant à certains Etats, tout comme il est possible de ne formuler aucune réserve, comme c’est le cas pour la Suisse. Cependant, la réserve doit être soulevée par l’Etat auteur pour que celui-ci puisse la faire valoir.

- Le principe de réciprocité veut qu’il y ait une égalité parfaite entre les parties

dans leur rapport de compétence réciproque : lorsque l’une des parties soulève une réserve qu’elle a faite dans sa clause facultative, cette réserve vaut également pour toutes les autres parties au litige qui peuvent la soulever par réciprocité, même si elles n’ont pas formulé de réserves. Ce principe garantit l’égalité de traitement entre toutes les parties et évite à ce que les Etats ayant fait moins de réserves soient désavantagés par rapport aux autres.

- Outre le régime des réserves, qui permet d’exclure certains objets voir certains

sujets du DIP de la compétence obligatoire conférée à la Cour, les Etats gardent la possibilité de révoquer ou de dénoncer leur déclaration, qui prendrait effet après un certain délai. La Cour distingue également entre les réserves matérielles, qui limitent les objets qui tombent sous ça compétences, des conditions formelles que les Etats font pour la vie même de la déclaration (entrée en vigueur, dénonciation, etc.) en spécifiant que la réciprocité ne vaut que pour les réserves matérielles, à l’exclusion des conditions formelles.

cas de

contestation sur le point de savoir si la Cour est compétente, la Cour décide », cette règle peut être mise à mal par des réserves automatiques insérées dans la clause facultative. Il s’agit des réserves automatiques, ou subjectives (self judging), dont l’effet est automatique et la qualification est subjective, qui permet à l’Etat défendeur de qualifier lui-même si l’affaire portée contre lui tombe sous la compétence de la Cour ou non.

- Bien que l’article 36, § 6 établit la règle fondamentale que « [en]

-

obligatoire de plein droit et sans convention spéciale, sous condition de

comme

« […]

le

Gouvernement

de

la

République

de

l'Inde

reconnaît

- 16 -

réciprocité et jusqu'à ce qu'il soit donné notification de l'abrogation de cette acceptation, la juridiction de la Cour internationale de Justice sur tous les différends autres que [les] différends dans lesquels la juridiction de la Cour procède ou peut procéder d'un traité conclu sous les auspices de la Société des Nations, à moins que le Gouvernement indien n'accepte spécialement la juridiction de la Cour dans chaque cas […] ».

• Le régime des clauses facultatives a donc ceci de particulier qu’ils créent une base de compétence pour tous les Etats qui le souhaitent : il s’agit d’un substitut à la compétence universelle et obligatoire d’office que certains auraient souhaité voir apparaître dans le Statut même de la Cour.

• Une déclaration facultative peut être dénoncée sous certaines conditions, que les

Etats sont libres d’établir eux mêmes. Lorsque la clause mentionne un délai à l’échéance duquel la déclaration serait abrogée suite à un préavis de dénonciation, ce délai fait foi. Lorsque la clause est silencieuse à ce sujet, il est entendu par la jurisprudence de la Cour que la dénonciation pourrait être faite après un délai raisonnable : on peut dire que par analogie au droit des traités, ce délai raisonnable équivaut à un an. Cependant, la pratique subséquente a admis des délais de six mois. Le critère est fonctionnel : il s’agit d’éviter à ce que la compétence et l’intégrité de la juridiction ne soient spontanément manipulée ou abusée. Il y a ensuite certaines réserves qui indiquent que la dénonciation de la clause aurait un effet immédiat, ce qui soulève la question de leur validité.

- En DIP, comme dans le droit des obligations, les traités internationaux, et par

analogie, les clauses facultatives, qui portent des dispositions invalides, irrecevables ou illicites, peuvent être frappées de nullité par une juridiction. La nullité sera soit partielle (concernant que les dispositions illicites) soit totale (comprenant la clause dans son entièreté), selon s’il est prouvé que la réserve illicite forme une condition si ne qua non pour la conclusion de la clause, ou non.

- Dans tous les cas, si la Cour a déjà été saisie, il est entendu que dans l’affaire en cours, la CIJ reste compétente jusqu’au bout.

iii). Compromis spécial :

• Le compromis spécial (special agreement) est une modalité de consentement ultérieur au litige qui provient de la pratique arbitrale et permet à deux Etats en litige de conclure un accord pour déférer un litige à la Cour.

iv). For prorogé :

• Le for prorogé (forum prorogatum) est une modalité de consentement a posteriori

plus spéciale, plus informelle et implicite. En effet, la Cour ne soulève pas d’office la question de consentement : un Etat peut toujours laisser la Cour trancher d’un différend s’il l’estime utile. Dans ce cas, un Etat contre lequel une affaire est portée à la CIJ peut envoyer une lettre signée par un chef d’Etat octroyant le consentement à la Cour. Alternativement, il y a la simple absence d’objection : si un Etat porte une affaire à la Cour contre un autre, sans titre de compétence, si l’autre Etat n’objecte pas dans le délai imparti, la Cour se tient pour compétente. Par analogie, le for prorogé peut permettre d’étendre la sphère de compétence autrement restreinte.

- 17 -

Chapitre V - La procédure consultative devant la CIJ :

• Outre sa compétence de rendre des arrêtes contraignants, la Cour peut également rendre

des arrêts consultatifs dans un domaine donné, éclairant la communauté internationale sur

une question de droit à la demande d’une organisation internationale (et non d’un Etat).

• L’avis consultatif qui est rendu par la Cour n’est pas exécutoire : il ne contient pas de

dispositif contraignant, mais n’est qu’un simple avis juridique. La raison d’être de cette procédure singulière, introduite en 1920 pour la CPJI, est de deux ordres : la première

étant d’offrir au Conseil, organe éminemment politique, des informations sur l’aspect juridique d’une question donnée ; la deuxième était de doter les agences de la SdN et de l’ONU d’un organe de haute autorité en droit international capable d’élucider des énigmes juridiques, telles que l’interprétation de textes, compétences, etc.

• Cette procédure a été critiquée à nombreuses reprises. On a soulevé notamment que les

demandes consultatives ne sont pas adaptées à une cour de justice, celle-ci pouvant souffrir dans son prestige, notamment par le fait que la réponse qu’elle donnera ne sera pas exécutoire en droit. On a fait valoir également, que cette procédure pourrait être utilisée pour contourner l’exigence du consentement d’Etats engagés dans un différend. Il pourrait aussi se créer des confusions entre la procédure consultative et la procédure contentieuse, car dans des situations tendues soumises à la Cour par des Etats en litige soit traitée d’une manière, et qu’ensuite d’autres éléments ou aspects du différend soit reporté devant la Cour dans une procédure consultative, ce qui pourrait brouiller la procédure et forcer la Cour à adopter un avis sur la base préétablie d’une chose jugée de fait, par un souci de cohérence. De plus, le fait est largement absent dans la procédure consultative, mais occupe une place centrale dans la procédure contentieuse qui comporte, elle, des parties avec vues et intérêts opposants.

• Néanmoins, ces critiques, qui sont apparues dès le début n’ont pas été aussi fondées que ce que l’on craignait. En fait, la procédure consultative a beaucoup apporté au développement du droit international et à l’affirmation du rôle des organisations internationales.

- « 1. L'Assemblée générale ou le Conseil de sécurité peut demander à la Cour internatio- nale de Justice un avis consultatif sur toute question juridique.

2. Tous autres organes de l'Organisation et institutions spécialisées qui peuvent, à un moment quelconque, recevoir de l'Assemblée générale une autorisation à cet effet ont également le droit de demander à la Cour des avis consultatifs sur des questions juri- diques qui se poseraient dans le cadre de leur activité. » - Article 96, Charte ONU.

• L’article 96 de la Charte souligne que l’AG, ainsi que le Conseil de sécurité, peuvent tous

deux demander un avis consultatif sur « toute question juridique » à la Cour, chacun indépendamment l’un de l’autre. Il s’agit d’une habilitation spéciale qui élargit à l’infini les compétences des deux organes dans leurs demandes consultatives à la Cour. La disposition donne aussi le droit à tout organe et toute institution spécialisée des Nations Unies de demander un avis consultatif sur un objet tombant sous leur activité sous autorisation du Conseil ou alors de l’AG. En pratique, ces autorisations sont toujours données par résolution de l’Assemblée générale.

- 18 -

• Les Etats, qui ne disposent pas du droit de demander un avis consultatif à la Cour, ne

peuvent pas faire obstacle à la saisine de la Cour par un organe de l’ONU, cela même s’ils soulèvent l’absence de consentement des Etats concernés. Cependant, l’article 66 du Statut permet aux Etats concernés de participer aux délibérations de la Cour.

• Selon l’article 65, la CIJ peut donner un avis consultatif lorsqu’elle est saisie, mais n’en a pas l’obligation, ce qui lui donne un pouvoir discrétionnaire de répondre ou non à une demande d’avis consultatif. Cependant, la Cour a répété à maintes reprises qu’elle a le devoir, en tant qu’organe des Nations Unies, de contribuer au bon fonctionnement de l’Organisation, ce qui l’appelle à ne pas refuser son concours à la demande faite par un autre organe des Nations Unies sans motifs décisifs.

- « […] La Cour peut donner un avis consultatif sur toute question juridique, à la demande

de tout organe ou institution qui aura été autorisé par la Charte des Nations Unies ou conformément à ses dispositions à demander cet avis. […] Les questions sur lesquelles l'avis consultatif de la Cour est demandé sont exposées à la Cour par une requête écrite qui for- mule, en termes précis, la question sur laquelle l'avis de la Cour est demandé. Il y est joint tout document pouvant servir à élucider la question. » - Article 65, Statut CIJ.

• En procédure consultative, comme en procédure contentieuse, une demande ne peut être

traitée que si celle si est recevable et tombe sous la compétence de la Cour. En cette matière, le concept de recevabilité générale veut que la Cour ne peut recevoir de demandes qui porterait atteinte à son intégrité judiciaire : une demande doit donc être recevable non seulement vis-à-vis du Statut, mais aussi de la fonction judiciaire de la Cour. Dès lors, un juge doit refuser à une demande incompatible avec son intégrité judiciaire. L’intégrité judiciaire est un concept flexible par rapport à un contexte changeant qui va de pair avec la mission de la Cour et qui englobe toutes les conditions nécessaires pour que la Cour puisse bien administrer la justice.

• En vertu de l’article 68 du Statut, la règle générale est que la procédure contentieuse

s’applique par analogie à la procédure consultative, opérant les changements nécessaires, mutatis mutandis (juges ad hoc, charges à la preuve, etc.)

Chapitre VI - Les mesures conservatoires devant la CIJ :

• La raison d’être des mesures conservatoires est de garantir à ce que, durant le laps de

temps s’écoulant entre la saisine de la Cour et le rendement de son jugement, l’objet du litige ne soit atteint de sorte à saper le jugement de tout son sens et rendant nul l’effet recherché (par exemple, en détruisant l’objet du litige qu’une partie pourrait être portée à restituer). Afin de réaliser cette garantie, le droit prévoit plusieurs méthodes, dont les mesures conservatoires (provisional measures).

• Lorsqu’un juge invoque des mesures conservatoires, il indique à titre provisoire (jusqu’à

ce que le jugement ne soit rendu) certaines mesures dans des dispositions s’appliquant à une ou plusieurs parties, soit afin de sauvegarder l’objet du litige, ou alors de prévenir une aggravation préjudiciable du différend.

- « 1. La Cour a le pouvoir d'indiquer, si elle estime que les circonstances l'exigent,

quelles mesures conservatoires du droit de chacun doivent être prises à titre provisoire.

- 19 -

2. En attendant l'arrêt définitif, l'indication de ces mesures est immédiatement notifiée aux parties et au Conseil de sécurité. » - Article 41, Statut CIJ.

- La notification au Conseil de sécurité a pour but que celui-ci soit toujours au courant

de ces mesures, car le Conseil a une mission dans l’exécution des arrêts de la Cour, comme l’indique l’article 94 de la Charte, qui indique par ailleurs que les décisions de la Cour sont obligatoires pour tous Etats partie à un litige traité par elle.

• Le pouvoir d’évoquer des mesures conservatoires découle explicitement du Statut de la

Cour, comme établit par l’article 41. La question se pose de savoir quand est-ce que la Cour a la compétence d’émettre des mesures conservatoires : si celles-ci sont indiquées dès la saisine, avant même de régler la question de la compétence de la Cour ou de la recevabilité de la demande, il pourra s’agir d’une intrusion abusive dans les affaires intérieures d’un Etat ; cependant, n’invoquer les mesures conservatoires que lorsque la question de la compétence et de la recevabilité ont déjà été réglé, ce qui peut prendre des mois, laisserait l’objet du différend en danger.

• Pour régler ce dilemme, la Cour a opté pour un compromis. Le premier critère utilisé par

la Cour est celui de la compétence prima facie, à savoir que la Cour ne peut s’aventurer à indiquer des mesures conservatoires que lorsqu’il y a une probabilité prépondérante (évaluée par les 15 juges, par majorité si nécessaire) qu’elle soit à première vue compétente pour connaître du fond d’un litige. Il faut ensuite que les conditions pour indiquer les mesures conservatoires soient réunies, c’est-à-dire qu’il y ait une urgence, qui se manifeste dans le critère du préjudice irréparable de l’objet, que la Cour est libre d’apprécier elle-même.

• Ces conditions et critères sont exprimés dans le Règlement de la Cour de 1978 (en vertu

de l’article 30 du Statut), qui a pour objet de compléter les règles générales énoncées dans le Statut et de préciser les mesures à prendre pour s'y conformer. L’article 73 permet à des Etats parties à une procédure devant la Cour de présenter une demande en indication de mesures conservatoires, ce qui implique qu’une partie peut demander à ce que des mesures déjà indiquées soient modifiées, voir abrogées, bien que la Cour peut rejeter la demande, ou de la modifier. L’article 75 établit que la « Cour peut à tout moment décider d’examiner d’office si les circonstances de l’affaire exigent l’indication de mesures conservatoires que les parties ou l’une d’elles devraient prendre ou exécuter ».

- Vu l’urgence des demandes, il est normal que la Cour donne priorité pour ces procédures, comme l’indique l’article 74, § 1.

• Les mesures conservatoires, accompagnées de la justification de la probabilité prépondérante de sa compétence, ne sont pas indiquées par la Cour à travers un arrêt ou un jugement (comme c’est le cas pour la compétence et la recevabilité), mais par une ordonnance, que « la Cour rend […] pour la direction des procès […] », comme l’indique l’article 48. Contrairement aux arrêts, les ordonnances et ne perdurent pas au-delà du jugement sur le fond d’un litige. Une ordonnance peut être introduite, modifiée ou retirée à tout moment, puisqu’il s’agit d’un acte provisoire conclu dans le contexte de la direction du procès et n’est pas revêtu de la force de la chose jugée, contrairement à un jugement.

• Néanmoins, la question se pose de savoir si les mesures indiquées par la Cour sont

obligatoires et si oui, à quel point. La règle étant introduite en 1920, le texte a évité la

controverse en esquivant cette question.

- 20 -

- Jusqu’en 2001, la Cour a continué d’éviter de donner des indications claires sur la question du caractère contraignant de mesures conservatoires et d’éventuelles sanctions en cas de non respect. Cependant, avec l’Affaire La Grand, portée par l’Allemagne pour protéger deux de ses nationaux condamnés à mort dans l’Etat d’Arizona, la Cour a énoncé des mesures conservatoires en toute urgence à l’égard des Etats-Unis (sur la base de compétence de la Convention de Vienne sur les relations consulaires qui a été violée par les forces de l’ordre américaines). Hors, malgré les actions légales et diplomatiques, les autorités de l’Arizona ont exécuté les deux frères La Grand, sous prétexte que les mesures provisoires de la Cour étaient non obligatoires et que la Convention ne s’applique pas aux particuliers. En réponse, l’Etat allemand a poursuivi les Etats-Unis en justice pour infraction au droit international.

- Dans son arrêt de 2001, la CIJ a statué en faveur de l'Allemagne en rejetant l'ensemble des arguments américains. La CIJ a jugé que la Convention de Vienne sur les relations consulaires accorde des droits aux individus sur la base de son sens ordinaire, et que la législation nationale, qu’elle soit fédérale ou non, ne pouvait pas limiter les droits des accusés en vertu de la convention, mais seulement préciser les moyens par lesquels ces droits doivent être exercés. La CIJ a également constaté que ses propres mesures conservatoires sont bel et bien juridiquement contraignantes : le texte anglais du Statut de la Cour internationale de justice impliquait qu'ils ne sont pas contraignantes, alors que le texte français impliquait qu'elles sont ; face à une contradiction entre deux textes faisant également foi, la Cour a considéré que l'interprétation reflétant au mieux l’objet et le but de son Statut donnait un caractère obligatoire aux mesures conservatoires :

- « L'objet et le but du Statut sont de permettre à la Cour de remplir les fonctions qui lui sont dévolues par cet instrument, et en particulier de s'acquitter de sa mission fondamentale, qui est le règlement judiciaire des différends internationaux au moyen de décisions obligatoires conformément à l'article 59 du Statut [« La décision de la Cour n'est obligatoire que pour les parties en litige et dans le cas qui a été décidé »]. L'article 41, analysé dans le contexte du Statut, a pour but d'éviter que la Cour soit empêchée d'exercer ses fonctions du fait de l'atteinte portée aux droits respectifs des parties à un différend soumis à la Cour. II ressort de l'objet et du but du Statut, ainsi que des termes de l'article 41 lus dans leur contexte, que le pouvoir d'indiquer des mesures conservatoires emporte le caractère obligatoire desdites mesures, dans la mesure où le pouvoir en question est fondé sur la nécessité, lorsque les circonstances l'exigent, de sauvegarder les droits des parties, tels que déterminés par la Cour dans son arrêt définitif, et d'éviter qu'il y soit porté préjudice. Prétendre que des mesures conservatoires indiquées en vertu de l'article 41 ne seraient pas obligatoires serait contraire à l'objet et au but de cette disposition. » - Affaire La Grand, Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances, CIJ.

Chapitre VII - Le contrôle de légalité des actes des organes des Nations Unies :

• Une organisation internationale telle que les Nations Unies a un nombre d’organes qui agissent, émettent des résolutions et prennent des décisions. Les actes adoptés par ces organes pourraient donc être non conformes à la Charte constitutive ou au droit international général, particulièrement si l’organe dont il s’agit jouit d’un pouvoir de décision - 21 -

particulièrement fort, tel que le Conseil de sécurité. Dès lors, la question se pose de savoir si aujourd’hui la CIJ a le pouvoir d’en évaluer la légalité.

- Il faut rappeler qu’il y a au sein du droit des Nations Unies une présomption de validité des actes de chaque organe. Cette présomption de légalité renforce l’Organisation en lui permettant d’agir efficacement, ce qui implique que la charge de la preuve incombe à la partie contestant la légitimité des actes des organes de l’Organisation.

• Comme le rappelle l’article 34, § 1, « seuls les Etats ont qualité pour se présenter devant la Cour », ce qui exclut qu’une procédure contentieuse soit portée contre les Nations Unies devant la CIJ (de plus, l’Organisation seule est revêtue de la personnalité juridique internationale et non pas le Conseil de sécurité ou un autre organe). Il reste possible pour un Etat, qui verrait ses droits lésés par un autre Etat qui agirait dans l’exécution d’une résolution contraignante du Conseil de sécurité, de porter une affaire à la Cour contre lui :

en attaquant des actes d’exécution qui mettent en œuvre parfaitement les dispositions de la résolution, on attaque aussi implicitement la résolution, par la variante incidente ; pour déterminer si les actes d’exécution sont licites ou non, la Cour sera contrainte à se prononcer sur la licéité de la résolution qui les a commandé.

- L’Affaire Lockerbie concernait un attentat perpétré par des nationaux Libyens contre le

vol Pan Am 103, qui s’est écrasé à Lockerbie, Ecosse, suite une explosion à bord en décembre 1988. Suite à une investigation minutieuse, une demande a été faite au chef d’Etat libyen, Mouammar Kadhafi, d’extrader deux suspects vers des tribunaux écossais. L’Etat libyen s’était refuser d’extrader les suspects, en évoquant la Convention de Montréal sur la sécurité aérienne de 1972 qui laissait le choix à un Etat dans lequel se trouveraient des suspects d’un attentat aérien soit d’extrader les suspects, soit de les juger soi même, ce qui a été entrepris par la Libye, conformément à la Convention, non sans remettre la question à la CIJ. Cependant, le Royaume Uni et les Etats-Unis ont estimé qu’un jugement libyen serait insatisfaisant, et se sont référés au Conseil de sécurité qui a fait passer d’abord la résolution 748, adoptée en vertu du Chapitre VII, ce qui contraignait la Libye à extrader les suspects. Selon l’article 103 de la Charte, la résolution l’emportait sur la Convention de Montréal. Cependant, l’Etat libyen défendait que la résolution a été passée ultra vires, car il n’y avait manifestement pas de menace contre la paix, et le Chapitre VII ne pouvait donc pas être invoqué ; de plus, la résolution a court-circuité l’affaire qui était pendant devant la Cour.

- Confrontée à cette situation, la Cour a déclarée dans ses ordonnances en indication

de mesures conservatoires, qu’au stade préliminaire du procès, elle devait supposer la validité des actes des Nations Unies, conformément à la règle de présomption de la validité, et qu’il aurait fallu, pour en connaître quant au fond de la validité de la résolution, qu’un examen profond et sérieux soit fait ultérieurement. A contrario, on peut donc conclure que la Cour pouvait se présumer la qualité de contrôler la validité de la résolution, pour autant que cela soit nécessaire à vider le litige entre les trois parties. Il s’agit là du seul précédant dont nous disposons aujourd’hui pour déterminer si la Cour pourrait être compétente pour juger de la validité d’un acte des Nations Unies, qui reste incomplet et extrapolatif puisque la Cour n’a jamais tranché quand au fond du litige :

l’affaire a été réglé diplomatiquement entre les parties.

- A imaginer qu’une instance soit saisie de la demande l’obligeant à prendre position de

manière incidente sur la validité d’un acte d’un organe des Nations Unies, et à supposer

également que la Cour renverse la présomption de validité et estime que dans ce cas - 22 -

là, la résolution est contraire au droit de la Charte, l’hypothèse est de dire que la conséquence juridique d’un pareil constat serait de déterminer la résolution comme dépourvue d’un fondement valide, écartant ainsi son application dans le cas d’espèce. La Cour ne pourra pas, néanmoins, déclarer la résolution comme nulle : se prononcer sur la validité de la résolution outrepasse sa compétence, qui se limite en tout cas aux relations entre les Etats parties au différend, et non à l’Organisation et ses membres.

- Il faut rappeler néanmoins, que les Etats restent libres, en dernier recours, de s’abstenir d’exécuter une résolution du Conseil de sécurité dans le cas où ils estiment qu’elle est contraire au droit international et au droit de la Charte.

• Une autre modalité pour évaluer la validité d’un acte d’un organe des Nations Unies

serait possible par l’intermédiaire d’une procédure consultative, soit par contrôle incident, lorsque la question traitée touche à un acte d’un organe des Nations Unies dont la validité a été remise en question ; soit en faisant une demande directe et explicite de vérifier la validité d’un acte d’un organe de des Nations Unies. Cependant, si la Cour déterminait qu’un acte d’un organe des Nations Unies, tel qu’une résolution du Conseil de sécurité, serait invalide, la résolution choirait en toute probabilité sous le poids du discrédit politique d’un tel constat et ne serait pas suivie par un nombre d’Etat membres, bien que juridiquement parlant, la résolution ne serait pas frappée de nullité.

• Il a été suggéré à de nombreuses reprises que le pouvoir d’évaluation de la légalité

des actes des organes des Nations Unies soient développée davantage, afin de mettre au point un mécanisme de contrôle (checks and balances) qui fait carence aujourd’hui, particulièrement en ce qui concerne le Conseil de sécurité, dont les pouvoirs peuvent être abusifs à l’infini dans le cas d’un accord de toutes les grandes puissances : une réforme des Nations Unies dans ce sens les ferait gagner en légitimité, et en efficacité dans l’exécution de leurs actes. D’autres rétorquent que le Conseil de sécurité est un organe éminemment politique, dont les décisions prises toujours dans une situation de menace contre la paix qui demande une réponse urgente et efficace se trouvent en dehors de la légalité normale, du fait de a prééminence du maintien de la paix.

DEUXIEME PARTIE : APPROFONDISSEMENT SUR LA LEGITIME DEFENSE

« Aucune disposition de la présente Charte ne porte atteinte au droit naturel de légitime défense, individuelle ou collective, dans le cas où un Membre des Nations Unies est l'objet d'une agression armée, jusqu'à ce que le Conseil de sécurité ait pris les mesures nécessaires pour maintenir la paix et la sécurité internationales. Les mesures prises par des Membres dans l'exercice de ce droit de légitime défense sont immédiatement portées à la connaissance du Conseil de sécurité et n'affectent en rien le pouvoir et le devoir qu'a le Conseil, en vertu de la présente Charte, d'agir à tout moment de la manière qu'il juge nécessaire pour maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales. » - Art. 51, Charte ONU.

a). Droit à la légitime défense : un droit exceptionnel, intérimaire et subordonné :

• Dans le dessin de la Charte, cette disposition est écrite comme une exception au

principe de non-recours à la force. La position relative des deux dispositions (article 51

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pour l’un, article 2, § 4 pour l’autre) montre la prééminence de principe de non recours à la force par rapport à la légitime défense, qui apparaît comme une restriction au premier. De plus, l’importance supérieure de l’article 2, § 4 est confirmée par l’objet et le but de la Charte, qui était justement d’exproprier l’utilisation unilatérale de la force. Voilà pourquoi tout Etat utilisant la force sans approbation du Conseil tente toujours de justifier ses actes en invoquant la légitime défense, en forçant les faits au besoin.

- « […] les réalités de la vie internationale se sont vite écartées des visions idéales et iréniques de la Charte. Dans un monde saturé de rivalités idéologiques et de conflits, se trouvant dépourvus de la protection d'une sécurité collective efficace, les Etats s'en sont rapidement retournés au port rassurant du self-help. Dès lors, l'article 51 a fait l'objet de plusieurs tentatives d'interprétation extensive. [Dès lors, les Etats ont tenté d’affirmer que toute attaque armée se défini comme] le comportement d’un Etat qu’autre Etat […] décide de considérer comme telle afin d’invoquer la légitime défense. » - KOLB, Robert, « Ius contra bellum », p. 264.

• Dans le Charte, la légitime défense est non seulement un droit exceptionnel (à interpréter strictement, comme toute exception), mais aussi intérimaire et subordonné.

- Intérimaire, car la Charte ne concède le droit à la légitime défense qu’aussi longtemps que le Conseil de sécurité n’a pas agi en prenant le relais et adoptant des mesures pour faire face à la situation d’hostilité qui s’est créée. La Charte part ici du principe que même si le Conseil de sécurité est très efficace lorsqu’il agit, il lui faudra toujours un délai pour arriver à exercer ces pouvoirs et peser sur la situation de fait.

- Subordonné, car un Etat a le droit de réagir par la force contre une agression qu’il subit, mais uniquement afin de repousser l’attaque et uniquement aussi longtemps que le Conseil de sécurité n’a pas agit en vertu du Chapitre VII : les résolutions du Conseil de sécurité auront alors priorité sur le droit à la légitime défense des Etats, en vertu des articles 25 et 103 les actes subséquents des parties resteront donc soumis à un contrôle international.

- « Les Membres de l'Organisation conviennent d'accepter et d'appliquer les

décisions du Conseil de sécurité conformément à la présente Charte. » - Article 25, Charte ONU.

- « En cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations Unies en

vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront. » - Article 103, idem.

- L’action individuelle, unilatérale et anarchique est donc subordonnée à l’action collective et institutionnelle du Conseil de sécurité. Hors, il a été argumenté que, le Conseil étant un organe politique largement dépourvu de contrôle judiciaire, l’action du conseil pourrait sacrifier les droits vitaux d’un Etat, voir même violer le ius cogens, ce qui a été soulevé par la Bosnie par rapport à l’embargo sur les armes ordonné par le Conseil lors de la Guerre civile yougoslave. Le problème se pose également si le Conseil ne produit pas de « mesures nécessaires » pour rétablir la paix, mais se borne à des recommandations.

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- Pour qu’il puisse agir, le Conseil de sécurité doit encore être informé de la situation qui a surgie. En vertu de l’article 51, un Etat doit informer le Conseil de sécurité afin de faire valoir son droit à la légitime défense ; à défaut de cette information, on peut juger que l’Etat se trouve en dehors du cadre de légitime défense.

b). Conditions d’applicabilité :

i). Ratione materiae :

• L’élément matériel qui permet à un Etat d’utiliser la force en légitime défense contre un autre est une « agression armée ». Notons que la version française diffère des autres, parlent non pas d’agression mais d’attaque armée (en anglais, « armed attack », en russe « вооруженное нападение », et en espagnol « ataque armado »). Ces autres textes ne visent donc pas un statut juridiquement qualifié, comme l'agression, mais uniquement un état de fait observable sur le terrain :

l'attaque. Le critère est donc large et fonctionnel plutôt que restrictif. L’absence d’une codification d’un acte d’agression a pourtant incapacité la communauté internationale, si bien qu’elle a entrepris de la codifier par un comité spécial : les actes énumérés dans la résolution qui a été subséquemment adopté par l’AG relèvent d’un acte d’agression, et a foritori d’une attaque armée.

- « L’un quelconque des actes ci-après, qu’il y ait eu ou non déclaration de guerre, réunit […] les conditions d’un acte d’agression :

a) L’invasion ou l’attaque du territoire d’un État par les forces armées d’un autre

État, ou toute occupation militaire, même temporaire, résultant d’une telle invasion ou d’une telle attaque, ou toute annexion par l’emploi de la force du territoire ou d’une partie du territoire d’un autre État;

b) Le bombardement, par les forces armées d’un État, du territoire d’un autre

État, ou l’emploi de toutes armes par un État contre le territoire d’un autre État;

c) Le blocus des ports ou des côtes d’un État par les forces armées d’un autre […];

d) L’attaque par les forces armées d’un État contre les forces armées terrestres,

navales ou aériennes, ou la marine et l’aviation civiles d’un autre État;

e) L’utilisation des forces armées d’un État qui sont stationnées sur le territoire

d’un autre État avec l’accord de l’État d’accueil, contrairement aux conditions prévues dans l’accord ou toute prolongation de leur présence sur le territoire en question au-delà de la terminaison de l’accord;

f) Le fait pour un État d’admettre que son territoire, qu’il a mis à la disposition

d’un autre État, soit utilisé par ce dernier pour perpétrer un acte d’agression

contre un État tiers;

g) L’envoi par un État ou en son nom de bandes ou de groupes armés, de forces

irrégulières ou de mercenaires qui se livrent à des actes de force armée contre un autre État d’une gravité telle qu’ils équivalent aux actes énumérés ci-dessus, ou le fait de s’engager d’une manière substantielle dans une telle action. » - Article 3,

RES3314 de l’Assemblée générale des Nations Unies, 1974. - 25 -

- Certains ont fait valoir que l’attaque contre des nationaux à l’étranger d’un Etat

constitue une attaque contre l’Etat même (la population étant un élément constitutif de l’Etat). Bien qu’une majorité de la doctrine rejette cette position, elle a été mise en pratique par les Etats-Unis qui attaquèrent la Libye en 1986 suite à une attaque contre ses ressortissants en faisant valoir la légitime défense.

ii). Ratione personae :

• Les sujets qui jouissent du droit de répondre par voie de légitime défense ne sont

pas qualifiés explicitement par la Charte, mais étant donné que la Charte s’adresse à des Etats membres, il s’en suivrait que cette règle s’applique aux Etats. En ce qui concerne des sujets à l’encontre desquels le droit de légitime défense peut être mis en avant, l’interprétation classique est sans équivoque : il s’agit d’une attaque d’un Etat contre un autre Etat.

• La question de l’ouverture de la règle à des situations d’agression commises par

des entités non étatiques (tels que des groupes « terroristes ») reste ouverte et

fortement débattue aujourd’hui.

• Depuis quelques années, la pratique de poursuivre militairement des groupes armés non étatiques transnationaux dans d’autres Etats en invoquant la légitime défense s’établit de plus en plus : on peut citer le cas de l’attaque du 11 septembre qui a suscité l’invasion de l’Afghanistan par les Etats-Unis, ou encore, l’Affaire RDC Ouganda. C’est que, la réalité que la Charte avait pour mission d’exclure mais dont elle laissait une exception domptée dans l’article 51, à savoir la conflit armé interétatique, s’est considérablement réduite en tant que menace à la sécurité des Etats, alors que d’autres sont apparues.

• Cela crée une situation juridique difficile, puisque le droit international classique

détermine très clairement que les sujets des différents régimes de légitime défense sont les Etats. Si, du temps de la Guerre froide, des groupes non étatiques attaquaient un Etat, s’était toujours avec l’aide d’un autre Etat qui le contrôlait, soit Moscou, soit Washington et leurs alliés respectifs. Les actes de telles groupuscules sont attribuables aux Etats qui les contrôlent, ce qui engage leur responsabilité internationale. Les critères développés en la matière sont ceux du contrôle global, ou alors du contrôle effectif :

- Le TPIY a développé, dans le cadre du lien entre Etats post-yougoslaves et

groupements paramilitaires affiliés, le critère du contrôle global (overall control). La condition si ne qua non pour le déclenchement de la responsabilité d’un Etat pour les actions de groupes paramilitaires étrangers réside dans le fait que l’existence même du groupe dépende du soutien que lui offre l’Etat auquel il prête allégeance.

- Le principe était développé pour démontrer que des groupuscules paramilitaires actives en Bosnie étaient effectivement affiliées à des Etats, comme ce fut le cas pour la Republika Srpska et la Serbie, afin d’appliquer les Convention de droit international humanitaire en conflit armé non international aux actes des paramilitaires (cf. Affaire Tadic, Mladic, etc.)

- 26 -

- La CIJ avait développé un autre critère dans l’Affaire Nicaragua, celui du

contrôle effectif ou de la dépendance totale : l’Etat ne serait être responsable des

agissements du groupe paramilitaire étranger que lorsqu’il a un contrôle complet sur ce groupe et de ses actions, le groupe devenant de facto un organe de l’Etat (dans le cas échéant, d’une action particulière). Cette lecture plus respective donne priorité au principe que l’Etat n’est responsable que de ses propres agissements.

• Aujourd’hui, des groupements armés transnationaux de plus en plus puissants et

entièrement indépendants des Etats se forment dans le sillage d’Etats en déliquescence, avec des factions militaires et des seigneurs de guerre locaux proches de la criminalité à la tête de bandes armées sans idéologie, cause politique ou but définis qui se financent par des trafics criminels et remplissent leur rangs par

l’enrôlement et l’endoctrinement des masses de pauvres de la région. Dès lors, les réponses données ou alors désirées du Ius ad bellum varient aujourd’hui.

• La CIJ a énoncé dans un arrêt de 2005 en matière des activités militaires en territoire de la République Démocratique du Congo que la règle ancienne du droit international général s’appliquait, à savoir que la légitime défense est un droit à appliquer uniquement entre Etats.

• La pratique naissante du Conseil de sécurité et dans une plus large mesure la

pratique étatique en la matière remet en cause la position traditionnelle de la Cour :

on entrerait donc dans une phase d’anomie juridique, ou la règle ancienne semble dépassée et les règles nouvelles ne sont pas encore établies. Par ailleurs, deux juges dissidents sur l’arrêt cité en haut ont rappelé la résolution 1368 du Conseil de sécurité, qui notait dans son préambule que les Etats-Unis réalisaient leur droit de légitime défense suite aux attaques du 11 septembre ; or, la responsabilité ne pouvait être attribuée à l’Afghanistan, ce qui pourrait ouvrir la porte à un droit de légitime défense contre un adversaire non étatique.

• En suivant ce qui a été établi par la Cour, il en résulte que les Etats doivent s’en

remettre à des mesures à intérieure même de leur territoire pour contrer une attaque non étatique, ou alors mettre en route la diplomatie pour obtenir l’accès légal afin de neutraliser les auteurs de l’attaque dans un autre Etat.

- Alternativement, il serait possible d’amoindrir les standards d’attribution,

permettant à un Etat d’attaquer ces groupes dans le territoire d’un autre en lui attribuant les actes de ces groupes qui deviendraient alors les agents de l’Etat ;

- Ou alors, il serait possible d’argumenter qu’il se développe en droit international une faculté qui naît de la nécessité d’auto défense de se défendre contre toute attaque, venant également de groupes non étatiques, et que se ce droit se développe, alors concomitamment l’interdiction d’agir en légitime défense contre des attaquants non étatiques pourrait être considérée comme levée, ce qui permettrait d’éliminer l’Etat de l’équation.

iii). Ratione temporis :

• Un Etat doit être « l’objet d’une agression armée » pour faire valoir son droit à la

légitime défense. La question du moment à partir duquel un Etat a le droit d’utiliser

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la force contre un autre, mais aussi jusqu’à quel moment il a le droit de la faire valoir en vertu de l’article 51 reste, elle aussi, fortement débattue aujourd’hui.

- Ce qui est tout à fait admis, c’est qu’un Etat a le droit de légitime défense une fois que l’agression s’est fait sentir (invasion, bombardement, etc.).

- Ce qui est également admis, c’est qu’une attaque en marche (missile balistique

ou bombardiers en vol dirigé sur le territoire d’un Etat) peut être également l’objet d’une attaque en vertu du droit de légitime défense, bien que l’effet de l’attaque qui est lancée ne se soit pas encore matérialisé. Cette légitime défense par interception peut être contestée car la limite à ne pas traverser est ambiguë.

- Par contre, ce qui n’est généralement pas admis, c’est qu’une attaque qui n’est

pas encore lancée, mais considérée imminente, puisse faire l’objet d’une attaque en vertu du droit de légitime défense. Le problème est souvent discuté, bien que dans la pratique, l’attaque anticipative n’est jamais plaidée par les Etats, car sa justification est trop difficile : un Etat plaidera toujours que des attaques se sont

déjà faites sentir. La question, qui est resté d’actualité à travers toute la Guerre froide notamment, continue d’être très controversée : des thèses antagonistes continuent de susciter un débet ardent.

- Finalement, il ne fait aucun doute qu’une « légitime défense préventive », contre des menaces hypothétiques futures est tout à fait interdite par le droit international. La cause étant indéfendable, elle n’a jamais été plaidée.

• En ce qui concerne la fin de l’applicabilité de la légitime défense, celle-ci prend fin soit au moment où le Conseil de sécurité agit, soit lorsque l’attaque cesse, soit lorsque celle-ci est repoussée par l’Etat agressé, après quoi toute attaque contre l’Etat attaquant cesse d’être de la légitime défense et devient des représailles ou des contre-mesures.

- « La menace du recours à la force est contraire à l'article 2, § 4, mais ne donne

pas lieu à la légitime défense tant qu'il n'y a pas eu d'attaque armée; sinon, on admettrait la légitime défense préventive. Il faut donc tolérer la menace, sauf à adopter des contre-mesures pacifiques et à se préparer à la défense. Il est certain, d'autre part, que le Conseil de sécurité peut être saisi de la situation […].- KOLB, Robert, « Ius contra bellum », p. 291.

- « Il a été dit que l'annonce d'une attaque concrète ou une déclaration de guerre

en bonne et due forme pourrait donner lieu à une légitime défense, car l'attaque armée ne ferait plus de doute raisonnable dans ce cas. C'est peu probable en pratique, mais on peut accepter la conclusion suivante: il y a ici attaque armée par déclaration […]. En tout cas, l'annonce de l'attaque doit être précise et concrète; elle doit équivaloir à une déclaration de guerre. [La problème se pose si une agression armée, sous le forme d’un blocus, par exemple, commence avec la déclaration, ou alors seulement lorsque le blocus devient effectif].» - idem.

iv). Ratione necessitatis et proportionalitatis :

• Les conditions de la nécessité et de la proportionnalité de la légitime défense ne sont pas prévues par le Charte et soulèvent toute un série d’interrogations et de - 28 -

difficultés pratiques, dont certaines n’ont pas encore trouvé de réponse et nourrissent un débat ardent de politique juridique. Toutefois, il est admis que pour être valide, la légitime défense doit suffire à ces deux conditions fondamentales qui décrivent les modalités de son exercice.

• « La nécessité se concentre sur le but de la légitime défense, qui est de repousser

l'attaque. Elle englobe dès lors les deux premiers volets du principe de proportionnalité pris au sens large, à savoir l'adéquation des moyens et le choix du moyen le moins fort […] : il ne faut utiliser que des moyens susceptibles de suffire au but de repousser l'attaque; [et idéalement] entre plusieurs moyens susceptibles d'amener à ce but, il faut choisir celui qui est le moins onéreux et le moins destructeur [le deuxième étant rarement suivi en pratique]. - KOLB, Robert, « Ius contra bellum », pp. 293-294.

- « L'unité de mesure de la nécessité est donc le but qui est de «repousser

l'attaque» et pas autre chose, par exemple punir l'agresseur. Cependant, la finalité admise, par le droit (repousser l'attaque) garde une certaine généralité et une certaine élasticité; elle est susceptible d'une projection téléologique. S'il est admis, par exemple, qu'il ne faut pas s'arrêter à la frontière quand on repousse l'armée ennemie, car cela ne permet pas toujours de se mettre à l'abri de l'attaque, il est incertain jusqu'où on peut aller: peut-on détruire l'armée ennemie ou faut-il s’arrêter dès qu'il y a reddition : [si] l'on prend au sérieux le standard «repousser l'attaque», la reddition devrait marquer le point extrême de la légitime défense, [aller plus loin ne pourrait s’inscrire dans le but de la légitime défense]. » – idem.

- « En ce qui concerne la question de savoir comment la réalisation de la

condition de nécessité doit être appréciée, [la CIJ affirme dans] l'affaire des Plates-formes pétrolières (2003) [que les arguments des] Etats-Unis d'Amérique, [qui] firent valoir qu'il fallait laisser à l'Etat se défendant une marge d'appréciation de bonne foi [n’étaient pas recevables]. La Cour […] a pressenti le danger d'une telle marge d'appréciation subjective, se prêtant à un subreptice retour de la protection d'intérêts vitaux incontrôlables. Par conséquent, la Cour affirme que «l'exigence que pose le droit international, selon laquelle des mesures prises au nom de la légitime défense doivent avoir été nécessaires à cette fin, est rigoureuse et objective, et ne laisse aucune place à une <certaine liberté d'appréciation> ». » - idem.

• « Au sens strict, la proportionnalité vise à garantir que la portée et les moyens de la

défense [ne soient pas disproportionnés] à la gravité de l'attaque. Le droit n'opère pas ici de manière finaliste, comme dans le cas de la nécessité, mais par une mise en équilibre, par l'idée d'équivalence. Non pas 'qu'il faille une réciprocité de miroir, par exemple l'utilisation des mêmes armes, Le droit ne vise qu’une équivalence matérielle, qualitative, à savoir le maintien d'un niveau approximativement égal de gravité de l'action et de la réaction […] : la victime de l'acte illicite, qui, par définition, crée un déséquilibre en faveur du violateur du droit, ne doit pas profiter de cet acte illicite pour créer, en le repoussant, un nouveau déséquilibre, cette fois en sa propre faveur. » - KOLB, Robert, « Ius contra bellum », pp. 294-295.

- « l'appréciation de la proportionnalité doit se faire dans une perspective ex

ante, non ex post. Elle doit être appréciée à la lumière des informations à la

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disposition au moment de l'action défensive, non à la lumière de ce qu'on sait ultérieurement; » - idem.

- « l'intensité de l'attaque armée contre laquelle la légitime défense est dirigée

[influence] l'application de la proportionnalité. Si la légitime défense répond à des affrontements armés relativement limités et circonscrits, la comparaison quantitative de la force agressive et défensive peut être opérée avec une certaine précision […] : l’unité de mesure est la réciprocité du tac au tac. Au contraire, si la légitime défense répond à une attaque armée initiale de plus grande ampleur et s'étend en une véritable guerre défensive, la quantité de force utilisée par la victime peut considérablement dépasser la magnitude de l'attaque initiale. Elle se mesure alors davantage au but de repousser l'attaque et conflue avec le principe

de nécessité et le du respect [droit international humanitaire] » - KOLB, Robert, « Ius contra bellum », p. 296.

- « l'action défensive doit rester circonscrite à l'aire géographique de l'attaque si

la défense ainsi circonscrite suffit pour repousser l'attaque. Cette règle [proximité

géographique de l'attaque et de la défense est raisonnablement flexible : si] l'action défensive ne peut raisonnablement être contenue au secteur de l'attaque initiale, et que l'attaque dégénère pour cette raison en une guerre généralisée, la proportionnalité n'interdira pas cette extension du théâtre de guerre : [c’est ce qu’à confirmé le tribunal arbitral Erythrée Ethiopie en 2005. Par contre, la CIJ a affirmé, dans l’affaire RDC contre Ouganda], qu'elle « ne peut manquer de relever que la prise d'aéroports et de villes situées à plusieurs centaines de kilomètres de la frontière ougandaise ne semble guère proportionnée aux diverses attaques transfrontalières dont l'Ouganda se prévaut pour justifier l'exercice de son droit de légitime défense ». » - idem.

- « La proportionnalité n'interdit pas seulement les abus manifestes. Elle tend à

devenir une condition rigoureuse à la lumière de laquelle il faut apprécier globalement les actes en légitime défense. […] Dans certains cas qui n'avaient pas trait à une attaque armée, la disproportion entre le tort initial et la réaction était manifeste. Ainsi, quand un aéronef civil des Korean Airlines pénétra par erreur dans le territoire aérien de l'URSS, celle-ci réagit en abattant l'aéronef avec plus de cent personnes à bord. » - KOLB, Robert, « Ius contra bellum », p. 297.

- « Les principes de la nécessité et de la proportionnalité sont d'application très

difficile. Ils sont cependant constamment invoqués dans la pratique étatique On peut faire mention des discussions au sein des Nations Unies et dans les contacts diplomatiques directs suite à l'attaque d'Israël à Hébron (1966) [par exemple]. » -

idem.

« Les opinions varient quant à l'intensité que l'attaque armée doit présenter pour tomber sous le coup de J'article 51. Il y a deux courants, [l’un minimaliste, l’autre maximaliste]. Selon [le premier], il faut viser un seuil assez bas [de sorte à protéger les intérêts vitaux d’un Etat] : on ne peut pas demander à un Etat de rester passif si la force est utilisée contre lui. Selon l'autre courant, il faut viser un seuil plus élevé, afin de ne pas ouvrir la porte à l'utilisation de la force uti singuli avec son cortège d'abus et d'escalades, [afin de protéger l'intérêt de la communauté internationale à la paix. » - KOLB, Robert « Ius contra bellum », pp. 288-289.

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- « [Pour] les minimalistes, exigeant un seuil bas, l'attaque ne doit pas être «large-scale, direct and important»; même un incident de frontière suffit, s'il y a échange de feu. […] Dès lors, le critère dominant de la légitime défense n'est plus un seuil déterminé, celui de l'attaque armée, mais la proportionnalité: la légitimité de la réponse dépend du fait qu'elle n'excède pas l'intensité de l'attaque. [Pour] les maximalistes, il faut une utilisation de la force sur une échelle relativement importante et ayant des effets substantiels. En dessous de ce seuil, il faut souffrir la force sans y riposter par la force, en faisant un sacrifice pour la communauté' internationale [qui, tout compte fait, représente le moindre mal pour la collectivité internationale]. » - idem.

- Il y a, dans la matière, ce qui a été décrit comme un « justice gap », entre d’un côté le seuil très bas de la « force » de l’article 2, § 4, et le seuil plus haut de « l’agression armée » de l’article 51. Si le seuil exact déclenchant une agression armée n’a pas été clairement défini par la Cour jusqu’à aujourd’hui, le compromis est d’affirmer que l’utilisation de la force doit avoir un minimum de consistance et de dangerosité s’inscrivant dans une politique de force plus ou moins systématique : il faudrait donc soit un acte (décrit dans les lex specialis de l’article 3 de la résolution 3314) avec une certaine intensité, soit alors une série d’actes répétés cumulant à un acte de même ampleur.

• « Le grand problème de la légitime défense est son oscillation permanente entre une doctrine juridique, qui tente de la centrer exclusivement sur une attaque armée à laquelle elle répond, et des doctrines politiques, qui tentent de s'échapper d'un corset si étroit au bénéfice d'un vague moyen d'auto-conservation […], sans autres contraintes techniques que la nécessité auto-appréciée. […]. Or, cela non seulement affaiblit fatalement le droit, mais contribue également à plus de force unilatérale et à plus d'insécurité; et donc à un besoin encore accru d'autoprotection et de doctrines de sécurité nationale vagues et agressives. Il y a là un véritable cercle vicieux. […] La lutte entre les deux acceptions de la légitime défense, l'une domestiquée, modérée et objective, l'autre léviathanesque, agressive et subjective, dominera encore l'avenir […]. Il faut une atmosphère de paix et de sécurité pour que la civilisation prévale. L'inquiétude détourne les peuples de ces impératifs. Elle durcit leurs méfiances et creuse les fossés qui les séparent. C'est par un traitement des causes du mal qu'on peut garantir la sécurité. Ce traitement de fond ne peut être le fruit que d'une coopération internationale. » - KOLB, Robert « Ius contra bellum p. 299-303.

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