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Le sens de La Libert

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ColleCTion MerCure du nord


La collection Mercure du Nord se veut le point de rencontre des chemins multiples arpents par la philosophie de concert avec les sciences humaines et sociales, lconomie politique ou les thories de la communication. La collection est ouverte et se propose de diffuser largement des crits qui apporteront une nouvelle texture aux dfis majeurs d aujourd hui, passs au crible dune nouvelle rflexivit : rouvrir en profondeur le dbat sur le mgacapitalisme, sur la marchandisation et la mdiatisation mondiales et tenter desquisser les contours dune mondialisation alternative. La collection ne saurait atteindre son but quen accueillant des textes qui se penchent sur lhistoire sans laquelle les concepts vhiculs par notre temps seraient inintelligibles, montrant dans les penses nouvelles les inflchissements dun long hritage. Rousseau Anticipateur-retardataire Les grandes figures du monde moderne Lautre de la technique Comment lesprit vint lhomme ou laventure de la libert Lclatement de la Yougoslavie de Tito. Dsintgration dune fdration et guerres interethniques Kosovo : les Mmoires qui tuent La guerre vue sur Internet Charles Taylor, penseur de la pluralit Mondialisation : perspectives philosophiques La Renaissance, hier et aujourdhui La philosophie morale et politique de Charles Taylor Analyse et dynamique. tudes sur luvre de dAlembert Le discours antireligieux au XVIIIe sicle Du cur Meslier au Marquis de Sade Enjeux philosophiques de la guerre, de la paix et du terrorisme Souverainets en crise Une thique sans point de vue moral. La pense thique de Bernard Williams Lantimilitarisme : idologie et utopie La dmocratie, cest le mal Michel Foucault et le contrle social Tableaux de Kyoto. Images du Japon 1994-2004 La rvolution cartsienne Aux fondements thoriques de la reprsentation politique John Rawls. Droits de lhomme et justice politique Les signes de la justice et de la loi dans les arts Matrialismes des Modernes. Nature et murs. Philosophies de la connaissance

Titres parus

Voir: http://www.pulaval.com/collection/mercure-nord-42.html

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Sous la direction de Josiane Boulad-Ayoub et Peter leuprecht

Le sens de La Libert
Actes du colloque tenu dans le cadre des Vingt et unimes Entretiens du Centre Jacques Cartier louise Arbour Salah Basalamah Alain Bauer Gregory Baum Pierre Bosset dorval Brunelle Marie-Franoise labouz Georges leroux Peter leuprecht Giorgio Malinverni Christian Philip Michel robert Paule-Monique Vernes
avec des textes de

pul
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Les Presses de lUniversit Laval reoivent chaque anne du Conseil des Arts du Canada et de la Socit daide au dveloppement des entreprises culturelles du Qubec une aide financire pour lensemble de leur programme de publication. Nous reconnaissons laide financire du gouvernement du Canada par lentremise de son Programme daide au dveloppement de lindustrie de ldition (PADI) pour nos activits ddition.

Maquette de couverture : Mariette Montambault Mise en pages : Josiane Boulad-Ayoub

Les Presses de lUniversit Laval 2009 Tous droits rservs. Imprim au Canada Dpt lgal 4e trimestre 2009 ISBN PUL 978-2-7637-8782-4

Les Presses de lUniversit Laval Pavillon Maurice-Pollack, bureau 3103 2305, rue de lUniversit Qubec (Qubec) G1V 0A6 Canada www.pulaval.com

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inTroduCTion

Le SenS de La Libert

Il ny a point de mot qui ait reu plus de diffrentes manires, que celui de libert. Entre le fort et le faible

significations, et qui ait frapp les esprits de tant de Montesquieu

entre le riche et le pauvre

entre le matre et le serviteur cest la libert qui opprime et la loi qui affranchit.

Lacordaire

En ouvrant ce colloque, jai le triste devoir de rendre un hommage appuy et mu un grand absent, Bronislav Geremek, qui nous a quitts en juillet dernier, victime dun tragique accident de la route. Il avait accept de prononcer la confrence douverture pour laquelle il avait choisi comme titre : LEurope et lide de la libert . Bronislav Geremek tait un grand intellectuel, un historien rput qui est devenu par son engagement politique un acteur inf luent de lhistoire. Il incarnait les bouleversements et dchirements du 20me sicle. Il sduisait par son extraordinaire rudition et son intgrit morale. Ctait un homme exceptionnel, courageux combattant de la libert au sens le plus noble du terme.
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ai lhonneur et le plaisir douvrir le colloque sur Le sens de la libert .

Hommage Bronislav Geremek

le sens de la libert

Sa disparition laisse un grand vide. Une grande voix de modration, de tolrance, de sagesse et dhumanit sest tue.

Pourquoi un tel colloque ?


Parce que dans le monde daujourdhui lun des concepts les plus galvauds, uss et abuss est celui de la libert. Non seulement il reoit, comme lcrivait dj Montesquieu en son temps, une multitude de diffrentes significations, il fait lobjet dun abus orwellien du langage. Il semble donc essentiel de le clarifier. Le prsent colloque vise contribuer cette indispensable clarification. Nous avons mis en exergue ce colloque non seulement la phrase de Montesquieu, mais aussi celle de Lacordaire :
Entre le fort et le faible entre le riche et le pauvre

entre le matre et le serviteur cest la libert qui opprime et la loi qui affranchit.

Cette phrase, incontestablement dune brlante actualit, nous aide repenser le concept de la libert et ses rapports avec la loi, le droit.

Quelle libert ?
Linvocation de la libert est en vogue aujourdhui. Les aptres de lidologie panconomique qui est la base de la mondialisation sy rfrent constamment, de mme quun homme qui se croit fort, tant la tte de la seule superpuissance qui reste dans le monde, le Prsident George W. Bush. Enduring freedom a t lune des devises accompagnant le dclenchement de la mal nomme guerre contre le terrorisme . Dans le discours dinauguration de son second mandat prsidentiel, George W. Bush a employ les mots freedom et liberty une quarantaine de fois et il prtend rpandre la (sa ?) libert travers le monde. Reprsente-t-il
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peter leuprecht introduction

le renard libre dans le poulailler libre quvoque Karl Marx ? Ou le renard prchant de la fable alsacienne qui prche la libert et la fraternit aux oies pour mieux les avaler par la suite ? Lacordaire tait conscient du fait que pour le pauvre, le faible, la libert peut tre plutt thorique. Que fait au pauvre une libert qui exclut de tout prcisment parce quil est pauvre ? crivait-il. Pour le pauvre, le faible, la libert ne risque non seulement dtre thorique ; pour lui la libert du fort peut tre source doppression. Se pose ainsi le problme des limites de la libert. La libert de chacune et de chacun sarrte l o commencent la libert et les droits dautrui. Il ny pas il ne doit pas y avoir de libert sans limites. Cest la loi quil appartient de fixer les limites de la libert. Ralisant quune libert dbride, la libert du fort, peut engendrer loppression, Lacordaire se tourne vers la loi : la loi qui affranchit . Or, affranchir ne veut dire rien dautre que : donner la libert. Lacordaire revient ainsi la libert, mais une libert limite, apprivoise, qui, dans le sens de John Locke, va de pair avec galit et responsabilit.

Quelle loi ?
videmment, la loi qui affranchit ne saurait tre la loi du plus fort, ni la loi de la jungle, ni la loi du march dont certains tenants de lidologie panconomique, comme Friedrich Hayek, louent la moralit. Pour tre libratrice, la loi doit fixer les limites de la libert. Il est intressant de noter que le droit, y compris le droit international des droits de lhomme, prvoit des restrictions la libert et aux liberts qui sont ncessaires dans une socit dmocratique . Ce droit et la jurisprudence pertinente, notamment celle de la Cour europenne des Droits de lHomme, sont caractriss par la recherche dun quilibre entre libert(s), dune part, et les exigences de la vie en socit dans une socit dmocratique dautre part.
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le sens de la libert

Lune de ces exigences est celle de lgalit. Elle doit tre un objectif prioritaire de ce que Lacordaire appelle la loi de justice . Proudhon a crit que la justice est le respect de la dignit humaine . Thomas dAquin a dfini la justice comme la volont constante et perptuelle de rendre chacun ce qui lui est d. La loi juste vise raliser non seulement une galit de droit, mais aussi et surtout une galit de fait. Cest la raison pour laquelle elle peut ou doit prvoir des ingalits compensatrices en faveur des faibles, des mesures de discrimination positive ou affirmative action . Des interventions redistributrices de ltat, par exemple au moyen des impts, violemment rcuses par Hayek et ses disciples, sinscrivent dans la mme logique ; elles sont non seulement compatibles avec le principe dgalit et de non-discrimination, mais ncessaires pour rduire les ingalits entre le fort et le faible et pour raliser une galit de fait et la justice sociale. Cette vision idale de la loi juste est loin dtre partage par tous. Pour Hayek, le concept de justice sociale est totalement vide de sens et de contenu . Lui et ses disciples considrent la loi telle que Lacordaire la concevait comme ennemie de la libert. Ils rejettent toute intervention dans la sphre du march et des libres interactions entre individus et entreprises. Pour ce qui est des entreprises et surtout des socits multinationales, souvent bien plus puissantes que des tats, il est vident quelles ne sauraient tre au-dessus de la loi. Elles aussi ont tendance user et abuser de leur libert. Le prsident dun important groupe helvtico-sudois a, de manire fort significative, dfini la mondialisation comme la libert pour mon groupe dinvestir o il veut, le temps quil veut, pour produire ce quil veut, en sapprovisionnant l o il veut et en ayant supporter le moins de contraintes possible en matire de droit du travail et de conventions sociales . Il est indispensable que la loi, en loccurrence le droit
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peter leuprecht introduction

international, fixe des limites la libert des multinationales pour lempcher dtre source doppression.

droits humains, mondialisation et idologie panconomique


Les droits humains sont un lment essentiel de la loi juste qui affranchit. Leur fondement est le principe de lgale dignit de tous les tres humains. Le paragraphe 1er du prambule de la Dclaration Universelle des Droits de lHomme affirme que la reconnaissance de la dignit inhrente tous les membres de la famille humaine et de leurs droits gaux et inalinables constitue le fondement de la libert, de la justice et de la paix dans le monde . Selon larticle 1er de la Dclaration, tous les tres humains naissent libres et gaux en dignit et en droits. Ils sont dous de raison et de conscience et doivent agir les uns envers les autres dans un esprit de fraternit. Le paragraphe 2 du prambule promet aux tres humains une double libration : libration de la terreur et libration de la misre. Celle-ci ne peut tre ralise que si tous les droits humains, quils soient civils, politiques, conomiques, sociaux ou culturels, sont garantis. Ce nest quainsi que lhomme peut vivre dans la dignit. La mondialisation et lidologie panconomique qui la soustend et qui invoque constamment la libert font peser de graves menaces sur les droits humains. Elles rduisent ltre humain un facteur conomique ou, si lon veut tre un peu plus optimiste, un acteur conomique, un participant au march, un consommateur. Pour lidologie panconomique, ltre humain est un moyen. On a oubli ce que Immanuel Kant a enseign, savoir que lhomme ne doit jamais tre un moyen, mais une fin. Au cur de lidologie panconomique il y a lhomo conomicus. Ce qui le caractrise est la recherche du profit, la soif du pouvoir, la volont de domination, lgosme. La solidarit (ou fraternit) sans laquelle les droits humains ne sauraient tre une ralit
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vivante ne fait pas partie de son systme de valeurs. Nous assistons ainsi une rosion de la dimension sociale et culturelle des droits humains. La vision globale des droits humains indivisibles, qui doivent inclure les droits conomiques, sociaux et culturels, est de plus en plus perdue de vue. Larticle 28 de la Dclaration Universelle des Droits de lHomme stipule que toute personne a droit ce que rgne, sur le plan social et sur le plan international, un ordre tel que les droits et liberts noncs dans la Dclaration puissent y trouver plein effet . Hlas, nous en sommes terriblement loin. Ce qui rgne est un grand dsordre dont un des traits saillants est le foss qui se creuse inexorablement entre riches et pauvres, entre forts et faibles. La libert des riches et des forts opprime les pauvres et les faibles de ce monde qui a un besoin urgent de la loi qui affranchit. Un autre monde, un monde plus juste, est non seulement possible, il est absolument ncessaire. Pour le raliser, il faut construire, lintrieur des pays et dans le monde, un droit juste, un droit de la solidarit, et faire appliquer ce droit. Le monde de demain devrait tre clair par une thique de la responsabilit et de la solidarit. Celle-ci devrait guider laction des tats, des institutions internationales, y compris les institutions conomiques et financires, des acteurs non tatiques, dont les socits multinationales, et de chacun dentre nous. Ce nest quainsi que nous progresserons vers la double libration de la terreur et de la misre afin dassurer tous les tres humains une vie dans la dignit.

Peter Leuprecht, ancien directeur institut dtudes internationales de Montral Facult de droit et de science politique Universit du Qubec Montral

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MoT douVerTure

ampleur du sujet sur lequel on vous propose de rflchir pendant les deux prochains jours dans le cadre du colloque Le sens de la libert ma quelque peu surprise et estomaque. Je nai aucune ambition de vous clairer sur tous les volets qui sont au programme et mes quelques mots dintroduction seront modestes. Je tenterai donc de partager avec vous une approche qui reflte les proccupations que jai eues au cours de ma carrire. Je ne vous tonnerai gure en vous disant que le sens de la libert est une proccupation qui mest particulirement chre. Jai moimme regagn ma libert dexpression il y a quelques mois peine, aprs avoir choisi une carrire qui a t entirement dvoue sa dfense mais au cours de laquelle des contraintes institutionnelles mobligeaient un devoir de rserve. lexception de ma courte priode de carrire acadmique du dbut de ma vie professionnelle, ma carrire dans la magistrature et au sein de lOrganisation des Nations Unies ma oblig justement de grandes rserves et devoir modifier dans une certaine mesure ce que je pense tre un devoir dexercer sa libert dexpression. Cest cependant sans beaucoup dclat que je retrouve et que je regagne cette libert puisque nous vivons dans une socit qui non seulement tolre mais encourage
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le sens de la libert

le plein exercice de la libert dexpression encadr par la rgle de droit. Et cest particulirement ce lien entre la libert et le droit qui mintresse. Surtout depuis lintense crise scuritaire provoque par les vnements du 11 septembre 2001 et par la raction qui les a suivis. Nous nous devons de rflchir srieusement sur le concept mme dune libert au nom de laquelle de nombreux abus ont t et continuent dtre perptrs. Il faut dailleurs souligner les abus et lambigut avec laquelle on approche ce concept de libert. Je considre que lune des obligations principales de ltat est de maintenir en tout temps un quilibre prcaire entre notre dsir de libert et notre dsir de scurit. En fait, la question qui nous est pose ou la question quon entend beaucoup particulirement en priode lectorale dans les tats dmocratiques est, mon avis, la suivante : Dans quelle mesure suis-je prte sacrifier une partie de ma libert pour accrotre ma scurit ? Malheureusement, depuis le lancement de la soit disant guerre contre le terrorisme, cette question fondamentale a t largement pervertie de sorte que ce que nous entendons maintenant est plutt la question suivante : Dans quelle mesure suis-je prte sacrifier la libert des autres pour accrotre ma propre scurit ? La rponse devient donc assez facile et assez perverse lorsque la question est fausse de cette faon. Je suis par ailleurs convaincue quune rflexion de nature juridique base sur des normes dj bien tablies en matire de droit et de libert fondamentale est une dmarche essentielle. Les droits humains nous amnent invitablement vers un combat pour les droits des autres. Ceci peut paratre paradoxale puisque les droits de la personne sont dfinis essentiellement comme des droits individuels mais les paradoxes sont souvent source dinspiration. Hebert Packer, dans son important ouvrage des annes soixante intitule The Limits of the Criminal Sanction (1968), avait repris de faon trs loquente la thse de Lacordaire en prconisant que le but ultime du droit dans une socit dmocratique nest pas de
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louise arbour mot douverture

rprimer mais plutt daffranchir et de librer. Contrairement aux bruyants discours vhiculs par ceux qui prconisent la scurit par la rpression, il est vident que linscurit nest pas lie uniquement ni mme principalement au crime et au terrorisme mais que les inscurits les plus profondes sont ancres dans la pauvret, la maladie, la discrimination et la marginalisation. Le manque de pouvoir, le manque de contrle sur son propre destin est un manque la fois de libert et de scurit. Ces deux concepts de scurit et libert que lon dit souvent opposs se rejoignent pour inviter une rflexion largie du droit et du bien tre individuel et collectif. Ce sont ces thmes, entre autres, et ces paradoxes qui seront enrichis par votre rflexion au cours de ce colloque. Je suis trs honore davoir t invite vous prsenter mes salutations et mes amitis et je vous souhaite tous une rflexion des plus fructueuses.

Louise arbour ancien Haut-commissaire des droits de lHomme aux nations Unies

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ConFrenCe douVerTure LeS LibertS en contexte

e tiens remercier les organisateurs, et tout particulirement mes collgues Josiane Ayoub et Peter Leuprecht, de la confiance quils mont tmoigne en minvitant prononcer la confrence douverture du colloque Le sens de la libert . Lhonneur qui mchoit est dautant plus lourd porter que je prends ici la place dun invit de marque, Bronislaw Geremek, mort dans un accident dauto, le 28 juillet dernier, une perte dautant plus cruelle quil avait t aux premires loges de lhistoire le jour o Solidarnosc et Lech Walesa avaient remport un triomphe lectoral parfaitement imprvisible qui devait, de proche en proche, cest--dire la suite des bouleversements intervenus en cascade en Hongrie, en Tchcoslovaquie, en Allemagne de lEst, bouleversements qui culmineront avec lexcution du couple Ceaucescu en Roumanie, en dcembre de cette anne-l, conduire lvnement majeur des 70 dernires annes, limplosion de lURSS et du bloc socialiste. Dans son homlie, publie dans la livraison du 25 septembre du New York Review of Books, Adam Michnik, lditeur en chef du quotidien Gazeta Wyborcza de Varsovie (fond en mai 89 dans la foule des Accords de la Table ronde qui devaient paver la voie la tenue dlections libres en Pologne pour la premire fois en 40 ans), a crit : Miraculeusement pargn par la Shoah,
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Prliminaires

le sens de la libert

Geremek aura pass sa vie rver dune Pologne sans exclusion ni assujettissement, dune Pologne de gens vivant dans la dignit et respectant la dignit des autres 1 et Michnik relve, au passage, comment la rcente conjoncture politique en Pologne avait mis ce credo rude preuve2. Pour sa part, dans un livre-reportage publi en 1990, la suite de sa tourne historique effectue lanne prcdente dans quatre des six capitales dEurope de lEst marques par ce quil appelle des rfolutions (une contraction des mots rforme et rvolution ), Timothy Garton Ash avait crit ceci au sujet de Geremek :
Alors que Pilsudski (hros de lindpendance de la Pologne et premier prsident de la rpublique, en 1926) tait entour de colonels, Walesa tait entour de professeurs. Alors que la Pologne davant guerre tait entoure de dictatures, la Pologne portait maintenant le regard en direction des dmocraties librales dEurope occidentale. main droite, Walesa pouvait compter sur le sage professeur Bronislaw Geremek, un heureux mlange de Macaulay et de Machiavel, un homme qui savait exactement ce quil fallait une Pologne moderne, occidentale et europenne 3.

Il ajoute :

1. Adam Michnik, On the Side of Geremek , NYRB, vol. LV, no 14, 25 septembre 2008, p. 52. 2. Michnik se rfre, en particulier, la cration de lInstitut national du Souvenir, en 1998, qui a reu le mandat de rechercher et de documenter les crimes commis par les nazis et les communistes contre la nation polonaise. 3. Timothy Garton Ash, We the People. The Revolution of 89 Witnessed in Warsaw, Budapest, Berlin & Prague, Granta Books, Cambridge, 1990, p. 35. Le texte anglais dit ceci : a delightful mixture of Macaulay and Machiavelli, and a man who knew exactly what was needed for a modern, Western, European Poland . 18 http://fribok.blogspot.com/

dorval brunelle les liberts en contexte


Lors de la premire rencontre de la premire brigade convoque

derrire des portes closes dans lauditorium principal de lUniversit

de Varsovie, Geremek a t lu prsident de lassemble conjointe des de ce moment, la runion a t mene avec ordre et clrit1.

candidats de Solidarnosc aux deux chambres du Parlement. compter

Garton Ash voque ici la runion historique au cours de laquelle, en prvision des lections venir et afin de rejoindre le plus grand nombre de ses compatriotes, Solidarnosc se transforme en Club parlementaire des citoyens. On connat la suite, le 4 juin, Solidarnosc remporte 90% des siges au Snat, ainsi que 160 des 161 siges quon lui a permis de briguer la Dite. Cest dire quel point, la disparition de Geremek nous prive dun tmoin et dun tmoignage prcieux. Son exprience pratique et sa hauteur de vue en faisaient un invit incontournable pour un colloque consacr la libert. Son dcs a port un dur coup aux organisateurs et comme vous tous, je dplore amrement les circonstances qui nous ont prives de la collaboration dun grand tmoin et dun grand acteur de lhistoire actuelle.

les liberts en contexte


Le sujet que je vais aborder est dict par la conjoncture. Dans deux mois nous clbrerons les 60 ans de la Dclaration universelle des Droits de lHomme. Dans cet esprit, et afin de prciser lorientation que jentends donner ma prsentation, jaborderai la question suivante : quelle place avait-on dvolu la Dclaration de 1948 dans le complexe des institutions et autres organisations mises en place dans limmdiat aprs-guerre et quel sort a-t-on rserv la question des droits humains aujourdhui ? Je voudrais ainsi mettre en relief les rle et fonction impartis la Dclaration universelle de 1948 dans la panoplie des institutions mises sur pied lpoque, et je veux me servir de cette mise en contexte pour chercher comprendre le sort qui a t rserv au droit, aux
1. Idem. 19 http://fribok.blogspot.com/

le sens de la libert

chartes des Droits et la libert depuis la fin de la guerre froide. Cette comparaison permettra de mettre en relief, non seulement toute la distance qui spare la hauteur de vue exprime la premire fois, mais surtout ltonnante complmentarit entre les diffrentes missions dont le systme de lONU avait t investi lpoque, quand on les compare au dsquilibre, voire la dsarticulation institutionnelle qui prvalent aujourdhui, dsquilibres et dsarticulations qui comptent sans doute pour beaucoup dans la cassure qui affecte lensemble des Droits de lHomme et, par voie de consquence, dans le renforcement de tout ce qui touche aux droits de proprit et leurs drivs, au dtriment des droits sociaux et autres droits apparents. En somme, je voudrais montrer en quoi et comment lencastrement de la Dclaration de 48 dans lensemble des organisations internationales mis sur pied entre 1944 et 1948 visait assurer une certain quilibre entre les droits individuels et les droits sociaux, quilibre qui sest petit petit disjoint et qui a t rompu la fin de la guerre froide, avec le rsultat que nous sommes actuellement confronts deux volutions parallles, mais de sens inverse : la monte en force des droits de proprit et de leurs diverses dclinaisons droits intellectuels, droits des investisseurs, brevets, etc. , dun ct, au dclin des droits conomiques, sociaux, et culturels, de lautre. Pour transcrire ces remarques prliminaires dans dautres termes, on pourrait dire que, l o lordre daprs-guerre avait institu, aussi bien au niveau international quau niveau national, un certain quilibre politique entre deux visions ou entre deux approches occupant chacune un ple thorique et programmatique donn, lun constitu par la libert ngative, lautre par la libert positive, lordre actuel assurerait la prminence de la premire aux dpends de la seconde aux deux niveaux international et national.
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dorval brunelle les liberts en contexte

Cette distinction entre libert ngative et libert positive a t reprise et dveloppe, entre autres, par Isaiah Berlin, pour qui la libert ngative est absence de coercition, et par Hayek, pour qui la libert ngative est linterdiction de prescrire aux autres ce dont ils ne veulent pas. Il sagit de reconnatre lautre la possibilit de trouver par lui-mme le chemin de son propre progrs et de lui laisser toute latitude pour tablir des relations harmonieuses avec autrui. La libert positive, quant elle, est la possibilit de faire ce que lon veut. Mais cette libert, comme John Stuart Mill, et ceux quon a appel les sociaux-libraux sa suite, lont montr, ne peut bnficier au plus grand nombre qu la condition quune autorit y pourvoie. La libert positive dsigne alors la panoplie des moyens quil sagisse de politique dducation, de sant, de dveloppement rgional, etc. mis la disposition des citoyens par ltat, ou par une autorit publique quelconque, pour favoriser la pleine utilisation de leurs capacits par le plus grand nombre. Cette opposition place face face deux interprtations la fois symtriques et complmentaires de la libert : la premire, qui privilgie la libert entendue comme libert de choix, la seconde, qui, situe en amont de la premire en quelque sorte, privilgie plutt un renforcement des capacits qui galiserait les conditions de lexercice de la libert de choix. Or, la question qui se pose est de savoir si on ne pourrait pas aussi envisager la libert en tant que possibilit de dpasser cette alternative, en tant que pouvoir, ou mieux, en tant que puissance cratrice (collective ou collectivement sanctionne) susceptible ou capable de surmonter lopposition en question. Car il y a une autre libert invoquer et convoquer, celle prcisment qui nous permettrait de sortir de cette impasse. Cette libert-l porte une autre qualification, il sagit de la libert de crer du nouveau, dinnover ; cest cette libert que notre compatriote, le peintre Paul Borduas avait accol lexpression projections librantes , une voie aujourdhui accapare par linitiative
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le sens de la libert

individuelle et laccroissement des droits de proprit, alors que la capacit collective de crer du nouveau est, au mieux, marginalise, voire trivialise, au pire, ignore. On pourra mieux cerner ce dont il est question ici en introduisant une distinction fondamentale entre la libert entendue au sens de libert institue ou de libert constitue en vertu dune charte, dune autorit politique, ou dune dcision dun tribunal, dun ct, et la libert en tant que pouvoir ou en tant que pense constituante do dcoulent la ou les liberts de choix, de lautre. La libert constituante renvoie lide de libert en tant que cration. Elle renvoie la libert telle quentendue chez Bergson ou chez Sartre, en particulier. Pour Bergson, la libert pleinement exerce doit tre cratrice, cest celle qui permet de sortir des contingences, de surmonter le fatum inscrit dans lvolutionnisme spencrien qui nous condamne suivre la trajectoire dune volution inscrite dans des lois naturelles, et notamment celle de la survie des plus aptes (the survival of the fittest). Contrer la pente apparemment naturelle dfinie par lvolutionnisme implique, pour Bergson, de recourir lacte crateur qui prend source dans une autre morale, la morale du dpassement. Pour Sartre, en revanche, la libert est dabord et avant tout capacit de surmonter ce quil appelle les synthses rifies du pratico-inerte , par quoi il entend cette inertie dans laquelle senfonce immanquablement la praxis humaine. Dans sa Critique de la raison dialectique, Sartre dveloppe lide que le pratico-inerte (renvoie ) la domination de la matrialit sur la praxis et la fin de lexprience de la libert, (une fin) qui ne pourra tre retrouve que dans la praxis du groupe 1, cest-dire dans lacte mancipateur par excellence qui est un vritable pouvoir constituant, le pouvoir de surmonter et de dpasser les contingences inscrites dans la logique de linstitu. Cependant, au-del de leur parent apparente, qui viendrait du fait que les deux
1. Voir Arnaud Thoms, Petit lexique sartrien. En ligne : http://www. cairn.info/article.php ? id_article=cite_022_0185 22 http://fribok.blogspot.com/

dorval brunelle les liberts en contexte

invoquent une morale du dpassement, la libert revt chez Sartre un sens radicalement diffrent de celui que lui accorde Bergson. En effet, chez Bergson, on est encore situ dans lunivers du libre arbitre, voire des opportunits, et le sujet peut ou non choisir dchapper au poids des contingences et opter pour la libert de crer, tandis que chez Sartre, la libert nest pas un choix, elle est notre lot. Dans son Petit lexique sartrien, Arnaud Thoms crit sujet :
La libert nest pas, comme dans la philosophie classique, une indpendamment de ce que lui prsente lentendement, autrement facult de lme : elle nest pas la capacit pour la volont de choisir dit le libre arbitre. Mais la libert est comprendre chez Sartre en que cette existence se dfinit par sa contingence, il ne saurait allguer quelque ncessit que ce soit pour justifier ses choix et pour se dlivrer de sa responsabilit : il est condamn tre libre1. termes ontologiques : lhomme est libert. Puisque lhomme existe, et

Pourtant, et ceci est essentiel pour mon propos, cette condamnation nquivaut pas sommation, ou une mise en demeure qui condamnerait lhomme sartrien tre libre ou prir, car cest bien lhomme collectif, cest--dire le groupe au sens de Sartre qui porte et subit cette condamnation . En somme, si je transcris ces deux approches dans mes propres termes et si je veux, par la mme occasion, prparer le terrain pour ce qui va suivre, je dirais que la dmarche individualiste et individualisante dun Bergson nous permet dentrevoir et de concevoir la libert comme facult de dpasser les contingences, comme un acte crateur et, en ce sens, comme un pouvoir de cration appartenant en propre lindividu ou une collectivit, tandis que la dmarche de Sartre attire notre attention sur le fait que la praxis du groupe est sa libert, en ce sens quil ny a pas deux voies qui soffrent lui, celle dtre et celle dtre libre, car les deux tats nen forment au fond quun seul. Si le juge, quand il choisit dexercer un pouvoir constituant,
1. Idem. 23 http://fribok.blogspot.com/

le sens de la libert

assume la prrogative dtendre, ou pas, lespace de la libert des individus ou celui dune collectivit, le groupe quant lui na pas ce choix. Car sa propre existence en tant que groupe, quil sagisse dun groupe de salari, demploy, de femmes, dautochtones, le met en permanence au dfi dexercer ce pouvoir qui le constitue et le maintient en tant que groupe distinct avec ses caractristiques et ses dfis propres, et faute par lui dtre libre au sens sartrien du terme, il cde devant les forces de linertie et le pratico-inerte reprend le dessus, il cesse alors dexister comme groupe vcu, il est un groupe sclros en passe de se dcomposer. En ce sens, et toujours en lien avec les dveloppements qui vont suivre, la mise sur pied de lordre daprs guerre reprsenterait bel et bien lexpression dune libert entendue au sens dun dpassement des contingences et au sens dune fondation institutionnelle et normative nouvelle et originale1, tandis que, a contrario, lincapacit
1. Lacte constituant lordre daprs guerre peut alors tre envisag comme lexpression dune volont collective qui est parvenue dpasser les contingences et proposer un cadre original, une situation qui sera contraste avec celle qui a prvalu au lendemain de la guerre froide o cest lincapacit de surmonter les contingences qui simposera. La libert dont il est alors question a peu voir avec lopposition entre un ngatif et un positif, elle renvoie la libert telle quentendue chez Bergson ou chez Sartre. Quon invoque en effet un dterminisme physique ou psychologique, ou quon en appelle une libre volont se prononant devant des choix multiples, cest toujours une rfrence une causalit, un mode de dtermination linaire qui na dapplication que ds le temps homogne des sciences de la nature (), au lieu que la dure concrte est progrs continu, cration, nouveaut, interpntration, diffrence ; en bref spontanit et non dtermination . Voir Florence Caeymaex, Sartre, Merleau-Ponty, Bergson : les phnomnologies existentialistes et leur hritage bergsonien, Hildesheim, Georg Olms Verlag, 2005, 333 pages, la page 46. En ligne : http://books.google.ca/books ?id=a3wqmbhnrwwc&pg=p a43&lpg=pa43&dq=bergson+sartre+liberte&source=web&ots=kvhc mttr7o&sig=8o4bs8tv3s-rxuleiewvulrc_f0&hl=fr&sa=x&oi=book_ 24 http://fribok.blogspot.com/

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de jeter les bases dun nouvel ordre mondial dans la foule de laprs-guerre froide sanctionnerait, par dfaut en quelque sorte, une double volution. En premier lieu, cette incapacit confirmerait lenlisement de la pense dans une insurmontable opposition entre la libert ngative et la libert positive, un enlisement qui servirait de rvlateur de notre soumission aux exigences des marchs et de leurs lois1. En deuxime lieu, cette incapacit conforterait lascendant exerc par cette libert cratrice issue directement de lexercice des prrogatives et autres opportunits ou opportunismes appartenant en propre aux dtenteurs de ces droits absolus que sont les droits de proprit et leurs drivs droits du capital, droits des investisseurs, brevets, etc. , au dtriment des pratiques mancipatrices issues des groupes domins, des spolis et autres laisss pour compte de lvolutionnisme libral qui sont, pour leur part, condamns concentrer leur nergie dans la rsistance la dsaffiliation, la marginalisation ou lexclusion pure et simple. Ces questionnements dicteront la dmarche que je vais suivre qui oprera en trois temps. Dans un premier temps, je reviendrai sur la constitution de lordre daprs-guerre, afin de mettre en lumire limportance accorde la complmentarit entre les grandes composantes du systme international instaur lpoque et le rle imparti la Dclaration de 1948 dans ce contexte. Dans un deuxime temps, je veux montrer comment la question des liberts est aborde dans laprs-guerre froide et, enfin, dans un troisime temps, je veux me servir de la conjoncture actuelle pour cerner plus avant la contradiction et laffrontement en cours entre deux faons de concevoir la libert constituante, celle du capital, dun ct, et celle des exclus, de lautre. Je profiterai alors de loccasion pour montrer en quoi et comment on assiste des
result&resnum=8&ct=result#ppa45,m1 1. Ce qui est une autre faon de synthtiser la thse dveloppe par Francis Fukuyama, dans La Fin de lhistoire. 25 http://fribok.blogspot.com/

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expressions diverses et originales, lheure actuelle, de la libert entendue comme pouvoir constituant alternatif ceux du capital et de ltat.

1. lordre daprs-guerre
Dans la section qui suit, il sera essentiellement question de linsertion de la Dclaration universelle des Droits de lHomme de 1948 dans le systme international. Je ne traiterai donc pas de ses dclinaisons et des modalits de son insertion dans lensemble des institutions au niveau national. Je crois quil ny a pas de meilleure manire dillustrer la comparaison dont il est ici question sans revenir sur louvrage The Great Decision (1944), publi par notre compatriote Shotwell, traduit en franais sous le titre La Grande dcision et publi lanne suivante chez Brentanos. New York. Mais avant daller plus loin, permettez-moi dajouter quelques mots au sujet de cet auteur. James T. Shotwell est n en Ontario en 1874 et il est mort aux tats-Unis, en 1965. Historien de formation, il a tudi et enseign luniversit Columbia tout au long de sa carrire. Il a dit deux sommes importantes : une histoire conomique et sociale de la Grande Guerre en 152 volumes et une srie de 25 volumes sur les relations canadoamricaines. Mais Shotwell est galement et surtout connu pour son implication dans les affaires politiques et sociales de son temps. Il a jou un rle trs important dans la mobilisation des historiens durant la Premire Guerre, ce qui permet, au passage, de tracer un intressant parallle avec Geremek, lui aussi historien et mdiviste de renom. Shotwell a fait partie de la dlgation des tats-Unis Versailles et, anti-communiste convaincu, il a t un des principaux architectes de la cration de lOrganisation internationale du travail (OIT), en 1919. Plus tard, il a jou un rle tout aussi important dans la conception de lordre daprs guerre et
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il a t un des ardents promoteurs de linclusion dune Dclaration universelle des Droits dans la Charte de lONU1. En 1939, avec Eichelberger et dautres, Shotwell fonda la Commission pour ltude de lorganisation de la paix (Commission to study the organization of peace) qui a publi plusieurs rapports o lon cherchait dfinir et prciser les fondements de lordre daprs-guerre. On retrouve dailleurs plusieurs de ces lments dans les propositions issues de la confrence de Dumbarton Oaks, de novembre 1944, et dans les recommandations du Comit aviseur sur la politique trangre de laprs guerre. Ces travaux, ainsi que ses collaborations avec, entre autres, le sous secrtaire Sumner Welles, lont amen faire partie de la dlgation officielle des tats-Unis San Francisco, en mars 1945. Shotwell se trouvait ainsi dans lenviable position davoir t la fois un des architectes de la Socit des nations et de suivre pas pas la construction de lordre de laprs Deuxime Guerre. Rdig par un observateur et un acteur qui avait mis beaucoup despoir dans la cration dun nouvel ordre mondial au sortir de la Premire Guerre, La Grande dcision cherche tirer toutes les leons de cet chec afin de jeter les bases dun nouveau nouvel ordre mondial, cest--dire dun ordre mondial qui chapperait cette fois aux piges dans lesquels la prcdente initiative avait sombr. cette fin, Shotwell a avanc plusieurs ides fondamentales. La premire, que, pour instaurer un ordre international stable et viable, il fallait cette fois le faire reposer sur trois piliers, et non plus sur les deux seuls piliers qui avaient servi consolider la

1. Il est galement lauteur de plusieurs ouvrages, parmi lesquels on peut citer: The Origins of the International Labor Organization (1934) ; On the Rim of the Abyss (1936) ; The Great Decision (1944) et The Long Way to Freedom (1960). 27 http://fribok.blogspot.com/

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paix par le pass1. Reprenant cette ide, Robert Tenger, dans sa Prface crit ceci :
lorganisation internationale construire doit agir simultanment dans trois sphres () dans la scurit, il faut amener toutes les nations renoncer la guerre ; () en matire de prosprit, les pays doivent agir en pleine coopration comme ils lavaient fait au BIT et, enfin, () dans la troisime sphre, lorganisation devra soccuper non plus du pour protger leurs droits et leur libert 2 . statut des nations mais du statut des individus au sein de ces nations,

La deuxime ide a t de concilier les deux principes fondateurs du systme international : le principe duniversalit et le principe de diffrentiation. Si, en vertu du premier, le systme de lONU devait dsormais tre ouvert tous3, en vertu du second, les grandes puissances assumeraient une part de responsabilit plus grande dans le maintien de la paix que les petites puissances , comme il se doit, mais celles-ci, en retour, seraient obliges de sentendre entre elles pour
renforcer leur intrt propre et celui des grandes puissances dans la prparation des procdures de scurit collective. En somme, les grands assumeraient la charge ou la responsabilit, tandis que les collective4 .

petits assumeraient le rle de renforcer les procdures de scurit

1. Il faut insister sur cette double originalit car, jusque-l le rapport de ltat ses citoyens, tout comme le bien tre navaient pas fait partie des plans et des objectifs au niveau international pour la simple et bonne raison quil sagissait, par excellence, de matires qui relevaient en propre des affaires internes. 2. Voir R. Tenger, Prface , in Shotwell, op. cit., p. 14-5. 3. Il sagit du rgime inclusif sanctionn dans la Charte de San Francisco, par opposition au rgime exclusif instaur par la SDN. 4. Shotwell, p. 279. Voir galement, propos de lpineux problme de lgalit des voix, la rfrence un discours du premier-ministre du Canada, Mackenzie King, la page 280-1. 28 http://fribok.blogspot.com/

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La troisime ide tait quil fallait avoir recours une approche globale. Shotwell crit ce propos :
Il est donc temps de penser ldifice de la paix mondiale comme un tout et non pas seulement se borner penser aux lments spars qui secours et du relvement, par exemple () Le problme du bien-tre ne peut tre rsolu en faisant abstraction de celui de la scurit1, en ont t crs pour faire face aux problmes urgents comme ceux des

ni non plus, ajouterions-nous, de celui de la justice. La quatrime ide a t de proposer dappliquer le modle de lOIT et de faire place ce quil a appel les institutions prives dans les diffrents organismes, non seulement conomiques, comme ceux qui soccupaient du commerce, du transport, de la scurit et du travail, mais aussi dans les organisations qui travaillaient dans le domaine de lhygine publique et des maux sociaux . On sait que lOIT avait t la premire organisation internationale oprer sur la base du tripartisme, cest--dire sur la base dune reprsentation accorde simultanment aux tats, aux organisations patronales et aux organisations syndicales. Shotwell suggre ainsi que les organismes qui viendront complter le systme de lONU dans les domaines de la finance, du commerce, de lagriculture, de la science et de la culture soient construits sur le modle de lOIT, cest--dire sur la base dune reprsentation tripartite, une exigence quil appliquait au mcanisme de protection des Droits de lHomme. La cinquime ide, sans doute la plus audacieuse, la amen tablir un lien serr entre la mise hors-la-loi de la guerre, grce linstauration dun mcanisme efficace de rglement des diffrends entre tats, la Cour internationale de justice (CIJ), dune part, et la protection des garanties ou des liberts individuelles des citoyens face aux empitements de ltat, de lautre. Et cest l que lide de Dclaration prend tout son sens, cest--dire quelle ne sinscrit pas quelque part ct des autres initiatives, comme le FMI-BM,
1. Idem, p. 275. 29 http://fribok.blogspot.com/

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le BIT-OIT, lUNESCO, la FAO, etc., et quelle nest pas non plus une voie de dernier recours, un palliatif ou un adjuvant face quelques tats autoritaires, mais quelle reprsente et constitue lautre versant, le versant citoyen, du mode de rglement des diffrends auquel les tats auraient convenu de souscrire, tellement il est vrai que la guerre et le respect des Droits de lHomme ne sont pas seulement incompatibles, ils sont parfaitement contradictoires. Dailleurs, cette occasion, Shotwell est amen lier troitement le rle de lUNESCO et celui de la Dclaration, tant il est vrai ses yeux que seule la diffusion dune culture, au sens le plus large et profond de lexpression, peut contrebalancer la propagande des tats ports recourir la guerre. Cest ainsi que, propos du rle et de limportance de prvoir une Dclaration universelle des Droits de lHomme, Shotwell crit :
La premire mesure prendre pour sauvegarder la libert dans le monde daprs-guerre () cest la proposition quil y ait une Dclaration internationale des Droits de lHomme, laquelle tous les ltat contre tous les empitements de leurs gouvernements 1.

pays puissent souscrire, et qui sauvegarde les droits des citoyens dans

Et il ajoute, un peu plus loin :

galement difficile, le problme qui consiste renforcer les dispositions

sauvegardant les Droits de lHomme aprs quils auront t accepts du dehors, il y aura des difficults les faire respecter2.

par les pays intresss. Partout o de telles mesures seront imposes

Mais il faut se souvenir que :

le mpris des Droits de lHomme lintrieur des pays de lAxe tait une prparation psychologique et mme physique la guerre elle-mme. Cest pourquoi il tombe sous le sens que lorganisation

dune paix durable doit aussi comporter quelque prcaution pour

1. Idem, p. 269. 2. Idem. 30 http://fribok.blogspot.com/

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le maintien de la justice lintrieur des tats aussi bien que dans daccord sur les principes fondamentaux du droit des gens. () Il a t suggr que le point de dpart soit une Dclaration universelle des Droits de lHomme comme celle qui est la base des systmes suffira pour nous rappeler que la simple insertion dune formule dans la constitution est la chose la plus importante1.

leurs rapports entre eux, et que le moment est venu de se mettre

anglais et amricain de gouvernement. Mais un instant de rflexion une constitution ne suffit pas, parce que le moyen de faire respecter

Shotwell propose alors la cration dun Institut de jurisprudence compos dexperts du droit et de la science gouvernementale, auquel
serait rattach un office ou un bureau permanent qui prparerait les projets discuter lInstitut et qui assurerait la continuit daction et la ralisation du programme. Il devrait, lui aussi, tre compos comme un service civil international En rsum, le projet ainsi suggr ne ont eu pour modle initial la constitution de lOIT2.

diffre pas des autres organisations dcrites ci-dessus, et qui toutes

Ce retour en arrire nous montre bien quel point il peut savrer vain de mener le combat en faveur des Droits de lHomme sans sattaquer en mme temps au problme pos par le recours la guerre, dune part, sans situer les pactes issus de la Dclaration de 1948 au centre mme de lensemble des organisations vocations multiples et complmentaires mises sur pied lpoque, de lautre. Or, si laprs-guerre froide a sembl un temps nous promettre des lendemains pacifis, il a fallu tt dchanter lorsque le recours la guerre a encore une fois repris le devant de la scne. De plus, loin que laprs-guerre froide ait permis de renouer avec la vision densemble dun Shotwell, cest, bien au contraire, une plus
1. Idem, pp. 271-2. 2. Idem. 31 http://fribok.blogspot.com/

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grande dsarticulation entre les diffrentes missions confies au systme de lONU que nous assistons lheure actuelle.

2. Comment penser le systme des droits dans laprs-guerre froide ?


Je passerai rapidement sur les raisons susceptibles dexpliquer les nombreux glissements, revirements et autres tractations qui ont fait dvier la mise en oeuvre de lordre daprs-guerre et qui nous ont conduits l o nous nous trouvons aujourdhui, au bord de la dsarticulation institutionnelle et en plein dans la superposition et la hirarchisation des ordres normatifs. Je me contenterai dinvoquer rapidement la guerre froide, cette curieuse expression qui nous a valu une militarisation outrance de part et dautre du rideau de fer et qui nous a lgu une suite quasi ininterrompue de conflits arms dans ou entre les pays du Sud, mais aussi plusieurs guerres majeures. En somme, ce que Fritz Sternberg avait appel le conflit du sicle pour reprendre le titre dun ouvrage clbre en son temps a travers de part en part toutes et chacune des grandes institutions internationales comme lOIT, la FAO ou lUNESCO, pour ne nommer que ces trois-l, de mme que tous et chacun des gouvernements nationaux et des socits durant prs dun demi sicle. Cest ainsi que, guerre froide oblige et compter des annes quatre-vingt surtout, le tandem BM-FMI sest rapproch de plus en plus des objectifs de la Maison blanche et du Congrs des EUA autour de ce que John Williamson a appel un Consensus de Washington face lenjeu de la libralisation des marchs. Avec le rsultat que, des institutions conomiques qui avaient t mises sur pied pour rduire lcart entre les pays produiront exactement linverse : elles instaureront une profonde fracture dans lordre international entre pays dvelopps au Nord et pays euphmistiquement dsigns comme tant en dveloppement , au Sud1.
1. Cet ensemble de pays avait t dsign comme le tiers monde par 32 http://fribok.blogspot.com/

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Comment expliquer que laprs-guerre froide, au lieu de nous rapprocher des idaux duniversalit et de justice sociale sanctionns alors, semble au contraire nous en loigner ? Japporterai deux rponses la question : la premire fait appel un ensemble de causes oprant par excs, tandis que la seconde invoque un argument par dfaut. Largument par excs vient dtre voqu. Cest celui qui nous renvoie lune des conditions poses par Shotwell, celle concernant la mise au rancart du recours la guerre comme moyen de rsolution des conflits en tant que pralable la sanction des droits humains. Or, comme le recours la guerre na jamais fait relche, bien au contraire, les modes pacifiques de rglement des conflits nont pas prvalu et les droits humains sont, en dfinitive, demeurs en dshrence, avec le rsultat que leur application, en dehors daires bien dlimites en Occident surtout, na t que ponctuelle, voire palliative. Dailleurs, Shotwell lui-mme avait dj mis ses lecteurs en garde contre une telle ventualit et, autant la pertinence de certaines de ses plus sombres prdictions tombait plat lpoque, autant elle ressurgirait avec force dans le contexte actuel.
Car, crit-il, mesure que la menace de guerre sera limine par et les accords entre nations tendront prendre leur aspect sinistre de plus en plus de la politique intrieure1. lefficacit croissante des oprations de paix, les ngociations politiques politique de force et les relations internationales ressembleront de

Or, non seulement, la menace de guerre na-t-elle jamais t limine, mais la conjoncture actuelle nous offre plusieurs exemples de drives o lon peine dmler dans les conflits extrieurs tout autant que dans les conflits internes, ce qui relve de linternational et ce qui relve du national, en tout cas, tels que ces domaines
Alfred Sauvy qui avait forg lexpression dans un article publi dans lObservateur, le 14 aot 1952. 1. Idem, pp. 287-8. 33 http://fribok.blogspot.com/

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avaient t dfinis au sortir de la Deuxime Guerre et tels quils sont encore thoriss de nos jours. En somme, lencastrement indispensable des droits humains dans un ensemble dorganisations vou la dfense du travail, de la culture ou la lutte contre la faim na jamais pu tre ralis et il ne le sera pas tant que le recours la guerre ne sera pas remplac par dautres mode de rglement des conflits. Dans ces conditions, le processus centrifuge en cours qui loigne progressivement les organisations les unes des autres et qui dsarticule la poursuite de leurs missions ne peut que saccrotre et nous loigner toujours davantage des espoirs quavaient fait natre les grands idaux ports par les architectes du cadre dfini au cours des annes quarante. Largument par dfaut consiste soutenir que les idaux auxquels on avait souscrit lpoque sont tout aussi valables aujourdhui et que, volution oblige, il suffirait deffectuer quelques ajustements au systme mondial pour le remettre sur ses rails. Cest le sens et la porte du mandat confi par Boutros Boutros-Ghali la Commission sur la gouvernance globale, co-prside par Ingvar Carlsson et Shridath Ramphal, et qui a remis son rapport intitul Our Global Neighborhood, en 19951. Lide dune telle commission avait t avance par Willy Brandt qui avait propos quon se penche sur les rle et fonction des Nations Unies et de son systme dans le nouveau contexte cr par la fin de la guerre froide et pour souligner, par la mme occasion, le cinquantime anniversaire de lorganisation. Or, le plus intressant et le plus rvlateur mes yeux concernant les recommandations de la commission, cest quil ny a rien concernant la place que devraient occuper les droits des individus, ainsi que les droits conomiques, sociaux et culturels dans un systme international rnov. Dailleurs, nous sommes aux antipodes de la dmarche holiste avance par un Shotwell, comme en tmoigne avec la
1. Report of the Commission on Global Governance, Our Global Neighborhood, Oxford, Oxford University Press, 1995. 34 http://fribok.blogspot.com/

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dernire loquence la liste des recommandations de la commission par ailleurs qualifies de radicales 1 par les commissaires eux-mmes. Mais ce qui mapparat le plus important et le plus rvlateur la fois, ce ne sont pas les recommandations concernant llargissement du Conseil de scurit, le remplacement de lactuel ECOSOC par un Conseil de scurit conomique, ou la cration dun Forum global, mais bien lappui enthousiaste accord la mise sur pied de lOrganisation mondiale du commerce (OMC) qui verra le jour la mme anne. Ce faisant, les commissaires proposent une vision dcidment et rsolument conomiciste on dit parfois marchiste pour dsigner ce courant libral qui accorde toutes ses faveurs la rgulation par le march du nouvel ordre mondial en gestation. Mais ce quil importe de souligner avant tout, cest bien le fait que, en oprant de la sorte, la commission se ralliait une dmarche qui visait explicitement promouvoir les liberts ngatives et les droits des dtenteurs de capitaux, des investisseurs, au dtriment des liberts positives et des droits sociaux. Que peut-on tirer de ces deux interprtations ? Une premire rf lex ion touche l impor tance des repositionnements intervenus entre organisations internationales dans leurs relations les unes avec les autres et, la deuxime, lvolution du contenu des paramtres appliqus et sanctionns par les organisations qui occupent dsormais une place minente dans la gouvernance au niveau mondial.
1. La commission elle-mme dfinit ses propres recommandations comme tant radicales . Par ailleurs, il est intressant et rvlateur la fois de souligner que les commissaires proposaient de reconnatre lexistence dune socit civile internationale et de lui accorder un rle travers la cration dun Forum de la socit civile qui se runirait une fois lan, tout juste avant louverture de la session de lAssemble gnrale. Paralllement, les commissaires accordaient leur appui le plus entier la cration de lOMC et souscrivaient avec enthousiasme au rle central occup par le march et la libralisation lchelle mondiale. 35 http://fribok.blogspot.com/

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Quant aux repositionnements, la question se prsente sous plusieurs angles la fois. En premier lieu, il convient de prendre acte du dclin du rle et de lascendant quavait exerc cette tribune universelle que sont les Nations Unies, dune part, mais surtout de prendre acte de la monte en puissance des organisations internationales vocation conomique comme la Banque mondiale, le FMI et surtout lOMC, relayes, depuis le blocage des ngociations lOMC, en 2001, par la prolifration des accords de libre-change, dautre part. Alors que ces organismes avaient t envisags et conus, au dpart, comme des agences de lONU et comme les rouages dun ensemble qui avait nom systme de lONU , lOMC, en particulier, se comporte comme un lectron parfaitement libre dans le systme international actuel. En deuxime lieu, il faut galement prendre acte de ces organisations dun autre type cres par les pays nantis, quil sagisse de lOrganisation de coopration et dveloppement conomique (OCDE, 1948 et 1961), du Forum conomique mondial (FEM, 1971) ou du G-8 (1975), qui assument la relve l o lONU a ou aurait failli la tche. Ces tribunes et initiatives agissent la fois comme des dfinisseurs de la nouvelle conomie politique internationale et comme des relais dans leur application au niveau des politiques conomiques nationales, des relais o lon tient en bien pitre estime les objectifs de justice sociale et de bien-tre qui avaient t tellement prsents au moment de la dfinition des paramtres de lordre daprs-guerre1. En troisime lieu, sur le front des droits, il convient de prendre acte de linstauration dune nouvelle hirarchie des droits en vertu de laquelle les droits de proprit et leurs drivs (droits
1. Un exemple emblmatique ce propos est celui du G-8 tenu Halifax en 1995 o, peine laccord tabli entre les chefs dtat et de gouvernement concernant lobjectif du dficit zro, le premier ministre Jean Chrtien en ngociera les termes avec les provinces ; celles-ci, toutes toutes tendances politiques confondues, en feront la pice centrale de leur propre conomie politique. 36 http://fribok.blogspot.com/

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des investisseurs, brevet, etc.) dominent dsormais tous les autres droits, et notamment les droits conomiques, sociaux et culturels. En dfinitive, dans le contexte mondial, global, rgional, national et local actuel, les instruments juridiques les plus efficaces et les plus utiliss servent essentiellement la promotion des quatre soi-disant liberts cest--dire la libre mobilit des biens, des services, des investissements et de la main duvre et, en ce sens, leur objectif premier est de faciliter, dacclrer et dapprofondir la libralisation des marchs. Dans ce contexte, le recours aux droits conomiques et sociaux vise, au mieux, attnuer le libre exercice des droits de proprit, au pire, cautionner, voire approfondir la libralisation des marchs et le renforcement de ces mmes droits de proprit1.

3. retour sur la conjoncture


Nous avons une illustration passablement clairante de ces volutions et des paradoxes, sinon des contradictions quelles portent, dans ce document fondateur 2 qui encadre dsormais lexercice des liberts au Canada, lAccord de libre-change nordamricain (ALENA). Cela tant, pour tayer largumentation soutenue prcdemment, je voudrais dsormais faire deux choses. Dans un premier temps, aprs avoir rapidement soulign le dficit dmocratique induit par le type de libre-changisme sanctionn par lALENA, je rendrai compte dune poursuite intente tout rcemment en vertu du chapitre 11 de laccord. Dans un deuxime
1. Je renvoie ici aux dbats entourant la ngociation dAccords cadre internationaux (ACI) entre groupes patronaux et syndicats promus par lOIT et ceux entourant linclusion de clauses dites sociales dans les accords de libre-change. 2. Lexpression est de Stephen Clarkson. Voir : La dure ralit de la gouvernance continentale en Amrique du Nord , in D. Brunelle et C. Deblock, dir., LALENA : le libre-change en dfaut, Montral, ditions Fides, 2004, pp. 107-132. 37 http://fribok.blogspot.com/

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temps, en contrepoint, je voudrais faire tat des promesses mancipatrices portes par quelques pratiques collectives. Lensemble des mcanismes dintgration grande chelle impulss par lessor technologique, louverture des marchs et le dmantlement des frontires gographiques, normatives et institutionnelles entre les pays, a induit une permutation programmatique en faveur des intrts conomiques aux dpens de lintrt gnral, collectif ou communautaire. son tour, cette reconfiguration est la double consquence du discrdit dans lequel sont tombes la promotion de lintrt gnral et la poursuite du bien commun, dun ct, de lascendant concomitant quexerce dsormais la promotion des intrts conomiques, de lautre. Au niveau institutionnel, ce renversement des perspectives de la part des gouvernements se rpercute sur les rles et fonctions assums respectivement par les pouvoirs excutif, judiciaire et lgislatif, ainsi que sur ltablissement dune nouvelle hirarchie lintrieur de laquelle les Cabinets rgnent en matre sur les deux autres pouvoirs. Cest sans doute un des paradoxes de la globalisation que dtre un processus qui, au nom de la dfense des intrts particuliers et de la promotion de la libert individuelle, enclenche une concentration sans cesse croissante des pouvoirs au sein des tats et des entreprises. La cause premire de ces transformations est imputable aux diffrents mcanismes institutionnels et normatifs de libralisation des marchs mis en place depuis deux dcennies. Parmi ceux-ci, lOMC et les accords de libre-change ont jou et continuent de jouer un rle de premier plan, tout comme le font, mais en marge des pouvoirs institus cette fois, des organismes comme le Forum conomique mondial ou le Partenariat nord-amricain pour la scurit et la prosprit. En procdant, au nom de la dfense des quatre soi-disant liberts, la libert de circulation des produits, des services, des investissements et de la main duvre , au dmantlement des initiatives institutionnelles et normatives
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adoptes pour minimiser les risques sociaux, conomiques et environnementaux, et pour sauvegarder un patrimoine cologique commun, tous ces engagements commerciaux conduisent un implacable lissage des options dans tous les domaines de la vie. Au nom de la concurrence et de la loi de loffre et de la demande, les pays devraient renoncer soutenir les productions nationales les moins rentables, abandonner lagriculture et lexploitation despces vgtales ou animales particulires, dlaisser des mtiers et des expertises soi-disant obsoltes, pour leur substituer des produits standardiss et des services norms. En somme, la libralisation des marchs, de tous les marchs, y compris celui des projets et des programmes politiques ou celui des droits, loin de conduire la multiplication des choix ou des liberts, conduit, au contraire, par un tonnant effet de rtroaction, la standardisation et la rduction des options, y compris des options politiques et des liberts individuelles. On aura une illustration intressante de cette ralit avec la plus rcente poursuite de 150 millions de dollars intente en vertu du chapitre 11 de lALENA1. Il sagit cette fois dune requte dpose par Melvin J. Howard, un hommes daffaires de lArizona, en son nom propre mais aussi au nom dun groupe de quelque 200 investisseurs, par suite des checs que les demandeurs ont rencontrs dans leurs efforts pour ouvrir des cliniques prives de chirurgie en Colombie-britannique. Bien sr, la poursuite est fonde sur le fait que le gouvernement de la province a dj ouvert le march de la sant des investisseurs privs nationaux, de sorte que si des investisseurs trangers ny ont pas accs, ces derniers soutiennent quil y a prsomption de discrimination leur endroit 2.
1. On se souvient que le chapitre 11 autorise un investisseur dune Partie poursuivre un gouvernement dune autre Partie dans les cas o cette autorit a adopt une mesure susceptible de causer une perte actuelle ou ventuelle de profits pour linvestisseur. 2. Les groupes qui dnoncent cette poursuite mettent en lumire le rle 39 http://fribok.blogspot.com/

le sens de la libert

On voit clairement ici comment le recours la libralisation et la promotion des liberts ngatives cest--dire lavantage accord des investisseurs privs et le recours au libre choix portent atteinte la promotion du bien commun et de la dfense des liberts positives de lensemble des citoyens. Quant aux initiatives issues de lexercice de la praxis des groupes, elle visent, dun ct et de manire ractive en quelque sorte, contrer les effets dltres et destructeurs des privatisations, tout comme elles visent, dun autre ct et de manire pro-active, avancer et proposer de nouvelles voies vers lmancipation sociale ou collective. Cest ainsi que le juriste et sociologue Boaventura de Sousa Santos a cherch montrer que les pratiques et innovations sociales, des plus modestes aux plus ambitieuses, des plus triviales aux plus corrosives refltent et expriment la vision dune mancipation hors des oppressions et des contingences1. La pense moderne userait et abuserait de distinctions en apparence claires et insurmontables entre le national et linternational, le civil et le pnal, le public et le priv, des distinctions qui reposeraient toutes sur des lignes de dmarcation ou des frontires qui seraient en dfinitive invisibles . En dautres termes, ces distinctions structurent une part seulement de la ralit sociale et elles ignorent compltement ce qui se passe de lautre ct de la ligne de
que les politiques de privatisation des services publics menes par les gouvernements provinciaux ont jou et continuent de jouer cet gard. Et ils citent ce sujet les propos tenus par Stephen Harper, par la suite premier ministre du Canada, alors quil tait prsident de la National Citizens Coalition : (W)hat we clearly need is experimentation with market reforms and private delivery options within the public system. And it is only logical that, in a federal state where the provinces operate the public health care systems and regulate private services, that experimentation should occur at the provincial level. 1. Voir Beyond abyssal thinking. En ligne : http://www.eurozine.com/ articles/2007-06-29-santos-en.html 40 http://fribok.blogspot.com/

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dmarcation sur laquelle elles reposent. La connaissance moderne et le droit moderne reprsentent sans doute les deux manifestations les plus accomplies de la pense abyssale1. Bien sr, la ligne de dmarcation en question nest pas seulement gographique ou spatiale, elle est normative au sens le plus tendu du terme, une prcision qui revt une importance dterminante pour qui veut comprendre les appropriations et les violences dont sont victimes tous ceux et toutes celles qui vivent et travaillent au-del dune frontire politique, sociale ou juridique quelconque. En somme, cette dmarche fonde une pistmologie originale et elle soulve plusieurs questions concernant le statut de la modernit occidentale et son rapport aux pratiques alternatives des opprims et des opprimes, au Sud comme au Nord.

Quelques pistes de rflexion en guise de conclusion


Je voudrais passer en revue les principaux points qui ont t dvelopps jusqu maintenant et rpondre la question : quavonsnous tabli ? Premirement, que ces deux espaces de libert, celui des liberts ngatives et celui des liberts positives qui avaient, pour la premire et la dernire fois ce jour en tout cas t placs dans un quilibre relatif par suite de linstitutionnalisation volets multiples instaure au lendemain de la Deuxime Guerre, sont dsormais placs en relation de subordination sinon de confrontation lun vis--vis de lautre. Deuximement, que linsertion des groupes et de leurs intrts propres au cur mme du systme international au sein de lOIT, mais aussi au sein de lECOSOC, devait permettre de placer face face deux projections librantes ou, pour reprendre les termes appartenant respectivement Bergson et Sartre, de mettre face face la libert cratrice et la praxis de groupe.
1. En ce sens, aujourdhui, lau-del du droit ce nest pas le rgne du non-droit, cest Guantanamo. 41 http://fribok.blogspot.com/

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Troisimement, que le cadre instaur au lendemain de la guerre froide si tant est quon puisse parler de cadre et non pas dune institutionnalisation par dfaut accorde, travers lOMC, bien sr, mais aussi et surtout travers la prolifration daccords de libre-change du type ALENA, un net avantage aux liberts ngatives au dtriment des liberts dites positives. Quatrimement, que la libert entendue comme cration, que ce soit comme nouvelles initiatives individuelles, nouvelles dcouvertes, nouvelles prrogatives, nouveaux titres, nouveaux brevets, nouveaux investissements, etc. apparat dsormais comme la forme privilgie dexercice de la Libert au singulier et avec la majuscule au sens soi-disant philosophique du terme, au dtriment de la sauvegarde et de la protection des biens collectifs, dun patrimoine commun, etc. Cinquimement, que cette autre libert, la libert dtre des groupes, la praxis, demeure le seul rempart contre les prdations menes de conserve par les grandes entreprises et les tats, dune part, le creuset par excellence dans lequel on assiste la cration des innovations normatives qui comptent parmi les plus originales et porteuses despoir de ces dernires dcennies, de lautre. Jai dj numr quelques-unes de ces initiatives, comme la dmocratie participative, lappropriation des terres prives menes linstigation du Mouvement des sans-terre au Brsil, les occupations menes par les sans-papier. quoi il faudrait ajouter les propositions beaucoup plus rvlatrices, significatives et radicales issues des mouvements des femmes et des groupes autochtones, les premires concernant la remise en cause de ltanchit entre les espaces public, priv et lintimit, une remise en cause fonde sur une repolitisation de lespace priv et de lintimit. Il en va de mme pour les revendications issues des mouvements autochtones en Amrique latine dans leur contestation des prrogatives rgaliennes de ltat wesphalien.
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En attendant, au sein des dmocraties librales en tout cas, la libert ngative simpose partout au dtriment de la libert positive, tel point quon peut se poser la question de savoir si le capitalisme, qui avait instaur ses dbuts un processus de destruction cratrice pour reprendre lexpression forge par lconomiste autrichien Joseph Schumpeter , naurait pas atteint le point limite partir duquel il se serait mu en son contraire, en cration destructrice, comme nous le montre avec la dernire loquence linterminable crise financire qui a svi tout au long de lanne et la crise environnementale qui nous menace. Ce qui tendrait montrer que lespace de la libert ne se mesure pas laulne des choix offerts par le march ni lombre porte des chartes des Droits, mais bien, par del la rsistance aux schmes dominants, la capacit de mettre en mouvement des pratiques mancipatrices alternatives issues de ceux-l et de celles-l mmes qui sont exclus des politiques et des pratiques imposes par les tats, leurs organisations et leurs entreprises. Je vous remercie de lattention que vous mavez accorde.

dorval brunelle, directeur institut dtudes internationales de Montral Facult de droit et de science politique Universit du Qubec Montral

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liBerTS eT VAleurS

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liBerTS eT reliGionS

La Libert et LeS reLigionS

a libert a une importante signification religieuse dans le Nouveau Testament : Jsus nous y annonce la vrit, et cette vrit nous apporte la libert (Jean 8 : 31). Ce nest pas de cette libert thologique que veux parler. Mon allocution a plutt comme sujet la libert civile et ses quatre dimensions la libert religieuse, la libert dexpression, la libert de runion et la libert dassociation. En tant que droit humain fondamental, la libert est un lment constitutif de la dmocratie et donc un produit de la modernit. Pour les grandes religions du monde, la modernit a reprsent un grand dfi. Les religions taient profondment incarnes dans des socits fodales ou aristocratiques o obissance et fidlit aux seigneurs taient une exigence fondamentale. Le catholicisme, lui aussi, sest oppos de faon vigoureuse la modernit. Les papes ont condamn la libert religieuse et les autres droits civils ; ils voulaient plutt que ltat protge lglise catholique et rprime les hrtiques et les athes. Dans des pays europens, les glises protestantes qui taient religions dtat, se sont elles aussi opposes la libert religieuse. Ce furent les protestants minoritaires, marginaliss dans leur pays et organiss dans des glises libres, qui ont dfendu la libert religieuse et accueilli la sparation de lglise et de ltat comme une libration. Exposes
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aux restrictions lgales et aux prjugs populaires, les religions minoritaires ont toujours eu un dsir de libert, mme avant lge des Lumires. On se souvient que, au XVIe sicle, les anabaptistes, perscuts par les catholiques et les protestants, aspiraient dj, bien avant larrive de ltat moderne, la libert religieuse. Les juifs, galement, marginaliss et mpriss dans la chrtient, rvaient de libert religieuse. Les autres grandes religions du monde se voyaient, elles aussi, menaces par les droits civils promus par la modernit. Ces religions dfendaient les socits dans lesquelles elles taient installes, en leur assurant la stabilit et une aura sacre.

la thse
Ce que je propose dans cette allocution, cest quil existe aujourdhui, dans toutes les religions, des mouvements qui appuient la libert religieuse et les autres droits civils et qui voient dans la dmocratie un rgime respectueux de la dignit humaine de tous ses membres.

le catholicisme
Je fais partie de ce mouvement dans le catholicisme. Jai eu le privilge dtre nomm thologien officiel au Concile Vatican II, au dbut des annes soixante. Jai uvr au Secrtariat de lUnit chrtienne dont la tche tait de promouvoir lcumnisme et le dialogue interreligieux et dlaborer une dclaration sur la libert religieuse. Ces trois thmes (cumnisme, dialogue interreligieux, libert religieuses) ont provoqu de grands dbats au concile. De nombreux vques, continuant dopposer catholicisme et modernit, croyaient que leur tche tait de protger lidentit et les frontires de lglise catholique. Heureusement, le Pape Jean XXIII, aprs la convocation du concile, avait publi lencyclique Pacem in terris (1963), dans laquelle il exprimait son respect pour la Dclaration universelle des droits humains promulgue par lONU
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en 1948, prsentant par la suite des arguments thologiques tirs de lcriture sur lesquels lglise pouvait se fonder pour changer son enseignement et donner son appui aux droits humains. Grce cette encyclique, la plupart des vques du concile ont favoris une ouverture critique la modernit : dun ct, accueil de la libert religieuse, des droits humains et de la socit dmocratique, de lautre, dnonciation des dfauts du capitalisme libral et du no-imprialisme contemporain. La dclaration conciliaire sur la libert religieuse et le document conciliaire Gaudium et spes ont vu, dans la mission divine de lglise, un service offert, au nom de Jsus, au bien commun de lhumanit, dans le respect de la dignit de tous et en faveur de la rconciliation de tous dans la justice et la paix. Permettez-moi de citer deux paragraphes du discours que le Pape Jean Paul II prononait le 5 octobre 1995, lAssemble gnrale de lONU1. Ce pape dorigine polonaise, qui a vcu sous loppression impose par le gouvernement communiste de son pays, y livre une vritable hymne la libert humaine.
Mesdames, Messieurs, au seuil dun nouveau millnaire, nous sommes tmoins dune acclration globale extraordinaire de la recherche de la libert qui est lun des grands dynamismes dans lhistoire de lhomme. non plus lexpression dune seule culture. Au contraire, dans toutes et des femmes ont pris le risque de la libert, demandant que leur Ce phnomne ne se limite pas une partie du monde ; il nest pas les rgions de la terre, malgr les menaces de violence, des hommes soit reconnue une place dans la vie sociale, politique et conomique

la mesure de leur dignit de personnes libres. En vrit, cette notre poque (# 2).

recherche universelle de la libert est lune des caractristiques de

1. http ://www.vatican.va/holy father/john paul ii/speeches/1995/ october/documents/hf jp-ii spe 05101995 address-to-uno fr.html 49 http://fribok.blogspot.com/

le sens de la libert
La libert est la mesure de la dignit et de la grandeur de lhomme.

Pour les individus et les peuples, vivre libre est un grand dfi pour le

progrs spirituel de lhomme et pour la vigueur morale des nations. La question fondamentale laquelle nous devons tous faire face aujourdhui est celle de lusage responsable de la libert, tant dans sa dimension personnelle que dans sa dimension sociale. Il convient donc la libert, qui est larmature intrieure dune culture de la libert. La libert nest pas seulement labsence de tyrannie ou doppression, ni la licence de faire tout ce que lon veut. La libert possde une logique se ralise dans la recherche et la mise en uvre de la vrit (# 12).

que notre rflexion se porte sur la question de la structure morale de

interne qui la qualifie et lennoblit : elle est ordonne la vrit et elle

Dj, avant la Dclaration universelle des Nations Unies, des thologiens importants, catholiques et surtout protestants, ont dfendu la libert civile dans leurs crits, ayant recours des argument bibliques et philosophiques. Mais, aprs ladoption de cette Dclaration, toutes les glises occidentales se sont engages en faveur de la libert civile et des droits humains y compris les droits socio-conomiques mentionns aux articles 23 28 de la Dclaration. Dans les annes soixante, beaucoup de chrtiennes et de chrtiens, la suite du pasteur Martin Luther King, ont particip la lutte pour les droits civils des Noirs aux tats-Unis. En Afrique du Sud, la lutte contre lApartheid a reu lappui de nombreux chrtiens, juifs, musulmans et hindous, tous agissant au nom de leur foi1.

les autres religions


Cette lutte en Afrique du Sud a dmontr au monde quil existe des mouvements favorisant la libert civile dans toutes les grandes religions du monde. Les minorits religieuses opprimes
1. Charles Villa-Vicencio, ed., The Spirit of Freedom : South African Leaders on Religion and Politics (Berkeley : University of California Press, 1996). 50 http://fribok.blogspot.com/

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sont disposes, en effet, trouver dans leurs critures sacres des motifs de combattre pour la libert civile. On observe aussi que, souvent, les adeptes de ces religions, devenus citoyens dune socit pluraliste, sont prts appuyer la libert civile au nom de leur foi. Relisant leurs critures sacres dans un nouveau contexte historique, ils entendent un message que leurs anctres navaient pas peru. On trouve un exemple de la relecture cratrice des critures dans luvre spirituelle de la Confrence mondiale des religions pour la paix1, fonde en 1970, alors que le monde craignait la possibilit dun change nuclaire entre les tats-Unis et lUnion sovitique. Dans la dclaration faite lors du premier congrs de la Confrence, les reprsentants des grandes religions ont admis que, dans le pass, leur religion avait parfois appuy des chefs dtat injustes et lgitim la violence et la guerre, mais que, en relisant leurs critures, ils avaient dcouvert que les valeurs les plus authentiques de leur religion favorisaient la justice et la paix. Les membres de cette Confrence continuent dappuyer le mouvement pour la justice et la paix dans leur propre tradition.

les droits humains sont-ils occidentaux ?


Selon une ide quon entend souvent, la libert civile et les droits humains en gnral sont issus de la culture occidentale et ne correspondent pas aux valeurs culturelles des peuples dAsie et dAfrique. Ce sont l des propos tenus par des chefs dtat de certains pays pour dfendre leur rgime autoritaire et leur refus dcouter la socit civile. Par contre, les prisonniers politiques de ces mmes pays, incarcrs dans des conditions humiliantes, croient que la libert civile, et donc leur libration, correspond parfaitement aux valeurs de leur culture. Certains intellectuels occidentaux prtendent, eux aussi, que la libert civile est une valeur occidentale sans quivalent dans dautres
1. www.religionspourlapaix.org/ 51 http://fribok.blogspot.com/

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civilisations. Selon la thse notoire de Samuel Huntington, les valeurs chrtiennes favorisant la libert sont tellement diffrentes des valeurs propres aux autres religions, surtout celles de lislam, quun choc des cultures et un conflit politique entre loccident et les autres civilisations sont presque invitables1. Mais cette thse ne convainc point. Premirement, la libert civile nest pas dorigine chrtienne ; elle a t invente par des penseurs du sicle des Lumires, qui prnaient la sparation de lglise et ltat, provoquant ainsi lopposition des grandes glises europennes. Plus tard, il est vrai, la libert civile a t embrasse par les glises qui y ont dcel un cho au message de Jsus. Deuximement, Huntington a une conception statique de la religion : il ignore que les adeptes des diffrentes religions forment des communauts hermneutiques qui lisent et relisent leurs textes sacrs dans des contextes changeants afin de se renouveler et ainsi rester fidles leur tradition dans de nouvelles situations historiques. Plus srieuse est la constatation faite par certains penseurs religieux dAsie et dAfrique qui associent la libert civile lindividualisme, lutilitarisme et la culture capitaliste et qui constatent que larrive de cette culture par la mondialisation nolibrale dtruit chez eux lconomie de subsistance, appauvrit le peuple, mine la solidarit sociale, affaiblit la tradition religieuse et dstabilise lidentit, source de la dignit des personnes. Ces penseurs sopposent, non pas aux valeurs chrtiennes, mais plutt aux valeurs modernes. Ils se mfient souvent de la dmocratie ellemme, tant donn que les grandes dmocraties europennes ne lont jamais pratique dans leurs colonies. Ces rflexions dfensives sont mme parfois proposes par des vques et des pasteurs chrtiens dans les pays du Sud. Sopposant ces voix conservatrices, les penseurs religieux plus audacieux soulignent que le monde a chang de faon irrversible,
1. Samuel Huntington, The Clash of Civilisations and the New World Order (New York : Simon & Schuster, 1996. 52 http://fribok.blogspot.com/

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que la mondialisation conomique et culturelle exerce un effet sur tous les pays, que le pluralisme religieux est devenu un phnomne universel, et que, en consquence, les religions doivent rpondre cette nouvelle situation de faon cratrice. Les religions doivent se demander comment rester fidles la vrit divine dans les conditions cres par la modernit.

une dimension universelle


Un pionnier de ce mouvement, le savant hindou Arvind Sharma, professeur la facult de sciences religieuses de lUniversit McGill Montral, montre, dans son livre Are Human Rights Western ?1 que certains aspects de ces droits sont dorigine occidentale, en particulier leur force juridique imposant une sanction ceux qui les violent. Mais il montre aussi que les droits humains ne sont pas trangers aux traditions religieuses orientales car leur hritage spirituel le plus authentique reconnat la haute dignit de la personne humaine et exige que cette dignit soit respecte par tous. Dans Hinduism and Human Rights 2 Sharma vrifie ce constat dans sa propre tradition religieuse. La recherche du philosophe africain Roger Koussetogue Koude a montr que le dignit humaine universelle tait pleinement reconnue dans les religions africaines traditionnelles3. En 2006, Arvind Sharma a organis Montral un grand congrs, Religions du monde aprs le 11 septembre , auquel ont particip des savants et des leaders religieux et spirituels de tous les
1. Arvind Sharma, Are Human Rights Western ? (New Delhi : Oxford University Press, 2006). 2. Arvind Sharma, Hinduism and Human Rights (New Delhi : Oxford University Press, 2004). 3. Roger Koussetogue Koude, Approche philosophique et anthropologique des droits de lhomme in Jean Didier Boukongou, dir., Protection des droits de lhomme en Afrique (Yaound, Cameroun : Universit Catholique dAfrique centrale, 2007) 41-62. 53 http://fribok.blogspot.com/

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continents. Le thme principal de ce congrs tait le rapport des religions au pluralisme religieux et aux droits humains. Plusieurs penseurs religieux, hommes et femmes, vivant dans des pays qui ne respectent pas les droits civils, ont dmontr que le mpris de ces droits nest pas conforme la tradition religieuse interprte de faon rationnelle en tenant compte de la ralit historique. Ce congrs a clairement dmontr quil existe dans toutes les grandes religions des mouvements qui, en fidlit leur hritage spirituel, dfendent et favorisent la libert civile et les droits humains. Voici la suggestion audacieuse qua faite Arvind Sharma aux participants du congrs. Puisque les crimes contre lhumanit pendant la deuxime guerre mondiale ont motiv les Nations Unies formuler et adopter la Dclaration universelle des droits humains, pourquoi ne pas esprer que lattentat du 11 septembre 2001 motive les religions cooprer la formulation dune charte religieuse des droits humains. En fait, depuis quelques annes, Sharma travaille dj la prparation dune telle charte avec un groupe de savants religieux venant de tous les continents. Le congrs de Montral a t loccasion de prsenter la premire bauche de cette charte et de la discuter publiquement1. Si jai bien compris le texte distribu au congrs, cette embauche appuie clairement la libert dexpression, la libert de runion et la libert dassociation. Mais, pour bien des reprsentants des grandes religions, la libert relieuse interprte par lOccident pose des problmes.

repenser la libert religieuse


Une premire difficult a t souleve par Dayananda Sarawati, un sage indien bien connu dans son pays2. Ce penseur a un grand respect pour la libert de chaque personne suivre sa vocation
1. Arvind Sharma, ed., Part of the Problem, Part of the Solution (Westport, Ct : Praeger, 2008) 24-29. 2. Op. cit., 80-84. 54 http://fribok.blogspot.com/

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spirituelle l o elle l`emmne mais soppose passionnment leffort organis par des glises pour convertir le peuple indien au christianisme. En Occident, disait-il, il y a une nette diffrence entre religion et culture, et il est donc possible de changer de religion sans provoquer une rupture avec sa culture. Pourtant, en Inde, continuait-il, la tradition religieuse est partie intgrante de la culture, ce qui implique que leffort de convertir le peule une autre religion constitue une attaque lidentit indienne. Selon Sarawati, les occidentaux comprennent la libert relieuse suivant le modle de la libert du march : la religion y est vue comme une marchandise que lon vante par la publicit et que lon cherche exporter le plus loin possible. En Inde, les glises rpondent cette accusation que leur activit est conforme la constitution du pays qui protge les minorits religieuses et leur assure le droit de prcher leur message dans la socit. Est-il possible, se demande alors Sarawati, de dfinir la libert religieuse autrement comme le droit de pratiquer sa religion sans tre embt et agress par quelquun qui la comprend mal, qui la mprise, et qui pratique le proslytisme ? Cest une suggestion qui mrite attention. Il est bien connu que la constitution de lIndonsie reconnat les cinq religions pratiques dans le pays : lislam, lhindouisme, le bouddhisme, le protestantisme et le catholicisme. Pourtant, la constitution interdit tout effort de convertir des gens et de les inciter passer dune religion une autre. Aprs un long dbat thologique, les glises indonsiennes, rconcilies avec ce rglement, appuient firement la constitution de leur pays. Il vaut la peine de rappeler que la politique multiculturelle du Canada a persuad les glises de sabstenir de tout effort de convertir au christianisme les immigrants appartenant une autre religion. Lestime pour leur identit culturelle, conforme la loi canadienne, suppose le respect pour leur religion. Les grandes glises europennes et amricaines suivent une politique similaire. Ce sont les sectes chrtiennes qui font du proslytisme.
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Une autre difficult souleve par la libert religieuse est discute dans un article rcent du journal Le Monde1. Christian Delorme, prtre du diocse de Lyon, engag de longue date dans le dialogue islamo-chrtien. rapporte que la poursuite rcente en Algrie de certains personnes dorigine musulmane ayant embrass le christianisme de tendance vanglique a produit une mauvaise image de lAlgrie en France. Pourtant, lexprience de lglise catholique dans ce pays et le tmoignage de Mgr Henri Tessier, archevque dAlger, montrent que lAlgrie nest pas une terre antichrtienne. Alors, comment Delorme explique-t-il ce qui sest pass ? Sachant que la puissance amricaine utilise son profit le christianisme vanglique, certains Algriens craignent une stratgie missionnaire visant crer une minorit chrtienne dans leur pays, ventuel prtexte une intervention militaire. Delorme prsente une explication plus profonde. Selon lui, le gouvernement algrien et une partie notable de la population croient fermement que lunit du pays et son identit profonde sont cres par son islamit. La prsence des chrtiens tablis dans le pays depuis des gnrations ne reprsente pas une menace cette unit et cette identit. Mais, quand des Algriens issues de familles musulmanes se convertissent au christianisme, alors reviennent la mmoire du peuple les atteintes la culture et aux institutions musulmanes quont perptres les conqurants impriaux. Dans de tels cas, le christianisme devient symbole de la colonisation du pass. Quelle conclusion tire Delorme de cette analyse ?
Dans cette situation, crit-il, lurgence se fait sentir dune rflexion sereine sur la lgitimit, ou non, du proslytisme chrtien en terre dislam. Car si lon ne peut que dfendre le droit de chaque individu aller librement vers la foi de son choix, en revanche il peut paratre des techniques diverses, des hommes et des femmes appartenant moins sr que soient permises les tentatives de ramener soi, par

1. Le Monde, Dialogues, mercredi, 4 juin 2008, 23. 56 http://fribok.blogspot.com/

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la tradition musulmane. Certes, lvangile demande aux chrtiens dannoncer le Christ, mais pas au prix du dchirement dun peuple, pas au prix de lengendrement de situations de violence.

La question thologique qui se pose aux glises est la suivante : Les chrtiens peuvent-ils se rjouir du pluralisme religieux et linterprter comme signe de la bont infinie de Dieu ? Ou doivent-ils regarder le pluralisme religieux comme une faille de lhistoire, destine tre corrige par la victoire du christianisme sur les autres religions ? Un dbat mouvement svit dans lglise catholique1. Certains textes officiels du Vatican reconnaissent que la mission de lglise inclut la proclamation de lvangile et le dialogue interreligieux et que, dans certaines situations historiques, cette mission est remplie par le seul dialogue interreligieux. Certains noncs de Jean Paul II font tat de son admiration devant le pluralisme religieux et de son appui pour la rconciliation des religions dans le respect mutuel. Pourtant selon les propos de son successeur, Benot XVI, le pluralisme religieux nexiste que de facto, tant donn que la seule religion de jure est la catholicisme. Dans lglise catholique le dbat continue. Ces remarques dordre historique et thologique confirment la thse de mon allocution : dans toutes les religions il y a des mouvements qui favorisent la reconnaissance universelle de la libert civile. Mais pour que les religions comprennent la libert religieuse de la mme faon, il faut quelles apprennent se respecter mutuellement, se rconcilier entre elles et cooprer au service du bien commun de lhumanit.

gregory baum, professeur mrite Facult des sciences religieuses, Universit Mcgill

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1. Gregory Baum. tonnante glise (Montral : Fides/Berllarmin, 2006)171-187.

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Le SenS de La Libert vU dUne PerSPective MUSULMane

es caractristiques de la libert, partir dune perspective religieuse et musulmane, tiennent en trois lments : a) luniversalit de sa valeur, b) la conscience de sa limite, et c) son fondement spirituel. Dans ce qui suit, nous avons la prtention de proposer travers ces trois dimensions, vues dans une perspective musulmane, une rflexion qui se veut plutt gnrale, qui devrait dpasser cette dernire et rejoindre les intelligences humaines, quelles quen soient les affiliations. Mais commenons tout dabord par faire tat des perceptions quon a de lIslam et de labsence de libert dont on laccuse, par exemple : Les femmes sont soumises et subalternes, etc. Ltre humain est dtermin et ne possde pas de librearbitre (le fameux fatalisme dont affuble traditionnellement lIslam) Les injonctions de la charia sont telles quon ne peut en droger sous peine de sanctions corporelles La libert dexpression nexiste pas en Islam. La preuve en est les fatwas lances tort et travers depuis celle, illustre,
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le sens de la libert

qui avait t lance contre Salman Rushdie par lAyatollah Khomeini en 1989. La dlibration, la critique et la contestation nont pas cours dans un rgime islamique ; dans un tel systme, la raison est oblitre au profit de linstinct, et par consquent de la violence. En ce sens, on sait les nombreuses attaques lances au prophte Muhammad quon dcrit tantt comme un dictateur et tantt comme un gourou qui invalidait la rationalit et lesprit critique de ses fidles, aveugles par dfinition. Etc. Malgr les nombreuses occasions (sans parler de lenvie) de rpondre toutes ces accusations, il nest pas dans notre propos de faire dans le prsent article un plaidoyer en faveur de lIslam coups de contre-arguments pour montrer lampleur du tort. Cest ce quoi sattendraient probablement mes coreligionnaires. Or, mon sens, toute tentative dentrer dans ce genre de logique polmique nous fait perdre la perspective densemble que je souhaite dvelopper ici en trois tapes.

1. universalit
L a c omp r he n s ion d u me s s a g e d e l I s l a m t ie nt fondamentalement dans la capacit de lindividu en saisir la dimension universelle. Quest-ce que luniversel ? Cest ce qui, en plus dappartenir tout le monde de fait, est reconnu comme ntant pas le fait de quelque groupe ou individu que ce soit. On ne peut parler duniversel en supposant en mme temps quelle a t conue par une culture ou une civilisation particulire. Or, comment concilier les relativits historiques, culturelles et gographiques avec lexigence de communaut quimpose une bonne comprhension de luniversel ?
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salah basalamah libert et perspective musulmane

La libert en est un bel exemple. Il ne suffit pas de dire que tous les tres humains possdent cet instinct naturel pour la libert, quelle que soit la varit des formes. Mme les animaux possde cet instinct, du moins ceux quon na pas encore domestiqu Il nous semble quil faut aller au-del et signifier que la libert, comme tous les autres principes universels et fondamentaux du mme genre, est une valeur commune qui ne peut tre lapanage de personne au dsavantage de quiconque, mais quelle est cependant relativise par des vtements culturels infiniment nombreux. tre libre au fond, cest reconnatre son appartenance gnrale au plus grand ensemble de lhumanit tout en ajoutant celle, plus particulire, de la culture ou de la vision du monde qui la colore et la relativise. Une telle comprhension de la libert, et par l des autres principes fondamentaux universels, suppose donc lacceptation du fait que ce qui parat ne pas ressembler notre expression culturelle de la libert renvoie bel et bien cette valeur. Oui, mais jusqu quel point ? Comment peut-on dfinir la limite, sil en est, de ce qui tient de la libert et de qui nen est pas ? Dans quelle mesure peut-on ou doit-on appliquer notre esprit critique ce qui bien souvent souffre dun manque cruel de connaissances et de contextualisation pour le saisir dabord et, par suite, le battre en brche ? Exemple : la question de lmancipation de la femme en Islam. Il y a deux problmes quil faut traiter de front et en mme temps : Le premier est lignorance, par les musulmanes et les musulmans eux-mmes, de ltendue du champ daction et des droits dont devrait jouir la femme musulmane, o quelle soit. Et le besoin par consquent de combler le dfaut de connaissance et de crativit dans les adaptations contextuelles et historiques en la matire.
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Le second problme est celui de la cohrence ncessaire entre le dire et le faire, autrement dit dans lapplication de ces principes et de ces connaissances, lorsquelles sont acquises, dans le quotidien des concerns. La libert de la femme est donc un principe incontestable, puisquil revient en fait tablir celui de lhumanit dans son ensemble dtre libre. Cela tant dit, ce quon vient de voir, ctait ce quon peut dcrire comme tant lapproche rationaliste et principielle. Luniversalit de la libert est un postulat, un principe a priori ; mais un postulat quil faut, de droit, reconnatre au-del des limites du soi. Par ailleurs, il me semble quon ne peut viter de prendre en compte lapproche pragmatique ou empirique et lire lensemble de lhistoire de lhumanit comme une qute interminable de la mme valeur, voire de son application dans la ralit. Lappel de la libert et pour lavnement de celle-ci traverse ainsi toutes les actions humaines ou presque. Le rsultat revient au mme : je suis libre, donc jagis ; jagis, donc je suis libre. Cest l que lIslam, comme dautres systmes et modes de vie par ailleurs, sinscrit dans la mme veine universaliste. Pour celuici en effet, la libert est non seulement la condition mme de la validit de mon action, puisque dlibre, mais elle est galement le sens mme de la responsabilit de celui qui laccomplit : mon action morale na de valeur que si elle est sous-tendue par la libert qui lengage. Jagis de mon propre chef, donc je suis responsable. Cette rgle a dautant plus de prtention universaliste quelle a t depuis Kant, et peut-tre bien avant, le porte-drapeau de luniversalisme rationaliste des Lumires. ce point de la rflexion, il ny a absolument aucune contradiction ou incompatibilit avec une conception musulmane de la chose. Ainsi, le sens de la libert selon une perspective musulmane relve de la dfinition mme de ce qutre humain, homme ou femme, signifie fondamentalement.
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2. limite
Lautre dimension dune bonne comprhension de la libert, toujours considre partir dune conception musulmane, mais en mme temps dsireuse de sinscrire dans le champ plus large de luniversel, est celle de la limite. Quest-ce quune limite ? Tout dabord, ce nest pas le contraire de la libert, mais sa relativisation. En fait, la limite de la libert constitue la condition mme de la pratique de la libert, puisque nous avons vu plus haut que toute action ne peut tre considre morale que dans la seule mesure o elle est libre. On peut donc supposer que si la responsabilit morale a besoin de libert pour exister, cela veut dire que la libert elle-mme trouve sa propre valeur dans sa limite ou de sa bonne gestion. Je suis libre si je peux dire un moment donn que je ne peux plus ltre en raison du sens moral que je dois mefforcer de possder en mme temps. En fait, mon sentiment de libert provient de ma capacit de faire des choix, cet instant de dcision o je suis en mesure de dire tantt oui et tantt non . Au fond, responsabilit et libert, conues de cette manire, sont interdpendantes, voire consubstantielles. LIislam, de ce point de vue-l, insiste beaucoup sur la dimension de responsabilit individuelle dans sa manire daffirmer la libert. En effet, prenons lexemple de lmission de ce quon appelle en arabe une fatwa, cest--dire un avis juridique qui est, dans quasi-majorit des cas, sollicit par un demandeur. Les avis juridiques peuvent tre mis pour trancher une dcision personnelle dans lapplication dun lment de la pratique religieuse en fonction de circonstances particulires ou encore pour dcider de la validit juridique ou de la conformit dune transaction sociale ou commerciale pour laquelle on na pas de prcdent codifi. Lorsquun juriste musulman met ce genre de discours juridique, il est non seulement adress de manire circonscrite et individuelle, mais la personne concerne par la fatwa nest
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pas tenue de lappliquer ou den tenir compte moins den tre parfaitement satisfaite. Ce nest pas un jugement de tribunal. La raison gnrale tant quau bout du compte, lindividu possde la prrogative de dcider pour lui-mme ce qui relve de sa propre volont de se conformer au corps de principes que constitue la charia islamique. videmment, lorsque la responsabilit de lindividu est tellement importante pour se conformer aux principes de la loi islamique quil lui incombe, il faut pouvoir numrer au moins deux conditions : Ce nest srement pas par la coercition quon peut se conformer un corps de principes auxquels on a volontairement adhr, donc tre libre ; On ne peut chapper la ncessit vitale dtre duqu et, par l, dassurer un minimum dindpendance intellectuelle pour tre en mesure dvaluer pour soi-mme et par soimme lavis en question. Ce qui nous ramne encore la libert. Sur le plan politique, on peut en dduire que la situation est la mme. Si on admet quune configuration politique idale en Islam consiste possder un rgime de reprsentation politique de type dmocratique, donc permettant la diversit idologique, alors la responsabilit individuelle devrait tre telle dans la socit musulmane en question quil revient aux individus de choisir leurs reprsentants politiques, sans avoir tenir compte daucune hirarchie de type ecclsiastique qui dciderait pour eux. Ce qui nous ramne lternelle question de la reprsentation des musulmans en Occident, cest--dire en dehors des socits dites traditionnellement ou en majorit musulmanes. En effet, pour la plupart, ce qui fait la difficult de la relation avec lIslam, cest le fait de ne pas pouvoir parler une instance qui puisse les chapeauter tous et rendre la vie plus aise la fois aux autorits politiques, mais galement les diffrents partenaires de dialogue
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et de coopration dans la socit civile. Or, ce qui fait cette difficult, cest justement le caractre littralement structurel de lappartenance de lindividu la oumma ou la communaut musulmane au sens large. Cest une appartenance volontaire, individuelle et totalement contrle par la personne concerne (surtout l o on peut assurer les droits de la personne). En fait, et pour faire court, il ny a pas de reprsentation possible des musulmans en Occident moins quils ne mettent le principe de libert au centre de leur rflexion et de leur action politique. Cest--dire que pour sadresser aux musulmans de tel ou tel espace sociopolitique, on ne peut faire lconomie du processus de dlibration dmocratique interne qui consiste dabord uvrer pour choisir une reprsentation communautaire, qui ne serait pas religieuse ou spirituelle, mais uniquement politique, cest-dire fonde sur des principes communs trs largement partags et partageables. Et qui dit dlibration ou adhsion volontaire ce genre de projet, on ne peut viter de souligner la centralit du principe de libert. Ainsi, on peut se demander au terme de cette seconde tape en quoi est-ce que ce principe de libert est au fond trs religieux puisque terme, son application est foncirement sociale ou politique. On pourrait htivement rpondre, comme on le fait trop souvent, que lislam englobe tout et quil ny a pas lieu de faire des distinctions entre religieux et politique. Je dois dire tout de suite que je ne souscris pas cette vision des choses. En fait, la distinction entre ces ordres est ncessaire et invitable. Il en est de mme pour la raison et la foi en islam que pour le religieux et le politique : historiquement ainsi que dans la pense musulmane, ces catgories sont distinctes, mais ne sont pas divorces lune de lautre. Elles sont complmentaires et compatibles, plutt que lobjet dune rivalit sculaire comme on peut la connatre travers le dveloppement de lhistoire occidentale. Cela ne veut pas dire que lhistoire de lislam est exemplaire de ce point de vue-l,
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mais elle rvle cependant que lide mme de la participation du religieux dans le partage de la responsabilit de la gestion de la cit nest pas totalement incongrue, comme cest le cas dans les tats lacs occidentaux en loccurrence. Mais pour en revenir la question prcdente : en quoi est-ce que ce principe de libert peut tre trait de manire pertinente au travers du prisme du religieux ?

3. Spiritualit
Lide centrale de notre hypothse pour tenter de rpondre cette question est que pour parler de libert sociale et politique pour le croyant musulman, cest dabord doprer la dmarche pralable et fondamentale de la libration spirituelle de tout ce qui enchane la volont de ltre humain agir en conformit avec les principes universels que promeuvent la plupart des religions et des tats dmocratiques mais qui ne les appliquent que trs mal. Or, quest-ce que la libration spirituelle ? On le sait, la pense spirituelle a toujours t pionnire dans la prennisation des enseignements spirituels des prophtes. En ce sens, on peut dire, selon la foi musulmane qui reconnat toute la chane des prophtes qui remonte jusqu Adam et ainsi, de toutes les traditions monothistes, que le seul dogme de lislam et le seul quil a tent de restaurer est celui du tawhid, autrement dit de la reconnaissance de lunicit divine. En effet, si lon peut rsumer lislam une courte dfinition : cest dans la racine du mot Islam lui-mme la reconnaissance de Dieu comme notre unique origine et labandon volontaire et dlibr de soi Ses injonctions. On pourrait rtorquer : mais comment en faisant un tel pacte on peut sassurer la libert sociale et politique ? Nous pensons que cest fondamentalement par un processus de libration de soi de toute attache qui ne mettrait pas au centre de la vie Celui qui a t reconnu comme notre unique origine .
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Cest en reconnaissant cet tre-l que je me dfends de reconnatre, consciemment ou inconsciemment, tout autre tre qui puisse jouer le rle de centre dans ma vie. Autrement dit, je me libre de tout ce qui mloigne du respect des principes universels que reprsente lislam pour moi en dcidant de choisir pour ultime repre moral Celui qui ma cr. On nous demandera galement : est-ce que cet tat desprit mempche de respecter les lois des pays dont je suis citoyen ? Bien sr que non, car si les lois de ce pays sont de celles qui protgent la justice, la libert et la solidarit de ses membres et de tout autre, je ne peux que my conformer. Mais ce quil faut peut-tre prciser encore une fois, cest que les ordres spirituel et sociopolitique, tout en tant distincts, ne peuvent tre totalement divorcs, et cela signifie que cest par une comprhension profonde du sens du tawhid ou de la libration spirituelle que je suis en mesure de comprendre mes responsabilits sociales et politiques qui consistent refuser toute allgeance qui pourrait me contraindre maliner de ma libert de dagir moralement. Au fond, tout en soulignant quon ne peut contraindre quiconque croire ou porter la foi, le croyant agit librement du moment quil a profondment compris son devoir de libration spirituelle pralable.

Conclusion
En fin de compte, le sens de la libert et la manire avec laquelle il sarticule la religion est insparable dune bonne comprhension de ce quest la citoyennet. En tenant compte de ce que nous avons tent dexposer plus haut, ce que nous entendons par citoyen rejoint parfaitement la conception musulmane du croyant au niveau de son action sociale. Selon cette conception, un citoyen doit tre fondamentalement libre, mais pour cela il doit se librer par un effort individuel intrieur.
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En ce sens, nous sommes en parfait accord avec Gregory Baum puisque la libration citoyenne dans nos socits de consommation aujourdhui est quasiment du mme ordre que celle, spirituelle, que nous venons de voir. Au-del et en complment de la libration spirituelle, il faut intgrer dans la pense mme du religieux la libration des rapports de force quimpose aujourdhui la grande marchandisation mondiale qui nous met dans la situation paradoxale et incohrente de promouvoir les grands principes humains (dont la libert) et de les bafouer presque dans le mme lan. Quelle libert que celle du monothisme du march ?

Salah basalamah Universit dottawa

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liBerT eT MulTiCulTurAliSMe

SanS MULticULtUraLiSMe PeUt-iL y avoir Libert ?

voir choisi cette problmatique pour ce colloque peut surprendre. Elle mapparat cependant naturelle car sans multiculturalisme peut-il y avoir libert ? Mme si la vie collective rend ncessaire daccepter certaines contraintes, cela doit-il signifier partager les valeurs de la socit au sein de laquelle nous vivons ? Peut-on tre libres si nous navons pas la possibilit, mme minoritaires dans une socit donne, de respecter et dexprimer la culture de la communaut qui est la ntre ? Et au plan international la mondialisation qui caractrise ce dbut du XXIme sicle peut-elle tre compatible avec la libert si mondialisation signifie uniformit ? Lhistoire le montre : la domination et le refus de la diversit conduisent toujours des conflits tant au plan interne quinternational. Quentendre par multiculturalisme ? Le dictionnaire Larousse indique que cest la coexistence de plusieurs cultures dans une socit, un pays . Et multiculturel signifie qui relve de plusieurs cultures diffrentes . Multiculturalisme implique donc lide de diversit, de diversit culturelle et, complment de cette dernire, de diversit linguistique. Le dfi est ainsi de savoir comment concilier, au nom de la libert, la reconnaissance du droit au multiculturalisme et les limites tablir pour que sinstitue une coexistence de cette
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pluralit de cultures et de langues (et non leur affrontement ou la progressive domination de lune dentre elles). Ce dfi doit tre analys successivement dans le cadre de chacun de nos tats puis au plan international.

i. Pas de libert sans respect du multiculturalisme dans chacun de nos tats


La diversit culturelle sinscrit parmi les droits et liberts fondamentaux que chaque tat doit garantir ses nationaux et aux personnes vivant sur son territoire. Ou, plus exactement, la diversit culturelle est une condition ncessaire pour que ces droits et liberts puissent tre rellement exercs par chaque individu. Comment assurer ceux-ci, tels quils rsultent des multiples instruments nationaux et internationaux ayant force juridique dans un tat, sans la reconnaissance et leffectivit de la diversit culturelle ? Ltat doit ainsi par son droit interne tre le garant de cette dernire. Il lui appartient au sein de son propre ordre juridique dtablir le cadre permettant la coexistence des cultures. Larticle 2, alina 2, de la convention conclue par lUNESCO sur la diversit culturelle (article prcis par les articles 5 8) le stipule clairement Les tats ont le droit (le devoir ?) souverain dadopter des mesures et des politiques pour protger et promouvoir la diversit des expressions culturelles sur leur territoire . Laction de ltat est ncessaire deux niveaux qui peuvent paratre contradictoires mais sont en ralit complmentaires. Parce que ltat est responsable de la coexistence des cultures et garant dune cohsion nationale indispensable une vie collective harmonieuse, il doit par exemple se doter des moyens ncessaires pour que chaque individu parle et sexprime dans la ou les langues(s) nationale(s) de cet tat. Sans ce minimum il ny a pas possibilit de vivre ensemble. Il ny a pas l une atteinte la libert. Lon peut parler une autre langue, mais on doit connatre
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la langue officielle du pays o lon vit et accepter de lutiliser dans la vie collective. Lexemple du Qubec et de sa loi 101, adopte sous le premier gouvernement de Ren Levesque, est videmment le texte lgislatif considr comme la rfrence type. En France, nous avons la loi Toubon du 4 aot 1994 relative lemploi de la langue franaise mais ses dispositions ne sont ni aussi gnrales ni aussi contraignantes. La pratique montre que cette loi na pas su couvrir tout le champ des domaines o le franais doit tre protg et que les dispositifs de contrle et de sanctions prvus par la loi ne garantissent pas sa pleine application. Cest pourquoi nombreux sont en France ceux qui souhaiteraient que la loi de 1994 fasse lobjet dun nouveau dbat et soit prcise. Le Snat, en votant lunanimit une proposition de loi dpose par M. Marini, a engag ce processus. Reste (mais rien nest certain) lAssemble Nationale de dlibrer. On peut le souhaiter quand on observe les manquements croissants lusage de notre langue nationale (messages publicitaires entirement ou partiellement en anglais cela fait mode ! , runions et notes dans plusieurs grandes entreprises franaises en anglais, officiels franais sexpriment en anglais ). La loi doit venir poser un cadre juridique minimum. Si un pays ne dfend pas sa propre langue nationale, comment la diversit culturelle pourra-t-elle survivre ? Et la loi doit rgulirement tre complte pour viter les drives constates. Aussi la proposition de loi Marini obligerait-elle par exemple les chefs dentreprise prsenter un rapport annuel au comit dentreprise sur lusage du franais au sein de lentreprise. Dfendre sa langue nationale nest pas contraire lobjectif de permettre la diversit culturelle. Il sagit dune condition permettant de laider se dvelopper sans risquer la destruction du cadre collectif qui menacerait lexistence mme de ltat. Le multiculturalisme ce nest pas le communautarisme, cest--dire que des personnes tablies dans un mme tat sorganisent pour vivre
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cte cte et non ensemble. Le multiculturalisme cest le respect de lidentit de chacun mais dans un cadre global accept par tous. Le multiculturalisme ce nest pas senfermer dans sa communaut dorigine. Ce nest pas le refus de lintgration. Comment admettre quon noblige pas un immigrant connatre la langue de son pays daccueil, ce que ses enfants ne soient pas levs dans un systme scolaire ou cette langue ne serait pas la langue denseignement, o limmigrant refuserait daccepter les valeurs de ce pays daccueil ? Javoue par exemple ne pas comprendre en France les critiques mises suite une dcision du Prsident de la Rpublique posant comme condition pour le regroupement familial (un immigr fait venir sa famille) la connaissance du franais ! Un tat peut aussi estimer que tel ou tel principe est un lment fondateur de la communaut nationale et ce titre quaucune exception, mme sappuyant sur le multiculturalisme, ne saurait le remettre en cause. Cest le cas en France du principe de la lacit. Notre conception de la lacit est pour nous une philosophie totalement au service de la coexistence des cultures. Chacun peut pratiquer sa religion mais nous nacceptons aucune forme de proslytisme (cela a t la question du port du voile dans nos coles). Mais ces contraintes tablies, pour que la coexistence des cultures soit possible, le multiculturalisme va signifier aussi que ltat, pour donner corps cette libert, doit avoir une politique volontariste pour permettre des cultures minoritaires de subsister (enseignement des langues de ces minorits en sus de la langue nationale, centres culturels mis disposition, lieux de cultes avons-nous dit ) et pour les faire connatre lensemble de la population (missions de radio, tlvision, programmes scolaires, diverses manifestations aides ). La diversit culturelle ce sera pour ltat favoriser le multilinguisme, cl pour souvrir aux cultures des autres, et pas seulement celles prsentes sur son territoire. Ltat doit, cest le plus souvent loin dtre le cas faute
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dune volont politique suffisante et en raison des contraintes budgtaires, permettre chaque jeune de sortir du systme scolaire avec les bases de deux langues trangres. Ltat doit garantir aussi le respect des langues rgionales encore pratiques sur son territoire. Dfendre sa langue nationale nest pas antinomique avec accepter de permettre des langues rgionales ou minoritaires de vivre partir du moment o elles sajoutent la langue officielle et ne sy substituent pas. Le Conseil de lEurope a adopt en ce sens la charte europenne des langues rgionales ou minoritaires Budapest le 7 mai 1999. Cette convention leur reconnat leur place comme expression de la diversit culturelle et prcise que leur promotion ncessite des actions particulires (enseignement, mdias, quipements culturels par exemple). Elle les dfinit comme pratiques traditionnellement sur le territoire dun tat par des ressortissants de cet tat qui constituent un groupe numriquement infrieur au reste de la population de ltat , ce qui ninclut ni les dialectes, ni les langues des migrants. La France na pas ratifi cette charte car le Conseil constitutionnel la considre comme contraire la Constitution (et larticle 2 stipulant que la langue de la Rpublique est le franais). Mais la rcente rvision de notre Constitution reconnaissant les langues rgionales doit permettre une volution. Nos tats sont pour la plupart de plus en plus multiculturels du fait de limmigration. Cest pourquoi cette problmatique a pris une dimension nouvelle et aussi importante. Nous le vivons en France, comme au Qubec o le dbat sur ce que vous avez intelligemment appel les accommodements raisonnables montre bien la rflexion et laction avoir pour vivre ensemble tout en respectant les cultures de nos minorits.

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ii. Pas de libert sans multiculturalisme au plan international


Un tat quel quil soit ne peut plus aujourdhui vivre seul. Comment un tat peut-il tre incit reconnatre chez lui la diversit culturelle et le multiculturalisme si ces principes ne sont pas une rgle de la socit internationale ? La mondialisation, comme lon dit aujourdhui, est la caractristique premire de ce dbut du XXIe sicle. Malgr les querelles dont elle est lobjet, la mondialisation nest ni un bien ni un mal. Elle est irrversible. Ce qui reste ouvert, esprons le tout au moins, cest la manire de lorganiser, les modalits de sa mise en uvre. Lopold Senghor laffirmait. Le dialogue mondial ne suffit pas garantir la paix sil ne saccompagne pas dun dialogue des cultures, do son appel pour linstauration de grandes aires linguistiques goculturelles composantes de la mondialisation multipolaire. Il a voulu et su crer la Francophonie qui est lun de ces ples, celui ayant le franais en partage. La Francophonie cest le dfi pour une mondialisation matrise et quilibre o la solidarit serait le compagnon obligatoire de la libert, la diversit culturelle une valeur respecte, le dialogue tant le garant de lunit dans la diversit. Laboratoire dune telle mondialisation, la Francophonie serait, pensait Senghor, un exemple pour une mondialisation humaniste, une mondialisation non synonyme duniformit et donc de domination, une mondialisation ne signifiant pas le tout anglais, le tout libral ou la primaut des seules valeurs chrtiennes. La libert exige donc que les tats agissent ensemble pour promouvoir le multiculturalisme et le plurilinguisme. Peut-on tre vraiment libre si, dans un monde ouvert, il est ncessaire pour se faire entendre, dfendre ses intrts, russir, de devoir adopter une culture, des valeurs, des rgles qui sont imposes par un systme dominant, quel quil soit dailleurs (aujourdhui
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le modle anglo-saxon, mais le problme serait le mme avec une autre culture dominante). Un instrument spcifique a fait de la diversit culturelle une rgle de droit international, la convention adopte par lUNESCO le 20 octobre 2005. Il sagit rellement dune premire historique et son adoption na pas t facile. Les tats-Unis se sont fait imposer cette convention, conue non pas contre eux, mais pour affirmer une prise de conscience de la socit internationale que la mondialisation, ce nest pas se fondre dans une culture dominante mais doit au contraire signifier promouvoir la diversit culturelle. LUnesco avait amorc le mouvement en adoptant ds novembre 2001 une Dclaration universelle sur la diversit culturelle, mais une Dclaration nest pas un acte juridique produisant des effets de droit obligatoires et il fallait aller plus loin. La Confrence gnrale doctobre 2003 a invit lunanimit le directeur gnral de lUnesco prparer un projet de convention. Finalement force est de constater quon est all vite. Le succs ntait pas certain. En quatre ans passer de la Dclaration la Convention est la marque dune prise de conscience dont certains pouvaient douter. La convention de lUNESCO permet de consolider et dlargir le concept dit jusqualors dexception culturelle pour justifier la non application de rgles du commerce international aux biens et services culturels. Certes cette convention na pas de supriorit juridique sur la convention tablissant lOMC, laquelle lie des pays qui nont pas ratifi pas le texte de lUnesco. La convention de lUNESCO ne modifie pas les droits et les obligations des tats dcoulant de leurs autres engagements internationaux, ce qui ne permet pas de garantir leffectivit de la diversit culturelle reconnue. Mais elle permet, do les craintes de certains de lgitimer et de renforcer la position des tats qui veulent faire rellement reconnatre dans les ngociations internationales commerciales que les biens et services culturels ne peuvent sadosser une dmarche seulement marchande.
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La convention de lUNESCO prsente malgr tout de relles limites. On peut sinterroger sur labsence dun mcanisme juridique vritablement contraignant pour le contrle de son respect par les tats parties. Le dispositif prvu larticle 25 est dabord incitatif. Il repose sur le ncessaire consentement des parties. Il ny a pas de sanctions possibles. Le systme de rglement des diffrends repose sur la recherche dune solution ngocie et non pas sur la possibilit de contraindre les parties (ngociations, mdiation, bons offices ou conciliation). Elle peut seulement aboutir des recommandations, donc ne liant pas les tats. Lautorit de la Convention dpendra en fait de la capacit de mobilisation de la communaut internationale. Elle dpendra du nombre de ratifications, de la mobilisation des tats pour faire vivre les organes de la Convention, de la mobilisation des organisations internationales (et l lOrganisation internationale de la Francophonie a une place prendre) pour accepter de sy rfrer et den tenir compte dans leurs activits, de la mobilisation de la socit civile pour quil y soit effectivement donn suite. La partie est loin dtre gagne ! Mais enfin un trait existe et il ne faut pas sous-estimer ce premier rsultat. Un autre trait interroge quant sa compatibilit avec la diversit culturelle. Il sagit du Protocole de Londres sign en 2001 et relatif la traduction des brevets en Europe. Pour rduire le cot des brevets, le trait prvoit non plus son dpt dans la langue du pays o il a t dpos, do lobligation de traduction, mais donne le choix de dposer en trois langues (anglais, franais et allemand). Pour beaucoup, il y aurait l une atteinte grave la diversit culturelle. Pour dautres, ce ne serait pas exact. Dans la pratique, langlais domine dj pour viter les cots de traduction, et limiter le systme trois langues peut permettre plus facilement une diversification. Pour ma part, je crois la controverse exagre. La traduction en langue nationale reste obligatoire en cas de litige. Il faut bien constater le trs faible niveau de consultation des brevets
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en franais. Quoi quil en soit (et cest pour moi le plus important et le ct positif de la querelle) ce dbat a au moins le mrite de montrer que la diversit culturelle est devenue un lment auquel se rfre le droit international. Il est sain, quelque conclusion que lon tire des dispositions du Protocole de Londres, de sinterroger pour savoir si ce trait est ou non conforme au principe de diversit culturelle. Puissions-nous dsormais avoir un tel dbat sur tous les grands traits internationaux venir ! Par ailleurs, nous retiendrons un dernier exemple, celui de lUnion europenne qui devrait tre, par la diversit mme des tats la constituant, un cadre exemplaire pour donner corps au multiculturalisme. O en est-on ? Ct positif : larticle 151 du trait europen depuis Maastricht place la politique culturelle dans les comptences de lUnion europenne. La reconnaissance par le trait de Maastricht de la citoyennet europenne a entran cette extension, la culture en tant un lment vident. Et quoi de plus positif que la devise propose pour lUnion par le projet de trait constitutionnel Unie dans la diversit ? LEurope, par ses acquis depuis plus de cinquante ans, montre que nous avons su construire des politiques communes sans remettre en cause lidentit des tats membres, en rendant compatibles comptences communes et diversit nationale (et mme rgionale). Ct ngatif : nos concitoyens considrent que lEurope ne respecte pas assez la diversit. La crise sur la ratification du projet de trait constitutionnel montre quils trouvent lUnion trop centralise, trop technocratique, pas assez transparente. Concrtement aussi, larticle 151 na pas permis des actions importantes, visibles pour les citoyens au plan culturel. Surtout lUnion a un problme quant la pratique des langues et comment, sans le multilinguisme, donner corps la diversit culturelle ? En droit, il ny a pas de critique apporter. LUnion reconnat la langue de chacun comme langue officielle. Mais dans la pratique,
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chacun sait que nous allons vers un usage de plus en plus dominant de langlais. Si les runions officielles donnent lieu traduction dans toutes les langues, des raisons pratiques de rapidit et de cot ne le permettent pas dans la vie quotidienne des institutions europennes. Les infractions au rgime linguistique sont de plus en plus nombreuses. Il y a 20 ans, prs de 60 % des documents initiaux de la Commission taient rdigs en franais, peine plus dun quart aujourdhui. Au Conseil, la situation est encore plus dfavorable. Certes llargissement est un facteur rendant plus difficile lutilisation de langues toujours plus nombreuses, mais en mme temps il rend encore plus ncessaire le respect du multilinguisme pour permettre tous les citoyens europens de sapproprier lEurope. Par exemple, comment pour un Parlement national sexprimer sur le respect ou non de la subsidiarit par un projet dacte communautaire sil ne dispose pas ds lorigine dune version de cet acte dans sa langue nationale ? Comment faire connatre lEurope par les Europens si les informations publies sur les sites Internet des institutions et organismes de lUnion ne sont pas disponibles dans lensemble des langues officielles ? Voil deux exemples qui montrent combien la diversit culturelle a besoin de moyens juridiques pour tre vcue. LEurope na pas su non plus aller assez loin pour dvelopper lapprentissage de plusieurs langues europennes par tous les jeunes Europens. Lexemple de lEspagne est clair. Elle a rendu obligatoire une deuxime langue trangre. En 1998, 250 000 lves apprenaient le franais, prs dun million et demi aujourdhui. On peut faire des progrs rapidement si on le veut. LEurope a su par contre inciter nos tudiants aller de plus en plus nombreux vivre une priode dtudes dans un autre pays membre. Cela entrane une vraie rvolution culturelle et cest le meilleur vecteur pour que la diversit culturelle soit ralit. Mais nous sommes encore loin davoir pu gnraliser cette mobilit.
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Je souhaite que lEurope sattache faire plus et mieux. Au-del de ces exemples, la diversit culturelle et linguistique reste inscrire dans les fondements de notre socit internationale pour que la libert associe au respect du multiculturalisme devienne un concept rel et universel. Le cadre juridique nest donc pas suffisant tant au plan international quau plan interne. Tous les tats nont pas encore conscience de la ncessit dorganiser la diversit culturelle et le multiculturalisme, soit parce quils bnficient dune langue dominante soit, il faut bien le dire, parce quils ont renonc se battre sur ce plan. Au plan international cest plus luniformit qui lemporte que la diversit. Le plus important est aujourdhui dagir pour que saffirme vraiment une volont politique de donner corps la diversit culturelle. Le Droit est un instrument. Le Droit apporte des solutions. Mais le Droit est au service dune volont politique. Il permet de la traduire dans la pratique. Des moyens juridiques sont indispensables pour que vive la diversit culturelle. Encore faut-il que les tats, tant au plan interne quinternational, veuillent des moyens juridiques. La libert est aussi ce prix. Et nous avons des progrs faire.

christian Philip Professeur lUniversit de Lyon reprsentant personnel du Prsident de la rpublique pour la Francophonie

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concevoir jUridiQUeMent La Libert danS Une Socit MULticULtUreLLe

crire le nom de la libert nest pas lapanage du pote. Les juristes aussi crivent le nom de la libert sur leurs pages blanches, car il leur est demand, comme aux philosophes, den dterminer le sens. Il est vrai que leur perspective nest pas celle des philosophes, qui sinterrogent directement sur la nature ou sur les fondements de la libert ; apparemment plus modestes, les juristes recherchent plutt comment la libert est reconnue dans lorganisation politique et sociale 1. Mais est-il vrai que les juristes ne jouent quun rle schement descriptif ? Dans nos socits rationalises, dsenchantes , soumises au contrle judiciaire de la constitutionnalit des lois, ne demande-t-on pas souvent aux juristes et particulirement aux juges de construire (dautorit) le sens de la libert, pour ensuite en fixer la porte et en amnager lexercice ? Le sens ordinaire du mot la possibilit dagir sans contrainte2 se rvle alors peu utile. En effet, ce qui est recherch alors, ce nest pas le sens gnrique du mot libert, mais son sens axiologique : quoi sert la libert ? La rponse que donne le juge cette question influence la conception de la libert quil mettra de lavant et, invitablement, la manire dont
1. Article Libert (J. Morange) dans Dictionnaire de la culture juridique (Paris, P.U.F., 2003), aux pp. 945 et 946. 2. Le Petit Robert (dition 2010), p. 1452. 81 http://fribok.blogspot.com/

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la libert est reconnue dans lorganisation politique et sociale , pour reprendre les termes voqus plus haut. Ce sens axiologique de la libert revt une importance particulire dans une socit o coexistent plusieurs cultures. Face lexercice des multiples liberts individuelles ou collectives, le maintien dune certaine cohsion sociale apparatra certains comme un dfi1. Concevoir juridiquement la libert dans une telle socit, cest aussi tenter de concilier lexercice de la libert des uns avec la libert des autres, en sachant que les conceptions de la libert des uns et des autres sont bien souvent influences par la culture. Si on admet que la culture recouvre des choses diverses et intangibles valeurs, croyances, convictions, savoirs, traditions, institutions, modes de vie on constate aisment lampleur du dfi que pose le sens axiologique de la libert dans une socit o coexistent plusieurs cultures2.
1. Lirruption de la cohsion sociale comme considration permettant de limiter lexercice de la libert semble lie la critique de lindividualisme contemporain ; la cohsion sociale sest galement impose comme repre permettant de se prmunir contre la tyrannie des minorits . certains gards, il sagit dun renversement de perspective, le respect des droits fondamentaux tant habituellement vu comme un facteur de cohsion sociale. Encore faut-il noter le caractre hybride du concept, assez fond objectivement pour prtendre une certaine lgitimit scientifique, mais assez indtermin pour permettre de suivre les mandres et les ncessits de laction politique au jour le jour : Paul Bernard, La cohsion sociale : critique dialectique dun quasi-concept , Lien social et politique RIAC, Les mots pour le dire, les mots pour le faire : le nouveau vocabulaire du social , n 41 (printemps 1999), p. 47-59 ( la p. 48). 2. Voir la dfinition de la culture propose par larticle 2a) de la Dclaration de Fribourg sur les droits culturels. Elle considre tous les lments mentionns ici comme relevant de la culture, dans la mesure ou, au mme titre que la langue ou les arts, par exemple, ils permettent une personne ou un groupe dexprimer son humanit et les significations quil donne son existence et son dveloppement . La Dclaration 82 http://fribok.blogspot.com/

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Comment donc apprhender juridiquement la libert dans un contexte multiculturel1 ? Pour esquisser une rponse cette question, il faut dabord retracer le ou les sens axiologiques qui peuvent tre donns la libert par les juges. Nous le ferons de manire inductive, en prenant pour objet un corpus juridique historiquement et gographiquement situ, celui des dcisions rendues par la Cour suprme du Canada depuis la constitutionnalisation des droits fondamentaux, au dbut des annes quatre-vingt 2. Ce corpus jurisprudentiel illustre comment des choix axiologiques quant au sens de la libert sont invitablement faits, dfaits et refaits par le droit au fil des dcisions de justice. Dans un deuxime temps, nous nous interrogerons sur ce qui nous parat tre labsence dune vritable rflexion juridique sur la culture comme source potentielle de droits et dobligations. Nous faisons lhypothse que ce dficit de rflexion permet dexpliquer une partie des difficults que pose, pour le droit, lexercice de la libert en contexte multiculturel. En conclusion, nous formulerons quelques rflexions sur le concept de droits culturels, concept qui pourrait constituer une faon prometteuse dapprhender le sens
est le fruit dun travail de rflexion men par un groupe international dexperts et qui sest tendu sur une vingtaine dannes. Elle rassemble et explicite des droits qui sont dj reconnus, mais de manire disperse, dans plusieurs instruments juridiques internationaux. Voir : Les droits culturels Dclaration de Fribourg [en ligne : http ://www.unifr.ch/iiedh/ assets/files/declarations/fr-declaration.pdf]. 1. Ce qualificatif est employ ici dans le sens le plus neutre possible : celui dun contexte social marqu par la coexistence de plusieurs cultures. Lusage de ce terme ne comporte donc de notre part aucun jugement de valeur sur les politiques, multiculturalistes ou autres, permettant de grer cette coexistence. Est-il pour autant ncessaire de prciser que nous saluons la fluidit des cultures, leur facult dvoluer et leur capacit de dialoguer entre elles ? 2. Charte canadienne des droits et liberts, annexe B de la Loi sur le Canada, 1982, c. 11 (R.-U.) ; dans L.R.C. (1985), App. II, n 44. 83 http://fribok.blogspot.com/

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de la libert dans le contexte multiculturel des socits qui sont les ntres.

1. entre individu et socit : les sens axiologiques de la libert


Il y a un demi-sicle, la Cour suprme du Canada a dit de la libert quelle tait un principe fondamental de lordre constitutionnel1. Toutefois, la constitutionnalisation des droits fondamentaux, au dbut des annes quatre-vingt, a indniablement eu pour effet de forcer les tribunaux expliciter davantage le sens quils entendent donner au concept. Depuis 1982, la libert fait lobjet dnoncs explicites dans la Charte canadienne des droits et liberts. larticle 2, figure ainsi lnonc des grandes liberts fondamentales, notamment les liberts dexpression et de religion 2. larticle 7, dans une section intitule garanties juridiques , est garanti le droit la libert, auquel il ne peut tre port atteinte quen conformit avec les principes de justice fondamentale 3. Enfin, la libert est un lment constitutif de la notion de socit libre et dmocratique , notion qui permet dapprcier la validit
1. V. les arrts Saumur c. Ville de Qubec, [1953] 2 R.C.S. 299 et Chaput c. Romain, [1955] R.C.S. 834, relatifs la libert de religion. Dans Saumur, le juge Rand sexprime ainsi ( la p. 327) : From 1760 [] to the present moment religious freedom has, in our legal system, been recognized as a principle of fundamental character. 2. 2. Chacun a les liberts fondamentales suivantes : a) libert de conscience et de religion ; b) libert de pense, de croyance, dopinion et dexpression, y compris la libert de la presse et des autres moyens de communication ; c) libert de runion pacifique ; d) libert dassociation. 3. 7. Chacun a droit la vie, la libert et la scurit de sa personne ; il ne peut tre port atteinte ce droit quen conformit avec les principes de justice fondamentale. 84 http://fribok.blogspot.com/

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dune limite apporte aux droits fondamentaux, selon larticle premier de la Charte1. Dans larrt Big M Drug Mart (1985), qui traite de linterdiction davoir une activit commerciale le dimanche comme pouvant entraver la libert de religion protge par larticle 2, la Cour suprme donne une longue dfinition conceptuelle de la libert, souvent cite, qui nest pas sans voquer le sens gnrique du terme, mentionn en introduction, celui dune absence de contrainte :
La libert peut se caractriser essentiellement par labsence de coercition ou de contrainte. Si une personne est astreinte par ltat ou choisi dadopter, cette personne nagit pas de son propre gr et on ne par la volont dautrui une conduite que, sans cela, elle naurait pas peut pas dire quelle est vraiment libre. Lun des objectifs importants de la Charte est de protger, dans des limites raisonnables, contre la coercition et la contrainte. La coercition comprend non seulement la contrainte flagrante exerce, par exemple, sous forme dordres directs les formes indirectes de contrle qui permettent de dterminer ou

dagir ou de sabstenir dagir sous peine de sanction, mais galement de restreindre les possibilits daction dautrui. La libert au sens

large comporte labsence de coercition et de contrainte et le droit

de manifester ses croyances et pratiques. La libert signifie que, sous rserve des restrictions qui sont ncessaires pour prserver la scurit, lordre, la sant ou les murs publics ou les liberts et droits fondamentaux dautrui, nul ne peut tre forc dagir contrairement ses croyances ou sa conscience2.

Plus loin, la Cour prcise sur quels fondements politiques et philosophiques se base cette conception de la libert :
1. 1. La Charte canadienne des droits et liberts garantit les droits et liberts qui y sont noncs. Ils ne peuvent tre restreints que par une rgle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se dmontrer dans le cadre dune socit libre et dmocratique. 2. R. c. Big M Drug Mart, [1985] 1 R.C.S. 295 (par. 95). 85 http://fribok.blogspot.com/

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[L]insistance sur la conscience et le jugement individuels est [] au

cur de notre tradition politique dmocratique. La possibilit qua

chaque citoyen de prendre des dcisions libres et claires constitue la de notre systme dautodtermination. [] Vu sous cet angle, lobjet de la libert de conscience et de religion devient vident. Les valeurs qui sous-tendent nos traditions politiques et philosophiques exigent que

condition sine qua non de la lgitimit, de lacceptabilit et de lefficacit

chacun soit libre davoir et de manifester les croyances et les opinions que ne lsent pas ses semblables ou leur propre droit davoir et de manifester leurs croyances et opinions personnelles1 .

lui dicte sa conscience, la condition notamment que ces manifestations

La perspective est ici rsolument individualiste, moderne pourrait-on dire2 : la libert protge par la Charte canadienne vise garantir lautodtermination de lindividu, lui mnager ce quon a pu appeler une sphre dautonomie, de responsabilit, voire de solitude3 . Dans laffaire Morgentaler, la juge Wilson ne dira pas autrement, en soulignant quun aspect crucial du droit la libert protg par larticle 7 tait le droit de prendre
1. Ibid. (par. 122-123). 2. Benjamin Constant distinguait de cette faon la libert des Anciens et celle des Modernes : Le but des Anciens tait le partage du pouvoir social entre tous les citoyens dune mme patrie : ctait l ce quils nommaient libert. Le but des Modernes est la scurit dans les jouissances prives ; et ils nomment libert les garanties accordes par les institutions ces jouissances . De la libert des Anciens compare celle des Modernes, discours lAthne royal de Paris (1819), dans crits politiques (Paris, Folio/Gallimard, 1997), p. 591-619. (Merci Hugo Cyr, professeur au Dpartement des sciences juridique de lUQAM, pour la rfrence ce texte). 3. Nathalie Des Rosiers, Libert, pour linstant, galit, de temps en temps, Fraternit, pas encore : les 25 ans de la Charte canadienne des droits et liberts , dans J. E. Magnet et B. Adell (dir.), The Canadian Charter of Rights and Freedoms After Twenty-Five Years (Toronto, LexisNexis, 2009), p. 123 ( la p. 132). 86 http://fribok.blogspot.com/

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des dcisions personnelles fondamentales sans intervention de ltat1 . La perspective de larrt Big M Drug Mart est par ailleurs rsolument librale : avec les passages consacrs par la Cour aux limites sociales de la libert, on nest pas trs loin de John Stuart Mill, qui, rappelons-le, tenait pour illgitime toute contrainte exerce par la socit sur les actions individuelles qui naffectent pas lintrt dautrui 2. Lanne suivante, la Cour donnera cependant la libert un sens axiologique davantage incarn socialement, dans le cadre de la disposition limitative de larticle premier de la Charte canadienne, disposition qui permet ltat dencadrer, au moyen de restrictions lgislatives rpondant certains critres formels et matriels3, lexercice des liberts et droits fondamentaux. Dans larrt Oakes (1986), cinq valeurs viennent guider lapplication de cette disposition limitative. La libert, que le texte de larticle premier lie explicitement la dmocratie, parat ici oriente vers des finalits bien prcises :
1. R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 (par. 228, j. Wilson). Est ici en cause le droit linterruption volontaire de grossesse. 2. La seule raison lgitime que puisse avoir une communaut pour user de la force contre un de ses membres est de lempcher de nuire aux autres : John Stuart Mill (1859), De la libert, trad. L. Lenglet (coll. Folio Essais ; Paris, Gallimard, 1990), p. 74. 3. Le critre formel est prvu larticle premier : les restrictions en question doivent tre prvues par une rgle de droit . Quant aux critres matriels, ils ont t labors par la jurisprudence. La restriction doit dabord viser un objectif suffisamment important. Elle doit ensuite rpondre un critre gnral de proportionnalit, qui comporte, en premier lieu, lexamen du lien rationnel cens exister entre ladite restriction et lobjectif poursuivi ; ensuite, lexamen des autres faons de rechercher ledit objectif (critre de latteinte minimale) ; et enfin, lexamen de la proportionnalit proprement dite entre les effets positifs et ngatifs de la restriction, ainsi quentre ces effets et lobjectif luimme : R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103 [Oakes] ; Dagenais c. Socit Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835. 87 http://fribok.blogspot.com/

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Les tribunaux doivent tre guids par des valeurs et des principes

essentiels une socit libre et dmocratique, lesquels comprennent, promotion de la justice et de lgalit sociales, lacceptation dune grande

selon moi, le respect de la dignit inhrente de l tre humain, la diversit de croyances, le respect de chaque culture et de chaque groupe

et la foi dans les institutions sociales et politiques qui favorisent la participation des particuliers et des groupes dans la socit 1.

Ici la perspective nest plus vraiment celle de lindividualisme exacerb et presque romantique qui sous-tendait les noncs de Big M Drug Mart, mais une conception de la libert qui nexclut pas, comme nous pourrons bientt le vrifier, lintervention des pouvoirs publics, particulirement lorsquil sagit de favoriser lexercice de la libert des faibles, ou encore de protger les faibles contre la libert des forts. Comme la soulign Andre Lajoie, la description dune socit libre et dmocratique quon peut lire dans larrt Oakes laisse voir, dans le discours des juges de la Cour, une volont de se rapporter une conception historique particulire de ltat, celle de ltat-providence tel quil existait au Canada (quoique dj affaibli) dans les annes quatre-vingt 2. Il conviendrait sans doute dajouter, cette faon de dcrire la reprsentation que la socit canadienne se fait de son identit sociopolitique, limportance que le discours judiciaire accorde aux droits constitutionnels des minorits ainsi quaux politiques multiculturalistes, autres piliers de la psych canadienne comme le laissent entendre non seulement le passage prcit de larrt Oakes mais bien dautres arrts de la Cour 3.
1. Oakes, j. en chef Dickson, par. 64). Les italiques sont de nous. 2. Andre Lajoie, Jugements de valeurs Le discours judiciaire et le droit (Paris, P.U.F., 1997), la p. 80. 3. La protection des droits des minorits est considre par la Cour suprme comme un principe constitutionnel fondamental au mme titre que le fdralisme, la dmocratie et la primaut du droit : voir le Renvoi relatif la scession du Qubec, [1998] 2 R.C.S. 217 (par. 79 82). 88 http://fribok.blogspot.com/

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La Cour suprme continue de se rfrer comme un fil dAriane la matrice normative que constituent les arrts Big M Drug Mart et Oakes1. En revanche, le sens donn la libert par la Cour travers ses arrts est loin de toujours paratre cohrent, du moins si lon est la recherche dune unit transversale de pense qui inspirerait et ce, de manire constante et prvisible, lensemble des dcisions de la Cour portant sur la libert. Depuis Big M Drug Mart et Oakes, le sens de la libert est ainsi construit par la Cour suprme au fil de dcisions qui, en apparence, sont difficilement conciliables, et quil est utile de rattacher des tendances ou paradigmes2. Les arrts qui constituent la clbre trilogie de 1987 sur laction syndicale et la libert dassociation constituent peut-tre lincarnation la plus acheve dune perspective librale, sous-tendue par une conception avant tout individualiste de la libert3. Dans ces arrts, une majorit de juges note la nature
Quant aux politiques multiculturalistes, elles font lobjet dnoncs de principe qui sont loin dtre dnus dune porte normative. La tolrance religieuse est ainsi une valeur qui est la base mme de notre dmocratie selon larrt Multani c. Commission scolaire MargueriteBourgeoys, [2006] 2 R.C.S. 256 (par. 76). Dans Syndicat Northcrest c. Amselem, [2004] 2 R.C.S. 551, arrt qui porte sur linterprtation de la Charte qubcoise (et non de la Charte canadienne), la Cour voque un Canada multiethnique et multiculturel qui constitue de bien des manires un exemple pour dautres socits (par. 87). 1. Pour une illustration rcente : Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, 2009 CSC 37 (24 juillet 2009). 2. V. ainsi : A. Lajoie, op. cit., pp. 57-65. galement : Michel Coutu, Les liberts et droits fondamentaux, entre individu et socit , dans P. Bosset (dir.), La Charte qubcoise des droits et liberts aprs 25 ans, vol. 2 (Montral, Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, 2003), aux pp. 163-199. Lajoie et Coutu saccordent dire que lesdits paradigmes renvoient des formes spcifiques dtat, ltat social interventionniste dans le cas du paradigme social, ltat libral non interventionniste dans le cas du paradigme libral. 3. Renvoi relatif la Public Service Employees Relations Act, [1987] 1 89 http://fribok.blogspot.com/

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individuelle de la libert dassociation1 , une libert qui, pour ainsi dire, nexisterait que pour permettre lexercice collectif de droits que la loi reconnat dj aux individus :
une socit rgie par des principes dmocratiques, cest lindividu qui constitue lintrt ultime de lordre social. Ses intrts et ses droits

[U]ne thorie de lassociation doit commencer par lindividu. Dans

sont prpondrants. Lassociation est un prolongement de la libert individuelle. Cest une faon de rendre plus efficaces les besoins, profondeur et de porte2 . les aspirations et les liberts de lindividu, et de leur donner plus de

videmment, cette conception de la libert dassociation a des consquences concrtes. Ainsi, puisque le fait dtre associs ne confre en soi aucun droit supplmentaire aux individus, lassociation nacquiert aucune libert, garantie par la Constitution, de faire ce qui est illicite pour lindividu de faire3 . Dans ces arrts, les juges de la majorit concluront que, si la libert dassociation protge le droit de former des syndicats et celui dexercer en groupe des activits licites, telles que jouer au golf4, en revanche elle ne protge ni le droit de grve, ni celui de ngocier collectivement ses conditions de travail : une conclusion qui, on ladmettra, est peu sensible aux ingalits de pouvoir socio-conomique qui, dans les faits, conditionnent la mise en uvre de la libert dassociation dans
R.C.S. 313 ; Alliance de la Fonction publique du Canada c. Procureur gnral du Manitoba, [1987] 1 R.C.S. 424 ; Syndicat des dtaillants, grossistes et magasins rayons c. Saskatchewan, [1987] 1 R.C.S. 460. 1. Renvoi relatif la Public Service Employees Relations Act, prcit (j. McIntyre, par. 171). 2. Thomas I. Emerson, Freedom of Association and Freedom of Expression, (1964) 74 Yale L.J. 1 (p. 4) cit par le juge McIntyre dans le Renvoi relatif la Public Service Employees Relations Act (par. 156). La traduction est de la Cour. 3. Renvoi relatif la Public Service Employees Relations Act (par. 176). 4. Ibid. (par. 175). 90 http://fribok.blogspot.com/

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les rapports collectifs de travail1. Dissidents, les juges Dickson et Wilson dnonceront dailleurs la porte lgaliste, parcimonieuse et voire mme insipide donne la libert dassociation par la majorit2. La doctrine na pas t tendre non plus, notamment en ce qui concerne le poids donn par les juges de la majorit aux interprtations amricaines nettement individualistes de la libert dassociation3. Historiquement mais aussi sur le plan du discours, cette trilogie de 1987 marque probablement le point culminant du paradigme libral dinterprtation de la Charte, paradigme reposant sur la valorisation des liberts individuelles face lautorit dun tat souvent vu comme liberticide, particulirement en droit pnal et en droit administratif4, mais fond galement, comme on le voit, sur une conception individualiste des rapports sociaux. Dans
1. M. Coutu, op. cit. la p. 169. Lironie de la situation na pas chapp un commentateur aussi caustique quHarry Arthurs. Voir : The Right to Golf : Reflections on the Future of Workers Unions and the Rest of Us under the Charter, (1988) 13 Queens L.J. 17. 2. Renvoi relatif la Public Service Employees Relations Act, par. 81 (j. en chef Dickson). 3. Par exemple : Ken Norman, Freedom of Peaceful Assembly and Freedom of Association (Section 2(c) and (d)), dans G.-A, Beaudoin et E. Ratushny (dir.), The Canadian Charter of Rights and Freedoms, 2me d. (Toronto, Carswell, 1989), la p. 248 : As for the reading given to section 2(d) by McIntyre J., one is left with a narrow American gloss on the status quo ante of the Charter. 4. Voir, entre autres : Hunter c. Southam, [1984] 2 R.C.S. 145 ; Singh et al. c. M.E.I., [1985] 1 R.C.S. 177 ; Renvoi relatif la Motor Vehicle Act (C.-B.), [1985] 2 R.C.S. 486 ; R. c. Therens, [1985] 1 R.C.S 613 ; R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933 ; R. c. Stinchcombe, [1995] 1 R.C.S. 754 ; Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyennet et de lImmigration), 2002 CSC 1 ; Charkaoui c. Canada (Citoyennet et Immigration), 2007 CSC 9. 91 http://fribok.blogspot.com/

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ce paradigme libral classique1 , ltat se situe en surplomb des rapports sociaux ; ainsi, il na pas intervenir au moyen, par exemple, dun rgime lgifr de ngociation collective des conditions de travail pour tablir dautorit tel ou tel quilibre au sein de ces rapports. Ce paradigme libral entrera bientt en concurrence avec une autre faon de concevoir le rle de ltat. Cest la problmatique de la libert dexpression qui fournira la Cour suprme loccasion de dfinir le sens de la libert dune manire moins individualiste, cette fois en tenant compte galement des valeurs collectives qui la soustendent. Dans larrt Irwin Toy, la recherche de la vrit (considre comme une activit bonne en soi ) et la participation la prise de dcisions dintrt social et politique sajouteront la poursuite de lpanouissement personnel des individus comme valeurs sous-jacentes la libert dexpression 2. Dans cet arrt, la Cour nira pas jusqu remettre en cause le principe dune interprtation librale des droits garantis par la Charte ; elle rappellera mme que la libert dexpression est garantie pour assurer que chacun puisse manifester ses penses, ses opinions, ses croyances, en fait toutes les expressions du cur et de lesprit, aussi impopulaires, dplaisantes ou contestataires soient-elles3 . La Cour continuera donc daccorder, en principe, la protection de la Charte des contenus ou formes dexpression aussi divers et parfois controverss
1. A. Lajoie, op. cit. la p. 57. 2. Irwin Toy c. Qubec (Procureur gnral), [1989] 1 R.C.S. 927 [Irwin Toy]. 3. Irwin Toy la p. 968. Ce passage rappelle ce que disait la Cour europenne des droits de lhomme de la libert dexpression : Elle vaut non seulement pour les informations ou ides accueillies avec faveur ou considres comme inoffensives ou indiffrentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquitent ltat ou une fraction quelconque de la population. : arrt Handyside du 7 dcembre 1976, Srie A, n 24 (par. 49). 92 http://fribok.blogspot.com/

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que laffichage commercial1, la publicit professionnelle2 ou encore destine aux enfants3, lobscnit4, la sollicitation des fins de prostitution5, la possession de pornographie juvnile6, la diffusion de fausses nouvelles7 ou encore la propagande haineuse8. Peu peu, toutefois, la Cour abandonnera la posture de lobservatrice dtache quelle stait implicitement auto-attribue dans sa trilogie de 1987 et validera certaines restrictions apportes par ltat la libert dexpression. Dans certains cas, elle posera un jugement de valeur explicite sur certaines formes dexpression, jugeant par exemple que la publicit professionnelle ou la propagande haineuse ne prsentent quun lien tnu avec les valeurs individuelles et collectives sous-tendant la libert dexpression, ce qui justifiera quau stade de lexamen du critre de proportionnalit de larticle premier, on leur accorde un poids moindre qu dautres formes dexpression9. Dans dautres affaires et nous rejoignons ici plus
1. Ford c. Qubec (Procureur gnral), [1988] 2 R.C.S. 712. 2. Rocket c. Collge royal des chirurgiens dentistes dOntario, [1990] 2 R.C.S. 232. 3. Irwin Toy (prcite). 4. R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452. 5. Renvoi relatif lart. 193 et lart. 195.1(1)(c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123. 6. R. c. Sharpe, [2001] 1 R.C.S. 45. 7. R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731. 8. R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697 ; Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor, [1990] 3 R.C.S. 892. 9. Arrts Rocket et Keegstra, prcits. Dans ce dernier arrt, la Cour sexprime ainsi ( la p. 766) : La propagande haineuse apporte peu aux aspirations des Canadiens ou du Canada, que ce soit dans la recherche de la vrit, dans la promotion de lpanouissement personnel ou dans la protection et le dveloppement dune dmocratie dynamique qui accepte et encourage la participation de tous. 93 http://fribok.blogspot.com/

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spcifiquement le thme du rle de ltat dans le rquilibrage des rapports sociaux la Cour reconnatra ltat une latitude apprciable sil sagit pour lui dintervenir afin de protger des groupes vulnrables, tels que les enfants viss par la publicit, ou encore les femmes victimes de violence sexuelle, contre les abus de la libert dexpression : la rigueur apparente des critres de larticle premier fera alors place une dfrence explicite envers le pouvoir lgislatif 1. Cest galement la prise en compte des dsquilibres sociaux qui inspirera les dcisions o la Cour reconnatra comme constitutionnellement protg un droit de sexprimer dans certains lieux publics2. Dans laffaire Ramsden, qui concerne la possibilit dafficher sur les poteaux de tlphone ou dlectricit, la Cour rappelle quhistoriquement, ce type daffichage a toujours t un moyen peu coteux de sexprimer pour les groupes minoritaires et pour les personnes appartenant des catgories socio-conomiques dfavorises, la Cour voquant mtaphoriquement ce propos la bibliothque des dmunis 3. Toujours dans le mme esprit, dans KMart, la Cour accordera la protection de la Constitution la distribution paisible de tracts par des salaris en grve, lentre de magasins appartenant au mme employeur mais non impliqus dans le conflit4. Ici, la Cour soulignera la vulnrabilit individuelle des employs, particulirement ceux du commerce de dtail, ainsi que lingalit de leurs rapports avec la direction de
1. Arrts Irwin Toy et Butler, prcits. Cette dfrence est exprime en termes pudiques mais clairs dans Irwin Toy : lorsque les tribunaux sont appels contrler les rsultats des dlibrations du lgislateur, surtout en matire de protection de groupes vulnrables, ils doivent garder lesprit la fonction reprsentative du pouvoir lgislatif . 2. Comit pour la Rpublique du Canada c. Canada, [1991] 1 R.C.S. 139 ; Ramsden c. Peterborough (Ville), [1993] 2 R.C.S. 1084 [Ramsden]. 3. Ramsden la p. 1102. 4. T.U.A.C., section locale 1518 c. KMart Canada, [1999] 2 R.C.S. 1083. 94 http://fribok.blogspot.com/

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leur entreprise , ajoutant que cest grce la libert dexpression que les travailleurs vulnrables sont en mesure de se gagner lappui du public dans la qute de meilleures conditions de travail1 . Comme la fait remarquer Michel Coutu, il est difficile de subsumer pareilles dcisions sous un paradigme libral ; via la prise en compte judiciaire des rapports de pouvoir dans la socit, lapproche mise de lavant dans ces arrts renvoie une dynamique trs diffrente, ouverte une conception sociale de ltat et de la dmocratie2. Par un ironique retour des choses, peut-tre, cest dans le champ de la libert syndicale que cette conception du rle de ltat dans la dfense des liberts finira par trouver, dans la jurisprudence de la Cour, une lgitimation explicite. Aprs sa trilogie de 1987, la Cour suprme reconnatra en effet, graduellement, la ncessit dinterprter la libert dassociation dune manire qui tienne davantage compte de lingalit des rapports de forces dans les relations du travail et de la spcificit de laction syndicale, nhsitant plus imposer ltat certaines obligations positives en cette matire. En 2001, en raction la dcision du lgislateur dexclure les travailleurs agricoles ontariens du rgime daccrditation syndicale en vigueur dans cette province, la Cour rappellera que lhistoire des relations du travail au Canada dmontre quune attitude de retenue de la part du gouvernement dans les relations de travail expose la plupart des travailleurs [] diverses pratiques dloyales de travail3 ; sans aller jusqu constitutionnaliser un droit automatique laccrditation syndicale pour toutes les catgories de salaris, la Cour reconnat dans cette affaire aux catgories de travailleurs qui sont particulirement vulnrables aux pratiques dloyales, comme ici les travailleurs agricoles, le droit un rgime juridique de protection comprenant au moins le droit de se syndiquer, ainsi
1. Ibid. (au par. 25). 2. M. Coutu, op. cit. la p. 180. 3. Dunmore c. Ontario (Procureur gnral), [2001] 3 R.C.S. 1016 (au par. 20) [Dunmore]. 95 http://fribok.blogspot.com/

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que les liberts accessoires ce droit, soit la libert de se runir, de participer aux activits lgitimes de lassociation et de prsenter des revendications, de mme que la protection de lexercice de ces liberts contre lingrence ou les menaces de lemployeur1. Cette approche nouvelle de la Cour sera confirme en 2007 dans larrt Health Services, qui porte sur la validit dune loi qui outrepassait les conditions de travail prvues par les conventions collectives prexistantes et qui empchait pratiquement toute ngociation collective sur certaines questions2. La Cour retracera lhistoire de la ngociation collective au Canada, reconnatra limportance fondamentale de celle-ci dans la vie sociale et, reniant sans dtours sa propre jurisprudence refusant toute protection constitutionnelle la ngociation collective 3, finira par consacrer lexistence dun droit procdural de ngocier collectivement4 protg constitutionnellement au titre de la libert dassociation. Selon la Cour, ce droit signifie que les travailleurs ont le droit de sunir, de prsenter collectivement des demandes leurs employeurs du secteur de la sant et de participer des ngociations de bonne foi en vue datteindre des objectifs lis au milieu de travail ; la libert dassociation impose galement aux employeurs du secteur public des obligations correspondantes de ngocier de bonne foi avec les salaris ; enfin, elle restreint le pouvoir de lgifrer en matire

1. Ibid. (par. 67). 2. Health Services and Support - Facilities Subsector Bargaining Assn. c. Colombie-Britannique, [2007] 2 R.C.S. 391 [Health Services]. 3. [L]examen de la jurisprudence mne la conclusion que les dcisions rendues dans [la trilogie de 1987] qui excluaient la ngociation collective du champ dapplication de lal. 2d) ne sauraient tre acceptes plus longtemps. Aucune des raisons exposes par les juges majoritaires dans ces arrts ne rsistent (sic) lexamen : Health Services au par. 36. 4. Health Services (par. 68). 96 http://fribok.blogspot.com/

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de ngociation collective, et notamment de soustraire certaines matires du champ de la ngociation1. Il convient probablement de ne pas exagrer la porte de ces arrts rcents de la Cour, autant pour ce qui concerne la libert syndicale proprement dite que la libert en gnral. La Cour a pris la peine de prciser que le droit procdural de ngocier collectivement qui est reconnu dans laffaire Health Services ne comprend pas ncessairement tous les aspects de la ngociation collective au sens o ce terme est employ dans les divers rgimes lgislatifs de relations du travail, fdral et provinciaux ; il ne garantit pas non plus latteinte dun rsultat particulier lors dun diffrend entre employeur et salaris, ni laccs un rgime lgislatif prcis ; surtout, la question de savoir si la libert dassociation inclut le droit de grve a t explicitement exclue par la Cour du champ de lanalyse2, de sorte que lexamen de cette question devra sans doute attendre des litiges ultrieurs3. Par ailleurs, les avances bien relles qui furent enregistres en matire de libert syndicale dans ces affaires rcentes ne doivent pas faire oublier quen matire de liberts fondamentales en gnral, lattitude de
1. Ibid. (par. 89 et 113-114). 2. Ibid. (par. 19). 3. Pour des analyses contrastes de la porte de larrt Health Services, voir, entre autres : Judy Fudge, The Supreme Court of Canada and the Right to Bargain Collectively : The Implications of the Health Services and Support Case in Canada and Beyond, (2008) Ottawa L.R. 685 ; et : Roy J. Adams, Is Collective Bargaining Now Really Free ?, CCPA Monitor (septembre 2007) [en ligne : http ://www. policyalternatives.ca/MonitorIssues/2007/09/MonitorIssue1727/ index.cfm ?pa=DDC3F905]. Et, pour une perspective spcifiquement qubcoise : Michel Coutu, Laurence-La Fontaine et Georges Marceau, Larrt Health Services and Support de la Cour suprme du Canada : la constitutionnalisation du rgime qubcois de relations industrielles ? , (2008) 13 Lex Electronica [en ligne : http ://www.lexelectronica.org/docs/articles_3.pdf]. 97 http://fribok.blogspot.com/

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la Cour suprme reste fondamentalement non-interventionniste. La rgle demeure que la Charte noblige pas ltat prendre des mesures positives pour prserver ou faciliter lexercice de liberts fondamentales , a rappel la Cour dans sa dcision de 2001 sur la libert dassociation1, fidle une position quelle exprimait dj, de faon image, propos de la libert dexpression, lorsquelle disait que celle-ci interdit les billons mais noblige pas la distribution de porte-voix 2 . Le paradigme libral continue ainsi dinspirer et, parfois, de sous-tendre les dcisions de la Cour touchant les liberts fondamentales3. Nanmoins, lmergence de proccupations sociales explicites dans plusieurs jugements de la Cour tmoigne dune approche plus contextuelle de la libert 4, attentive aux dsquilibres conomiques et sociaux qui conditionnent lexercice des liberts fondamentales, et quon est alors tent de rattacher, par opposition la prcdente, une conception sociale (ou galitaire) de la libert.
1. Arrt Dunmore, prcit (au par. 19). 2. Haig c. Canada, [1993] 2 R.C.S. 995 ( la p. 1035). V. galement : Association des femmes autochtones du Canada c. Canada, [1994] 3 R.C.S. 627. Dans cette dernire affaire, la Cour jugeait que ltat na pas financer la participation dun groupe des femmes autochtones des ngociations constitutionnelles, de faon faciliter lexpression de leur point de vue. 3. Pour un exemple rcent : Baier c. Alberta, [2007] 2 R.C.S. 673. La Cour se fonde sur la distinction entre un droit ngatif (de ne pas voir ltat intervenir) et un droit positif ( une intervention de ltat) pour rejeter une demande visant reconnatre, par laction du lgislateur, la possibilit pour certains fonctionnaires de se porter candidats des postes lectifs. 4. Michel Coutu et Laurence-La Fontaine,The Health Services and Support Ruling : Ending the Supreme Courts Methodological Individualism ? A View from Qubec, communication prsente au congrs de la Law and Society Association Montral le 30 mai 2008 [en ligne : http ://www.allacademic.com/meta/p255248_index.html]. 98 http://fribok.blogspot.com/

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Cette conception doit par contre coexister avec dautres paradigmes mergents. Sagissant de larticle 7 de la Charte et du droit la libert, nous avons mentionn plus haut la zone dautonomie, de responsabilit, voire de solitude que la Cour, dans la filiation des thses de J.S. Mill sur la souverainet de lindividu sur sa personne, semblait prte reconnatre lindividu dans les annes quatre-vingt. Or, plus rcemment la Cour, dans laffaire MalmoLevine, a voulu ramener ce sanctuaire priv un espace dintrts dj constitutionnellement protgs impliquant, par leur nature mme, des choix fondamentaux participant de lessence mme de ce que signifie la jouissance de la dignit et de lindpendance individuelles1 , ce qui, en lespce, a eu pour effet dexclure la consommation rcrative de marijuana du champ de la protection offerte par larticle 7 de la Charte. La Cour a alors qualifi de trop simples les thses de Mill et retenu le critre du consensus social aux fins de dterminer lexistence ou non dun principe de justice fondamentale au nom duquel il est possible de porter atteinte au droit la libert. Avec Nathalie Des Rosiers, on peut voir ici le dbut dun glissement possible vers une dtermination de plus en plus vague des principes de justice fondamentale, susceptible de conduire une surutilisation du droit pnal 2. Le contexte induit par la guerre au terrorisme sinscrit peut-tre dans une problmatique analogue : en dpit de la raffirmation solennelle de limportance de la libert quon peut lire dans certaines dcisions post-2001 de la Cour suprme, le poids des considrations de scurit est manifeste dans ces dcisions, dans lesquelles la libert nest protge, en dfinitive, que par des garanties dordre procdural3. Peut-tre nest-il donc pas exagr dvoquer, dans ce
1. R. c. Malmo-Levine, [2003] 3 R.C.S. 571 (au par. 85, citant : Godbout c. Longueuil (Ville), [1997] 3 R.C.S. 844 au par. 66). 2. N. Des Rosiers, op. cit. aux pp. 138-139. 3. En particulier : Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyennet et de lImmigration), [2002] 1 R.C.S. 3 ; Ahani c. Canada (Ministre de la 99 http://fribok.blogspot.com/

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contexte densemble, lmergence graduelle dune autre conception, scuritaire celle-l, de la libert1. Au total, il nest pas ais didentifier le sens axiologique donn la libert par le haut tribunal : lvolution de la Charte canadienne nous amne plutt constater lexistence de paradigmes concurrents et difficilement conciliables dans labsolu. Ces fluctuations de paradigmes peuvent aussi bien sobserver dans une perspective diachronique, comme le suggre lvolution de la jurisprudence de la Cour suprme, que dune libert une autre, ce qui montre bien la difficult de donner la libert un sens unique, mme en sen tenant une analyse positiviste du droit. Comme nous lavons vu, les paradigmes qui prsident lidentification du sens de la libert par les tribunaux renvoient par ailleurs des conceptions de ltat lui-mme : libral, social ou scuritaire (sinon rpressif). Pour Andre Lajoie, les fluctuations de paradigmes, en particulier dans le discours de la Cour suprme, peuvent sexpliquer par la conjoncture politique et conomique, telle que mdie par les conceptions antrieures des juges et par les facteurs prelmaniens2 , savoir le contexte normatif et factuel ainsi que les attentes varies des auditoires auxquels sadresse la Cour3. La difficult de donner un sens la libert dans une socit multiculturelle nen apparat alors que plus aige : en effet, comme nous le verrons maintenant, la problmatique multiculturelle met en question ladquation des paradigmes juridiques existants, et
Citoyennet et de lImmigration), [2002] 1 R.C.S. 72 ; Charkaoui c. Canada (Citoyennet et Immigration), [2007] 1 R.C.S. 350. 1. En ce sens : Michel Coutu et Marie-Hlne Giroux, LAprs-11 septembre devant la Cour suprme du Canada : situation exceptionnelle et lgitimit , (2003) Revue du Barreau, numro spcial sur les 20 ans de la Charte canadienne des droits et liberts, pp. 237-270. 2. Voir : Cham Perelman (en collaboration avec P. Foriers), La motivation des dcisions de justice (Bruxelles, Bruylant, 1978). 3. A. Lajoie, op. cit., p. 65-82. 100 http://fribok.blogspot.com/

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des formes dtat qui leur sont sous-jacentes, une ralit encore plus complexe.

2. la libert dans une socit multiculturelle : une problmatique encore mal apprhende par le droit
Avec la problmatique multiculturelle, ce sont les particularismes religieux, ethniques ou linguistiques individuels, bien entendu, mais aussi les appartenances collectives qui font irruption dans le champ du droit, sollicitant de manire indite sa capacit de donner un sens la libert. Il nest pas certain que les paradigmes libral et social que nous venons de dcrire puisent toutes les faons par lesquelles il peut apprhender cette question. Car, si individu et socit restent les protagonistes essentiels de ce dbat sur le sens de la libert, les appartenances collectives dordre religieux, ethnique ou linguistique compliquent lquation, brouillant les repres universalistes traditionnels (libraux ou sociaux). En 1985, lentre en vigueur de larticle 15 de la Charte canadienne, garantissant lgalit, introduira dans cette quation une nouvelle variable, la discrimination. Ds lors, [d]autres valeurs vont entrer en scne, vhicules par un courant de pense distinct et assez loign du libralisme, notamment par sa valorisation dune certaine solidarit sociale dabord caractre universaliste, [mais] voluant ensuite vers la rparation dinjustices sculaires subies par certains groupes1 . Lanalyse de la jurisprudence de la Cour suprme rvle, notre avis, la difficult de grer ces divers paradigmes dune manire cohrente, vu labsence dune perspective densemble intgrant, dans la rflexion juridique, les dimensions aussi bien individuelles que collectives de la libert. Le droit puise simultanment plus dun paradigme pour aborder ces questions. Une perspective nettement librale a prvalu, jusqu maintenant, pour ce qui est de prciser les contours de la libert religieuse ; elle sest traduite par la priorit
1. A. Lajoie, op. cit., p. 61-62. 101 http://fribok.blogspot.com/

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donne la conscience subjective de lindividu qui invoque cette libert, mme lorsque lexercice de cette subjectivit parat aller lencontre dune pratique religieuse majoritaire ou encore contredire les enseignements officiels dune glise. Le ton fut donn ds 1986, dans laffaire Jones, o le juge LaForest mit de lavant, pour dterminer lexistence dune atteinte la libert religieuse, le critre de la sincrit des croyances individuelles ; le juge souligne alors que, si les tribunaux ont le devoir de sassurer de la sincrit des personnes, en revanche ils ne sont pas en mesure de mettre en question la validit dune croyance religieuse, mme si peu de gens partagent cette croyance1 . Cette faon de dire les choses laisse limpression que cest avant tout la difficult quaurait un tribunal civil trancher une question de doctrine religieuse qui serait la source de cette attitude empreinte de retenue. Dans une affaire subsquente, juge la mme anne, la Cour sengagera cependant plus loin sur le terrain des principes ; elle dcrira alors le but de la libert de religion comme tant dassurer que la socit ne singrera pas dans les croyances intimes profondes qui rgissent la perception quon a de soi, de lhumanit, de la nature et, dans certains cas, dun tre suprieur 2. Cest donc laccent mis sur le caractre intime des croyances religieuses qui parat expliquer la rticence de la Cour se prononcer sur la validit objective de celles-ci. Ce cap sera fermement gard dans laffaire Amselem, o la question de la conformit des croyances individuelles par rapport aux interprtations majoritaires ou officielles tait directement pose la Cour3. Elle y rpondra, dans le droit fil de larrt Big
1. R. c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284 au par. 20 (j. LaForest). Litalique est de nous. 2. R. v. Edwards Books and Arts, [1986] 2 R.C.S. 713 la p. 759 (j. en chef Dickson). Les italiques sont de nous. 3. Syndicat Northcrest c. Amselem, [2004] 2 R.C.S. 551 [Amselem]. Quatre copropritaires, juifs orthodoxes, avaient rig des souccah sur leurs balcons, contrevenant ainsi certaines clauses de leur dclaration 102 http://fribok.blogspot.com/

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M Drug Mart, en affirmant que la libert de religion repose sur les notions de choix personnel, dautonomie et de libert de lindividu1 , ce qui exclut donc tout examen du caractre obligatoire dune pratique religieuse (une entreprise que la Cour qualifiera dinapproprie et de seme dembches2). La Cour insistera sur le danger de voir ltat singrer dans les affaires internes des religions3 ; en dfinitive, elle refusera dexiger quun expert dmontre lexistence dune pratique religieuse obligatoire4 ; quant la pratique religieuse antrieure du demandeur, elle ne sera quune faon parmi dautres de dmontrer sa sincrit5. Si un paradigme trs nettement libral semble donc prsider la dlimitation du champ de la libert religieuse6, cest en faisant appel aux finalits sociales de la libert, dcrites dans larrt Oakes, et notamment limpratif de respect des cultures et des groupes qui composent la socit, que la Cour pourra justifier certaines limites apportes, en particulier, la libert dexpression. Les arrts sur la propagande haineuse, prononcs au dbut des annes quatre-vingt-dix, rappelleront ce propos lengagement envers
de coproprit. leurs yeux, lamnagement de souccah individuelles constituait une obligation religieuse. Un rabbin, venu tmoigner devant le tribunal, affirmera que lamnagement dune souccah collective suffisait satisfaire aux obligations religieuses du judasme. Le juge de premire instance retiendra le tmoignage du rabbin. 1. Amselem (au par. 42). 2. Ibid. (au par. 47). 3. Ibid. (au par. 55). 4. Ibid. (au par. 54) : Un expert ou une autorit en droit religieux ne saurait remplacer laffirmation par lintress de ses croyances religieuses . 5. Ibid. (au par. 53). 6. Lapproche du droit amricain est la mme sur ce point ; voir Frazee c. Illinois Department of Employment Security, 489 U.S. 829 (1989). 103 http://fribok.blogspot.com/

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le multiculturalisme qui figure dans le principe dinterprtation nonc larticle 27 de la Charte canadienne 1, ce qui permettra la Cour, en loccurrence, de dmontrer lexistence dun objectif social suffisamment important pour justifier une limitation la libert dexpression 2. Cest galement au paradigme galitaire ou social que la Cour puisera lorsquil sagit damnager les rapports entre les normes et institutions sociales et les personnes. Elle tiendra alors compte de la situation de dsavantage social dans laquelle se trouvent certaines personnes du fait, notamment, de leurs contraintes religieuses. Cest dans le cadre des lois antidiscriminatoires, lois qui visent tant le secteur priv que les activits de ltat3, que les premires traces de ce paradigme apparatront dans la jurisprudence de la Cour. Dans laffaire Simpsons-Sears, dont les faits remontaient la fin des annes soixante-dix, soit bien avant lentre en vigueur de la Charte canadienne, une vendeuse de magasin allguait tre victime de
1. 27. Toute interprtation de la prsente Charte doit concorder avec lobjectif de promouvoir le maintien et la valorisation du patrimoine multiculturel des Canadiens. 2. [L]art. 27 et lengagement envers une vision multiculturelle de notre nation doivent tre pris en considration car ils soulignent limportance capitale de lobjectif dliminer la propagande haineuse de notre socit. [] Parmi [les facteurs prcisant le sens de lart 27], jadopte expressment le principe de la non-discrimination et la ncessit de prvenir les attaques contre les liens quun individu entretient avec sa culture : R. c. Keegstra, prcit la p. 757 (j. en chef Dickson). Voir galement : Canada (Commission des droits de la personne c. Taylor, prcit ; et Ross c. Conseil scolaire du District n 15 du Nouveau-Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825. 3. Charte des droits et liberts de la personne du Qubec, L.R.Q., c. C-12 ; Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. (1985), c. H-6. Des lois quivalentes existent dans toutes les provinces canadiennes. Prcisons que la Charte qubcoise est bien davantage quune loi antidiscriminatoire puisquelle garantit galement les liberts fondamentales, des droits politiques, des droits judiciaires et certains droits conomiques et sociaux. 104 http://fribok.blogspot.com/

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discrimination du fait que son employeur navait pas voulu lui amnager un horaire de travail lui permettant de se conformer sa pratique religieuse1. La Cour abordera ce litige en ayant recours une conception matrielle de la notion dgalit, ce qui lui permettra de considrer ce refus comme indirectement discriminatoire, compte tenu des obligations religieuses de lemploye2 ; puis, elle se penchera spcifiquement sur ladaptation de lhoraire de travail :
La question [de laccommodement] nest pas exempte de difficults. La thse selon laquelle chaque personne devrait tre libre dadopter la religion de son choix et den observer les prceptes ne pose aucun problme. [] Le problme se pose lorsquon se demande jusquo peut aller une personne dans lexercice de sa libert religieuse ? quel moment, dans la profession de sa foi et lobservance de ses rgles, outrepasse-t-elle le simple exercice de ses droits et cherche-t-elle imposer autrui le respect de ses croyances ?3

La Cour aborde donc la question de laccommodement raisonnable comme indissociablement lie celle de la libert. En loccurrence, elle juge que les lois antidiscrimination imposent lobligation de prendre, en faveur des personnes affectes par des normes discriminatoires, des mesures daccommodement

1. Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears, [1985] 2 R.C.S. 536 [Simpsons-Sears]. 2. Ibid. ( la p. 551). Sur lmergence de la notion de discrimination indirecte en droit canadien : Pierre Bosset, La discrimination indirecte dans le domaine de lemploi Aspects juridiques, coll. tudes et Documents de recherche sur les droits et liberts (Cowansville, Yvon Blais, 1989), pp. 19-55 (ch. II). 3. Simpsons-Sears ( la p. 553). 105 http://fribok.blogspot.com/

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raisonnables1 . Loctroi de congs religieux 2 et la modification des tches dune personne handicape3 sont des exemples type daccommodements. Les employeurs, les tablissements scolaires publics et privs4, les tablissements de sant5, les tribunaux6, les municipalits7 et dautres services publics8 seront donc tenus
1. Sur la raisonnabilit telle quelle sincarne dans la notion de contrainte excessive, mise de lavant par la Cour dans Simpsons-Sears, voir : Christian Brunelle, Discrimination et obligation daccommodement raisonnable en milieu de travail syndiqu (Cowansville, Yvon Blais, 2001), pp. 248-252. Dans Commission scolaire rgionale de Chambly c. Bergevin, [1994] 2 R.C.S. 525 [Bergevin], la Cour suprme dira que lobligation daccommodement fait partie intgrante du droit lgalit , do linutilit de lui chercher un fondement explicite dans les textes lgislatifs. 2. Par exemple : arrt Bergevin, prcit. 3. Voir : Commission des droits de la personne du Qubec c. Emballages Polystar, (1997) 28 C.H.R.R. D/76 (T.D.P.). 4. Commission des droits de la personne c. Collge Notre-Dame du SacrCur, [2002] R.J.Q. 5 (C.A.) ; Multani c. Commission scolaire MargueriteBourgeoys, [2006] 2 R.C.S. 256. 5. Eldridge c. Colombie-Britannique (Procureur gnral), [1997] 3 R.C.S. 624 [services mdicaux devant tre accompagns dune traduction en langue des signes lintention des personnes sourdes]. Laccommodement des personnes sourdes est gnralement conceptualis comme fond sur le handicap. Au sein de la communaut sourde , certains courants considrent cependant le refus dassurer des services dun interprte en langue des signes comme une forme de discrimination fonde sur la langue. Cette faon de voir les choses nous ramne peut-tre alors sur le terrain de la diffrence culturelle. Voir : Mary Ellen Maatman, Listening to Deaf Culture : A Reconceptualization of Difference Analysis under Title VII, (1996) 13 Hofstra Labor L.J. 269. 6. Centre de la communaut sourde du Montral mtropolitain c. Rgie du logement, [1996] R.J.Q. 1776 (T.D.P.) 7. Morel c. Corporation de Saint-Sylvestre, [1987] D.L.Q. 391 (C.A.). 8. Association des sourds du Canada c. Canada, [2007] 2 C.F. 323 [accs 106 http://fribok.blogspot.com/

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daccommoder les citoyens qui font appel leurs services et, le cas chant, les membres de leur personnel. Bien que cet accommodement consiste gnralement droger une rgle ou norme gnrale sur une base ad hoc, dans les affaires Meiorin et Grismer, juges en 2001, la Cour suprme imposera aux institutions lobligation de tenir compte de la situation des groupes touchs et ce, dans la formulation mme de leurs normes 1. Sous peine de devenir lobjet de plaintes de discrimination, les institutions doivent ainsi adapter davance leurs normes et leurs pratiques, de manire en liminer limpact discriminatoire. En influenant la conception mme des normes institutionnelles, laccommodement tend prendre une dimension moins ractive ou, si lon prfre, plus structurante2 : dsormais prventive et mme proactive, et non plus seulement correctrice, lobligation daccommodement acquiert ici, dans les faits, une porte collective qui rvle lampleur prise par cette obligation en droit canadien depuis son mergence, au milieu des annes quatre-vingt3.
aux services gouvernementaux]. 1. Colombie-Britannique (Superintendent of Motor Vehicles) c. ColombieBritannique (Council of Human Rights), [1999] 3 R.C.S. 868, par. 19 [Grismer] ; Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU, [1999] 3 R.C.S. 3 [Meiorin]. Noter toutefois que, le 24 juillet 2009, dans laffaire Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, 2009 CSC 37, la Cour suprme a sensiblement rduit le champ dapplication de lobligation daccommodement raisonnable, en statuant que cette obligation ne sapplique pas laction du lgislateur : [d]e par leur nature, les mesures lgislatives dapplication gnrale ne sont pas adaptes aux besoins particuliers de chacun (au par. 69). 2. Voir : Jean-Yves Brire et Jean-Pierre Villaggi, Lobligation daccommodement de lemployeur : un nouveau paradigme , dans Dveloppements rcents en droit du travail (2000) (Cowansville, Yvon Blais, 2000), p. 219. 3. Sur lvolution de lobligation daccommodement raisonnable en droit canadien : Pierre Bosset, Les fondements juridiques et lvolution de 107 http://fribok.blogspot.com/

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Laccommodement raisonnable est souvent critiqu pour cette dimension collective des solutions quil induit, mais la perspective qui le sous-tend se veut rsolument universaliste. Dans la logique de laccommodement raisonnable, la prise en compte des particularismes intervient dabord, en effet, comme une manire de comprendre le phnomne de la discrimination (via la notion de discrimination indirecte), puis comme lment dune solution dont la raison dtre demeure, en principe, la pleine participation des personnes la vie sociale. Bien que les dcisions de justice se rfrent rarement de manire explicite de telles considrations, empruntant plutt le vocabulaire juridique de lgalit et de la discrimination, la logique de laccommodement est que des normes peu sensibles aux particularismes culturels peuvent avoir un effet dexclusion sur les membres de certains groupes, compromettant ainsi leurs chances dintgration la socit1. Laccommodement raisonnable est compatible avec
lobligation daccommodement raisonnable , dans M. Jzquel (dir.), Les accommodements raisonnables Quoi, comment, jusquo ? (Cowansville, Yvon Blais, 2007), pp. 3-21. Pour une comparaison entre le concept daccommodement en droit canadien et en droit amricain (o la porte de laccommodement est plus limite) : Emmanuelle Bribosia, Julie Ringelheim et Isabelle Rorive, Amnager la diversit : le droit de lgalit face la pluralit religieuse , (2009) 78 Rev. trim. D.H. 319-373. 1. Sagissant du port du hidjab lcole publique, par exemple, il a t tenu compte du risque que son interdiction se traduise par le refoulement des principales intresses hors du rseau public denseignement, compromettant ainsi leur droit linstruction publique, droit reconnu par la Charte qubcoise des droits et liberts : Conseil du statut de la femme, Rflexion sur la question du port du voile lcole (Qubec, Le Conseil, 1995) ; Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, Le pluralisme religieux au Qubec (Montral, La Commission, 1995). Dans ce dernier texte, la Commission sexprime ainsi : lcole porte, en raison de son mandat ducatif, des responsabilits sociales majeures, dont celle doffrir lensemble des 108 http://fribok.blogspot.com/

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une thique de responsabilit1 qui tient compte de ce rle intgratif jou par les institutions. Soulignons que le fait de recourir la notion daccommodement raisonnable peut tre, en soi, susceptible de remplir une fonction intgratrice ; lhypothse a t mise, notamment par Pierre Noreau, que le recours aux concepts juridiques et lappareil judiciaire tait de nature favoriser lintgration et la participation politiques des membres de groupes minoritaires, dans la mesure o il fournit un forum o la citoyennet de chacun peut tre exerce dmocratiquement, suivant des rgles reconnues de tous2. En recourant aux chartes des droits et, en particulier, lobligation daccommodement raisonnable, les membres de groupes minoritaires seraient peut-tre ainsi amens intrioriser progressivement les valeurs individualistes, rationalistes et sculires de la socit librale3 , ce qui continue de sinscrire dans un paradigme universaliste. lencontre de cette perspective axe sur la participation des particuliers et des groupes dans la socit (pour reprendre les
jeunes qui lui sont confis des chances gales de ralisation de soi et de russite ( la p. 13). 1. Yves Lafontaine, galit et pluralisme dans les institutions publiques : le rle de la Commission des droits de la personne , dans F. Gagnon, M. McAndrew et M. Pag (dir.), Pluralisme, citoyennet et ducation (Paris, LHarmattan, 1996), p. 228. Lauteur tait prsident de la Commission des droits de la personne du Qubec. 2. Pierre Noreau, Le droit comme vecteur politique de la citoyennet , dans M. Coutu et al. (dir.), Droits fondamentaux et citoyennet - Une citoyennet fragmente, limite, illusoire ? (Montral, Thmis, 2000), pp. 323-359. Pour une analyse plus labore, par le mme auteur, du rapport des groupes minoritaires au droit : P. Noreau, Le droit en partage : le monde juridique face la diversit ethnoculturelle (Montral, Thmis, 2003), particulirement aux pp. 27-113. 3. Jos Woehrling, Lobligation daccommodement raisonnable et ladaptation de la socit la diversit religieuse , (1998) 43 R.D. McGill 325, la p. 401. 109 http://fribok.blogspot.com/

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termes de larrt Big M Drug Mart), on note toutefois lexistence dune autre jurisprudence, o les identits culturelles particulires semblent devenir des fins en elles-mmes, contredisant ainsi les paradigmes universalistes. la fin des annes quatre-vingt, une telle tendance commenait se faire jour dans larrt Caldwell, jug sous lempire dune loi antidiscriminatoire provinciale, o la Cour suprme avait avalis le non-renouvellement du contrat dune enseignante catholique qui venait dpouser civilement un divorc, contrevenant ainsi aux rgles de lglise catholique1. La Cour avait alors invoqu la nature du projet ducatif de cette cole confessionnelle, o lon demandait aux enseignants de donner lexemple le plus parfait de conduite chrtienne2 , tmoignant ainsi du message chrtien non seulement dans leur travail, mais jusque dans leur vie personnelle. En autorisant ce type dinstitution se poser en juges du comportement priv de leurs employs, ce jugement imposait aux individus un standard de comportement personnel fort exigeant, peu compatible avec la sphre dautonomie personnelle quun paradigme libral reconnatrait en principe aux individus3. Dans laffaire Universit Trinity Western (2001), la Cour continuera de sinscrire dans la mme mouvance. La Cour forcera alors ltat accrditer un programme denseignement suprieur pour futurs enseignants mis sur pied par une universit affilie une glise chrtienne, programme qui comportait un engagement, de la part de ltudiant, ne pas avoir de pratiques condamnes
1. Caldwell c. Stuart, [1984] 2 R.C.S. 603. 2. Ibid. ( la p. 608). 3. Plus tard, la Cour confirmera que lobjet de ces dispositions lgislatives, qui autorisent certaines institutions sans but lucratif avoir des pratiques a priori discriminatoires, est de favoriser la libert des individus de sassocier afin de poursuivre des fins communes, ce qui entrane parfois la ncessit dexclure sur une base discriminatoire : Brossard (Ville) c. Qubec (Commission des droits de la personne), [1988] 2 R.C.S. 279. 110 http://fribok.blogspot.com/

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par la Bible, et notamment des activits homosexuelles. En droit administratif, la question pose la Cour tait de savoir si ltat, en appliquant le critre de lintrt public prvu par la loi pour laccrditation dun programme denseignement suprieur, pouvait tenir compte des pratiques discriminatoires de ltablissement. La Cour dcrira le problme de fond comme tant de concilier les liberts religieuses dindividus qui souhaitent frquenter lUTW avec les proccupations dgalit des lves du systme scolaire public [], proccupations qui peuvent tre partages par la socit en gnral1 . Elle donnera la priorit la volont de ltablissement dassurer que son programme denseignement reflte une vision chrtienne du monde, lessentiel tant selon elle que les comportements ultrieurs des enseignants forms dans ce programme demeurent respectueux des droits de leurs lves2. Larrt naborde pas de manire vritablement satisfaisante les droits et liberts des tudiants inscrits ce programme, si ce nest pour dire que, [q]uoique les homosexuels puissent tre dissuads de frquenter lUTW [], cela ne les empchera pas de devenir enseignants3 . Cette dernire jurisprudence laisse entrevoir un paradigme communautaire qui nose pas dire son nom. Il parat difficile, en effet, de concilier une telle approche avec les arrts portant sur la dlimitation du champ de la libert religieuse, arrts o prvaut une approche individualiste et librale, trs ouverte aux interprtations personnelles, subjectives, de la religion. Dans les arrts dont nous venons de faire tat, la possibilit dune dissidence interne au sein des religions nest pas reconnue, ce qui tend rifier les doctrines religieuses officielles. Par exemple, dans laffaire Trinity Western, peu de cas est fait de la possibilit quun tudiant
1. Universit Trinity Western c. British Columbia College of Teachers, [2001] 1 R.C.S. 772 (au par. 28). 2. Ibid. (aux par. 36-37). 3. Ibid. (au par. 35). 111 http://fribok.blogspot.com/

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adhre aux enseignements du christianisme sans ncessairement partager les lments qui ont trait la morale sexuelle ; la doctrine religieuse est prise comme un donn devant lequel il faut, soit se soumettre, soit se dmettre. Certes, linterprtation subjective de la religion elle-mme nest pas sans risques au premier chef, celui de voir la religion instrumentalise des fins politiques1 mais la possibilit pour lindividu de sautodterminer au sein de ses groupes dappartenance, de se dfinir si ncessaire en opposition eux, ou du moins en retrait, reste lun des enjeux essentiels du dbat sur la libert dans une socit multiculturelle2. Au del de la surreprsentation du facteur religieux dans toute cette jurisprudence, il faut bien constater ici la difficult quprouve le droit penser, autrement quen termes de subordination, cette relation entre lindividu et sa ou ses communauts dappartenance : nous y voyons le reflet dune incapacit plus large penser la libert telle quelle se dploie au sein dune socit multiculturelle, dans ses dimensions aussi bien individuelles que collectives. En dpit dune abondante jurisprudence et dune varit de paradigmes au moyen desquels le droit tente dapprhender cette question, la dtermination du sens de la libert dans une socit multiculturelle reste ainsi, nos yeux, une uvre inacheve.
1. Sbastien Lebel-Grenier, La religion comme vhicule daffirmation identitaire : un dfi la logique des droits fondamentaux , dans P. Eid et al., Appartenances religieuses, appartenance citoyenne : un quilibre en tension (Sainte-Foy, Presses de lUniversit Laval, 2009), p. 123-139. 2. Voir en ce sens les thses sur la libert culturelle, dveloppes par Amartya Sen : Identity and Violence : The Illusion of Destiny (New York, Norton, 2006). Ces thses sont reprises dans le Rapport mondial 2004 sur le dveloppement humain du Programme des Nations Unies pour le dveloppement (PNUD), intitul La libert culturelle dans un monde diversifi (Paris, Economica, 2004). La libert culturelle y est dfinie ( la p. 6) comme le fait de donner aux individus la libert de choisir leurs identits et de mener les vies quils tiennent avoir, sans tre exclus dautres choix qui sont importants leurs yeux, notamment en matire demploi, dducation ou de sant. 112 http://fribok.blogspot.com/

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Conclusion
La concurrence des paradigmes qui prsident la dtermination du sens de la libert illustre bien la difficult dune entreprise qui, dans labsolu, quivaut probablement vouloir rsoudre le problme de la quadrature du cercle : la libert na de sens , en fait, que dans le cadre dune conception donne de ltre humain, de la socit et des institutions, au sein desquelles ltat occupe videmment une place centrale, notamment dans le rquilibrage des rapports sociaux. Le droit doit ncessairement se situer par rapport ces enjeux, car il nest autre quune construction humaine et politique. Les paradigmes auxquels le droit a recours tmoignent de cette difficile recherche, que le caractre multiculturel de nos socits rend dautant plus ardue quaux paradigmes universalistes traditionnels (libral et social), tend alors se superposer un paradigme communautaire dont les consquences concrtes peuvent se rvler difficilement conciliable avec les idaux universalistes. Nous souhaiterions esquisser ici les contours de que serait une rflexion juridique sur le sens de la libert qui serait informe par la notion de droits culturels, une notion qui permettrait peuttre dintgrer ces divers paradigmes dans une relation moins conflictuelle ; ou, si lon prfre, dans une vision globale des droits fondamentaux, tenant compte de lindivisibilit et de linterdpendance des droits1. Les droits culturels pourraient bien, en effet, servir de concept intgrateur dans une rflexion sur le sens de la libert dans une socit multiculturelle. Au centre des droits culturels, se trouve lide suivant laquelle non seulement universalit et diversit ne sopposent pas, mais se nourrissent
1. Indivisibilit et interdpendance des droits sont des principes cardinaux de la thorie moderne des droits : Confrence mondiale sur les droits de lhomme (Vienne, 1993), Dclaration finale, Doc. N.U., A/CONF.157/323 (au par. 5). 113 http://fribok.blogspot.com/

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lune, lautre1 . Les droits culturels ont pour point de dpart la complmentarit entre les valeurs de libert, dgalit et de diversit. Ils sont certains gards la cl de vote du systme des droits de la personne car, rassemblant les dimensions individuelles et collectives des droits, ils tiennent compte de lindivision de la condition humaine, permettant alors de construire, pour reprendre les termes de Jean-Bernard Marie, une relation la fois harmonieuse et dynamique entre les droits de lindividu et les droits des communauts2. Par droits culturels , on entend un faisceau de droits ayant la culture pour objet. Dans cette catgorie-carrefour, convergent droits civils, politiques, sociaux et, bien entendu, proprement culturels. Pour saisir la nature de ces droits, il faut se rfrer un ensemble de textes graduellement labors au sein de la communaut internationale3. Les droits culturels comportent diverses exigences,
1. Patrice Meyer-Bisch, Les droits culturels ou le renforcement des capacits personnelles , dans P. Bosset et L. Lamarche (dir.), Donner droits de cit aux droits conomiques, sociaux et culturels : la Charte qubcoise des droits et liberts en chantier [en prparation]. Merci lauteur pour la permission de reproduire ce court extrait du manuscrit. 2. Jean-Bernard Marie, Les droits culturels : interface entre les droits de lindividu et les droits des communauts , dans P. Meyer-Bisch (dir.), Les droits culturels, une catgorie sous-dveloppe des droits de lhomme, VIIIe Colloque interdisciplinaire sur les droits de lhomme (Presses de lUniversit de Fribourg, [1991]), p. 199. 3. Voir, en particulier : la Dclaration universelle des droits de lhomme, Doc. N.U. A/810 (1948), art. 27 ; le Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels, (1976) 993 R.T.N.-U. 13 (art. 13 15) ; la Convention internationale sur llimination de toutes les formes de discrimination raciale, (1970) R.T.N.-U. 660 (art. 1-2 ; 5) ; la Convention internationale sur llimination de toutes les formes de discrimination lgard des femmes, (1979) R.T.N.-U. 1249 (art. 1-3 ; 5 ; 10) ; la Convention relative aux droits de lenfant, Doc. N.U. A/RES/44/25 (1989) (art. 17 ; 28-30) ; la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille, Doc. N.U. A/RES/45/158 (1990) 114 http://fribok.blogspot.com/

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notamment des exigences daccs et de participation la vie culturelle auxquelles il nest pas ncessaire de nous attarder ici, bien quelles soient fondamentales1. Pour nous en tenir la problmatique de la libert dans une socit multiculturelle, insistons par contre sur le fait que les droits culturels comprennent galement des exigences de libert et didentit, lesquelles doivent ici tre vues comme complmentaires2. Lexigence identitaire fait appel la relation entre lindividu et sa ou ses communauts dappartenance. Larticle 27 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques illustre la dimension identitaire des droits culturels :
Dans les tats o il existe des minorits ethniques, religieuses ou tre prives du droit davoir, en commun avec les autres membres de leur propre religion, ou demployer leur propre langue. linguistiques, les personnes appartenant ces minorits ne peuvent leur groupe, leur propre vie culturelle, de professer et de pratiquer

Les droits consacrs larticle 27 sont consacrs titre de droits individuels et peuvent tre revendiqus ce titre3, mais
(art. 17, 31) ; la Convention relative aux droits des personnes handicapes, Doc. N.U. A/61/611 (2006) (art. 24, 30). Pour un survol de la plupart de ces textes : Jean Dhommeaux, Culture et droits culturels dans les instruments internationaux relatifs aux droits de lhomme , dans (Coll.), Diversit et droits culturels (Paris, Agence intergouvernementale de la Francophonie, 2002), p. 112. 1. Voir : Stephen A. Hansen, The Right to Take Part in Cultural Life : Toward Defining Minimum Core Obligations, dans A. Chapman et S. Russell (dir.), Core Obligations : Building a Framework for Economic, Social and Cultural Rights (Anvers, Intersentia, 2002). 2. Mylne Bidault, Ce que dclarer des droits culturels veut dire , (2008-2009) 7 Droits fondamentaux [en ligne : www.droitsfondamentaux.org]. 3. Par exemple, voir : Lovelace c. Canada, constatations du Comit des droits de lhomme des Nations Unies en vertu de larticle 5(4) du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Doc. N.U. 115 http://fribok.blogspot.com/

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leur respect dpend galement de la mesure dans laquelle le groupe minoritaire parvient maintenir sa culture, sa langue ou sa religion. Il pourra en dcouler lobligation de tenir compte des particularismes collectifs, notamment dans llaboration des politiques publiques ; cest en ce sens quil faut comprendre, nous semble-t-il, le concept dadquation ou dacceptabilit culturelle, auquel se rfrent de plus en plus frquemment les instances de lONU comptentes dans le domaine des droits de la personne1. Il nest pas douteux que, malgr la formulation apparemment peu contraignante de larticle 27 pour les pouvoirs publics, les tats doivent ainsi, parfois, prendre des mesures positives pour protger lidentit des minorits2. Nourrie des apports des sciences sociales, lexigence identitaire vise donc situer les droits culturels dans la perspective de ltre humain vivant ici et maintenant , ce qui est compatible avec une vision sociale de la libert. En revanche, cette exigence nest pas exempte de dangers : le moindre nest pas celui de voir
CCPR/C/13/D/24/1977 (1981). 1. Ce concept renvoie lide selon laquelle un droit fondamental possde ncessairement une dimension culturelle respecter. titre dexemple, dans une observation gnrale consacre au droit au logement (Doc. N.U. E/C.12/1992/23) le Comit des droits conomiques, sociaux et culturels des Nations Unies sexprime ainsi :
Respect du milieu culturel. Larchitecture, les matriaux de construction utiliss et les politiques en la matire doivent permettre dexprimer convenablement lidentit culturelle et la diversit dans le logement. Dans les activits de construction ou de modernisation de logements, il faut veiller ce que les dimensions culturelles du logement ne soient pas sacrifies.

2. titre dillustration : Examen des rapports prsents par les tats parties en vertu de larticle 40 du Pacte Observations finales du Comit des droits de lhomme (Canada), 28 octobre 2005, Doc. N.U. CCPR/C/CAN/CO/5, par. 10 [mesures prendre par le Canada pour assurer la prservation des langues autochtones]. 116 http://fribok.blogspot.com/

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lindividu en faire les frais, comme nous avons pu le pressentir en abordant le paradigme communautaire qui semble percer travers certaines dcisions de la Cour suprme du Canada. Face la tentation de rduire lindividu une appartenance premire et, en quelque sorte, indlbile, il faut donc rappeler que si lexigence de libert culturelle a un sens, elle doit comprendre galement celle pour lindividu de se rclamer dune ou plusieurs communauts culturelles et de modifier ce choix. Tel est le sens quont retenu les auteurs de la Dclaration de Fribourg sur les droits culturels, dans laquelle ce droit a t explicitement consacr1. Cette facult de choix individuel apporte un contrepoids qui nous parat ncessaire la dimension identitaire des droits culturels. Ceux-ci peuvent alors apparatre, moins comme un dpassement du libralisme que comme un accomplissement, peut-tre2. Au final, la notion de droits culturels nous parat intgrer de manire harmonieuse et globale les dimensions personnelle, sociale et identitaire de la libert, tout en respectant le caractre fluide de la culture elle-mme3. Elle fournit, selon nous, un outil conceptuel fort utile et prcieux pour donner un sens la libert dans une socit multiculturelle. Juridiquement parlant, les droits culturels restent, il est vrai, une catgorie sous-dveloppe4 de droits de
1. Dclaration de Fribourg, prcite (art. 4). 2. Pour un argument en ce sens : Patrice Meyer-Bisch, Les liberts culturelles, dpassement ou accomplissement du libralisme ? , dans G. Vincent (dir.), La partition des cultures : droits culturels et droits de lhomme (Presses universitaires de Strasbourg, 2008), pp. 349-370. 3. Sur cette fluidit : Elsa Stamopoulou, Cultural Rights in International Law : Article 27 of the Universal Declaration of Human Rights and Beyond (Boston, Martinus Nijhoff, 2007), pp. 107-112 (Culture is about human relations and thus constant cross-influencing, cross-fertilization, conflict and change are part of culture). 4. Pour une prsentation globale de la thmatique du sousdveloppement des droits culturels, voir : Patrice Meyer-Bisch (dir.), Les droits culturels, une catgorie sous-dveloppe des droits de lhomme, op. 117 http://fribok.blogspot.com/

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la personne. Lindigence de la rflexion juridique sur ce point a souvent t dplore1 : soit les manuels oublient cette catgorie, soit ils traitent de linterculturalit en gnral, mais non des droits culturels spcifiques, soit ils y consacrent une portion trs faible, ou ils les considrent comme des droits essentiellement collectifs2 . Pauvret doctrinale qui, invitablement, se rpercutera sur les institutions publiques qui sont charges de promouvoir et protger les droits et liberts : dans lexercice de leurs responsabilits, les commissions des droits de la personne, par exemple, naccorderont souvent quune attention limite aux droits culturels 3, alors considrs comme un simple appendice des droits conomiques et sociaux. Il arrivera mme que la facture des textes juridiques protgeant les droits et liberts reflte le sous-dveloppement des droits culturels. Cest, entre autres, le cas de la Charte des droits et liberts de la personne du Qubec, texte par ailleurs progressiste,
cit. Les travaux de Meyer-Bisch sont largement consacrs aux droits culturels comme pierre angulaire du systme des droits humains. 1. To date, cultural rights seem to be among the least understood and developed of all human rights both conceptually and legally : Stephen A. Hansen, op. cit., p. 281. Dans le mme sens : Asbjrn Eide, Cultural Rights as Individual Human Rights, dans A. Eide, C. Krause et A. Rosas (dir.), Economic, Social and Cultural Rights : A Textbook (Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1995), p. 229. 2. P. Meyer-Bisch, Mthodologie pour une prsentation systmique des droits humains , dans : E. Bribosia et L. Hennebel (dir.), Classer les droits de lhomme, coll. Penser le droit (Bruxelles, Bruylant, 2004), la p. 85 (n. 29). 3. V. la Synthse des travaux du 1er Congrs de lAssociation francophone des commissions nationales pour les droits de lhomme, tenu Montral du 29 septembre au 1er octobre 2005 : [N]ous avons constat [dans laction de nos institutions] le statut de parents pauvres quoccupent les droits culturels au sein de la catgorie plus large des droits conomiques, sociaux et culturels [en ligne : http ://democratie.francophonie.org/ IMG/pdf/Declaration_de_Montreal.pdf, la p. 3]. 118 http://fribok.blogspot.com/

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o le droit au maintien et au dveloppement de la vie culturelle, seul droit ayant la culture pour objet, na t reconnu quaux seules minorits ethniques, tout en figurant dans un chapitre intitul de manire gnrique Droits conomiques et sociaux , comme si la culture tait une simple sous-catgorie du social1. Le champ est donc libre pour les juristes qui, ayant crire le nom de la libert sur le tableau noir du droit, voudront le faire en ayant lesprit la notion de droits culturels.

Pierre bosset dpartement des sciences juridiques Universit du Qubec Montral

1. Voir : Pierre Bosset, tre nulle part et partout la fois : rflexion sur la place des droits culturels dans la Charte des droits et liberts de la personne , dans A.-R. Nadeau (dir.), La Charte qubcoise : origine, enjeux et perspectives (Cowansville, Yvon Blais, 2007), p. 81-107. 119 http://fribok.blogspot.com/

liBerT eT inSTiTuTionS dMoCrATiQueS

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Le Point de vUe dU jUge

es liens quentretiennent les institutions dmocratiques et la libert sont nombreux et varis. Pour ma part, en ma qualit de juge la Cour europenne des droits de lhomme, jaimerais dabord relever que larticle 3 du Statut du Conseil de lEurope fixe comme but de cette organisation le respect de ltat de droit, des droits de lhomme et de la dmocratie. Une rfrence expresse la dmocratie figure ensuite dans le Prambule de la Convention europenne des droits de lhomme. Ainsi, son considrant quatre raffirme-t-il le profond attachement des tats-membres aux liberts fondamentales qui constituent les assises-mmes de la justice et de la paix dans le monde et dont le maintien repose essentiellement sur un rgime vritablement dmocratique, dune part, et, dautre part, sur une conception commune et un commun respect des droits de lhomme dont ils se rclament . Le lien entre liberts fondamentales et rgime dmocratique se traduit dans la Convention europenne des droits de lhomme de plusieurs manires. Dans le bref laps de temps qui mest imparti, jai choisi de mettre laccent sur trois points : le principe de la lgalit ; lindpendance des tribunaux et la clause dans une socit dmocratique qui figure notamment au 2 des articles 8 11. Faute de temps, jai, de manire dlibre, omis de traiter
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de la jurisprudence relative larticle 3 du Protocole additionnel n 1.

1. le rle de la loi et du principe de la lgalit dans le systme de la Convention europenne des droits de lhomme
a) Dans la Convention elle-mme les rfrences la notion de loi sont multiples. On les retrouve larticle 2 1 ( le droit de toute personne la vie est protg par la loi ) et 2 c ( la mort nest pas considre comme inflige en violation de cet article dans les cas o elle rsulterait dun recours la force rendu absolument ncessaire pour rprimer, conformment la loi, une meute ou une insurrection ) ; l article 5 ( nul ne peut tre priv de sa libert, sauf dans les cas suivants et selon les lois lgales ) ; larticle 6 1 ( toute personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement, publiquement et dans un dlai raisonnable, par un tribunal indpendant et impartial, tabli par la loi ) et 2 ( toute personne accuse dune infraction est prsume innocente jusqu ce que sa culpabilit ait t lgalement tablie ). Les articles 8 11 prvoient de leur ct que les liberts qui y sont consacres peuvent subir des restrictions lorsque celles-ci sont prvues par la loi, et sont ncessaires dans une socit dmocratique la scurit publique, la protection de lordre, de la sant ou de la morale publiques, ou la protection des droits et liberts dautrui. Comme on peut le constater, la loi vient donc encadrer lexercice des liberts idales que sont la libert de religion, la libert dexpression, ou la libert de runion et dassociation. b) Le lien entre la notion de loi et le principe dmocratique est vident. Toute lactivit tatique, dans ses diverses formes et manifestations, doit pouvoir tre ramene la loi, vote par les reprsentants du peuple. Grce cette finalit, lexigence de la lgalit contribue efficacement au renforcement de la lgitimit des actes tatiques. Le principe de la lgalit sadresse principalement
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giorgio malinverni le point de vue du juge

aux pouvoirs qui menacent le plus les liberts, avant tout le pouvoir excutif et ladministration. Comme on peut le constater, il existe ainsi un lien troit entre le principe de lgalit et le principe de la sparation des pouvoirs. Le principe de la lgalit sadresse aussi aux juges, auxquels il incombe de respecter ces exigences. Mais il sadresse aussi au lgislateur, en prvoyant que la loi doit tre claire et prcise.

c) La principale finalit du principe de la lgalit consiste en ceci que le pouvoir excutif et son administration ne peuvent prendre des dcisions en dehors du cadre que leur prescrit le lgislateur. Il vise galement viter des ingalits de traitement, ds lors que la loi doit sappliquer de la mme manire toutes les personnes se trouvant dans la mme situation. Le principe de la lgalit tend galement protger les justiciables contre larbitraire. Si elle ntait pas lie par la loi, ladministration chapperait en effet tout contrle. Enfin, le principe de la lgalit favorise la scurit juridique, dans ce sens quil rend lactivit tatique prvisible et permet aux particuliers dadapter leur comportement en consquence. d) Face la multiplicit des notions de loi existant dans les diffrents tats membres du Conseil de lEurope, la Cour a trs tt d donner sa propre dfinition de la notion de loi. Celle-ci est donc une notion autonome, dans ce sens quelle est dfinie par la Cour, et ne correspond pas ncessairement aux dfinitions qui sont donnes de cette notion dans les diffrents tats parties la Convention. Pour quune loi corresponde aux exigences formules par la Cour, elle doit remplir un certain nombre de conditions. La premire est laccessibilit, qui veut que les citoyens puissent prendre connaissance de la loi. Cette premire condition exige normalement que la loi soit publie. Dans certains cas, toutefois, lorsque les destinataires de la loi sont peu nombreux (par exemple les personnes dtenues dans une prison), la publication peut se faire
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par voie daffichage et pas ncessairement par voie de publication dans un document officiel. La deuxime condition est la prvisibilit. Le droit interne applicable doit tre formul avec suffisamment de prcision pour permettre aux personnes concernes, le cas chant avec laide dun homme de loi, de prvoir les consquences dun acte dtermin. Cela signifie que la loi doit avoir une densit normative suffisante, en dautres termes quelle soit suffisamment claire, prcise et transparente. Lorsque ces deux conditions sont remplies, la loi est revtue, selon la terminologie utilise par la Cour, dune qualit suffisante. Comme on peut le constater, la notion de loi au sens de la Convention ne repose pas sur la distinction traditionnelle entre loi au sens formel et loi au sens matriel. Elle englobe la fois les lois du parlement, mais galement les dcrets, les ordonnances et les rglements du gouvernement, voire la jurisprudence et le droit non crit. e) Ceci dit, la jurisprudence rvle quil existe diffrents degrs dans les exigences du principe de la lgalit. Les atteintes graves aux droits fondamentaux, telles que les mesures privatives de libert, devront normalement reposer sur une loi au sens formel. Cest celle-ci qui doit par exemple prvoir les causes et la dure des peines privatives de libert (articles 5 et 7 CEDH). Les simples restrictions aux liberts peuvent, en revanche, saccommoder dexigences moins strictes, sans toutefois laisser un pouvoir dapprciation trop large lExcutif. Ainsi, dans larrt Hassan et Tchaouch du 26 octobre 2000, la Cour a affirm que lorsquil sagit de questions touchant aux droits fondamentaux, la loi irait lencontre de la prminence du droit, lun des principes fondamentaux dune socit dmocratique consacre par la Convention, si le pouvoir dapprciation accord lExcutif ne connaissait pas de limites. En consquence, elle doit dfinir
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giorgio malinverni le point de vue du juge

ltendue et les modalits dexercice dun tel pouvoir avec une nettet suffisante. ( 84).

2. le rle des tribunaux indpendants et impartiaux


Le rle des tribunaux dans une socit dmocratique ressort principalement de la lecture des articles 5 et 6 de la Convention.

a) Le droit un procs quitable, consacr par larticle 6, ne se limite pas assurer certaines garanties dans une instance dj pendante, mais il reconnat dabord le droit daccder aux tribunaux toute personne dsireuse dintroduire une action. Le droit un procs quitable proscrit donc dabord le dni de justice (arrt Golder du 21 fvrier 1975). Il exige galement quun jugement rendu par un tribunal indpendant et impartial soit excut dans un dlai raisonnable (arrt Bourdov c. Russie, 59498/00, du 7 mai 2002).

b) La Cour a dfini la notion de tribunal comme tant une autorit dont lindpendance, notamment lgard de lExcutif, ainsi que limpartialit, sont favorises par des rgles relatives au statut personnel de ses membres et la procdure quelle doit suivre pour rendre ses dcisions (arrt Thompson c. Royaume-Uni, 36256/97, du 15 juin 2004, 46). c) Lindpendance vise assurer la libert desprit des juges. Cette garantie implique donc que les tribunaux soient indpendants lgard des parties et des autres pouvoirs de ltat, en particulier de lExcutif. Lindpendance et limpartialit des tribunaux sont donc le corollaire du principe de la sparation des pouvoirs. d) Le droit un procs quitable exige que lorganisation judiciaire soit fonde sur la loi et que la comptence des tribunaux, ainsi que leur composition, soient dtermines par des normes gnrales et abstraites. Les tribunaux ne doivent pas tre institus ad hoc ou ad personam. Lexigence dtre jug par un tribunal tabli
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par la loi exclut donc les tribunaux dexception, qui doivent tre distingus des tribunaux spciaux, qui sont normalement prvus par la loi. Souvent controverss, les tribunaux militaires ne sont fondamentalement pas remis en question. Chaque justiciable a le droit dtre jug par le tribunal comptent rationae personae, loci, temporis et materi.

e) Le principe de la publicit des dbats a pour but de permettre lopinion publique de vrifier que le procs se droule de manire correcte, en ouvrant la salle daudience au public et la presse. Limportance de ce principe dans un tat dmocratique est telle quil est interdit dy droger, sauf pour des raisons imprieuses.

3. le rle de la clause ncessaire dans une socit dmocratique dans la technique des restrictions aux liberts
a) Dans le systme de la Convention, il convient dabord de distinguer entre les droits qui ne sont susceptibles daucune restriction, et ceux qui peuvent tre limits. Au nombre des droits qui ne peuvent daucune manire tre restreints figurent par exemple les articles 3 (interdiction de la torture), 6 2 (principe de la prsomption dinnocence) et 7 (pas de peine sans loi). Il sagit de droits pour lesquels aucun intrt public ne saurait justifier que lon y apporte des restrictions. Ces droits sont parfois appels droits absolus. Les autres droits (parfois appels droits relatifs) peuvent tre restreints selon deux techniques diffrentes : la premire consiste en une liste numrative et exhaustive des motifs de restriction. On retrouve ces techniques par exemple aux articles 4 et 5. La deuxime technique, que lon retrouve au 2 des articles 8 11, est celle dune clause gnrale. Aux termes de cette clause, les liberts qui y sont consacres ne peuvent tre limites que si elles reposent sur une base lgale, poursuivent un but lgitime, et sont ncessaires dans une socit dmocratique.
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giorgio malinverni le point de vue du juge

b) La jurisprudence a prcis que dans l expression ncessaire dans une socit dmocratique ladjectif ncessaire nest pas synonyme dindispensable, mais na pas non plus la souplesse de termes tels que admissible , normal , utile , raisonnable ou opportun . La ncessit suppose en gnral lexistence dun besoin social imprieux pour la restriction en cause (arrt Handyside c. Royaume-Uni, 5493/72, du 7 dcembre 1976, 48). La question dcisive qui se pose la Cour lorsquelle examine si la condition de la ncessit est remplie est donc celle de savoir si lingrence tatique est proportionne au but lgitime poursuivi et si les motifs invoqus par lautorit nationale pour la justifier apparaissent pertinents et suffisants. Le juge doit donc mettre en balance lintrt de ltat protger la scurit nationale avec la gravit de latteinte une libert. c) La tche du juge consiste donc mnager un juste quilibre entre les exigences de lintrt gnral de la communaut et les impratifs de la sauvegarde des droits fondamentaux de lindividu. Ceci dit, la rgle de la ncessit est interprte plus ou moins strictement en fonction de plusieurs critres. Parmi ceux-ci figurent en particulier la gravit de latteinte un droit fondamental, dune part, et limportance du droit garanti, dautre part. Le juge doit se livrer un examen de la question de savoir si une mesure portant moins gravement atteinte la libert en cause ne permettrait pas datteindre le mme but. Cest ici quintervient la notion de la socit dmocratique, notion sur laquelle repose la Convention toute entire. Lors de lexamen du respect du principe de la ncessit, le juge doit donc avoir constamment lesprit les valeurs qui prvalent dans une socit dmocratique. La libert dexpression, la libert religieuse et la protection de la vie prive comptent par exemple au nombre des principes essentiels dune socit dmocratique. La socit dmocratique constitue ainsi le
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le sens de la libert

paramtre ultime permettant la Cour de dire si une libert a t viole ou non.

d) Dans cette dmarche lapproche de la Cour se fonde sur deux grands principes: la marge dapprciation des tats, dune part, et le contrle europen quelle exerce elle-mme, dautre part. La thorie de la marge dapprciation repose sur le principe de la subsidiarit du contrle effectu par la Cour. Elle part de lide que, grce leur contact direct et constant avec les forces vives de leur pays, les autorits nationales sont mieux places que le juge international pour se prononcer sur la ncessit dune restriction. La marge dapprciation des tats varie cependant en fonction de plusieurs critres. Dabord, le droit en cause. La marge dapprciation sera plus troite pour les droits qui sont considrs par la jurisprudence comme des droits indispensables au bon fonctionnement des institutions dmocratiques, comme par exemple la libert dexpression. Elle sera en revanche plus large pour les droits de nature conomique, comme la garantie de la proprit. Ensuite, la gravit de lingrence. Plus lingrence est importante, plus la marge dapprciation des tats samenuise. Le dernier critre est constitu par le consensus europen. Lorsque, dans un domaine donn, la majorit des tats ne tolre pas certaines restrictions, ceux dentre eux qui font exception seront plus facilement sanctionns par la Cour que lorsquun tel consensus nexiste pas. La marge dapprciation des tats va toutefois de pair avec un contrle europen exerc par la Cour. Celui-ci concerne la finalit de la mesure restrictive litigieuse et sa ncessit. Si ltat a dpass sa marge dapprciation, la Cour dira que lingrence ne correspond pas un besoin social imprieux dans une socit dmocratique et elle conclura une violation.
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giorgio malinverni le point de vue du juge

Un arrt rcent de la Cour (arrt Sergey Kuznetzov c. Russie, 10877/04, du 3 octobre 2008) rsume bien cette problmatique :
As regards the necessity test, the Court reiterates that the right of peaceful assembly enshrined in Article 11 is a fundamental right in a democratic society and, like the right to freedom of expression, of the second paragraph of Article 11, the only necessity capable of

one of the foundations of such a society. By virtue of the wording justifying an interference with the rights enshrined in that Article is Democratic Peoples Party v. Moldova, no. 28793/02, 62-63, ECHR

one that may claim to spring from democratic society (see Christian 2006-, and Djavit An, cited above, 56). Accordingly, States must not

only safeguard the right to assemble peacefully but also refrain from the essential nature of freedom of assembly and its close relationship with democracy there must be convincing and compelling reasons to justify an interference with this right ... ( 39).

applying unreasonable indirect restrictions upon that right. In view of

La Cour a poursuivi son raisonnement dans les termes suivants :


1. In this connection the Court reiterates that any measures interfering with the freedom of assembly and expression other than in cases of incitement to violence or rejection of democratic principles

however shocking and unacceptable certain views or words used may appear to the authorities do a disservice to democracy and often even endanger it. In a democratic society based on the rule of proper opportunity of expression through the exercise of the right of assembly as well as by other lawful means ( 45).

law, the ideas which challenge the existing order must be afforded a

giorgio Malinverni juge la cour europenne des droits de lhomme

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liMiTeS de lA liBerT

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reSTriCTionS PerMiSeS deS liBerTS dAnS lA JuriSPrudenCe de lA Cour euroPenne deS droiTS de lHoMMe1

a question de lingrence des tats contractants dans lexercice des liberts garanties par la Convention europenne des droits de l homme et des liberts fondamentales (ici la Convention) et celle du contrle juridictionnel de la Cour europenne des droits de lhomme (ici Cour europenne ou la Cour) sur les mesures nationales de restriction des liberts sont de tout temps au cur des interrogations des politiques et des juristes, de la doctrine et des juges. Mais qui sont vraiment aujourdhui les gardiens du Temple, se demande-t-on, au cur dune socit europenne en mutation ? Le sujet est vaste, complexe et contrevers ; la jurisprudence plus quabondante ; la doctrine foisonnante, quil sagisse des commentaires darrts, uvres des spcialistes du droit de la Convention ou des contributions thoriques, lgard desquelles ce propos, bien qu vise presque pdagogique, est pourtant largement redevable. Cest assez dire quune dlimitation de cette communication simpose. Elle pourrait tre dicte par lintitul retenu par les
1. Les arrts cits sont accessibles sur le site en ligne du Conseil de lEurope et de la Cour, avec leur numro de requte : http://www. echr.coe.int/echr et dans Les Grands arrts de la Cour europenne des droits de l homme, sous la direction de F. Sudre, J.P. Margunaud, J. Adriantzimbazovina, A. Gouttenoire, M. Levinet, P.U.F, 3me dition, 2005, cits ici GACEDH 135 http://fribok.blogspot.com/

le sens de la libert

organisateurs du colloque. Restrictions nationales dabord et non drogations pour des circonstances exceptionnelles, elles aussi permises par la Convention, ensuite restrictions des liberts et non a priori celles des droits garantis, mais droits et liberts peuvent faire lobjet de lingrence autorise de ltat. Ds lors en doctrine, cest sous la mention droits garantis tels le droit la vie, le droit au respect de la vie prive et familiale, ou encore les droits de procdure, quun des meilleurs spcialistes du droit de la Convention, le professeur Frdric Sudre tudie les liberts de la pense1. Lon est mme dautant plus fond inclure droits et liberts dans le sujet des restrictions permises, dans la mesure o le mme auteur sous la rubrique les liberts de la personne physique traite du droit la libert et la sret , du droit la libert de circulation ou encore sous la rubrique les liberts de la pense du droit linstruction , enfin sous la mention des liberts de laction sociale et politique , du droit la libert de runion et dassociation , du droit des lections libres . Concurremment cette extension potentielle du sujet, lon sautorisera linverse un focus sur la jurisprudence rcente de la Cour europenne des droits de lhomme, notamment celle des arrts de Grande Chambre, aujourdhui assez nombreux, mme si des incursions plus anciennes sont ncessaires2.
1. F. Sudre, Droit europen et international des droits de lhomme, 8me dition, PUF, 2006, 786p. 2. La comptence contentieuse de la Grande Chambre est fonde sur les articles 30 et 43 de la Convention.Il peut sagir dun dsaississement de la Chambre face une question dlicate dinterprtation mais condition quaucune des parties ne sy oppose. Il peut sagir dun renvoi par une partie dans les trois mois du prononc de larrt de chambre mais pour des cas exceptionnels . Comme le note lancien juge Lucius Caflish, le mcanisme du renvoi est un luxe que la Cour ne peut se permettre , devant la montagne de requtes individuelles. Qui plus est, selon L. Caflish il nest pas sr, du reste, quun organe compos de dix sept juges et de trois supplants, la plupart dsigns par le sort, dispose de plus de savoir et de sagesse que les sept 136 http://fribok.blogspot.com/

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La complexit du sujet se comprend dans la mesure o le regard se porte sur lautonomie des tats dans lapplication quils font de la Convention et sur le contrle du juge europen. La Cour en effet dtermine par rapport aux exigences de la Convention figurant au 2 des articles , quelle interprte, ltendue de cette autonomie de ltat contractant. Or la Cour apprcie lautonomie de ltat en principe in concreto et par dfinition a posteriori, au moyen de plusieurs paramtres, eux-mmes volutifs, qui vont sinscrire dans le cadre dune combinaison dont les magistrats europens dtiennent certainement lalchimie, mais quils dvoilent dans leurs opinions spares et particulirement dans les opinions dissidentes, voire mme dans leurs travaux acadmiques pour certains. Cest pourquoi, il a paru utile de recenser dabord les principaux aspects de cette problmatique des restrictions nationales aux liberts, permises par la Convention et la Cour (I) avant de lillustrer par quelques arrts rcents (II).

i. la problmatique des restrictions permises


Avant de rappeler les exigences conventionnelles auxquelles lingrence de ltat est soumise(3), de nommer lautonomie nationale, savoir la marge nationale dapprciation en liaison avec la technique de proportionnalit (4), de dnombrer ensuite les paramtres variables de cette autonomie de ltat (5), pour tenter dapprocher la ratio decidendi de la Cour, il faut se demander pourquoi et comment la jurisprudence de la Cour europenne qui a certes toujours retenu lattention en Europe et hors dEurope, suscite depuis une dizaine dannes, autant dinterrogations pistmologiques sur la logique de gradation de son raisonnement (1), et de suspicions de la part des politiques comme des juristes
juges dune chambre habitus travailler ensemble , L. Caflish, Voyage autour de la Grande Chambre, propos sur la Grande Chambre de la Cour de Strasbourg , in Ltat souverain dans le monde daujourdhui, Mlanges en lhonneur de J.-P. Puissochet, Pedone, 2008, p. 35-46. 137 http://fribok.blogspot.com/

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(2), voire parfois dattaques virulentes diriges contre les juges europens eux-mmes.

1) De la logique binaire la logique de gradation ?

La Cour europenne a-t-elle abandonn la logique binaire et opter pour une logique floue dite aussi de gradation, encore que plus vraisemblablement, elle combinerait les deux ? La notion de marge nationale dapprciation a fait lobjet de nombreuses tudes dont certaines sont dj anciennes1, mais lon doit aux professeures Mireille Delmas Marty et MarieLaure Izorge davoir initi une rflexion sur le rapport de la marge nationale avec linternationalisation du droit et sur la validit formelle dun droit commun pluraliste, publie notamment dans la revue de droit de McGill en 2001, prolonge par un dbat thorique dans la revue de science criminelle en 2006. Ainsi dans leur tude de 2001, ces deux auteures2 crivaient-elles :
1. F. Ost, Originalit des mthodes dinterprtation de la Cour europenne des droits de lhomme in M. Delmas-Marty (dir.), Raisonner la raison dtat, PUF, 1989, p. 405 ; C. Picheral et A.D. Olinga, La thorie de la marge dapprciation dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme , Revue Trimestrielle des droits de lhomme, 1995, p. 567 ; E. Kastanas, Unit et diversit : notions autonomes et marge dapprciation des tats dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, prface de G. Malinverni, Bruxelles, Bruylant, 1996 ; P. Lambert, Marge nationale dapprciation et contrle de proportionnalit in F. Sudre (dir), Linterprtation de la Convention europenne des droits de lhomme ? Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 63 ; P. Wachsmann, Une certaine marge dapprciation, Mlanges Pierre Lambert, d.Lavoisier, 2000, p. 1027. 2. M. Delmas-Marty et M.L. Izorge, Marge nationale dapprciation et internationalisation : rflexions sur la validit formelle dun droit commun pluraliste , McGill Law Journal, vol 46, 2001/4, p. 923-954 ainsi que M.L. Izorge, La marge nationale dapprciation, enjeu de savoir et de pouvoir, ou jeu de construction ? Revue de science criminelle, 138 http://fribok.blogspot.com/

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Entre les deux termes de lalternative obligation de conformit/

apprciation souveraine des tats, la marge nationale introduit une

troisime formule, lobligation de compatibilit, au sens le plus prcis du terme. Alors que la conformit va de pair avec lexigence didentit (cest--dire lexigence de pratiques nationales strictement conformes la conduite prescrite par la norme internationale), la compatibilit repose sur une exigence de proximit (cest--dire lexigence de pratiques suffisamment proches de la norme internationale pour tre compatibles). La dcision de compatibilit impose donc de situer la

pratique en cause sur une chelle gradue et de fixer un seuil. Cest la logique binaire classique une logique de gradation voquant les sous-ensembles flous. Ce changement aurait du entraner un surcrot de transparence dans la motivation des dcisions et un surcrot de rigueur dans le raisonnement de la Cour. Or sil est vrai que dans

pourquoi la marge implique un changement de logique juridique, de

son principe la marge dapprciation nest plus gure conteste , il semble bien que la manire dont le juge europen en tient compte ( ) demeure en revanche problmatique.

Lon retrouve l dans lordre de la rflexion juridique des thmes vocation interdisciplinaire comme lincertitude, la relativit, le pluralisme, linteraction, la rtroaction, en somme le lot des ensembles complexes que sont les systmes dans les sciences fondamentales comme dans les sciences humaines1.
janvier-mars 2006, p. 25-34. 1. Voir F. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au rseau ?, pour une thorie dialectique du droit, Bruxelles, Publications des Facults universitaires Saint-Louis, 2002, 587p. (p 183 et s). Dans lordre du droit communautaire europen et du droit de lUnion europenne, M.F. Labouz, Le systme communautaire europen, prface de J.P Jacqu, Paris, Berger-Levrault, 1986, 350 p., 2me dition 1988, 506 p. et Droit communautaire europen gnral, Bruxelles, Bruylant, 2003, 374p. ; P. Soldatos, Le systme institutionnel et politique des Communauts europennes dans un monde en mutation, thorie et pratique, Bruxelles, Bruylant, 1989 , 305 p. ; F. Berrod, La systmatique des voies de droit 139 http://fribok.blogspot.com/

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ct de cette critique de thorie du droit apaise sinon apaisante, la critique acerbe des tats slve contre des atteintes la souverainet nationale ou encore certaines caractristiques inhrentes lidentit nationale ou plus simplement au principe de subsidiarit1. Pourtant la notion de marge nationale dapprciation reconnue dabord par la Commission europenne des droits de lhomme puis par la Cour dans larrt Handyside c. Royaume-Uni du 7/12/1976 relve prcisment de la prservation des souverainets et de la reconnaissance de laptitude des tats user au mieux des moyens qui leur sont propres pour appliquer la Convention 2. La critique juridique plus technicienne, est trs contraste, tantt laudative, tantt ngative. Laudative, la doctrine sattarde sur les vertus dquilibriste de la Cour europenne pour prserver et enrichir le fonds de valeurs communes, en cho laffirmation rpte de la Cour selon laquelle les droits garantis sont vivants, non pas thoriques ou illusoires mais concrets et effectifs 3, mais au risque alors par son dynamisme interprtatif 4, de dessiner une

2) La Cour europenne, objet de suspicion des politiques et des juristes

communautaire, prface de R. Kovar, Paris, Dalloz, 2003, 1136 p., p. 1-26. Dans lordre sociologique, E. Morin, Introduction la pense complexe, 1990, Paris, Le Seuil, 2005, collection Points, 158 p. 1. Larrt de principe est rendu par la Cour dans laffaire Handyside c. Royaume-Uni du 7/12/1976, GACEDH p 70 2. Pour une critique ngative de la jurisprudence de la Cour europenne par lAllemagne, lentretien accord la presse de Renate Jaeger, juge la Cour Constitutionnelle avant son entre le 1/11/2004 la Cour de Strasbourg, http://www.are-org.de/are/?q=fr/node/ 390. 3. Arrt Airey c. Irlande du 9/10/1979, in GACEDH, p 18 4. Lexpression est de F. Sudre, op.cit. p. 230 et s 140 http://fribok.blogspot.com/

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figure constitutionnelle contreverse1, tout le moins de sriger en lgislateur2 bien que la Cour sen dfende. Ngative, la critique juridique dnonce de plus en plus la faiblesse du contrle juridictionnel de ces restrictions aux droits et liberts, voire dsavoue labdication de la Cour, qui, retranche derrire la marge dapprciation de ltat, refuserait de trancher, sexposerait un dni de justice, bref qui risquerait, dit-on, de devenir une chambre denregistrement des volonts tatiques. Mais linverse, ne dnonce-t-on pas aussi larbitraire dont elle ferait preuve en sengageant par trop dans certains de ses jugements3,
1. Cette constitutionnalisation rampante pour certains, sillustre surtout dans les arrts pilote de la Cour depuis larrt de Grande Chambre Broniowski c. Pologne du 22/6/2004, GA CEDH p. 698, avec lindication ladresse de ltat partie de mesures de redressement de porte gnrale mais lhypothse est limite aux affaires rptitives. 2. Comme lcrit un ancien avocat gnral la Cour de Cassation franaise, J. Sainte Rose La Cour europenne des droits de lhomme peut-elle se substituer en dernier ressort au lgislateur national dans la dtermination de lintrt gnral ?.../Le refus de juger in abstracto a une signification politique : le juge europen nest pas un juge de la constitutionnalit des lois. La question fondamentale est alors de savoir si, en contrlant le caractre imprieux des motifs dintrt gnral dune loi, la Cour franchit le Rubicon qui spare jugement in concreto et jugement in abstracto , in Lintrt gnral et le juge, http://www.conseilconstitutionnel.fr/bilan/annexes/20061016/sainterose.pdf 3. J.P. Margunaud, La Cour europenne des droits de lhomme, Paris, Dalloz, 2005 p 52 ; Pour F.Sudre, op.cit. p. 223, il sagit dune drive de linterprtation consensuelle qui sillustre dans les arrts Vo c. France du 8/7/2004 ( G.C, GACEDH p. 95) et Evans c. Royaume-Uni du 7/3/2006, affaires dans lesquelles la Cour, en labsence de consensus europen, refuse de dire expressment si le droit la vie est applicable lenfant natre . Pour une totale approbation de larrt de Grande Chambre dans laffaire Evans relative la fcondation in vitro, sagissant du refus de la Cour de reconnatre un droit lenfant, cf. lanalyse de P. Hilt, LEurope des liberts, sept-dc. 2007, http://leuropedeslibertes.ustrasbourg.fr/article.php?id_article=424, qui conteste cependant la 141 http://fribok.blogspot.com/

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nonobstant par ailleurs la prsence classique dans la Convention dune disposition sur la limitation de lusage des restrictions aux droits qui induit logiquement la rigueur du contrle (article 18). La critique des juristes sexprime aussi au nom de la scurit juridique dfaillante, devant la variabilit des solutions retenues par la Cour1, notamment pour une mme question de socit lorsque lidentit de lindividu se trouve en jeu, allant mme pour beaucoup dobservateurs, sur la base des divergences et/ou des incohrences de jurisprudence jusqu stigmatiser, relayant alors la critique des politiques, un gouvernement des juges europens2, ou mme pire encore, souhaiter pour quelque uns de voir dnonce la Convention3 !

3) Lingrence de ltat permise sous conditions

Comme on le sait la summa divisio de la Convention distingue les droits intangibles parce quabsolus mais en nombre limit (les articles 2.3 et 4 CEDH) exclus du champ de ltude, des

rupture de lquilibre entre lintrt de la requrante devenue strile et celui de son ex compagnon, retirant son consentement limplantation des embryons dans lutrus de la requrante, la privant ainsi dune maternit biologique, au nom pour la Cour europenne de la trs large marge dapprciation du lgislateur britannique, privilgiant lautonomie de la volont, en conformit avec larticle 8 qui incluse aussi bien le droit de devenir parent que celui de ne pas le devenir.. 1. De septembre 2007 fvrier 2008, dans 80% des cas (quatre espces sur cinq), la Grande chambre a djug totalement la Chambre comme lexplique J.F. Flauss dans sa chronique de lActualit juridique de droit administratif de mai 2008 p 978 et comme il lcrit le constat statistique des divergences interpelle . 2. J.F Flauss, chronique prcite, mai 2008 p 978 et s, traite des ultra vires de la Cour , travers linstrumentation des sources extrieures au service de larbitraire du juge europen , sinterrogeant sur les jugements politiques et lexercice dun contrle abstrait. 3. B. Edelman, La Cour europenne des droits de lhomme : une juridiction tyrannique ?, Dalloz, 2008, p. 1946-1953 142 http://fribok.blogspot.com/

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droits et liberts, eux conditionnels, pour lesquels le texte de la Convention use dune formulation itrative que lon retrouve dailleurs dans la Charte qubcoise: les mesures nationales de restriction des liberts ne sont permises qu condition de poursuivre un but lgitime, dtres prvues par la loi et ncessaires dans une socit dmocratique. Le dfaut ou linsuffisance dune condition rend donc a priori lingrence de ltat non conforme la Convention. La ncessit sapprcie selon la libert en cause au regard des buts lgitimes, selon le cas, la scurit nationale, lintgrit territoriale (art 10 libert dexpression) ou la sret publique, la dfense de lordre et la prvention du crime, la protection de la sant ou de la morale, la protection de la rputation ou des droits dautrui, ou la protection des droits et liberts dautrui (art 11 libert de runion et dassociation). La Cour a interprt largement lexigence dune ingrence lgislative, en retenant le critre matriel et non organique ou formel1. La loi doit prsenter des qualits de prcision, clart, prvisibilit et accessibilit. Cependant le constat de violation de larticle 8 relatif la protection de la vie prive, par une Chambre le 20/3/2007 dans laffaire Tysiak c. Pologne (requte 5410/03) propos dun avortement thrapeutique refus, une question particulirement sensible en Pologne et qui ne donne pas lieu un dnominateur commun en Europe, nest pas partag pour le moins par le juge Borrego Borrego.Il rcuse vigoureusement dans son opinion dissidente le choix de la majorit de sanctionner le manquement lobligation positive de la Pologne, celle de prvoir dans sa lgislation des recours effectifs en cas de dsaccord entre le mdecin et la patiente sur lavortement thrapeutique, au lieu dune mise en balance complexe et sensible de droits la vie
1. F. Sudre, op. cit., p. 209 qui note que le Comit international des droits de lhomme applique ce critre matriel la diffrence de la Cour Interamricaine des droits de lhomme 143 http://fribok.blogspot.com/

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placs sur le mme pied dgalit de la mre et de lenfant et finalement de se dmarquer dun arrt D c. Irlande. Ds lors pour le juge de la minorit, la Cour tient un raisonnement subjectif, fait oeuvre de charit- la patiente ayant perdu la vue-, se substitue mme la Dite polonaise. La condition de ncessit dans une socit dmocratique est pour sa part lobjet dapprciations souvent ngatives en raison de lindtermination qui sy attache, compte tenu de limprcision de formules jurisprudentielles telle celle du besoin social imprieux , videmment tributaire du nombre lev dtats membres du Conseil de lEurope et donc de parties contractantes la Convention ( 47), et surtout last but not least de la proximit de deux notions dorigine prtorienne, la marge nationale dapprciation et la technique de la proportionnalit que la Cour utilise concurremment sans toujours les distinguer clairement.

La marge nationale dapprciation, nest pas selon la Cour illimite car elle en dtermine dans le cas despce son tendue au regard, comme elle le dit en fonction des circonstances, des domaines et du contexte , en somme affaire de distance plus ou moins grande entre ltat et la Convention, dans le cadre dun rapport de compatibilit1. La proportionnalit de la mesure nationale de restriction aux buts lgitimes poursuivis est quant elle une affaire dintensit
1. La notion est aussi tudie en droit international, voir Y. Shany, Toward a general margin of appreciation doctrine in Internationl law ? , European Journal of International Law, 2005/5, p. 907-940. La notion de marge se retrouve dans la jurisprudence de la Cour de Justice des Communauts europennes et dans le contrle juridictionnel britannique du Human Right Act de 1998, voir A. Duffy, in LEurope des Liberts, mai-aout 2007, n 24, p. 1-18 (http://leuropedeslibertes-ustrasbg.fr/article.php?id_article=399 ) 144 http://fribok.blogspot.com/

4) La marge nationale dapprciation et lexigence de proportionnalit

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plus ou moins forte de la restriction du droit garanti. Elle est selon la formule de F. Sudre au cur du contrle de la marge dapprciation . Petr Muzly auteur dune thse de doctorat sur la technique de proportionnalit1, sexplique sur ses lments constitutifs et sur son rapport consubstantiel la marge dapprciation. En effet selon lauteur, le raisonnement du juge europen sur la proportionnalit fait appel une mise en relation de variables laide dun terme de rfrence, dit encore critre de rapprochement , pour mesurer lintensit de la mesure litigieuse et prononcer un jugement en termes de juste quilibre , aprs mise en balance des intrts en prsence. Enfin, lauteur rhabilite limportance et mme la priorit de la proportionnalit dans le raisonnement de la Cour, compar la marge dapprciation trs commente avec qui la proportionnalit partage tout de mme la rfrence complexe des variables. Il faut insister selon lui sur le fait que la marge nationale, outre quelle est souvent prsente comme un lment modrateur du comportement tatique qui en effet nest pas sans bornes, est aussi et surtout peut-tre un frein de scurit une sorte de judicial self restraint pour la Cour qui a comptence pour rapprcier les faits de lespce, ce qui lui vaut dailleurs ce sujet le grief de se substituer aux juges nationaux dans lexercice de qualification juridique des faits :
Ce nest pas en fait la seule dtermination de lampleur de la marge dapprciation qui donne lieu la solution du cas despce, mais plutt dapprciation, permet de formuler une conclusion. lutilisation de la proportionnalit qui, prenant gard la marge

Complexe, la technique de proportionnalit lest assurment si lon souscrit au commentaire de J.P Margunaud 2 sous larrt de
1. P. Muzny, La technique de proportionnalit et le juge de la Convention europenne des droits de lhomme, essai sur un instrument ncessaire dans une socit dmocratique, prface de Frdric Sudre, 2 tomes, Presses Universitaires dAix-Marseille, 2005, 300 p. et 734 p. 2. J.P. Margunaud, La petite maison dans la fort, note sous larrt Hamer 145 http://fribok.blogspot.com/

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section du 27/11/20007 Hamer c. Belgique dans lequel la Cour en matire de protection de lenvironnement aurait fait usage dune ultime figure de la proportionnalit. Au fil des arrts, nous explique-t-on, sest ajoute la dfinition de la proportionnalit en liaison avec ltendue de la marge et la tension vers le but lgitime, une proportionnalit inverse au bnfice de ltat dont la charge dune obligation positive ne devrait pas tre trop lourde, voire une proportionnalit privatise pour trouver un juste quilibre entre des intrts particuliers . Dans laffaire Hamer, la Cour europenne juge non disproportionne, la dmolition dune maison estivale btie irrgulirement dans une zone forestire protge mais dont les autorits ne staient pas proccuper 27 ans durant lesquelles la famille Hamer, propritaire, en avaient profit sans que sa perte entrane pour la requrante, hritire du bien, aux yeux de la Cour un prjudice rellement opposable ltat face lintrt gnral environnemental :
Autrement dit, si la dmolition de la maison a t juge proportionne, ce nest pas parce quelle constituait une ingrence bien lgre au regard de la gravit des enjeux environnementaux, mais parce que la gravit autorits qui les ont en charge. Cette nouvelle figure de contrle de proportionnalit absolutoire nest peut-tre pas celle qui est la mieux qui est pourtant place sous le signe de lurgence.

des enjeux environnementaux, justifie la lgret de lattitude des

adapte la stimulation de laction de protection de lenvironnement

Reste donc identifier les multiples paramtres plusieurs composantes, autant de variables et de sous variables dont la Cour europenne se sert pour mesurer ltendue de la marge dapprciation quelle reconnat dans chaque cas ltat et qui influera sur lvaluation de la proportionnalit. Dans une tude
c Belgique, Dalloz, 2008, p. 884-887. 146 http://fribok.blogspot.com/

5) La variabilit des paramtres de la marge et de la proportionnalit

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de rfrence publie en 2006 dans la revue de science criminelle, cocrite avec un assistant de luniversit de Lige, Luc Dounay, la juge europenne Franoise Tulkens1, les nonce ainsi :

lobjet ou la matire en cause, la nature du droit auquel il est port

atteinte et la gravit de cette limitation, lexistence dun consensus europen, la diversit des approches nationales, le caractre exceptionnel de la situation.

La variable principale semble bien tre celle du consensus europen, savoir du plus grand dnominateur commun des droits nationaux, tout le moins dune communaut de vues car la mention de ce facteur se retrouve dans la plupart des arrts. Celuici est en relation avec la variable sur la diversit des approches nationales mais selon quelle est pondre ou non par un ou plusieurs des autres paramtres prcits, cette marge nationale est restreinte ou vaste, induisant ou non la condamnation de ltat, mais suscitant dans tous les cas de figure, des opinions dissidentes, trs argumentes, contestant tantt le constat demble positif ou ngatif de la Cour sur le consensus europen, tantt la pese de tous les paramtres et la conclusion variable dune marge qui peut tre selon le cas, pour la Cour, trs large, large, certaine, restreinte voire quasi inexistante. Aussi propose-t-on ici, sans illusion sur sa relativit, une grille de lecture des arrts rcents selon cinq cas de figure pour illustrer la problmatique des restrictions permises aux liberts, en cho laffirmation de Jean-Pierre Margunaud 2 selon laquelle
1. F. Tulkens et L. Dounay, Lusage de la marge dapprciation par la Cour europenne des droits de lhomme, paravent juridique superflu ou mcanisme indispensable par nature , Revue de science criminelle, 2006, p 3-23. 2. J.P. Margunaud, La Cour europenne des droits de lhomme,Paris, Dalloz, 3me dition, 2005, p. 50 ( coll. Connaissance du droit), 4me d. 2008. 147 http://fribok.blogspot.com/

le sens de la libert
La marge se rtrcit parfois dans des domaines o elle tait hypothses o elle tait ordinairement restreinte.

traditionnellement importante ; elle slargit quelquefois dans des

En cho aussi au propos du prsident de la Cour europenne Jean-Paul Costa qui tout en crditant la doctrine dapporter les cls de la ratio decidendi, limite cette explication doctrinale enrichissante lintrt port aux seules opinions concordantes des juges car il ne croit pas que les opinions dissidentes quelque soit leur haute qualit, prfigurent les jurisprudences futures. Et ce constat, explique encore le prsident, vaut pour la doctrine acadmique sans influence sur les revirements de jurisprudence, mme si elle peut inspirer un juge, avoir une incidence sur sa pense 1. Le premier cas de figure est aisment reprable dans la mesure o le droit garanti est la libert dexpression, au premier chef la libert de la presse, fondamentale pour la Cour dans la socit dmocratique que consacre la Convention 2, mais aussi les liberts dexpression politique et artistique. Lquation de principe condition de prendre lexpression dans un sens non mathmatique, snonce alors : prsence dun consensus europen de valeurs versus marge troite de ltat et fermet du contrle. Le second cas sillustre dans des domaines sensibles (religions, questions de socit,) et fait rimer en principe labsence de consensus europen avec une large marge nationale dapprciation et un contrle plus souple. Les deux autres cas de figure drangent les commentateurs3, souvent dconcerts. Lon est alors en prsence dune sorte dquation inverse, apparemment contre nature pour les tenants de la logique binaire, en somme les exceptions aux donnes prcdentes : soit labsence de consensus et pourtant une marge
1. J.P. Costa, La Cour europenne des droits de lhomme et la doctrine , in Droits et justice, n 29, printemps/t 2008, p, 2. 2. Arrt Parti communiste unifi c. Turquie du 30/1/1998, Grande Chambre, GACEDH p 590 3. J.P. Margunaud, op.cit. p. 50. 148 http://fribok.blogspot.com/

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nationale troite, soit encore la prsence dun consensus europen et pourtant une large marge dapprciation de ltat, ces derniers cas sont donc corrls un ou plusieurs autres paramtres que le commentateur doit reprer et que la Cour pse sur un trbuchet. Pour les besoins de la prsentation, se suivent les cas o prdomine le critre de lexistence du consensus (1) en matire notamment de libert dexpression, induisant une marge dapprciation tantt troite en principe (A) et large par exception (B), puis les cas dabsence du consensus (2) induisant tantt une marge large en principe (A), restreinte par exception (B). Mais quelle soit large ou troite, la marge dapprciation reconnue ltat par la Cour, ne lui permet pas dadopter des restrictions disproportionnes au but lgitime poursuivi ce qui commande finalement le dispositif de la Cour sur lexistence ou non de la violation. Un ultime cas de figure peut tre voqu lorsquil sagit dun conflit de normes (3). Existe-t-il une rgle de conflit dans ce maelstrom ? Lon saisit de toute faon la vaine recherche des commentateurs dune introuvable solution uniforme alors que la Cour europenne est garante du pluralisme.

ii. lillustration rcente


Si la prsence dun consensus europen au jugement de la Cour induit en principe une troite marge dapprciation de ltat (1) et son absence linverse, en principe toujours, une marge troite dapprciation (3), la variabilit dassez nombreux paramtres permet la Cour dinverser lampleur de la marge, qui lastique devient large bien quen prsence dun consensus (2) et troite bien quen labsence dun consensus (4).

En matire de libert de la presse, les ingrences sont exceptionnelles si bien que la critique ngative se focalise sur lindulgence de la Cour lendroit des journalistes dont les sources
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1) En prsence du consensus, la marge nationale est par principe troite

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seraient prserves quelque soit le moyen utilis pour les obtenir et dont les propos outranciers seraient admis trop largement. Ainsi dans laffaire Depuis et autres c. France, dans laquelle deux journalistes auteurs dune enqute sur les coutes tlphoniques illgales pratiques par la cellule antiterroriste de la prsidence de la Rpublique avaient t condamnes pnalement pour dlit de recel de violation du secret de linstruction et du secret professionnel, la Cour europenne par arrt du 7 juin 2007 juge quil sagit dune affaire dtat, autrement dit quun intrt public considrable tait en jeu et bien quelle rappelle le devoir des journalistes de respecter les lois pnales nationales, elle nen considre pas moins que la rvlation des lments de linstruction pnale dans ce dossier sensible des coutes, dont la presse stait dj empar, lemporte sur le respect de la confidentialit qui en loccurrence pour la Cour dans le contexte nest pas un impratif prpondrant . La Cour tend ici la solution de larrt Fressoz et Roire contre France (requte 29183/95) du 21/1/ 19991 o fut souleve sans succs par la France la violation du secret fiscal par des journalistes de lhebdomadaire satirique le Canard enchan2.
1. JCP G 1999 II 10120 note E. Derieux et RDP 2000 p. 732 obs. M.Levinet. 2. Un projet de loi sur la protection des sources des journalistes (texte n 735) a t dpos par le gouvernement franais lAssemble nationale le 12/3/2008 et adopt le 15/5/2008 (n 145). La Garde des Sceaux, Rachida Dati la dfendu en invoquant le principe dquilibre entre la protection des sources et limpratif prpondrant dintrt public, conformment la jurisprudence europenne, rappelant que larticle 10 de la Convention permet la leve du secret pour des mesures ncessaires la scurit nationale, lintgrit du territoire ou la sret publique, la dfense de lordre et la prvention du crime, la protection de la sant ou de la morale, la garantie de lautorit et de limpartialit du pouvoir judiciaire. Dpos au Snat le 20/5/2008 ( texte 341), il a fait lobjet dun rapport au nom de la Commission des Lois ( rapport Buffet n 420 ).La Commission des lois a propos de prciser la rdaction du projet de loi en la rapprochant notamment encore un peu plus de la 150 http://fribok.blogspot.com/

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Dans laffaire Guja c. Moldova (requte 14277/04), larrt de Grande Chambre du 12/2/2008 rendu lunanimit, sur saisine par la Chambre, juge quil y a eu violation de larticle 10, relatif la libert dexpression, ici dun fonctionnaire du Parquet gnral moldave, rvoqu pour avoir divulgu des documents manant
jurisprudence de la Cour de Strasbourg/ daffirmer que de manire gnrale les mesures susceptibles de porter atteinte au secret des sources lorsquun impratif prpondrant dintrt public existe, doivent tre strictement ncessaires et proportionnes au but lgitime poursuivi . Le projet de loi mal accueilli par les syndicats de journalistes a fait lobjet dun premier commentaire critique par A.Guedj, Dalloz 2008 p. 1285-1286 dnonant la persistance du dlit de recel de violation du secret professionnel. ct de la protection des sources des journalistes, consacre par la Cour europenne avec clat dans larrt Goodwin c. Royaume-Uni du 27/3/1996 (16/1994/463/544), il y a la protection des sources tatiques qui nonobstant les impratifs de la lutte contre le terrorisme, est mise en balance avec les droits garantis par la Convention, cf. larrt de la Cour europenne Segersted-Wiberg et autres c. Sude du 6/6/2006, note L. Pubert in LEurope des liberts mai-aout 2006 (la surveillance secrte par les services de renseignements nest tolrable daprs la Convention que dans la mesure strictement ncessaire la sauvegarde des institutions dmocratiques , toutefois la protection de la scurit nationale, la lutte contre le terrorisme autorisent ltat refuser laccs intgral aux renseignements personnels collects.Voyez aussi larrt de la Cour suprme du Canada dans laffaire Charkaoui c. Canada, 2008 CSC, o il est dit que les services de renseignement ont lobligation de conserver et de divulguer aux ministres et aux juges saisis, les notes qui jouent un rle central dans la dlivrance des certificats de scurit, pour prserver les intrts fondamentaux des personnes vises. Il appartient au juge saisi de filtrer la preuve quil a vrifi et de dterminer les limites de laccs auquel lindividu vis aura droit toutes les tapes de la procdure, que ce soit lors de ltude de la validit du certificat ou ltape de rvision de la dtention . La Cour fdrale dans la mme affaire juge le 18 janvier 2008 que les droits fondamentaux doivent primer sur la protection des sources des journalistes, auteurs dun article de presse en 2007, appuy sur les informations du service canadien du renseignement de scurit. 151 http://fribok.blogspot.com/

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de hauts personnages politiques contrevenant aux instructions de lutte contre la corruption. Cest la premire fois que la Cour a eu connatre de la divulgation dinformations internes par un fonctionnaire. Or tous les fonctionnaires jouissent de la libert dexpression garantie par larticle 10. Ils sont nanmoins assujettis des obligations de discrtion, de rserve, de loyaut. La Cour explique quelle doit mettre en balance laide de plusieurs facteurs, lintrt gnral qui sattache la confidentialit de documents internes et lintrt de divulguer les documents litigieux. La Cour prend soin de rappeler longuement les principes applicables. Dun ct, la divulgation au public ne doit tre envisage quen dernier ressort, en cas dimpossibilit manifeste dagir autrement , dun autre ct, puisquil sagit de sexprimer sur une question dintrt gnral, il ny a gure de place pour les restrictions .Tout parait dpendre de la nature de lintrt du public tre inform dun sujet trs important. Si tel est le cas, dit la Grande Chambre, il peut lemporter sur lobligation de confidentialit . La mesure de la proportionnalit fait intervenir plusieurs facteurs, proches de la mise en balance des intrts et de la marge de manuvre de ltat : lauthenticit de linformation divulgue, le poids des dommages respectifs li lobjet de la divulgation et la nature de lautorit administrative concerne, la bonne foi, enfin la peine inflige. Compte tenu des faits, la Grande Chambre en dduit devant linaction du Parquet gnral et le silence du droit moldave sur la divulgation, labsence dautres moyens que la divulgation publique. La lutte contre la corruption, la dnonciation dventuelles pressions politiques sur le Parquet sont bien des questions dintrt gnral trs importante(s) qui lemportent sur lintrt quil y a maintenir la confiance du public dans le parquet gnral .La bonne foi du requrant est tablie pour la Cour et la sanction applique lui parait trop svre. Cette libert dexpression de larticle 10, trs tendue couvre aussi lexpression artistique et politique. Ainsi dans laffaire
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Kunstler c. Autriche, o il sagissait de savoir si la libert artistique dun peintre trouve une limite dans le caractre pornographique de sa toile portraiturant des personnages politiques du parti libral et du FPO, la Cour par arrt du 25/1/2007 insiste sur la lgitimit de la peinture satirique faite dexagration et de provocation vise politico - sociale. Linterdiction judiciaire absolue dexposer le tableau obscne lui parait excessive et entrane la violation de larticle 10. Les juges dissidents citeront P. Martens pour qui il y a des limites lexcs, on ne peut tre excessivement excessif . Dans laffaire Mamre c. France, le dput vert Nol Mamre, ancien journaliste, avait tenu des propos peu amnes sur une chane de tlvision publique lencontre dun responsable de la surveillance nuclaire, trait de sinistre personnage au regard de la dsinformation pendant la catastrophe de Tchernobyl. Ceci lui avait valu une condamnation pour propos outrageants. La Cour par arrt du 7/11/2006 se fondant sur lintrt public manifeste tre inform des effets des retombes radioactives sur la sant et lenvironnement, considre que lexpression critique de llu, mme exagre et provocatrice, nest pas exagrment excessive. Ds lors il y a eu violation de larticle 10.

Dans laffaire Stoll c. Suisse, un journaliste avait divulgu la teneur dun rapport diplomatique, relatif la question de lindemnisation des victimes de lholocauste, dont les biens ont t dtenus par des banques helvtiques. Le journaliste avait t condamn pour violation du code pnal suisse. La Chambre de la Cour condamnera la Suisse pour violation de larticle 10 .La Grande Chambre saisie par la Suisse reconnat au contraire dans son arrt du 10/12/2007 que la Suisse poursuivait bien un but lgitime de protection dinformations confidentielles, opposable aux journalistes. Son ingrence est juge ncessaire dans une socit dmocratique comme le montre le fait que la ngociation
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2) Mme en prsence du consensus, la marge nationale peut tre large

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diplomatique qui requiert discrtion pouvait se trouver compromise par cette indiscrtion, nonobstant le sujet dintrt public concern. La Cour europenne comme elle fait le plus souvent raisonne ici dans le contexte global de laffaire, considrant que le journaliste loin de remplir sa mission dinformation, avait recherch avant tout le scandale. La mise en balance des intrts fait prvaloir ds lors pour la Cour lintrt de ltat sur lintrt du public, desservi selon elle par la presse. Les juges dissidents, dploreront ce quils considrent comme un risque dabandon dune jurisprudence qui a fait de la libert dexpression une valeur primordiale dans une socit dmocratique. Dans laffaire Lindon, Otchakosky, July c. France (requtes 21279/02 et 36448/02), la Grande Chambre saisie par une Chambre dit par treize voix contre quatre, par arrt du 22/10/2007, quil ny a pas eu violation de larticle 10 dont se plaignaient les requrants, un crivain, un diteur et le directeur de la publication du journal Libration. Ils avaient t condamns pnalement pour dlit de diffamation en vertu de la loi sur la presse de 1881, pour avoir le premier et le second porter atteinte la rputation de JeanMarie Le Pen, prsident du Front national, dans un roman o lhomme politique tait nommment trait dans quelques passages de louvrage litigieux, de chef dune bande de tueurs , inspirant un racisme diffus , et le troisime requrant condamn pour avoir reproduit les passages reconnus diffamatoires, dans le cadre dune ptition de soutien Mathieu Lindon, auteur du livre . La Grande Chambre commence par rappeler le caractre fondamental de la libert d expression dans une socit dmocratique y compris sous la forme dides choquantes ou provocatrices1. Linterprtation des restrictions permises sur la base du paragraphe 2 de larticle 10 est donc troite et les limites plus larges de la critique admissible lgard dun homme politique. Toutefois, si le roman dit la Cour, relve de lexpression littraire
1. Arrt Handyside c.Royaume-Uni du 7/12/1976, GACEDH p 70 154 http://fribok.blogspot.com/

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et sadresse un public plus restreint que celui de la presse, celui-ci sinspire de faits rels mais en y ajoutant des lments fictifs . Le sujet romanc partir dun certain nombre de faits criminels impliquant des militants du parti dextrme droite de J.-M. Le Pen participait bien dun dbat dintrt gnral, reconnat la Cour et ce titre pouvait a priori bnficier dune protection leve puisque ltat ne dispose que dune marge particulirement restreinte sagissant dune ingrence dans le droit la libert dexpression. Puis la Cour relve que le romancier, lditeur, le journaliste nchappent pas aux possibilits de limitation que mnage le paragraphe 2 de larticle 10 qui vise la fois les devoirs et les responsabilits . La Grande Chambre se dit alors convaincue par le raisonnement des juges nationaux qui ont reproch aux requrants labsence de vrifications minimales sans lesquelles limputation des faits J.-M. Le Pen et son parti portait atteinte sa rputation. Cest dire que pour la Cour mme le jugement de valeur doit reposer sur une base factuelle suffisante. La Cour se dfend ce faisant de se substituer aux juridictions nationales en considrant que leurs raisonnements saccordent avec le sens de la Convention. La sanction constitue par une amende et des dommages et intrts modrs, pour quelques passages diffamatoires du roman, sans atteinte la diffusion du livre, ntait donc pas pour la Cour, disproportionne au but lgitime poursuivi, la protection de la rputation dautrui. Le raisonnement de la Grande Chambre est inchang sagissant du directeur de la publication du journal Libration, nonobstant le rappel du rle de chien de garde de la dmocratie rempli par la presse1. Dans son opinion concordante, le juge Loucaides se flicite que la Grande Chambre ait rompu avec une jurisprudence qui
1. Lexpression figure dans larrt de Grande Chambre Goodwin c. Royaume-Uni du 27/3/1996 (point 39), chr. J.P. Margunaud, Revue trimestrielle de droit civil, 1997, p. 1026. 155 http://fribok.blogspot.com/

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surprotgeait crit-il, la libert dexpression par rapport au droit la rputation couvert par larticle 8 1 de la Convention car la dignit requiert une protection plus large et directe contre les accusations diffamatoires , de nature discrditer les journalistes irresponsables et par l mme lever selon lui le niveau du dbat public. Les juges Rozakis, Bratza, Tulkens et Sikuta auteurs dune opinion partiellement dissidente, soulignent demble que lobjet du dlit ne correspond finalement qu 3 lignes sur les 138 pages du roman qui, pour tre politique et mler faits rels et fiction nen demeure pas moins une uvre littraire dont les expressions outres font image et ne peuvent pas tre prises la lettre. Le conflit entre la libert dexpression et le droit la rputation aurait du trouver une rsolution plus quilibre selon eux dans le cadre du contexte global. Or la Cour ne sest gure intresser la personnalit de la victime .Les juges dissidents vont dresser la liste de ses nombreuses condamnations pnales, notamment pour ngation de crimes contre lhumanit et incitation la haine raciale. Les juges de la minorit y trouvent l la base factuelle suffisante et soulignent longuement la dissonance de la solution retenue par les juges de la majorit, compare la jurisprudence traditionnelle de la Cour europenne dans des affaires similaires1.

La solution prcdente d une ample marge nationale dapprciation ne concerne pas seulement une tendance nouvelle dcelable en matire de libert dexpression journalistique ou littraire, domaine pourtant du consensus europen .Cette solution
1. Dans une tude sur larticle 10 de la Convention, le Procureur gnral honoraire J.F. Burgelin, sinterroge sur la dvotion que la Cour voue la libert dexpression du moins jusquau rcent larrt Lindon. Il y voit un lment de rponse dans la composition de la Cour, in Mlanges Philippe Lger, Paris, Pedone, 2006, p. 127-134. En ce sens, J.F. Flauss, chr. Actualit juridique de droit administratif, mai 2008, p, 978. 156 http://fribok.blogspot.com/

3) En labsence de consensus, la marge nationale est large par principe

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se retrouve cette fois en labsence de consensus europen o l elle en constitue le principe Dans la clbre affaire Odivre c. France (requte 42326/98), larrt de Grande Chambre du 13/2/2003, la requrante allguait la violation de larticle 8 du fait de la loi franaise sur laccouchement sous X et son impossibilit en raison donc du secret de sa naissance de connatre ses origines. La Grande Chambre juge par dix voix contre sept quil ny a pas eu de violation du droit la vie prive et familiale. La Cour, se fondant sur labsence de lgislations comparables en Europe considre que la France dispose dune marge dapprciation
qui doit lui tre reconnue en raison du caractre complexe et dlicat de la question que soulve le secret des origines au regard du droit familial existant et des parents adoptifs. de chacun son histoire, du choix des parents biologiques, du lien

Le juge Rozakis dans son opinion concordante se demande toutefois si cette marge nest pas trop large. Il plaide pour une relgation de la marge dapprciation un rle subsidiaire lorsque le critre de ncessit est suffisamment dmontr par des motifs pertinents, comme en lespce, notamment la protection des mres en dtresse. Les sept juges de la minorit rdigent une opinion dissidente commune. Ils contestent laffirmation sans nuances de la Cour selon laquelle il ny aurait pas de dnominateur commun europen sur cette question. Des volutions sont en effet en cours ou consacres en Italie, en Espagne, en Allemagne, aux PaysBas, en Suisse et dans dautres tats. Il est ensuite reproch la majorit de
permettre une volution dans le sens du dveloppement des droits garantis par la Convention, au dpart de ce qui est accept dans une

prendre largument du consensus rebours : plutt que de

large majorit de pays, le recours linterprtation consensuelle, limitation des droits.

fonde sur la pratique quasi-isole dun pays, sert justifier une

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Pour les juges dissidents, la loi franaise de 2002 sur laccs aux origines des personnes adoptes et des pupilles de ltat constitue un progrs insuffisant pour mnager un juste quilibre des intrts car la rversibilit du secret de lidentit de la mre est conditionne par son acceptation pralable de sorte que mme aprs sa mort, il est impossible de lever le secret, si elle ny a pas consenti de son vivant1. Dans laffaire Frett c. France (requte 36515/97), la Chambre juge par quatre voix contre trois par arrt du 26/5/2002, que la France na pas viol larticle 14 sur linterdiction de la discrimination combin avec larticle 8, en refusant au requrant en raison de son homosexualit, lagrment pralable ladoption dun enfant 2 . La Cour constate labsence de dnominateur commun en ce domaine justifiant une grande latitude de ltat / une large marge dapprciation , car ltat est mieux plac que la Cour pour prendre en considration les intrts de la socit dans son ensemble / pour valuer les sensibilits et le contexte locaux . Quant la proportionnalit, elle est lie la grande marge dapprciation. Mais lon conviendra ici que la seule limite parait tre alors le garde fou de larticle 14 encore quil soit en vrit illusoire puisque lampleur de la marge rgit la proportionnalit et gomme la discrimination3. Le juge Costa dans
1. Sur laffaire Odivre c. France, GACEDH p. 394 ; note A. Gouttenoire et F. Sudre, J.C.P., 2003, II, 10649. 2. Sur laffaire Frett c.France, note A. Gouttenoire et F. Sudre, J.C.P.G, 2002, II, 10074. 3. On notera que le Protocole additionnel n12, entr en vigueur le 1/4/2005 reprend larticle 1-1 les motifs de discrimination interdits par larticle 14 et stipule au paragraphe 2 que nul ne peut faire lobjet dune discrimination de la part dune autorit publique quelle quelle soit fonde notamment sur les motifs mentionns au paragraphe 1 .Larticle 2 porte sur lapplication territoriale et larticle 3 prcise que les article 1 et 2 sont des articles additionnels la Convention. En consquence toutes les dispositions de la Convention trouvent application. 158 http://fribok.blogspot.com/

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son opinion partiellement concordante convient que la balance pouvait pencher de lautre ct :
la Cour europenne des droits de lhomme, ou sur limportance du contrle europen qui lui incombe.

Il y a des lments dans les deux sens, et la solution dpend de

lclairage, selon que lon met laccent sur la subsidiarit du rle de

Or la Cour a prcisment insist sur sa volont de ne pas se substituer ltat. Dans leur opinion partiellement dissidente commune, les juges Bratza, Fuhrmann et Tulkens, estiment quil y avait violation de larticle 14 car le motif unique du refus tait lorientation sexuelle du requrant et la diffrence de traitement dnue en lespce de justification objective et raisonnable. Enfin, ils abordent la question de la marge dapprciation sous langle de la proportionnalit. Sils conviennent dune certaine marge sur une question qui fait dbat, ils sont en dsaccord avec la majorit qui a conclut labsence de dnominateur commun ouvrant la voie une totale marge dapprciation des tats . Ainsi encore en matire de port de signes religieux1, la Grande Chambre sest fond dans son arrt du 10/11/2005 dans la retentissante affaire Leyla Sahin c. Turquie (requte 44774/98) sur la diversit des approches nationales en matire de rglementation, pour accorder ltat turc une large marge dapprciation, la lumire des exigences de la lacit turque et du maintien de lordre public, pour interdire luniversit dIstanbul le port du foulard islamique2. Ds lors le critre de proportionnalit dit encore la
1. Au Qubec, la Commission Bouchard-Taylor a rendu le 22/5/2008 son rapport sur les pratiques daccommodements raisonnables, constatant quelques drapages mais pas de racisme, de xnophobie ou de discrimination. Elle a prn une lacit ouverte. Le Parti Qubcois, tout en approuvant certaines des recommandations, a dnonc labsence de solutions pour prserver lidentit qubcoise et rclam des balises juridiques . 2. Parmi de nombreux commentaires, L. Burgorgue-Larsen et E. Dubout, Le port du voile luniversit, libres propos sur larrt 159 http://fribok.blogspot.com/

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Grande Chambre ne doit pas priver de sens la rglementation interne de luniversit et larticle 9 na donc pas t viol juge la Grande Chambre par seize voix contre une. Quant la violation allgue de larticle 2 du Protocole 1 sur le droit linstruction, la Cour note quil nest pas absolu et supporte des limitations implicites Par consquent,les autorits nationales jouissent en la matire dune certaine marge dapprciation .Mais le contrle de la Cour sen trouve dautant plus rduit quici lnumration exhaustive des buts lgitimes, ne sapplique pas, la diffrence des articles 8 et 9 de la Convention. Le rapport de proportionnalit lui ayant dj paru raisonnable sous langle de la libert religieuse, elle juge par seize voix contre une quil ny a pas eu violation de larticle 2 du Protocole 1, de mme que les articles 8, 10 et 14 de la Convention. La juge Tulkens dans son opinion dissidente relve dabord que la rglementation du port du foulard islamique fait sur un point essentiel en lespce, lobjet dun consensus europen : dans tous les tats de la Convention, le foulard islamique nest pas interdit luniversit .Par ailleurs, pour la juge Tulkens, la Cour en liant le port du foulard islamique latteinte la lacit a pris
de la Grande Chambre Leyla Sahin c. Turquie du 10 novembre 2005 , Revue Trimestrielle des Droits de lHomme, 2006 /66, p. 183-215. Pour une analyse densemble de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme et la libert de religion, ltude de Y. Ben Achour, IHEI de Paris, Pedone, 2005, 93 p. En comparaison, voyez lordonnance n289947 du juge des rfrs du Conseil dtat franais du 6/3/2006 Association United Sikhs et Shingara Mann Singh, rejetant la requte en annulation dune circulaire ministrielle exigeant une photographie didentit tte nue et de face Voyez aussi larrt de la Cour suprme du Canada dans laffaire Multani c Commission scolaire (2006)1 RCS 256 CSC 6. La Cour suprme annule la dcision de la Cour dappel qui avait estim que linterdiction du port du kirpan (poignard) lcole par un colier de religion sikh orthodoxe entrait dans les justifications des atteintes la libert de religion, admises par la Charte canadienne des droits et liberts et la Charte qubcoise, sous rserve dun accommodement raisonnable : le kirpan scell lintrieur des vtements. 160 http://fribok.blogspot.com/

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parti en ralit dans un dbat politique, celui de la lutte contre le fondamentalisme, alors que le port du foulard nest pas univoque et quen loccurrence ltudiante ne troublait pas lordre public1. Dans laffaire Broniowski c. Pologne, objet dun arrt de Grande Chambre du 22/6/2004 lampleur de la marge nationale est justifie par le caractre exceptionnel du contexte historique, politique et administratif, li lindemnisation grande chelle des biens situs autrefois dans les territoires orientaux de la Pologne, abandonns depuis la fin de la seconde guerre mondiale pour tre transfrs aux pays limitrophes (Ukraine, Belarus, Lituanie). La Cour eu gard au caractre structurel et systmique de la question complexe
1. Depuis lors sur fond de crise entre les kemalistes prsents dans la magistrature et larme et les conservateurs islamiques, la Cour Constitutionnelle turque a annul le 5/6/2008 par 9 voix contre deux, pour violation du principe de lacit, la loi constitutionnelle vote le 7/2/2008 qui aurait autoris le port du voile islamique dans les universits, conformment au vu du parti de la justice et du dveloppement (AKP) au pouvoir, contre qui une enqute a t ouverte par la Cour en mars pour activits anti laques .La Cour Constitutionnelle turque a finalement rejet en juillet 2008 dune courte majorit la demande dinterdiction de lAPK. En France, le Conseil dtat dans un arrt du 27/6/2008, rejette la requte dune marocaine marie un citoyen franais, contestant le refus doctroi de la nationalit franaise. Le Conseil dtat se fonde sur le Code civil et le dfaut dassimilation autre que linguistique, considrant que la requrante qui possde une bonne matrise de la langue franaise, a cependant adopt une pratique radicale de sa religion, incompatible avec les valeurs essentielles de la communaut franaise, et notamment avec le principe dgalit des sexes . La requrante observait des pratiques salafistes, portait la burqa et vivait recluse. Selon une anthropologue du fait religieux, ancien membre du Conseil franais du culte musulman, Dounia Bouzar, tre choqu par une burqa, cest respecter lIslam, puisque cela revient stonner et tre persuad que la religion musulmane ne peut dicter ce type de conduite archaque. Relier la burqa une pratique de lIslam, cest valider la dfinition de lIslam des intgristes et renforcer leur pouvoir in le Journal Libration du 18/7/2008. 161 http://fribok.blogspot.com/

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pose ( 80000 personnes concernes, 137 requtes pour violation de larticle 1 du Protocole 1, menaant le mcanisme de protection de la Convention ) rend un arrt pilote enjoignant la Pologne de prendre les mesures de redressement et de rparation lgard de tous les demandeurs1, Un arrt de Grande Chambre du 8/7/2008 dans laffaire Yumak et Sadak c. Turquie ( requte 10226/03) conclut la non violation de larticle 3 du Protocole 1 relatif la libre expression de lopinion du peuple sur le choix du corps lgislatif. Est en cause le seuil lectoral de 10% quimpose la lgislation turque pour les lections nationales. La Grande Chambre confirme par treize voix contre quatre, la solution de la Chambre qui par cinq voix contre deux avait conclu la non violation de larticle 3 du Protocole 1. La Grande Chambre se livre dabord un examen de droit compar des lgislations lectorales europennes, ce qui fait apparatre que seuls quatre tats seulement ont adopt des seuils levs. Mais ne pourrait-on ici considrer quil y a au contraire consensus europen en faveur de seuils moins levs voire inexistants destins ne pas entraver lalternance politique et en principe la marge nationale devrait tre alors restreinte comme le recommande lAssemble parlementaire du Conseil de lEurope ? Mais la Grande Chambre maintient sa jurisprudence sur la marge largie des tats, compte tenu de la varit des rgimes lectoraux. Le gouvernement turc soutient donc classiquement que le seuil en question constitue une mesure proportionne qui relve principalement de son ample marge dapprciation . Et la Grande Chambre lapprouve car, nonobstant labsence de rfrence explicite aux buts lgitimes, les droits garantis par larticle 3 du Protocole 1 ne sont pas absolus. Il y a place pour des limitations implicites et les tats contractants doivent se voir accorder une large marge dapprciation en la
1. GACEDH p 698 ; parmi de nombreux commentaires, P. Tavernier, Journal du droit international, 2005, p, 544 ; F. Sudre et H. Surrel, Revue du droit public, 2005, p. 758 et 809. 162 http://fribok.blogspot.com/

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matire .Ds lors, il est expliqu que les critres du contrle des restrictions diffrent des lments traditionnels applicables pour les article 8 11 de la Convention. Plus question de besoin social imprieux, il suffit que la mesure ne soit pas disproportionne et que la restriction ne porte pas atteinte la libre expression lectorale. Mais bien que la Grande Chambre reconnaisse dune part que des seuils levs soient excessifs dune manire gnrale comme le pense lAssemble parlementaire du Conseil de lEurope et que dautre part la loi turque oblige les partis politiques minoritaires des stratagmes dalliances peu recommandables, elle nen considre pas moins, dans le cadre du contexte politique propre de la Turquie dans ces lections, que la lgislation litigieuse offre travers les coalitions lectorales notamment, des correctifs suffisants et des garanties de contrle constitutionnel. Il ny a donc pas de violation de larticle 3 du Protocole 1. Les juges Tulkens, Vajic, Jaeger et Sikuta rdigent une opinion dissidente commune. Ils centrent leur dsaccord sur linsuffisance des correctifs et garanties .Les stratagmes lectoraux, les alliances caches ne rendent pas le processus lectoral transparent, jouent cache-cache avec les lecteurs et ne peuvent saccorder avec les valeurs conventionnelles, des lections libres. Seule leur ultime conclusion laisse perplexe dans sa rdaction ambigu nos yeux, dans la mesure o le systme lectoral en cause leur parait dpasser manifestement la trs ample marge dapprciation dont jouit ltat et va lencontre du but et de lobjet de larticle 3 du Protocole 1 . Leur opinion nest donc que partiellement dissidente. Dans laffaire Saadi c. Royaume-Uni (requte 13229/03), relative au droit la libert et la sret, la Grande Chambre par arrt du 29/1/2008 juge par onze voix contre six quil ny a pas eu violation de larticle 5-1, confirmant larrt de Chambre1 et lunanimit quil y a eu violation de larticle 5-2 de la Convention.
1. C. Paris, in LEurope des Liberts, 2006/21, p. 23-24. 163 http://fribok.blogspot.com/

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Le requrant, un mdecin irakien, demandeur dasile, a fait lobjet dune dtention administrative de sept jours dans un centre de rtention. La Grande Chambre approuve la plus grande latitude laisse au Royaume-Uni, sagissant du contrle national de limmigration1. Les tats, dit la Cour europenne, disposent dun droit souverain indniable pour lentre et le sjour des trangers sur leur territoire, y compris le droit de placer les candidats limmigration en dtention. Toutefois le 1 de larticle 5 contient aux alinas a f une liste exhaustive des motifs autorisant une privation de libert 2 . La Grande Chambre dans
1. Largument tait celui de la Chambre des Lords en 2002. 2. Lors de la saisine du Conseil Constitutionnel franais portant sur le projet de loi relatif notamment la rtention de sret, les snateurs firent valoir que cette censure est dautant plus bienvenue prononcer que la Cour europenne des droits de lhomme ne manquerait pas de condamner la France, au regard de larticle 5 de la Convention europenne des droits de lhomme, si un tel dispositif tait applicable. En effet, la mesure de rtention de sret ne figure pas parmi les exceptions au principe de linterdiction de la privation de libert . Le Conseil Constitutionnel dans sa dcision n 2008-562 du 21/2/2008 invalide partiellement le texte. Le principe de la rtention de sret renouvelable, prononce par des juges, sur avis dune commission pluridisciplinaire, lencontre dune personne ayant purg sa peine de rclusion criminelle de 15 ans ou plus pour des crimes de sang et prsentant en raison dun trouble de sa personnalit, une dangerosit et donc une probabilit de rcidive est valide. En revanche les dispositions rendant ce dispositif rtroactif sont invalides. Voyez Y. Mayaud, La mesure de sret aprs la dcision du Conseil Constitutionnel, Dalloz, 2008, p. 1359-1366 ; D. Roets, La rtention de sret laune du droit europen des droits de l homme, Dalloz, 2008, p. 1840-1847 ; P. Jan, Actualit Juridique de droit administratif, 2008 p 714-716 ; B. Mathieu, La non rtroactivit en matire de rtention de sret, exigence constitutionnelle ou conventionnelle ? JCP, 2008 actu.166. Le 25/2/2008, le Prsident de la Rpublique Nicolas Sarkosy sest adress au Premier Prsident de la Cour de Cassation pour lui demander nonobstant larticle 62 de la Constitution franaise sur lautorit des dcisions du Conseil Constitutionnel, quelles pourraient 164 http://fribok.blogspot.com/

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laffaire Saadi considre quune entre non dment autorise par ltat est irrgulire et relve de lalina f sur une restriction la libert pour empcher une personne de pntrer irrgulirement dans le territoire .Reste alors la Cour confronter la dtention la finalit gnrale de larticle 5 sur la protection du droit la libert. Comme la dtention lui parait ncessaire au but dclar du Royaume-Uni, savoir grer des milliers de demandes1 et dans la mesure o une dtention de sept jours dans ce contexte lui parait raisonnable, elle en conclut que larticle 5-1 na pas t viol. En revanche, le requrant ayant t inform des motifs de sa dtention que 76 heures aprs son arrestation, lune des exigences du 2 sur dans le dlai le plus court nest pas satisfaite. Dans leur opinion dissidente commune, les juges Rozakis, Tulkens, Kovler, Hajivev, Spielman et Hirvela, reprochent aux juges de la majorit davoir abusivement assimil les demandeurs d asile aux immigrants ordinaires considrs comme des immigrants illgaux potentiels au mpris des autres instruments internationaux, de banaliser la dtention dans ces circonstances, sans examen des alternatives la privation de libert, dautant plus qua t accepte ici une dure de rtention de sept jours que la Cour naccepte gnralement pas dans les autres hypothses de privation de libert 2.
tre les voies juridiques pour atteindre nanmoins lobjectif de protection des victimes. 1. En 2002 la Chambre des Lords avait estim le nombre de demandes dasile environ 13000 par an et avait qualifi ces chiffres dastronomiques. 2. Voyez titre de comparaison, larrt de la Cour suprme du Canada, rendu en fvrier 2007, dans laffaire Charkaoui c. Canada ((2007)1 RCS 350, 2007 CSC 9 (http://scc.exum.umontreal.ca). La Cour suprme invalide sur le fondement de la Charte canadienne des droits et liberts, la procdure permettant lexcutif de dtenir indfiniment et sans procs des individus suspects dtre des terroristes. La loi rformant la procdure des certificats de scurit est entre en vigueur 165 http://fribok.blogspot.com/

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4) Mme en labsence du consensus, la marge nationale peut tre troite

La Cour depuis larrt C. Goodwin c. Royaume-Uni du 11/7/20021, illustre cette marge troite de ltat alors pourtant quil ny a pas de consensus sur la question de socit, objet de dbat : ainsi en 2002 sagissait-il de la reconnaissance civile de la conversion sexuelle, en 2008 de ladoption dun enfant par une requrante homosexuelle. Dans les deux affaires, la Cour a interprt larticle 8 dans un sens dynamique la lumire des conditions daujourdhui , en vrit dun consensus en formation, voire mme en lanticipant. En 2002, ce fut lexistence dune obligation positive du Royaume-Uni de reconnatre le changement de sexe qui fut dterminante dans la recherche du juste quilibre des intrts en prsence2, alors quordinairement la Cour fait rimer labsence de dnominateur commun aux systmes juridiques, avec une large marge nationale dapprciation et comme lcrit F. Sudre avec le refus driger une obligation positive , comme dans laffaire Odivre c. France sur le secret de la naissance aprs un accouchement sous X. Lon mesure donc le changement. Dans laffaire E.B c. France (requte 43546/02), la Chambre sest dessaisie en faveur de la Grande Chambre qui par arrt du 22/1/2008, rendu par dix voix contre sept, juge quil y a violation de larticle 14 combin avec larticle 8, renversant sa jurisprudence Frett c. France, mais au nom des diffrences entre ces deux affaires. Ici pour la Grande chambre, il sagit dun refus de ltat

le 22/2/2008. 1. GACEDH p. 419 ; parmi de nombreux commentaires, Chronique de jurisprudence compare sous la direction de L.Burgorgue-Larsen, Revue du droit public 2003/4, p. 982 et s et 2005/4, p. 1139 et s. 2. Lire aussi L. Burgorgue-Larsen, De lart de changer de cap, libres propos sur les nouveaux revirements de jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme , Mlanges Grard Cohen-Jonathan, Bruxelles, Bruylant, 2004, tome 1, p. 336-350. 166 http://fribok.blogspot.com/

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daccorder lagrment sans rfrence explicite au choix de vie de la requrante et par ailleurs celle-ci vit dit la Cour une relation stable et durable avec sa compagne. Comme le gouvernement sest abstenu de fournir des statistiques sur des refus fonds sur labsence de rfrant maternel ou paternel, la Grande Chambre en conclut quun tel motif pnalise les clibataires, que la rfrence lhomosexualit de la requrante tait sinon explicite du moins implicite . Sept opinions dissidentes et une opinion concordante sont jointes larrt. Dans son opinion dissidente, le juge Zupancic considre que larticle 14 est inapplicable car en lespce est en jeu un privilge et non un droit dadopter un enfant. Le raisonnement de la majorit est pour lui incohrent car tout en jugeant que la requrante ne dispose pas dun droit, elle nen conclue pas moins la violation de larticle 14 qui ne protge que des droits. Plusieurs juges de la minorit sont en dsaccord avec la majorit qui a conclu que lun des motifs du refus dagrment non conforme la Convention ( lorientation sexuelle ) contaminait la dcision de refus, nonobstant le motif tir de labsence de rfrant maternel et paternel.

La libert dexpression a des objets divers qui se cumulent et peuvent entrer en concurrence : expression politique, religieuse, historique, littraire, artistique. Larrt de section rendu lunanimit dans laffaire Giniesky c. France (requte 64016/00) le 31/4/2006 illustre la variabilit de la marge nationale dans une mme affaire selon quil sagit pour la Cour de rappeler le principe gnral dune marge de ltat certaine mais pas illimite , qui devient large si sont en cause des attaques contre des convictions religieuses mais qui est finalement troite si, comme en lespce, larticle de presse litigieux qui soumettait la critique une encyclique pontificale, intresse la recherche historique sur les causes possibles de lextermination des juifs dEurope. La Cour
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5) Le conflit dobjets et de normes

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considre quil est primordial dans une socit dmocratique que le dbat engag, relatif lorigine des faits dune particulire gravit constituant des crimes contre lhumanit, puisse se drouler librement . Elle raffirme que la recherche de la vrit historique fait partie intgrante de la libert dexpression . Ds lors la condamnation du requrant du chef de diffamation publique envers la communaut des chrtiens ne rpondait pas un besoin social imprieux et la sanction parait disproportionne compte tenu de limportance du dbat dintrt gnral1. Dans laffaire Ollinger c. Autriche, sont en cause le droit de manifester garanti par larticle 11 sur la libert de runion et dassociation et le droit de manifester ses convictions religieuses par le culte, les pratiques, les rites, garanti par larticle 9 sur la libert de pense, de conscience et de religion. La Cour condamne lAutriche par six voix contre une, par arrt du 29/6/2006 pour ne pas avoir prserver la coexistence de deux manifestations dans un cimetire de Salzburg, lune autorise danciens SS, lautre silencieuse, au nom de la mmoire de lholocauste et du rle criminel des SS mais interdite bien que non susceptible de trouver la paix du cimetire et celle des croyants Le juge Loucaides rdige une opinion dissidente estimant que la majorit na pas tenu compte de la marge dapprciation de ltat et sest substitu lui.
1. Pour une mise en cause de la distinction opre par la Cour depuis larrt Oto-Preminger-Institut c. Autriche du 25/11/1994 (A.295-A, RUDH 1994 p 441), entre les contestations gratuites et offensantes dopinions religieuses et celles qui participent dun intrt gnral, F. Rolin, http://frederic-rolin.blogspirit.com/archive/2006/02/07Cedh. Dans larrt Von Hanover c. Allemagne, GACEDH p. 401, la Cour dans son arrt du 24/6/2004, malgr la notorit de la princesse Caroline de Monaco, juge que les juridictions allemandes ont eu tort de se fonder exclusivement sur la notion de personnalit absolue de lhistoire contemporaine pour protger, en loccurrence la presse people au dtriment de la vie prive de la requrante, alors que celle-ci nexerce pas de fonction officielle et quil ny a pas lieu dbat dintrt gnral. 168 http://fribok.blogspot.com/

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La conclusion sera brve. La marge nationale dapprciation est rendue ncessaire par le pluralisme des systmes juridiques et des donnes socio culturelles, celles des 47 tats contractants et des quelques 800 millions de citoyens. Ces deux facteurs induisent la variabilit irrductible dans lespace et dans le temps des cas individuels et des solutions. La Cour europenne des droits de lhomme sefforce de moduler voire de rguler cette variabilit, en dployant de manire finalement empirique et donc volutive, un arsenal de paramtres pour atteindre ce quelle considre comme un juste quilibre des intrts en prsence. Mais llasticit de la marge nationale dapprciation et lincertitude juridique qui en rsulte ont dabord pour consquence un afflux dommageable de requtes individuelles1, alors que par ailleurs, la Cour europenne dont le rle est surcharg connat aussi un taux record de dcisions dirrecevabilit. Enfin, linterprtation dynamique de la Convention, travers la dcouverte voire la construction par la Cour du consensus europen, mais aussi la perception par la Cour
1. En 2006, 39000 requtes nouvelles enregistres ; en 2007, plus de 41000. Le nombre total des affaires en cours est pass de 90000 103000. Plus de 1500 arrts ont t rendus sur le fond. Le pourcentage de requtes ayant donn lieu une dcision dirrecevabilit ou de radiation du rle tait en 2007 de 94 %, chiffres extraits du discours du prsident de la Cour, Jean-Paul Costa le 25/1/2008. Selon le rapport de Lord Woolf de dcembre 2005, sur les mthodes de travail de la Cour, le nombre des affaires pendantes pourrait atteindre en 2010, 250000. Pour le Groupe des Sages, auteur dun rapport en novembre 2006, au Comit des ministres du Conseil de lEurope, la survie du mcanisme de protection juridictionnelle des droits de lhomme et la capacit de la Cour faire face sa charge de travail sont srieusement menaces par une augmentation exponentielle du nombre de requtes individuelles. Cette volution dramatique menace le bon fonctionnement du systme de contrle de la Convention. Ce dveloppement est vident depuis lentre en vigueur du protocole n 11 et la suppression de la Commission europenne des droits de lhomme . 169 http://fribok.blogspot.com/

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europenne de lintrt gnral ou mme des valeurs morales1 pose la question de la nature intgrative ou non du mcanisme europen de protection des droits de lhomme dans son rapport aux pouvoirs publics nationaux 2.. Lon peut bien sr esprer que la Cour europenne des droits de lhomme, adepte de la pratique du droit compar, parvienne rationaliser la marge nationale dapprciation, en explicitant toujours plus dans la motivation de ses arrts, laide de bilans
1. Pour P. Mbongo, la Cour peut ou bien emprunter au strotype, ou bien privilgier les positions morales des dtenteurs de pouvoirs sociaux, dans un contexte- le contexte contemporain dpuisement de la fiction de la reprsentation et dindividualisation des opinions et des murso la connaissance des positions morales du corps social travers celles des dtenteurs des pouvoirs sociaux nest pas vidente , in La Cour europenne des droits de lHomme a-t-elle une philosophie morale, Dalloz, 2008, p. 99-1003, p. 101. 2. Lire J. Adriantzimbazovina, La prise en compte de la Convention europenne des droits de lhomme par le Conseil Constitutionnel, continuit ou volution ? Cahiers du Conseil Constitutionnel, n 18, http://www.conseil-constitutionnel.f/cahiers/ccc18/tudes5.htm . Pour J. F. Flauss, op.cit. p. 978 Tantt la Cour se comporte en quatrime degr de juridiction, tantt au contraire elle privilgie le caractre subsidiaire du contrle europen . Dans larrt Refah Partisi c. Turquie du 13/2/2003, GACEDH, p. 528, la Grande Chambre, tout en raisonnant au vu du contexte turc, pouse la position de la Chambre sur lincompatibilit de la charia avec les principes fondamentaux de la dmocratie tels quils rsultent de la Convention . Un arrt rcent du tribunal de grande instance de Lille du 1/4/2008 annulant sur la base de larticle 180-2 du code civil franais, un mariage pour erreur sur les qualits essentielles de la conjointe musulmane reconnaissant son mensonge relatif sa virginit, a soulev en France une vive contreverse. Pour un premier commentaire, P. Labbe, Dalloz, 2008, p. 1389-1391. Dans un tel cas de figure, la jurisprudence de la Cour europenne sur larticle 12 et le droit au mariage offre-t-elle une solution prvisible ? Les tats disposent dune certaine marge dapprciation et la Cour ne fait porter son contrle sur les lgislations nationales que dans la mesure o elles font effectivement obstacle lexercice du droit garanti. 170 http://fribok.blogspot.com/

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Marie-Franoise Labouz Professeure de droit public, chaire jean Monnet ad personam Universit de versailles-St-Quentin-en-yvelines

comparatifs et sociaux la combinaison des paramtres quelle utilise, comme le souhaiterait Mireille Delmas Marty ou regretter que le Protocole de rforme n 11 nait pas retenu, linstar de la Cour de Justice des Communauts europennes, linstitution dun Avocat gnral, en compensation de la disparition de la Commission europenne des droits de lhomme ou encore regretter aussi que le Protocole de rforme n 141 nait pas retenu la solution du renvoi prjudiciel, la librant de sa charge contentieuse pour mieux se consacrer la cohrence de sa jurisprudence, voire mme souhaiter voir supprimer la technique du renvoi devant la Grande Chambre comme la prconis lancien juge Lucius Caflish, pourfendeur de la composition alatoire de cette instance2. Mais tout prendre, le pouvoir discrtionnaire des juges risque moins de tutoyer larbitraire que celui des tats et en tout cas, la Cour europenne des droits de lhomme merveille encore par quelques revirements rcents de jurisprudence, les tudiants europens. Les citoyens ne devraient-ils pas en tre rassurs ?

1. Sur les mcanismes du Protocole 14 non encore entr en vigueur en raison de lexigence dunanimit et de la non ratification pour lheure de la Russie, G. Cohen-Jonathan et J.F. Flauss (dir.), La rforme du systme de contrle contentieux de la Cour europenne des droits de lhomme, Bruxelles, Bruylant/Nmsis, 2005, 256 p.. 2. Cf. note 2. Lon pourrait mme, pour certains, relever le dsquilibre en 2007 dans la reprsentation des sexes : 12 hommes sur les 17 juges de la Grande Chambre. 171 http://fribok.blogspot.com/

liBerT eT SCuriT

arler des limites de la liberte dans un colloque sur ce meme principe est toujours difficile. Pour un criminologue, le sujet est aussi complexe que pour un philosophe selon quon se place du point de vue des victimes, des auteurs ou de la socit qui a le monopole, par lintermdiaire de ses lus, de codifier le droit pnal, expression de lopinion du moment. On pense tre une peu le pre fouettard de la fte. Dautant que le criminologue a une relation fort peu morale avec les criminels. Une relation quasi incestueuse. Sans eux, nous naurions pas de travail, et sans nous ils ne seraient pas reconnus. Or ils ont un besoin considrable de reconnaissance. Entre la libert du plus fort, puis des plus nombreux, on ne peut que constater un fait : la libert absolue est une contrainte absolue . Revenons dont au texte fondateur, la DDHC de 1789, En prsence et sous les auspices de lEtre suprme, les droits suivants de lHomme et du Citoyen sont reconnus : Art. 1er. Les hommes naissent et demeurent libres et gaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent tre fondes que sur lutilit commune.
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Art. 2. Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de lHomme. Ces droits sont la libert, la proprit, la sret, et la rsistance loppression. Art. 3. Le principe de toute Souverainet rside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer dautorit qui nen mane expressment. Art. 4. La libert consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui : ainsi, lexercice des droits naturels de chaque homme na de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Socit la jouissance de ces mmes droits. Ces bornes ne peuvent tre dtermines que par la Loi. Art. 5. La Loi na le droit de dfendre que les actions nuisibles la Socit. Tout ce qui nest pas dfendu par la Loi ne peut tre empch, et nul ne peut tre contraint faire ce quelle nordonne pas . En bref, le texte de rfrence rpond parfaitement la question en fixant des limites : pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas a autrui . Et cest la Loi, expression de la volont gnrale, qui rsout les contentieux ventuels. La libert rvolutionnaire de 1789 est donc dabord une libert rgule. Il sagit de dfinir une indpendance sous contraintes, dans tous les domaines. La volont est donc restreinte, quil sagit de sa vie personnelle, de lducation de ses enfants, de la gestion des altrits subies en dehors du foyer. Bergson rappelait, dans un tout autre registre, que : On appelle libert le rapport du moi concret lacte quil accomplit (Essai sur les donnes immdiates de la conscience).
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alain bauer libert et scurit

Toutes nos liberts sont donc soumises des contraintes ou des contrats : natre, se marier, enfanter, sduquer, choisir sa religion, en changer ou nen choisir aucune, travailler, se dplacer, payer limpt, se soigner, Et toutes ses liberts ont connu des phases de progrs et des contraintes nouvelles tablies par des socits de plus en plus sophistiques et de plus en plus vulnrables. La colre, la violence, en sont les lments les plus visibles et qui provoquent, de manire essentiellement ractive, les contraintes les plus fortes, au nom de gesticulations ncessaires, mais pas toujours efficaces, dictes pour rpondre la demande suppose de lopinion publique. La libert subie donc des accommodements plus ou moins raisonnables, en fonction de notre capacit accepter les diffrences ou subir les agressions. Au fil de rvoltes face linjustice, des phases dinertie naturelle sintercalent dans les mouvements pour plus de libert, puis plus de scurit. Lquilibre instable entre ces deux mouvements, rsistance loppression et droit de proprit, droit la sret, est donc particulirement fragile et tout entier soumis aux bouleversements du Monde. Les mdias, fabrique complexe de lopinion, sen font lcho ou tentent dinfluer sur cet quilibre en fonction des vnements, le spectaculaire masquant souvent la perspective gnrale. Selon Emmanuel Leroux prsentant une remarquable communication sur le sens de la libert devant la socit franaise de philosophie il y 70 ans, le terme de libert a t employ dans des sens trs diffrents. Sous ce nom, on a dsign tantt un certain idal, plus ou moins rarement ralis, tantt un certain pouvoir inhrent la nature de lhomme. La libert idal , ce serait la libert du sage stocien ou spinoziste, ltat de lhomme affranchi des contraintes internes, des passions ou des pulsions, dirig par la seule raison.
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le sens de la libert

Quant la libert pouvoir , elle peut tre entendue par laptitude que possde lhomme, du fait quil est dou dintelligence, modifier sa conduite en raison des ides quil acquiert. Cest la libert morale. Au sens de ce que Schopenhauer appelait la libert intellectuelle. Cest aussi le pouvoir dagir sans tre dtermin par des causes intrieures, le pouvoir dopter entre des possibles dont aucun ne simpose ncessairement. Une sorte de libre-arbitre. Depuis assez longtemps la rfutation du libre-arbitre est un exercice frquent chez les philosophes : dun ct, la pense philosophique parat rpugner dinstinct la notion du librearbitre et, dautre part, il semble quelle narrive pas sen passer, si elle veut interprter lactivit humaine dans toute sa profondeur. On a soutenu que cette notion ne rpondait pas la nature intime de la vie. Bergson sen est ainsi pris surtout au dterminisme dans son Essai sur les Donnes immdiates ; il en a fait une critique profonde, presque dfinitive. Mais Bergson nen carte pas moins la conception du librearbitre en tant quelle prtend caractriser la libert par une gale possibilit de deux actions contraires. Ainsi ce passage de lEssai, o il montre les raisons de lcarter : la reprsentation dun moi indiffrent, hsitant entre deux voies contraires, repose daprs lui sur une symbolisation gomtrique de la vie psychologique, et qui fausse celle-ci. En ralit il ny a pas deux parties inertes ni deux tendances immobiles ; il y a lactivit continue dun moi o lon peut discerner, dit-il, seulement par un effort dimagination ou par abstraction , deux directions opposes. Ds quon renonce lide de cette quivalence, on se demande si lacte accompli aurait pu ne pas tre. Bergson va jusqu dclarer que toute dfinition de la libert donnera raison au dterminisme. Il nen introduit dailleurs pas moins, pour son
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compte, une conception qui prtend se distinguer des deux thses traditionnellement opposes : lacte libre est celui qui mane de la personnalit tout entire. Jaspers, pour sa part, insiste avec force sur la ralit fondamentale du choix, et puis il refuse de faire du choix une option entre des possibles pour le ramener une sorte de position premire du moi : Il ny a jamais devant moi, en tant quexistantes, deux voies que je pourrais reconnatre et entre lesquelles je choisirais. Se reprsenter ainsi les choses, cest faire tomber dans la sphre de lobjectivit ankylose ce qui est vie existentielle. Face ces arguments, aucun penseur na voulu plus nettement tablir la thse dterministe que Spinoza, aucun nen a conu de faon plus rigoureuse toutes les consquences ; au cinquime livre de lthique, on voit rapparatre la notion de libert indtermine. Chez Leibniz, un des dterministes les plus rsolus qui aient jamais exist, on voit intervenir une notion de bonne volont . Kant a senti que la libert vraie devait tre une libert de choix ; mais en mme temps, parce quil concevait le monde des phnomnes comme rgi par un dterminisme rigoureux, il a relgu cette libert dans lintemporel, tout en signifiant que : Satisfaire au commandement catgorique de la moralit est au pouvoir de chacun en tout temps . Dans Lvolution cratrice, Bergson, aprs avoir dclar que la vie est, avant tout, une tendance agir sur la matire brute , ajoute Cette action prsente toujours, un degr plus ou moins lev, le caractre de la contingence ; elle implique tout au moins un rudiment de choix . Et il prcise : Un choix suppose la reprsentation anticipe de plusieurs actions possibles . En somme, les deux interprtations les plus importantes du dualisme intrieur me paraissent encore tre ces deux interprtations classiques que sont linterprtation hellnique et linterprtation chrtienne. Autrement dit, le dualisme peut se
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ramener soit lopposition de laveuglement et de la sagesse, soit lopposition de lgosme et de la charit. Le fond du libre-arbitre, cest prcisment lopposition entre lappel de lidal et les rsistances cet appel. Notre dbat du jour naurait-il donc pas du porter beaucoup plus sur la Responsabilit dans la libert ?. Responsabilit face aux lois injustes et aux traditions inacceptables, responsabilit face aux rgles raisonnables et la sanction des transgressions ? Tout notre droit pnal, en Occident, a subi ses mutations, marques par les lans du christianisme, du protestantisme, des lumires. Et le consensus gnral impose par les monothismes a, au fil du progrs scientifique, de la modernisation des croyances, provoqu une rupture entre le nouveau Monde, lancien Monde et les espaces longtemps oublis aux marges des Empires. Ma rges intr ieu res, o pauv ret, relgation, sgrgation, prcarit, gnrent des espaces de scession. Marges extrieures, ou lIslam, hier moderne, connat des phases de tensions internes face ce qui est considr comme autant dexcs insupportables. La recherche de cet quilibre permanent, entre laques respectueux des croyances ds lors que rien de simpose la volont intime et croyants, entre progressistes sachant viter les tabous absolus notamment dans le domaine gntique et partisans dune morale stricte dans le domaine scientifique, entre partisans de lautorit pour prserver les fondamentaux de la vie en commun et libertaires prt tout pour garantir leur vision du progrs, nest pas une activit de tout repos. Le crime nest pas un secteur en rcession. La violence a tendance progresser mme si historiquement son niveau est revenu une zone dtiage faible en Occident. Le fichage progresse, moins par sa nature que par les technologies nouvelles qui soffrent lui. Mais son quilibre naturel, le contrle
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citoyen, a du mal simposer hors de mobilisations de lopinion. Une opinion dont une partie importante, notamment chez les plus fermes partisans des liberts, ne manque pas de se laisser hypnotiser par les rseaux sociaux promus par Internet, fournissant sur la toile des informations dune intimit telle quaucun service de police ou de renseignement naurait jamais rv disposer. Il nous faut donc vivre avec vigilance toutes ses contradictions pour maintenir cet quilibre instable entre libert dvelopper et sret garantir. Seuls lusage des outils dmocratiques et le renforcement des organismes de contrle citoyens peuvent permettre de parvenir cet objectif naturel, vivre libre avec les autres, dans le respect mutuel. Utiliser lidal pour matriser le rel. Le chemin le plus difficile, le plus ardu, le plus complexe. Et le seul notre disposition.
Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre,

entre le matre et le serviteur,

Disait Lacordaire, mis en exergue du programme de ce colloque. Ce prdicateur talentueux vivant pleinement toutes les contradictions de son poque, et tout particulirement de la IIme Rpublique Franaise. On me permettra, comme laque militant de conclure par trois autres citations de ce Catholique libral et social, issues de ses prches Notre Dame : tre libre, cest se possder soi-mme. Tout ce qui sest fait de grand dans le monde, sest fait au cri du devoir ; tout ce qui sy est fait de misrable sest fait au nom de lintrt.

cest la libert qui opprime et la loi qui affranchit.

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Lgosme consiste faire son bonheur du malheur de tous Trois belles voies suivre pour concilier la Foi, lesprance et la volont de vivre libre, en acceptant les contraintes ncessaires et en garantissant le droit la rvolte ncessaire contre toutes les oppressions, bref en construisant des lois justes, qui devront alors simposer tous.

alain baUer criminologue, Paris

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TABle ronde Sur leS liMiTeS de lA liBerT

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PrSentation

vant dcouter nos panlistes sur le sujet daujourdhui, permettez-moi de faire quelques remarques prliminaires sur le rle des tribunaux dans la gouvernance des tats modernes, et plus particulirement au Canada. Cette question doit proccuper les juges, mais aussi les avocats, les juristes et mme le grand public. En fait, les tribunaux sont devenus partie prenante dans la gouvernance des tats dvelopps et modernes. Toutes les questions socio-conomiques controverses qui divisent la socit se retrouvent sur la table des tribunaux. Les exemples sont tellement nombreux quil est impossible den faire une liste exhaustive. Ltat du droit sur lavortement a t dtermin par laffaire Morgentaler, sur leuthanasie par laffaire Sue Rodriguez, sur le meurtre par compassion par laffaire Latimer et la lgalit du mariage entre personnes de mme sexe par des arrts des Cours dappel et de la Cour suprme du Canada. On peut mentionner quelques exemples plus rcents : Le Renvoi sur la procration assiste. Les mesures qui relvent du droit criminel et les autres mesures rgulatoires relevant de la biothique, sont-elles de comptence fdrale ou provinciale ?
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La cration dune commission canadienne des valeurs mobilires, est-elle valide sur le plan constitutionnel ? Le regroupement forc des units daccrditation dans le secteur de la sant et la limitation impose dun maximum de quatre units de ngociation est-il contraire la libert dassociation garantie de la Charte canadienne selon Dolphin Delivery et, surtout, selon la dcision rcente de la Cour suprme dans Health Services. Le dbat judiciaire est souvent parallle au dbat politique. Les causes de ce phnomne sont multiples. Au premier chef, les instruments de droit dont la Charte canadienne et la Charte qubcoise qui ont profondment modifi le mode de gouvernance du pays; nous sommes passs dun rgime de souverainet parlementaire un rgime de primaut constitutionnelle. Deux dispositions ou plutt trois sont essentielles dans ce changement : Larticle 52 C.c. qui assure la primaut de la constitution et qui rend inoprante toute rgle de droit incompatible avec celle-ci. Larticle 24 qui donne au juge le pouvoir daccorder la rparation quil estime juste et approprie dans les circonstances. Il cre le recours ou le remde partir de sa comptence inhrente. Larticle 1 qui, dune part, garantit les droits et liberts, mais qui, par ailleurs, permet de les retreindre par une rgle de droit dans les limites raisonnables et dont la justification peut tre dmontre dans une socit libre et dmocratique. En second lieu, la rvolution des communications qui, grce la technologie moderne, sont devenues la fois plantaires et instantanes. Nous navons pas fini dvaluer les consquences dun tel phnomne sur les populations. On peut faire deux rflexions immdiatement :
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Le caractre interactif des communications donne un nouveau pouvoir aux citoyens (empowerment) et une tendance trs marque vers des formes de dmocratie directe (rfrendums, sondages dopinion, blogues, etc.) au dtriment de la dmocratie reprsentative et de la crdibilit et de lautorit des hommes publics. Est-ce quon peut envisager dores et dj un phnomne semblable quant lautorit des tribunaux ? Possiblement, mais cest peut-tre trop tt pour le dire. Enfin, la collectivisation des recours procduraux facilite les contestations judiciaires, notamment par les recours collectifs, les causes types, les renvois et les recours multiparties. Ce Nouveau Monde, cette nouvelle culture posent des dfis considrables aux avocats, aux juristes, aux juges. Il faut y rflchir et sy prparer. Le thme de la table ronde est la limitation des droits. Depuis lintroduction de la Charte en 1982 dans notre droit, nos tribunaux exercent non seulement un contrle de lgalit, mais galement un contrle de conformit des lois aux droits et aux liberts fondamentaux. Or, les droits et les liberts sont noncs en termes gnraux. Les instruments de droits sont gnralement rdigs dans un style de droit civil par opposition un style de common law. Il sensuit que les tribunaux ont la tche de dfinir le contenu des droits, en prcisant le contour de chacun des droits, comme la libert de religion. On peut affirmer sans se tromper que durant les 25 premires annes de linterprtation de la Charte, les tribunaux et la Cour suprme notamment, ont eu tendance donner une porte assez large chacun des droits, vitant le pige de restreindre les droits par une dfinition trop troite.
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Or en ce faisant, on augmente la possibilit de conflit entre deux droits garantis par la Charte. Il est prvoir que le second quart de sicle de linterprtation judiciaire portera principalement sur les conflits de droits. Jusquici la Cour suprme du Canada na pas cd la tentation de crer une hirarchie des droits , quoique certains droits, comme les droits dmocratiques, semblent, premire vue, plus difficiles limiter. Le droit lgalit galement est peut-tre aussi dans une catgorie part, car il est formul dans une prohibition de discrimination applicable lensemble des droits. Depuis quelques annes, et cest l sans doute, une tendance lourde, nous sommes appels trancher des conflits de droit. cette fin, nous disposons de larticle 1 de la Charte qui nous permet de limiter lexercice dun droit, tout en recherchant un quilibre dlicat entre deux droits protgs. Trois exemples jurisprudentiels serviront illustrer mon propos. Dabord laffaire du kirpan o un lve sikh voulait porter en classe la dague de crmonie, qui est cependant un vritable couteau recourb. La Commission scolaire sopposait parce que, selon elle, cela reprsentait un danger pour les enfants. Il sagissait ici dun conflit entre la libert de religion et le droit la scurit de la personne garanti par larticle 7. La Cour suprme a tranch en permettant le port du kirpan dans un fourreau de bois cousu dans les vtements. Dans laffaire Amselem, des juifs orthodoxes voulaient riger sur leurs balcons dans un difice logements de prestige, les souccahs requises une certaine priode de lanne. La dclaration de coproprit dfendait ce genre de construction. Il sagissait ici dun conflit entre, dune part, la libert de religion et, dautre part, la rgle de la force obligatoire des contrats. La Cour suprme du Canada infirmant la Cour dappel a fait prvaloir la libert de religion.
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michel robert les limites de la libert / prsentation

Enfin, dans laffaire de Val-Morin, une autre congrgation juive orthodoxe avait construit une synagogue et une cole talmudique dans une zone rsidentielle. Encore l, il sagissait dun conflit entre libert de religion et la planification du territoire par les collectivits locales. Cette fois, la Cour dappel a fait prvaloir le droit des citoyens la planification du territoire. Un problme semblable sest pos dans le conflit opposant les tmoins de Jhovah et la municipalit de Lafontaine propos de lrection dune Salle du Royaume. Le conflit a t tranch en faveur des tmoins de Jhovah, mais par des arguments de droit administratif. On le voit facilement, le rle des tribunaux sera crucial dans les annes qui viennent pour faire les nouveaux quilibres dans ces conflits de droit et contribuer maintenir une socit paisible et diversifie.

Honorable j.j. Michel robert juge en chef du Qubec

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La dconFeSSionnaLiSation ScoLaire aU QUbec et LarticLe 41 de La cHarte deS droitS et LibertS

Libert reLigieUSe et Libert de cHoix

ans son essai le plus rcent, Liberty of conscience, la philosophe amricaine Martha C. Nussbaum propose une intressante discussion des limites de la libert religieuse aux tats-Unis1. Passant en revue lhistoire constitutionnelle du principe dgalit, elle met en relief limportance du XIVme amendement de la Constitution amricaine, interdisant au gouvernement dendosser une religion particulire, ou de promouvoir la religion lencontre de la non-religion. Malgr que ce principe ait t lui-mme le fruit de la rflexion europenne sur la tolrance et la libert religieuse depuis les crits de John Locke, la tradition du respect gal de toutes les croyances ne simplanta que trs progressivement en Amrique au cours du dix-neuvime sicle. Martha Nussbaum rappelle comment le domaine du libre exercice de la religion a conduit la notion daccommodement raisonnable et son tude met en lumire les nombreuses tapes du progrs vers un respect intgral de la libert de conscience. Dans ce tableau, nous sommes surtout confronts au dfi de la protection des convictions minoritaires contre les prtentions des religions
1. Martha C. Nussbaum, Liberty of Conscience. In Defense of Americas Tradition of Religious Equality. New-York, Basic Books, 2008. 189 http://fribok.blogspot.com/

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majoritaires. Cest ce dfi qui rend ncessaire un plaidoyer pour lducation au pluralisme, tenant compte de la tendance quasi irrsistible de lesprit humain promouvoir ses propres convictions comme positions suprieures ou seules vraies. Le motif de sa prise de position en faveur dun principe dgalit dans la dfense de la libert religieuse est trs proche des raisons qui ont conduit lanne dernire aux travaux de la Commission Bouchard et Taylor1 et plusieurs des analyses de Martha Nussbaum pourraient trouver une application dans des cas similaires au Qubec. Si je me rfre cette discussion au point de dpart de ma prsentation, cest dabord parce quelle se situe sur le terrain philosophique o je souhaite intervenir : quels sont, en effet, les principes qui nous permettent de penser ce qui est peru par certains membres de la socit comme une restriction de leur libert religieuse ? Disposons-nous, au cur de la philosophie librale, dune rflexion satisfaisante sur la libert religieuse et ses limites ? Quelle est la diffrence entre la libert religieuse et la libert de conscience ? Ces questions sont la fois vastes et prcises : malgr lampleur de leur domaine dapplication, elles sont au fondement darticles de nos chartes et lvolution de la jurisprudence nous permet den clarifier le sens et la porte au fur et mesure que des recours sont prsents devant nos tribunaux. Je mintresserai ici un point particulier de ce dossier trs complexe : la libert religieuse dans lducation. Alors que la discussion librale se porte surtout vers les droits des minorits et des religions autres que les confessions majoritaires, notamment dans la pratique de laccommodement en milieu scolaire, je discuterai plutt les revendications de ceux qui se prsentent comme les reprsentants de la majorit catholique et qui sestiment
1. Le rapport de la Commission de consultation sur les pratiques daccommodement relies aux diffrences culturelles, prside par Grard Bouchard et Charles Taylor, a t publi sous le titre Fonder lavenir. Le temps de la conciliation. Qubec, 2008. 190 http://fribok.blogspot.com/

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lss par lavnement de lgislations laques. Je ne discuterai pas ici de la reprsentativit des groupes dont je citerai lopinion, mais seulement les arguments quils mettent de lavant. Pour ces groupes, manant de milieux traditionalistes catholiques, deux lgislations rcentes apparaissent comme des limites intolrables aux droits de la personne : dune part, la modification de larticle 41 de la Charte qubcoise des droits de la personne, et dautre part lintroduction dun cours non-confessionnel et universel dthique et de culture religieuse dans lenseignement public et priv. Il sera utile, dans un premier moment, de prsenter quelques lments historiques pour prciser le contexte social dans lequel cette modification de larticle 41 a t introduite et qui a conduit galement limplantation du cours non-confessionnel depuis septembre 2008 dans toutes les coles primaires et secondaires du Qubec, publiques et prives. Je discuterai ensuite les principes mis de lavant par la Commission des droits de la personne dans son avis au Ministre, en juin 2005, relativement la modification de larticle 41 et je prsenterai ma position sur la revendication contestataire. Je formulerai enfin quelques conclusions de nature philosophique, faisant appel aux principes dune philosophie librale de lducation dans les socits multiculturelles.

1. le contexte historique de la loi 95


S a n s r e v e n i r s u r l e n s e mbl e du pro c e s s u s d e l a dconfessionnalisation au Qubec, il me semble important de rappeler deux points. Je note dabord que depuis les tats gnraux de lducation et le dpt du Rapport sur la place de la religion lcole en 1999, suite aux travaux de la Commission prside par M. Jean-Pierre Proulx1, un vaste consensus social sest dvelopp au Qubec concernant la ncessit dachever le processus de
1. Ce rapport, prpar par le Groupe de travail sur la place de la religion lcole, prsid par M. Jean-Pierre Proulx, a t publi sous le titre Lacit et religions. Perspective nouvelle pour lcole qubcoise. Qubec, Ministre de lducation, 1999. 191 http://fribok.blogspot.com/

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la dconfessionnalisation. Ce processus avait t amorc en 2000 par le passage des commissions scolaires confessionnelles aux commissions scolaires linguistiques et poursuivi en 2005 par labrogation des clauses drogatoires de la Constitution canadienne, qui permettaient jusque-l le maintien des privilges des catholiques et des protestants pour lenseignement confessionnel sur les territoires couverts par lActe de lAmrique du Nord britannique. Lorsque nous relisons les documents qui ont jalonn ce processus, et principalement le Rapport Proulx de 1999, nous sommes amens constater que le principe dterminant de la dconfessionnalisation fut le principe dgalit : toutes les religions pouvant prtendre galement au mme traitement par ltat, et cela incluant le statut de lenseignement confessionnel dans le cadre scolaire, deux voies taient possibles et furent reconnues par les commissaires. Dune part, une voie de neutralit, conduisant progressivement une dconfessionnalisation complte impliquant une sparation essentielle des responsabilits de ltat et des confessions religieuses dans la transmission des croyances religieuses ; dautre part, une voie communautarienne, telle que pratique dans certains pays dEurope du Nord, garantissant aux confessions religieuses un accs au soutien de ltat dans lcole publique selon le nombre, pourvu que ce soutien soit offert tous de manire gale. Le rapport tait trs clair cet gard : les deux voies taient pleinement et galement respectueuses du principe de lgalit. En choisissant la premire voie, un choix adopt ensuite par ltat suite une trs vaste consultation publique, les Commissaires faisaient appel un principe complmentaire : la priorit du bien commun. Ils privilgiaient ainsi la recherche dune culture publique commune, renforant au sein de lcole lunit de la socit, et le refus dune approche qui dans un contexte de multiculturalisme croissant pouvait conduire la fragmentation. Ce principe a fait lobjet dune discussion approfondie, et la
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consultation publique a montr quil recueillait une adhsion trs majoritaire chez les citoyens. Notons par ailleurs, et cest un point dterminant, que la position de ltat ne sest pas limite une neutralit respectueuse du principe de lgalit. Dans les orientations ministrielles, promulgues en juin 2005, le Ministre ajoutait la dconfessionnalisation une mesure complmentaire : lintroduction dun cours obligatoire et universel dthique et de culture religieuse, pour toutes les coles publiques et prives, compter de septembre 20081. Ce cours qui vise des objectifs gnraux de reconnaissance de lautre et de poursuite du bien commun vient remplacer la structure optionnelle antrieure de lenseignement confessionnel et de lenseignement moral, et il se relie lducation civique, associe au programme dhistoire, pour complter le dispositif normatif de la formation dans lcole qubcoise. Ces deux mesures lgislatives, dconfessionnalisation complte et introduction dun cours dthique et de culture religieuse, sont actuellement lobjet de contestations de la part dune coalition qui se rclame de la libert de choix, la Coalition pour la libert en ducation. Jexamine maintenant leurs arguments et je prsente les principes qui nous permettent den dbattre.

2. les nouvelles mesures lgislatives et les principes les justifiant


Pour satisfaire les exigences de la neutralit et en vue dune cohrence suprieure des textes fondateurs, le Lgislateur a dans la foule modifi un article important de la Charte qubcoise des droits et liberts. La modification de larticle 41 de la Charte constitue un point essentiel du dbat sur les limites de la libert
1. On trouvera une bonne synthse de lhistorique de ce cours dans ltude de Jean-Pierre Proulx, La gense du programme dthique et denseignement culturel de la religion, dans Jean-Pierre Bland et Pierre Lebuis (sous la dir. de), Les dfis de la formation lthique et la culture religieuse. Qubec, Presses de lUniversit Laval, 2008; pp. 7-17. 193 http://fribok.blogspot.com/

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religieuse. Dans la version de la Charte promulgue en 1975, cet article se lisait comme suit :
Les parents ou les personnes qui en tiennent lieu ont le droit dexiger que, dans les tablissements denseignement publics, leurs enfants convictions, dans le cadre des programmes prvus par la loi. reoivent un enseignement religieux ou moral conforme leurs

Lors de la rvision de la loi en 2000, conduisant ladoption de la loi 95, une rvision rendue ncessaire par la conformit avec lensemble de la lgislation sur la dconfessionnalisation du systme scolaire, cet article fut reformul de la manire suivante 1
Les parents ou les personnes qui en tiennent lieu ont le droit dassurer lducation religieuse et morale de leurs enfants conformment lintrt de ceux-ci. leurs convictions, dans le respect des droits de leurs enfants et de

Cette modification trs substantielle a pour effet dannuler le droit des parents obtenir dans lcole publique un enseignement confessionnel ou moral conforme leurs convictions. Deux lments doivent tre ici clairement distingus : dabord, le point central de la modification, ensuite la question du droit parental. Il tait en effet, et cest le point central, impossible de maintenir dans larticle 41 de la Charte qubcoise une rfrence lenseignement confessionnel dans les coles publiques, puisque la disposition lgislative qui rendait possible cet enseignement tait dsormais rendue caduque par labrogation des clauses drogatoires. Il ntait donc plus question denseignement confessionnel dans les coles publiques, ni denseignement moral offert dans un cadre confessionnel. Mais un lment complmentaire doit tre soulign, et cest la notion dun droit parental dobtenir dans lenseignement public un enseignement, religieux ou moral conforme leurs convictions . Cette conformit fait lobjet du droit parental, tel que mis de lavant dans la revendication de la
1. Projet de Loi 95, Loi modifiant diverses dispositions lgislatives de nature confessionnelle dans le secteur de lducation. 194 http://fribok.blogspot.com/

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Coalition pour la libert en ducation. Le projet de loi 95 a donc deux consquences importantes du point de vue des objecteurs : dune part, il abolit lancien systme confessionnel, et dautre part il les prive dun enseignement conforme leurs convictions. Dans la discussion de la dconfessionnalisation du systme public, ces deux points doivent tre considrs distinctement, compte tenu de la revendication relative la libert de choix : les parents contestataires considrent en effet que, nonobstant le processus de dconfessionalisation, ils devraient pouvoir maintenir une libert de choisir un enseignement conforme leurs convictions, et ils plaident donc que ltat a une obligation de rendre possible ce choix. Est-ce bien le cas ? Aux yeux de ceux qui contestent la nouvelle formulation de larticle 41, celle-ci reprsente une intrusion inacceptable de ltat dans lducation des enfants. Ils considrent donc le nouvel article 41 comme une atteinte au droit parental, et prsentent moins dobjections la dconfessionnalisation en tant que telle et la perte des privilges confessionnels historiques qu lintroduction dun cours universel quils jugent demble, et a priori, contraire leurs convictions et nfaste pour leurs enfants. Cest lintroduction de ce cours qui constitue leurs yeux une intrusion de ltat enfreignant leur libert de conscience et de religion. Telle est la raison pour laquelle ils considrent larticle 41 comme une limite de leur libert, mme si rien dans cet article ne constitue une telle limite. Mais avant dentrer dans ce dbat, je citerai le manifeste de la Coalition pour la Libert en ducation :
En vertu de ce changement, cest ltat qui, dsormais, dcidera ce qui est moralement bien pour nos enfants. Ltat peut donc obliger les enfants suivre des cours qui vont lencontre des principes ou

valeurs familiales. Les parents ont perdu le pouvoir de dcider pour leur enfant, ils ne sont plus les premiers responsables de lducation de leurs enfants1.

1. Manifeste de la Coalition pour la libert en ducation, Avril 2008, 195 http://fribok.blogspot.com/

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Cette position se fonde sur deux principes qui mritent dtre examins : dune part, les parents font valoir un droit parental, considr comme un privilge historique, dans le volet moral ou normatif de lenseignement, y compris la sphre religieuse; dautre part, ils font prvaloir un principe de libert de choix, selon eux plus respectueux du principe de lgalit. Laffirmation selon laquelle larticle 41 tablirait un pouvoir de ltat sur la nature du bien moral pour les enfants est videmment une formulation dpourvue de sens : de toute vidence, le mandat de lcole publique est le bien des enfants et ltat ne saurait sen abstenir. La contestation porte donc ici, comme la seconde phrase le prcise, sur lobligation faite par ltat de suivre un cours contraire aux principes ou valeurs de la famille. Il sera donc important de mesurer comment cette contradiction entre un cours non-confessionnel et des valeurs familiales peut tre tablie ou mesure. Ces parents ne sopposeraient pas un modle communautarien, garantissant un enseignement confessionnel selon lappartenance divers groupes religieux, et ils accepteraient la coexistence dans lcole publique de plusieurs enseignements religieux confessionnels distincts. Ils exigent en consquence le rtablissement de lancienne formulation de larticle 41 et ils demandent la rintroduction de lenseignement confessionnel optionnel dans lcole publique. Le dossier public actuel montre quils se satisferaient cependant, au bout du compte, dune exemption, renonant ainsi un dbat sur le principe et le fond. Ces arguments peuvent-ils tre considrs par le Lgislateur, sans atteinte au principe de lgalit ? Dans son avis au Ministre sur le projet de loi 95, publi en juin 2005, la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse a propos de distinguer quatre registres diffrents de la discussion, selon les principes en cause :
texte disponible en ligne sur le site web de la CLE. 196 http://fribok.blogspot.com/

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1. Le respect de la libert de conscience et de religion. 2. Le droit lgalit, reconnu comme principe. 3. Les droits des parents. 4. Le contexte juridique canadien et la question des clauses drogatoires. Les deux premiers registres de la discussion font retour sur les articles 3 et 10 de la Charte : dune part la libert de religion et la libert de conscience, considrs comme droits fondamentaux pour lindividu, et qui ont comme corollaire limpossibilit pour ltat dintroduire une contrainte en matire religieuse. Ces principes ont prsance sur tout autre et ils sont au fondement de la neutralit de ltat; celui-ci, tout en nayant aucune obligation de mise en uvre vis--vis quelque confession que ce soit, a cependant une responsabilit de protection de ces droits fondamentaux. Dans le domaine de laccommodement raisonnable, ltat doit veiller particulirement ce que chacun soit trait avec galit1. Par ailleurs, le droit lgalit doit tre interprt selon la Commission comme tant reli dans le cadre scolaire prvu par larticle 40 de la Charte : dit autrement, le droit linstruction publique pour tous doit respecter le principe de lgalit, cest--dire nintroduire aucune discrimination fonde notamment sur la religion. Cest ce double dispositif qui trouvait dans lancienne formulation de larticle 41 une interprtation dcisive, puisque cet article tablissait les droits des parents exiger de ltat un soutien positif un enseignement religieux et moral conforme leurs convictions. Selon la nouvelle formulation, en vertu du principe de lgalit, cette exigence na plus dobjet. Lensemble du domaine scolaire est en effet dlest de lobligation de transmission de normes ou croyances religieuses, et le mandat dlgu antrieurement ltat par les glises est dsormais rsili.
1. Commission des droits de la personne et de la jeunesse, Consultations particulires sur le projet de loi 95, Juin 2005. 197 http://fribok.blogspot.com/

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Me Pierre Bosset, qui a prpar lavis de la Commission, rappelle que cette formulation de larticle 41 se situait trs grande distance de lobligation prconise par le Pacte international relatif aux droits civiques et politiques (article 18, paragr. 4) de lOrganisation des Nations Unies, qui garantit aux parents le droit de faire assurer lducation morale et religieuse de leurs enfants conformment leurs convictions . Selon cette formulation, le principe en cause est le suivant : les parents doivent tre protgs de tout endoctrinement, et ils peuvent choisir les moyens dassurer lducation de leurs enfants selon leurs convictions. Il ne sagit donc nullement dun texte fondant le droit parental obtenir de ltat la mise en uvre dun enseignement religieux confessionnel ou moral selon leurs convictions dans lcole, mais au contraire dun texte fondant le droit des parents mettre en uvre, eux-mmes ou en recourant aux moyens quils jugent pertinents, cette ducation. Cette approche se retrouve dans le Protocole additionnel la Convention europenne des droits de lhomme (article 2), qui garantit le respect des convictions des parents dans lducation de leurs enfants. De plus, dans un avis (20 juillet 1993), le Comit des droits de lhomme des Nations Unies a confirm la possibilit pour ltat doffrir un enseignement dhistoire des religions ou dthique, pourvu quil soit offert de manire non-confessionnelle et hors de toute finalit dendoctrinement, garantissant de la sorte le respect des convictions des parents dans lducation de leurs enfants. Cette position a t reprise par la Commission europenne, qui a mandat un groupe de travail charg de faire des recommandations sur les meilleurs moyens de soutenir cet enseignement et de former les enseignants dans un contexte de neutralit1. Ce groupe sest
1. Les Principes Directeurs de Tolde (Toledo Guiding Principles on Teaching about Religions and Beliefs in Public Schools) ont t rdigs et rendus publics Tolde en juin 2007, en rponse des demandes des Nations Unies et de la Commission europenne pour faciliter lenseignement sur les religions et les croyances afin de promouvoir la tolrance et la comprhension. Ils sont publis par le Bureau des Institutions 198 http://fribok.blogspot.com/

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runi Tolde en juin 2007 et a rendu publiques ses constats et recommandations. Lavis de la Commission des droits de la personne a donc recommand la modification de larticle 41 et ladoption du texte actuel en se fondant sur deux principes : dune part, une formulation universelle du droit lgalit, et dautre part le respect de larticle 18 du Pacte international relatif aux droits civiques. Si nous tentons de mesurer la porte de cet argument dans la discussion sur les droits des parents, nous voyons donc que la contestation actuelle se fait dabord au nom dun refus de la prrogative de ltat de promulguer un principe dgalit qui aurait pour consquence la perte des privilges dun groupe ou dune confession. En rclamant une libert de choix, les parents contestataires argumentent comme si ltat avait une obligation de soutenir lducation morale et religieuse pour tous les parents, selon leurs convictions, et non pas seulement de les protger de lendoctrinement ou de la discrimination de positions majoritaires. Or cette obligation non seulement nexiste pas dans la Loi de linstruction publique, mais elle na jamais exist : les privilges des confessions catholique et protestante rsultaient dun amnagement lgislatif, rendu possible par le recours aux clauses drogatoires de lActe de lAmrique du Nord britannique. La discussion publique qui a conduit labrogation de ces clauses a t lente et pleine de prcautions et suite aux dlibrations de la Commission sur la place de la religion lcole, elle sest termine par ladoption de la loi 95 et la dconfessionnalisation du systme public denseignement. Il semble clair, et cest aussi lobjet du consensus actuel, que cette obligation ne fait aucunement partie des responsabilits de
dmocratiques et des Droits Humains (Office for Democratic Institutions and Human Rights, ODIHR) et lOrganisation pour la Scurit et la Coopration en Europe (OSCE). 199 http://fribok.blogspot.com/

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ltat dans la philosophie librale moderne1 : dabord en raison des consquences qui en dcouleraient pour lapplication du principe de lgalit, ensuite pour des raisons intrinsques relatives la neutralit de ltat. Le principe de lgalit possde une valeur absolue, et la dcision du Lgislateur, en mettant en uvre les conclusions du Rapport Proulx, a t de le considrer tel. Dans un contexte de pluralisme croissant, cette position tait non seulement fonde, mais socialement sage et pertinente. Mais ces raisons sociales ne sont pas des raisons fondamentales, car le respect de la neutralit pourrait tre promu comme principe mme dans une socit homogne et religieuse, o ltat pourrait se tenir pour oblig de ne pas favoriser la transmission dune foi religieuse, voire dune position non-religieuse hostile la religion. Dans le cas du Qubec, lobjectif complmentaire de la poursuite du bien commun vient confirmer cet argument, il ne le fonde donc pas. Il est ds lors peu probable que largument dit de libert de choix apparaisse au Lgislateur comme introduisant une restriction intolrable des droits des parents : la nouvelle formulation de ces droits dans larticle 41 reprsente une protection suprieure en fonction du principe de lgalit, et elle renforce la neutralit de ltat. Lapproche de protection et de vigilance, fonde sur la neutralit et lgalit, est-elle suffisante, dans un contexte libral, pour rassurer les parents et garantir le respect de leurs convictions ? Dans la contestation de larticle 41, le recours la libert de religion et la
1. Un examen de la littrature pertinente exigerait une longue analyse; je me contenterai de renvoyer aux nombreux travaux de Robert Jackson, et notamment son livre International Perspectives on Citizenship, Education and Religious Diversity, Londres, Routledge Falmer, 2003; de Fernand Ouellet, L tude des religions dans les coles. Lexprience amricaine, anglaise et canadienne. Waterloo, Sir Wilfrid Laurier University Press, 1985 ; et le recueil prpar par Hans-Gnther Heimbrock, Christoph T. Scheilke et Peter Schreiner. Towards Religious Competence. Diversity as a Challenge for Education in Europe. Mnster, LIT Verlag, Schriften aus dem Comenius-Institut, Band 3 , 2001. 200 http://fribok.blogspot.com/

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libert de conscience doit tre interprt comme un recours srieux, et non seulement comme le projet de rtablir lordre qui prvalait antrieurement. Dans la discussion de ce recours, je propose donc de le considrer sur la base des droits invoqus : larticle 41 peut-il satisfaire les parents qui craignent lendoctrinement dans le nouveau systme dconfessionnalis ? Cest prcisment sur ce point que le deuxime volet des mesures lgislatives, lintroduction du cours dthique et de culture religieuse, rvle lcart qui spare la position de ltat de la position des contestataires. Non seulement refusent-ils en effet une universalisation du droit lgalit, parce que la dconfessionnalisation conduit leurs yeux la perte des privilges de certains, mais encore expriment-ils un doute et une crainte considrables vis--vis toute proposition dun enseignement non-confessionnel de connaissances historiques ou anthropologiques en matire religieuse et morale. Cette attitude de refus les conduit demander lexemption de ce cours, par drogation, pour leurs enfants. Le principe auquel les contestataires ont alors recours nest pas celui de lgalit, mais celui du droit des parents assurer lducation de leurs enfants selon leurs convictions, cest--dire une interprtation de la nouvelle formulation de larticle 41. Selon eux, mme dans une perspective non-confessionnelle, un enseignement historique des religions ou des morales prsente le risque dune atteinte profonde leur libert de conscience, et lducation de leurs enfants. En rclamant le libre choix, ces parents rclament donc de soustraire leurs enfants un enseignement qui fait partie intgrante du Programme de formation de lcole qubcoise, et de crer pour eux un statut dexemption. Cette exemption vaudrait autant pour le volet dthique du programme que pour le volet de culture religieuse. Je ne mengagerai pas, ce stade, dans une prsentation du programme, pour montrer quil ne prsente aucun des dangers prsums mis de lavant par les parents contestataires, je tenterai plutt de comprendre leurs arguments.
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Cest en effet trs prcisment ce principe du droit parental en matire morale et religieuse qui a t plac au centre de la discussion amricaine sur le droit des home schoolers de soustraire de lcole publique leurs enfants, pour leur viter, par exemple, dtre exposs la prsentation de doctrines non-crationnistes de lvolution, ou dtre soumis des environnements pluralistes ou considrs par eux comme moralement dgnrs. Comme le montre Martha Nussbaum dans son livre, dont les arguments viennent ici en soutien de ceux que jai voqus plus haut, la libert positive de la croyance et de la conviction, exprime par exemple dans la doctrine lockienne classique du droit lassociation religieuse ne saurait tre confondue avec un droit au soutien de ltat pour toute forme dassociation religieuse, ou dducation conforme aux principes de telles associations. La limite de lintervention de ltat est en effet une limite ngative : ltat doit dabord protger toutes les personnes et associations de la discrimination et de toute manifestation dintolrance, et il doit dployer cet effet des moyens particuliers. Mais aucune obligation ne lui est faite de soutenir une association ou une conviction plutt quune autre dans un contexte libral. Mais cette approche ne dispose pas de la position contestataire sur limpossibilit de la neutralit. Si cet argument est clair, celui qui concerne lendoctrinement lest en effet sans doute beaucoup moins : il ne sagit pas dun argument de principe, mais dun doute radical port sur la possibilit de la neutralit, dans les matires morales et religieuses, quelles soient ou non confessionnelles. Ce doute mrite un examen plus dtaill que celui que je peux produire ici, et il est lobjet dune trs vaste littrature, notamment dans divers comits de la Commission europenne, plusieurs pays de lUnion ayant dcid de procder limplantation de modles trs semblables celui du Qubec1.
1. Lexprience norvgienne prsente dintressantes similitudes avec le cas du Qubec. On peut lire ce sujet les actes dun colloque tenu Oslo en septembre 2004, sous le titre : Teaching for tolerance, respect and 202 http://fribok.blogspot.com/

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Lexemple de la Norvge, pour ne citer que celui-l, nous montre que, si lenseignement des principes humanistes de lthique et lintroduction la rflexion critique sont prconiss pour lcole lmentaire et secondaire en mme temps que lintroduction aux grands rcits et aux traditions religieuses de lhumanit, ce doit toujours tre en association avec une doctrine rigoureuse de lobjectivit et de la neutralit des enseignants soutenue activement par ltat. Nous sommes ici au cur du dbat : le doute sur la neutralit constitue-t-il en soi un argument susceptible de soutenir la prtention de ceux qui affirment que leurs droits fondamentaux sont brims par un programme non-confessionnel ? Cette question mriterait une longue discussion. La neutralit ou lobjectivit ne peuvent certes, en aucun cas, constituer des idaux aussi absolus dans les matires morales ou normatives que dans les matires scientifiques ou mathmatiques. Mme le domaine de lhistoire se rvle toujours ouvert, comme toutes les sciences humaines, la pluralit des interprtations1. On ne peut penser cependant que les objecteurs au programme naient pas conscience de cette vidence, et cest donc ailleurs quil faut chercher les raisons profondes de leur hostilit au programme. Cette rsistance semble en effet moins motive par la crainte dune neutralit manquant de rigueur que par la menace, leurs yeux trs relle, de la prsentation du pluralisme moral et religieux en tant que tel. Cest en effet la diffrence des croyances religieuses et des systmes moraux, une diffrence historiquement indniable et toujours en volution, qui parat ici lobstacle majeur. Aux
recognition in relation with religion or belief, et notamment la prsentation de Oddbjrn Leirvik, disponible en ligne. 1. Voir par exemple ltude de Roland Le Clezio, La neutralit. Un dfi pour lcole. Rennes, Presses Universitaires de Rennes, 2006. On trouvera galement une rflexion trs riche dans louvrage collectif, publi sous la direction de Dominique Borne et Jean-Paul Willaime. Enseigner les faits religieux. Quels enjeux ?, Avec une prface de Rgis Debray. Paris, Armand Colin, 2007. 203 http://fribok.blogspot.com/

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yeux des parents contestataires, tous croyants catholiques et non pas membres de confessions minoritaires comme on aurait pu le supposer, lducation religieuse des enfants prsuppose lunicit de la foi religieuse et ladoption dune posture de vrit, fonde sur la rvlation. Un programme non-confessionnel ne saurait donc, selon ces parents, ntre que relativiste . Sous ce terme, les parents placent dabord leur crainte que, prsentes de manire non-confessionnelle, les croyances semblent toutes de mme valeur aux yeux des jeunes; mais ils expriment aussi par l la crainte quaucune religion ne soit prsente comme dpositaire de la vrit, le relativisme conduisant irrsistiblement une forme appuye de cynisme. Cest donc sur la base dune accusation de relativisme que ces parents attaquent, au nom de la libert religieuse et de la libert de conscience, la nouvelle formulation de larticle 41. Nous voyons ainsi que le doute sur la possibilit de lobjectivit et de la neutralit exige non seulement une considration mthodique, mais quil ne peut tre rfut comme un simple argument : les parents qui expriment ce doute ont le droit dtre rassurs, en vertu mme des principes de la philosophie librale qui sont promus dans nos socits. Nous pensons en effet quun programme non-confessionnel non seulement peut tre neutre, mais quil doit absolument ltre; nous pensons par ailleurs que la prsentation du pluralisme et de la diffrence est non seulement possible dans nos coles, mais quelle est essentielle lducation de la jeunesse. Que des parents croyants, sappuyant sur ce quils prtendent tre la vrit de leur foi, refusent pour leurs enfants la connaissance de la culture religieuse ou non-religieuse de ceux qui ne partagent pas leur croyance, est une attitude surprenante dans le monde contemporain. Mais on peut certes la comprendre dans le contexte de lvolution du Qubec actuel, qui accde une lacit encore inconnue dans nos institutions et o subsiste une anxit de disparition plus profonde quon ne le croit gnralement. Le fait, par exemple, que ces parents puissent librement, au sein
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de structures paroissiales, duquer religieusement leurs enfants, comme le font toutes les communauts actives au sein de notre socit, juives, musulmanes ou autres, ne semble pas suffisant. Habitus sappuyer sur ltat pour transmettre la foi, ces parents expriment donc un dsarroi authentique devant un enseignement qui ne reconnat le privilge daucune confession religieuse et aborde toutes les religions de manire culturelle. De l cependant tirer de cette crainte un argument se fondant sur la libert religieuse, il y a un pas que la majorit hsitera franchir. Quand ces parents contestataires retournent un argument de neutralit comme celui que nous trouvons dans la nouvelle formulation de larticle 41 contre la position mme de ltat, ils montrent sans doute quils ne prennent pas eux-mmes au srieux la volont du Lgislateur de promouvoir la fois la neutralit et la culture religieuse, encore moins ses capacits dendiguer lendoctrinement. On peut tre dun avis contraire et penser quune telle interprtation de larticle 41 est une interprtation retorse, mais la situation prsente nous montre aussi que largumentaire social et politique en vue de la connaissance de lautre et la poursuite du bien commun, les deux finalits qui justifient la ncessit dune ducation au pluralisme, constitue une position qui ne convaincra jamais les tenants de positions communautaires, voire sectaires, dans un contexte de transformation sociale1. Pour ces groupes, la libert religieuse et la libert de conscience ne seraient respectes quen restaurant lordre ancien, cest--dire les privilges dune confession. La position de repli, qui consiste rclamer juridiquement un statut dexemption, est bien sr une demande de compromis, mais elle quivaut au refus dun programme universel. On peut y lire un renoncement la demande de libre choix, mais en fait lexemption
1. Jai prsent moi-mme un tel argument dans mon essai, thique, culture religieuse et dialogue. Arguments pour un programme. Montral, Fides, 2007. 205 http://fribok.blogspot.com/

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maintient cette demande de manire affaiblie. Il faut esprer que la poursuite du dbat public introduira des arguments qui seront de nature rassurer ces parents, qui les inciteront adhrer une lacit ouverte et gnreuse. Noublions pas que le programme a reu du Lgislateur une consigne trs claire : le christianisme, le judasme et les spiritualits amrindiennes doivent en constituer les domaines privilgis. Mes conclusions seront brves et, je lespre, prcises. La position du Gouvernement du Qubec dans lachvement du processus de dconfessionnalisation du systme scolaire repose sur un recours rigoureux au principe de lgalit, qui est ici propos dans un dispositif institutionnel o il renforce la neutralit de ltat eu gard au pluralisme religieux et moral. Il me semble trs difficile de contester la nouvelle formulation de larticle 41 de notre Charte en invoquant une atteinte la libert de conscience ou la libert de religion. Il faudrait pour cela deux ensembles darguments qui ne semblent pas disponibles : dabord des arguments pour renverser la position de neutralit, qui est un acquis de la lacit moderne, par une obligation de soutien; ensuite des arguments qui dans ce cas o le soutien serait restaur protgeraient lgalit. La situation actuelle, qui a confirm les analyses lucides du Rapport Proulx, ne rend possible ni les uns ni les autres. On peut donc comprendre les raisons qui ont amen la Commission Bouchard Taylor recommander dans son rapport limplantation du programme dthique et culture religieuse, car ce programme est propos comme un lment essentiel de lducation au pluralisme dan un contexte de neutralit et de lacit. En revanche, nous devons reconnatre que le doute port sur lobjectivit dans les matires religieuses et morales doit tre pris trs au srieux. Ce doute doit nous conduire une rigueur suprieure concernant la mise en uvre dune authentique neutralit. Une interprtation littrale du texte de larticle 18 du Pacte international, notamment de lexpression relative au
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choix des moyens peut en effet conduire certains contester toute forme dducation ou denseignement pouvant avoir une porte morale, spirituelle ou religieuse. Par exemple, si un lve du secondaire est amen lire Goethe ou Voltaire, pourrait-on y trouver argument contre la libert de conscience ? Ou encore, si un lve du primaire est invit remarquer que sur le territoire o il habite sont prsentes la fois des glises, des synagogues et des mosques, pourrait-on y trouver argument contre la libert religieuse ? Si par surcrot on invite cet lve rflchir sur le dfi de la coexistence commune et sur la reconnaissance de lautre, dira-t-on que la seule mention de lautre induit le relativisme et conduit lendoctrinement ? Nous savons que ces positions sont hlas reprsentes dans quelques milieux particulirement inquiets de lducation morale et religieuse de leurs enfants. Le panthisme romantique ou lathisme rationnel, pour ne rien dire de la ralit du pluralisme, ne sont que des exemples des occasions o une certaine rigidit peut conduire des excs dans la revendication de la libert de conscience et de religion. Il nous appartient par consquent de dvelopper, comme le font partout actuellement aux Etats-Unis comme en Europe, des arguments clairs en soutien de lobjectivit et de la neutralit dans notre rapport la transmission du patrimoine moral et religieux de lhumanit autant que dans lducation thique de la jeunesse. Comme Martha Nussbaum nous y invite, nous devons concevoir notre responsabilit lgard de la libert de conscience et de la libert de religion dabord comme une responsabilit de vigilance et de protection contre la tyrannie de la majorit. La contestation actuelle de parents catholiques doit nous protger de ce quelle appelle overconfidence : il ne suffit pas en effet de mettre en place des lgislations gnreuses, scularises, tolrantes et soucieuses de lgalit. La dconfessionnalisation appartient ce corps lgislatif galitaire et nous devons nous en rjouir. Mais encore faut-il rendre possible lavnement de cet espace public
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pluriel o elle peut tre mise en uvre sans donner lapparence de brimer la libert de choix et sans causer une inquitude dstabilisante des groupes de la population qui nen comprennent pas les motifs. Lcole constitue un tel lieu, et il est essentiel quil ne soit pas un lieu catholique ou protestant ou athe, mais un lieu civique o se rencontrent diverses conceptions de la vie bonne et o entrent en discussion les principes qui les soutiennent. Tous les parents demeurent catholiques, protestants, musulmans ou athes, mais comme lcrit Martha Nussbaum, dans lcole, cela ne devrait avoir aucune importance, non pas parce quils nenseignent pas ces valeurs leurs enfants et les chrissent comme leur meilleur espoir personnel dans un monde confus. Mais ils reconnaissent que lespace quils partagent avec dautres est un espace o existent des opinions diffrentes sur des questions ultimes, et ils respectent les ressorts de la conscience chez leurs concitoyens qui les conduisent des conclusions diffrentes, par des chemins divers, mme quand ils jugent que ces conclusions et ces chemins sont profondment errons1.

georges Leroux, professeur mrite dpartement de philosophie Universit du Qubec Montral

1. Martha C. Nussbaum, op. cit. ,p. 362. 208 http://fribok.blogspot.com/

La Pire deS LoiS vaUt-eLLe MieUx QUe Le MeiLLeUr deS MatreS ?

orsque Rousseau crit dans la 8me Lettre de la Montagne : la pire des lois vaut encore mieux que le meilleur des matres, car le matre a des prfrences arbitraires et la loi nen a jamais. , il entend par loi une dclaration de la volont gnrale sur un sujet dintrt commun et par matre le matre desclave. Il maintient le sens premier deleutheria des grecs et de libertas des romains pour qui la libert se dfinissait comme absence d esclavage qui consiste vivre la merci dautrui Cest un extrme malheur dtre le sujet dun matre duquel on ne peut jamais tre assur quil soit bon puisquil est en sa puissance dtre mauvais quand il voudra . (La Botie, Contrun). La libert dont se rclame Rousseau nest pas la libert ngative dont parlera plus tard Isaah Berlin (qui la trouve, entre autres, chez B. Constant), entendue comme non interfrence, absence de toute immixtion dautrui dans ma sphre daction. La libert pour Rousseau est une libert que jappellerai rpublicaine, entendue comme absence de domination, une libert qui pose ses propres rquisits institutionnels. Libert politique et indpendance sexcluent mutuellement, cest la loi qui permet de sortir des impasses de lindpendance en nous librant des rapports rels de dpendance matrielle qui nous lient les uns aux autres. Il sensuit une critique radicale de la
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proprit prive entendue comme fondement du lien social, elle est mise en question comme source de misre et dhorreur, il sagit den dcouvrir le titre juridique, lorigine relle ce qui revient la comprendre la fois comme droit et comme fait. La question que je pose dans cette intervention en fait surgir immdiatement une autre : si lesclave emblmatique a des fers et des chanes, lassujettissement volontaire aux lois au nom de la libert ne revient-il pas se forger aussi des chanes ? Hobbes na pas dhsitation smantique :
eux-mmes ont fabriqu un homme artificiel appel Rpublique, ils ont aussi fabriqu des chanes appeles lois civiles quils ont euxmmes par des conventions mutuelles attaches au bout des lvres dun

De mme que les hommes pour se procurer la paix et par l se prserver

homme ou dune assemble qui ils ont donn le pouvoir souverain et propre aucune force, on peut nanmoins sous leffet du danger quil y a les rompre faire quils rsistent. (Lviathian, II, XXI)

de lautre leurs propres oreilles. Ces liens qui nont par leur nature

La libert pour Hobbes rside dans ce que la loi passe sous silence, acheter, vendre choisir sa rsidence etc... Chanes pour chanes, ser vice forc de l esclave ou assujettissement volontaire du citoyen aux lois, voil lalternative, lassujettissement volontaire pourrait paratre prfrable si ce choix ne se heurtait dans la ralit des exigences excessives du pouvoir telles que la soumission un bon matre peut sembler prfrable (en effet , la souverainet du peuple tant proclame, le peuple na jamais le pouvoir, il a des reprsentant qui gouvernent pour lui) . La question recouvre alors une pertinence inattendue : une servitude indtermine, laisse la discrtion dun bon matre ne vaut-elle pas mieux quun assujettissement volontaire retourn en servitude surdtermine?

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De nouvelles questions sajoutent la question initiale : 1. Quel critre permet de distinguer servitude et assujettissement aux lois ? Une fois admis le postulat kantien : lhomme est un animal qui, lorsquil vit parmi dautres membres de son espce, abusera coup sr de sa libert lgard de ses semblables , il a donc besoin dun matre qui limite sa volont particulire et le force obir une volont universellement valable afin que chacun puisse tre libre. Ce matre ne peut se trouver que dans lespce humaine et il est lui aussi un animal qui a besoin dun matre qui doit tre juste par lui-mme. Tche impossible, nous retombons sur la question circulaire : qui duquera les ducateurs du peuple ? la place du dernier matre de la srie, il faut mettre la loi ou plutt les lois, il faut remplacer la fatalit dune nature animale par le destin des groupes et la formulation de lois multiples qui ne me forcent pas comme la loi du matre mais mobligent dans la mesure o jy ai consenti. Cest en consentant la limitation dune libert naturelle sans limites que lon conquiert la libert lgale, limite. Kant la dfinit comme la facult de nobir aucune loi extrieure si ce nest celles auxquelles jai pu donner mon assentiment ; cette libert saccompagne dun droit de contrainte essentiel. En sobligeant au respect de la loi, le citoyen jouit par la mme du droit dy contraindre tout un chacun, tent dy contrevenir, cest sur cette loi de contrainte rciproque que sdifie pour Kant la construction du concept de droit. Cest la rciprocit conquise sous la contrainte accepte qui semble distinguer la servitude et lassujettissement politique, mais la simple rciprocit qui existe dj normalement dans lchange conomique o ce que donne lun est gal ce que donne lautre en retour, il faut ajouter avec Rousseau lide de mutualit des individus o ce que fait lun affecte tous les autres : Les engagements qui nous lient au corps social ne sont obligatoires que
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parce quils sont mutuels et leur nature est telle quen les remplissant on ne peut travailler pour autrui sans travailler aussi pour soi. Ce lien de lobligation et de la mutualit est le pendant invers de limpossibilit de promettre dobir : On ne peut promettre dobir, on ne peut que sengager mutuellement ; la mutualit est inscrite dans lobligation et non pas le seul consentement, car le consentement est dans la rsidence : en principe, on peut toujours sen aller. La libert de chacun comme autonomie, comme obissance la loi quil se prescrit lui-mme, fonde la possibilit dun monde moral, cette libert, si elle en reste elle-mme, ne ferait que consacrer ce quoi elle soppose, elle ne ferait quentriner la violence diffuse dans la socit, cest pourquoi lobissancecontrainte rapparat dans le cercle politique. Nest-il pas de situations o lon prfrerait un matre, a fortiori un bon matre, cette obissance-contrainte laquelle on a consenti ? Cest lorsque ltat est sans visage, quil ne procde plus aprs dbats et votes dapparat, par des lois sadressant des citoyens mais par notes de service destines quelques milliers de fonctionnaires. Ce nest pas le seul cas de ltat totalitaire mais aussi celui de ltat dmocratique dans des situations dont le paradigme pourrait tre les avis de mobilisation. propos de la mobilisation gnrale du 3 aot 1914 Alain crit, dans Le Citoyen contre les pouvoirs : Nous cherchions une dcision et nous trouvons une circulaire recommande ... la forme de cet ordre effrayant mrite attention, ladministration y a mis sa marque. Ltat se montre ici sans visage, comme il est. Cest peu prs comme si on nous avait dit ceci : Pour des raisons administratives et conformment aux 3600 circulaires antrieures, la plupart confidentielles, toutes les liberts sont suspendues et la vie des personne de moins de 50 ans nest plus garantie.
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Face la froideur bureaucratique et parfois kaf kaienne, moins exceptionnelle quon le croit dans nos dmocraties, le face face avec un matre peut sembler prfrable. La dlibration du matre peut se solder par une amnistie, dboucher sur une exception, il y a toujours un espoir si mince soit-il. Ltat sans visage ne laisse aucune esprance, aussi comme le conclut Alain : Il ny eut point de discours et chacun alla graisser ses bottes. Peut-tre nest-il pas ncessaire denvisager ces extrmits pour prfrer larbitraire dune volont dont on ne peut jamais sassurer quelle soit mauvaise puisquil est toujours en sa puissance dtre bonne quand elle voudra. 2. La formule de La Botie peut en effet tre renverse, qui ne prfrerait pas le meilleur des matres plutt que de tomber sous le coup dune loi, prte le condamner mort ? Lalternative est dautant plus pressante que la loi est mauvaise pour moi ou en soi. Quest-ce quune loi mauvaise pour moi ? Selon Spinoza (thique, IV, df. 2) est mauvais ce que nous savons empcher que nous possdions un bien. Une chose mauvaise entrane une diminution de ma puissance dagir et par consquent un sentiment de privation et de tristesse. Dans cette perspective une loi peut tre bonne en soi et mauvaise pour moi dans la mesure o elle me prive de la jouissance dun bien ou rduit la puissance dagir de mon corps. Cest le cas dune expropriation lgale et dune condamnation mort ou lincarcration aprs dlibration de lorgane judiciaire. Une fois la sentence prononce, le condamn mort au nom de la loi nest-il pas dans le mme cas que lesclave excut sur un simple claquement de doigt du matre ? Pour Montesquieu, il y a une diffrence essentielle
qui le punit a t faite en se faveur : un meurtrier a joui de la loi qui ce qui fait que la mort dun criminel est chose licite, cest que la loi

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le condamne elle lui a conserv la vie tous les instants, il ne peut

Alors, conclut Montesquieu, un homme qui on ferait son procs et qui devrait tre pendu le lendemain serait plus libre quun bacha ne lest en Turquie . La logique du raisonnement est impeccable partir de ses prmisses mais ne peut-on pas considrer la peine de mort comme une expulsion sacrificielle et le remde mortel dune socit malade qui na pas su duquer certains de ses membres ? Quun certain nombre dtats lait supprime tmoigne sans doute que la peine de mort est une loi mauvaise en soi, contrevenant la dclaration de droits, selon laquelle tout individu a droit la vie, la libert et la sret de sa personne, le vivant faisant tout, non pour se conserver mais pour saccrotre. Cette barbarie se pratique encore dans des socits civilises qui combattent par ailleurs la violences organise chez les autres. Ce qui, pour linstant, donne thoriquement raison la thse du positivisme juridique, qui part de Hobbes pour aboutir Kelsen, lessence de la loi rside dans sa forme et le critre de lordre juridique est la contrainte : on ne peut refuser aucun ordre juridique la validit sous prtexte du contenu de ses normes, la validit objective du droit positif nest que relative. Formellement la loi, par-del sa contingence que sa soudaine abrogation confirme, cest la loi, elle est en dea ou par del le bien et le mal, le juste et linjuste : il faut obir la constitution qui est en gros et de faon gnrale efficace. Le positivisme juridique est lidologie de lomnipotence du lgislatif que signale Tocqueville (DEA,L II,7) : Les lgistes craignent moins la tyrannie que larbitraire et pour peu que le lgislateur se charge lui-mme denlever aux hommes leur indpendance, ils sont peu prs contents .

donc pas rclamer contre elle (EDL XV, 2).

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3. Je ne vais gure mattarder sur le dernier point que jai annonc dans la mesure o il est trait et dissqu dans nos quotidiens habituels : je me contenterai de mettre en relief une contradiction. Dune part, le discours du droit est amplifi partout, certifiant chacun quil a des droits, le droit est peru comme purement personnel et devient la revendication la satisfaction de tout dsir, mon droit veut donc une libert sans limites. Peu soucieux de la cohrence de ses dsirs successifs et changeants devenus des caprices, lindividu ne se proccupe gure de ceux des autres. La revendication dun droit tout objet dun dsir est exacerbe, dans les socits nanties, par le leurre de la marchandise, labondance des objets offerts lachat (ou au vol), qui promettent la dcouverte de sensations nouvelles et lauto-panouissement que lhyper capitalisme nous rserve avec ses technologies de pointe. Ce nest plus la libert du citoyen que les Grecs nommaient eleutheria mais celle que Platon, dans sa critique de la dmocratie nommait axousia, ou licence qui permet de faire ce que lon veut . Dautre part, de plus en plus dtres humains glissent sous le seuil de pauvret. Le chmage, les bidonvilles, la famine, les banlieues sont les lments banaliss du capitalisme mondial, cest dire quentre le discours gnral du droit et telle situation singulire stendent des rapports de force o interviennent de nouveaux Matres. Je ne fais pas ici le procs du libralisme conomique qui, penser le march sans penser le pouvoir, a pu oublier le pouvoir inscrit dans le march car lhistoire des liberts accordes lhomme na cess de suivre lhistoire de liberts accordes par lhomme lconomie . Pouvons-nous nous contenter des licences issues du libre-change alors que la libre circulation des capitaux entrane une omni marchandisation en globalisant tous les marchs, ce qui a rendu jusqu maintenant impossible la tentative de rgulation des tats qui ne recherchent quune lgitimation leur dsengagement programm. Les tats conservent dans leur
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propre sphre le monopole du politiquement correct et en accordent une libert quasi totale aux financiers, aux professionnels des mdias qui ont pour fin la formation dune opinion publique et au pouvoir techno scientifique : principe de prcaution et comits dthiques sont de pudiques paravents labri desquels se continue une uvre problmatique. Dans cette crise qui ne fait que commencer, les uns craignent pour leurs petites ou grandes conomies et crient comme Harpagon : ma cassette, ma cassette ! Les autres craignent pour leur travail, leurs retraites, lavenir de leurs enfants, puisque aujourdhui, la libert suit, non plus le sort des lois, mais celui de largent-matre, on en appelle ltat qui doit sortir de son rle minimal de veilleur de nuit , agir pour viter les dgats le plus graves et jouer les rassureurs : Nicholas Sarkozy endosse le rle de shrif et crie : je vous protge! Tandis que le premier ministre franais en appelle lunit nationale. Mais la sortie du Far-West nest pas pour demain et les traders sortiront vite de leurs bleus . Alors, la loi ou le matre ? Le philosophe-Roi de Platon, forc gouverner doit la prexistence dune volont fondatrice que son discours politique ne soit pas exhibition de soi et volont tyrannique, il en appelle au nomothte : lathnien des Lois, qui propose des lois adaptes une situation historique, lois restauratrices puisquil propose de revenir lpoque de Clisthne, (et non celle de Pricls) lAthnes de la libert o les lois sont un compromis entre la libert et lordre. Le nomothte se livre une tche complique dducation car la sant du corps politique dpend toujours de la faon dont on duque lenfant, ici apparat la figure du matre, celui qui enseigne, instruit, bref fait cole. Le meilleur des matres lemporte ici sur mimporte quelle loi puisque sa politique se fonde sur la pense dont la nature est dtre communaut, la koinonia mme du logos.
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paule-monique vernes la pire des lois...

La cit de Rousseau aurait besoin de citoyen comme mile, lequel, paradoxalement, bien duqu na pas besoin de cit, puisquil est devenu matre de soi dans le double jeu des rapports avec les choses et des rapports avec les tres, il est comme le stocien appropri soi. Cependant dans la cit du Contrat, le jugement du peuple souverain nest pas toujours clair et doit sen remettre au grand Lgislateur, qui, ni Souverain ni Prince, est une autorit morale dont la raison slve au-dessus des hommes vulgaires. Nomothte et Lgislateur entrine lide que le souverain ne peut sinstaurer que dun principe mta-politique, quon ne peut rien tablir de politique quen sortant du politique et de la lgislation pragmatique. Alors prfrer la politique de lintelligence, le meilleur des matres, celle du contrat ? La cit de Platon na jamais exist et le contrat ne sest jamais incarn dans les faits, ils restent des ides rgulatrices de lorganisation politique et les deux modles se sont toujours entrecroiss. Le meilleur des matres reste au niveau du symbolique qui se distribue dans des lois qui ont pour rgle le bien commun. La pire des lois sert lintrt particulier et oublie le symbolique au profit du rel trop rel. Reconnus inaptes la libert absolue, sans nous entretuer, nous devons nous accommoder de lalternance de la loi et du matre, de la libert limite sporadique pour persvrer dans notre tre. Une vritable dmocratie est lcole o lon pratique un examen permanent des valeurs et o chacun sautocritique, elle a besoin

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le sens de la libert

de rebelles mais aussi de matres dsintresss, surtout pas dun matre exaltant la condition de disciples obissants. (Je pense ici au Discours du Rectorat de Martin Heidegger o le destin de luniversit est identifi celui du Volk et aux impratifs du national-socialisme, o les disciples nont plus qu marcher au pas de loie).

Paule-Monique vernes professeur mrite des Universits chaire Unesco dtude des fondements philosophiques de la justice et de la socit dmocratique

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leS AuTeurS

ouise ARBOUR, c.c., ll.l , ll.d (hon), a rcemment termin son mandat titre de Haut Commissaire des Nations Unies aux droits de lhomme. Elle a servi en cette qualit de 2004-2008. Mme Arbour, une ressortissante canadienne, a dbut une carrire universitaire en 1974 ; en 1987, elle devint professeur agrg et vice-doyenne au Osgoode Hall Law School de lUniversit York Toronto, Canada. En dcembre 1987, elle fut nomme la Cour suprme de lOntario (Haute Cour de justice) et, en 1990, la Cour dappel de lOntario. En 1995, Mme Arbour a t nomme commissaire pour mener une enqute sur la prison pour femmes de Kingston, en Ontario. En 1996, elle fut nomme par le Conseil de scurit des Nations Unies titre de procureur en chef pour les Tribunaux pnaux internationaux pour lex-Yougoslavie et le Rwanda. En 1999, elle devint juge la Cour suprme du Canada. Mme Arbour est diplme du Collge Regina Assumpta, Montral (1967) ; et a complt un LL.L. (avec distinction) la Facult de droit de lUniversit de Montral en 1970. Elle fut admise au Barreau du Qubec en 1971 et au Barreau de lOntario en 1977. Mme Arbour a reu une trentaine de doctorats honorifiques de diffrentes universits ainsi que de nombreux prix et mdailles. Elle est membre de nombreuses associations professionnelles et
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organisations et elle sige sur les conseil dadministration du International Crisis Group et de Human Rights Watch. Louise Arbour est ne le 10 Fvrier 1947 Montral, au Qubec et a trois enfants. Elle parle couramment le franais et langlais. alah BASALAMAH est titulaire dune licence et dune matrise en littrature franaise moderne (Paris 3), dun Diplme dtudes approfondies en Lexicologie, terminologie multilingue et traduction (Lyon 2), dun Master en droit de la proprit intellectuelle (Pierce Law) et dun Ph.D en traductologie sur le droit de la traduction (UdeM). Entre 2002 et 2005, il est charg de cours lUniversit de Montral, o il a enseign, la matrise, au programme dtudes internationales, et au premier cycle, en traduction. Depuis 2005, il est professeur adjoint lcole de traduction et dinterprtation de lUniversit dOttawa. Ses intrts de recherche sont : la traductologie ; la philosophie de la traduction; lthique et le statut du traducteur ; le rapport de la traduction au droit (dauteur) et au politique ; les tudes postcoloniales ; la langue et la traduction coraniques ; les figures de lexil (spirituel) dans les littratures arabophone et francophone ; la pense musulmane occidentale mdivale et contemporaine ; etc. Un des membres fondateurs du groupe de recherche Poexil (www.poexil.umontreal.ca), Salah Basalamah est notamment lauteur de plusieurs articles scientifiques en traduction, en droit dauteur, en littrature de lexil et en islamologie, de mme quil contribue dans la presse francophone qubcoise et canadienne autour des questions dactualit lies la prsence musulmane en Occident.
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les auteurs

En novembre prochain est prvue la publication de son ouvrage Le droit de traduire. Une politique culturelle pour la mondialisation aux Presses de lUniversit dOttawa et Artois Universit Presses (Arras) et au premier trimestre 2009, paratra chez VLB (Montral) sa traduction vers le franais du livre de Fred Reed, Shattered Images. The Rise of Militant Iconoclasm in Syria. Toronto : Talon Books, 2002.

lain BAUER dtient un Diplme dtudes suprieures spcialises (DESS) de politiques publiques et gestion des organisations de lUniversit PARIS I. Il a t Charg denseignement lInstitut de criminologie de Paris (universit Paris II-Panthon Assas), aux universits Paris I Panthon Sorbonne et Paris V-Ren Descartes, lIhesi, au Centre national de formation judiciaire de la gendarmerie nationale, luniversit Paris IIPanthon Assas, Senior Research Fellow Center of Terrorism du John Jay College of Criminal Justice New York (Etats-Unis), lAcadmie de police criminelle de Chine, lUniversit de Droit de Pekin, lInstitut dtudes politiques (IEP) de Paris et au Centre national de protection et de prvention. Il est Prsident-directeur gnral dAB Associates SA depuis 1994, de Versant SA depuis 1998. lInstitut Alfred Fournier, il est administrateur depuis 2003 et Secrtaire gnral depuis 2007. Monsieur Bauer est aussi secrtaire gnral de lInstitut de relations internationales et stratgiques (Iris) depuis 2004,de lInstitut national des hautes tudes de scurit (Inhes) depuis 2004 et prsident du conseil dorientation de lObservatoire national de la dlinquance depuis 2003. Il est aussi membre de nombreux comits et conseils de direction. Il est auteur ou coauteur de nombreux livres, articles et de chapitres de livres.
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Alain Bauer est Chevalier de la Lgion dhonneur, Officier de lordre national du Mrite, des Palmes acadmiques et des Arts et des Lettres et du Mrite agricole. Il a reu les Anneaux dor du Comit international olympique (CIO) en 1995 et la Grand croix de lordre de La Fayette, Mdaille dhonneur de la Police nationale en 2007. Il a aussi t administrateur dlgu de lInstitut national suprieur dtudes de dfense (Insed)de 1982 1985, Viceprsident, charg des affaires gnrales, administratives et financires de luniversit Paris I - Panthon Sorbonne de 1982 1989 et Membre du conseil de la Chancellerie des universits de Paris de 1983 1988. Monsieur Bauer a t Directeur conseil de la Centrale dchanges et de communication (Cecom) de 1987 1988, conseil au Groupe dtudes pour la construction (Gec) en 1988, charg de mission auprs du directeur de cabinet du Premier ministre de 1988 1990 et conseiller la direction gnrale dAir France en 1990. Alain Bauer a t secrtaire gnral du World Trade Center Paris-la-Dfense de 1991 1993 et membre de la commission juridique internationale de la World Trade Center Association de 1992 1993. Au sein de Sari, Monsieur Bauer a t le Conseiller du directeur gnral puis du prsident, directeur du dpartement de contrle financier et administrateur de Sari Services et de Cnit Com de 1990 1993. Il a aussi occup les postes de vice-prsident de Science Applications International Europe (Groupe Saic) en 1993, prsident du directoire du groupe Cartes jeunes en 1998 et administrateur de Stentofon France SA de 1995 1998. Il a t membre de la commission dpartementale des systmes de vidosurveillance de la Prfecture du Nord de 1997 2003, de la Commission nationale consultative des droits de lHomme de 2000 2003, de la Socit internationale de criminologie, Conseil du New York Police Department (NYPD), de la sret du Qubec (SQ ) (Canada) et du conseil du Los Angeles Sheriff
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les auteurs

Department (LASD). Christian Bauer a t membre du collge de la Haute autorit de lutte contre les discriminations et pour lgalit de 2005 2007, prsident du Groupe de travail sur les fichiers de police en 2006 et rapporteur du Groupe de travail sur la police au quotidien en 2007 et Grand matre du Grand Orient de France de 2000 2003. regory BAUM est professeur mrite la facult de sciences religieuses de luniversit McGill et est dtenteur dun doctorat en thologie de luniversit de Fribourg en Suisse (1956). Il a t nomm peritus (expert) au secrtariat de lunit chrtienne du concile Vatican II. Avant denseigner luniversit McGill en 1986, M. Baum a t, pendant 28 ans, professeur de thologie St.Michaels College de lUniversit de Toronto. Il est lauteur de plusieurs livres. Son dernier sera publi bientt : The Theology of Tariq Ramadan: A Catholic Perspective. ierre BOSSET est professeur de droit public au Dpartement des sciences juridiques de lUniversit du Qubec Montral (UQAM). Titulaire de matrises en droit et en relations internationales, il a dabord uvr dans le milieu communautaire, avant dentrer la Commission des droits de la personne du Qubec, o il a exerc les fonctions de conseiller juridique, puis de directeur de la Recherche et de la Planification stratgique. ce titre, il fut lauteur de nombreuses tudes sur la discrimination, la libert dexpression, les droits conomiques et sociaux comme parents pauvres de la Charte qubcoise des droits et liberts, ainsi que sur lamnagement juridique de la diversit culturelle et religieuse dans toutes ses dimensions, y compris celles de la lacit et de laccommodement raisonnable. Cest ce titre quil fut, notamment, lauteur des avis officiels de la
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G P

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Commission sur le port du voile islamique lcole et sur la place de la religion dans lespace public. Professeur lUQAM depuis 2007, Me Bosset a t membre, au cours de la dernire anne, du comit conseil de la Commission de consultation sur les pratiques daccommodement relies aux diffrences culturelles, prside par MM. Grard Bouchard et Charles Taylor. orval BRUNELLE est lactuel directeur de lInstitut dtudes internationales de Montral. Il est diplm en droit de lUniversit de Montral (LL.B., 1962) et en sociologie (doctorat 3e cycle de lcole pratique des Hautes tudes, VIIe section, Paris, 1973). Il a t boursier du gouvernement espagnol (Universidad Complutense, Madrid, 1962-63) et du gouvernement franais (EPHE, Paris, 1968-70). Au cours de sa vie professionnelle, il a t successivement Chef de cabinet du ministre des Affaires municipales, Pierre Laporte, de 1964 1966, et journaliste la Socit Radio-Canada (196768). Depuis 1970, il est professeur au dpartement de sociologie de lUniversit du Qubec Montral. Il a t co-fondateur et directeur du Groupe de recherche sur lintgration continentale (GRIC) et, de 2004 2008, directeur de lObservatoire des Amriques, tous deux rattachs au Centre tudes internationales et mondialisation (CEIM) de la mme universit. Ses champs de spcialisation sont lconomie politique, lintgration dans les Amriques et les mouvements sociaux. Ses travaux ont port sur le Qubec (La Dsillusion tranquille, 1978), le Canada (Les trois colombes, 1985) et lAmrique du Nord (Le libre-change par dfaut, avec C. Deblock, en 1989). Il a galement publi deux ouvrages de thorie sociale (La Raison du capital, 1982 ; Droit et exclusion : critique de lordre libral, 1997). Un de ses livres sur la mondialisation (Drive globale, 2003) a t traduit en anglais et publi par la University of British Columbia Press, en mai 2007,
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sous le titre : From World Order to Global Disorder : States, Markets, and Dissent. Il a de plus co-dirig ou dirig la publication de plusieurs ouvrages collectifs, parmi lesquels LA LENA : le libre-change en dfaut, avec C. Deblock, en 2004, et Main basse sur ltat : les partenariats public-priv au Qubec et en Amrique du Nord, en 2005, ainsi que Gobernabilidad y democracia en las Amricas : teoras y prcticas, Editorial de la Universidad Tecnica Particular de Loja, quateur, en 2007. Il a galement crit, en collaboration avec, entre autres, Jackie Smith et Marina Karides, Global Democracy and the World Social Forums, publi par Paradigm Publishers aux tats-Unis, en juin 2007. Par ailleurs, il a t professeur invit dans plusieurs universits, notamment Aix-en-Provence, Toulouse, Montevideo, Rome et Harbin. Il est actuellement impliqu dans au moins deux projets de recherche, lun avec lInstitut de recherches et dtudes fministes (IREF) sur la libralisation des marchs et les conditions de travail et de vie des femmes, lautre avec le Collge des Amriques sur la gouvernance et la dmocratie dans les Amriques.

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arie-Franoise LABOUZ est professeure de droit public international et europen et titulaire dune Chaire Jean Monnet lUniversit de Versailles. Elle est aussi professeure invite la Chaire Jean Monnet de lUniversit de Montral (1999). Madame Labouz a publi aux Editions Bruylant, Le Partenariat de lUnion europenne avec les pays tiers (dir. 2000) ; Intgrations et identits nord amricaines vues de Montral (dir. 2001, Actes dune universit dt sous sa direction luniversit de Montral 1995/2000) ; Droit communautaire europen gnral (2003) ; La diversit culturelle en question(s)/ cultural diversity in question(s) (codir. avec Mark Wise, 2005) ; LUnion europenne largie aux nouvelles frontires et la recherche dune politique de voisinage (codir. avec Christian Philip, Panayotis Soldatos, 2006). Elle a collabor notamment la Revue Qubcoise de droit international, la Revue de droit de McGill, aux travaux de la Chaire Jean Monnet , de lInstitut dtudes europennes de Montral. eorges LEROUX est professeur mrite au Dpartement de Philosophie de lUniversit du Qubec Montral, o il a enseign de 1969 2006, Georges Leroux est dabord connu comme hellniste. Il est membre de lAcadmie des Lettres du Qubec. Collaborateur au journal Le Devoir, il sintresse aux grands dossiers culturels contemporains. Engag dans la promotion de la lacit scolaire, il a travaill llaboration du nouveau programme dthique et de culture religieuse (thique, culture religieuse, dialogue. Arguments pour un programme, Fides, 2007). Membre du comit conseil de la Commission sur les pratiques daccommodement relies aux diffrences culturelles, il intervient sur divers sujets dthique et dducation. Son rcent livre (Partita pour Glenn Gould. Musique
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et forme de vie, Presses de lUniversit de Montral, 2007) lui a valu le Grand prix du livre de la Ville de Montral. eter LEUPRECHT a enseign aux Universits de Strasbourg et de Nancy ainsi qu lAcadmie de droit europen de Florence. Professeur au Dpartement des sciences juridiques de lUQAM et professeur la Facult de droit de lUniversit McGill dont il a t le doyen de 1999 2003, Monsieur Leuprecht sest spcialis dans les domaines du droit international et des droits de la personne. Ds 1961, le jeune diplm de lUniversit dInnsbruck (Autriche) amorce une brillante carrire au Conseil de lEurope. Il y restera jusquen 1997 aprs avoir t, entre autres, secrtaire du Comit des ministres, directeur des Droits de lHomme et Secrtaire gnral adjoint (poste lectif). Conseiller au Ministre canadien de la Justice de 1997 1999, membre du Comit des Sages qui a prpar le programme daction sur les droits de la personne pour lUnion europenne de lan 2000, monsieur Leuprecht a aussi t reprsentant spcial du Secrtaire gnral des Nations Unies pour les droits de la personne au Cambodge de 2000 2005. Il a t directeur de lInstitut dtudes internationales de Montral de 2005 2008. Peter Leuprecht est laurat du Prix du civisme europen (1991) et du Human Rights Award of the Lord Reading Law Society (2001).

iorgio MALINVERNI est diplom en droit de lUniversit de Fribourg (Suisse) et de l Institut universitaire de hautes tudes internationales de Genve. Il a enseign le droit constitutionnel et le droit international des droits de lHomme la Facult de droit de lUniversit de
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Genve de 1974 2006 et a t professeur invit aux Universit de Lausanne, Neuchtel, Nice, Paris II et Strasbourg. Giorgio Malinverni a t membre suisse de la Commission de Venise du Conseil de lEurope de 1190 2006, membre du Comit des droits conomiques, sociaux et culturels des Nations Unies de 2001 2006 et membre du Comit consultatif institu par la Convention-cadre pour la protection des minorits nationales en 2002. Depuis le 19 janvier 2007, il est juge la Cour europenne des Droits de lHomme. hristian Philip est diplm de lInstitut dtudes Politiques de Paris en 1968 et Docteur en Droit de lUniversit Paris II en 1973. Il dbute sa brillante carrire en octobre 1970 comme assistant la Facult de Droit et des Sciences conomiques du Mans. Il sera nomm professeur la Facult en 1977 et Doyen en 1979. Il a t Prsident de lUniversit du Mans de 1979 1983. Pendant cette priode, il est admis (7e) au concours dagration de Droit public en 1976, membre du jury du concours dentre lE.N.A. (1982) et nomm professeur lUniversit Jean Moulin (Lyon III) en 1982. Monsieur Philip a t lu au CNESER en juin 1983 et membre de sa section permanente de 1983 1986. Il a t directeur du Centre de Documentation et de Recherche Europennes et responsable du D.E.A. Droit Communautaire lUniversit Lyon III de 1984 1988 et nouveau de 1996 2008. Il a t membre du jury du concours daccs au cycle prparatoire de lE.N.A. en 1984 et 1985 et charg de mission lAUPELF- Association des Universits Partiellement ou Entirement de Langue Franaise de 1985 et 1986. Monsieur Philip a t nomm Directeur des Enseignements Suprieurs au Ministre de lducation Nationale en 1986, nomm
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les auteurs

Recteur de lAcadmie de Reims en mai 1989, nomm Recteur de lAcadmie de Clermont-Ferrand en mars 1992, directeur de Cabinet du Ministre de lEnseignement Suprieur et de la Recherche de 1993 1995 et Vice-Prsident de la Dlgation lUnion europenne de lAssemble Nationale de 2002 2007. Il a t Prsident dAvenir Transports de 2002 2007 et Prsident de Lyon Parc Auto de 2001 2008. Christian Philip est lu conseiller rgional Rhne-Alpes de 1986 1989. Il a t Premier Adjoint au Maire de Lyon, VicePrsident de la Communaut Urbaine de Lyon et Prsident du SYTRAL entre 1995 et 2001. Il a galement t Conseiller gnral du Rhne de 1998 2002, Maire du 3e arrondissement de 2001 2002 et Dput du Rhne de 2002 2007. Monsieur Philip est lauteur de plusieurs ouvrages sur les questions europennes dont : Le Dictionnaire Juridique des Communauts Europennes (PUF) ; Deux manuels : Institutions Europennes et Droit Social Europen chez Masson ; Trois Que Sais-je : La Cour de justice des Communauts Europennes, un recueil des principaux textes institutifs des Communauts Europennes , et La Constitution Europenne (2004) et co-auteur du Lexique des termes juridiques chez Dalloz avec plusieurs collgues de la Facult de Droit de Lyon. Aujourdhui, Christian Philip est, depuis le 20 juin 2007, le Reprsentant personnel du Prsident de la Rpublique pour la Francophonie. Il est aussi Prsident de la CODATU (Association pour le dveloppement des politiques de mobilit dans les pays mergents), professeur lUniversit Lyon III , Vice-prsident du Mouvement europen France et Prsident de la Fdration des Industries Ferroviaires.

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honorable J. J. Michel Robert, C.P., C.R., B.A., LL.L. est diplm du Collge Ste-Marie, Montral, B.A. en 1958 et de lUniversit de Montral, LL.L. en 1961 et lUniversit McGill, Cours dadmission au Barreau en 1962. Il a t admis au Barreau du Qubec le 3 juillet 1962. Monsieur Robert a t associ principal de Robert, Dansereau, Barr, Marchessault et Lauzon Montral de 1968 1990 puis avocat associ de Langlois Robert de 1990 1995. Il a t nomm membre du Comit de surveillance des activits de renseignement de scurit de 1991 1995. Lhonorable J. J. Robert a t nomm juge pun la Cour dappel du Qubec le 9 mai 1995 et nomm Juge en chef du Qubec le 25 juin 2002. Monsieur Robert a aussi t btonnier au Barreau du Qubec de 1974 1975 et prsident de la Fdration des professions juridiques du Canada de 1976 1977. Monsieur Robert a t membre du Conseil Associ du barreau canadien de 1975 1982 et du Corps cole des Officiers canadiens de 1956 1960. Il a t charg de cours en responsabilit extra contractuelle et en droit judiciaire priv, facult de droit, Universit de Montral de 1970 1980. Monsieur Robert a t Lieutenant de la Rserve supplmentaire dans le Corps Royal canadien des communications en 1960. Lhonorable J. J. Michel Robert est auteur et co-auteur de plusieurs livres et articles. Nomm C.R. en dcembre 1982 il est aussi Judicial Fellow, American College of Trial Lawyers depuis 1987. Il est aussi membre de lAssociation du barreau international, de la Corporation professionnelle des conseillers en Relations industrielles du Qubec. Dans le cadre de sa carrire politique, lhonorable J. J. Michel Robert a t asserment au conseil priv le 5 dcembre 1991 par le Trs honorable B. Mulroney. Il a t prsident des jeunes libraux du Canada de 1963 1965. Il a t membre de la Commission royale sur lunion conomique et les perspectives de dveloppement
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les auteurs

du Canada (Commission Macdonald) de 1982 1985 et Prsident du Parti libral du Canada de 1986 1990. aule-Monique VERNES est Professeur mrite de philosophie moderne et politique dans le dpartement de philosophie de lUniversit de Provence, viceprsidente de la chaire de lUNESCO dtude des fondements philosophiques de la justice et de la socit dmocratique. Elle est lauteur dtudes sur la mondialisation et les zones de non-droit quelle engendre, de travaux sur la pense des philosophes politiques et en particulier de JJ Rousseau (Les illusions de la communaut, la ville, le fte et la dmocratie, ouvrage couronn par lAcadmie Franaise). Ses livres rcents ont t crits en collaboration avec Josiane Boulad Ayoub, Descartes rvolutionnaire et Aux fondements thoriques de la reprsentation politique. Sa dernire monographie est parue, en 2008, aux PUL, Mfiez-vous de ces cosmopolites...

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TABle deS MATireS


PeTer leuPreCHT

introduction

Le sens de la libert ............................................................. 7 Hommage Bronislav Geremek ................................................... 7 Pourquoi un tel colloque ? ................................................... 8 Quelle libert ? .............................................................................. 8 Quelle loi ? .................................................................................... 9
Droits humains, mondialisation et idologie panconomique ..............................................11 LOUISE ARBOUR

Mot douverture ............................................................... 13 confrence douverture Les liberts en contexte ...................................................... 17 Prliminaires ..................................................................... 17 Les liberts en contexte ..................................................... 19 1. Lordre daprs-guerre ..................................................26
2. Comment penser le systme des droits dans laprs-guerre froide ? .............................................. 32 3. Retour sur la conjoncture .............................................37 Quelques pistes de rflexion en guise de conclusion .......... 41
dorVAl Brunelle

Liberts et valeurs Liberts et religions La libert et les religions .................................................... 47 La thse ............................................................................48 Le catholicisme ..................................................................48 Les autres religions ............................................................ 50
233 http://fribok.blogspot.com/ GreGory BAuM

le sens de la libert

Les droits humains sont-ils occidentaux ?.......................... 51 Une dimension universelle ................................................. 53 Repenser la libert religieuse .............................................54

Le sens de la libert vu dune perspective musulmane ......... 59 1. Universalit ....................................................................60 2. Limite ............................................................................63 3. Spiritualit .....................................................................66 Conclusion ......................................................................... 67 Libert et multiculturalisme Sans multiculturalisme peut-il y avoir libert ? ................. 69
I. Pas de libert sans respect du multiculturalisme dans chacun de nos tats ...................................................70 II. Pas de libert sans multiculturalisme au plan international .......................................................... 74
Pierre BoSSeT CHriSTiAn PHiliP

SAlAH BASAlAMAH

concevoir juridiquement la libert dans une socit multiculturelle .................................................................. 81

1. Entre individu et socit : les sens axiologiques de la libert ...................................... 84 2. La libert dans une socit multiculturelle : une problmatique encore mal apprhende par le droit ..101 Conclusion ....................................................................... 113

Liberts et institutions dmocratiques Le point de vue du juge ................................................... 123


1. Le rle de la loi et du principe de la lgalit dans le systme de la Convention europenne des droits de lhomme ..................................................... 124
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table des matires

2. Le rle des tribunaux indpendants et impartiaux ..... 127 3. Le rle de la clause ncessaire dans une socit dmocratique dans la technique des restrictions aux liberts ...................................................................... 128
MArie-FrAnoiSe lABouz

Limites de la libert

restrictions permises des liberts dans la jurisprudence de la cour europenne des droits de lhomme ............................. 135 I. La problmatique des restrictions permises..................137 1) De la logique binaire la logique de gradation ? ............. 138
2) La Cour europenne, objet de suspicion des politiques et des juristes ....................................................................... 140 3) Lingrence de ltat permise sous conditions ................ 142 4) La marge nationale dapprciation et lexigence de proportionnalit .............................................................. 144 5) La variabilit des paramtres de la marge et de la proportionnalit ...................................................... 146 1) En prsence du consensus, la marge nationale est par principe troite ........................................................ 149 2) Mme en prsence du consensus, la marge nationale peut tre large ............................................................................. 153 3) En labsence de consensus, la marge nationale est largepar principe ................................................................................ 156 4) Mme en labsence du consensus, la marge nationale peut tre troite............................................................................ 166 5) Le conflit dobjets et de normes ..................................... 167 AlAin BAuer

II. Lillustration rcente ................................................... 149

Libert et scurit............................................................ 173

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le sens de la libert

Prsentation .................................................................. 183 Libert religieuse et libert de choix La dconfessionnalisation scolaire au Qubec.......................... et larticle 41 de la charte des droits et liberts ................... 189 1. Le contexte historique de la loi 95 ............................... 191
2. Les nouvelles mesures lgislatives et les principes les justifiant ...........................................................................193
PAule-MoniQue VerneS GeorGeS leroux

HonorABle J.J. MiCHel roBerT

table ronde sur les limites de la libert

La pire des lois vaut-elle mieux que le meilleur des matres ? ............................................ 209 les Auteurs ............................................................... 219 Table des matires......................................................233

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