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Este Trabalho Tcnico Cientfico foi preparado para apresentao no 3 Congresso Brasileiro de P&D em Petrleo e Gs, a ser realizado no perodo de 2 a 5 de outubro de 2005, em Salvador. Este Trabalho Tcnico Cientfico foi selecionado e/ou revisado pela Comisso Cientfica, para apresentao no Evento. O contedo do Trabalho, como apresentado, no foi revisado pelo IBP. Os organizadores no iro traduzir ou corrigir os textos recebidos. O material conforme, apresentado, no necessariamente reflete as opinies do Instituto Brasileiro de Petrleo e Gs, Scios e Representantes. de conhecimento e aprovao do(s) autor(es) que este Trabalho ser publicado nos Anais do 3 Congresso Brasileiro de P&D em Petrleo e Gs
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Resumo O presente estudo tem por escopo analisar o efetivo papel que a Agncia Nacional do Petrleo exerce na defesa da concorrncia no setor petrleo e gs brasileiro. Para tanto, inicialmente procedida uma breve abordagem histrica da indstria petrolfera nacional, a qual pode ser dividida em quatro fases. Em seguida, passamos a discorrer sobre o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, apresentando um histrico da evoluo do Direito Concorrencial brasileiro, para posteriormente analisar o papel de cada rgo integrante desse sistema na preveno e represso s praticas consideradas anticoncorrenciais. Por fim, adentramos na anlise da competncia fiscalizatria e regulatria da ANP nessa rea, abordando sucintamente suas atribuies em cada segmento da indstria petrolfera nacional. Palavras-Chave: ANP, defesa da concorrncia, indstria petrolfera. Abstract This paper studies the effective role that the Brazilian National Oil Agency (ANP) has in the free market defense on the brazilian oil and gas sector. For in such a way, initially it is proceeded one brief historical boarding from the national petroliferous industry, which can be divided in four phases. After that, we begin to discourse on the Brazilian Antitrust System (SBDC), presenting a description of the evolution of the Brazilian Competition Law to further on analyze the role of each integrant agency of this system in the prevention and repression to trust practices. Finally, we briefly come in the analysis of the antitrust framework of the ANP in this area, discussing about its attributions in each segment of the national petroliferous industry. Keywords: ANP, market defense, petroliferous industry
1. Introduo
Dado o monoplio da execuo das atividades petrolferas ter perdurado no Brasil por quase cinqenta anos, acabou por gerar um dficit em matria de legislao concorrencial nesse setor. Nesse perodo, a execuo do monoplio estava a cargo de uma nica empresa estatal a Petrleo brasileiro S.A. (Petrobrs) no havendo motivo para o Estado se preocupar em introduzir concorrncia nesse mbito. Com o advento da Emenda Constitucional n 9/95, que flexibilizou o monoplio das atividades petrolferas, a Petrobrs deixou de ser a nica empresa atuante no setor, tendo este recebido a entrada de novos agentes, o que acabou por gerar uma necessidade de maior regulao e fiscalizao por parte do Estado a fim de que se evitasse prticas anticompetitivas. Tendo em vista esse contexto ftico, em que o Estado no mais participa diretamente da atividade econmica como nico agente produtivo, passando a exercer prioritariamente o papel de ente fiscalizador e regulador, sentiu-se a necessidade de criar mecanismos eficazes que atuassem na proteo do mercado e do prprio consumidor. Nesse sentido foram institudos o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (composto pelo CADE, a SDE e a SEAE) e as agncias reguladoras setoriais, entre as quais situa-se a ANP, cuja competncia na tutela concorrencial ser objeto do presente estudo.
3o Congresso Brasileiro de P&D em Petrleo e Gs Em cumprimento determinao da emenda constitucional supracitada, foi publicada em agosto de 1997, sob o n 9.478 a denominada Lei do Petrleo, a qual disps sobre a poltica energtica nacional, as atividades relativas ao monoplio do petrleo, instituiu o Conselho Nacional de Poltica Energtica (CNPE) e a Agncia Nacional do Petrleo (ANP). bom frisar que a Emenda Constitucional n 9/95 manteve o monoplio da Unio sobre algumas das atividades do setor petrolfero, mas ao invs de conceder exclusividade a uma s empresa estatal na execuo de tais atividades, possibilitou Unio contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das mesmas.
Lei 8.884/94, Art.54, 6 - Aps receber o parecer tcnico da SEAE, que ser emitido em at 30 (trinta) dias, a SDE manifestar-se em igual prazo e, em seguida, encaminhar o processo devidamente instrudo ao Plenrio do CADE, que deliberar no prazo de 60 (sessenta) dias.
3o Congresso Brasileiro de P&D em Petrleo e Gs CADE, contudo, no obrigado a acatar os pareceres tcnicos que lhe apresentados, estando suas concluses, portanto, sem qualquer vinculao s secretarias supracitadas. Destarte, o Conselho Administrativo de Defesa Econmica atua como Tribunal Administrativo e instncia judicante, o qual no comporta reviso de suas decises no mbito do Poder Executivo, apenas na seara do Poder Judicirio. Com o Advento da Lei de Defesa da Concorrncia (Lei 8.884/94) o CADE estendeu sua forma de atuao, sendo-lhe permitido, alm da represso, a atuao preventiva. A sua funo repressiva exercida ao analisar as prticas restritivas da livre concorrncia, conforme dispe o artigo 20 da Lei Antitruste2. A lei elenca ainda, em seu artigo 21, as condutas que quando praticadas com os objetivos descritos do artigo 20 sero consideradas infrao ordem econmica, a exemplo da venda casada, dos acordos de exclusividade, cartis e dumping. Ao seu turno, a funo preventiva exercida quando o CADE analisa os atos de concentrao, com fulcro no artigo 54 da mesma lei3. Desse modo, todo ato, seja ele de aquisio, fuso, ou formao de consrcios entre empresas e que se enquadre no caput do referido dispositivo dever ser submetido apreciao dos rgos do SBDC.
Lei 8.884/94, Art 20 Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: I limitar, falsear, ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; II dominar mercado relevante de bens ou servios; III aumentar arbitrariamente os lucros; IV exercer de forma abusiva posio dominante. 3 Lei 8.884/94, Art 54 Os atos sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma, prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na dominao de mercados relevantes de bens ou servios, devero ser submetidos apreciao do CADE.
3o Congresso Brasileiro de P&D em Petrleo e Gs Esse aspecto evidenciado por Nusdeo (2002), quando afirma que ao se tratar do relacionamento entre sistemas de defesa da concorrncia e rgos reguladores deve-se levar em considerao a necessidade de se assegurar uma aplicao uniforme e sistmica do Direito e das polticas concorrenciais no pas como um todo. Do contrrio, se as agncias se pusessem a aplic-los por sua conta, correr-se-ia o risco de incoerncia e fragmentao da poltica de concorrncia. Assim, a Lei do Petrleo no derrogou a Lei 8.884/94, preservando as competncias j estabelecidas para o CADE, a SDE e a SEAE. Desse modo, vislumbramos o papel subsidirio da ANP frente aos demais rgos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia. Caso ocorra qualquer indcio de infrao da ordem econmica, deve tal rgo regulador dar imediato conhecimento aos rgos do SBDC, para que estes tomem as providncias legais. Esse o papel da ANP, que no pode exceder as suas atribuies legais e aplicar por si mesmo as penalidades da Lei 8.884/94. o que explana Nusdeo (2002): as agncias reguladoras estaro extrapolando a sua competncia se aplicarem por sua conta as regras e as penalidades contidas na Lei n 8.884/94. A constatao da existncia de possveis infraes ordem econmica dever dar ensejo ao procedimento de investigao estabelecido na Lei 8.884/94, culminando com uma deciso do CADE. Assim, no aspecto da represso prticas anticoncorrenciais, os limites de competncia da ANP so bastante claros, no podendo tal agncia, como visto, aplicar por si mesmo as penalidades da lei 8.884/94, possuindo papel meramente informativo. O problema surge quando da anlise de sua atuao preventiva, pois a lei no imps limites sua atuao, conferindo grande margem de discricionariedade quando do exerccio da regulao pautada na livre concorrncia. Com o objetivo de traar com mais objetividade as competncias desempenhadas pela ANP na sua funo de atuao preventiva das infraes contra a ordem econmica, vejamos quais so as principais tarefas desempenhas por essa agncia, em cada segmento da Indstria do Petrleo e Gs Natural. Na fase upstream, que envolve as atividades de explorao, desenvolvimento e produo, conforme leciona Pinto Jnior e Silveira (1999) regulao setorial cabe principalmente a adequao das barreiras entrada de novos agentes econmicos, a elaborao de um padro de contrato de concesso, a organizao e promoo de licitaes, bem como a regulamentao das atividades de explorao, desenvolvimento e produo, bem como sua anlise e avaliao. Nesse sentido, a formao de consrcios ou joint ventures constitui importante elemento de atenuao das barreiras entrada de novos agentes neste segmento, tendo em mente a necessidade de vultuosos investimentos necessrios s atividades dessa fase. Tanto assim que a Lei do Petrleo autorizou expressamente a Petrobrs e suas subsidirias a formar tais consrcios (art. 63), observados determinados requisitos (art. 38). Alm disso, compete ANP, nesse segmento, estabelecer regras claras no processo de concesso, com o fim de estimular o interesse dos agentes no setor, promovendo licitaes transparentes e elaborando um contrato de concesso padro. No segmento seguinte da cadeia, temos o middlestream, que abrange as atividades de transporte, refino do petrleo e processamento do gs natural. Neste setor, conforme leciona Pinto Jnior e Silveira (1999), a atividade da ANP cinge-se principalmente ao estabelecimento de requisitos para o exerccio da atividade do transportador, a regulamentao dos procedimentos referentes a autorizaes para a construo e operao de instalaes de transporte e o estabelecimento das regras para o livre acesso de terceiros instalao de transporte. Dentro desse contexto, sobressai-se a questo do transporte do petrleo e do gs natural, setor naturalmente monoplico. Uma das metas da agncia garantir o livre acesso no discriminatrio infra-estrutura de transporte, com vistas a propiciar a entrada de novos agentes no setor e a concorrncia no segmento. O livre acesso encontra-se regulado no art. 58 e pargrafos da Lei do Petrleo, nos seguintes termos: Art. 58. Facultar-se- a qualquer interessado o uso dos dutos de transporte e dos terminais martimos existentes ou a serem construdos, mediante remunerao adequada ao titular das instalaes. 1 A ANP fixar o valor e a forma de pagamento da remunerao adequada, caso no haja acordo entre as partes, cabendo-lhe tambm verificar se o valor acordado compatvel com o mercado. 2 A ANP regular a preferncia a ser atribuda ao proprietrio das instalaes para movimentao de seus prprios produtos, com o objetivo de promover a mxima utilizao da capacidade de transporte pelos meios disponveis. Conforme doutrina Garcia (2002), a idia garantir aos concorrentes, ainda que no sejam os proprietrios, o acesso tais instalaes essenciais para o desenvolvimento de suas atividades. De fato, se fosse outorgado ao agente monopolista a possibilidade de negar acesso aos demais concorrentes (ainda que indiretos) estar-se-ai admitindo a possibilidade de abuso do poder econmico. Por ltimo, o setor downstream, que abarca as atividades de distribuio e revenda de derivados de petrleo. Este segmento da indstria petrolfera se apresenta como o mais vulnervel formao de cartis, desempenhando a ANP importante papel atravs do monitoramento do comportamento dos preos praticados por distribuidoras e postos revendedores. Destaque-se, entre as portarias editadas pela ANP para a preveno de prticas anticoncorrenciais neste setor, a de n 116 de 2000, que regulamenta o exerccio da atividade de revenda varejista de combustvel automotivo. Tal norma, em seu art. 12, caput, preconiza que vedado ao distribuidor de combustveis lquidos derivados de petrleo, lcool combustvel e outros combustveis automotivos o exerccio da atividade de revenda varejista. Conforme explana Dutra (2002), entendeu a ANP que a integrao, qualquer a sua forma, entre os segmentos de distribuio e de revenda de derivados de petrleo, poderia trazer efeitos concorrenciais negativos livre concorrncia no mercado de derivados de petrleo, e concluiu por proibi-la liminarmente, vedando aos distribuidores e varejistas a celebrao de negcio jurdico de que resulte a verticalizao entre esses agentes econmicos.
3o Congresso Brasileiro de P&D em Petrleo e Gs Por fim, no poderamos deixar de mencionar o acordo de cooperao tcnica que a ANP mantm com a SDE. Este acordo refora o importante papel da autoridade reguladora do setor na promoo da concorrncia e na preveno de prticas anticompetitivas, j que concorrncia e regulao no so antteses um do outro, mas meios diferentes de se buscar o mesmo objetivo, qual seja, garantir condies de eficincia nos mercados.
5. Concluso
Inicialmente, vislumbramos que a indstria nacional do petrleo passou por quatro fases distintas, a primeira caracterizada pela livre iniciativa privada, na qual o Estado delegava a particulares a atividade petrolfera, a segunda pela nacionalizao das riquezas do nosso subsolo pelo Governo, seguida pelo estabelecimento do monoplio nas mos do Estado (Petrobrs) e, por ltimo, a recente flexibilizao do monoplio e o surgimento da livre concorrncia no setor. Prosseguimos com a abordagem do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, o qual surge no momento em que a lesividade social e econmica gerada pelas infraes ao ambiente competitivo e, em especial, ao consumidor, enseja uma incisiva atuao do Estado na busca pela manuteno da livre concorrncia. Tal sistema proporciona que a estrutura nacional de defesa da concorrncia se paute em conhecimentos tcnicos, minimizando os interesses puramente polticos. Por ltimo, evidenciou-se que ANP, como rgo regulador e fiscalizador da indstria petrolfera nacional, foi proporcionada grande margem de atuao na tutela preventiva da concorrncia, tendo como uma de suas atribuies regular a indstria sempre pautada na livre concorrncia. J com relao atuao repressiva, evidenciamos que este rgo no possui competncia legal para aplicar as penalidades da lei 8.884/94, devendo comunicar qualquer indcio de prtica anticompetitiva que tome conhecimento, para que os rgos do SBDC tomem as devidas providncias legais. mister notar, por derradeiro, que a cooperao entre o Sistema Nacional de Defesa da Concorrncia e os rgos de regulao setorial, no caso a ANP, tem-se revelado extremamente benfica manuteno da livre concorrncia e represso aos abusos do poder econmico.
8. Referncias
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