Ministerio de la Proteccin Social Repblica de Colombia Oficina Asesora Jurdica y de Apoyo Legislativo Concepto 66390 (Bogot D.C.

09 Marzo 2009)

Seora
RUBY PRIETO A rupaprihotmail.com

REF. Rad. No. 41394- Consulta: Obligacin de continuar efectuando el pago del salario despus de los 180 das de incapacidad. Respetada seora: Hemos recibido su oficio radicado internamente con el nmero de la referencia, mediante el cual consulta sobre aspectos relacionados con el pago de incapacidad. Al respecto de forma general y abstracta, nos permitimos indicarle: En primer trmino, debe aclararse que durante el periodo de incapacidad temporal, no se percibe salario, sino el reconocimiento de una prestacin econmica conforme a las siguientes disposiciones: La Ley 100 de 1993 en su artculo 206 y el numeral 1.3 de la Circular 11 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud, establecen que el Rgimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) reconocer las Incapacidades generadas en Enfermedad General, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Entidades Promotoras de Salud (EPS) podrn subcontratar con compaas aseguradoras. El auxilio por incapacidad, se define como el reconocimiento de la prestacin de tipo econmico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estn inhabilitados fsica o mentalmente para desempear en forma temporal su profesin u oficio habitual. En ningn caso se le pagar a un afiliado al sistema simultneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensin de invalidez absoluta o por gran invalidez. En este orden, se tiene que la disposicin legal del sector privado que fundamenta el AUXILIO MONETARIO POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL, es el artculo 227 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual en caso de incapacidad comprobada para desempear sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador, sea este dependiente o independiente, tendr derecho a que le sea pagado un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) das, as: Las (2/3) partes del salario durante los noventa (90) das y la mitad del salario por el tiempo restante.

Adicionalmente, es importante tener en cuenta la Sentencia C- 543 de 2007 de la Corte Constitucional mediante la cual se declaro "EXEQUIBLE el artculo 227 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, por los cargos formulados, y en los apartes demandados, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podr ser inferior al salario mnimo legal vigente", (subrayado fuera de texto) De conformidad con las normas precitadas, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen comn, es hasta por el termino de 180 das, por lo que, en caso de que la incapacidad de origen comn supere los ciento ochenta (180) das, no existe obligacin legal para la EPS, de continuar con dicho reconocimiento, como tampoco, se ha establecido en la normatividad vigente sobre la materia, la obligatoriedad para el empleador o para otra entidad del Sistema de asumir el pago de las mismas, salvo lo previsto el artculo 23 del Decreto 2463 de 2001, en virtud del cual, en los casos de accidente o enfermedad comn en los cuales exista concepto favorable de rehabilitacin, la Entidad Administradora de Pensiones con la autorizacin de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsin social correspondiente podr postergar el trmite de calificacin ante las Juntas de Calificacin de Invalidez hasta por un trmino mximo de trescientos sesenta (360) das calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) das de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que vena disfrutando el trabajador. Ahora bien debe aclararse que si bien es cierto como se indic anteriormente durante los periodos de incapacidad temporal el trabajador no percibe salario, sino el reconocimiento de la prestacin econmica en los trminos de las disposiciones precitadas, no es menos cierto que segn lo establecido en el artculo 51 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, la incapacidad por enfermedad, no suspender el contrato de trabajo y por consiguiente, los trminos de incapacidad no son descontables para efectos de la liquidacin de prestaciones sociales, de esta manera, mientras el trabajador permanezca incapacitado y no sea terminada la relacin laboral, el tiempo de su incapacidad ser tenido en cuenta para la liquidacin de sus prestaciones sociales, es decir, que durante este tiempo, el trabajador tendr derecho al reconocimiento pleno de las prestaciones sociales de Ley que se derivan del vnculo laboral hasta que este termine, las cuales debern liquidarse sobre el ltimo salario que el trabajador percibi antes de incapacitarse, ya que el vnculo laboral continuar vigente y no se suspender o culminar por el simple evento de la incapacidad. En cuanto a la posibilidad de que la administradora de pensiones al momento de reconocer la pensin de invalidez reembolse al empleador las sumas pagadas por concepto del auxilio de incapacidad temporal despus de 180 das, debe indicarse que dicha situacin no se encuentra normada expresamente, no obstante a continuacin se expone el criterio de esta Oficina sobre el particular:

En el evento de que la prdida de la calificacin laboral de lugar al reconocimiento de las prestaciones por invalidez, y el empleado o trabajador cumple los requisitos para acceder a la pensin de invalidez por enfermedad general, reconocida la pensin de invalidez por riesgo comn, al empleado o trabajador incapacitado, la Entidad Administradora de Pensiones, deber efectuar el pago de la prestacin de invalidez en forma retroactiva al beneficiario de esta, desde la fecha en que se produzca tal estado, esto es, desde la fecha de estructuracin de la prdida de la capacidad laboral en forma permanente y definitiva, la cual podr ser anterior o corresponder a la fecha de calificacin. El pago en comento, deber realizarse teniendo en cuenta que en el Sistema Integral de Seguridad Social no podr pagarse simultneamente incapacidad por enfermedad general y pensin de invalidez absoluta o por gran invalidez, por lo que, si la fecha en que se produce el estado de invalidez coincide con el perodo de incapacidad por enfermedad general, que reconoce el SGSSS a travs de las EPS, el pago de la pensin de invalidez comenzar a realizarse al vencimiento de dicha incapacidad.
En orden de ideas, si el empleador continu con el reconocimiento monetario de la incapacidad temporal, despus de los 180 das que reconoce el Sistema, en concepto de esta Oficina, desde el punto de vista legal no se configura obligacin para la Entidad Administradora de Pensiones, de rembolsar al empleador las sumas pagadas por dicho concepto; no obstante, en este evento, el empleador podr solicitar el reembolso de estos pagos al pensionado por invalidez, toda vez que el pago del reconocimiento monetario por incapacidad temporal, esto es,j el subsidio por incapacidad temporal de conformidad con lo establecido en el artculo 3 del Decreto 917 de 1999, es incompatible con el pago de la prestacin derivada de la invalidez a cargo de las Entidades Administradoras de Pensiones. En cuanto a la posibilidad de desvincular al trabajador que presenta una incapacidad superior a 180 das debe observarse: El numeral 15 del artculo 62 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artculo 7 del Decreto 2351 de 1965, establece como justa causa de terminacin del contrato de trabajo en el sector particular, la siguiente: "La enfermedad contagiosa o crnica del trabajador, que no tenga carcter de profesional, as como cualquier otra enfermedad o lesin que lo incapacite para el trabajo, cuya curacin no haya sido posible durante ciento ochenta (180) das. El despido por esta causa no podr efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad." As mismo, el artculo 4 del Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto Extraordinario nmero 2351 de 1965, define que de acuerdo con el numeral 15 del artculo 7 del Decreto 2351 de 1965, la enfermedad contagiosa o crnica del trabajador, que no tenga carcter profesional, as como cualquier otra enfermedad o lesin que lo incapacite para el trabajo, cuya curacin no haya sido posible durante ciento ochenta (180) das, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono. El despido por esta causa no podr efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso.

De conformidad con la normatividad precitada, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, por el empleador, la incapacidad ininterrumpida superior a 180 das, originada en enfermedad o accidente de origen comn, debiendo aclararse que para dichos efectos debe tratarse de una incapacidad que haga imposible la prestacin del servicio, es decir, que inhabilite al operario para el trabajo, tal como lo ha expresado la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, sentencia de noviembre 30/78. En este caso, para la terminacin del contrato, el empleador, deber dar aviso al trabajador con una anticipacin no menor de quince (15) das calendario y dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 26 de la Ley 361 de 1997 que prev: "En ningn caso la limitacin de una persona, podr ser motivo para obstaculizar una vinculacin laboral, a menos que dicha limitacin sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempear. As mismo, ninguna persona limitada podr ser despedida o su contrato terminado por razn de su limitacin, salvo que medie autorizacin de la oficina de Trabajo. (Subrayado fuera de texto) No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razn de su limitacin, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrn derecho a una indemnizacin equivalente a ciento ochenta das del salario, sin perjuicio de las dems prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Cdigo Sustantivo del Trabajo y dems normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren ". Esta disposicin fue revisada por la Corte en sentencia C-531/00, que declar la exequibilidad condicionada del inciso segundo del artculo 26 de la Ley 361 de 1997, en la que en su parte considerativa, entre otros, sealo: En consecuencia, la Corte proceder a integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), as como los mandatos constitucionales que establecen una proteccin especial para los disminuidos fsicos, sensoriales y squicos (C.P., arts. 47 y 54), de manera que, se proceder a declarar la exequibilidad del inciso 2o. del artculo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminacin del contrato de trabajo por razn de su limitacin, sin la autorizacin de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurdicos y slo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorizacin. En caso de que el empleador contravenga esa disposicin, deber asumir adems de la ineficacia jurdica de la actuacin, el pago -49161 la respectiva indemnizacin sancionatoria. Cabe destacar que la indemnizacin contenida en este inciso es adicional a todas las dems prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar segn la normatividad sustantiva laboral (Ley 50 de 1990), como bien se indica en el texto del inciso 2o. del artculo 26 en estudio. Expuesto lo anterior, resulta claro que la incapacidad de origen comn superior a 180 das ininterrumpidos, se constituye legalmente en justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, sin embargo y conforme a la estabilidad reforzada de que gozan las personas con

discapacidad de acuerdo a lo previsto en el artculo 26 de la Ley 361 de 1997 y de lo sealado por la Jurisprudencia Constitucional antes mencionada, se entender que para Efectos de la terminacin del contrato laboral, el empleador deber solicitar previamente a La Direccin Territorial del Ministerio de la Proteccin Social de su lugar de domicilio, el Permiso para que autorice el despido, con los soportes documentales que justifiquen el Mismo y efectuar el pago de la indemnizacin prevista en el artculo 26 de la Ley 361 de 1997.

En todo caso, es pertinente advertir que la decisin respecto de la situacin del trabajador corresponder nica y exclusivamente al empleador, la cual deber adoptarse en derecho y con observancia plena de las disposiciones que rigen en materia laboral, siendo claro que este Ministerio de conformidad con lo establecido en el artculo 486 del CST, modificado por el artculo 20 de la Ley 584 de 2000, no se encuentra facultado para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisin est atribuida a los jueces. En lo referente al trmite de pensin debe sealarse: Segn lo dispuesto en el Artculo 23 del Decreto 2463 de 2001, la calificacin de prdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez, slo podr tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral, o el empleador, segn sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitacin integral o se compruebe la imposibilidad para su realizacin. Para efectos de lo anterior, el trmite de calificacin deber iniciarse por las entidades Competentes antes de cumplirse el da ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal, Previo concepto del servicio de rehabilitacin integral emitido por la Entidad Promotora de Salud. De la norma precitada, se colige claramente que el trmite de calificacin de la prdida de capacidad laboral y determinacin de invalidez, se iniciara por las entidades competentes antes de cumplirse los 150 das de incapacidad temporal, una vez se haya adelantado el proceso de rehabilitacin o se compruebe la imposibilidad previo concepto de la EPS, donde la responsabilidad en principio es de la EPS a quien corresponde remitir el caso con el respectivo concepto del servicio de rehabilitacin integral a calificacin por parte de la Administradora de Pensiones quien determinar la procedencia del reconocimiento de la pensin de invalidez. Por lo que en el marco de la normatividad vigente, no se ha previsto en forma expresa una obligacin del empleador frente al trmite de la pensin de invalidez de los trabajadores a su servicio. Lo anterior, en criterio de esta Oficina, no obsta para que en el evento de que vencido el termino antes sealado y no se haya dado inicio al proceso de calificacin, el empleador pueda solicitar a la EPS el concepto de rehabilitacin de que trata el artculo 23 del Decreto 2463 de 2001 y la remisin del caso a la entidad

administradora de pensiones, para que se d inicio al proceso de calificacin y reconocimiento de la pensin de invalidez cuando a ello hubiera lugar. La consulta anterior, se atiende en los precisos trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometern la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin constituyndose simplemente en un criterio orientador Cordial Saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurdica y Apoyo Legislativo.

Este documento fue tomado directamente de la pgina oficial de la entidad que lo emiti.