Primeras Jornadas Chileno - Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Montevideo - Junio 2008

La subcontratacin laboral en Chile. Anlisis de la Ley 20.123.

Csar Toledo Corsi[1]

Si un extranjero desde su pas, aprovechando las ventajas en la comunicacin que brinda Internet, se hubiera dedicado durante el ltimo ao a explorar las pginas de los principales diarios chilenos, seguramente habra reparado en lo fecunda de las noticias relacionadas con la ley de subcontratacin. Podemos especular que sostendra que tal modalidad de organizacin del trabajo ha de constituir una novedad en Chile, y que, por lo mismo, su contenido supone la consagracin de derechos novedosos para los trabajadores en rgimen de subcontratacin, que, por sus efectos, justificaran las fuertes reacciones, especialmente de las organizaciones empresariales de las que, en el mismo perodo de tiempo, se han hecho eco profusamente esos medios de informacin. Luego, a no dudar, se habr percatado nuestro visitante virtual, que la aplicacin de esta ley no ha estado exenta de dificultades, de lo que se han hecho eco no slo el gremio empresarial, sino tambin los trabajadores organizados, partcipes ambos sectores, de una discusin acerca del o de los operadores del sistema, a quien se le entrega la tutela de los derechos consagrados en dicha ley. Creemos que el resultado de su acercamiento a la ley de subcontratacin por medio de la prensa sera desolador. Se habr podido colmar de impresiones que ha generado dicho cuerpo de normas, antes que de su contenido o justificaciones de su razn de ser. En fin, las letras que siguen pretenden aportar elementos de juicio para el anlisis de la ley de subcontratacin chilena que permitan explicar el estado actual de la situacin, a ms de un ao de su entrada en vigencia. El ter a seguir ser el siguiente. Se analizar el reconocimiento normativo del trabajo en rgimen de subcontratacin con anterioridad a la Ley N20.123 de 2006, as como los defectos que su aplicacin revel, para, luego, analizarla, tanto desde la perspectiva de su tramitacin parlamentaria, como en su aplicacin, hacindonos cargos de las dificultades no menores evidenciadas en este ltimo mbito.

Abogado de la Universidad Diego Portales, Magster en Derecho Pblico, mencin Derecho Constitucional P. Universidad Catlica de Chile, Profesor Asistente de Derecho del Trabajo Facultad de Derecho Universidad Diego Portales. Abogado de la Unidad de Dictmenes, Departamento Jurdico de la Direccin del Trabajo.
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El reconocimiento del trabajo en rgimen de subcontratacin en Chile antes de la Ley 20.123 de 2006: La subcontratacin de servicios y obras como actividad reconocida por el legislador tiene antigua data en Chile, contando desde 1931 con un reconocimiento que, aunque escaso en palabras, era amplio en contenido y cuyo resguardo al trabajador en rgimen de subcontratacin lo concentr en la exigencia de la responsabilidad subsidiaria al dueo de la obra.[2] Su existencia no parece haber generado a nivel doctrinario mayor aprensin, aunque, como bien recuerda el Profesor Francisco Walker Errzuriz,[3] esta norma slo se aplicaba a los obreros.[4] Mediante la Ley N16.757 de 1968 se alter radicalmente la amplitud que, para la accin de la subcontratacin, dispona el Cdigo del Trabajo de 1931, al establecerse que las labores inherentes a la produccin principal o permanente de una industria, o las labores de reparacin y mantencin habituales de sus equipos no podan ejecutarse por medio de contratistas o concesionarios. Como otras tantas materias, esta limitacin a la subcontratacin fue derogada por el artculo 5 del D.L. N2.759 de 1979, uno de los tantos decretos leyes dictados a partir de ese ao, que plasmaron en norma los dogmas de la ideologa econmica neoliberal. No caba, pues, sostener una limitacin como la referida de la subcontratacin para las actividades perifricas de la empresa, frente al sublime valor del derecho a desarrollar libremente cualquier actividad econmica. Las normas del D.L. N2.759 referidas a la subcontratacin, se incorporaron luego al Cdigo del Trabajo de 1987, para ser levemente modificadas por la Ley N19.250 de 1993, e incorporadas as, al Cdigo del Trabajo de 1994, experimentando, luego, a travs de la Ley N19.666 de 2000, modificaciones tendientes a otorgarle ms derechos al dueo de la obra o mandante frente a los contratistas.

[2] El Cdigo del Trabajo de 1931, reconoci la subcontratacin, por medio de su artculo 16, que dispona: El dueo de la obra, empresa o faena ser subsidiariamente responsable de las obligaciones que afecten a los contratistas a favor de 1os obreros. En 1os casos de construccin de edificios por un precio nico prefijado no proceder esta responsabilidad subsidiaria cuando el que encargue la obra sea una persona natural. [3] WALKER ERRZURIZ, FRANCISCO (con la colaboracin de Ricardo Liendo R.) Algunas reflexiones sobre los aspectos jurdicolaborales de la externalizacin (outsourcing), 2004. http://hdl.handle.net/2250/2597 [4] El Cdigo del Trabajo e 1931, reiterando en esto el contenido de las Leyes de 1924, distingua dos tipos de trabajadores: los obreros y los empleados, segn predominara mayormente lo manual o lo intelectual, respectivamente, generando estatutos diversos tanto en el plano del derecho individual, colectivo, como de seguridad social. Esta distincin termin con la dictacin del Decreto Ley N2.200 en 1978 que reuni ambas categoras bajo la expresin trabajador.

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As las cosas, antes de la dictacin de la Ley N20.123 de 2006, la subcontratacin tena plena carta de ciudadana por medio de dos artculos del Cdigo del Trabajo que, a modo de resumen, estipulaban la responsabilidad subsidiaria del dueo de la obra o faena, en el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que afectan a los contratistas a favor de los trabajadores de stos[5], as como de las mismas obligaciones que afectaren a los subcontratistas, cuando no pudiere hacerse efectiva la responsabilidad, tambin subsidiaria, del contratista, limitndose siempre la responsabilidad a las obligaciones nacidas en el perodo durante el cual los dependientes prestaron servicios efectivos para quien se ejecuta o ha ejecutado la obra.[6] [7] Uno de los mbitos que evidenciaron falencias en la aplicacin de las normas de subcontratacin antes referidas, fue el relativo a la seguridad en el trabajo de los trabajadores en rgimen de subcontratacin, derivado en buena parte, de la imputacin de la responsabilidad de adoptar las medidas necesarias para salvaguardar eficazmente la vida y seguridad de los trabajadores nicamente al empleador, esto es, al contratista o subcontratista. La mayor precariedad de medios por parte de stos para hacer frente a tal responsabilidad, as como, en buena cantidad de casos, las dificultades para adoptar las medidas precisas, debido a carecer del control del escenario en el que ha de verificarse la proteccin, explican entre otras causas, la mayor incidencia de casos de accidentes del trabajo graves o con resultado de muerte entre trabajadores subcontratados.[8]
Con la excepcin de los casos de construccin de edificios por un precio nico prefijado, en los que no procedern estas responsabilidades subsidiarias cuando el que encargue la obra sea una persona natural. [6] A falta de definicin legal, la Direccin del Trabajo, ejerciendo su facultad intrprete de la legislacin laboral, defini al contratista como: toda persona natural o jurdica que, mediante un contrato, ejecuta para un tercero dueo de una obra, empresa o faena, labores de ejecucin o prestaciones de servicio mediante un precio convenido, contratndose para ello los trabajadores(Dictamen N9.159/242 de 14 de diciembre de 1990). [7] Asimismo, la normativa anterior a la Ley N20.123 permiti al trabajador, al entablar la demanda en contra de su empleador directo, notificar la demanda subsidiaria a todos aquellos que pudieren responder en tal calidad de sus derechos, adquiriendo los responsables subsidiarios la calidad de partes en los respectivos procesos judiciales. Pero, junto con lo anterior, se conceda al dueo de la obra o faena (empresa principal en la actual terminolga) el derecho a solicitar informacin y de ser informado por el contratista, acerca del monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores del contratista, disponiendo del mismo derecho respecto del subcontratista. El cumplimiento de tal obligacin de informar poda operar por la va de una certificacin por parte de la Inspeccin del Trabajo. Tambin se otorg el derecho de retencin de las sumas adeudadas al contratista, cuando ste no hubiere acreditado oportunamente el cumplimiento ntegro de sus obligaciones laborales y previsionales a favor de sus trabajadores y, tambin, cuando el contratista fuese demandado subsidiariamente por el trabajador afectado por un incumplimiento de sus obligaciones laborales y/o previsionales. El mismo derecho se concedi a favor del contratista, con relacin al subcontratista. Por ltimo, se le concedi al dueo de la obra, empresa o faena, o al contratista, en su caso, el derecho a pagar por subrogacin al trabajador o institucin previsional acreedora. [8] La asignacin reglamentaria de la responsabilidad sobre las condiciones sanitarias en lugares trabajo a la empresa principal, as como especficas sentencias de los tribunales, resultaban un resguardo del todo insuficiente.
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Otro foco de discusin lo supuso el mbito de extensin de la responsabilidad de la empresa principal (mandante en la anterior denominacin), en cuanto a si abarcaba o no, bajo la expresin, obligaciones laborales, las pertinentes a las indemnizaciones legales a pagar al trmino del contrato de trabajo. La jurisprudencia de los tribunales se expres en sentidos diversos, afectando esto, as como la discusin acusada en el prrafo anterior, a una tutela efectiva de los derechos de los trabajadores subcontratados. Por ltimo, cabe recordar que la omisin de una definicin de subcontratacin, conllev que, en numerosos casos, se diera esta denominacin para encubrir un suministro de mano de obra. Estos dainos efectos no estuvieron excluidos del parecer crtico por parte de la doctrina de la Direccin del Trabajo, que, sostuvo por medio del dictamen N6.961/301, de 3 de noviembre de 1995, que (...) en una economa abierta a los mercados externos, diversificada y moderna, la institucin de la subcontratacin est orientada a mejorar la eficiencia empresarial, lo cual supone que la entidad prestadora de servicios o contratista- est en condiciones de gestionar en mejor forma y ms econmicamente que la empresa contratante las actividades especficas encomendadas, todo lo cual requiere -desde luego- que la empresa contratista se desempee con solvencia tcnica, experiencia y-especialmente-autonoma en sus decisiones. Predicamento diferente implicara aceptar que la subcontratacin-ms que al servicio de la eficiencia empresarial-podra en ocasiones emplearse para dificultar el ejercicio de derecho laborales. Lamentablemente, la figura del encubrimiento de suministro de mano de obra, asumida por la doctrina de la Direccin del Trabajo, como una simulacin a travs de terceros en la contratacin de trabajadores, cont con buena dosis de impunidad, al encontrarse con la ineficacia de la mayora de las fiscalizaciones[9], destinadas a sancionar a quien, dirigiendo el trabajo, eluda asumir las responsabilidades propias de todo empleador, al prevalecer la tesis jurisprudencial segn la cual, el rgano administrativo encargado desde septiembre de 1924 de fiscalizar el cumplimiento de la legislacin laboral, carece de la competencia necesaria para calificar jurdicamente tal simulacin (esto es, impedida de atribuir la calidad de empleador a quien en los hechos, inequvocamente, se comporta como tal), al suponer ello una intromisin indebida en la esfera de la competencia de los tribunales. La tutela, entonces, de los derechos de aquellos trabajadores seudo subcontratados quedaba entregada a la temeraria decisin de aqullos durante la vigencia del vnculo laboral. Un eufemismo ms para esconder un espacio de infinita desproteccin para el trabajador subcontratado.

Una vez salvada la dificultad legal que exiga la presencia del dolo para sancionar la simulacin por medio de terceros la contratacin de trabajadores con la Ley N19.759 de 2001.
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La Ley N20.123 de 2006: Por medio de esta ley, nacida de un proyecto de ley de mayo de 2002, se pretendieron salvar los anotados defectos de la legislacin a la sazn vigente. En tal sentido, se defini el trabajo en rgimen de subcontratacin, llenando, as un vaco de la anterior regulacin, contribuyendo a dar una mayor certeza a este tipo de relaciones y evitando la situacin ya descrita, en que meros suministros de mano de obra pudieran esconderse bajo la forma de subcontratacin. Tambin se consign, a modo de favorecer el auto cumplimiento, un tipo de responsabilidad ms exigente (solidaria) de parte de la empresa principal respecto de las obligaciones del contratista con el trabajador subcontratado, en caso de incumplimiento de las mismas, que deviene en una ms favorable (subsidiaria) en la medida que se cumplan por parte de la empresa principal ciertas obligaciones (de informacin y de retencin y pago). Vinculado a lo anterior, se aclar la discusin existente, previo a la ley, al precisarse que las obligaciones, respecto de las que habr de responder solidaria o subsidiariamente la empresa principal, seran aquellas de naturaleza laboral, incluida las indemnizaciones legales a pagar al trmino de la relacin laboral[10] y las obligaciones previsionales, en ambos casos, limitndose a obligaciones de dar[11], pertinentes al tiempo en que hubiere durado el trabajo en rgimen de subcontratacin. Asimismo, se precis la exclusin de las normas sobre subcontratacin, respecto de las obras o servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o espordica. Por otra parte, tcitamente[12] se admiti que el trabajo subcontratado podra realizarse con elementos proporcionados por la empresa principal; en un mbito de mxima importancia y salvando las eficiencias legislativas previas, se ampli la responsabilidad en la proteccin de los trabajadores en rgimen de subcontratacin, a la empresa principal[13] Por ltimo, no se innov respecto de la libertad de los mbitos
En la versin originalmente aprobada por el Congreso, se responda por la empresa principal tambin respecto de las indemnizaciones convencionales, lo que finalmente no prosper, fundamentalmente dado las dificultades para el dueo de la obra, empresa o faena de conocer las obligaciones contractuales del contratista respecto de sus trabajadores, ms an considerando que el contrato entre stos pudiere modificarse con posterioridad al acuerdo entre el contratista y el dueo de la obra (de esta discusin se da cuenta en el Primer Informe Comisin de Trabajo del Senado, Primer trmite Constitucional). [11] Por medio de un veto aditivo en junio de 2006, dado a la amplitud de lo que constituyen las obligaciones laborales y previsionales y con el objeto de evitar cualquier duda en la aplicacin jurisprudencial, se precis que se tratara nicamente de las obligaciones laborales y previsionales de dar. [12] Toda vez que, en el proyecto original, el trabajo bajo rgimen de subcontratacin se defina como aquel realizado en virtud de un contrato de trabajo para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando ste, en virtud de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta o riesgo, con sus propios elementos y con trabajadores bajo su dependencia, por una tercera persona natural o jurdica duea de la obra, empresa o faena. [13] Esta discusin se desarroll en el Congreso no sin detractores, que vean en ello una situacin complicada, al no coincidir necesariamente los criterios del dueo de la obra (empresa principal) y del contratista entre otras razones. En apoyo de la misma se sostuvo que, de no contemplarse tal responsabilidad y dejarse entregado nicamente a la voluntad de las partes, muchos trataran de desligarse de esta responsabilidad con el fin de reducir costos, sealndose que quien quiera beneficiarse del trabajo de un tercero debe asumir frente a este ltimo, las correspondientes responsabilidades, pues eximir de las mismas al dueo de la obra significara pervertir el sistema de subcontratacin. (de esta discusin se dio cuenta en el Primer Informe Comisin de Trabajo del Senado, Primer trmite Constitucional). [
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subcontratables[14]. Ciertamente, el presente anlisis, con todas sus limitaciones, sera del todo insuficiente si no diramos cuenta, aunque brevemente, de aquellos mbitos de relevancia no tratados especficamente por la ley, los aspectos pendientes en palabras de JOS LUIS UGARTE y LUIS LIZAMA PORTAL.[15 Nos estamos refiriendo primeramente, a la equiparidad de trato entre trabajadores propios de la empresa principal y los trabajadores subcontratados que desarrollen idnticas labores, habida cuenta del mantenimiento de la norma de 1979 que permite la subcontratacin dentro del giro principal de la empresa principal. La otra omisin se advierte en el mbito del ejercicio de los derechos colectivos. Una legislacin que, tambin desde 1979, deja dentro de lo propiamente decorativo toda negociacin colectiva que supere el mbito de la empresa, requera a efectos de no lesionar severamente el ejercicio de la libertad sindical, facilitar el ejercicio de los derechos colectivos por parte de los trabajadores subcontratados. El conflicto de los trabajadores subcontratados de la empresa estatal cuprfera (Codelco) que ha acompaado a esta ley desde sus inicios, constituye la manifestacin palpable de lo necesario de los temas omitidos por el legislador. Pocas novedades bajo el sol y, por ello, parecen acertadas las palabras del H. Senador JOS RUIZ DE GIORGIO al sostener que, en cuanto al tema de la subcontratacin, su experiencia laboral le ha permitido constatar que presenta beneficios, pero tambin algunos perjuicios. Tal beneficio es, especialmente, que una empresa puede tener, en un momento dado, mayor agilidad para operar con algunas faenas que no tienen el carcter de estables. Pero el problema -y esto es un evidente perjuicio- es que esta situacin tambin ocurre respecto a faenas propias del giro de la empresa, connaturales a su funcionamiento y que, no obstante, se encargan a contratistas, no por razones de eficiencia en la marcha de la empresa, sino para disminuir costos, ya que desarrollarlas con los trabajadores permanentes -quienes tienen una serie de beneficios obtenidos en el ejercicio de sus derechos laborales, tales como negociar colectivamenteresulta mucho ms oneroso que realizarlas a travs de trabajadores puestos a disposicin por contratistas; trabajadores, estos ltimos, que no siempre tienen acceso a beneficios superiores a los mnimos que establece la ley. Todo esto precariza el empleo.[16]
Durante la tramitacin del proyecto de ley, el H. Senador Jos Ruiz de Giorgio present una indicacin con el objeto que las actividades inherentes al giro principal de una empresa no pudieran ser ejecutadas a travs de contratistas, limitndose la subcontratacin a actividades accesorias o complementarias de servicios generales. La indicacin fue prestamente retirada atendidos los inconvenientes constitucionales acusados de inmediato al limitar el derecho del empresario a organizar libremente su actividad econmica. En todo caso Ruiz De Giorgio dej en claro la necesidad de poner el acento en este tema, asumiendo que en la realidad se observa que empresas recurren a esta modalidad no para mejorar la administracin, sino para reducir costos, lo que se ve agravado por las dificultades legales que presenta la negociacin interempresa (as se consigna en el Primer Informe de la Comisin de Trabajo del Senado, con ocasin del Primer trmite Constitucional). [15] Coincidiendo plenamente con la fundamentacin que de ello dan, en su obra Subcontratacin y suministro de trabajadores, Lexis Nexis, Santiago, 2007, pgs. 123-126. [16] De ellas se dan cuenta en la transcripcin del Primer Informe Comisin de Trabajo del Senado, Primer trmite constitucional.
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As las cosas, para las empresas que, con anterioridad a la Ley N20.123, cumplan con los lmites naturales que supone la externalizacin de servicios o de obras, abstenindose quienes decidan externalizar, del ejercicio de las potestades propias del empleador, respecto de los trabajadores subcontratados, las principales y escasas novedades, como se ha podido advertir recin, se circunscribieron a la ampliacin de la imputacin de responsabilidad en materia de proteccin de los trabajadores subcontratados y a la vinculacin del grado de responsabilidad de la empresa principal respecto de las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores subcontratados, al cumplimiento de ciertas obligaciones directamente relacionadas con el respeto de los derechos laborales y previsionales de estos ltimos. Por el contrario, respecto de aquellos casos abusivos de seudo subcontrataciones[17], los cambios introducidos por medio de la Ley 20.123 fueron los siguientes: se excluy, mediante la delimitacin del concepto de subcontratacin, toda posibilidad de disimular bajo la forma de sta, el mero suministro de trabajadores y, respecto de todos aquellos casos que, ms all del amparo formal de una aparente subcontratacin, en los hechos se ejercieren alguna de las facultades propias de un empleador, se dispuso una regla dorada: se asumir por la ley, que el empleador, inequvocamente, es la empresa principal. Estos aportes de la ley son de mxima importancia y de ello hubo eco durante los trmites parlamentarios, advirtindose como lmite de la externalizacin, la precarizacin del empleo, destacndose con ello la bsqueda que todo trabajo responda a la calidad de decente.[18] El pantanoso escenario de la aplicacin de la Ley de Subcontratacin: El anlisis de la aplicacin de la ley tiene dos caras, segn, nuevamente, nos aboquemos al caso de las innovaciones de la ley que debieron soportar respecto de los casos de subcontratacin enmarcados en la anterior legislacin. Tanto en lo que respecta a la vinculacin del grado de responsabilidad (solidaria o subsidiaria) de la empresa principal respecto de las obligaciones laborales y previsionales de dar del contratista para con sus trabajadores, como la ampliacin de la imputacin de responsabilidad directa en materia de proteccin de los trabajadores subcontratados, no ha generado mayores contratiempos. Las aprensiones respecto de un aumento explosivo en el nmero de certificaciones
Las referencias a los abusos verificados en tal sentido se consignaron en el debate parlamentario (as, lase la transcripcin de la Discusin en Sala, durante Segundo trmite Constitucional en la Cmara de Diputados). [18] As, se sostuvo que en el ao 2002, el Ejecutivo envi al Congreso Nacional un proyecto de ley que aborda las relaciones laborales triangulares, perfeccionando la normativa en materia de subcontratacin y regulando el suministro de trabajadores, dado que actualmente opera al margen de la ley y en forma permanente. Su objeto es esclarecer las relaciones de subordinacin y dependencia en ambas modalidades, as como evitar que su uso se traduzca en precarizacin del empleo e incumplimiento de los derechos de los trabajadores (intervencin del Diputado Rodolfo Seguel en la Discusin en Sala, Segundo trmite Constitucional, Cmara de Diputados).
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pedidas a las Inspecciones del Trabajo por las empresas principales para aminorar su responsabilidad, la puesta en marcha de sistemas privados de tales certificaciones y la reglamentacin de los instrumentos necesarios para cumplir con la obligacin de proteccin de la empresa principal, no han dado cuenta de niveles de ineficacia dignos de comentar, habindose adoptado las normas infra legales necesarias para facilitar el cumplimiento de tale reformas.[19] Pero, a no conformarse con esto, pues el camino ms pedregoso a transitar era otro, precisamente aquel que, por el expediente de seudo subcontrataciones, vena generando para numerosos trabajadores condiciones inicuas, al traducirse en desventajas odiosas en el ejercicio tanto de derechos individuales como colectivos. Los resguardos de la nueva ley deban demostrar su eficacia. La nota positiva, respecto de los efectos esperables de la ley, fue puesta por aquellas empresas que, a partir de la entrada en vigencia de la ley de subcontratacin el 14 de enero de 2007, comenzaron a internalizar a todos aquellos trabajadores respecto de los cuales no estaban dispuestos a prescindir de dirigir su trabajo ni poda ser ste ejecutado bajo la modalidad del trabajo transitorio tambin regulado. La claridad del concepto de subcontratacin establecido por la ley[20] y las consecuencias desfavorables a seguir en caso de seudo subcontrataciones, resultaron argumentos fuertes para adoptar tal decisin, posterior a un escenario anterior a la Ley N20.123, convengmoslo, en que la confusin conceptual entre subcontratacin y suministro, intencionadamente o no, pareca demasiado extendida. Pues bien, a una primera hora de esta ley, las puertas de la internalizacin teniendo como eje el vnculo de subordinacin, se abrieron en varias empresas, pero no las suficientes. A su vez, la Direccin del Trabajo, junto con desarrollar una activa labor en el campo de la interpretacin de la Ley de Subcontratacin, inici procesos de fiscalizacin del cumplimiento de la nueva legislacin con particular nfasis en aquellas actividades y dentro de stas en aquellas labores, en que la evidencia emprica ms reflejaba la utilizacin de seudo subcontrataciones laborales en forma permanente: en los bancos, las labores de cajeros; en supermercados, las labores de cajeros y de reponedores de mercaderas y en las grandes tiendas de ventas al detalle (retail), las labores de vendedores y cajeros.[21]
En tal sentido se inscriben el D.S. 319 que aprob el Reglamento del artculo 183 C inciso 2 del Cdigo del Trabajo incorporado por la ley N20.123, sobre acreditacin de cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales; la Circular N2.345 de la Subsecretara de Seguridad Social, por la que se impartieron instrucciones respecto de las obligaciones impuestas a las empresas por los incisos cuarto y quinto del artculo 76 de la Ley N 16.744, en virtud de lo establecido en la Ley N 20.123; el D.S. N76 que aprob el Reglamento sobre la gestin de la seguridad y salud en el trabajo en obras, faenas o servicios, y la Circular N148 de 29.12.2006 de la Direccin del Trabajo, que estableci el procedimiento para solicitar y emitir certificado de cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales y certificado de antecedentes laborales y previsionales. [20] Que, como ya hemos sealado, impeda toda posibilidad de subcontratacin de mano de obra. [21] A modo referencial, de acuerdo a lo informado por la Directora del Trabajo, a quince das de haber comenzado a aplicarse la ley de subcontratacin, las fiscalizaciones dirigidas al referido tipo de actividades, reflej, en un universo de 743 establecimientos y/o sucursales fiscalizados, un 12,4% de incumplimiento. http://www.dt.gob.cl/1601/printer-94359.html 298
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Lo anterior no fue bice, por cierto, a la fiscalizacin de oficio o a peticin de parte, de casos ajenos a los ya mencionados, con xito dispar, pues una cantidad numerosa de multas cursadas por las Inspecciones del Trabajo, fueron dejadas sin efecto por parte de las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, por una va extraordinaria cual es la accin de proteccin, teniendo como argumento la ilegalidad (cuando no, la arbitrariedad) de aquellas actuaciones, por haberse abocado a un mbito, cual es la calificacin de un vnculo laboral, exclusivo y excluyente de los tribunales de Justicia. El margen de casos en los cuales prevaleci la tesis que reconoce las facultades de la Direccin del Trabajo para calificar situaciones de hecho, fueron minoritarios. El caso es que, ms all de lo criticable que resulta la falta de certeza que la disparidad de decisiones judiciales genera, el estado actual de las cosas, ampliamente dominado por los efectos de las fiscalizaciones llevadas a cabo en la empresa cuprera estatal y la impugnacin judicial posterior de las mismas, que culmin este 12 de mayo con una abrumadora derrota para la Direccin del Trabajo, parece, desde nuestra perspectiva, desolador, puesto que ello significara concluir que, enfrentado un trabajador subcontratado a la situacin de un mero suministro de mano de obra, disimulado como subcontratacin, no le quedara ms remedio y con los evidentes riesgos que ello supondra, que accionar directamente ante los tribunales para obtener los efectos dispuestos por la ley.[22] Eufemismo para no decir que la lpida de la ley de subcontratacin ha empezado a esculpirse y no son pocos los que han donado el mrmol para tal efecto. En un escenario en el que los trabajadores subcontratados carecen de los instrumentos que les permitan ejercer genuinamente sus derechos colectivos con quien utiliza sus servicios, independiente que se trate del giro principal de la empresa principal y que sta adems disponga para las mismas labores, de trabajadores directamente contratados, sumado a las dificultades para constatar y sancionar los casos de fraude a la ley en materia de subcontratacin, no puede cundir sino una suma de desesperanza y confusin, que se traduce, desde el mundo de los trabajadores, en la bsqueda de una organizacin de trabajadores con poder de negociacin en los hechos, ms all de las limitaciones legales y desde las esferas de poder gubernamental y legislativo, la bsqueda de soluciones legislativas que salven el desamparo en que parecen haber quedado los trabajadores subcontratados. Estimamos que la bsqueda de flexibilidad que permita una mejor adaptacin de las empresas en un mundo cada vez ms globalizado, no puede significar un detrimento en los derechos de los trabajadores, tanto en aquellos sustantivos como, no menos importante, aquellos que les garantizan acciones administrativas y judiciales eficaces para el ejercicio de aqullos.
De ah que adquieran particular relevancia las expresiones vertidas en su prevencin por el Ministro de la E. Corte Suprema Sr. Pierry, con ocasin de una de las sentencias de 12 de mayo pasado (la rol 877-2008): Que lo anterior tiene particular relevancia, por cuanto la Inspeccin del Trabajo carece de titularidad para imponer denuncias ante los tribunales, por lo que al prohibirle efectuar la calificacin jurdica de los hechos por ser una actividad reservada a los tribunales de justicia, se est despojando de contenido a las normas de proteccin al trabajador, ya que ningn rgano de control, sea jurisdiccional o administrativo, llevar a cabo dicha calificacin, y la eventual conducta transgresora de la ley quedar sin sancin, salvo que sea el propio trabajador afectado el que reclame, lo que en muchos casos resulta ilusorio.
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Por lo visto, la revisin que se ha intentado hacer con esta exposicin, no ha generado un panorama menos desolador que aquel que pudo haberse formado nuestro visitante virtual de las pginas de la prensa chilena del ltimo ao, pero a diferencia de sta, ms preocupada de condenar a las organizaciones sindicales de los trabajadores subcontratados, as como a las fiscalizaciones pertinentes de las Inspecciones del Trabajo, hemos intentando poner el acento en la razn de ser del reconocimiento legal de la subcontratacin laboral, que busca compatibilizar la necesidad de mejorar la eficiencia empresarial por medio de la externalizacin de la ejecucin de partes o etapas de un proceso de produccin o de servicios, con el respeto de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores que participan de la subcontratacin. De no alterarse esta escena, ser difcil que la ley de subcontratacin pueda escapar de aquella recordada frase extrada del El Gatopardo, segn la cual algo debe cambiar para que todo siga igual. 30 de mayo de 2008.

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