UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE UNIVALE FACULDADE DE DIREITO, CINCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONOMICAS FADE CURSO DE DIREITO

LEANDRO DOS SANTOS SIRIO

DA INIMPUTABILIDADE DO MENOR RELATIVAMENTE INCAPAZ"

GOVERNADOR VALADARES 2009

LEANDRO DOS SANTOS SIRIO

DA INIMPUTABILIDADE DO MENOR RELATIVAMENTE INCAPAZ

Monografia para obteno do grau de bacharel em Direito, apresentada FADE - Faculdade de Direito, Cincias Administrativas e Econmicas da UNIVALE, como exigncia parcial para obteno do grau de bacharel em direito, sob a orientao da Professora Beatriz Dias Coelho.

GOVERNADOR VALADARES 2009

Dedico primeiramente a Deus pela fora nessa longa caminhada que me foi concedido para superar os mais diversos obstculos, meus pais, familiares e amigos pelo incentivo, apoio e credibilidade na realizao desse sonho.

AGRADECIMENTOS

Agradeo minha orientadora Professora Beatriz Dias Coelho pela dedicao e pacincia nesta concluso de curso.

Aos meus professores que ao decorrer deste curso colaboraram para meu crescimento tanto profissional quanto pessoal.

Aos meus pais e familiares pela pacincia, apoio e credibilidade de sempre.

Aos meus tios, Helio Jos dos Santos e Alzira Rocha Santos, pela confiana e oportunidade que me propuseram.

A todos que, de alguma forma contriburam para que este trabalho fosse possvel.

Se o que voc est percorrendo o caminho dos seus sonhos, comprometa-se com ele. No deixe a porta de sada aberta, com a desculpa: "ainda no bem isto que eu queria." Esta frase, to utilizada, guarda dentro dela a semente da derrota. Assuma o seu caminho. (Paulo Coelho)

MONOGRAFIA DE CONCLUSO DE CURSO PARA OBTENO DO GRAU DE BACHAREL EM DIREITO

RESUMO

O crescente aumento da criminalidade associada deficincia de nossos aparelhos de Segurana Pblica vem, constantemente, a discusso nacional sobre a reduo da inimputabilidade penal. A proposta de reduo da inimputabilidade penal sustentada por argumentos frgeis, na medida em que distorcem a origem do problema situado na ausncia efetiva de Polticas Pblicas. A garantia dos direitos da infncia e da juventude, no Brasil, est solidamente fundamentada na Constituio Federal, que a define como prioridade absoluta em seu artigo 227, na Lei 8.069/90 do Estatuto da Criana e do adolescente - (ECA) e nos documentos internacionais, ratificados pelo Congresso Nacional. Nesta pesquisa, abordaremos os conceitos de imputabilidade, inimputabilidade e menoridade, o ato infracional e o crime, as medidas scio-educativas, a delinqncia juvenil, a evoluo histrica da menoridade penal, hoje fixada no artigo 228 da vigente Constituio da Repblica, que uma garantia do direito de liberdade do indivduo menor de 18 anos. E ao final, a polemica de reduzir ou no a menoridade penal, e uma sintetizada prvia sobre a inimputabilidade penal no mundo.

PALAVRAS-CHAVE: MENORIDADE. INIMPUTABILIDADE. DELINQNCIA JUVENIL.

SUMRIO

INTRODUO.............................................................................................................7 1 DA IMPUTABILIDADE, INIMPUTABILIDADE E MENORIDADE.........................9

1.1 DA IMPUTABILIDADE E DA INIMPUTABILIDADE...............................................9 1.2 DA MENORIDADE...............................................................................................13 2 O CRESCENTE AVANO DA DELINQNCIA JUVENIL................................15

2.1 CRIME X ATO INFRACIONAL ............................................................................15 2.2 DAS MEDIDAS SCIO-EDUCATIVAS...............................................................17 2.3 DA DELINQNCIA JUVENIL............................................................................21 2.4 ESTATSTICA DA DELINQNCIA JUVENIL NO BRASIL...............................25 3 4 MAIORIDADE PENAL: EVOLUO HISTRICA NO BRASIL........................27 DA REDUO DA MENORIDADE PENAL.......................................................34

4.1 DA REDUO DA MAIORIDADE PENAL NO BRASIL......................................34 4.1.1 Dos que defendem a reduo da imputabilidade penal..............................34 4.1.2 Dos que discordam da reduo da imputabilidade penal...........................36 4.2 A MAIORIDADE PENAL NO BRASIL E NO MUNDO.........................................38 CONCLUSO............................................................................................................40 REFERNCIAS..........................................................................................................41

INTRODUO

O estudo tem por finalidade analisar a Lei brasileira, face inimputabilidade do menor relativamente incapaz, justificado pelo aumento considervel da violncia decorrente de delitos praticados por infratores juvenis. A maioridade penal significa a fase em que o adolescente deixa de ser inimputvel para tornar-se responsvel por seus atos ilcitos, sendo penalizado pelo cometimento de crimes porventura praticados aps atingir 18(dezoito) anos de idade, conforme o Cdigo Penal Brasileiro e Leis Extravagantes. Inicialmente abordaremos os conceitos de inimputabilidade, imputabilidade e menoridade, para adentrarmos na polemica no tocante da delinqncia juvenil. O conceito de menoridade pode ser obtido em duas principais fontes, que devem ser analisadas de maneira conjunta. O Decreto n. 99.710/90, que promulgou, no Brasil, a Conveno sobre os Direitos da Criana, entende que, para os seus efeitos, criana todo o ser humano menor de dezoito anos de idade. Pouco antes, porm, da publicao deste Decreto, tivemos a edio, em nosso pas, do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), por meio da Lei n. 8.069/90, verdadeiro marco de abandono do Direito de menores e o incio da adoo do chamado Direito da infncia e da juventude, que definiu que menor uma pessoa incapaz de entender e discernir o carter ilcito do fato, no possuindo assim, suficiente capacidade de desenvolvimento psquico para entender o carter criminoso do fato ou ao. Sob o ponto de vista doutrinrio, inimputabilidade a incapacidade para apreciar o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com essa apreciao. Se a imputabilidade consiste na capacidade de entender e de querer, pode estar ausente porque o individuo, por questo de idade, no alcanou determinado grau de desenvolvimento fsico ou psquico, ou porque existe em concreto uma circunstncia que a exclui.

Discorreremos logo a seguir sobre o crescente avano da delinqncia juvenil onde abordaremos a diferena entre crime e o ato infracional, as medidas scioeducativas e sua aplicabilidade, a delinqncia juvenil e suas estatsticas. Adentraremos na historia, para buscarmos a evoluo histrica da maioridade penal no Brasil. E por fim, tendo em vista a discusso sobre a inimputabilidade penal dos menores de 18 e maiores de 16 anos, prevista nos artigos 228 da CF e 104 da Lei n. 8.069/90 (ECA) vem cada vez mais tomando contornos de irracionalidade e imediatismo por parte dos defensores da reduo da idade penal. Para a corrente favorvel reduo, a eventual reduo da inimputabilidade j no se trata de uma medida somente para reduzir a criminalidade no pas. Tratase tambm da aplicao do princpio da isonomia, ou do tratamento isonmico das pessoas. No entanto, a corrente favorvel permanncia da menoridade penal em 18(dezoito) anos busca sustentculo na superlotao dos presdios, fatores biolgicos como o desenvolvimento mental incompleto, alm da possibilidade de uma influencia na convivncia com bandidos de alta periculosidade e

conseqentemente uma impossvel ressocializao desses menores infratores. Face ao tpico introdutrio, ora exposto, a metodologia a ser utilizada no presente projeto monogrfico, instiga-se na vertente jurdico-dogmtica, pesquisa comparativa, e raciocnio dialtico vez que a questo inerente ao tema suscetvel de diversos questionamentos e posicionamentos.

1 DA IMPUTABILIDADE, INIMPUTABILIDADE E MENORIDADE

1.1 DA IMPUTABILIDADE E DA INIMPUTABILIDADE

A doutrina e a legislao penal vigente coincidem no conceito de imputabilidade como sendo a capacidade de entendimento e de vontade do individuo, ou seja, conjunto de condies de maturidade e sanidade mental que permitem ao agente conhecer o carter ilcito do seu ato e determinar-se de acordo com esse entendimento. Para Jos Frederico Marques, a imputabilidade elemento componente da culpabilidade. um dos dados que devem compor o carter reprovvel do fato tpico e antijurdico.

Discorre Bruno Anbal sobre imputabilidade:

Imputvel resulta ser o homem mentalmente desenvolvido e mentalmente so, que possui a capacidade de entender o carter criminoso do seu ato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, capacidade que o homem adquire progressivamente, com o desenvolvimento fsico e mental, at atingir o seu pleno crescimento (ANBAL, apud MARQUES, 1997, p.209).

O Cdigo Penal Brasileiro no definiu expressamente o que vem a ser imputabilidade, mas o seu conceito pode ser extrado indiretamente, atravs do artigo 26 do Cdigo Penal Brasileiro, que elencou os casos de inimputabilidade.

Art. 26. isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (CP Brasileiro)

A imputabilidade, ento pode ser conceituada como a possibilidade de imputar, ou seja, atribuir responsabilidade frente a uma determinada lei. Portanto,

considerado como imputvel aquele que possui a capacidade de entender o carter ilcito do seu ato e de determinar-se de acordo com esse entendimento sendo, pois, a vontade livre do homem o fundamento da imputabilidade.

Julio Fabbrini Mirabete esclarece o que se entende por imputabilidade:

De acordo com a teoria da imputabilidade moral (livre-arbtrio), o homem um ser inteligente e livre, podendo escolher entre o bem e o mal, entre o certo e o errado, e por isso a ele se pode atribuir a responsabilidade pelos ilcitos que praticou. Essa atribuio chamada imputao, de onde provm o termo imputabilidade, elemento(ou pressuposto) da culpabilidade. Imputabilidade , assim, a aptido para ser culpvel (MIRABETE, 2007, p.217).

Pode se dizer tambm que a imputabilidade denota da capacidade do agente de responder pelo seus atos, ou seja, a capacidade que o sujeito tem de

compreender a ilicitude de sua conduta e de agir de acordo com esse entendimento. Damsio E. de Jesus conceitua Imputabilidade como:
Imputar atribuir a algum a responsabilidade de alguma coisa. Imputabilidade penal o conjunto de condies pessoais que do ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prtica de um fato punvel (JESUS, 1998, p.300).

De acordo com Julio Fabbrini Mirabete, h vrios sistemas ou critrios nas legislaes para determinar quais os que, por serem inimputveis, esto isentos de pena pela ausncia de culpabilidade. O primeiro o sistema biolgico (ou etiolgico), segundo o qual aquele que apresenta uma anomalia psquica sempre inimputvel, no se indagando se esta anomalia causou qualquer perturbao que retirou do agente a inteligncia e a vontade do momento do fato. O autor afirma que evidentemente, um critrio falho, que deixa impune aquele que tem entendimento e capacidade de determinao apesar de ser portador de doena mental, desenvolvimento mental incompleto, etc.

O segundo o sistema psicolgico, em que se verificam apenas as condies psquicas do autor no momento do fato, afastada qualquer preocupao a respeito da existncia ou no de doena mental ou distrbio psquico patolgico. O terceiro critrio denominado sistema biopsicolgico (ou biopsicolgico normativo ou misto), adotado pela lei brasileira no art. 26, que combina os dois anteriores. Por ele, deve verificar-se, em primeiro lugar, se o agente doente mental ou tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado. E caso negativo, no inimputvel. Em caso positivo, averigua-se se era ele capaz de entender o carter

ilcito do fato; ser inimputvel se no tiver essa capacidade. Tendo capacidade de entendimento, apura-se se o agente era capaz de determinar-se de acordo com essa conscincia. Inexistente a capacidade de determinao, o agente tambm inimputvel.

Neste mesmo sentido, afirma Jos Frederico Marques:

O menor, pelo seu desenvolvimento mental ainda incompleto, no possui a maturidade suficiente para dirigir sua conduta com poder de autodeterminao em que se descubram, em pleno desenvolvimento, os fatores intelectivos e volitivos que devem nortear o comportamento humano. Da entender-se que o menor no deve considerar-se um imputvel (MARQUES, 1997, p.222).

Com a promulgao do vigente Cdigo Penal Brasileiro, adotou-se o sistema da inimputabilidade absoluta para os menores de 18 anos. Este mesmo limite mnimo de idade para a imputabilidade penal tambm consagrado em vrios outros pases, como ustria, Dinamarca, Finlndia, Frana, Holanda, dentre outros. No entanto, o novo Cdigo Penal brasileiro no era o suficiente, fazia-se necessrio, ainda, uma Lei de complementao, conforme disposto no artigo 27 do prprio Cdigo Penal, que expressamente se refere a normas estabelecidas em legislao especial. Logo, em 1990, foi promulgada a Lei 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente ( ECA), revogando o antigo Cdigo do Menor.

Referido Estatuto dispe em seu art. 104:

Art. 104. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s medidas previstas nesta Lei. Pargrafo nico. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente data do fato. (ECA)

Trata-se de uma presuno absoluta de inimputabilidade que faz com que o menor seja considerado como tendo desenvolvimento mental incompleto em decorrncia de um critrio de poltica criminal. Implicitamente, a lei estabelece que o menor de 18 anos no capaz de entender as normas da vida social e de agir conforme este entendimento. A Constituio Federal reporta em seu art. 227 que "A garantia aos direitos das crianas e dos adolescentes so de absoluta prioridade por parte da famlia, do Estado e toda a sociedade", tambm em seu art. 228 que So penalmente inimputveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos s normas de legislao especial". Isto significa que, os menores de 18 anos, no so punidos no mbito do Cdigo Penal Brasileiro, mas sim, punidos no mbito das sanes previstas na legislao especial, qual seja, o Estatuto da Criana e do Adolescente.

Ainda a respeito da Imputabilidade Discorre Damsio:

A concepo dominante na doutrina e nas legislaes v a imputabilidade na capacidade de entender e de querer. A capacidade de entender o carter criminoso do fato no significa a exigncia de o agente ter conscincia de que sua conduta se encontra descrita em lei como infrao. Imputvel o sujeito mentalmente so e desenvolvido que possui capacidade de saber que sua conduta contraria os mandamentos da ordem jurdica (JESUS, 1998, p.301).

considerado imputvel aquele que comete o fato tpico aos primeiros momentos do dia em que completa 18 anos, pouco importando a hora exata de seu nascimento. importante notar tambm, que no h de se falar em inimputabilidade, se a execuo do crime se iniciou numa noite e se prolongou at o dia seguinte, em que o agente atingia a maioridade.

Nesse mesmo sentido a jurisprudncia do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais:

EMENTA: HABEAS CORPUS - ROUBO - PACIENTE MENOR INIMPUTABILIDADE CONFIGURADA - ORDEM CONCEDIDA. VERIFICADO QUE O PACIENTE ERA MENOR POCA DA PRTICA DO ROUBO, RESULTA CONFIGURADA A SUA INIMPUTABILIDADE, A TEOR DO ART. 27 DO CP, CIRCUNSTNCIA QUE TORNA NULA A AO PENAL CORRESPONDENTE, QUE ORIGINOU A SUA CONDENAO, POSSIBILITANDO SEJA DECLARADA TAL NULIDADE EM FAVOR DO PACIENTE, EM SEDE DE HABEAS CORPUS. ORDEM CONCEDIDA.

1.2 DA MENORIDADE

Paralelamente ao desenvolvimento fsico se processa o crescimento psquico do homem, evoluindo-se da vida vegetativa do inicio plenitude das funes mentais, e enquanto no encontra referida maturidade faltam ao indivduo s condies de entendimento e vontade no grau almejado para a responsabilidade penal.

O dicionrio Jurdico conceitua da seguinte maneira a menoridade:

Derivado do latim minor, gramaticalmente , como adjetivo, comparativo de pequeno. No sentido tcnico-jurdico, empregado como substantivo designa-se a pessoa que no tenha ainda atingido a maioridade, ou seja, no atingiu a idade legal para que se considere maior e capaz (Vocabulrio Jurdico, de Plcido E Silva, 1999, p. 420).

Nos termos do que dispe o art. 26, caput do CP, so inimputveis os portadores de desenvolvimento mental incompleto", expresso que abrange os menores.

Para Jos Frederico Marques, menor a pessoa que no atingiu a idade legal para a maioridade, sendo assim, considerada incapaz ou isenta de responsabilidade para praticar atos regulados pela idade legal. So inimputveis penalmente os menores de 18 anos por expressa disposio do art. 228 da Constituio Federal: So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial. Adotou-se no dispositivo constitucional um critrio meramente biolgico no levando em conta o desenvolvimento mental do menor, onde mesmo tendo capacidade de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento no est sujeito s sanes penais. Inicialmente, o Direito s atendeu nesse fato ao que dele se impunha a observaes rudimentares, isto , ao desenvolvimento incompleto do corpo humano com as suas correlativas implicaes psicolgicas e mais chocantes conseqncias sociais. Contudo, a estreiteza dessa compreenso inicial admitiu com o tempo, uma extenso que quase deixa a perder de vista o seu ponto de partida. Sobre aquele primitivo fundamento repousam agora muitas superestruturas jurdicas, que, no obstante, se identificam como autnticas analogias de conceito originrio da menoridade biolgica. Segundo o Cdigo Penal vigente, menor toda pessoa com menos de 18 anos, incapaz de responder por seus atos ilcitos cometidos antes de alcanar a maioridade penal. Em resumo, menor a pessoa que a responsabilidade no imputada face delitos cometidos antes dos 18 anos de idade, ou seja, devido o menor ser considerado incapaz de entender o carter ilcito ou delituoso do ato pretrito idade legal. Menoridade, segundo o ECA toda pessoa que poca de um ato ilcito possuir menos de 18 anos de idade. Entretanto, para o Estatuto da Criana e do Adolescente, inimputabilidade no sinnimo de impunidade, sim, meio de se regular as responsabilidades do adolescente. A prova da menoridade deve ser feita em principio pela certido do termo do registro civil, j que se impe a restrio prova estabelecida na lei civil quanto ao estado das pessoas.

Salienta Damsio:
O Cdigo prev presuno absoluta de inimputabilidade. Acatado o critrio biolgico, no preciso que, em decorrncia da menoridade, o menor seja inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar- se de acordo com esse procedimento. A menoridade (fator biolgico) j suficiente para criar a inimputabilidade: o Cdigo presume de forma absoluta que o menor de 18 anos inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. A presuno no admite prova em contrrio (JESUS, 1998, p.321).

Nesse mesmo sentido a jurisprudncia do Egrgio Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: - HABEAS CORPUS INIMPUTABILIDADE - RU MENOR. INIMPUTABILIDADE DO PACIENTE POR NO CONTAR, NA DATA DO CRIME, DEZOITO ANOS DE IDADE. PROVA FUNDADA EM XEROCOPIA, DEVIDAMENTE FORMALIZADA, DE CERTIDO DE NASCIMENTO DO PACIENTE. RECURSO NO CONHECIDO POR INTEMPESTIVO. DEFERIMENTO, CONTUDO, DO HABEAS CORPUS DE OFICIO.

2 O CRESCENTE AVANO DA DELINQNCIA JUVENIL

2.1 CRIME X ATO INFRACIONAL

Em conseqncia do carter dogmtico do Direito Penal, o conceito de crime essencialmente jurdico. Entretanto, ao contrrio de leis antigas, o Cdigo Penal vigente no contem uma definio de crime, que deixada elaborao da doutrina. De acordo com Fernando Capez, o conceito de crime pode ser extrado sob trs aspectos, sendo estes, material, formal ou analtico. O aspecto material aquele que busca estabelecer a essncia do conceito, isto , o porqu de determinado fato ser considerado criminoso e outro no.

Sob este enfoque salienta Capez:

Crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expe a perigo bens jurdicos considerados fundamentais para a existncia da coletividade e da paz social (CAPEZ, 2004, p.105).

De igual maneira Rogrio Greco tambm conceitua crime sob o conceito material como todo o fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as condies de existncia, de conservao e de desenvolvimento da sociedade. a conduta que viola os bens jurdicos mais importantes. No aspecto formal o conceito de crime resulta da mera subsuno da conduta do tipo legal e, portanto, considera infrao penal tudo aquilo que o legislador descreve como tal, pouco importando seu contedo. Para Capez, considerar a existncia de um crime sem levar em conta sua essncia ou lesividade material, afronta o princpio constitucional da dignidade humana.

Rogrio Greco simplifica que crime sob o aspecto formal todo fato humano proibido pela lei penal. O aspecto analtico aquele que busca estabelecer os elementos estruturais do crime. A finalidade deste enfoque propiciar a mais correta e justa deciso sobre a infrao penal e seu autor, fazendo com que o julgador ou intrprete desenvolva seu raciocnio em etapas. Sob este aspecto, crime todo fato tpico e ilcito. Dessa maneira em primeiro lugar, deve ser observada a tipicidade da conduta. Em caso positivo, e somente neste caso, verifica-se se a mesma ilcita ou no. Sendo o fato tpico e ilcito, j surge a infrao penal. Quanto ao ato infracional, a definio dada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) que estabelece em seu artigo 103: Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal. (ECA)

Discorre Luiz Antonio Miguel Ferreira:

Toda infrao prevista no Cdigo Penal, na Lei de Contraveno Penal e Leis Penais esparsas (ex. Lei de txico, porte de arma), quando praticada por uma criana ou adolescente, corresponde a um ato infracional. O ato infracional em obedincia ao princpio da legalidade, somente se verifica quanto conduta do infrator se enquadra em algum crime ou contraveno previstos na legislao em vigor (FERREIRA, 2001, p.7).

Em relao pratica de ato infracional, foi este definido como a conduta descrita como crime ou contraveno penal, bem como deixou-se expresso que nenhum adolescente ser privado de sua liberdade seno em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, alm de ter o adolescente o direito identificao dos responsveis pela sua apreenso, devendo ser informado acerca de seus direitos. As providncias referentes prtica de infraes penais por menores de 18 anos so de ordem penal, sendo atribuio do Juiz de Menores a aplicao de medidas administrativas destinadas a sua reeducao e recuperao. Portanto, o ato infracional o ato reprovvel, de desrespeito s normas, ordem pblica, ao patrimnio ou aos direitos dos cidados, cometido por crianas ou adolescentes.

Nesta acepo, pode se afirmar que basicamente no existe diferena entre os conceitos de crime e ato infracional, pois, de toda maneira, ambas so condutas contrrias s normas de Direito, tendo como diferena apenas o sujeito que pratica o delito e a aplicao das sanes penais.

2.2 DAS MEDIDAS SCIO-EDUCATIVAS

Conceitua-se a medida scio-educativa como sendo uma medida jurdica atribuda a adolescentes infratores, como sano e ao mesmo tempo, oportunidade de ressocializao. As medidas scio-educativas so prescritas conforme os artigos 112 a 114 do Estatuto da Criana e Adolescente.
Art. 112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertncia; II - obrigao de reparar o dano; III - presso de servios comunidade; IV - liberdade assistida; V - insero em regime de semiliberdade; VI - internao em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. 1 - A medida aplicada ao adolescente levar em c onta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao. 2 - Em hiptese alguma e sob pretexto algum, ser admitida a prestao de trabalho forado. 3 - Os adolescentes portadores de doena ou defi cincia mental recebero tratamento individual e especializado, em local adequado s suas condies. (ECA)

No art. 112, caput, do Estatuto da Criana e Adolescente restam indicadas as medidas de carter scio-educativo e tambm protetivo, aplicveis aos adolescentes autores de atos infracionais. Como se trata de rol taxativo e no simplesmente exemplificativo, vedado a imposio de medidas diversas daquelas enunciadas no artigo em tela. Constituem-se na autoridade competente, referida em tal norma, o juiz e o promotor de justia da infncia e da juventude, sendo o promotor somente no

pertinente s medidas previstas nos incisos I, II, III, IV e VII, quando se tratar de concesso de remisso com aplicao de medida.

Nesse mesmo sentido foi o entendimento do Egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais:

EMENTA: ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - ATO INFRACIONAL - REMISSO E MEDIDA SCIO-EDUCATIVA CUMULAO PRETENDIA PELO MINISTRIO PBLICO IMPOSSIBILIDADE - DE ACORDO COM O PREVISTO NOS ARTIGOS 146 E 148, DA LEI 8069/90 (ECA), COMPETE EXCLUSIVAMENTE AO JUIZ DA INFNCIA E JUVENTUDE, OU AO JUIZ QUE EXERCE ESSA FUNO, DEPOIS DE INSTAURADO O PROCEDIMENTO JUDICIAL PARA APURAO DE ATO INFRACIONAL, A APLICAO DE MEDIDAS SCIO-EDUCATIVAS, CABENDO AO MINISTRIO PBLICO, NA FASE PRPROCESSUAL, TO-SOMENTE CONCEDER A REMISSO, COMO FORMA DE EXCLUSO DO PROCESSO, J QUE A IMPOSIO DAS MEDIDAS REFERIDAS EXIGE RESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, NO QUAL SE INCLUEM OS PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO.

Confrontadas as medidas scio-educativas com aquelas estabelecidas pelo revogado Cdigo de Menores (Lei 6.697/79, art. 14), exsurgem como novidades a de obrigar reparao do dano, a de prestao de servios comunidade, alm do conjunto das medidas protetivas constantes do art. 101, I a VI, do prprio Estatuto da Criana e do Adolescente.
ART. 101 - Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98 (Medidas de Proteo a Criana), a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; II - orientao, apoio e acompanhamento temporrios; III - matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - incluso em programa comunitrio ou oficial, de auxlio famlia, criana e ao adolescente; V - requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; VII - abrigo em entidade; VIII - colocao em famlia substituta. (ECA)

Segundo Munir Cury, a preveno da criminalidade e a recuperao do delinqente se daro, como quer o Estatuto, com a efetivao das polticas sociais bsicas, das polticas sociais assistenciais e dos programas de proteo especial( destinados s crianas e adolescentes em situao de risco pessoal e/ou social), vale dizer, com o Estado vindo a cumprir seu papel institucional e indelegvel de atuar concretamente na rea da promoo social. Ento, para o adolescente autor de ato infracional a proposta de que, no contexto da proteo integral, receba ele medidas scio-educativas, no punitivas, tendentes a interferir no seu processo de desenvolvimento objetivando melhor compreenso da realidade e efetiva integrao social.
Imagina-se que a excelncia das medidas scio-educativas se far presente quando propiciar aos adolescentes oportunidades de deixarem de ser meras vtimas da sociedade injusta que vivemos para se constiturem em agentes transformadores desta mesma realidade (CURY, 2006, p.379).

Jos Farias Tavares salienta que julgada procedente a representao, o juiz, na sentena fundamentada, determina a medida a ser aplicada ao adolescente dentre as arroladas nos incisos I a VII do art. 112 do ECA. Poder ser uma delas, apenas, ou umas e outras cumuladas. Isto possvel em face do disposto no art. 113, que remete ao art. 99, onde a cumulao est prevista. A advertncia (art. 112, inciso I) feita oralmente pelo juiz, em pessoa, ao adolescente ser lanada em um termo assinado pelos presentes solenidade, inclusive aos pais ou tutores e guardies. O inciso II do artigo referido, conduz responsabilidade civil dos pais, ou dos tutores ou guardies, na forma do Cdigo Civil de 1916, art. 1.521, e CC/2002, art. 932, I e II. Salvo se o menor tiver patrimnio prprio a obrigao de indenizar onera os seus bens, quanto bastem. Na inexistncia de patrimnio prprio ou dos pais, ou dos tutores e guardies, o juiz decretar a substituio dessa medida por outra que se preste satisfao do ofendido.

As atividades compulsrias previstas no inciso III sero compatveis com as condies pessoais do adolescente, sem carter vexatrio. No inciso IV est previsto o estado de vigilncia sobre o adolescente visando a prevenir atitudes deletrias que comprometam sua formao moral ou prejudiquem o bem-estar publico. Prev o inciso V o meio termo entre o regime de recolhimento imposto e a convivncia no seio da famlia e da sociedade. Com o que o reeducando estar ao alcance do juizado, mas em freqente contato com o mundo exterior em busca da ressocializao. O inciso VI trata da internao em estabelecimento educacional, que uma medida scio-educativa privativa de liberdade, que impe limites ao direito de ir e vir do adolescente autor de ato infracional e assegura os seus demais direitos. Ser aplicada pela autoridade judicial, aps o devido processo legal, quando se tratar de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia pessoa; por reiterao no cometimento de outras infraes graves ou por descumprimento reiterado e injustificvel de medida anteriormente imposta. Tambm podero ser tomadas em relao a adolescente autor de ato infracional, conforme o inciso VII, qualquer uma ou algumas das medidas de proteo constantes dos incisos I a IV do artigo 101 do ECA. Discorre Jos Farias Tavares a respeito das medidas scio-educativas:
O importante, na realidade, que o Juiz procure aplicar seu bom senso, considerando as condies peculiares da adolescncia e as convenincias sociais observveis na execuo das medidas (TAVARES, 2006, p.119).

A Lei n 8.069/90, reflexo das convenes internacionais chanceladas pela ONU, trouxe como princpio embasador a imposio de sano no como pena, mas como instrumento de reabilitao do ofensor, posto que o adolescente considerado pessoa em formao e tratado legalmente com tal prerrogativa restauradora. O que ocorre na medida scio-educativa que esta no guarda este carter de expiao pelo crime cometido, e se diferencia da pena justamente por visar intrinsecamente recuperao social do infrator.

 o entendimento do Egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais:

EMENTA: ECA. APURAO DE ATO INFRACIONAL. DIANTE DO DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO E REITERADO DA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA IMPOSTA EM SEDE DE REMISSO, O MAGISTRADO POSSUI A PRERROGATIVA DE APLICAR OUTRA MEDIDA, NO PRIVATIVA DE LIBERDADE, OU DAR PROSSEGUIMENTO DEMANDA, AT FINAL DECISO, OCASIO EM QUE PODER APLICAR QUAISQUER DAS MEDIDAS PREVISTAS NO ART. 112 DO ECA. APELO DESPROVIDO.

2.3 DA DELINQNCIA JUVENIL

Munir Cury salienta em sua ultima obra a respeito da delinqncia juvenil que a conduta da criana ou do adolescente, quando revestida de ilicitude, repercute obrigatoriamente no contexto social em que vive. E, a despeito de sua maior incidncia nos dias atuais, sobretudo nos pases subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, tal fato no constitui ocorrncia apenas deste sculo, mas nesta quadra da histria da Humanidade que o mesmo assume propores alarmantes, principalmente nos grandes centros urbanos, no s pelas dificuldades de sobrevivncia como, tambm, pela ausncia do Estado nas reas da educao, da sade, da habitao e, enfim, da assistncia social. Por outra parte, a falta de uma poltica sria em termos de ocupao racional dos espaos geogrficos, a ensejar migrao desordenada, produtora de favelas perifricas nas capitais dos Estados, ou at mesmo nas mdias cidades, est permitindo e vai permitir, mais ainda, pela precariedade de vida de seus habitantes, o aumento, tambm, da delinqncia infanto-juvenil.

Discorre Jorge Trindade sobre o conceito de delinqncia juvenil:

No possvel, partir de um conceito unitrio, universalmente valido e aceito, de delinqncia juvenil. As vrias acepes e abordagens que se do a esse fenmeno, de mbito planetrio e capaz de uma

disperso multidisciplinar de critrios, antecipa-nos que estamos diante de um conceito protico. De fato, cada vez que nos aproximamos dele e julgamos t-lo apreendido em seu contedo, percebemos que na realidade o perdemos (TRINDADE, 1996, p. 38).

No vai longe o tempo em que a criana, o adolescente e o adulto eram tratados exatamente da mesma forma, sem qualquer considerao das diferenas tpicas do estgio de desenvolvimento de cada um. Para Trindade, a criana era entendida como um adulto em miniatura, com problemas similares aos dos adultos. Vestia-se, comportava-se e trabalhava como adulto. Foi a partir do novo modelo pedaggico instalado no sculo XVIII que se comeou a pensar a infncia e a adolescncia como etapas desenvolvimentais normais, esperadas e previsveis dos seres humanos.

Salienta Jorge Trindade:

Como a criana e o adolescente, num certo sentido, recebem com emoo toda a experincia que lhes chegam, que sempre nova em suas vidas, e porque no conseguem fazer a mediao entre o impulso e o mundo externo, passando logo para a instncia da ao, eles tm diminuda sua capacidade de ser e estar no mundo, o que explica sua inimputabilidade genrica frente lei (TRINDADE, 1996, p.43).

Para Moreno Izquierdo:

Delinqente todo aquele que infringe qualquer das leis sancionadas pelo cdigo. Trata-se da aplicao de uma normativa vinculada a uma conduta considerada contra a lei (IZQUIERDO, apud TRINDADE, 1996, p.39).

Para Jorge Trindade, o comportamento delinqncial obedece a uma srie de causas, a uma constelao de fatores etiolgicos. Uns sero predisponentes e outros desencadeantes propriamente da conduta delinqncial. Para o autor, existem substancialmente quatro tipos de juventude que vive consciente e sistematicamente em ruptura com a sociedade, mostrando-se incapazes de entrar ordenadamente na marcha da comunidade e desempenhar seu

papel na vida. Sendo estes os inadaptados sociais, os associais, os prdelinqentes e os delinqentes. Os inaptos sociais, como o prprio nome indica, so aqueles incapazes de aptido ao meio social, que no dirigem seu comportamento de modo a respeitar as normas de convivncia social, por no terem se identificado e socializado, substituindo normas e valores por regras prprias, que esto manifestamente contra o estabelecido nas leis. Os associais so os que, devido a sua estrutura, perturbam e danificam os interesses da comunidade como tal e de seus membros, de vez que no podem ou no querem se subordinar ordenao imposta pela sociedade. Os pr-delinqentes so indivduos que, no tendo todavia chegado a uma idade que costuma coincidir com a maioridade penal, no cometeram ainda um delito, mas podem ser considerados anti-sociais, e provavelmente se convertero em delinqentes declarados, caso no submetidos a um tratamento preventivo, pois suas aes estariam no limite da delinqncia. Os delinqentes so sujeitos que esto numa situao associal de conduta humana, mas no fundo, numa ruptura de possibilidade normal da relao interpessoal. Pode se considerar um sociopata, devido a sua inadaptao familiar, escolar ou social. O delinqente apresenta uma profunda incapacidade de adaptao com respeito integrao social. Salienta Cury:
verdade que a orientao nascida no prprio bero configura sem sombra de dvida, o melhor caminho para determinar o comportamento da criana e do jovem. Mas, sem lar, ou com pais ausentes, ao largo dos dias que fluem, sem o atendimento das mnimas necessidades, as portas se abrem s mais negras perspectivas (CURY, 2006, p.338).

Alguns tericos incluem no conceito da delinqncia juvenil no s os comportamentos delitivos, mas tambm condutas irregulares e anmicas, como, por exemplo, a indisciplina, as fugas do domiclio familiar, o consumo de drogas, os transtornos afetivos e os fenmenos de inadaptao, que tendem a se confundir, apesar da possibilidade de um menor ser inadaptado sem, todavia, ser delinqente.

Para Jos Frederico Marques, o problema do menor delinqente fundamental na luta contra o crime. Nas crianas mal encaminhadas e que da sociedade nada tm recebido a no ser a sorte madrasta reservada aos prias, que a delinqncia recruta o grande contingente dos criminosos incorrigveis e dos infratores perigosos que tanto perturbam a vida em comunho.

Frederico Marques ainda ressalta:

Infelizmente, ainda no pudemos aplicar, com eficincia devida, os salutares preceitos consignados na legislao ptria para a soluo do problema da delinqncia juvenil e da infncia. Falta-nos o aparelho necessrio, e, em conseqncia, os textos legais constituem letra morta ou regras programticas espera de aplicao oportuna (MARQUES, 1997, p.228).

As palavras e advertncias do autor continuam atuais, pois at hoje o problema da criana e do adolescente continua atormentando o legislador e a sociedade de um modo geral, porque no solucionado a contento. Para Jorge Trindade, a delinqncia juvenil causa de particular alarme no s pelo nmero cada vez maior de infraes, mas tambm pela gravidade das formas com que se apresentam na sociedade moderna. Reconhece que vrios fatores esto contribuindo para o incremento do fenmeno da delinqncia juvenil, tais como: a crise do consumo e escassez de bens materiais, a iniqidade social, a quebra do modelo tradicional da famlia, a crescente mdia, a insuficincia da ao educativa, a predominncia da moral hedonista e dos impulsos agressivos. Nota-se tambm um aumento excessivo do nmero de crimes cometidos em co-autoria com adolescentes inimputveis, onde o jovem o sujeito ativo e o maior imputvel, na tentativa de subtrair aplicao da lei penal, figura como mandante do crime. A criminalidade cerca de todos os lados os adolescentes, assumindo propores alarmantes, principalmente nos grandes centros urbanos, no apenas pela dificuldade de sobrevivncia, mas tambm, pela ausncia do Estado nas reas da educao, sade, habitao e, enfim, assistncia social. Logo, no podemos culpar somente os jovens infratores, devendo essa culpa ser estendida tambm aos governantes do Estado Democrtico em que vivemos.

2.4 ESTATSTICA DA DELINQNCIA JUVENIL NO BRASIL

Segundo pesquisa da Secretaria Especial dos Direitos Humanos, o nmero de adolescentes em unidades de internao no Brasil subiu 363% em dez anos. Em 1996, o nmero de jovens infratores era de 4.245. J em 2006 havia 15.426 menores internos. Heloisa Joly ao analisar as questes da delinqncia juvenil, em matria intitulada como A tribo dos meninos perdidos, editada pela revista VEJA no ano de 2007, ressalta que as estatsticas da criminalidade mostram que boa parte dos envolvidos em crimes violentos no Brasil apresenta um perfil bastante definido. So jovens do sexo masculino, com idades entre 15 e 24 anos, geralmente pobres e moradores das periferias dos grandes centros urbanos. Os homicdios tm sido a principal causa de morte nessa faixa de idade, respondendo por 40% dos bitos.

Joly ainda salienta:

Em sua maioria, esses adolescentes tinham algum tipo de ligao com delitos como roubo e ou trfico de drogas. A delinqncia juvenil, tanto por sua relevncia estatstica quanto pelas conseqncias nefastas que acarreta sociedade, um dos mais graves problemas da segurana pblica (JOLY, Revista VEJA, 2007, p. 80).

Um trabalho efetuado pela Universidade de So Paulo em aproximadamente 2.400 pronturios de internos da Fundao Estadual do Bem-Estar do Menor (FEBEM) entre 1960 e 2002, indicou que, nas ltimas quatro dcadas, ao mesmo tempo em que cresceu a participao dos adolescentes nos crimes, aumentaram tambm o grau de escolaridade e a insero desses jovens infratores no mercado de trabalho. O resultado chamou a ateno por contrariar uma das crenas mais difundidas no que se refere ao problema da delinqncia juvenil: a de que mais empregos e maior escolaridade, seriam capazes de diminuir as taxas de violncia.

Para educadores e socilogos que acompanharam o estudo, h duas respostas para este fenmeno. A primeira diz respeito qualidade da educao recebida pelos adolescentes. Boa parte dos infratores que passaram pela FEBEM em 2002 (67,5%) cursou entre a 5 e a 8 srie do ensino fundamental, mas a maioria (66%) no estava matriculada quando foi presa. Quando abandonam as aulas, as chances de conseguirem se qualificar para bons empregos ficam ainda mais remotas. Diante de trabalhos e remuneraes ruins, percebem que o mundo do crime oferece uma possibilidade muito maior de rentabilidade em menor tempo. A segunda resposta segundo os socilogos e educadores est em uma combinao onde, com mais instruo, mesmo que precria, aliada a baixa remunerao, colabora para causar no jovem uma frustrao existencial e material cuja vlvula de escape pode ser a prtica de roubos e furtos, ou seja, maior parte dos processos diz respeito a crimes contra o patrimnio.

3 MAIORIDADE PENAL: EVOLUO HISTRICA NO BRASIL

Pode-se, historicamente, discorrer sobre o tratamento legal dispensado questo da criana e do adolescente que, hoje, por estarem fora do Direito Penal, no podem ser autores de fatos punveis.

Salienta Bernardo Lencio Moura Coelho:

Estudar a proteo destinada s crianas, que procede da prpria evoluo dos direitos humanos, uma obrigao social e, por que no dizer, uma obrigao jurdica. O ser criana j no mais uma passagem provisria para se alcanar o status de adulto. J no se concebe a criana sujeita ao poder exclusivo e ilimitado do ptrio poder. Hoje, a criana um sujeito de direitos, no um mero objeto de aes governamentais (COELHO, 1998, p. 93).

Desde o Direito Romano, os infantes tinham a seu favor a pressuposio de lhes faltar o intellectus rei, e como tais no podiam ser punidos. Ao tempo da escola clssica, subordinava-se a responsabilidade do menor existncia do discernimento, cuja ausncia se presumia durante a infncia e dependia de verificao no correr da adolescncia.

Salienta Jos Frederico Marques:

Sobre o significado e alcance do discernimento, discordes eram as opinies dos doutos: se uns o entendiam como a capacidade de conhecer a regra moral, distinguindo o bem do mal, - para outros ele consistia no conhecimento da ilicitude penal do ato (MARQUES, 1997, p.223).

At 1830 vigoravam as Ordenaes Filipinas, e a imputabilidade penal iniciava-se aos sete anos, eximindo-se o menor da pena de morte e concedendo-lhe reduo da pena.

O Cdigo Criminal do Imprio

Em 1830, com a criao do Cdigo Criminal do Imprio, inspirado no Cdigo Penal Francs de 1810, adotou-se o sistema do discernimento, determinando a maioridade penal absoluta a partir dos 14 anos. O Cdigo Criminal do Imprio, no art. 10, expunha que no se julgavam criminosos os menores de 14 anos, acrescentando, no art. 13, o seguinte preceito:
Art.13 Se se provar que os menores de quatorze anos, que tiverem cometido crimes, obraram com discernimento, devero ser recolhidos s casas de correo, pelo tempo que o juiz parecer, contanto que o recolhimento no exceda idade de dezessete anos (Cdigo Criminal do Imprio).

Os textos transcritos receberam inmeras crticas. Em primeiro lugar, porque ali se fixou limite excessivamente baixo para a inimputabilidade, e isto num pas que vivia em grande atraso social: o Cdigo, no exclui a possibilidade de ser, por exemplo, um rapaz de quinze anos condenado priso perpetua. Aos maiores de 14 e menores de 17 anos era dispensado tratamento especial, por estarem sujeitos, se ao julgador parecesse justo, a uma pena de 2/3 daquela que caberia ao adulto. O maior de 17 e menor de 21 anos contava sempre com o favor da atenuante da menoridade.

O Cdigo Republicano de 1890

No Cdigo Republicano de 1890, no eram considerados criminosos os menores de nove anos completos e os maiores de nove anos e menores de quatorze, que obrarem sem discernimento. Redao do mencionado diploma:
Art. 27. No so criminosos: 1. Os menores de 9 annos completos; 2. Os maiores de nove e menores de 14, que obrarem sem discernimento.

Art. 30. Os maiores de nove annos e menores de 14, que tiverem obrado com discernimento, sero recolhidos a estabelecimentos disciplinares industriaes, pelo tempo que ao juiz parecer, comtanto que o recolhimento no exceda idade de 17 annos. Art. 42. So circumstancias attenuantes: 11. Ser o delinquente menor de 21 annos. (Cdigo Republicano 1890)

O vago e impreciso critrio do discernimento acabou sendo apontado como insuficiente, pois, no fornecia base satisfatria para se decidir quando as medidas repressivas deviam ter aplicao. Por isso, a semelhana do que acontecera em outros pases, uma viva oposio se levantou a esse critrio, e da resultou a sua supresso, o que ocorreu quando da promulgao da Lei n. 4.242, de 5 de janeiro de 1921, que assim disps em seu art. 3, 16: O menor de quatorze anos indigitado autor de crime ou contraveno no ser submetido a processo algum.

O Cdigo de Menores

Com o suceder de leis sobre o assunto, fez-se necessria uma consolidao, o que deu causa confeco do Cdigo de Menores. O Cdigo de Mello Mattos como era conhecido, sintetizou, de maneira ampla e aperfeioada, leis e decretos que se propunham a aprovar um mecanismo legal que apresentasse ateno especial criana e ao adolescente. O Cdigo substituiu concepes obsoletas, passando a assumir a assistncia ao menor de idade, sob a perspectiva educacional. Segundo Jos Frederico Marques, o citado cdigo, consignava trs limites de idade: 14, 16 e 18 anos. At aos 14 anos, o menor era irresponsvel, no podendo ficar sujeito a medida alguma de natureza penal. Entre os 14 e os 16 anos, no caso de infrao lei penal, o menor era ainda irresponsvel, mas organizava-se processo para apurar o fato, em conseqncia do qual se poderiam impor medidas de assistncia, por vezes acarretando cerceamento liberdade. Nunca, porm, se aplicariam penas, propriamente ditas.

Entre os 16 e 18 anos, o menor poderia ser considerado responsvel, sofrendo, ento, penas previstas no Cdigo Penal, com a reduo de um tero na durao das privativas de liberdade cabveis ao adulto. A priso seria cumprida em estabelecimento especial ou em seo especial de presdios comum, devendo o menor ficar separado dos delinqentes de maior de idade. O Cdigo de Menores foi expedido com o Decreto n. 17.943, de 12 de outubro de 1927, em virtude de autorizao dada ao governo para consolidar as leis de assistncia e proteo aos menores, atravs do Decreto n. 5.083, de 1 de setembro de 1926.

O Cdigo Penal de 1940

Com o advento do Cdigo Penal de 1940 (Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940) no ordenamento jurdico brasileiro, que vigente at hoje,

embora com alteraes, passou-se a adotar o critrio puramente biolgico, no que concerne inimputabilidade em face da idade, estabelecendo-a para os menores de 18 anos, traduzindo-se, assim, como uma exceo regra, ou seja, o mtodo biopsicolgico, que prevalece no caso das demais espcies de inimputabilidade previstas no Cdigo.

O Cdigo Penal de 1969

No Cdigo Penal de 1969 (Decreto-Lei n. 1.004, de 12 de outubro de 1969, com as alteraes introduzidas pela Lei n. 6.016, de 31 de dezembro de 1973) o limite da imputabilidade foi mantido, como regra geral, nos dezoito anos de idade. Excepcionalmente, pode ser declarado imputvel o menor de dezesseis a dezoito anos, se este revelar ter suficiente desenvolvimento psquico para entender o carter ilcito do fato e governar a prpria conduta. Discorre Mario Volpi:
Se pelo Cdigo Penal de 1940 a inimputabilidade residia num critrio biolgico (menoridade), no diploma de 1969 outro era o sistema de sua residncia, ou seja, o biopsicolgico, porque o menor entre 16 e

18 anos de idade responderia pelo fato se revelasse suficiente desenvolvimento psquico para entender o carter ilcito do fato e determinar-se de acordo com este entendimento. Neste caso, apena aplicvel diminuda de um tero at a metade (VOLPI, 1998, p.129).

Entretanto, como sabido, este cdigo, teve o incio da vigncia protelado por vrias vezes e acabou por no ter tido a oportunidade de entrar em vigor. Com isso, a maioridade penal permaneceu nos moldes do estabelecido pelo de 1940, ou seja, 18 anos de idade, sujeitando os menores legislao especial.

O Cdigo Penal Militar

O Cdigo Penal Militar (Decreto-Lei n. 1.001, de 21 de outubro de 1969), firmou a imputabilidade, excepcionalmente, aos 16 anos, ao fixar o limite penal em 18 anos salvo se, j tendo o menor 16 anos revelar discernimento. No entanto, esta parte, encontra-se ele revogada com o advento da Constituio Federal de 1988, em seu art. 228. Dispe o referido artigo da Constituio Federal de 1988: Art. 228 - So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial.

A Lei n. 7.209/84

Na Reforma Penal de 1984 (Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984) apenas restou alterada a regra do art. 23 do Cdigo Penal de 1940, no quanto idade, contudo. O artigo 27 da Lex nova estabelece: os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas na legislao especial.

Constituio Federal de 1988 A Constituio Federal de 1988, no artigo 227, solidificou as garantias e direito da infncia e da juventude, definindo com absoluta prioridade a proteo de seus interesses. Em relao idade penal, o artigo 228 estabelece que so penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas de

legislao especial. Tais normas foram regulamentadas em 1990, atravs do Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n 8.069, que adotou a doutrina da proteo integral, alm de regras especficas a respeito da proteo dos direitos das crianas e dos adolescentes. As garantias afirmadas pela Constituio em relao menoridade penal estabelecem que os dispositivos previstos no Cdigo Penal somente podero ser aplicados aos maiores de 18 anos, enquanto que aos menores sero aplicadas normas previstas em legislao prpria.

O Estatuto da Criana e Adolescente (ECA)

O Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990) seguiu e segue a doutrina da proteo integral, que se baseia no princpio do melhor interesse da criana. Segundo ela, o Estado brasileiro tem o dever de garantir as necessidades da pessoa em desenvolvimento (de at 18 anos de idade), velando pelo seu direito a vida, sade, educao, convivncia, lazer, liberdade, profissionalizao e outros, com o objetivo de garantir o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade. O Estatuto da Criana e Adolescente aplica-se, como regra, ao menor de 18 anos de idade, parmetro consagrado pela Constituio Federal como incio da imputabilidade penal. Conforme Jos Frederico Marques:
Discrimina a lei dois perodos de menoridade penal: um dos 14 aos 18 anos, e outro at os 14 anos. Para os da primeira categoria, prev trs hipteses: a) quando os motivos e as circunstncias do fato e as condies do menor no evidenciam periculosidade, pode, o juiz deix-lo com o pai ou responsvel, ou confi-lo a tutor ou a quem assuma a sua guarda, ou finalmente, mandar intern-lo em estabelecimento de reeducao profissional; b) quando tais motivos e circunstncias evidenciam a periculosidade, obrigao o internamento do menor em estabelecimento adequado; c) quando essa periculosidade tem carter excepcional, pode o juiz determinar o internamento do menor em seo especial de estabelecimento destinado a adultos (MARQUES, 1997, p. 225).

Ainda segundo o autor:

Se o menor no tiver atingido a idade de 14 anos, determina o art. 3 que o juiz adote as medidas de assistncia e proteo indicadas pelos motivos e circunstncias do fato e pelas condies do menor (MARQUES, 1997, p. 226).

Assim, atualmente, no Brasil, Considera-se criana a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade (art.2, Lei n. 8.069/90 - ECA).

4 DA REDUO DA MENORIDADE PENAL

4.1 DA REDUO DA MAIORIDADE PENAL NO BRASIL

A reduo ou no da maioridade penal uma discusso que h tempos vem gerando grandes polmicas nos mais diversos segmentos da sociedade brasileira. Atualmente, a Constituio Federal, o Cdigo Penal brasileiro e o Estatuto Da Criana e adolescente (ECA), definem a responsabilidade penal a partir dos 18(Dezoito) anos. Considerar penalmente responsveis adolescentes menores de 18(Dezoito) anos o objetivo de quem defende a chamada reduo da imputabilidade penal. Segundo Mirabete h uma tendncia moderna em se rebaixar o limite de idade para se submeter os menores disciplina dos adultos. O tema, sem dvida alguma, criou divises marcantes entre aqueles que concordam com a reduo da maior idade e os que discordam, onde se destaca a posio de alguns notrios especialistas da rea jurdica.

4.1.1 Dos que defendem a reduo da imputabilidade penal

Para Mario Volpi, a reduo da imputabilidade penal no encontra bice algum na Legislao vigente no Brasil. Mesmo, assim, certas pessoas impem que referida reduo esbarraria na Clusula Ptrea, destacando a imutabilidade ao artigo 228 da Constituio Federal. Afirma que, no entanto, essa minoria est equivocada, vez que no h extenso do artigo 60, 4, da Carta Magna nesse caso. certo que os adolescentes infratores possuem direitos impostos atualmente pela legislao em vigor. Mas, isso no quer dizer que tais direitos sejam intocveis, pois o direito

alcanado pela coletividade no pode vir a ser sufocado em detrimento do beneficiamento atribudo aos jovens, no que tange sua responsabilidade penal.

Salienta Luiz Antonio Miguel Ferreira: A revolta comunitria configura-se porque o ECA muito tolerante com os jovens e no intimida os que pretendem transgredir a lei (FERREIRA, 2001, p.14). Para os que defendem a reduo da imputabilidade, a menoridade no pode continuar sendo como se fosse uma excludente de ilicitude, impossibilitando que os adolescentes sejam julgados por seus crimes ou conduzidos priso. De acordo com a legislao em vigor no Brasil so inimputveis todas as pessoas menores de dezoito anos, pois alegam os defensores dessa tese, que esta imposio se trata de uma garantia ao adolescente. Mas de suscitar a hiptese de um proveito de m-f por parte dos jovens para com esta proteo. Para os defensores desta corrente, o ECA proporciona uma excessiva proteo aos adolescentes infratores, criando uma situao de incredibilidade da sociedade face Justia. O Estatuto seria timo em um pas desenvolvido, onde no haja uma populao to pobre e carente de recursos como a brasileira. Os que defendem a reduo da maioridade penal acreditam que os adolescentes infratores no recebem a punio devida. Para eles, o Estatuto da Criana e do Adolescente muito tolerante com os infratores e no intimida os que pretendem transgredir a lei. Eles argumentam que se a legislao eleitoral considera que jovem de 16 anos com discernimento para votar, ele deve ter tambm tem idade suficiente para responder diante da Justia por seus crimes. Outro ponto objeto da argumentao pelo rebaixamento diz respeito ao discernimento. De que o jovem de hoje, mais informado, amadurece mais cedo. Considerando o desenvolvimento intelectual e o acesso mdio informao, evidente que qualquer jovem nos dias de hoje, capaz de compreender a natureza ilcita de determinados atos.

Para Volpi,
At mesmo crianas pequenas sabem que no pode matar, que machucar o outro feio ou que no permitido tomar para si o objeto do outro. O velho Catecismo Romano j considerava os sete anos como a idade da razo, a partir da qual possvel cometer um pecado mortal (VOLPI, 1998, p.169).

Esse raciocnio sobre o discernimento, levado s ultimas conseqncias, pode chegar concluso de que uma criana, independentemente da idade que possua, deva ser submetida ao processo penal, desde que seja capaz de distinguir o certo do errado.

4.1.2 Dos que discordam da reduo da imputabilidade penal

Do mesmo modo como existe uma corrente ideolgica que apia a queda de limite da inimputabilidade penal, existe a outra corrente ideolgica pacifista, que rebate tal mudana, afirmando que de nada adiantar tal ato inconstitucional, alegando que dezoito anos uma idade razovel para a tolerncia da inimputabilidade. De acordo com Mirabete, essa corrente favorvel permanncia da menoridade penal em dezoito anos busca suporte na superlotao dos presdios, fatores biolgicos como o desenvolvimento mental incompleto, alm da possibilidade de uma influencia na convivncia com bandidos de alta periculosidade e conseqentemente uma impossvel ressocializao desses menores infratores.

Discorre Mirabete:
A reduo da maioridade penal no a soluo para os problemas derivados da criminalidade infantil, visto que o cerne do problema da criminalidade se reluz em decorrncia das condies socialmente degradantes e economicamente opressivas que expe enorme contingente de crianas e adolescentes, em nosso pas, situao de injusta marginalidade social (MIRABETE, 2007, p.217).

Os que discordam com a reduo da imputabilidade penal do menor, acreditam que ela no traria resultados na diminuio da violncia e s acentuaria a excluso de parte da populao. Como alternativa, propem uma melhoria no sistema das medidas scio-educativas aos infratores, e investimento na educao em uma forma ampla.

Outro argumento utilizado na justificativa da reduo da idade diz respeito ao fato de o jovem poder votar.

Salienta Mario Volpi:

Dizer-se que o jovem de 16 anos pode votar e por isso pode ir para a cadeia uma meia-verdade (ou uma inverdade completa). O voto aos 16 anos facultativo, enquanto a imputabilidade compulsria. De resto, a maioria esmagadora dos infratores nesta faixa de idade nem sequer sabem de sua potencial condio de eleitores (VOLPI, 1998, p.165).

A propsito, a legislao brasileira fixa diversos parmetros etrios, no existindo uma nica idade em que se atingiria, no mesmo momento, a maioridade absoluta. Um adolescente pode trabalhar a partir dos 14 anos e, no plano eleitoral, estabelece que o cidado para concorrer a Vereador deva ter idade mnima de 18 anos; assim como dever ter no mnimo 30 anos para Governador, e 35 anos para Presidente. No h critrio subjetivo de capacitao e sim deciso poltica. Outro fator interessante e que merece ser apontado que, com a reduo, os maiores, que se aproveitam da menoridade penal para utilizar jovens menores de 18 anos em crimes, sobretudo o trfico de drogas, iriam, simplesmente, reduzir a faixa etria do aliciamento, passando a recrutar crianas mais jovens.

Salienta Mirabete:
A reduo do limite de idade no direito penal comum representaria um retrocesso na poltica penal e penitencirio brasileiro e criaria a promiscuidade dos jovens com delinqentes contumazes. O ECA prev, alis, instrumentos eficazes para impedir a pratica reiterada de atos ilcitos por pessoas com menos de 18 anos, sem os inconvenientes mencionados (MIRABETE, 2007, p.220).

H ainda de se ressaltar que o sistema carcerrio brasileiro iria somente piorar a situao dos menores, uma vez que, como todos sabem, as penitencirias do pas no so nenhum exemplo de reeducao. Remeter para a priso o jovem que ainda tem condies de modificar o seu comportamento, por meio de medidas pedaggicas, retirar do mesmo qualquer condio de se ressocializar. O jovem de 16 (dezesseis) anos que for condenado a passar um ano dentro de uma priso sai de l, sem dvida alguma, muito mais perigoso que entrou, pelo contato com criminosos de alta periculosidade, aumentando, ai sim, o seu potencial agressivo. E, o que pior, a reduo ir alcanar basicamente os carentes e abandonados, pois so eles que sofrem com a causa social. Raros sero os casos de adolescentes abastados nas prises, com acontece com os adultos.

4.2 A MAIORIDADE PENAL NO BRASIL E NO MUNDO

Segundo Tlio Kahn, Doutor em cincia poltica pela USP, o argumento da universalidade da punio legal aos menores de 18 anos, alm de ser uma justificativa precria, empiricamente falsa. Dados da ONU que realiza a cada quatro anos a pesquisa Crime Trends (Tendncias do Crime) revelam que so minoria os pases que definem o adulto como pessoa menor de 18 anos. E a maior parte destes pases no assegura os direitos bsicos da cidadania aos seus jovens. Das 57 legislaes analisadas, apenas 17% adotam idade menor do que 18 anos como critrio para a definio legal de adulto: Bermudas, Chipre, Estados Unidos, Grcia, Haiti, ndia, Inglaterra, Marrocos, Nicargua, So Vicente e Granadas. A Alemanha e a Espanha elevaram recentemente para 18 a idade penal e a primeira criou ainda um sistema especial para julgar os jovens na faixa de 18 a 21 anos. (dados do site: http://www.nossacasa.net/recomeco/0069.htm)

Dr. Tlio Kahn salienta que com exceo dos Estados Unidos e Inglaterra, todos os demais so considerados pela ONU como pases de mdio ou baixo ndice de Desenvolvimento Humano (IDH), o que torna a punio de jovens infratores ainda mais problemtica. Enquanto nos EUA e Inglaterra a juventude tem assegurada condies mnimas de sade, alimentao e educao, no entanto, nos demais pases como o Brasil isto est longe de acontecer.

Discorre ainda Dr. Kahn:

No se argumente que o problema da delinqncia juvenil aqui mais grave que alhures e que por isso a punio deve ser mais rigorosa: tomando 57 pases da pesquisa da ONU como base, na mdia os jovens representam 11,6% do total de infratores, enquanto no Brasil a participao dos jovens na criminalidade est em torno de 10%. Portanto, dentro dos padres internacionais e abaixo mesmo do que se deveria esperar, em virtude das carncias generalizadas dos jovens brasileiros. No Japo, onde os jovens tem mais que o mnimo necessrio a sua existncia digna, os jovens representam 42,6% dos infratores e ainda assim a idade penal de 20 anos. Se o Brasil chama a ateno por algum motivo pela enorme proporo de jovens vtimas de crimes e no pela de infratores. (KAHN, <http://www.nossacasa.net/recomeco/0069.htm>, acesso em 15 de Janeiro de 2009)

Dr. Kahn resume que, alm de imorais numa sociedade excludente como a brasileira, os argumentos da universalidade do rebaixamento e de que a medida contribuiria para reduzir a criminalidade ou o crime organizado so equivocados. Responsabilizar diferentemente um jovem de 17 e outro de 18 anos por atos idnticos uma opo de poltica criminal adotada na maioria dos pases desenvolvidos, que procuram oferecer oportunidades diferenciadas para que o jovem supere o envolvimento com o crime. Baixar a idade penal baixar um degrau no processo civilizatrio. Ao invs disso, propomos aumentar as oportunidades que a sociedade brasileira raramente concede aos seus jovens, principalmente de um esforo preventivo que a educao de qualidade.

CONCLUSO

O arsenal de recursos postos disposio da sociedade pelo Estatuto da Criana e do Adolescente prescinde da antiquada proposta de reduo da inimputabilidade penal do menor para o enfrentamento da questo referente criminalidade juvenil. Para tanto, o que necessitamos de compromisso com a efetivao plena do Estatuto da Criana e do adolescente em todos os nveis, tanto da sociedade, quanto do Estado, fazendo valer este que um instrumento de cidadania e responsabilizao de jovens e adultos. Como j firmado em outra oportunidade, reformar a Constituio Federal para reduzir a idade da imputabilidade penal, hoje fixada em 18 anos, significa um retrocesso. A criminalidade juvenil crescente h de ser combatida em sua origem, na misria e na educao de m qualidade. No ser jogando jovens de 16 anos no falido sistema penitencirio brasileiro que se poder recuper-los. Diante da catica situao em que se encontra o sistema penitencirio brasileiro, a reduo da maioridade penal para os 16 anos, tenderia a agravar ainda mais, podendo at aumentar o nmero de criminosos face reincidncia que fato consumado no sistema criminal do Brasil. Conclui-se tambm que a inimputabilidade penal no sinnimo de impunidade ou irresponsabilidade. O ECA oferece uma resposta aos justos anseios da sociedade por segurana e, ao mesmo tempo, busca devolver a esta mesma sociedade pessoas capazes de exercer adequadamente seus direitos e deveres de cidadania.

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