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CASO No.

1 Por documento privado de 30 de junio de 1978, reconocido ante el juez competente y registrado en Derechos Reales, Primusvende en favor de segundos, una casa situada en la calle "Paccieri" de esta ciudad en la suma de $b. 200.000, precio ntegramente pagado por el comprador. AI ao exactamente de suscrito el contrato, el vendedor interpone demanda ordinaria de rescisin de dicha venta por haber sufrido engao en ms de la mitad del precio, o sea que, su casa en la fecha en que suscriba el acuerdo, 30 de junio de 1978, tena un valor de $b. 1.200.000. Luego manifiesta que el comprador aprovech el apremio econmico en el que se encontraba en aquel entonces porque estaba perseguido con obligaciones vencidas que le amenazaban rematar la casa, tal como demuestra la prueba documental acompaada juntamente con la demanda. Agrega finalmente que ese momento fue aprovechado por el comprador, y que l cometi la ligereza de vender sin tener conocimiento del movimiento econmico y el valor de los inmuebles. Trabada la relacin procesal, se producen las pruebas pertinentes que evidencian los siguientes hechos: 1ro.- Los dos informes periciales como del tercer perito, arrojan a todas luces que el inmueble motivo de la litis, tiene una extensin superficial de 680 m2, en el que existen tres departamentos nuevos en perfecto estado de habitabilidad. Si bien los peritos no Llegan a uniformar sus criterios, en cuanto al precio, en cambio es innegable que de acuerdo a los mismos informes, el inmueble en el momento de la venta tena el precio de $b. 950.000. 2o. - El actor, con las declaraciones de los testigos prueba que es una persona de pocas relaciones y de escasos conocimientos en lo que corresponde al movimiento econmico; sin experiencia ninguna y que procedi a la venta en estado de necesidad. Cmo resolvera la controversia judicial planteada? RESPUESTA Antes de dar respuesta al caso prctico, conviene dar una idea de lo que se entiende por lesin. Es "el perjuicio que se experimenta por la celebracin de un contrato conmutativo -como la venta- cuando por causa de error de apreciacin o bajo la presin de las circunstancias, se acepta cumplir una prestacin de valor superior al de la que se recibe" (1). Para explicar el contenido de la lesin como causa de rescisin, existen cuatro teoras que son la subjetiva, la objetiva, la mixta y la que consideran que la lesin no es un vicio independiente del consentimiento, sino un vicio comprendido en el error, la violencia o el dolo. Trataremos de explicar cada una de ellas. PRIMERA TEORIA.- La doctrina francesa moderna es partidaria del principio de la lesin enorme y acepta que un contrato de venta puede ser rescindido siempre que el comprador haya explotado la penuria o la inexperiencia del vendedor, cuando ste haya vendido bajo el imperio de la necesidad. Pero, donde por primera vez se consider el principio de la lesin enorme en forma general fue en el Cdigo Alemn que en su Art. 138 dice: "Es nulo todo acto contrario a las buenas costumbres. En particular ser nulo el acto jurdico por el cual alguien explotando la necesidad, ligereza e inexperiencia de otro, obtiene para s o un tercero que, a cambio de una prestacin le prometan o entreguen ventajas patrimoniales que excedan de tal forma el valor de la prestaci6n que teniendo en cuenta las circunstancias, exista una desproporcin chocante con ella". Los principios sostenidos por el C6digo Alemn fueron imitados casi en todas las legislaciones modernas. As el Cdigo Civil Suizo en el Art. 21 establece "En caso de desproporcin evidente entre la prestacin prometida por una de [as partes y la contraprestacin de la otra, la parte lesionada, puede dentro del trmino de un ao, declarar que rescinde el contrato y repetir lo que ha pagado, si la lesin ha sido determinada por la explotacin de su penuria, ligereza o inexperiencia".

Los Arts. 42, 879, 1448, 17 y 954 de los Cdigos Civiles Polaco, Austriaco, Italiano, Mexicano y Argentino, sostienen igual principio sobre la lesin enorme. En l cambo de la doctrina, uno de los tratadistas que ms ha profundizado la lesin es Juan Carlos Molina quin en su libro "Abuso del Derecho, lesin e imprevisin" dice: "Los contratos deben respetar la equidad y la justicia conmutativa, ya que las panes buscan mediante su celebracin ventajas recprocas, razonables basadas sobre una relativa equivalencia de sus prestaciones. El derecho debe tener un contenido moral, debe consagrar un funcionalismo social solidariza, respetando las buenas costumbres, establecer un equilibrio entre los intereses individuales y sociales. No debe permitir que se explote la situacin de inferioridad de las personas, determinadas por su inexperiencia, su estado de necesidad, su ligereza, sus penurias econmicas, an cuando no sean legalmente incapaces. Ha de respetarse el orden pblico, la justicia social, observarse tanto el objeto -fin social como el objeto- fin individual de los actos jurdicos" (2. La lesin enorme, como otras instituciones jurdicas semejantes, muestra que la cultura jurdica de los pueblos ha evolucionado de una axiologa liberal e individualista, hacia un contenido ms social, moral y solidarista. Resumiendo, tenemos que la teora de la lesin enorme resulta justificada porque es una clara expresin de la estimativa de la poca. El mal vendedor que sufre la lesin acta bajo un estado de necesidad econmica, hecho que afecta a su libertad presionada y coaccionada moralmente por esa necesidad. De otro lado, el comprador acta tambin con la intencin de aprovechar la penuria econmica del vendedor. Fundamentando la antedicha teora Juan Carlos Molina, en su mencionado libro, expresa lo siguiente: "...con respecto a la lesin la intencin maliciosa de quien explota la necesidad, inexperiencia o ligereza de la otra parte, constituye un vicio del acto cuando no Ilega a configurar el acto tpico como vicio del consentimiento. En consecuencia, continua el tratadista nombrado, "el vicio de la lesin es una nueva y distinta causa de nulidad de los actos jurdicos, en la medida en que los elementos fcticos implicados en el conflicto no Llegan a configurar algunos de los vicios tpicos del consentimiento, elegidos en el derecho comn como causa de nulidad de los actos jurdicos" (3. SEGUNDA TEORIA.- Para la teora objetiva, la lesin como causa de rescisin sta configurada por la desproporcin grosera de la ventaja obtenida por el comprador. La causa objetiva es aceptada como vicio fundamental y no como vicio del consentimiento, tal como se la realiz en el Derecho Romano, cuando el engao era superior a la mitad del valor (loesioenormis). Igual posicin tuvo el Derecho Francs como el Cdigo Civil Boliviano abrogado. Segn esta teora se persigue la rescisin del contrato, no la nulidad, la que solo es procedente por los defectos que pudieran tener los elementos del contrato: dolo, error o violencia. TERCERA TEORIA O MIXTA.- La tercera teora -dice Carlos Morales "... considera la lesin como vicio subjetivo y objetivo a la vez, porque requiere la existencia de dos condiciones: La situacin subjetiva debida a la miseria, ignorancia, inexperiencia o necesidad y la situacin objetiva, debida a la desproporcin notoria en el valor de las prestaciones" (4). El Cdigo Civil en vigencia en el Art. 561, participa de los fundamentos de la teora mixta combinando el aspecto subjetivo con el objetivo o sea, necesidades apremiantes, ligereza o ignorancia del mal vendedor; con la desproporcin superior a la mitad del precio pagado. Comprobados los dos elementos, deber dictarse sentencia rescindiendo el contrato. De la detenida lectura del Art. 561 del Cdigo Civil, se desprende que la accin rescisoria puede intentarla tanto el vendedor como el comprador y en toda clase de contratos conmutativos. CUARTA TEORIA.- Considera que la lesin no es un vicio independiente del consentimiento, sino un vicio comprendido en el error, la violencia o el dolo. "La ignorancia -expresa Morales Guilln-equivale al error; la miseria, en realidad provoca la violencia".

As expuestas las teoras sobre el contenido y procedencia de la lesin como vicio subjetivo y objetivo a la vez, por lo que requiere de la existencia de las dos causas indicadas: La primera debida a la ignorancia, inexperiencia o estado de penuria econmica, que motivaron el mal vender. La segunda o la objetiva se determina por la desproporcin notoria en el valor del inmueble vendido el 30 de junio de 1978, $b. 200.000.- cuando en aquel tiempo, fecha de la venta, el precio real del inmueble era de $b. 950.000.- tal como demuestran los tres informes periciales. En consecuencia, en el caso planteado se han probado todos los requisitos exigidos por el Art. 561 del Cdigo Civil, por lo que debe declararse probada la demanda y rescindido el contrato de venta suscrito en 30 de junio de 1978, con la alternabilidad establecida en el 11 perodo del Art. 565 del mismo Cdigo.

CASO No. 3 En 22 de abril de 1977, mediante escritura otorgada ante el Notario de Fe Pblica, registrada en Derechos Reales se formaliza un contrato de venta entre Salustiano Rocha y Santiago Molina, de una casa situada en la calle "Colombia" de esta ciudad en la suma de ciento cincuenta mil pesos bolivianos ($b. 150.000.) pagado en su integridad. El inmueble se encuentra en poder del comprador. Posteriormente, en el mes de junio del ao 1979, el vendedor Salustiano Rocha, interpone demanda ordinaria de rescisin del contrato ya citado, por causa de lesin enorme, afirmando haber sufrido engao en ms de la mitad del precio, porque el inmueble en el momento de la venta, tena el valor de quinientos mil pesos bolivianos ($b. 500.000.-). As interpuesta la accin ordinaria, contestada ella y opuestas las excepciones de falsedad, ilegalidad, improcedencia y prescripcin de la accin rescisoria. Cmo resolvera esta controversia? RESPUESTA Para resolver esta litis hay que tener en cuenta las siguientes consideraciones: Por regla general, la accin est sometida a un espacio de tiempo, dentro del cual debe ser ejercitada, pues, en caso contrario, se produce la caducidad y en presencia de esta hiptesis, el demandado adquiere el poder de anularlo mediante la excepcin de la prescripcin. En el Derecho Procesal Civil, la caducidad se conoce como presupuesto procesal de la pretensin, que importa el auto atribucin de un derecho y la peticin de que sea tutelado. Dichos presupuestos no consisten tanto en la afectividad de tal derecho como en la posibilidad de ejercerlo. Ejemplo, en la caducidad del derecho, la pretensin no puede prosperar, porque no est en juego la accin procesal, tampoco el derecho sustantivo, que puede ser fundado o no, sino la in admisibilidad de la pretensin. Es por eso que no se debe confundir la accin con la pretensin ni con el derecho. Los tres puntos son distintos. Sin embargo de lo expuesto, en el caso presente surge un obstculo. De conformidad con lo previsto por el Art. 1498 del Cdigo Civil los jueces no pueden aplicar de oficio la prescripcin que no ha sido opuesta ni invocada por quin o quienes podan valerse de ella. Teniendo en cuenta la norma legal citada y no estando opuesta dicha excepcin por el demandado, el Juez debe fallar en el fondo resolviendo la controversia, o sea, declarando la existencia o inexistencia de la lesin enorme, aceptando o rechazando la accin rescisoria demandada. Pero en el caso planteado, el demandado ha opuesto la excepcin de prescripcin, entonces el Juez tiene que referirse exclusivamente a ella, haciendo el cmputo del tiempo transcurrido desde el 22 de abril de 1977, fecha en que se formaliza la compra-venta, hasta el mes de junio de 1979, y ver que han transcurrido dos aos y dos meses. En consecuencia concretndose solo a ste ltimo aspecto debe declararse improcedente la accin rescisoria por causa de lesin enorme, y por haberse interpuesto vencido el trmino que estatuye el Art. 564 del Cdigo Civil.

CASO No. 4 El seor Simn Cardozo, al ao y medio de haber vendido en favor de Jorge Limache, su casa ubicada en la zona de CalaCala, comprensin de esta ciudad, en la suma de cien mil pesos bolivianos ($b.100.000.-), tal como demuestra la escritura de 15 de abril de 1976, otorgada ante el Notario de Fe Pblica, registrada en Derechos Reales en 20 de octubre de 1977, interpone demanda ordinaria de rescisin de venta por causa de lesin enorme, contra el nombrado comprador, afirmando haber sufrido engao en ms de la mitad del precio, porque dicho inmueble al presente 20 de Octubre de 1977, tiene el precio de $b. 650.000. Ampla adems, la demanda afirmando que el comprador le hizo aceptar el contrato haciendo use de una serie de maquinaciones que contrariaron su voluntad. En consecuencia, solicita que el referido contrato sea rescindido por lesin, dolo y fraude. Trabada la relacin procesal, opuestas las excepciones, cmo resolvera esta litis, que normas legal aplicara al caso prctico? RESPUESTA El caso planteado contiene dos instituciones jurdicas completamente distintas y excluyentes entre s y deben ser motivo de respuestas separadas. En lo que corresponde al primer aspecto, el caso es sencillo, porque de conformidad con lo previsto por el Art. 563 del Cdigo Civil, para apreciar la lesin se tendr en cuenta el perjuicio resultante en el momento de la conclusin del contrato. En el caso presente, examinada la demanda, encontramos que el demandante aprecia el valor de su casa al momento de interponer la accin rescisoria, o sea al 20 de octubre de 1977, y no al tiempo en el que se suscribi el referido contrato, aplicndose de esa manera equivocadamente la norma legal citada. Por ello la demanda de rescisin por lesin de 20 de octubre de 1977, debe declararse IMPROBADA. En lo que corresponde a la ampliacin de la demanda de rescisin por dolo y fraude, necesario es hacer las consideraciones que siguen: Para una mejor comprensin del caso, es de capital importancia diferenciar la nulidad de la rescisin, solo as Alegaremos a dar una correcta solucin al presente caso. La rescisin es el "procedimiento que se dirige a hacer ineficaz un contrato validamente celebrado y obligatorio en condiciones normales, a causa de accidentes externos, mediante los que s ocasiona un perjuicio econmico..." "se diferencia de la nulidad: lo.- Por razn de fundamento. La accin de nulidad se funda en algn vicio o defecto de los elementos esenciales del contrato; la rescisin en la existencia de un perjuicio. 2o.- Por razn de las pruebas. El que proponga accin de nulidad no habr de probar ms que el defecto de `, los elementos del contrato; el que utilice la rescisin deber probar el perjuicio que el contrato le ocasiona. 3o.- Por razn de eficacia, la accin de nulidad no puede detenerse ofreciendo una indemnizacin al actor, como sucede con la rescisin. 4o.- Por los modos de extincin. La accin de nulidad no se extingue por la confirmacin del contrato anulable. Los contratos rescindibles son susceptibles de confirmacin" (8). Sumndonos a la doctrina sustentada, afirmamos que de conformidad con lo estatuido por el Art. 328 del Cdigo Civil, si bien en una demanda pueden plantearse todas las acciones que no fueren contrarias entre s, en cambio, en el caso presente la, demanda de rescisin por lesin es atendible, pero no lo es en cuanto se refiere al dolo y fraude, ya que para ellos habr que interponer la accin de nulidad de venta por no haber concurrido en la suscripcin del contrato uno de los requisitos esenciales para la validez del mismo. En el primer aspecto, o sea, la rescisin por lesin existe vlidamente el contrato. En la nulidad se acusa su inexistencia por falta de consentimiento. Por lo expuesto, no se puede demandar la rescisin por dolo o fraude, sino solamente por lesin. Como se ve son dos aspectos contradictorios y excluyentes.

Tenemos entendido que en el caso presente, el Juez a tiempo de resolver esta controversia, est relevado de referirse a la "rescisin" por dolo y fraude, porque con solo aplicar el Art. 563 del Cdigo Civil, ha resuelto el caso prctico planteado, declarando IMPRORADA la demanda, como ya hemos dicho.

CASO No. 5 En la Avenida "Amrica" de esta ciudad, por documento privado de 25 de abril de 1977, Juan Gallinate vende a Zacaras Plata un lote de terrenos de la extensin superficial de 1.500 m2, en la suma de ciento veinticinco mil pesos bolivianos ($b. 125.000.-), precio pagado en su integridad. El comprador entra en posesin extrajudicial, pero por razones de trabajo reside en Catavijurisdiccin del departamento de Potos. Exactamente a los cuatro meses de haberse efectuado el' indicado contrato, el vendedor Juan Gallinate, el 21 de agosto del mismo ao, el mismo lote de terreno vende en favor de Gumercindo Guemes por la suma de doscientos veinticinco mil pesos bolivianos ($b. 225.000.-) que tambin recibe en su integridad. El ltimo comprador luego de hacer registrar el ttulo de propiedad en 22 de agosto de 1977, comienza con la construccin de una casa, obra que se encuentra a punto de concluirse. Zacaras Plata, primer comprador, anoticiado de ese hecho, se traslada a esta ciudad y en 16 de enero de 1978, interpone contra Gumercindo Guemes, segundo comprador del tote indicado, demanda ordinaria de mejor derecho adjuntando el documento de 25 de abril de 1977, registrado recin en la fecha de la demanda. Trabada la relacin procesal, producidas las pruebas, como resolvera esta controversia? Cul de los ttulos tiene valor legal? RESPUESTA En el planteamiento del caso, se ha cometido un hecho delictuoso y como tal penado por la Ley. Sin embargo de ello, la interposicin de la demanda esta equivocada; pero, como el Juez debe resolver sobre los hechos articulados y probados por las partes, de conformidad con lo previsto por el Art. 190 del Procedimiento Civil, no puede referirse a otros aspectos que no estn comprendidos en la relacin procesal. De todos modos, tenemos entendido que la demanda deba haber comprendido tambin al vendedor Juan Gallinate, por haber vendido cosa ajena, ya que cuatro meses antes se haba desligado de su derecho propietario mediante documento de 25 de abril del indicado ao. Teniendo en cuenta solo los dos ttulos de propiedad que cursan en el proceso, o sean, los documentos de 25 de abril de 1977 y 21 de agosto del mismo ano, registrados el primero el 16 de enero 1978 y el segundo el 22 de agosto de 1977, se nota claramente la diferencia en la fecha de los registros, la que tiene que ser salvada de acuerdo a las normas sustantivas que rigen dichas contradicciones. De conformidad con lo previsto por el Art. 1538 del Cdigo Civil, ningn derecho real sobre inmuebles suite efectos contra terceros sino desde el momento en que se haga publico. Esta publicidad se adquiere con la inscripcin del respectivo titulo de propiedad en la Oficina del Registro de Derechos Reales. Igualmente, aplicando el contenido del Art. 1545 del mismo Cdigo, tenemos que, si por actos distintos ha transmitido el propietario de los mismos bienes inmuebles a diferentes personas -tal como sucede en el caso de Autos-, la propiedad pertenece al adquirente que haya inscrito primero su titulo. Del examen de las normas legales citadas, se tiene que en el caso planteado, Gumercindo Guemes, segundo comprador, registra su titulo de propiedad del tote de terreno de la extensin superficial de 1500 m2, ubicado en la Avenida "Amrica" de esta ciudad, el 22 de agosto del ano 1977, en cambio Zacaras Plata, primer adquirente Del examen de las normas legales citadas, se tiene que en el caso planteado, Gumercindo Guemes, segundo comprador, registra su titulo de propiedad del tote de terreno de la extensin superficial de 1500 m2, ubicado en la Avenida "Amrica" de esta ciudad, el 22 de agosto del ano 1977, en cambio Zacaras Plata, primer adquirente del tote de terreno, ya sea por descuido o ignorancia, recin lo hace el 16 de enero de 1978, o sea, despus de cinco meses de haberse registrado la segunda compra. En consecuencia, quin adquiere prioridad en el registro es Gumercindo Guemes por haber inscrito primero su titulo de propiedad que tiene valor legal frente a cualquier otro titulo. Por lo expuesto, la demanda o proceso ordinario interpuesto por Zacaras Plata en 16 de enero de 1978, debe declararse IMPROBADA con las condenaciones de Ley. Como en el proceso aparece la comisin del delito de estelionato previsto y sancionado por el

Art. 337 del Cdigo Penal, debe pasarse oficio al Ministerio Pblico para el enjuiciamiento penal de JuanGallinate, por haber vendido el mismo inmueble a dos personas distintas.

CASO No. 6 En uno de los sorteos de la Lotera de Beneficencia, Juan Pueblo es favorecido con el premio gordo que alcanza a la suma de ochocientos mil pesos bolivianos ($b. 800.000.-) previos los trmites del caso y descuentos de ley recibe la suma de setecientos cincuenta y nueve mil pesos bolivianos ($b. 759.000.-). El favorecido es casado con Altagracia Multitud, con quien Ileva vida matrimonial desde hace ms de 35 aos, sin que durante ese tiempo hayan tenido descendencia alguna. Los esposos Pueblo-Multitud, con el dinero recogido de la lotera de beneficencia, adquieren en compra una casa en la calle 'Sucre" de esta ciudad, tal como demuestra la escritura pblica de 27 de diciembre de 1977, bien del que se encuentran en pacifica posesin. Como Juan Pueblo y Altagracia Multitud, no tienen descendencia de ninguna clase, el esposo, teniendo en cuenta la igualdad jurdica de los cnyuges, consagrada por el Art. 194 de la Carta Fundamental, vende su mitad ganancial que por derecho propio le corresponde, a su esposa Altagracia Multitud de Pueblo, mediante documento privado de 27 de junio de 1978, el que legalmente reconocido, es registrado en la Oficina del Registro de Derechos Reales en 28 de los mismos a fojas 326 Partida No 751 del libro respectivo. Posteriormente, en 11 de marzo de 1979, Juan Pueblo muere como consecuencia de un paro cardaco, dejando como nica duea de la casa a su cnyuge sobreviviente Altagracia Multitud v. de Pueblo. A fines del mes de septiembre del ao 1979, Jos Leoncio Pueblo acompaando la escritura de reconocimiento de hijo, suscrito en la ciudad de Oruro hace ms de 38 aos, interpone demanda ordinaria contra Altagracia Multitud v. de Pueblo, pidiendo que en sentencia se declare: Primero.- La nulidad del documento de 27 de junio de 1978 por el que su padre vende su mitad ganancial a la demandada y se cancele la partida No 751 corriente a fojas 326 del Libro respectivo de la Oficina de Derechos Reales. Segundo.- Que se ordene la particin de la casa en dos partes iguales: una para el actor y otra para la demandada. Sus fundamentos son que el esposo no puede vender sus gananciales a su esposa o viceversa y porque existe prohibicin expresa. Citada y emplazada Altagracia Multitud v. de Pueblo, responde la demanda, opone excepciones y pide que en sentencia se le absuelva de ella, con las condenaciones de ley. Para el inesperado caso de que se declare nula la venta, en la va reconvencional demanda la particin solo de la mitad ganancial que compr a su esposo en dos partes iguales o sea a un cincuenta por ciento para cada uno, excluyendo la otra mitad que por derecho propio le corresponde. Trabada la relacin procesal y en vista de la documentacin existente en el proceso, cmo resolvera la demanda principal y lareconvencional? Si es as, cul ser la forma legal de partir el inmueble cuestionado? RESPUESTA Probada como est la personera del actor con la escritura de reconocimiento que hace plena f de conformidad con lo previsto por el Art. 1289 del Cdigo Civil, concordante con el inciso segundo del Art. 195 del Cdigo de Familia, o en su defecto por losArts. 905 del Cdigo Civil y 177 del Procedimiento Civil, estas ltimas aplicables en funcin del Art. 1567 del Cdigo Civil Vigente, corresponde considerar la aceptacin o rechazo de la nulidad demandada del documento de 27 de junio de 1978, por el cul Juan Pueblo vende su mitad ganancial en la casa de la calle "Sucre" de esta ciudad, en favor de su esposa Altagracia Multitud de Pueblo. Para este fin hay que tener en cuenta los siguientes aspectos: Segn determina el Art. 102 del Cdigo de Familia, la comunidad de gananciales se regula por la ley, y no puede renunciarse, menos modificarse por convenios particulares, bajo la sancin de nulidad. Igualmente, el Art. 5 del mismo Cdigo estatuye tambin que las normas del Derecho de Familia son de orden publico y no pueden renunciarse por voluntad de los particulares, tambin bajo pena de nulidad, salvo en los casos expresamente permitidos por la ley.

Finalmente cual se desprende del contexto del Art. 591 del Cdigo Civil, el contrato de venta no puede celebrarse entre cnyuges, excepto cuando estn separados en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. En general, la familia y el matrimonio estn bajo la proteccin del Estado, tal como estatuye el Art. 193 de la Carta Fundamental. En funcin de las normas legales citadas, se Ilega al convencimiento de que el documento de 27 de junio de 1978, suscrito entre los esposos Juan Pueblo y Altagracia Multitud, importa una modificacin ilegal de la ley, porque la comunidad de gananciales no tiene origen en un acuerdo de voluntades sino en la norma legal, tal como determina el Art. 102 del Cdigo de Familia, y su cumplimiento es obligatorio por tratarse de normas que afectan al orden publico, motivo por el cual los esposos estn prohibidos de celebrar entre ellos contratos de compra-venta de sus bienes propios o de los adquiridos en el matrimonio, tal como determina el Art. 591 del Cdigo Civil. En este entendido, la venta hecha por Juan Pueblo en favor de la esposa Altagracia Multitud de su mitad ganancial en la casa de la calle "Sucre" de esta ciudad, por documento de 27 de junio de 1978, es nula por haberse suscrito en fraude del Art. 102 del Cdigo de Familia y 591 del Cdigo Civil. Entonces en esta primera parte de la accin ordinaria, debe declararse probada en parte la demanda e improbada en cuanto a la particin demandada en la forma que se pide, teniendo presente que de conformidad con lo previsto por el Art. 1103 del Cdigo Civil, cuando el cnyuge concurre con hijos o descendientes, tal corno ocurre en el caso de autos -aquel tiene derecho a una cuota igual de herencia que cada uno de los hijos-. Por lo que la demanda reconvencional interpuesta por Altagracia Multitud v. de Pueblo, tambin debe declararse probada y ordenarse la particin solo de la mitad ganancial que corresponda al que fue Juan Pueblo, en dos partes iguales para cada uno, ya que ambos, actor y demandada, son herederos de aquel, padre del primero y esposo de la ltima, sin costas por ser juicio doble.

CASO No. 7 En 30 de abril de 1976, por documento privado, reconocido y registrado en Derechos Reales Humberto Quiones vende a Pedro Moldes una casa situada en la calle "Ayacucho" de esta ciudad, en la suma de ciento cincuenta mil pesos bolivianos ($b. 150.000.-) que declara recibir en su integridad en moneda nacional y circulante. AI da siguiente, o sea, el primero de mayo del mismo ao, ambos contratantes suscriben otro documento tambin reconocido por el que declaran que el documento del da anterior, 30 de abril, es ficto y simulado, porque ni el primero vendi su casa, ni el segundo pag el precio, y si aparecen hacindolo, fue solo por cuestiones muy personales de Humberto Quinez. El 21 de enero de 1979, Pedro Moldes, simulado comprador de la casa, debiendo someterse a una operacin quirrgica, resuelve testar ante el Notario de Fe Pblica, ante quien en la "Clusula Quinta" del testamento seala como bien propio la casa de la calle "Ayacucho", afirmando haberla comprado de Humberto Quinez por documento de 30 de Abril de 1976. En la "Clusula Sexta" del mismo, reconoce por hijo a Quintn Moldes, a quin adems, lo declara su heredero universal en el inmueble indicado, determinando que a su muerte entre como dueo de la casa de referencia. Humberto Quinez, anoticiado de la disposicin testamentaria, acompaando testimonio del documento de 1 o de Mayo de 1976, expedido por la Oficina de Derechos Reales, interpone demanda ordinaria contra el testador Pedro Moldes, pidiendo que en sentencia se declare nulo y sin valor el documento de 30 de abril de 1976, por ser un contrato simulado, tal como prueba el igual documento de la fecha indicada. Igualmente solicita, tambin, la nulidad de las Clusulas Quinta y Sexta del indicado testamento, solo en lo que se refiere a la casa de la calle Ayacucho, porque no es propiedad del testador, ni tiene derecho a disponer, tal como lo hace en el testamento ya mencionado. Citado legalmente el demandado, contesta la demanda, opone excepciones y pide que en sentencia se rechace la pretensin demandada por haberse interpuesto una accin de nulidad de testamento, cuando an no tiene fuerza legal, y porque las disposiciones testamentarias, surten efectos jurdicos a la muerte del testador. As trabada la relacin procesal, como resolvera usted este conflicto de intereses? RESPUESTA Para resolver el caso planteado, necesario es hacer algunas consideraciones doctrinales y tener una idea cabal del negocio jurdico simulado, tan comn en nuestras esferas judiciales. Este instituto jurdico tiene un lugar de importancia en la vida humana; "es un recurso de auto defensa y de escalamiento. Se simula cometer coraje, virtud, conocimiento, talento, xitos; se simulan defectos, odios, fracasos", "Muchos hombres -dice Ferrara- son verdaderos artistas en la escena de la vida". En los negocios jurdicos es mucho ms frecuente. Sirve como procedimiento para ocultar ciertas actividades o bien para escapar al cumplimiento de obligaciones reales. En el rgimen del Cdigo Civil abrogado no estaba legislada y, los casos que se presentaban en las esferas judiciales eran resueltos con la ayuda de la doctrina de los tratadistas de derecho civil, las legislaciones extranjeras y la jurisprudencia nacional que fue elaborndose en la Excelentsima Corte Suprema de Justicia de la Nacin. AI presente, el Cdigo Civil vigente, en el II periodo del Art. 543, apenas da una idea general y no tipifica los casos ni los contratos en los que puede haber un acto jurdico simulado. Es esta la razn por la que hacemos algunas consideraciones de carcter doctrinal, y

clarificar el concepto de la simulacin. Para enfocar este problema jurdico, tan vasto, necesariamente nos vemos obligados a recurrir a la doctrina sustentada por los estudiosos del derecho civil. "De manera general -dice Guillermo Borda-, podemos decir que el acto simulado es aquel que tiene una apariencia distinta a la realidad querida por las partes; el negocio que aparentemente es serio y eficaz es en s ficticio y mentiroso o constituye una mascara para ocultar un negocio distinto". "La nocin de simulacin en el terreno propiamente jurdico origina de modo principal la figura del Ilamado negocio jurdico simulado, que no es sino aquel cuya apariencia externa est en absoluta contraposicin con la realidad, bien porque no existe tal negocio o porque su sustancia difiera de la que externamente presenta". La simulacin puede adoptar diferentes formas, sin embargo siempre es posible delinear los caracteres del acto simulado. As en primer lugar tenemos que todo negocio jurdico simulado, supone siempre una declaracin de voluntad ostensible y otra que queda oculta y reservada entre las partes. El acto simulado importa siempre concierto entre las partes. Finalmente, persigue un solo fin, engaar a terceros. As por ejemplo, una persona vende sus bienes simuladamente para evitar que su acreedor caiga sobre los mismos, embargndolos para su posterior remate o subasta pblica. "La nota ms distintiva del negocio simulado -dice Ferrara- es la divergencia intencional entre voluntad y declaracin. Lo interno, lo querido; y lo externo, lo declarado estn en oposicin consciente. En tal momento, los contratantes (o falsos contratantes) no pretenden la revalidacin del acto jurdico, tan solo desean que el acto jurdico aparezca como existente, y en tal sentido hacen una declaracin de voluntad no congruente con su voluntad misma". Esta disconformidad -sigue Ferrara- "predetermina la nulidad del acto jurdico y al mismo tiempo sirve para provocar una ilusin falaz de su existencia". Los que simulan -contina Ferrara- pretenden que a los ojos de los terceros aparezca formada una relacin que en realidad, no debe existir, pero de la cual se quiere mostrar una exterioridad engaadora mediante una declaracin que carece de contenido volitivo. Se trata, pues, de una declaracin efmera vaca ficticia, que no representa una voluntad real y es por lo mismo, nula, destinada nicamente a deslumbrar al pblico". De la cita doctrinal transcrita podemos deducir que segn el tratadista Ferrara, el autntico carcter de la accin de simular en el terreno judicial, es el engao, pero este ltimo no hay que confundir con la intencin de causar un perjuicio, porque el propio de la simulacin puede ser fraudulento o licito, lo primero cuando se realiza con la idea de fraude, tal como sucede en los actos simulados que tienden a perjudicar a terceros, o importan transgresiones de la ley, lo ltimo cuando se pretende cierta discrecin en algn negocio jurdico. Para clasificar debidamente el acto simulado, conviene hacer diferencias entre la simulacin y el negocio fraudulento y la simulacin con la falsedad. 'El negocio fraudulento debe distinguirse con toda nitidez del negocio simulado, y tras hacer esta distincin, no puede admitirse que la simulacin pueda servir de vehculo para el fraude, como dice Ferrara. "La simulacin -expresa este autor- no es un medio de eludir la ley, sino de cometer su violacin en fraude de la ley, supuesto en el cual debiera hablarse de simulacin ilcita. Los negocios fraudulentos, "son negocios reales indirectos que tienden a conseguir con la combinacin de diversos medios jurdicos seriamente realizados, el mismo resultado que la ley prohbe o, por lo menos uno equivalente" Obra citada, Pg. 3630. La diferencia entre el acto jurdico simulado y la falsedad, est en que la falsedad altera la materialidad del acto, la simulacin altera la verdad subjetiva del consentimiento manifestado. La simulacin afecta al elemento mental de los negocios jurdicos en tanto que la falsedad obra sobre la parte fsica de los actos. La simulacin disfraza el consentimiento, el elemento objetivo al alterar la verdad material de las declaraciones formuladas o de las circunstancias del hecho. Incluso puede establecerse la diferencia entre una y otra figura jurdica sobre la base de la consideracin de la amplitud con que tanto la simulacin como la falsedad afectan a un negocio

jurdico, puesto que mientras que la primera puede influir y abarcar todo el acto jurdico, la falsedad se limita al punto que al falsario interesa para sus particulares fines". Obra citada; Pg. 3630 y 3631. Ahora, establecidos como estn los aspectos doctrinales relativos al acto jurdico simulado, corresponde entrar a considerar el Tondo de la controversia y darle la adecuada solucin al caso planteado. Para demostrar si existencia de un contrato simulado, se precisa prueba preconstituida de la simulacin, siempre que en el proceso intervengan las mismas partes que simularon el contrato. En la hiptesis en la que no existe dicha prueba, el acto jurdico atacado de simulado tiene existencia real como verdadero y produce sus plenas consecuencias y efectos en virtud de una presuncin de legitimidad. De ah que, la persona que pretenda que el negocio jurdico no produce los efectos naturales, est obligada a probar que su gestin vino afectada de simulacin. En consecuencia, la impugnacin de un contrato simulado entraa la necesidad de probar la simulacin del mismo. La accin de simulacin puede interponerse frente a un documento privado como frente a un documento pblico. La prueba de la simulacin autoriza a presuponer una primitiva estipulacin entre los contratantes para no atribuir eficacia jurdica de ninguna clase al contrato realizado. En la venta ficta y simulada, el vendedor puede y est en condiciones de pedir al supuesto comprador le extienda un contra documento, donde el comprador declare que el contrato es ficto y simulado, tal como sucede en el caso planteado. Si no existe prueba escrita de la simulacin, el simulador no puede producir prueba de testigos, por existir prohibicin en el numeral 2) del Art. 1328 del Cdigo Civil. Es pues necesario pretender probar que el comprador era pobre y que no estaba en condiciones de pagar el precio, porque el instrumento acredita lo contrario, hace plena fe y la convencin que contiene es ley entre las partes, tal como precepta el Art. 519 del Cdigo Civil. La doctrina que precede, ha sido sostenida por los tratadistas de derecho civil como Ricci que dice: "Cuando se quiere probar la falsedad de lo declarado ante el Notario. Qu mdicos de prueba sern admisibles? Para el examen del acto jurdico simulado es necesario distinguir entre terceros y partes contratantes, siendo los primeros extraos al acto, cualquiera que sean las declaraciones emitidas por las partes, se encuentra en una de las circunstancias previstas del Art. 1348 (Cdigo Italiano); esto es, una de las condiciones de quien no ha podido proporcionarse una prueba escrita de la verdadera convencin que las partes quisieron celebrar. Por lo que puede invocar las pruebas testimoniales para demostrar que no subsisten los hechos o convenciones, que las partes declararon para sus particulares tienes ante el Notario. En cuanto a las partes ya es otra cosa. Si una de ellas, por ejemplo, declara que recibe en pago sin ser verdad puede muy bien exigir a la otra parte una declaracin por escritura privada, que destruya la otorgada ante el Notario; si no tuvo tal previsin no tiene que echar la culpa a nadie y en vano recurrirla a la prueba de testigos, an cuando el pago declarado se refiriese a una suma inferior a 500 liras, por encontrar un obstculo insuperable en el Art. 1431 (11. La accin de simulacin responde a la finalidad de la comprobacin judicial de la autentica realidad jurdica del negocio oculto o enmascarado bajo otro aparente. Esta accin preexiste con carcter definitivo o de aseguramiento del posterior juicio a que hay lugar inexistencia, o, en su caso, de la autentica naturaleza de un negocio jurdico, mientras que la anulacin o modificacin del mismo negocio, corresponde a una decisin judicial posterior. Esta accin tiene por fundamento la necesidad de proteger a aquellos legtimos intereses que resulten perjudicados por los efectos producidos por un contrato ficto y simulado". Esta accin es declarativa y ella se podr demandar pidiendo la declaracin de la inexistencia de un negocio jurdico, o la existencia del mismo. La Jurisprudencia Nacional en cuanto se refiere a los negocios jurdicos simulados, establece que los contra documentos suscritos entre los mismos simuladores hace fe entre ellos y sus herederos, de conformidad con la II parte del Art. 545 del Cdigo Civil concordante con el 1297 del mismo Cdigo y 399 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Lo expuesto demuestra que el contra documento constituye una prueba concluyente para probar la simulacin, pues la declaracin contenida en el, expresando que no es cierta la venta, tal como sucede en el caso de autos, la deja sin efecto e importa una revocacin del negocio jurdico simulado, por mutua voluntad de las partes con tratantes y constituye ley entre los mismas de conformidad con lo previsto por el Art. 519 del Cdigo Civil. Ya sabemos que por razones de tica jurdica no es permitido invocar la propia simulacin en que ha incurrido el demandante, en cambio la Corte Suprema de Justicia en variados Autos Supremos, ha venido sosteniendo la validez de los contra documentos suscritos entre los simuladores. El criterio sostenido por el Supremo Tribunal, tiene por finalidad resguardar los derechos del simulador que en ciertos casos resulta victima del alzamiento de mala feb de aquel que aparece comprando simuladamente y trata de aprovecharse de esa situacin para aduearse de un inmueble que en esencia no es de su pertenencia. Es por ello que en esta clase de procesos, el contra documento debe ser tenido como prueba fehaciente, aunque no se haya inscrito en la Oficina de Derechos Reales, y por mucho de que la venta simulada haya adquirido publicidad. En el caso planteado, est demostrado plenamente que Pedro Moldes no es dueo de la casa que simuladamente aparece comprando por documento de 30 de abril de 1976, porque ese contrato fue revocado por las mismas partes mediante otro documento suscrito el 1o de Mayo del mismo ao, en el que ambos declaran que el primer contrato de la fecha indicada, es ficto y simulado, o sea que, ni Humberto Quiones vendi su casa, ni Pedro Moldes pag suma alguna. Por ello, el contra documento de 1 o de mayo de 1976 hace plena fe de conformidad con lo previsto por los Arts. 545 y 1297 del Cdigo Civil y 399 del Cdigo de Procedimiento Civil. En consecuencia, la declaracin testamentaria que hace Pedro Moldes afirmando que la casa de la calle Ayacucho de esta ciudad es propia de l y que por ello deja en favor de su hijo Quintn Moldes, es una manifestacin de mala fe del testador nombrado, quien paro echando la existencia del documento simulado pretende dejar como herencia un bien que en esencia nunca le ha pertenecido. En este proceso, la controversia es entre las partes que simularon el contrato, motivo por el cul, el contra documento es prueba suficiente, y no daa a terceros, mucho mas si la presunta herencia en favor de Quintn Moldes, no es mas que un derechoespectaticio porque el testamento surtir sus efectos despus de la muerte del testador hecho que en el caso presente no existe. Por ello debe declararse nulo el documento de 30 de Abril de 1976 y en pleno vigor el contra documento de 1 o de mayo del mismo ao, sin lugar a la declaratoria de nulidad de las clusulas quinta y sexta del testamento por no tener valor legal, mientras no muera el testador.

CASO No. 8 Juan Salgueiro, presentndose ante el Sr. Juez de Partido de turno en lo Civil, interpone proceso ordinario contra Jos Alzado cobrando la suma de $b. 60.000.- que dizque le debe ste ltimo por haberle facilitado en prstamo por el breve trmino de tres meses, el que se encuentra superabundantemente vencido. Citado legalmente el demandado contesta la demanda negndola en todos sus extremos y pide que en sentencia se le absuelva con expresa condenacin de costas. As trabada la relacin procesal y abierta el trmino de prueba de cincuenta das, el demandante produce la declaracin de cinco testigos, quienes afirman haber presenciado la entrega de la suma demandada, aunque sin saber el motivo. Cmo resolvera esta litis o controversia? RESPUESTA Antes de dar la respuesta al caso planteado, con carcter previo conviene referirse brevemente, a la evolucin histrica de la prueba testimonial, porque ella es tan antigua como) a humanidad y de innegable importancia en el pasado. En la antigedad, el derecho egipcio, babilnico, griego y romano; durante la edad media y gran parte de la moderna, el testimonio de terceros era el nico y principal medio de prueba de que se vala la administracin de justicia. Es conocida la frase de Beltrn que dice: "Los testigos son los ojos y odos de la justicia". Era tan importante el testimonio de terceros que an en Francia se sostena el lema de "testigos vencen escritos". Posteriormente comenz a utilizarse la prueba escrita, no obstante de que en aquellos tiempos, la escritura an no estaba bien desarrollada y, era patrimonio de muy pocos. Cuando la prctica de la escritura fue extendindose en todas las actividades de la vida de relacin, la prueba documental no tard en imponerse a la prueba de testigos, la que fue perdiendo el prestigio e importancia que tuvo antes. Esta prdida de su prestigio obedece a muchas razones, de las que indicaremos algunas: En primer trmino, la prueba desaparece con la persona, y, su testimonio est sujeto a factores individuales y sociales que obligan al Juez a valorar con toda prudencia. En segundo lugar, la progresiva declinacin del sentimiento religioso, dio lugar a que fuera restringindose la prueba de testigos en los asuntos de mayor importancia econmica, familiar y social. En estas hiptesis, comenz a utilizarse la prueba escrita, porque cuantas veces, no siempre es posible la constatacin de un hecho en forma descrita y ms que todo cuando la parte a quien se le atribuye desconoce su existencia. De esta manera, en el derecho moderno aparecen las primeras restricciones al testimonio de terceros. Fue en Italia, en un estatuto de Bolonia en el ano 1459 y, posteriormente en otro de Miln del ano 1498, que se restringe la prueba testimonial, en las obligaciones de mayor valor. En Francia, la Ordenanza de Carlos IX en 1566, fue mas expresa, porque para los contratos cuyo valor exceda a cien libras, se exiga documento. Esta ordenanza fue reproducida en otra de Lus XIV del ano 1667, la que pas a formar parte del Art. 1341 del Cdigo Civil francs. Es innegable que la influencia del Cdigo Civil francs en nuestro continente fue grande, a tal punto que, copiamos de 61 la mayor parte de los instrumentos jurdicos procsales entre ellos la res. Friccin a la prueba de testigos, la que fue incorporada en los Arts. 928 del Cdigo Civil abrogado y 1328 del Cdigo Civil vigente, normas sustantivas que mantienen no slo su significado, sino su redaccin.

Sin embargo de lo dicho, la restriccin del testimonio de terceros, no debe exagerarse, por el contrario deben ampliarse las facultades del Juez para su correcta valoracin, tal como ocurre con nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, por lo mismo de que ya no existe la tarifa legal. La valoracin de la prueba debe hacerse con los principios de la sana crtica, la que no es ms que el correcto entendimiento humano. En ellas intervienen las reglas de la lgica con las reglas de la experiencia del Juez; unas y otras contribuyen de igual manera a que el Juez pueda analizar la prueba, haciendo la representacin o reconstruccin histrica de los hechos, no separadamente, sino en su conjunto, coordinando todas ellas y colocndolas en sitio adecuado, teniendo en cuenta las circunstancias de la realidad histrica de los hechos discutidos. A estos principios se refieren los Arts. 1286 y 1330 del Cdigo Civil y Art. 397 del Cdigo de Procedimiento Civil. En el rgimen de los nuevos Cdigos, la prueba de testigos ya no tiene mucha relevancia jurdica porque el proceso ordinario se resuelve sobre la base de la prueba documental, ya que por su naturaleza y cuanta requiere de prueba escrita, con excepcin de los procesos de familia y el penal. CONCEPTO DE TESTIMONIO.- En el continuo intercambio de la vida de relacin, entre las personas tambin se produce otro intercambio de informaciones en todo sentido. Por eso en cualquier investigacin siempre se habla de testimonios y testigos, quienes pueden referirse a las personas y pueden dar fe sobre cualquier hecho o hechos. Sin embargo de ello, esas personas en el concepto jurdico no son testigos, ni sus declaraciones constituyen testimonio, sino simples informaciones o relatos fuera del proceso. En consecuencia, desde un punto de vista jurdico, el testimonio es un acto procesal, por el cual una persona informa a un juez sobre lo que sabe de ciertos hechos. Dicha informacin dirigida siempre al juez forma parte del proceso. Finalmente para fines procsales, no toda declaracin es un testimonio, sin que, para ser tal debe necesariamente hacerse a un juez. En sentido estricto -dice Hernando Devis Echandia- el testigo es un medio de prueba que consiste en la declaracin representativa que una persona, que no es parte en el proceso en que se aduce, hace a un juez, con fines procsales, sobre lo que sabe respecto a un hecho de cualquier naturaleza". La trascripcin fuera de clarificar el concepto de testimonio, nos induce a afirmar que "el juez debe encontrar en la declaracin la representacin de un hecho, entendido en el ms amplio sentido, as resulte nicamente de juicios, suposiciones o deducciones del testigo. El testimonio como hecho o acto jurdico, da indefectiblemente a quien lo escucha o lea, la idea de otro hecho: el que constituye su objeto. Es siempre una declaracin representativa o un medio de representacin personal o subjetiva". Lo expuesto, nos obliga, tambin, a diferenciar entre el testigo y perito; el primero narra los hechos, el segundo opina de manera que no es correcto decir testimonio de peritos para referirse a su dictamen. Adems, el testigo es examinado por el juez, el perito examina; el testigo presta informacin de hechos conocidos antes de la organizacin del proceso; el perito conoce por encargo del juez y dentro de la sustanciacin del proceso. Tampoco hay que confundir con los rbitros; estos deciden, aquellos cumplen una funcin de asesoramiento. Finalmente en este trabajo se impone decir algo sobre la naturaleza jurdica del testimonio, para lo que seguimos alprocesalista nombrado, quien afirma que tiene las siguientes caractersticas: a) b) c) d) Es un acto jurdico conscientemente ejecutado. Es un acto procesal Es un medio de prueba judicial. Es una prueba indirecta, personal, representativa e histrica.

e) f) g)

Consiste en una narracin de hechos. Es una declaracin especifica, y Es una declaracin de ciencia o conocimiento.

Las caractersticas indicadas del testimonio, demuestran que es de simple declaracin que impide sea acto de voluntad, mucho mas, si por declaracin de voluntad se entiende la emitida con animo de producir efectos jurdicos, es lgico pensar que el testimonio no tiene tal naturaleza. No produce en el proceso efectos probatorios ni jurdicos en contra del testigo, como ocurre con la confesin provocada. Resumiendo, el testimonio en sentido estricto 'es un acto procesal de terceros y consiste en una declaracin de ciencia de carcter representativo y pertenece al grupo de pruebas histricas, personales e indirectas. Los antiguos lo incluyan en el grupo de las pruebas artificiales. Siempre con el animo de clarificar el contenido de la relacin procesal presentada en el caso planteado, nos falta dar, por lo menos, una idea de lo que se entiende por testigo: Esta palabra proviene de la voz latina "testes" que designaba a la persona que da fe, o de "testando' que quiere decir narrar o referir. En el derecho procesal, la palabra testigo tiene un sentido estricto y limitado, o sea que adquieren ese nombre slo losIlamados por el juez a rendir testimonio en un proceso. No son partes en l, son tpicamente terceros. As considerado el testimonio afirmamos con Devis Echandia, que es "un rgano y no un sujeto procesal, porque el testimonio es una prueba del proceso" y no de la parte que lo presenta. Por esta razn, no es correcto decir testigos del actor o del demandado, porque aceptado por el juez como rgano de prueba, su declaracin puede beneficiar como perjudicar a cualquiera de las partes. Se llama "comunidad de la prueba' y tambin 'adquisicin procesal'. Es de particular importancia hacer notar que, desde el momento en que el testigo es Ilamado por el juez tiene el deber jurdico de testimoniar sobre el conocimiento que tiene de los hechos discutidos en el proceso. Es pues un verdadero deber jurdico, cuyo incumplimiento puede dar lugar a sanciones de diversa ndole. Es por la misma razn, que no es una carga procesal porque no es un acto que el testigo cumple en inters propio, sino por determinacin del Juez. La eficacia probatoria del testimonio, no depende solamente de su existencia o de su validez jurdica sino que l sea conducente y pertinente. Lo primero es cuestin de derecho, tal como sucede con la aptitud legal de medio de prueba para probar un hecho; lo segundo asunto de simple hecho, o sea la relacin del objeto de la prueba con la causa, fundamento de la peticin, de la demanda o las excepciones del demandado." De nada sirve probar con testimonios un hecho -dice DevisEchandia- si no ha de producir efectos jurdicos de ninguna clase en el proceso'. De ah que, cuando esa impertinencia resulte evidente en el momento de la peticin del testimonio, el Juez debe negar su admisibilidad; si a pesar de ello permite su prctica, ninguna eficacia tendr en el proceso". El Cdigo Civil Italiano en sus Arts. 2721 y 2722, que en el nuestro corresponde a los Arts. 1327, y 1328 del Cdigo Civil, declara admisible la prueba de testigos para acreditar la existencia o la extincin de una obligacin, cuando el valor de ella excede el Limite de las acciones de mnima cuanta determinada por el inciso 1) del Art. 146 de la L. de O. J., modificado a $b.5.000.- por D. L. de 17 de mayo de 1979. Hoy la cuanta se ha modificado teniendo en cuenta la devaluacin de nuestra moneda. Entonces en los procesos que estaran comprendidos en las nor. Ms legales citadas, el ofrecimiento de la prueba de testigos, el Juez debe rechazar, pero como no sucede as, el rechazo debe hacerse a tiempo de dictar sentencia.

En el caso planteado, el Juez, no ha rechazado, por lo que en sentencia debe declararse las cinco declaraciones, sin valor pro. Vittorio, cabalmente por la prohibicin que existe, ya que con ella, se pretende acreditar si la existencia de una obligacin de $b. 60.000: suma que sobrepasa las acciones de mnima cuanta. Finalmente deber declararse improbada la demanda y probadas las excepciones, todo en funcin de lo determinado por el Art. 1328 del Cdigo Civil.

CASO No. 9

Frank Rimasa, en 27 de agosto de 1976 por escritura pblica otorgada ante el Notario de Fe Pblica, registrada en Derechos Reales, vende su casa de la calle Paccieri de esta ciudad a Simn Postigo, en la suma y dems condiciones constantes en ella. En el mes de marzo del ao 1977, el nombrado comprador es citado por Jenaro Torrico, con una demanda ordinaria de reivindicacin mejor derecho en la casa de la calle indicada. El comprador, contesta la demanda, opone excepciones y pide se le absuelva de ella, con las condenaciones de ley. Producidas las pruebas, presentados los alegatos, el Juez de la causa dicta sentencia declarando probada la demanda y ordenando al comprador Simn Postigo, entregar al demandante la casa de la calle "Paccieri", dentro de tercero da, bajo , conminatoria de ley.

Ejecutoriada la sentencia, con autoridad de cosa juzgada, Simn Postigo, acompaando dicho fallo judicial, interpone demanda ordinaria contra Frank Rimasa responsabilizndolo por la eviccin y la devolucin del precio pagado con daos e intereses averiguables en ejecucin de sentencia. Frank Rimasa citado con el proceso ordinario, contesta la demanda, negndola en todos sus extremos, porque en el momento oportuno no fue Ilamado a la eviccin, ya que como vendedor tena la prueba documental que niega el derecho propietario a Jenaro Torrico, pero como el demandante Simn Postigo sustanci el proceso por su cuenta y riesgo, no tiene ningn derecho para responsabilizarlo de la eviccin. Cmo resolvera este conflicto de intereses? RESPUESTA Antes de resolver el caso planteado, con carcter previo trataremos de clarificar las expresiones de "saneamiento" y "eviccin", porque el Art. 624 del Cdigo Civil, utiliza la de "responsabilidad", termino que si bien se acomoda a la institucin jurdica en examen, en cambio es ms aplicable para otras situaciones u otras figuras jurdicas, tal como expresa Morales Guilln. Las expresiones de "saneamiento" y "eviccin', se hacan equivalentes y no se aplicaba la primera de ellas a la obligacin de responder al comprador de los defectos ocultos. Tenemos entendido que lo ms correcto y propio para distinguir la institucin, es la de saneamiento, pues, sanear significa hacer sanar una cosa, repararla o remediarla y lo mismo contribuye a dar la cosa saneada al ponerla a cubierto de reclamaciones como garantizarla contra sus propios vicios e imperfecciones. Se dice que el saneamiento es una obligacin que contrae el vendedor de procurar al comprador la posesin pacifica y til de la cosa o en el caso de que alguien le inquietara o privara de la posesin o dominio de la cosa. La expresin de "saneamiento", 'se aplica tanto a la responsabilidad por eviccin como por vicios ocultos'. 'Por tanto, el vendedor ha de garantizar al comprador contra dos clases de vicios: contra los vicios de carcter jurdico que pongan en peligro o impidan la quieta y pacifica posesin de la cosa vendida, y contra los vicios de carcter fsico o econmico que hacen intil o poco apropiado para el caso a que se destine dicha cosa. En el primer caso, desese que hay saneamiento por eviccin, en el segundo que hay sanea- ` miento por vicios ocultos". Por lo expuesto, no es suficiente para el vendedor entregar la cosa vendida al comprador, sino que desde ese momento nace la obligacin de mantener al adquirente en pacfica y quieta posesin, siempre que un tercero alegue mejor derecho y presente titulo de dominio. Es en estos supuestos que el vendedor debe ser Ilamado por el comprador para que asuma la defensa del derecho que ha transmitido en venta, contestando a la demanda, produciendo pruebas, alegando todo lo que favorezca al vendedor y comprador, e interponiendo los recursos legales en su caso.

Finalmente la eviccin como puede verse, es un hecho que produce como efecto jurdico la obligacin del saneamiento. El saneamiento por eviccin, es pues, como dice Castan, la obligacin que existe para el vendedor de indemnizar daos y perjuicios al comprador cuando ha tenido la eviccin. El vendedor afirma al vender su preferente y absoluto derecho sobre la cosa, por tanto si sta es disputada al comprador, vencido y privado de la cosa, debe ser indemnizado por el vendedor, tal como determinan los Arts. 624 y 625 del Cdigo Civil. Entonces el saneamiento, es un requisito natural del contrato, aunque no se haya expresado en l, el vendedor ser siempre responsable del saneamiento por eviccin. Sobre el particular el tratadista Messineo, Profesor de la Universidad de Miln, al comentar el Cdigo Civil Italiano, en el que nuestro Cdigo est inspirado, expresa la siguiente valiosa opinin: 'El comprador se debe considerar totalmente sujeto a eviccin, de ordinario, cuando quede vencido en un juicio de reivindicacin promovido por un tercero y, por efecto de la respectiva sentencia, deba dimitir la posesin de la cosa que se le ha vendido, o bien si, seguido el juicio de reivindicacin contra el tercero que se posesion de la cosa, ste demuestra tener sobre ella derecho preferente al del vendedor y, por consiguiente al del comprador' . Segn el nombrado tratadista, se entiende tambin por eviccin, cuando una tercera persona hace valer en un proceso de mera declaracin de certeza del propio derecho sobre la cosa, sin quitar de momento al comprador la posesin de la cosa. En este caso, lo importante es que el tercero haya hecho valer un derecho real sobre la cosa vendida. En los dos casos indicados, el derecho del tercero est reconocido, motivo por el cul debe ser respetado en ese su derecho a la cosa transmitida por el vendedor. En este supuesto, el comprador, por mandato de la ley cede a titulo preferente de propiedad del tercero, o cuando el derecho de este ltimo es de fecha anterior en su registro en la Oficina de Derechos Reales. En la hiptesis precedentemente indicada, el vendedor debe al comprador que ha sufrido la eviccin, la Ilamada garanta. En otros trminos es responsable ante l por el dao causado. "El fundamento de la responsabilidad por eviccin -expresa Messineo- hace consistir en la no conseguida finalidad de la compraventa, por parte del comprador; o sea, en la falta de adquisicin de la titularidad del derecho por efecto del incumplimiento del vendedor". Por lo expuesto, el presupuesto de la responsabilidad por eviccin, ordinariamente, se opera, cuando el vendedor transmite la cosa al comprador, sin titulo, vale decir sin derecho de propiedad, caso en el que la eviccin es considerada como reivindicacin del bien vendido. Resumiendo, el comprador no puede adquirir jurdicamente la propiedad de la cosa, supuesto en el que el vendedor se responsabiliza por eviccin, la que se concreta esencialmente en el resarcimiento del dao. As aclaradas las instituciones jurdicas 'saneamiento' y 'eviccin', entramos a considerar el caso planteado y, lo hacemos en la forma que sigue: El Art. 627 del Cdigo Civil vigente que est de acuerdo con la doctrina sustentada precedentemente estatuye que el comprador demandado por un tercero, debe dentro del trmino establecido por el Cdigo de Procedimiento Civil para contestar a la demanda. Se llam en la causa al vendedor. Igualmente, el segundo periodo del mismo artculo establece que el comprador que omite el Ilamamiento y es vencido en el juicio por el tercero en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no puede responsabilizar por la eviccin al vendedor, si ste prueba que existan razones para obtener el rechazo de la demanda.

El tratadista Messineo a quien seguimos en este trabajo, expresa tambin lo siguiente: El juicio que desemboca en la eviccin se inicia con la Ilamada del comprador por parte del tercero que pretende tener derecho sobre la cosa vendida. 'Puesto que la presencia del vendedor -continua el tratadista nombrado- puede ayudar a evitar la eviccin y es por ello que el comprador tiene la carga de Ilamar en intervencin al vendedor; de este modo, el comprador, adems de defender indirectamente el propio derecho sobre la cosa, salvaguarda el propio derecho a la garanta, por parte del vendedor, cuando la cosa sea reivindicada'. 'Solamente si el comprador omite dicha Ilamada y es condenado con sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, pierde el derecho de Ilamar responsable al vendedor; y, sin embargo cuando ste prueba que existan razones suficientes para hacer rechazar la demanda; o sea, cuando el vendedor pruebe que el comprador ha defendido mal el derecho sobre la cosa, pierde ste el derecho a la garanta".

De lo expuesto se deduce que, si el comprador llam al vendedor aun cuando aquel era objeto de la eviccin y aunque este se abstenga de intervenir, el vendedor no se salva del derecho que tiene de garantizar al comprador. Pero si el comprador no (lama en la causa al vendedor y es ganado en juicio mediante sentencia ejecutoriada, el comprador pierde el derecho a la garanta y por ello no puede repetir en juicio contra el vendedor pidiendo el pago del dao causado. En otros trminos la perdida del derecho a la garanta tiene lugar, para el comprador aunque haya e1 reconocido espontneamente el derecho del tercero, salvo que pruebe que no existan razones suficientes para impedir la eviccin. Finalmente, la responsabilidad por eviccin importa la restitucin del precio pagado y el reembolso de los gastos, siempre debido; la exclusin opera nicamente en el sentido de moderar la responsabilidad, o sea de exonerar al vendedor de los otros coeficientes del resarcimiento, aspecto que no sucede en el caso planteado. Examinando el planteamiento, Ilegamos al convencimiento de que Simn Postigo comprador de la casa ubicada en la calle 'Paccieri" de la ciudad de Cochabamba, despus de haber sido citado con la demanda interpuesta por Jenaro Torrico, lejos de dar cumplimiento al primer pargrafo del Art. 627 del Cdigo Civil y al numeral 5) del Art. 336 del Cdigo de Procedimiento Civil, asume la defensa del pleito por su cuenta y riesgo, sin llamar al vendedor al saneamiento por eviccin, mucho ms si Frank Rimasa afirma en su contestacin poseer la prueba documental que demuestra plenamente que Jenaro Torrico no tenia derecho a1guno sobre el indicado inmueble. En consecuencia Frank Rimasa, no puede ser responsable al saneamiento por eviccin, por no haber sido llamado oportunamente.

CASO No. 10 El seor Alceste Segura, dueo de un toro de lidia, bravo y peligroso para la vecindad, por intermedio de sus empleados, consigue aislarlo en un redondel ubicado en su casa de campo, donde tienen entrada solamente los encargados de la guarda y cuidado del animal. Salvador Salazar, joven torero aficionado, Elevando consigo una capa, subrepticiamente logra introducirse en el redondel, y sin que lo vean los encargados se puso a torear con xito a un comienzo, hecho que lo envalenton para seguir toreando hasta que el toro introdujo sus cuernos en el cuerpo del joven y amateur torero, causndole la muerte en el redondel. Los encargados del cuidado del toro, luego de comprobar la muerte de Salvador Salazar, conocido joven del lugar por su aficin a las cuestiones taurinas, dan parte al dueo y a las autoridades del hecho ocurrido. Puede el padre del torero, heredero declarado, demandar contra el dueo del toro pidindole el pago de los daos y perjuicios ocasionados con el fallecimiento del que fue su hijo Salvador Salazar?. RESPUESTA Para responder a la pregunta que contiene el caso planteado, es necesario referirse con carcter previo al cuasidelito que segn Escriche, es una 'accin ilcita que causa dao a otro, pero que se ha hecho sin intencin de daar; o todo acto con que se causa mal a otro por descuido, imprudencia o impericia". En general, todos los hechos ilcitos y daosos producen en el orden civil, o penal la misma consecuencia, sean dolosos o culposos, es decir, la obligacin jurdica privada de reparar el dao causado o la imposicin de una pena. En la doctrina de los tratadistas de derecho civil, la responsabilidad por los hechos ilcitos es conocida como la responsabilidad o culpa contractual, pero en oposicin a esta existe la extracontractual, Ilamada tambin la culpa aquiliana, denominacin derivada de la Ley Aquilia, y que se caracteriza por la falta de previa vinculacin contractual entre el que causa y el que recibe el dao. Integran esta responsabilidad elementos objetivos como son la accin u omisin, la ilicitud de la conducta y el dao causado o resultado. Tambin intervienen elementos subjetivos como la relacin-nexo entre la accin y el dao. Adems es preciso que el hecho u omisin nociva constituya el cuasidelito civil, que sea contrario al derecho o contenga violacin de una obligacin legal. La doctrina cientfica admite que todo dao da lugar a reparacin sea material o moral, siempre que sea efectivo, esto es real.Planiol distingue cuatro categoras de daos resarcibles, que son las siguientes: 1a.- Dao material sobre bienes corporales. 2a.- Dao pecuniario no resultante de avera o de prdida de objetos corporales (hechos de competencia desleal; falta profesional del Notario que perjudica a su cliente). 3a.- Atentados a la vida o a la salud de las personas y 4a.- Atentados al honor, a los efectos de familia y (dao puramente moral). (18). Excepcionalmente puede ocurrir -dice Manuel Martn Dermiza que tal responsabilidad recaiga por los actos de otro u otros, o de los danos causados por animales o cosa de su propiedad. Hay aqu responsabilidad objetiva y responsabilidad sin culpa (19). Finalmente, para que exista culpa extracontractual es preciso que haya negligencia o descuido; que no exista una obligacin previa pues de lo contrario seria contractual- que haya no solo culpa sino tambin dao o consecuencia de ella producido y que el acto realizado o la omisin no sean ilcitos; es decir, no realizados en el ejercicio de un derecho propio. Es por eso, "el acto doloso o culposo -dice Manuel Martn Formoza- es imputable a quien acta con malicia -dolo- o con negligencia culpa-. Pero sus efectos reparatorios o indemnizatorios pueden recaer no ya sobre el autor, a quien el acto es imputable, sino sobre la persona que adquiere la obligacin de reparar e indemnizar el perjuicio causado. Puede ocurrir: a) "Que quien adquiere esta obligacin sea el mismo causante del dao por dolo o culpa (responsabilidad subjetiva o razn del sujeto o responsabilidad directa)". b) "Que venga obligada una persona a reparar el dao causado por otra, indemnizando los perjuicios que l ha producido (responsabilidad objetiva, responsabilidad por riesgo o responsabilidad indirecta)'. c) "Que responda de los daos ocasionados por animales o por cosas respecto a los cuales se tiene un deber de custodian. La responsabilidad subjetiva en nuestro Cdigo Civil, estara comprendida en el Art. 984, que establece 'Quien con hecho doloso o culposo, ocasiona a alguien un dao injusto, queda obligado al resarcimiento'. La responsabilidad indirecta est involucrada en los Arts. 989, 990, 991, y 992 del Cdigo Civil porque la obligacin de reparar el dao causado es exigible, no solamente por los actos u omisiones propios, sino por lo de aquellas personas de quienes se debe res-

ponder, como los padres o tutores respecto de los actos de los menores e incapacitados bajo su custodia: los profesores o maestros y los que ensean un oficio, por sus discpulos y aprendices menores de edad no emancipados estando bajo su vigilancia con las excepciones que la ley determina. Luego los patrones o comitentes son responsables del dao causado por sus domsticos y empleados en el ejercicio del trabajo que les encomiendan. Finalmente, tambin son responsables, los propietarios de un animal o quien de 1 se sirve, del dao que ocasiona dicho animal sea que est bajo su custodia, sea que se le hubiese extraviado o escapado, salvo que pruebe el caso fortuito o fuerza mayor o la culpa de la victima. Hechas las aclaraciones que anteceden, corresponde ubicar el caso planteado en el Cdigo Civil. El Art. 996 del Cdigo sustantivo legisla lo siguiente: "El propietario de un animal o quien de l se sirve es responsable del dao que ocasiona dicho animal sea que est bajo su custodia, sea que Se le hubiese extraviado o escapado, salvo que pruebe el caso fortuito o fuerza mayor o la culpa de la victima". En el caso a resolverse se tiene claramente establecido que AIceste Segura como dueo del toro de lidia, bravo y peligroso, logr tomar todas las medidas de seguridad, a tal punto que determine su aislamiento en el campo en un redondel de su propiedad, lugar al que solo entraban los encargados de la guarda y cuidado del toro. En esas circunstancias, aparece Salvador Salazar, joven torero aficionado, quien Ilevando consigo una capa consigui introducirse subrepticiamente en el redondel y comenz a torear con xito en los primeros momentos, hecho que lo envalenton para seguir toreando, pero seguidamente el toro lo arroll entre sus astas dndole la muerte al furtivo toreador. En consecuencia, se tiene evidencia que Alceste Segura, por muy dueo que fuera del toro, no tiene porque pagar daos y perjuicios al padre del torero muerto, porque l tom todas las precauciones de seguridad aislndolo al toro. Entonces, Salvador Salazar al ingresar subrepticiamente en el redondel lo hizo por su cuenta y riesgo, sabiendo que poda ser daado o muerto por el toro, tal como ha sucedido; por lo que el culpable es la misma victima, hecho que exonera de toda responsabilidad al dueo del toro, tal como precepto el Art. 996 del Cdigo Civil. Por lo expuesto, el padre del torero, por muy heredero declarado que sea de su hijo, el torero muerto, no puede demandar el pago de daos y perjuicios ocasionados con la muerte de su hijo, y si lo hace, la demanda sera desestimada por falta de mrito.

CASO No. 11 Por documento privado de 30 de mayo de 1977 y registrado legalmente en la misma fecha, Silverio Vargas da en contrato de alquiler un departamento compuesto de seis habitaciones que posee en su casa ubicada en la calle "General Ach" de esta ciudad, en favor de Enrique Amestegui, quien a su vez reconoce el alquiler mensual de $b. 10.000. En una de las clusulas del contrato, el inquilino se compromete a desocupar el departamento y entregar al dueo en el plazo de un ao fijo y determinado, sometindose en su caso al juicio ejecutivo, para lo que se constituye en mora al solo vencimiento del trmino, sin necesidad de requerimiento alguno, renunciando las leyes que le favorecen. Vencido el ao estipulado, el inquilino, no desocupa el departamento y, por el contrario, ante los requerimientos del dueo se niega a salir. Esta situacin obliga al propietario a tomar las medidas del caso o sea que, sobre la base del documento antes indicado, interpone proceso ejecutivo contra Enrique Amestegui, pidiendo la entrega del departamento dentro del tercero da, bajo conminatoria de lanzamiento y costas. El Juez de la causa provee la demanda y dicta Auto de intimacin de entrega dentro de tercero da, bajo conminatoria de ley. Cmo resolvera este conflicto de intereses? RESPUESTA No obstante de que la respuesta, es de suyo sencilla, pero no podemos dejar de sentar algunos principios atinentes al difcil problema habitacional, para luego referirnos al conflicto planteado. En la organizacin poltica de nuestra patria, fueron incorporados los principios fundamentales de la Revolucin Francesa, los que dieron lugar a la adopcin del sistema de la democracia liberal, inapropiados al medio social de la naciente Repblica. Estos obsoletos principios de la ortodoxia demo-liberal, fueron mantenidos en la mayora de las constituciones polticas de las repblicas nacientes, en las que prevaleca l use y el abuso del derecho de propiedad privada, la autonoma de la voluntad y la libre competencia, en un pas donde las mayoras no solo analfabetas, sino an de la clase media empobrecida, se encontraban y se encuentran al margen de cualquier derecho reconocido por la Constitucin. Muy posteriormente, o sea, en la Carta Fundamental del ao 1938, recin se vislumbra un "nuevo derecho", en el que se incorpora una trascendental norma supra-legal, que determina la "funcin social" de la propiedad privada, dejndose sin efecto de esa manera, los principios sostenidos en el Cdigo Civil de 1830. A partir de aquel entonces, en lo concerniente a la vivienda en las posteriores leyes, recin se da una nueva orientacin, tratando en lo posible dar soluciones adecuadas en beneficio de las mayoras sin casa, para quienes la vivienda, constituye su constante preocupacin. Un sin nmero de factores han dado lugar al crecimiento de la poblacin, muy especialmente en las ciudades donde la concentracin humana es alarmante, y los medios de subsistencia y fuentes de trabajo reducidos a la nada, han creado el delicado y fcil problema de la vivienda. En efecto 'la vivienda no es un lujo -ha expresado el r malogrado Profesor Dr. Alberto Cornejo- ni es una secundaria'. 'Dentro de las modalidades de la convivencia uno de los elementos primordiales de la existencia humane; solo influye en la vida orgnica misma, sino tambin en la ser de los hombres' (20). AI examinar con seriedad el problema habitacional encontramos que est saturado de cuadros angustiosos y lacerantes. Son numeroso los Ilamados conventillos, donde sus ocupantes viven hay en absoluta promiscuidad. As pace y vive la gente pobre que no tienen casa ni recursos para pagar el alquiler. Viven en condiciones deshonrosas e infrahumanas, dando lugar a la propagacin de las enfermedades, al crimen y la inmoralidad. En los barrios marginales, la vivienda de la gente pobre, si as se puede Ilamar, las casuchas de lata y cartn, levantadas en reducidas superficies, cumple una mltiple funcin: es dormitorio, es comedor, es cocina y cuarto de bao. As nacen y viven las gentes sin case. Los anteriores conceptos, se inspiran en vista de los innumerables barrios marginales y es aplicable a la precaria situacin que atraviesa la gente pobre, quienes conllevan una situacin econmica apremiante; con numerosa familia, sin pan que comer, ni ropa que vestir y bajo la constante amenaza de ser desalojados en cualquier momento.

'La casa o vivienda -dice Renato Crespo- es una parte del conglomerado urbano donde el hombre cumple sus funciones vitales; pues, en ella se realizan los procesos biolgicos de su vida, en ella se nutre, descansa, duerme, ama; mantiene relaciones filiales con los miembros de su familia. Es en ella donde se cran los nios, etc." 'Es por eso que, el hombre desde los albores de su existencia, ha buscado un albergue donde poder realizar sus funciones elementales como individuo' (21). Lo expuesto hasta aqu, demuestra que la vivienda es un problema social, cuya solucin justa corresponde al Estado, el que asumiendo su verdadera funcin, procure resolver globalmente por intermedio de los organismos creados para ello, construyendo casas baratas al alcance del pueblo para dar cabida decente y humana a aquellos que no tienen y que talvez nunca la tengan. "La vivienda popular -como dice si Carta de Machu Picchu- no ser considerada como un objeto de consumo subsidiario, sino como un poderoso instrumento de desarrollo social'. Presencia. Segunda Seccin. 29 de enero de 1978. Finalmente '1a vivienda es un servicio social que tiene que estar libre de todo mercantilismo, en cuya prestacin el Estado tiene obligaciones anlogas a los servicios sociales de la salud y de la educacin'. Por todo ello, la solucin integral del problema social de la vivienda, debe tener por fundamento una inversin de gran magnitud en la que la planificacin debe jugar el papel preponderante 'como un medio sistemtico de analizar necesidades incluyendo problemas y oportunidades y guiando el crecimiento y desarrollo urbano dentro de los lmites de los recursos disponibles. Debe guardar en lo posible, determinadas condiciones y para ello tendr que buscarse el concurso de la ciencia urbanstica, la que con los adelantos actuales, No solo se reduce al trazado de calles y formar grandes ncleos de habitantes, Clamadas ciudades. En resumen debe ser reorganizada en condiciones ms higinicas donde el hombre encuentre en el ambiente en que vive, las condiciones y posibilidades de un desenvolvimiento pleno. En nuestra patria, para pretender dar solucin al problema habitacional, se han dictado una serie de medidas legales, las que no constituyen soluciones verdaderas, sino simples paliativos. El nudo gordiano de este trascendental problema, hasta el presente, an no se ha encarado debidamente, pero debieran hacerlo con toda la responsabilidad por tratarse de una 'necesidad social". A continuacin por orden cronolgico a manera de simple informacin, citamos las leyes pertinentes que limitan el derecho a la propiedad privada. As tenemos el Decreto Ley de 14 de enero de 1938 que determina un lmite a la renta de la propiedad urbana. Decreto Ley de 24 de mayo de 1939 que crea los Consejos de Vivienda y clasifica las viviendas destinadas al control de locacin. Decreto Ley de la misma fecha que establece una nueva modalidad para los juicios de desahucio, modificando la antigua Ley de 27 de diciembre de 1882. Decreto Ley de 7 de marzo de 1940 que igualmente modifica el Art. 48 de la Ley de 24 de mayo de 1939. Decreto Ley de 14 de marzo de 1940 que introduce otra causal para la procedencia del desahucio. Posteriormente, por Ley de 15 de marzo de 1941, se eleva a Tango de Ley, los Decretos Supremos de 24 de mayo de 1939, 7 y 14 de marzo de 1940. Por Decreto Reglamentario de 17 de marzo de 1949, se devuelve a los Jueces Instructores, la facultad de juzgar en los juicios de desahucio, constituyendo nuevas causales para ello. Por Decreto Ley de 15 de octubre de 1941, se dicta la rebaja de alquileres, complementada por la de 13 de noviembre del mismo ao. Ms tarde, se Dicta el Decreto Supremo de 29 de marzo de 1944 sobre reclamaciones de inquilinato, facultando a los Jueces de Trabajo para el conocimiento de los mismos. Por Ley de 2 de enero de 1945, se dicta la nueva rebaja de alquileres, reglamentada por Decreto Supremo de 30 de abril del mismo ano, creando las Comisaras de Vivienda y las causales para el juicio de desahucio. El Poder Legislativo, por Ley de 11 de octubre de 1956, deja en suspenso la accin de todos los juicios de desahucio pendientes en los estrados judiciales, cualesquiera que sea el estado de la causa, an en ejecucin de sentencia, en tanto se apruebe la nueva Ley de Inquilinato, la que fue promulgada y publicada en 19 de enero de 1960. En 27 de diciembre del mismo ano, el Poder Legislativo, suspende la ejecucin de las sentencias o lanzamientos de los inquilinos perdidosos, mientras se proceda a una nueva revisin completa de la Ley del Inquilinato. Por Decreto Supremo de 17 de abril de 1973, se suprimen [as Comisaras de Vivienda y [as atribuciones que aquellas tenan facultando a los Jueces de Instruccin sus atribuciones. Finalmente el Gobierno Nacional en 25 de noviembre de 1975, ampla la suspensin de los lanzamientos para los locales comerciales. Sin embargo, este Decreto Ley, no ha sido promulgado y publicado, sino solamente comentado por la prensa nacional, y los Jueces sin tener el texto oficial, aplicaron ilegalmente, negando en ejecucin de sentencia el lanzamiento de locales comerciales dando lugar a recursos ordinarios y

extraordinarios, en los que la autoridad superior ha declarado su inexistencia por no haberse promulgado. Adems, en la Gaceta Oficial aparece como "pendiente" y por ello no tiene existencia jurdica. Este repertorio de leyes que acabamos de hacer por orden cronolgico, nos lleva hasta el 2 de abril de 1976, fecha en la que entra en vigencia el Cdigo Civil y el Procedimiento Civil. Este ltimo contiene en los Arts. 621 al 628, normas procsales que rifen el proceso de desalojo de la vivienda, de los locales comerciales, causas para su procedencia, lanzamiento y otros. Como se ve, el delicado problema habitacional, se ha querido resolver con medidas legales que no son las adecuadas, sino las econmicas, tal como hemos afirmado al comenzar esta respuesta; por ello, el Supremo Gobierno de la Nacin deber encarar la solucin adecuada de este problema social destinando en el Presupuesto Nacional sumas crecidas para la construccin de viviendas baratas y que estn al alcance del pueblo, nica forma de buscar remedio eficaz para dar albergue a las mayoras sin casa. Hecho el examen que precede, pasamos a resolver el caso planteado, para lo que debe tenerse en cuenta lo previsto por el Art. 722 del Cdigo Civil y 90 del Cdigo de Procedimiento Civil, ya que ambas normas legales determinan que las leyes que rifen la vivienda y las relaciones de casero a inquilino son inderogables por convenios particulares, de orden pblico y de cumplimiento obligatorio, salvo autorizacin expresa de la ley. Las estipulaciones contrarias a lo dispuesto por los citados artculos, son nulas. En funcin de los artculos 722 del Cdigo Civil y 90 del Cdigo de Procedimiento Civil, el documento privado de 30 de mayo de 1977, en la clusula en que el inquilino se somete para la desocupacin del departamento alquilado al proceso ejecutivo, es nulo sin valor jurdico alguno, porque uno de los modos de extincin del arrendamiento de fondos urbanos, es la sentencia ejecutoriada que ordena el desalojo. Finalmente el desalojo de vivienda, solo es procedente por cualquiera de las 10 causales indicadas en el Art. 623 del repetido Procedimiento Civil. En consecuencia, al haberse interpuesto proceso ejecutivo para conseguir la desocupacin del inquilino, se ha seguido una va falsa e improcedente y as debe resolverse el juez de la causa, porque el conocimiento de 30 de mayo de 1977, no constituye ttulo ejecutivo.

CASO No. 12 Para dar cumplimiento a un contrato de opcin de venta suscrito en 16 de noviembre de 1974 entre Jos Rico Vaca y Nemesio Llanque Montao, el primero en 12 de noviembre de 1976, acompaando un depsito judicial por $b. 1.530.000.- hace consignacin y pago en favor del segundo ante el Juez Instructor de turno en lo penal, manifestando que los dems Juzgados de la capital se encuentran en plena vacacin colectiva. La nombrada autoridad tramita la antedicha oferta de pago y mediante Auto de 15 de noviembre de 1976, declara consignada la suma indicada y ordena la anotacin preventiva del contrato de opcin de venta en la Oficina de Derechos Reales, de una casa situada en la calle "Junn" de la ciudad. El demandado anoticiado legalmente y abiertas que fueron las oficinas judiciales, interpone demanda ordinaria de nulidad de la oferta de pago declarado por Auto de 15 de noviembre de 1976 y de la anotacin preventiva ordenada por el mismo Auto; peticin que la fundamenta con las consideraciones legales siguientes: 1 a.- Por haberse hecho la oferta de pago y consignacin ante un Juez que carece de competencia en razn de la materia. 2a.Porque la suma ofertada y consignada, sobrepasa el Lmite que tienen los Jueces Instructores en lo Civil, de acuerdo a la Ley de Organizacin Judicial. 3a.- Porque el Juez Instructor de turno en lo Penal, en la vacacin colectiva, tiene atribuciones limitadas para atender causas que sean de urgente tramitacin. 4a.- Porque el depsito judicial est a la orden del Juez de Partido y sin embargo, la oferta se ha hecho ante un Juez de Instruccin de turno en lo Penal. Se acompaa como prueba documental, el documento de opcin de venta debidamente reconocido, con precio establecido deSb. 1.530.000.- y con vencimiento al 16 de noviembre de 1976. Luego el certificado expedido por el Secretario de Cmara que acredita que el distrito judicial de Cochabamba, entr en vacacin colectiva desde el 8 de noviembre hasta el 12 de diciembre de 1976. Finalmente, con los fundamentos anteriores, solicita que en sentencia se declare probada la demanda, nulas la oferta de pago y la anotacin preventiva ordenadas por el Juez Instructor de turno en lo Penal. Trabada la relacin procesal, cmo se resolvera esta controversia judicial. RESPUESTA Segn estatuye el numeral 6) del Art. 329 del Cdigo Civil concordante con el 707 del Cdigo de Procedimiento- Civil, para que la oferta de pago sea vlida debe hacerse ante la Autoridad Judicial competente. Ahora bien, la competencia de los Jueces de Partido y de Instruccin ordinarios, est determinada por lo previsto en los artculos 122 y 134 de la Ley de Organizacin Judicial. Es por eso que, segn prescribe el Art. 255 de la misma ley; el Juez de Instruccin de turno en lo Penal, durante la vacacin colectiva, tiene atribuciones muy limitadas, o sea, solo para atender causas criminales de urgente tramitacin, de ninguna manera para sustentar procesos civiles que por razn de la materia y cuanta corresponde su conocimiento, a los Jueces de Partido o Jueces de Instruccin en materia Civil. De esta manera, la oferta de pago hecha por Jos Rico Vaca de Bs. 1.530.000.- ante el Juez Instructor de turno en lo Penal, as sea para cubrir el precio fijado en el contrato de opcin de venta, es ilegal, improcedente e importa usurpar funciones que no compete a la Autoridad Judicial nombrada. En ese mismo sentido queda el Auto de 15 de noviembre de 1976, dictado por aquella autoridad que declara legal y vlida la oferta de pago y ordena al mismo tiempo la anotacin preventiva del contrato de opcin de venta, o promesa unilateral de venta, ya que son igualmente ilegales y todo lo actuado apareja nulidad de conformidad con lo previsto por los Arts.31 de la Constitucin Poltica del Estado y 27 de la Ley de Organizacin Judicial. De otro lado, si al ofertarte le corra algn plazo perentorio para hacer la oferta de pago, deba haber dado cumplimiento a lo establecido por los Arts. 97 y 98 del Cdigo de Procedimiento Civil, normas legales que determinan hacer poner cargo en el escrito a presentarse al Secretario o Actuario y finalmente en defecto de stos, con el Notario de Fe Pblica, tal como determinan las leyes citadas.

Cumplidos los requisitos indicados, l ofertarte, recin poda presentar ese mismo escrito que contiene el cargo, ante el Juez competente, haciendo legalmente la oferta'/de pago y, al no haber procedido en la forma que la ley determina ha incurrido en un error judicial que afecta a sus propios derechos. Es tambin necesario hacer constar que, el depsito judicial por la suma indicada est a la orden del Juez de Partido y sin embargo la oferta de pago se ha sustanciado por el Juez Instructor de turno en lo Penal, sin que esta Autoridad tenga competencia en razn de la materia para conocer y resolver procesos civiles que solo corresponden a los Jueces de Partido en materia civil, como ya se tiene dicho. Finalmente, el Juez Instructor de turno en lo Penal, por las mismas razones anteriormente indicadas tampoco tiene competencia para ordenar la anotacin preventiva del contrato de opcin de venta, Y porque la opcin o promesa unilateral de venta, solo constituye una obligacin de hacer y el futuro comprador solo tiene un derecho puramente personal, motivo por el cual no es inscribible en la Oficina de Derechos Reales. Por las consideraciones legales anotadas, a tiempo de dictarse la sentencia, debe declararse probada la demanda; nula la oferta de pago y consignacin, as como la anotacin preventiva ordenada por el Juez incompetente, cuya partida debe ser cancelada.

CASO No. 13 Habindose suscrito un contrato de opcin de venta entre Jos Rico Vaca y Nemesio Llanque por una casa ubicada en esta ciudad por la suma de Bs. 1.500.000. -; el primero hizo oferta de pago de la indicada suma en favor del segundo ante el Juez Instructor de turno en lo Criminal, por encontrarse los dems juzgados en plena vacacin colectiva. Anoticiado legalmente Nemesio Llanque de la antedicha oferta y abiertos que fueron los Juzgados, interpone demanda ordinaria de nulidad de la oferta de pago, contra Jos Rico Vaca, por haberse hecho ante un Juez incompetente en razn de la materia; procedimiento que va a dar ante el mismo Juzgado de Partido en lo Civil en el que se sustanciaba el procedimiento voluntario de oferta de pago, cuya nulidad se pide en el proceso ordinario. Trabada la relacin procesal, el actor solicita la acumulacin del procedimiento voluntario de oferta de pago, al procedimiento ordinario. Los fundamentos son: Lo. 2o. Porque la ilegal oferta de pago no est concluida ya que falto la consignacin que expresamente fue reservada para el Juez de Porque se interpuso proceso ordinario de nulidad de la antedicha oferta de pago, por haberse sustanciado ante un Juez Partido en lo Civil, quien deba pronunciarse sobre su procedencia o improcedencia. incompetente. 3o. Porque las partes son las mismos. 4o. Porque el origen de ambos procesos en el contrato de opcin de venta suscrito por los mismos contendientes. 5o. Porque la prioridad de la acumulacin no se determina por la fecha de la presentacin de la demanda, sino por la de su citacin, fuera de que por primer juicio se entiende aqul que primero haya llegado a conocimiento del demandado, aunque ste se hubiera iniciado con posterioridad al otro y, 6o. Porque la oferta de pago es un procedimiento voluntario y como tal subordinado a la jurisdiccin mayor, como sucede con el proceso ordinario de nulidad que arrastra a la oferta de pago. Corrida en traslado la solicitud de acumulacin, el demandado Jos Rico Vaca, contesta oponindose a la acumulacin con los siguientes fundamentos: 1o. 2o. Por no existir identidad entre ambas causas que persiguen objetivos substancialmente distintos. Porque si fuera procedente, el proceso ordinario de nulidad deber acumularse al procedimiento de la oferta de pago.

3o. Porque el inicio que puede oponer la excepcin previa de litis pendencia, es el demandado y no el actor de conformidad con el numeral 3) del Art. 336 del Cdigo de Procedimiento Civil. 4o. Porque el demandante confunde la acumulacin de acciones con la acumulacin de autos. Con los fundamentos que preceden, el demandado pide el rechazo de la acumulacin solicitada. Se ordenar la acumulacin o se la rechazar? RESPUESTA Segn la doctrina de los tratadistas de Derecho Procesal, se conocen tres clases de acumulaciones que son: la 'propia', la "impropia' y la 'necesaria. La segunda es la que nos interesa, y ella supone siempre la existencia de varias relaciones jurdicas sustanciales, con elementos comunes a los distintos sujetos de donde deriva una conexitud jurdica entre las dos demandas, tal como sucede en el presente caso: la ilegal oferta de pago y la demanda ordinaria de nulidad. Tenemos entendido que la comunidad puede referirse a la causa de la pretensin que comprende el hecho que lo origina o el ttulo que lo constata (contrato de opcin) o el bien objeto de la misma, una prestacin o solo una cuestin de derecho. En consecuencia, en la acumulacin 'impropia', la razn por la cual se admite ella, est en el peligro de sentencias contradictorias si las acciones se tramitan separadamente; es sta la razn para que la acumulacin puedan pedir, tanto el actor como el demandado, mucho ms si las partes son las mismas, o sea, que existe identidad de sujetos. La tesis sostenida est avalada Por la siguiente valiosa opinin del procesalita Hugo Alsina que dice: "La acumulacin de autos o 'impropia", supone la existencia de dos procesos originados en momentos distintos que se tramitan independientemente (oferta de pago y la demanda de su nulidad) porque por razn de su vinculacin jurdica, se renen para que sean decididos por un solo Juez, en una sola sentencia y con un solo criterio".

"La razn por la cual se admite la acumulacin de Autos, es la necesidad de evitar resoluciones contradictorias respecto de un mismo hecho o de una misma cuestin de derecho" (22). Ahora bien, si el numeral 3) del Art. 336 del Cdigo de Procedimiento Civil, legisla la litis pendencia como excepcin previa que permite oponerla solo al demandado, en cambio la doctrina procesal admite oponer o pedir la acumulacin por la va del incidente, tal como tambin establece el Art. 149 del Cdigo ya citado. Esta afirmacin igualmente tiene su fundamento en la siguiente expresin del procesalista nombrado. "Puede pedirse la acumulacin de Autos en cualquier estado de la causa hasta la citacin para sentencia'. "La conveniencia de la acumulacin, puede en efecto surgir despus de la contestacin y por esa circunstancia el incidente de acumulacin debe promoverse en el juicio iniciado con posterioridad'. 'En principal, la acumulacin procede a pedido de las partes: actora o demandada, pero tambin puede ordenarse de oficio, porque interesa al orden pblico que la justicia no se desprestigie con pronunciamientos contradictorios que pongan en peligro la integridad del rgimen jurdico". En consecuencia, si de conformidad con lo previsto por el Art. 149 del Cdigo de Procedimiento Civil, toda cuestin accesoria que surgiere en relacin con el objeto principal de un litigio, como la acumulacin, se tramitar por la va incidental, por muy trabada que est la relacin procesal. Aplicando correctamente la norma legal citada, la acumulacin se puede pedir por la va del incidente y no siempre por el demandado, sino tambin por el demandante, tal como sucede en el caso planteado, mucho ms, si la jurisdiccin mayor arrastra a la menor que en este caso es la oferta de pago la que debe acumularse al proceso ordinario de su nulidad. Finalmente, por las consideraciones que anteceden debe ordenarse la acumulacin, tal como se tiene dicho. Existe Auto Supremo en el mismo sentido, de 17 de octubre de 1978.

CASO No. 14 Por escritura pblica otorgada en esta ciudad ante un Notario de Fe Pblica, en 16 de mayo de 1976, registrada el mismo da en la Oficina de Derechos Reales, Salvador Venturini vende una casa a Juan Apaza Colque en la suma de Sb. 350.000.- y dems condiciones que aparecen en la escritura de referencia. En la clusula tercera, el vendedor se reserva el derecho de rescatar el inmueble vendido, ofreciendo restituir en su oportunidad el precio recibido, los gastos hechos legtimamente para la venta, los gastos hechos en las reparaciones y dentro de los Imites del aumento y de los que hayan incrementado el valor de la casa. En resumen ambos contratantes reconocen el pacto de retroventa o rescate. Juan Apaza Colque, comprador del inmueble indicado se encuentra en plena-y pacifica posesin. Ms tarde, el vendedor Salvador Venturina, o sea, en el mes de mayo del ao 1979, interpone demanda ordinaria contra Juan Alaza Colque, pidiendo la devolucin de la casa vendida, en cumplimiento del pacto de rescate, acompaando al efecto un depsito judicial por $b. 400.000.-, $b. 350.000.- como devolucin del precio y $b. 50.000.- por los gastos ocasionados. El demandado contesta la demanda y opone las excepciones de falsedad, ilegalidad, improcedencia y caducidad de la demanda; falta de accin y derecho en el demandante. Trabada la relacin procesal, como resuelve esta controversia? RESPUESTA La compraventa sujeta al rgimen general de los contratos, posiblemente es la que ms puede ser objeto de diversas modalidades, porque de conformidad con lo previsto por los Arts. 585, 586, 587, 588, 594, 597, 601 y otros, pueden hacerse pura y simplemente, o bajo de condicin, sea suspensiva o resolutiva. Puede tambin tener por objeto dos o muchas cosas alternativas, as como puede haber compraventa "a remere", o sea con pacto de rescate o retroventa, tal como determina el Art. 641 del Cdigo Civil en vigencia. Como el planteamiento al que se da respuesta y consiguiente solucin, se refiere a la venta con pacto de retroventa o pacto de rescate, como llama el Cdigo Civil vigente, previamente nos referiremos a esta ltima institucin jurdica, a fin de configurarla debidamente. Se llama pacto de retroventa o pacto de rescate, al contrato por el cual el vendedor se reserva el derecho de volver a comprar la cosa vendida, ya por el mismo precio que por ella recibi, ya por otro precio determinado o que deba determinarse, dentro de un plazo convenido. Sin referimos a otros aspectos concernientes a su historia, donde aparece clara la figura clsica del pacto de retroventa, es en el Derecho Romano, muy especialmente en el Digesto Pg. 12 XIX. Ley 5a. y en el Cdigo de Justiniano (L 2a. Libro IV Titulo LIV y Ley 7a. Libro IV. Titulo LIV). (23). En cuanto se refiere a su naturaleza jurdica se conocen dos teoras: una que sostiene que el pacto "a remere" es un contrato principal de compraventa subordinado a una condicin resolutoria, Que al cumplirse resuelve el contrato. En cambio, la segunda teora sostiene que se trata de "una obligacin condicional resolutoria nacida accesoriamente de un pacto aadido en virtud de la cual no queda automticamente resuelto el contrato principal, como sucede en el caso anterior, sino que nace un derecho personal para exigir la resolucin'. Los tratadistas modernos de derecho privado, se inclinan favorablemente por la segunda teora y afirman que la retroventa es una 'oferta de reventa que hace el comprador y que es aceptada por el vendedor en su declaracin de voluntad, dando lugar entonces a la conclusin del negocio'. Examinadas las posiciones anteriores, notamos que todas ellas adolecen de un inconveniente, porque al ejercitar la retroventa, no se trata de dar nacimiento a un nuevo contrato, sino ms bien de destruir al anterior. 'No hay contractus, sino distractus'. Un aspecto de importancia que debe hacerse constar, es que el pacto de retroventa debe expresarse ntida y claramente en el mismo contrato, porque de lo contrario no tendra valor alguno frente a terceros. De todas maneras y teniendo en cuenta lo afirmado, el pacto de rescate debe considerarse como una institucin jurdica sui gneris. La importancia del contrato de venta con pacto de rescate, es que generalmente sucede con los propietarios que no tienen dinero y no quieren desprenderse del inmueble. En otros trminos, el vendedor mantiene las esperanzas de recuperar el bien vendido dentro del plazo estipulado o del determinado por la ley. Por su lado, el comprador aspira tambin quedarse definitivamente con el bien, siempre que el vendedor no ejercite su derecho de retraer la cosa vendida.

El derecho que tiene el vendedor de rescatar el bien, debe ejercitarse dentro de un plazo establecido en el contrato, sin que se pueda sobrepasar el determinado por la ley. En el antiguo derecho francs, la facultad de retroventa poda durar 30 anos. Posteriormente tanto el Cdigo Francs como el nuestro de 1830, concedan el plazo de cinco anos y si se estipul por un termino mayor se reduca a este ultimo. AI presente, el Art. 642 del Cdigo Civil, concede el termino de dos anos para rescatar el inmueble y si las partes acuerdan uno mayor, se reduce al termino legal. Es perentorio e improrrogable. Igualmente es de importancia haber constar que el plazo para interponer la accin de retroventa, no es similar a la prescripcin porque no es susceptible de interrupcin, menos de suspensin. Vencido el plazo, se produce de pleno derecho la caducidad para ejercitar el acto de rescate, por solo el transcurso del tiempo, sin necesidad de ningn requerimiento. De conformidad con lo previsto por el Art. 644 del Cdigo Civil el derecho de rescate caduca si dentro del trmino fijado por el Art. 642 del citado Cdigo, el vendedor no reembolsa al comprador el precio y los gastos que se sealan en el Art. 645, una vez que sean liquidados. El comprador se hace irrevocable mente propietario de la cosa. El trmino fijado por la ley corre contra toda persona, an contra el menor, salvo el recurso contra el tutor, por no haber ejercitado la accin de retroventa. La accin de retroventa o rescate puede ejercitarla el vendedor tambin sus herederos en virtud de lo establecido por los Arts. 1059, 1089 y 1094 del Cdigo Civil. La accin de retroventa importa una medida de conservacin del patrimonio; por ello, este derecho, pueden ejercitar los tutores o curadores, an tratndose de incapaces o desprovistos de discernimiento. Por el menor sometido a la tutela, ser el tutor quien repre-sentndolo, asuma personera e interponga la demanda de retroventa, dentro del trmino establecido por la ley. El Art. 1446 del Cdigo Civil, permite al acreedor interponer la accin paulina y pedir se revoquen los actos de disposicin del patrimonio pertenecientes al deudor. En consecuencia si el que pudiendo retraer la cosa vendida, no lo ate con nimo de perjudicar a su acreedor, ste puede interponer la accin pauliana para conseguir que el bien vendido con patio de retroventa, se reincorpore al patrimonio del vendedor para solventar la obligacin contrada. El Art. 641 del Cdigo Civil prescribe que la venta con pacto de rescate, concede al vendedor el derecho de rescatar la cosa vendida, etc., etc. La norma legal citada parece que al legislar la 'cosa vendida' se refiere tambin a bienes muebles. Sin embargo, el 642 del mismo Cdigo, aclara en sentido de que el pacto de rescate comprende tambin a bienes muebles, pero el plazo es slo de un ao, vendido ese trmino el comprador de los muebles queda irrevocablemente propietario de los mismos. En lo que concierne al contenido del Art. 646 del Cdigo Civil, nos permitimos transcribir la opinin del Dr. Carlos Morales Guillen, quien expresa: "La oponibilidad enunciada y no explicada en el Art. 646, parece derivar del criterio de algunos autores (Gmez de La Serna, citada por Scaevola) que estiman que el retracto puede ser demandado contra un tercer adquirente, solo en el caso de haberse prohibido al comprador la enajenacin de la cosa por el contrato, criterio extrao para todas las legislaciones que permiten que la cosa vendida con pacto de retroventa, puede ser libremente enajenada, sujeta naturalmente a los efectos del principio de que nadie puede transmitir ms derechos del que tiene garantizado por la inscripcin en el registro". Corresponde al tercer adquirente como en cualquier compraventa normal, informarse del contenido y los alcances de los derechos de su vendedor. Lo mismo puede decirse de todos los subadquirientes si stos resultan ser varios' (24). En los contratos de venta con patio de retroventa, los acreedores del vendedor, no pueden hacer embargar el bien vendido y sujeto al pacto de rescate; lo nico que pueden interponer es una accin oblicua y cuando la cosa vendida regrese al patrimonio del vendedor embargar recin. Otro aspecto fundamental de la retroventa, es que el comprador, desde si celebracin de la venta, es propietario y ejerce todos los derechos mientras subsista ese estado o mejor mientras la retroventa no funcione. Sin embargo de lo anotado, puede suceder que el bien sujeto a retroventa, est arrendado, caso en el que el comprador no puede desahuciarlo, y por el contrario tiene la obligacin de respetar el arrendamiento, celebrado por el vendedor con anterioridad a la compra-venta. As ligeramente examinada la institucin jurdica del pacto de rescate o retroventa, corresponde contestar y resolver el caso planteado.

Segn el planteamiento, Salvador Venturini, por escritura pblica de 16 de mayo de 1976, registrada el mismo da en Derechos Reales vende una casa a Juan Apaza Colque en la suma de $b. 350.000.-, reservndose en la clusula tercera el derecho de rescatar el inmueble vendido, ofreciendo restituir el precio recibido, ms los gastos legtimamente hechos con motivo de la venta, y otros por reparaciones, etc., etc. Si bien en la escritura de referencia se hace constar el pacto de rescatar, en cambio de conformidad con lo previsto por el Art. 642 del Cdigo Civil, ese derecho hay que ejercitarlo dentro de los dos aos indicados, trmino que es improrrogable y perentorio tal como determina el Art. 643 del mismo Cdigo. En consecuencia, la accin de retroventa interpuesta por Salvador Venturini en el mes de mayo de 1979, ha sido presentada cuando dicho plazo haba caducado de pleno derecho el 16 de mayo de 1978, y de esa manera el comprador Juan ApazaColque, irrevocablemente queda como propietario legtimo del inmueble indicado. Teniendo en cuenta las normas legales indicadas, en sentencia la accin interpuesta, debe declararse IMPROCEDENTE.

CASO No. 15 Por documento privado de 31 de enero de 1973, debidamente reconocido ante el Juez Parroquial, Margarita Zalles Navia, compromete en venta con arras una casa situada en la esquina formada por las calles 'Hamiraya' y 'Jordn' de la ciudad de Cochabamba, en favor de los esposos Jorge Lara Rojas y Bertha Espndola de Lara, en la suma de $b. 138.000. - recibiendo como arras la suma de $b. 13.000. Posteriormente, sin hacer mencin para nada al compromiso de venta mencionado, la misma Margarita Zalles Navia, por documento de 3 de mayo de 1973, reconocido el mismo da, protocolizado en 23 de abril de 1976, registrado en Derechos Reales en 26 de los mismos a fojas 392, Ptda. No. 780 del libro respectivo, pura y simplemente vende la antedicha casa en la suma de $b. 127.427.- en favor de los esposos Jorge Lara Rojas y Bertha Espndola de Lara, quienes desde aquel entonces se encuentran en plena y pacifica posesin ejercitando todos los actos de dominio y cobrando alquileres a los inquilinos. AI ao aproximadamente, Leocadio Trigo Paz en 16 de diciembre de 1974 interpone demanda ordinaria de nulidad del documento privado de compromiso de venta con arras de 31 de enero de 1973, contra los esposos Lara-Espndola, afirmando que la casa de referencia es un bien ganancial por haberse adquirido cuando el demandante estaba unido en matrimonio con la vendedora Margarita Zalles Navia. Trabada la relacin procesal y previa los trmites de ley, el Juez de la causa en 12 de marzo de 1976, dicta sentencia, declarando probada en parte la demanda. En consecuencia nulo el documento de compromiso de venta con arras de 31 de enero de 1973 suscrito entre Margarita Zalles Navia y los esposos Jorge Lara R. y Bertha Espndola de Lara solo en el 50 % del inmueble, debiendo la primera restituir el anticipo recibido y los dems gastos que hubiesen hecho dichos compradores, acreditados que fueren en ejecucin de sentencia. Igualmente orden a Maxi Adler Mendoza y Margarita Zalles Navia suscribir en tercero da, una escritura de declaracin de derechos reconociendo a los menores Gonzalo, Sonia Areli, Alejandro y Gladys Margot Trigo Zalles como propietarios del 8O% de acciones derechos en la casa de la calle Hamiraya y Jordn. La antedicha sentencia est plenamente ejecutoriada y por ello, Gonzalo Trigo Zalles que ya es mayor de edad, por s y en representacin de sus nombrados hermanos menores, acompaando la escritura de declaracin de derechos de 3 de enero de 1980, suscrito por Maxi Adler M, y Margarita Zalles Navia, solicita la posesin judicial a titulo de dueo en el 50% de las acciones y derechos de la casa cuestionada. El seor Juez Instructor, seala da y hora para la posesin pedida previas las formalidades de ley. Anoticiados legalmente los esposos Jorge Lara y Bertha Espndola de Lara, acompaando el documento de 3 de mayo de 1973, protocolizado en 23 de abril de 1976 ante el Notario de Fe Pblica, registrado en Derechos Reales a fojas 392 Ptda. No. 780 del Libro 1 o. de Propiedad de la ciudad, que no ha sido comprendido en la sentencia que anula el documento de 31 de enero de 1973, suscitan oposicin y piden el rechazo de la posesin solicitada en la que deben ser mantenidos con costas. Cmo resolvera esta controversia? Admitir la posesin o la rechazar manteniendo a los esposos oponentes en la posesin que tienen? RESPUESTA Para dar solucin al caso practico planteado, es necesario hacer constar que tanto en el rgimen del Procedimiento Civil. Como en el Cdigo de Procedimiento vigente, el sistema que ha prevalecido y prevalece en la sustanciacin de los procesos, es el dispositivo que permite a las partes la iniciativa en el proceso, vale decir que el Juez de oficio no puede iniciar la sustanciacin de una controversia, fuera de que en la sentencia deber referirse nicamente a lo demandado y probado. No puede condenar a ms ni a otra cosa que la pedida en la demanda. Aplicando el sistema dispositivo indicado Leocadio Trigo Paz, interpuso demanda ordinaria en 16 de diciembre de 1974, pidiendo la nulidad del documento de compromiso de venta con arras de 31 de enero de 1973, sin mencionar otras escrituras o documentos. Ni poda haber sido de otra manera, el Sr. Juez de la causa al dictar la sentencia de 12 de marzo de 1976 declarando probada la demanda en parte y nulo el documento de compromiso de venta de 31 de enero de 1973, ha dado cumplimiento al sistema procesal dispositivo, porque de acuerdo a este sistema el Juez no puede referirse a otros aspectos no demandados ni probados.

Ahora bien, si la sentencia de referencia tiene autoridad de cosa juzgada de conformidad con lo previsto por el Art. 306 del Procedimiento Civil y 514 del Cdigo de Procedimiento Civil, ella tiene que ejecutarse sin alterar ni modificar su contenido; cumplirse en sus trminos literales. Los jueces y tribunales no tienen otra atribucin que dar cumplimiento a lo resuelto por la autoridad que dict el fallo. En el caso practico a resolver, si bien la escritura de 3 de enero de 1980, debidamente registrada en Derechos Reales, se refiere a la transmisin de acciones y derechos en un 50% en la casa de las calles Jordn y Hamiraya en favor de Gonzalo Trigo Zalles y hermanos, y es en cumplimiento de una sentencia, en cambio, dicho fallo, no puede afectar de ninguna manera la escritura de 3 de mayo de 1973, porque esta protocolizada y registrada debidamente: subsiste en todo su valor tal como determina el Art. 905 del Cdigo Civil abrogado y 180 de su Procedimiento. Por ello, no puede ser desvirtuado por ningn fallo judicial que no lo haya comprendido en su parte dispositiva. Finalmente, las acciones posesorias comprendidas en las previsiones de los Arts. 596 al 601 y otros del Cdigo de Procedimiento Civil, solo protegen la posesin sin tener en cuenta el derecho de ley debe defender contra cualquier alteracin material. En nuestra legislacin los interdictos sirven para mantener una situacin de hecho, con el fin de evitar la perturbacin del ordenamiento jurdico, mientras no se resuelva el mejor derecho de propiedad, en un proceso ordinario y solemne. En el caso planteado, los oponentes, con la escritura de 3 de mayo de 1973, debidamente registrada en Derechos Reales que hace f de conformidad con lo previsto por el Art. 905 del Cdigo Civil, 180 de su Procedimiento y Art. 14 de la Ley de 15 de noviembre de 1887, han demostrado no solo su derecho propietario sino tambin la posesin continuada en que se encuentran de la casa que motiva la litis. De ah que, de conformidad a lo establecido por el Art. 596 del Cdigo de Procedimiento Civil, los esposos demandados Jorge Lara Rojas y Bertha Espndola de Lara no pueden ser desposedos del inmueble ya indicado, pudiendo el solicitante ocurrir a la va ordinaria y hacer valer su derecho. Por lo expuesto, en sentencia, debe rechazarse la posesin solicitada y mantenerse a los esposos Lara-Espndola en la posesin que tienen, con costas, salvando los derechos de los hermanos nombrados a la va ordinaria. - propiedad. Su importancia no solo radica en la tranquilidad social, sino tambin en los efectos que produce, porque la posesin es un hecho real de trascendencia jurdica, motivo por el que la

CASO No. 16

En 4 de mayo de 1978, Tatiana Berber interpone demanda ordinaria de particin de bienes contra Dagoberto Surez, manifestando que con ste Elevaron villa concubinario por ms de 20 aos y que durante ese matrimonio de hecho adquirieron dos casas, situadas una en la calle "Junn" y otra en la "General Ach' de la ciudad de Cochabamba, cuyos valores sobrepasan la suma de $b500.000.-, cada una. Por lo expuesto, pide que en sentencia se declare probada la demanda y se ordene la particin demandada en dos porciones iguales, porque durante el concubinato ambos convivientes contribuyeron con su trabajo personal. Citado y emplazado el demandado Dagoberto Surez, opone las excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda; falta de accin, derecho y calidad de la demandante. Finalmente solicita que en sentencia se le absuelva, con costas. En la va reconvencional demanda a su vez la declaratoria de mejor derecho en las dos casas mencionadas, porque en los ttulos de propiedad figura solo su nombre y los inmuebles fueron adquiridos con sus propios peculios. Substanciada la demanda reconvencional, abierta el trmino de prueba y fijados los puntos de hecho a probarse, se han producido los siguientes elementos de juicio: De parte de la autora: a) Prueba testimonial de tres declaraciones de las que la tercera es inocua porque el testigo ignora los puntos del interrogatorio. b) Confesin provocada que en nada favorece a la actora. De parte del demandado: a) Las dos escrituras de compra de las dos casas, en las que no figura el nombre de la demandada y, est registrada en Derechos Reales. b) Dos declaraciones que afirman que los dineros con los que se compr las dos casas, eran de su propio peculio adquirido con su trabajo de mecnico dental, profesin en la que ganaba muy bien. Cmo resolverla esta controversia?, RESPUESTA De conformidad con el 2o. perforo del Art. 214 del Cdigo de Familia, la unin concubinario o matrimonio de hecho se comprueba en la va sumaria ante el Juez Instructor de Familia por todos los medios de prueba, debiendo estarse en cuanto a los testigos a las previsiones del Art. 207 prrafo 2o. del Cdigo de Familia. Las normas legales citadas, demuestran que para reclamar cualquier derecho proveniente de Las uniones de hecho, con carcter previo debe comprobarse la existencia de concubinato y esa comprobacin debe constar en una sentencia Judicial, la que registrada en Derechos Reales, servir de suficiente titulo para reclamar derechos emergentes del matrimonio de hecho. En consecuencia, este primer aspecto de la demanda, ha sido interpuesto equivocadamente, porque para demandar la particin de bienes adquiridos en el concubinato, hay que tener el titulo que justifique el derecho a pedir una cosa, o sea, que la demandante deba probar previamente en un proceso sumario la existencia del concubinato y su consiguiente declaracin mediante sentencia ejecutoriada, o en su defecto, en la misma va ordinaria demandarse expresamente la declaratoria del matrimonio de hecho y luego demandar recin la particin de bienes, tal como determina el Art. 328 del Cdigo de Procedimiento Civil. Necesario es hacer constar que el derecho subjetivo concede a las personas un poder de titularidad que otorga la facultad de gozar determinados beneficios, legislados por el derecho objetivo, que pueden recaer sobre las cosas, personas, etc., etc. Para gozar de estos beneficios el particular ha de poseer lo que se denomina capacidad jurdica, fuera del Titulo que acredite su derecho. Es, por eso, si se trata de una demanda ordinaria de reivindicacin el actor deber presentar el Titulo que acredite su derecho; en una accin ejecutiva, el Titulo que pruebe su crdito; en una accin ordinaria de nulidad de matrimonio, presentar el certificado de matrimonio cuya nulidad se pide, y finalmente en una demandas ordinarias de particin de bienes concubinarios, tambin deber presentarse como Ttulo la sentencia ejecutoriada que demuestre la existencia del matrimonio de hecho, tal como determina el Art. 214 del Cdigo de Familia, modificado por Decreto Ley No. 14849 de 24 de agosto de 1977. En el presente caso, no existe ese Titulo, ni se ha demandado la declaratoria de su existencia. Por otra parte, con sujecin a lo previsto por el Art. 214 del Cdigo de Familia, modificado por Decreto Ley No.14849 de 24 de agosto de 1977 en cuanto a la prueba de testigos, debe estarse a lo determinado por el Art. 207 prrafo segundo del Cdigo de

Familia, o sea que, para probar el concubinato son necesarios cuatro testigos, libres de tacha y excepcin y que sean uniformes contestes en personas y concluyentes en personas, hechos, tiempos y lugares. Ahora bien, la prueba testimonial producida por la demandante, no guarda relacin con la norma legal citada, porque solamente han prestado sus atentaciones tres testigos, de los cuales el ltimo ignora los puntos del interrogatorio. De ah que, solamente quedan dos testigos con cuyas declaraciones por muy uniformes que sean, no se puede declarar la existencia del matrimonio de hecho, fuera de que en el presente caso, ese punto no ha sido demandado, y el Juez de acuerdo al sistema procesal dispositivo que rige en el proceso, a tiempo de dictar Sentencia deber referirse solamente a los puntos demandados y probados, tal como tambin determina el Art. 190 del Cdigo de Procedimiento Civil. Por las razones expuestas, en sentencia debe declararse improbada la demanda y probada la demanda reconvencional. En consecuencia con mejor derecho a las dos casas ya indicadas al demandado Dagoberto Surez.

CASO No. 17

Maria Luisa Urquizo Omonte, ingresa en el hospital 'Viedma' con una hemorragia vaginal que hace peligrar su vida fue acompaada por su do lejano Juan de la Cruz Urquizo, quien por averiguaciones en el nosocomio Alega a saber que el flujo sanguneo haba sido provocado por un aborto, fuera del hospital. La enferma atendida oportunamente, luego de una permanencia de seis das, sale restablecida completamente. Pasados unos treinta das aproximadamente Juan de la Cruz Urquizo cuando Maria Urquizo Omonte se encontraba en su casa acompaada de dos inquilinas suyas, se present ante ella y le plantea lo siguiente: "Se que has resuelto vender lo casa, si es as, quiero que me prefieras como a tu to, ya que lo he prestado mi ayuda en todas tus necesidades'. Ante el planteamiento indicado, aquella le dice que no es evidente que haya resuelto vender su casa, ya que por ser herencia de su madre, su deseo es conservar como un recuerdo. Nuevamente interviene el do y en actitud ms enrgica le dice. "Yo soy la nica persona que conoce lo secreto, o sea, el delito de aborto que has cometido aquella vez que entraste al hospital con hemorragia vaginal'. 'Ahora si lo niegas a venderme, continua el hit, lo denunciar ante las autoridades e irs a la crcel por muchos antes, no solamente t sino el curandero o medico que intervino, pero si resuelves venderme guardar el secreto para siempre.' Y dicho eso abandon la casa de su nombrada sobrina. Como Maria Luisa Urquizo Omonte, por su corta edad, su estado civil de soltera y sin mayor experiencia, confundida por el ex abrupto de su pariente, no supo que hacer ni a donde recurrir. Las amenazas de denunciar la comisin del delito de aborto, se repitieron por muchas veces, siempre en presencia de las dos in aquilinas hasta que, aqulla amedrentada y sugestionada de ser enjuiciada penalmente quiz con la prdida de su libertad y sin tener una idea clara de ello, resuelve vender su casa situada en la calle 'Adela Zamudio' de esta ciudad, en favor del nombrado Juan de la Cruz Urquizo, y, de esa manera suscribe con aquel el documento privado de 1 o de Febrero de 1979, el que cumplidas las formalidades de ley, es registrado en Derechos Reales a fs. 235 partida No 587 del Libro Primero de propiedad de la ciudad y el Cercado. Despus de haber hecho la antedicha venta, por consejo de sus amistades, consulta con un profesional abogado, sobre la suscripcin de dicho contrato de venta, a quin le hace una relacin completa de lo sucedido. El abogado, previo estudio del caso le aconseja iniciar una demanda ordinaria pidiendo la anulabilidad de la venta por estar viciado su consentimiento. De esa manera acompaado del certificado de edad que acredita haber nacido en 20 de agosto de 1956, interpone demanda ordinaria de hecho contra Juan de la Cruz Urquizo, por haber este forzado a su consentimiento con amenazas de denunciarla criminalmente de la comisin del delito de aborto y pide la anulabilidad del contrato de venta de 1 o de febrero de 1979 as como del registro en Derechos Reales que sale a fs. 235 Partida No. 587 del Libro respectivo, porque sino hubieran mediado esas amenazas, no se hubiese efectuado la venta. Citado y emplazado el demandado Juan de la Cruz Urquizo, contesta la demanda y opone excepciones, de falsedad, ilegalidad, e improcedencia de la demanda; falta de accin y derecho en la actora y pide en sentencia se le absuelva de ella. As trabada la relacin procesal, se producen las siguientes pruebas: De parte de la actora, cuatro declaraciones uniformes en hechos, tiempos y lugares que demuestran la evidencia de las amenazas de la denuncia criminal hechas en varias oportunidades por el demandado, si la actora no le venda la casa. Las mismas atentaciones prueban que la demandante es mujer soltera, con pocas amistades, inexperta y susceptible de ser influenciada por otras personas. Agregan los declarantes que las amenazas hechas por el demandado la asustaron tanto a la demandante que en esos momentos no sabia que hacer. Finalmente declaran que es una mujer de buenos antecedentes, pero sin experiencia ninguna. Cursa tambin en el proceso un certificado expedido por el medico que la atendi a la demandante cuando ingres al hospital con hemorragia vaginal, que demuestra que el demandante, en el momento de la intervencin, no estuvo presente porque no lo dejaron entrar. Este certificado fue expedido por orden del Juez de la causa. As organizado el proceso con las pruebas indicadas Cmo resolvera esta controversia?

RESPUESTA

Con carcter previo se debe examinar con algn detenimiento, los Ilamados 'vicios de nulidad', los que pueden ser clasificados en tres grupos: 1o.) vicios del consentimiento, 2o.) de la capacidad y 3o.) de la forma. Los primeros pueden a su vez derivar del error, del dolo y de la violencia; los segundos pueden ser de hecho, de derecho, absolutos y relativos; los terceros o los de forma pueden ser uno varios. Para resolver el caso planteado debemos estudiar el primer grupo, o sea lo concerniente a los 'vicios del consentimiento', entre los que nos interesa la violencia, pero para ello es necesario referirnos a la naturaleza jurdica del consentimiento y una vez aclarada ella, recin podemos exponer el contenido de la violencia. El consentimiento es uno de los requisitos esenciales, comunes y necesarios para que el contrato tenga existencia jurdica.Ruggiero lo define como 'el encuentro de dos declaraciones de voluntad que partiendo de dos sujetos diversos se dirigen a un fin comn y se unen. Dirigidas en un contrato obligatorio una de ellas a prometer y la otra a aceptar, dan lugar a una nueva y nica voluntad, que es la Ilamada voluntad contractual, que es el resultado, no la suma de las voluntarias individuales y que constituyen una entidad nueva capaz de producir por s el efecto jurdico querido, y sustrada a las posibles veleidades de una sola de las partes' (25). Tenemos entendido que el consentimiento es el alma del contrato, no hay contrato sin consentimiento, y a ello equivale un consentimiento aparente que no responde a la verdadera voluntad de los contratantes, como sucede con la simulacin. Pero como observa Carlos Morales Guillen, ya no giran al rededor del libre albedro, sino ms bien se adapta a esquemas o proyectos inexistentes o inalterables en sus lneas fundamentales. La pluralidad de los sujetos, es un elemento necesario en los casos normales, como ya hemos dicho, consiste en la existencia de dos o ms declaraciones de voluntad que dan lugar a una nueva y nica voluntad. Sin embargo, no significa que en la prctica pueden presentarse casos en los que solo existe una sola declaracin que en derecho moderno se llama auto contratacin, o contrato consigo mismo, por ejemplo, cuando el titular de un patrimonio, ajenos y distintos establecen una relacin Jurdica entre el propio y el ajeno o entre los dos ajenos. En el consentimiento, necesariamente interviene la capacidad que es su presupuesto y es indispensable para la validez de los contratos. Pueden ser de varias clases por ejemplo, la edad es causa modificativa de la capacidad. Son incapaces los locos, los dementes. En el primer caso, la incapacidad es de hecho, basta probar su existencia en el momento de la celebracin del contrato. La incapacidad puede ser de derecho, caso en el que no hace falta alguna porque se la presume. Para que haya consentimiento, ste debe ser voluntario, porque aquel es un acto puesto por la voluntad racional o inteligente de los contratantes, con consentimiento verdadero de la causa y sin intervencin de extraas influencias que pueden poner en peligro la paternidad del acto. La declaracin de voluntad debe ser exteriorizada guardando la concordancia entre la voluntad interna declarada. Finalmente debe ser recproco porque representa la unidad del querer de dos sujetos. As configurado el consentimiento, ste puede ser alterado o daado por algn vicio como la violencia cuando ha sido arrancado bajo presin de violencias fsicas o morales, tal como dice Guillermo A. Borda en el Manual de Derecho Civil, pg.516. En este caso, el acto, a pedido de la parte interesada debe ser anulado mediante Sentencia Judicial. Por lo expuesto, es necesario dejar establecido que no toda presin o violencia hecha por uno de los contratantes sobre el otro, da lugar a pedir la nulidad del acto. As el Art. 478 del Cdigo Civil indica los caracteres de la violencia y estatuye que ella debe ser de tal naturaleza que pueda impresionar a una persona razonable y le haga temer exponerse o exponer sus bienes a un mal considerable y presente, para lo que debe tenerse en cuenta la edad y la condicin de las personas. La amenaza de hacer valer una va de derecho, tal como precepta el Art. 481 del Cdigo Civil, slo invalida el consentimiento cuando est dirigida a conseguir ventajas impuestas. Pero no siempre la amenaza de ejercer un derecho es lcita y justa, sino que puede tener un mvil antijurdico, es decir la comisin de un delito y aprovecharse de ello y de la fuerza que la Ley confiere, se

realiza un verdadero chantaje sobre la vctima, entonces no solo hay violencia, sino que hay un abuso del derecho que autoriza a considerar anulable el acto. Hechas estas aclaraciones, examinaremos el caso planteado y la prueba producida. Tanto la prueba documental como la de testigos, demuestran claramente que, la demandante es una joven de 22 aos de edad y como tai inexperta y susceptible de ser presionada por cualquier amenaza externa, circunstancia que es aprovechada por el demandado para pedirle a aqulla la venta en su favor de la casa que en propiedad posee la actora, y, ante la negativa le amenaza denunciarla ante las autoridades respectivas por el delito de aborto que segn el haba cometido meses atrs. Esas amenazas fueron repetidas en varias oportunidades, a tai punto que lesionaron la personalidad de la actora, quin no saba que hacer ni adonde acudir. Todo ello, o ese conjunto de amenazas, la idea de ser enjuiciada criminalmente y perder su libertad, fue considerada por la actora como un mal inminente y grave, que obligaron a la misma a vender la casa de su pertenencia en favor de su to, el demandado Juan de la Cruz Urquizo, en la suma de 100.000 pesos bolivianos. Lo expuesto no solamente afecta a la integridad corporal o la dignidad de la demandante, sino tambin pone en peligro sus derechos patrimoniales. Las amenazas del demandado dieron lugar a que el consentimiento de la actora fue conseguido bajo el influjo de la violencia y completamente ajenos a su voluntad. Las Normas Jurdicas '-dice Juan Carlos Molina- otorgan facultades para el cumplimiento de determinados fines sociales o econmicos, e incluso para preservar el orden moral, y por tanto deber ser usados conforme a esa situacin social, moral y econmica, siempre dentro del piano de la respectiva institucin' (26). La trascripcin demuestra la necesidad de proteger el inters social, econmico o moral dentro del grupo en el cual se ejercen las facultades otorgadas al individuo por el derecho subjetivo, de modo que cada vez que el sujeto del titular de la prerrogativa viola ese inters ocasionando un dao, aunque su accin aparezca encuadrada en los limites objetivos sealados por la Leyincurre en un acto abusivo, ilcito y por tanto ineficaz, tal como sucede en el caso de autos. En el caso planteado, el demandado Juan de la Cruz Urquizo, si bien ha hecho use de su poder de titularidad que le otorga el derecho subjetivo, como el derecho que tiene de comprar, en cambio los medios empleados por el mismo como las amenazas de denunciar a la demandante por la comisin del delito del aborto provocado, importan forzar no solamente la voluntad sino el consentimiento, que en este caso ha sido conseguido bajo la presin de la violencia moral, caso en el que la nulidad se funda en la falta de libertad, tal como previenen los Arts. 477 y 478 del Cdigo Civil. As examinadas las pruebas producidas en el proceso, con los principios de la sana critica, declaramos que la venta hecha por la demandante en favor del demandado, ha sido conseguida bajo el influjo de la violencia moral, por ello corresponde declarar probada la demanda, nula y sin valor la escritura publica de 1 o de febrero de 1980, registrada a fs. 227 Ptda. No. 697 del librolo de propiedad de la ciudad y el Cercado y nula la antedicha inscripcin.

CASO No. 18

Jos y Felipe Mndez Aviles, hijos del primer matrimonio de Juan Francisco Mndez y Sonia Aviles, esta ltima divorciada del primero, en 25 de marzo de 1978, demandan la particin y divisin de una casa ubicada en la Plaza Esteban Arze de la ciudad de Cochabamba, contra la viuda de segundas nupcias, Mnica Ledezma v. de Mndez y su hija menor Maria Anglica MndezLedezrna y piden que el inmueble en cuestin se divida en cuatro partes iguales: dos partes para los hijos del primer matrimonio, una parte para la hija del segundo matrimonio y otro para la cnyuge sobreviviente, por tratarse de un bien patrimonial del finado. Cumplidas las diligencias de citacin y emplazarniento, trabada la relacin procesal y presentadas las alegaciones del caso, el Juez de la causa dicta la respectiva sentencia declarando probada la demanda en todas sus partes y ordenando la particin del inmueble indicado en las proporciones demandadas, siempre que admita cmoda divisin, caso contrario sacarse a subasta y remate para que de su producto los cuatro herederos se partan en sumas iguales. En esas circunstancias la demandada Mnica Ledezma v. de Mndez, descubre que su finado esposo haba dejado un testamento abierto en una de las Notarias de la Capital, por el que deja un legado en favor de su hija menor Maria Anglica Mndez Ledezma, mejora o liberalidad que alcanza al quinto de sus bienes. Puede la demandada Mnica Ledezma v. de Mndez como tutriz y curadora legal de su hija ya nombrada, acompaando el testamento, pedir ante el Juez de la causa que en ejecucin de sentencia se de cumplimiento a la disposicin testamentaria segregando de la masa comn hereditaria el quinto mejorado? Igualmente, puede el Juez de la causa admitir dicha excepcin en ejecucin de sentencia si esta se encuentra ejecutoriada, con autoridad de cosa juzgada y con los caracteres de irrevisabilidad, inmutabilidad y coercibilidad, y determinar la segregacin del quinto mejorado? Cuando y en que momento tiene valor probatorio el testamento y debe ser cumplido? Cmo resolvera este conflicto jurdico? RESPUESTA Antes de entrar a resolver el caso planteado, conviene hacer una correcta interpretacin del Art. 1059 del Cdigo Civil, el que se refiere a dos aspectos fundamentales: la legtima de los hijos la que de acuerdo a la norma legal citada es de cuatro quintas partes del patrimonio del causante. La quinta parte restante constituye la porcin que el testador puede disponer en donaciones, legados o liberalidades, en favor de sus hijos, parientes o extraos. En cuanto a la intervencin del Estado en la regulacin y limitacin de los derechos propietarios, en nuestros das es indiscutible. Pero en lo que corresponde a la autoridad parental es indudable que su facultad de disponer, libremente de sus bienes, le permita mantener mayor sujecin de los hijos a su voluntad. Esta situacin no es muy aceptable, menos deseable que la autoridad de los padres, tenga por fundamento el inters de unos y el temor de otros. Por esta razn creemos que si al causante la ley le autoriza disponer libremente del quinto de sus bienes, lo haga con el fin de premiar a un hijo que ha tenido un buen comportamiento con sus progenitores, o de ayudar al ms necesitado. Si as procede estar excluido del comentario malvolo sobre excesos o exclusiones que no siempre son bien recibidos. Con este breve prembulo entramos a definir o resolver el caso prctico planteado. El Art. 344 del Cdigo de Procedimiento Civil precepta que solo podrn oponerse las excepciones perentorias sobrevinientesy fundadas en documentos preconstituidos. Si la norma procesal citada permite oponer excepciones perentorias en ejecucin de sentencia, la demandada MnicaLedezma v. de Mndez, como tutriz y curadora legal de su hija menor ya nombrada, puede acompaar el testamento debidamente registrado en Derechos Reales y oponer en el proceso de divisin y particin mencionada la excepcin perentoria de previa ejecucin, o cumplimiento de la disposicin testamentaria y pedir la segregacin del quinto mejorado, para luego proceder, recin, a la ejecucin de la sentencia, dividiendo el saldo en cuatro partes iguales.

Claro esta que la otra parte, representada por los dos hijos del primer matrimonio, se opondr al petitorio anterior, y su fundamento ser que la sentencia esta ejecutoriada, con autoridad de cosa juzgada y con los caracteres de irreversibilidad, inmutabilidad y coercibilidad y por tanto inamovible. Es aqu, que el Juez de la causa, debe resolver aceptando la excepcin perentoria de previa segregacin del quinto, mejora o liberalidad dejada por el padre en favor de su hija menor del segundo matrimonio, mediante testamento abierto, el que fue encontrado por la viuda del segundo matrimonio, con posterioridad al proceso de divisin y particin. Esta liberalidad, en doctrina, se llama prelegado y es hecho en favor de uno de los herederos y cuyo pago se encuentra a cargo de la masa. Se trata de una antigua institucin de vieja tradicin jurdica, como que deriva del derecho romano. El prelegado tiene por objeto; asignar una porcin determinada, que no puede a pesar del quinto, a uno de los herederos y esa asignacin es a titulo de legatario, no de heredero. Ahora bien, al proceder en la forma ya indicada no solo se da cumplimiento al testamento y a la sentencia ejecutoria da, sino tambin a lo determinado por los Arts. 1059, y 1060 del Cdigo Civil Pensar, en salvar de la demandada a otra va como la ordinaria, con perdida de tiempo y econmica es contra lo impuesto por el Art. 88 del Cdigo de Procedimiento Civil porque conforme determina el 89 del mismo ordenamiento legal que faculta al Juez abreviar plazos y concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que fueran necesarias. Para dar cumplimiento al testamento y a la sentencia se debe hacer el siguiente calculo: Supongamos que la casa en cuestin tiene el valor de Sb. 100.000, el quinto a entregarse es de $b. 20.000. En consecuencia, queda aun algo de $b. 80.000 suma en la que los cuatro herederos tienen su cuota de Sb 10.000 cada uno. De esta manera, la hija tiene un incremento de $b. 20.000 que representa el legado y otros $b. 20.000, la legtima que por ley le corresponde.

CASO No. 19

Por documento privado de 25 de abril de 1977, reconocido debidamente ante el Juez de Partido 1o. en lo Civil de la capital y registrado en Derechos Reales, Nicolas Salguero Mamani, concede un prstamo de dinero en favor de Jos Lus Urquiola deSb. 280.000 con el inters del 3% mensual y el plazo improrrogable de 2 anos, a cuyo vencimiento se constituy en mora, sin necesidad de ningn requerimiento. En el mes de junio del ano 1979, o sea, vencido el plazo estipulado, el acreedor ante la insolvencia del deudor, interpone juicio ejecutivo, consiguiendo el embargo de una casa que la consideraba propia del deudor. En esas circunstancias, aparece Delfn Arispe y deduce demanda de tercera de dominio excluyente, acompaando como base de la antedicha tercera, una escritura pblica de donacin, debidamente registrada con anterioridad a la demanda ejecutiva y al embargo. Previos los trmites de ley, el Juez de la causa, declara probada la tercera, con costas y ordena su desembargo. Dicha resolucin se halla ejecutoriada por no haberse interpuesto recurso ordinario de apelacin. Frente a esta situacin y no existiendo mas bienes del deudor, que es lo que debe hacer el acreedor y que consejo dara usted como profesional abogado para procurar conseguir la devolucin del capital e intereses? RESPUESTA De conformidad con lo previsto por el Art. 1059 del Cdigo Civil, la legtima de los hijos, cualquiera sea su origen es de cuatro quintas partes del patrimonio del progenitor; la quinta parte restante constituye la porcin disponible que el de cujus puede destinar a liberalidades, sea mediante donaciones o mediante legados, en favor de sus hijos, parientes o extraos. Tenemos entendido que la donacin, tal como determina el Art. 655 del Cdigo citado, concordante con la anterior norma sustantiva, es una liberalidad y como tal debe ser utilizada solo en la porcin que la ley concede.

El Art. 657 del mismo ordenamiento legal, establece que la donacin puede comprender todos los bienes del donante si este se reserva el usufructo de ellos, salvo los derechos de los herederos forzosos y de los acreedores. De otro lado, los bienes muebles o inmuebles, presentes y futuros del deudor que se ha obligado personalmente, constituyen la garanta comn de sus acreedores, con excepcin de los inembargables, tal como tambin establece el Art. 1335 del Cdigo Civil.

Hecho este breve repertorio de normas legales, en estricta aplicacin de las mismas, el deudor Jos Lus Urquiola, fuera de tener dos hijos como sus legtimos herederos, a quienes no los ha desheredado, ni existe prueba sobre ello, tienen tambin pendiente el cumplimiento de la obligacin contrada en favor del acreedor, cual evidencia el documento de 25 de abril de 1977, la que con la antedicha donacin ha sido burlada. Por ello, el deudor, no poda disponer de sus bienes en la forma como lo ha hecho, en perjuicio del acreedor y de la legtima de sus hijos. Finalmente, en funcin de lo determinado por el Art. 1446 del Cdigo Civil, el acreedor puede demandar la revocatoria de las declaraciones ineficaces y de los actos de disposicin del patrimonio de su deudor. Esta facultad que la ley concede, constituye otro de los recursos generales de conservacin de la solvencia o garanta patrimonial de los acreedores, mediante el cual, estos pueden intervenir para controlar la gestin econmica de sus deudores, atacando a su propio nombre, esto es, directamente los actos que los deudores hayan ejecutado en fraude de sus derechos y por cuya consecuencia obtienen el reingreso en el patrimonio del deudor de aquellos bienes cuya salida le causaba perjuicios. En el Derecho Civil se conoce con el nombre de accin pauliana, revocatoria o directa. Entonces, como profesional abogado, aconsejara al consultante interponer una demanda ordinaria o accin revocatoria contra el deudor donante y contra el donatario, pidiendo en sentencia la revocatoria de la escritura de donacin o la declaratoria de nulidad de la misma, por haberse pactado el fraude del acreedor.

No obstante de que con la respuesta y consejo profesional que precede la consulta estara absuelto, pero no es dems profundizar el instituto jurdico mencionado que se conoce con el nombre de accin pauliana. Con la denominacin que precede se conoce como tal al derecho que corresponde solicitar ante el Juez la revocacin de los actos fraudulentos realizados por el deudor. El fin que se persigue con la accin pauliana, es evitar la desaparicin de la prenda comn de los acreedores, o sean, los bienes de los mismos, e impedir al mismo tiempo la aparicin de otros peligros, procurando adems, remediarlos por medios ms enrgicos y hasta represivos.

Si tenemos en cuenta la aguda crisis que azota al pueblo boliviano, no es raro sino ms bien frecuente, que frente a la incuria del deudor en pagar su obligacin, exista fundamentalmente su marcada mala fe. Y esto es evidente e innegable, porque, 'un deudor cargado de obligaciones y que se ve amenazado de inminentes demandas, esta naturalmente tentado a sustraer su activo a la accin de sus acreedores'. "Podr -dicen Planiol y Ripert- enajenar sus propiedades, demasiado fciles de atacar, sustituyndolas por dinero efectivo o valores muebles fciles de ocultar; podr por pura maldad y sin beneficio alguno para el, concertar actos que enriquezcan a sus parientes o amigos empobrecindose al mismo paso'. Tambin podemos agregar que el deudor de mala fe puede entrar en combinaciones dolosas con un tercero para enajenar fraudulentamente sus bienes y aparecer como insolvente sin bienes con que cumplir las obligaciones contradas. En fin el deudor insolvente y de mala fe puede recurrir a todos los medios imaginables, solo con el nico fin: evitar una ejecucin y consiguiente remate de sus bienes.

Es por eso, el fin inmediato que se persigue con la accin pauliana o revocatoria, es contrariar los actos del deudor para que el rgano jurisdiccional del Estado revoque lo pactado fraudulentamente en contra del acreedor.

Uno de los requisitos mas importantes para la procedencia de la accin pauliana o revocatoria, es la existencia de un crdito con prueba preconstruida en favor del acreedor. En efecto, la prueba indicada no debe surtir efectos jurdicos solo para las partes contratantes (acreedor y deudor), sino que debe tener fuerza inclusive para terceros y para lograr esa fuerza debe conseguirse la publicidad mediante registro en Derechos Reales. El segundo requisito consiste en que el deudor haya celebrado con posterioridad al crdito, un contrato con una tercera persona y en favor de este, contrato que le proporcione a este ultimo, un beneficio econmico. Ese contrato debe ser perjudicial, quien no tenga mas accin para conseguir la reparacin de ese perjuicio. Esta es la condicin ms importante quefisonomisa a la accin pauliana o revocatoria, la que a su vez debe estar acompaada de otra no menos importante que la anterior; que el contrato con el tercero, que motiva la impugnacin, sea fraudulenta y que el comprador sea su cmplice en el fraude por mucho de que el contrato resulte oneroso. El perjuicio es un requisito indispensable para la procedencia de la accin pauliana. Consiste en que el acreedor da comienzo a la accin ejecutiva contra el deudor insolvente y de plazo vencido para conseguir el pago integro de la acreencia, pero se da cuenta de que el activo del deudor no es el mismo como cuando se originaba la obligacin, hecho que se debe directamente al acto fraudulento ejecutado por el deudor. En suma es un acto considerado como perjudicial a los acreedores, cuando determina o agrava la insolvencia del deudor. Lo que Joserand, llama "eventus damni`, "el requisito del perjuicio implica -dicenPlaniol y Ripert- diversas consecuencias: explica que el acto impugnado, por sus resultados tiene que constituir respecto del deudor, un acto de empobrecimiento y haberse referido a su valor embargable, que, de no ser por la enajenacin, hubiera podido ser utilizado por el acreedor para su propio pago". "Solo atribuye al acreedor anterior el acto fraudulento el derecho de entablar la accin pauliana; en fin atribuye a esa accin el carcter de subsidiaria: cuando no existe otro medio suficiente a liquidar el crdito del actor" (27). El "concilium fraudis", o la intencin de causar un perjuicio a los acreedores es la condicin mas especfica de la accinpauliana o revocatoria, porque ella segn afirma Joserand -"esta accin se parece a la nocin ms amplia de abuso de derecho; el deudor que le

habla quedado de administrar su patrimonio, a pesar de su mala situacin econmica; el fraude vicia el ejercicio de este derecho como el de cualquier otro; el motivo ilegtimo esta constituido aqu por la intencin de perjudicar por el fraude" (28).

En toda clase de acciones y muy especialmente en la pauliana o revocatoria, es siempre difcil probar el "concilium fraudis" en el deudor, porque el fraude es una cuestin de fuero interno y no se puede confirmar con claridad. Frente a esta situacin se recurre en ayuda a la costumbre, porque tradicionalmente todo deudor es considerado siempre en estado de fraude. Aclarando algo este concepto, sabemos y comprendemos que cuando un deudor interviene en un acto, lo hace con conocimiento de causa, vale decir, premeditadamente, y que con esa intervencin sabe y entiende que esta perjudicando a sus acreedores. Es por eso que, "al criterio demasiado abstracto del fraude sustituye el criterio, ms fcil de captar, de la conciencia del perjuicio causado, y as se objetiva la teora que Ilega a ser ms practicable". Finalmente, el fraude pauliano consiste en general en el conocimiento que tena el deudor de la deuda que sobre el pesaba y en el hecho de que ha realizado un acto por el cual se convierte en insolvente. Hay en esto una nueva prueba y una nueva aplicacin de la fuerza creadora de la costumbre. De otro lado, como ltimo requisito para la procedencia de la accin pauliana o revocatoria, tenemos la complicidad de un tercero que segn Planiol y Ripert, "consiste en haber sabido el carcter fraudulento que, por parte del deudor, tena el acto en que tomaba parte. Es cierto que para indagar la complicidad de un tercero, no se tiene en cuenta su propio fraude, sino su participacin en el fraude principal de otra persona lo que supone que ha tenido conocimiento del mismo. Existen resoluciones judiciales que declaran procedente la accin pauliana o revocatoria teniendo en cuenta nicamente que el tercero apenas tenga conocimiento de la insolvencia del deudor y de las consecuencias perjudiciales que el acto iba a producir para los acreedores, sin tener en cuenta que haya tenido o no participacin en el fraude principal por mucho de que el tercero haya sido adquirente de buena fe. Tenemos entendido que ningn juzgador puede exigir plena prueba sobre la existencia del fraude, o mejor dicho, la participacin o complicidad de terceros en acto fraudulento impugnado, pero s, se puede presumir que el tercero ha tenido participacin en el acto fraudulento, cuando concurre a ese acto con conocimiento pleno de que las actividades econmicas del deudor enajenante, tena obligaciones pendientes que no las poda cumplir. Del conjunto de esas presunciones se puede deducir la complicidad del tercero en el acto fraudulento con el deudor insolvente, para dictar una sentencia declarando la accin pauliana, naturalmente, teniendo en cuenta, los dems requisitos a los que nos hemos referido. En resumen existe fraude en el deudor insolvente, desde el momento en que sabe que el acto que realiza, obstaculiza el ejercicio del derecho especial que tiene el acreedor en-los bienes del deudor. Por ultimo, la complicidad del tercero adquirente a titulo oneroso consiste en haber conocido esa situacin. No obstante de lo dicho, se hace indispensable demostrar que la complicidad del tercero no termina aqu, por el contrario, existen otros dos aspectos importantes, cuyo estudio es imprescindible. Ellos son los contratos a titulo gratuito y los contratos a titulo oneroso. Si el contrato realizado por el deudor con un tercero, es a titulo gratuito, las condiciones anteriormente estudiadas, son suficientes para que el acreedor previo un juicio ordinario mediante el cual interpone la accin pauliana, consiga el pronunciamiento de una sentencia revocando los actos del deudor y consiga, al mismo tiempo, que el bien donado regrese a poder y dominio del deudor donante, y como consecuencia a disposicin del acreedor para que previo el remate de ese bien se pague la obligacin perseguida. Si un deudor cuyos bienes importan prenda comn del acreedor, es lgico pensar que al ceder sus bienes a un tercero a titulo gratuito, su intencin es perjudicar a su acreedor o acreedores, porque en esa forma se hace insolvente sin bienes con que responder. Puede tambin suceder a la inversa de lo anteriormente expuesto, o sea que, el deudor ha celebrado un contrato con un tercero a titulo oneroso; dicho contrato puede ser de compra-venta o permuta, etc. En este caso se da urgente que el acreedor pruebe en juicio contradictorio o accin pauliana, que el tercero que aparece como comprador o permutador, es cmplice del deudor, por ser un acto fraudulento y en contra de los intereses del acreedor. "Si ese tercero -afirman Planiol yRipert- no ha conocido el carcter fraudulento del acto, queda a cubierto de toda persecucin".

Comentando la cita que precede podemos afirmar que el deudor tratando de perjudicar al acreedor consolida ese acto fraudulento para el con el tercero que interviene sin que este tenga conocimiento de ese fraude, el acto jurdico para el tercer comprador o permutador es licito y surte todos los efectos legales, por haber intervenido de buena fe y en consecuencia el derecho que ha adquirido fraudulento para el deudor que ha enajenado un bien -y licito para el tercero que ha adquirido- debe ser legalmente protegido. Proceder en sentido contrario, importara la comisin de una injusticia y empobrecerlo sin causa. Tan evidente es esta afirmacin que el tercero comprador o permutante se vera en una situacin imposible de rescatar su dinero o conseguir la devolucin del bien que dio en permuta, teniendo en cuenta que el deudor de mala fe ha quedado desprovisto completamente de bienes. En la doctrina de los tratadistas de derecho este fenmeno jurdico se conoce con el nombre de "Damno Vitando", y el que realiz el contrato a titulo gratuito, como el donatario acta de "lucro captando", porque comprobada la accin pauliana, el tercero que recibi el bien a titulo gratuito, queda tan rico como antes del acto fraudulento, porque la recepcin de los bienes del deudor constitua para el un acto de pura ganancia, por no haber pagado centavo alguno por esos bienes. Ya hemos dejado establecido que nuestro Cdigo Civil legisla la accin pauliana en el Art. 1446 para su procedencia indica los siguientes requisitos: 1) Que el acto impugnado origine un perjuicio al acreedor provocando o agravando la insolvencia del deudor. 2) Que el deudor conozca el perjuicio ocasionado por su acto al acreedor. 3) Que, en los actos a titulo oneroso, el tercero conozca el perjuicio que el acto ocasiona al acreedor, no siendo necesario este requisito si el acto es a titulo gratuito. 4) Que el crdito sea anterior al acto fraudulento, excepto cuando el fraude haya sido dispuesto anticipadamente con miras a perjudicar al futuro acreedor. 5) Que el crdito sea lquido y exigible. Sin embargo, no se tendr el termino por vencido, si el deudor resulta insolvente o si desaparecen o disminuyen las garantas con que contaba el acreedor. El Art. 359 del Cdigo Civil abrogado estableca lo siguiente "los acreedores del usufructuario pueden hacer anular la renuncia hecha por este, en perjuicio de aquellos". El actual Cdigo Civil en el capitulo pertinente no hace ninguna aclaracin sobre el particular, sin embargo en aplicacin del Art. 1444 del Cdigo ya citado, todo acreedor puede ejercer conforme a las previsiones sealadas por el Cdigo de Procedimiento Civil las medidas precautorias que sean conducentes a conservar el patrimonio de su deudor. De otro lado, si un deudor usufructuario renuncia al derecho de usufructo consideramos que el acreedor o acreedores pueden hacer use de la accin pauliana o revocatoria contra los que han aceptado la renuncia hecha por el, fundamentando de que el usufructuario renunciante ha procedido con fraude y en contra de sus acreedores, mucho ms si para el usufructuario el usufructo era la nica fuente de ingresos econmicos con el que deba cancelar su obligacin. Claro esta que dentro del proceso, el acreedor demandante deber probar los requisitos exigidos por la doctrina y por la ley, a los que ya nos hemos referido. Tenemos entendido, que el usufructuario al renunciar el usufructo esta causando una lesin grave al acreedor, quien no tiene otro medio de cobrar su acreencia si el deudor no contina gozando de los derechos que le brinda el usufructo. Tambin puede indicarse como una autorizacin para interponer la accin pauliana lo establecido por el Art. 1052 del Cdigo Civil que se refiere a la renuncia de la herencia. En este caso, los acreedores del renunciante pueden recurrir ante el Juez, pidiendo autorizacin para aceptar la herencia, supuesto en el que aquellos ocupan el lugar del renunciante y entran con los coherederos a partir la herencia. Pero, la comprobacin de que la renuncia es fraudulenta, deber hacerse mediante la accinpauliana y siempre que el heredero renunciante sea legtimo heredero, interponindose la accin contra este ultimo. Igualmente, de conformidad con el Art. 657 del Cdigo Civil la donacin puede comprender todos los bienes del donante si este se reserva el usufructo de ellos. Se salvan los derechos de los herederos forzosos y de los acreedores. En el caso indicado, tambin los acreedores pueden oponerse a dicha donacin, haciendo use de la accin pauliana o revocatoria, y demostrando que ella es un fraude de los acreedores. As podemos citar an otros artculos referentes a la permisin para interponer la accin pauliana.

El estudio que sobre la accin pauliana hemos hecho para dar respuesta al caso 19 no es ms que una extensin doctrinal de la accin pauliana respuesta que implcitamente est dada al comenzar este trabajo.

CASO No. 20

Clara Guilln de Postigo, en el mes de julio del ao 1974, interpone demanda ordinaria de divorcio contra su esposo Elas Postigo Zubieta por la causal comprendida en el inciso cuarto del Art. 130 del cdigo de Familia, haciendo costar que como bienes gananciales existen una casa situada en la calle Espaa de esta ciudad y un automvil Chevrolet, modelo 1973, con placa No. 35015, citado y emplazado el demanda y opone las excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda, falta de accin y derecho en la demandante. As trabada la relacin procesal, abierto el trmino de prueba, recibidas la de cargo y descargo; presentados los alegatos respectivos, el Juez de Partido segundo de Familia dicta sentencia el 30 de diciembre del mismo ao, declarando probada la demanda de divorcio e improbadas las excepciones opuestas y disuelto el vnculo matrimonial que una a los esposos Guilln-Postigo. En cuanto a los bienes adquiridos dentro del matrimonio, ordena, tambin, que en ejecucin de sentencia se partan al 50% cada uno,. Igualmente ordena elevarse el proceso en revisin ante la Corte Superior Del Distrito, y ejecutoriado que sea, se cancele la partida respectiva de matrimonio que cursa en los libros del Oficial del Registro Civil que intervino en el acto de la celebracin.

Notificado el demandado con la referida sentencia, no interpone el recurso ordinario de apelacin en el trmino concedido por el numeral 1) del Art. 220 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Elevado el proceso en revisin ante la Corte Superior del Distrito y antes de que se dictara la resolucin de segundo grado o auto de vista, la actora, acompaando el certificado de defuncin del que fue su esposo, el demandado Elas Postigo Zubieta, pide archivo de Obrados, en vista de que con la muerte de aquel las cosas volvan a su estado de origen, en virtud de los dispuesto por el Art. 129 del cdigo de Familia.

En esas, circunstancias, aparece Celia Zubieta v. De postigo, con una declaracin de herencia de la mitad de la casa y del automvil, porque su finado hijo muri sin descendencia alguna y despus de divorciarse mediante sentencia alguna y despus de divorciarse mediante sentencia ejecutoriada dictada por el Juez de la causa.

Tendr derecho a la sucesin hereditaria la madre del finado Elas Postigo Zubieta? Si as fuera, cul seria el porcentaje que le corresponde en la masa hereditaria. Clara Guilln de Postigo, ser divorciada o viuda? Como resolvera esta controversia. RESPUESTA

De Conformidad con lo previsto por el segundo periodo del Art. 397 del Cdigo de Familia, por mucho de que el demandado no haya hecho uso del recurso de apelacin dentro del trmino concedido por el numeral 1) del Art. 220 del Cdigo de Procedimiento Civil, la sentencia dictada por el Juez de familia declarando disuelto el matrimonio de los esposos Postigo-Guilln, no estaba ejecutoriada, por que con sujecin a la norma legal citada toda sentencia pronunciada en procesos de divorcio debe elevarse en revisin de oficio ante la Corte superior del Distrito, sin perjuicio de la apelacin que pudiera interponer el perdidoso, y ejecutoriada que sea ella, se comunica al oficial del Registro Civil para la cancelacin de la partida. De matrimonio.

Como se ve, la referida sentencia no estaba ejecutoriada, mucho mas, si en cumplimento de lo dispuesto por el Art. 5 del Cdigo de Familia, las normas del derecho de familia son de orden pblico y no pueden renunciarse por la voluntad de los particulares, bajo pena de nulidad.

Por lo expuesto, si antes de dictarse, en revisin, el auto de vista, muere el demandado, como ocurre en el caso presente, la actora que pareca ya divorciada, no lo era, sino que adquiere la categora de viuda y heredera de su finado esposo en todos lo bienes adquiridos dentro del matrimonio, y an en los patrimoniales de aquel.

En el caso de autos, segn demuestra el caso planteado, si la madre del fallecido, como heredera declarada judicialmente en la sucesin de su nombrado hijo, reclama en demanda ordinaria la mitad de dichos bienes surge otra controversia que la resolvemos en la siguiente forma:

Segn establece el Art. 1063 del Cdigo civil, si el difunto ha dejado uno a ms descendientes y cnyuge sobreviviente, la legtima de todos ellos es la sealada en el Art. 1060 del mismo ordenamiento legal, pero como en este caso no hay legados o liberalidades que segregar, la particin debe procederse en la siguiente proporcin.

La viuda, como tal, tiene por derecho propio un 50% como gananciales, en la casa y en el automvil. El otro 50% debe partir con la madre de su finado esposo, porque sta como ascendiente es heredera de su hijo en el 25% y el otro 25% hereda la viuda suprsitite. Por todo los dicho, debe declararse probada en parte la demanda, porque el hijo de la actora no muri divorciado sino casado, o sea antes de que el fallo final adquiera ejecutoria

CASO No. 21

Por escritura publica de 3 de mayo de 1977 otorgada ante el Notario de Fe Publica y registrada en Derechos Reales, Sebastin Gonzles compra de su anterior propietario Gonzalo Pardo Guzmn, una casa situada en la Av. "Republica" de esta ciudad, en la suma y condiciones constantes en dicha escritura a los 6 meses aproximadamente y luego de comprobar que la casa es de construccin antigua, de adobe y alejada del centro de la ciudad, interpone demanda ordinaria de nulidad de venta contra el vendedor, porque este en el momento de suscribir el contrato era menor de edad y sin capacidad para contratar. La demanda esta dirigida contra el menor Gonzalo Pardo Guzmn, a quien pide se le nombre un curador ad litem, designacin que recae en la persona de Lus Pardo, padre del menor, para que el intervenga en la sustanciacin del proceso con suficiente personera. Lus Pardo, como curador ad litem designado, contesta la demanda y opone excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda; falta de accin y derecho en el actor y finalmente pide se le absuelva a su representado, con expresa condenacin en costas. As trabada la relacin procesal se producen las siguientes pruebas: certificado de nacimiento de Gonzalo Pardo Guzmn que evidencia que este, en el momento de la suscripcin del contrato tena 19 aos cumplidos. De parte del demandado se produce la confesin provocada, por la que se comprueba que el actor compro el inmueble sin que mediara presin alguna, y, por el contrario a exigencias y suplicas del mismo. Cmo fallara esta controversia judicial? RESPUESTA Como el planteamiento hace mencin a un contrato suscrito por un menor de 19 anos, es indispensable hacer algunas consideraciones previas sobre las leyes de orden publico, la capacidad jurdica, capacidad de obrar y el consentimiento, para recin dar la respuesta que corresponda, citando las leyes que rigen sobre el caso controvertido y, finalmente, dando la solucin legal y justa. El orden publico, se halla integrado por normas que, inspirndose en razones de inters general y siendo consideradas como esenciales por la sociedad, no pueden ser derogadas por los particulares. Ahora bien, teniendo en cuenta, lo expuesto, en el negocio jurdico, cuyo desacuerdo da lugar a las controversias particulares, existan -casos en los que la ley acta imperativamente, aun contra la voluntad de los sujetos, mientras que en otros pueden eximirse, sin ser motivo de sancin alguna. En los primeros su cumplimiento es obligatorio, si se pretende la validez de una relacin jurdica substancial, o de un acto procesal. As prescriben los Arts. 5, 244, 245, 265, 266 y otros del Cdigo de Familia. Por ello, determinar si una norma es de orden pblico tiene importancia por las consecuencias que de ello derivan. Ya sabemos que las disposiciones de orden pblico no pueden renunciarse ni con el consentimiento de las partes o del Juez, mientras que las establecidas en favor exclusivo de los litigantes, pueden dejarse sin efecto. Los anteriores conceptos como las normas legales citadas, fuera de otros aspectos que ataen a los intereses generales de la sociedad, se refieren con mayor preferencia a la proteccin del menor de edad y a sus bienes. Esta proteccin, no solamente se encuentra en el Cdigo de Familia, sino que adems, constituye un principio constitucional, tal como determinan los Arts. 193, 194 segunda parte, y, muy especialmente el 199 de la Carta Fundamental. Teniendo en cuenta los conceptos que preceden, afirmamos que para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones, se precisa tener una aptitud especial que recibe el nombre de capacidad de obrar el que en trminos jurdicos es la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo de una relacin jurdica, tal como prescribe el Art. 3 del Cdigo Civil nuevo. El derecho subjetivo, concede el poder de titularidad que otorga la posibilidad de gozar de determinados beneficios los que pueden recaer sobre las cosas, personas, etc. Para gozar de esos beneficios, el sujeto ha de poseer aquello que se denomina capacidad jurdica. El segundo poder es la facultad de actuacin o de ejercicio, mediante el cual los particulares pueden hacer reales, ejercitar y llevar a la vida practica esos derechos que les otorga el poder de titularidad. Mediante el, se ejercita el contenido de los derechos subjetivos, dando lugar a la Ilamada capacidad de obrar que no es ms que el poder de realizar actos con eficacia jurdica.

Las condiciones indicadas, se desenvuelven teniendo en cuenta la edad, la que tiene particular importancia en el ejercicio de los derechos civiles, porque conforme progresa el desarrollo moral, intelectual y fsico, aumenta la capacidad de obrar, la que ms tarde da paso a la capacidad procesal. Ejemplo: un menor de edad puede ser titular de un derecho o de varios, pero no tiene capacidad procesal para defenderlo. En consecuencia, los bienes que corresponden a los menores de edad, se hallan protegidos por leyes especiales como las citadas anteriormente. En otros trminos para vender o hipotecar, es indispensable la autorizacin judicial, previa declaratoria de necesidad y utilidad para la venta o hipoteca. En el primer caso, la venta debe llevarse a efecto en pblica subasta. Esas limitaciones a la actuacin del menor de edad, son consecuencia de que este, aun no tiene la competencia y capacidad suficientes para ejercer por si mismo sus derechos civiles, motivo suficiente para protegerlo civil y naturalmente. La proteccin se consigue por intermedio del tutor, quien en re-presentacin de su pupilo, en caso de que los bienes del menor (29) Alsina, Hugo: "Derecho Procesal" T. I. Pg. 475, hayan sufrido lesin o engao, etc., puede interponer la accin que crea conveniente hasta conseguir la reparacin o la consiguiente nulidad. Entonces, los menores de 21 aos no pueden vender, hipotecar, ni realizar ningn acto de propiedad. Sin embargo de ello, en la practica frecuentemente suceden casos en los que el menor a instancias del comprador, vende sus bienes sin la intervencin de su tutor, menos de la autoridad. En esos casos, como ya hemos dicho, es procedente una accin ordinaria de nulidad fundada en la falta de capacidad del menor vendedor, requisito indispensable y esencial para la validez de los contratos, de conformidad con lo previsto por el numeral 2) del Art. 554 del Cdigo Civil. Tenemos entendido que la antedicha accin debe ser interpuesta por el tutor o representante legal del menor, porque si la capacidad de obrar o de ejercicio, no es ms que el poder que cada sujeto de derecho tiene para realizar actos con eficacia jurdica, en los casos en que aquella es insuficiente, el consentimiento se halla tambin viciado, por falta de esa capacidad. El consentimiento constituye, pues, otro de los requisitos esenciales, comunes y necesarios para la existencia del contrato, porque este importa "un encuentro de dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos sujetos diversos se dirigen a un fin comn y se unen. Una de ellas se dirige a prometer y la otra a aceptar, dando lugar a una nueva y nica voluntad, que es laIlamada voluntad contractual, y que es el resultado, no la suma de las voluntades individuales y que constituyen una entidad nueva, capaz de producir por s el efecto jurdico querido y sustrado a las posibles veleidades de una sola de las partes, de la cual deriva la irrevocabilidad del contrato" (30). Resumiendo tenemos que, finalizada la suscripcin de una relacin jurdica cumpliendo con todas las formalidades legales, ella es inamovible e irrevocable, a no ser que las mismas partes de comn acuerdo rescindan del contrato dejando sin valor los efectos jurdicos del instrumento que lo origino. En ese caso, no hay litis o controversia. Con la explicacin que precede, teniendo en cuenta lo sostenido y entrando ya al caso controvertido que anota el planteamiento, partimos de que el vendedor a tiempo de suscribir la escritura publica de 3 de mayo de 1977, era menor de edad, pero, quien interpone la demanda de nulidad no es el, ni su tutor, sino el comprador que invoca la razn legal de que el vendedor era y es menor de edad y como tal incapaz para suscribir un contrato de venta de conformidad con lo prescrito en el numeral 1) del Art. 5 del Cdigo Civil. Contestada la demanda por el curador ad litem y trabada la relacin procesal, el demandante ha probado el extremo demandado, o sea que, el vendedor en el momento de la suscripcin del contrato de venta de 3 de mayo de 1977 tenia 19 anos, segn convence el certificado de nacimiento acompaado como prueba documental y que hace plena fe de conformidad con lo previsto por los Arts. 178 y 179 del Procedimiento Civil y Art. 1534 del Cdigo Civil. El padre del menor, en su calidad de tutor legal y curador ad litem, ha probado tambin con la confesin provocada del actor que, este adquiri el inmueble sin que mediara presin alguna y, por el contrario a exigencias y suplicas del mismo. Esta prueba importa una confesin y hace plena fe en funcin de lo determinado por los Arts. 1321 del Cdigo Civil y 404 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Finalmente, la escritura publica de 3 de mayo de 1977, registrada en Derechos Reales, no solamente hace fe entre las partes contratantes, sino tambin contra terceros, de conformidad con lo previsto en los Arts. 1289 y 1538 del Cdigo Civil y 399 del Cdigo de Procedimiento Civil. As substanciado el proceso y examinadas las pruebas del mismo, corresponde determinar la norma aplicable al caso controvertido, hecho que importa la valoracin o significacin jurdica de los hechos averiguados, vale decir, fisonomizndoloscomo actos jurdicos reconocidos por la ley. Es en este momento y teniendo en cuenta los principios sustentados, encontramos el contenido del numeral 2) del Art. 554 del Cdigo Civil que establece lo siguiente: "El contrato ser anulable: por incapacidad de una de las partes contratantes. En este caso la persona capaz no podr reclamar la incapacidad del prohibido con quien ha contratado". La norma sustantiva citada nos lleva al convencimiento de que el mayor de edad que suscribi un contrato con un menor, no puede demandar dicha nulidad, porque se llegara al absurdo jurdico de que aquel demanda la nulidad de sus propios actos y ello es inadmisible dentro de nuestra organizacin jurdica. Por lo anotado, la demanda debe declararse improbada, con costas. En lo tocante a que el bien vendido es de construccin antigua y que se encuentra alejado del centro de la ciudad, segn se afirma en la demanda, corresponde desestimarla, porque no son causales de nulidad.

CASO No. 22

En un proceso ordinario de rescisin de venta seguido por Leocadio Nava contra su ex esposa Maria Constantina Royo, MaxiAtelier y los esposos Jorge Loria y Beatriz Espinoza de Loria se dict sentencia en 12 de marzo de 1976, cuya parte dispositiva dice: "Se declara probada la demanda y rescindido el compromiso de venta hecho mediante documento de 31 de enero de 1973 entre Maria Constantina Royo y los esposos Jorge Loria y Beatriz Espinoza de Loria, debiendo la primera restituir el anticipo recibido y los dems pagos que hubiesen hecho dichos compradores, acreditados que fueren en ejecucin de sentencia. Igualmente se ordena a Maxi Atelier y Maria Constantina Royo suscribir en tercero da una escritura de declaracin de derechos reconociendo a los menores Gonzalo, Sonia, Areli, Alejandro y Gladys Margot Nava Royo como propietarios del 50 de acciones y derechos de la casa en la calle "Hamiraya" No. 4220 (antes 410), escritura que debe considerarse como complemento necesario de ratificacin de venta hecha en 19 de febrero de 1969, cursante a fs. 275, partida No 559 del Libro Primero de Propiedad del Cercado, en concordancia con el acuerdo transaccional de 16 de noviembre de 1965, registrado en Derechos Reales en 3 de diciembre del mismo ano a fs. 1016 Partida No. 1937". La antedicha decisin final, cuya parte dispositiva se ha trascrito o literalmente, ha sido revocada por auto de vista de 6 de octubre de 1977, dictado por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito, con el siguiente fundamento: "Que as examinadas en las partes que interesan, se Ilega a la conclusin de que, si bien, los esposos Leocadio Nava y Maria Constantina Royo suscribieron el acuerdo transaccional al que se ha hecho referencia, sobre la casa objeto de autos haciendo inclusive registrar en Derechos Reales, no es menos cierto de que al no haberse formalizado la venta por falta de recursos de los mismos tal como confiesan en sus escritos de demanda y contestacin, los efectos de tal transaccin no pueden prosperar, porque tales derechos cedidos por Leocadio Nava como gananciales a favor de sus hijos, son inexistentes, por haberse transigido sobre un bien ajeno y en base a un compromiso que posteriormente no llego a perfeccionarse, y que despus de disuelto el vnculo conyugal, fue adquirido por la ex cnyuge, inscribindose nicamente a su nombre con anterioridad a cualquier compromiso la respectiva escritura de compra y despus de la sentencia, no interesando la inscripcin del acuerdo transaccional del divorcio en Derechos Reales, cuando lo correcto era hacer anotar aunque sea preventivamente el compromiso de compra-venta, en garanta de los derechos de los menores con anterioridad del acuerdo transaccional inclusive. 'Que de conformidad al Art. 1 o de la Ley de 15 de noviembre de 1887, "ningn derecho real sobre inmuebles surtir efecto sino se hiciere publico en la forma prescrita por ley. La publicidad se adquiere por medio de la inscripcin del titulo de que procede el derecho en el respectivo Registro de los Derechos Reales". De manera que, si el actor no hizo inscribir su titulo en Derechos Reales no puede reclamar ningn derecho sobre el citado inmueble, por lo que los compradores Jorge Loria y Beatriz de Loria han adquirido legalmente, previa francaturadel certificado de libertad por la oficina respectiva; desconocer ese derecho significara que no existe garantas sobre la tradicin de los bienes inmuebles. Adems se tiene el Art. 15 de la misma aplicable en Autos que disponen: Si por actos distintos ha transmitido el propietario el mismo bien raz a diferentes personas, la propiedad pertenece al adquirente que haya inscrito antes su titulo", en este caso, nica y exclusivamente a los esposos Loria, contra cuyos intereses se ha formado una colusin, entre el actor, su ex esposa "Maria Constantina Royo" y la ex propietaria "Maxi Atelier", que poda dar lugar a una accin penal por disposicin del Art. 368 del Cdigo de procedimiento Civil". "De ah que resulta extraa la actitud del inferior, que al tiempo de dictar sentencia no haya tornado en cuenta tales antecedentes y disposiciones legales anotadas, obrando as(indebidamente y al margen de la legalidad". "Por tanto, la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito, revoca la sentencia apelada y declara improbada la demanda". Nos hemos permitido transcribir inextenso dos "considerandos" y la parte dispositiva de la resolucin de segundo grado, porque tenemos la conviccin de que ella encierra una posicin legal y justa. Sin embargo de ello, la Excma. Corte Suprema de Justicia casa el Auto de Vista indicado declarando subsistente la sentencia de primera instancia con la modificacin de que la rescisin alcanza solo la mitad, o sea, lo concerniente al derecho de los menores nombrados, sin tener en cuenta que, el acuerdo transaccional fue hecho de un bien ajeno, porque los transigentes no adquirieron legalmente el inmueble de referencia, vale decir no eran dueos, ni tenan titulo alguno.

Lo determinado por el mximo tribunal de justicia, ha dado lugar a la substanciacin de otros procesos civiles en los estrados judiciales. As concluida dicha controversia, sobre la base de lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, modificado por el Auto Supremo, Maria Constantina Royo, por s como tutriz y curadora legal de sus hijos menores Alejandro y Gladys Nava Royo, interpone demanda ordinaria pidiendo "se liquide lo relativo al precio de la casa, lo concerniente al pago de las deudas que contrajo con hipoteca de la casa y finalmente por el "pago de los frutos civiles". Los esposos Jorge Loria y Beatriz de Loria, a tiempo de contestar la demanda reconvienen por el mejor derecho de propiedad de la casa ya indicada acompaando a la mutua peticin su titulo de propiedad de 3 de mayo de 1973, reconocido ante el Juez Parroquial, protocolizado en 23 de abril de 1976, registrado en 26 de los mismos a fs. 392, Partida No. 708 del Libro 1o de Propiedad de la ciudad y el Cercado, que es distinto al documento de compromiso de venta rescindido de fecha 31 de enero de 1973, el que no esta registrado en Derechos Reales. Igualmente, en la misma va, demandan la nulidad del documento transaccional de 16 de noviembre de 1965, por falta de objeto y causa en el contrato, as como del ilegal registro en Derechos Reales. Citada y emplazada Maria Constantina Royo, por s y en representacin de sus nombrados hijos, opone la excepcin previa de cosa juzgada. Teniendo en cuenta los datos que arroja el proceso, cmo resolvera esta controversia judicial? Existe o no existe la excepcin previa de cosa juzgada? Si existe como resolvera? RESPUESTA Antes de dar respuesta al caso planteado, con carcter previo, se debe considerar dos aspectos de importancia, uno formal y otro de fondo que son: 1) Que la excepcin previa de cosa juzgada debe ser opuesta dentro de los cinco das fatales contados desde el da de la citacin con la demanda y antes de la contestacin, tal como establece el Art. 337 del Cdigo de Procedimiento Civil. Hecha la revisin se comprueba que se ha dado cumplimiento a la norma procesal citada; caso contrario hubiera sido rechazada de plano, mediante auto motivado. 2) En el aspecto de fondo debemos examinar seriamente la cosa juzgada, para saber en que consiste, cuales son los requisitos que deben cumplirse para su existencia y validez y finalmente cuales son sus efectos. Entrando en materia decimos que, en sentido general, puede considerarse la cosa juzgada, como efecto procesal que produce toda cuestin jurdica que ya ha sido discutida y resuelta por sentencia definitiva, en un determinado proceso y por rgano jurisdiccional competente. As entendido el instituto procesal indicado, las partes no pueden impugnar la resolucin menos reproducirla en un nuevo proceso. As mismo, el magistrado tampoco puede volver a conocer de la misma, y los terceros no pueden desconocerla cuando se pongan en relacin con las partes. "La cosa juzgada segn el procesalista Guasp- es la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales. Esta fuerza se traduce en un necesario respeto y subordinacin a lo dicho y hecho en el proceso". "El proceso en virtud de la cosa juzgada se hace inatacable y no quiere decir en sustancia, sinoinatacabilidad de lo que en el proceso se ha conseguido" (31). En nuestro sistema jurdico, la cosa juzgada se halla recogida en el captulo de las presunciones y ms concretamente en losArts. 935 y 936 del Cdigo Civil Abrogado y Art. 1319 del Cdigo Civil vigente. El Cdigo de Procedimiento Civil en el Art. 516, solo establece las condiciones para que la sentencia reciba autoridad de cosa juzgada, o sea, cuando la ley no reconociere en el pleito otra instancia ni recurso, y cuando las partes consintieren expresa o tcitamente en su ejecutoria. Ni en el Cdigo Sustantivo ni en el Adjetivo, existe definicin alguna sobre la cosa juzgada. Ni puede ser de otra manera, porque el Cdigo Civil es normativo; es por ello que no se pueden.

(31)

"Cita tomada del Compendio de Derecho Procesal Civil" de Jess Saez Jimnez. Volumen 1, pg. 70, hacer definiciones,

menos profundizar los temas que contiene, para eso estn los textos doctrinales o de enseanza, agrupados en forma orgnica y sistemtica referentes a una misma materia", tal como expresa Rol Romero Linares. Por lo expuesto y para una mejor comprensin de la cosa juzgada, nos referiremos a la divisin o desdoblamiento que viene haciendo la doctrina general del Derecho Procesal, en cosa juzgada formal y en cosa juzgada material o sustancial, distincin aceptada por los tratadistas de Derecho Procesal. Ambos aspectos examinaremos por separado. COSA JUZGADA FORMAL.- Es la expresin que designa la imposibilidad de que el resultado procesal, plasmado en la decisin del litigio, sea directamente atacado, por lo que puede ser definida como la imposibilidad de que una cierta decisin procesal sea recurrida", tal como afirma Jess Saez Jimnez en obra citada. Vol. 1. Pg. 71. Tenemos entendido que el pronunciamiento de que la sentencia, pone termino al pleito y este es el fundamento de la cosa juzgada formal, porque descansa en la necesidad de salvaguardar la seguridad jurdica no slo de las partes que han intervenido, sino tambin de terceros, para quienes las sentencias son inatacables pero no pueden ser revisadas en un proceso posterior. Es por eso que puede haber cosa juzgada formal sin cosa juzgada material, pero no puede haber a la inversa. Un ejemplo clarificara ms este concepto. La sentencia dictada en un juicio ejecutivo tiene fuerza de cosa juzgada formal, porque permite la ejecucin hasta conseguir el remate de los bienes, pero no tiene fuerza de cosa juzgada material o sustancial, si el ejecutado, en el plazo de 30 das concedido por el Art. 490 del Cdigo de Procedimiento Civil, interpone un proceso ordinario en el que pide la revisin de la sentencia dictada en el ejecutivo, caso contrario la decisin final adquiere la naturaleza de cosa juzgada material. Las sentencias dictadas en procesos sumarios, las que son revisables en procesos ordinarios, con excepcin del proceso de desalojo, porque el inquilino no puede reabrir discusiones en otro juicio, ya que la ley no ha dejado a salvo derecho alguno para accionar la misma causa en un proceso ordinario. 1) El Juez que firma una resolucin, no puede alterarla, salvo los casos de explicacin, enmienda y complementacin. 2) El proceso no puede ser atacado directamente. 3) Constituye un requisito previo para que surja la cosa juzgada material, en el requisito de que no puede volverse a plantear el mismo asunto en un nuevo proceso. 4) Abre el camino para la ejecucin, no obstante, se encuentra en suspenso. COSA JUZGADA MATERIAL O SUSTANCIAL.- Es la vinculacin que produce una sentencia dictada en un proceso ordinario, en otro en que se pretende hacer valer la misma pretensin jurdica, con los mismos elementos y causales que en el primero, por lo que el asunto sobre el que recay aquella, no puede ser sometido nuevamente a conocimiento judicial ni del mismo rgano que dicto la sentencia ni de otro. "La cosa juzgada material -expresa Hugo Alsina- se refiere, pues, al contenido de la sentencia, y sus caracteres son la inmutabilidad y la coercibilidad: es decir que proyecta sus efectos hacia el pasado y hacia el futuro. Las partes estn obligadas a respetar el pronunciamiento judicial sobre el caso juzgado, situacin que se encuentra protegida por una excepcin en caso de un nuevo proceso". "EXCEPTIO REI IUDICATA" (32). Resumiendo tenemos que, solo las sentencias dictadas en procesos ordinarios producen cosa juzgada material, porque suponen la inadmisibilidad de todo recurso y tienen como consecuencia la imposibilidad de modificar la decisin. "El fundamento de la cosa juzgada material -dice Jess Saez Jimnez- aparece como efecto derivado de la propia sentencia definitiva y tiene su apoyo en el principio NON BIS IN IDEM, es decir que no puede volverse sobre lo resuelto, viniendo a ser el complemento necesario del fundamento de la cosa juzgada formal al no poder ser reproducidos los procesos fallados que versan sobre los mismos hechos, entre las mismas personas y que tengan la misma causa o razn de pedir, resultando que el principio de la necesidad de salvaguardar la seguridad jurdica vincula no solo a las partes sino al rgano jurisdiccional en cuanto que aquellas no han de pasar por el pronunciamiento recado y este no puede conocer nuevamente el asunto aunque sobre el mismo recayese un fallo igual" (33). AI presente la doctrina procesal y aun nuestra jurisprudencia, sostienen que la cosa juzgada ya no es considerada como aquella norma inamovible, sino que por su falta de eficacia ha podido y ha sido modificada, tal como acertadamente expresa

JaimeUrcullo en Diccionario de Jurisprudencia Boliviana. T. II. y agrega: "Si hasta la ley que en su generalidad esta en grado mayor que la sentencia, es mutable, porque no puede modificarse una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, especialmente cuando concurren ciertas circunstancias". "Precisamente -continua el citado autor- esas circunstancias son elementos que afectan la eficacia" (34). La valiosa opinin transcripta esta avalada por la siguiente expresin del procesalista italiano Francesco Carnelluti "Es evidente, sin embargo, que la inmutabilidad de la decisin, si bien satisface la necesidad de certeza, se halla en pugna, la decisin no puede ser justa. Entonces la inmutabilidad, lejos de favorecer, impide el logro del fin procesal, que es la composicin justa del litigio" (35). Estamos convencidos a lo largo de nuestro ejercicio profesional como abogado, magistrado y profesor universitario, que existen casos en los que se ha pronunciado sentencia perjudicando intereses de terceros que no han intervenido en la controversia. No se trata de las mismas personas que hayan sostenido el pleito, sino de otras, cuyos bienes han sido afectados injusta o ilegalmente. Ser posible impugnar la cosa juzgada que surge de una sentencia obtenida en cumplimiento de un contrato con intencin de perjudicar a otra? A la pregunta que precede, el procesalista Eduardo J. Couture responde as: "En los casos extraordinarios de fraude, dolo o colusin corresponde una accin revocatoria autnoma dirigida a obtener la invalidez de los actos ilcitos cubiertos de formas procesales realizadas en perjuicio de terceros que no hayan litigado. Mediante ellas se destruyen los efectos de las sentencias que de cosa juzgada solo tienen el nombre, pues, en el fondo, no son sino fruto espurio del dolo y la connivencia ilcitas" (36). Hugo Alsina, procesalista argentino, se suma al principio sostenido cuando dice: "Los terceros pueden demandar la revocacin de la cosa juzgada, restituyndose la situacin del deudor al estado anterior de la sentencia" (37). La jurisprudencia nacional, en lo que concierne a la revocabilidad de la cosa juzgada, le ha dado el nombre de nulidad de Actos Judiciales, doctrina que la Corte Suprema ha sostenido en varios Autos contenidos en las GG. JJ. Nos 634, pg. 13; 974, pg.65 t 1042, pg. 35. Nosotros declaramos nuestra adhesin en favor de que se mantenga y respete la eficacia y autoridad de la cosa juzgada, siempre que surja de una sentencia que represente la legalidad y la justicia de los hechos discutidos en la litis. Pero, si es el resultado de una actitud colusiva o el fruto de una connivencia ilcita, la eficacia y autoridad de la cosa juzgada, deben ser rechazadas y anuladas mediante sentencia previa la sustanciacin de un proceso ordinario y ante rgano jurisdiccional competente. Hecho el examen del instituto procesal en estudio damos respuesta al planteamiento que precede. La demanda ordinaria interpuesta por Maria Constantina Royo, por s y por sus hijos menores nombrados contra los esposos Jorge Loria y Bertha de Loria, dio lugar a que estos negasen la accin intentada en todos sus extremos y demanden a su vez en la va reconvencional el reconocimiento de mejor derecho de propiedad en el inmueble cuestionado. La nombrada actora citada con la mutua peticin, antes de contestar la demanda y dentro del trmino concedido por el Art. 337 del Cdigo de Procedimiento Civil, opone la excepcin previa de cosa juzgada, acompaando al efecto el testimonio de la sentencia de primera instancia y del Auto Supremo. Ahora bien, lo importante en este caso es saber si realmente existe dicha excepcin. Para ello habr que examinar la parte dispositiva de la sentencia como del Auto Supremo. Hecho el examen seIlega a la siguiente conclusin: Tanto la sentencia de primera instancia como el Auto Supremo ya indicados, solamente juzgan la rescisin del documento de compromiso de venta de 31 de enero de 1973, o sea que, ni la demanda ni las resoluciones de referencia hacen mencin al otro documento de compraventa de 3 de mayo del mismo ano, suscrito entre Maria Constantina Royo y los esposos Jorge Loria y Bertha de Loria, el que adems se encuentra protocolizado en 23 de abril de 1976, registrado en 26 de los mismos a fs. 392, Partida No 780 del Libro Primero de propiedad de la ciudad y el Cercado. En consecuencia, no se ha probado la excepcin previa de cosa juzgada, porque para su existencia, es forzoso que la accin que la produjo sea idntica a la que se intenta en el segundo proceso, porque de otra manera no hay razn alguna para que se respete lo resuelto, mucho mas, si la sentencia de primera instancia, solo ha resuelto los puntos demandados, tal como establece el Art. 190 del Cdigo de Procedimiento Civil, en los que no se ha comprendido la rescisin del documento de 3 de mayo de 1973.

Finalmente, de conformidad con lo previsto con los Arts. 936 del Cdigo Civil abrogado y 1319 del vigente, es menester que la cosa demandada sea la misma, que la demanda se funde en la misma causa, que las partes sean las mismas, que se entable, por ellas y contra ellas en las misma calidad. Cualquier variacin en uno de los tres elementos, importa una demanda nueva, tal ocurre con la mutua peticin. Asimismo la demanda fue interpuesta por Leocadio Nava contra Maria Constantina Royo, MaxiAtelier y los esposos Loria. En el caso de autos, no concurre la segunda, y se refiere a otro documento de 3 de mayo de 1973. Por todo lo dicho, corresponde rechazar la excepcin previa de cosa juzgada por no haberse dado cumplimiento al numeral 2) del Art. 340 del Cdigo de Procedimiento Civil, con costas y ordenarse se prosiga con la accin intentada, para lo que la actora debe dar respuesta a la demanda reconvencional.