TEORA DEL DERECHO Y SOCIOLOGA JURDICA Grado en Derecho y Administracin de empresas Curso 1, Cuatrimestre 1

Alvaro Gonzlez Arias Grupo 41, Ao 2011-2012

ndice de contenidos
Tema 1.- El concepto de Derecho. 1.- Problemas de definicin. 2.- Problemas terminolgicos de la palabra Derecho. 3.- Problemas conceptuales (iusnaturalismo y positivismo jurdico). Tema 2.- El Derecho como forma de organizacin social. 1.- Sociedad, Derecho y regulacin o control social. 2.- Funciones directas e indirectas. 3.- Las funciones de seguridad y justicia. Tema 3.- El Derecho y otros sistemas normativos 1.- Derecho y usos sociales. 2.- Derecho y moral. Tema 4.- Derecho y Poder 1.- Poder, Fuerza, Estado y Derecho. 2.- Legitimacin, legitimidad y consenso. El Estado de Derecho. Tema 5.- La norma jurdica 1.- Derecho y lenguaje. Funciones del lenguaje. 2.- Tipos de normas. La norma jurdica como proposicin prescriptiva. Elementos de las prescripciones 3.- Clasificacin de las normas jurdicas: regulativas y constitutivas (competencia), primarias y secundarias, principios y reglas. Tema 6.- El sistema jurdico 1.- La idea de sistema jurdico. 2.- Las caractersticas del ordenamiento jurdico como sistema: unidad, plenitud y coherencia. Tema 7.- La creacin, la interpretacin y la aplicacin del Derecho 1.- Creacin del Derecho. 2.- Modelos clsico de aplicacin e interpretacin. 3.- Criterios de interpretacin. 4.- Las teoras de la interpretacin.

Tema 1: El concepto de derecho

1. Problemas de definicin.
El derecho es como el aire, esta en todas partes. El concepto de Derecho es muy difuso y a suscitado numerosas definiciones de muchos autores, su definicin es muy problemtica y posee dos tradiciones que plantean solucin a este problema: que no es posible una definicin como tal o no es una actividad interesante, y que es posible la definicin y que es sumamente importante. Pare resolver la problemtica ambas posturas buscan plantearse el hecho de definicin, ya de por si problemtico. Para poder definir hay que conocer lo que es definicin comenzando por saber que es lo que queremos definir. Hay tres visiones: 1. Objeto: Trata de esclarecer o declarar la esencia del objeto o la naturaleza del mismo, esto es, lo que realmente es, postura defendida por Platn. Este concepto de definicin se basa en las Ideas que son entes independientes universales e inmutables, que constituyen las propiedades necesarias de cualquier objeto sensible para ser aquello que definimos. Son pues definiciones reales que tratan cosas verdaderas y reales. 2. Trmino: Designan conceptos que pueden tener o no referencia emprica u objetiva. Es el significado como tal de la palabra. Hay varios tipos de trminos: - Trminos sin designacin: Su significado depende del contexto. - Trminos sin referencia emprica u objetiva: Conceptos formales. De la lgica o la matemtica. - Trminos sobre la experiencia: Hechos objetivos de la realidad. - Trminos con conceptos de realidades empricas y objetivas: Este es el caso de los conceptos jurdicos, designan un concepto con referencia emprica y objetiva. As pues se pretende establecer su significado de dos formas: - Usos del lenguaje: Son definiciones nominales que se designan de dos maneras: 1. Presente / Pasado: Diccionario; definiciones lexicogrficas... 2. Futuro: Poseen un significado distinto que es el que debera tener, estas son la definiciones estipularas que estipulan el uso de cada palabra. - Relacin entre la palabra y el hecho: Son la definiciones ostensivas que sealan el hecho de las cosas para establecer su verdad o falsedad (verdad como correspondencia). 3. Concepto: Se posee una referencia emprica de la propia experiencia y por lo tanto tambin objetiva. Encontrando dos componentes: la idea (esencia o naturaleza y el significado del trmino (depende de hbitos). Optar entre una de estas vas no resulta fcil. No vamos a poder hacer definiciones reales, as que nos queda las definiciones segn el enfoque del significado puesto que los conceptos se reducen a veces a cosas y nos concentraremos solo en las denominadas definiciones nominales y definiciones ostensivas que sern las utilizadas para definir el Derecho. As todo tipo de definicin es problemtica: - Definiciones lxico-grficas: Los usos cambian por lo que puede haber usos que no se utilicen, y una palabra puede tener diferentes usos en una comunidad. - Definiciones estipulativas: Para un futuro debera significar otra cosa, aunque tambin se debe conocer lo que es en el presente. - Definiciones ostensivas: Se trata de hacerlo mediante ejemplos aunque pueden ser infinitos, y para dar un ejemplo sobre algo debemos conocer antes su significado.

2. Problemas de definicin en la palabra Derecho.

Derecho plantea tres problemas para definir su significado: 1. Ambigedad: El Derecho es un claro ejemplo de ambigedad, esto es, es susceptible de asumir varios significados generalmente distinguibles por el contexto. En castellano existe ese problema ya que a Derecho se le adjudican varios significados, cosa que no ocurre en otras lenguas donde se adjudica un trmino a cada significado, por ejemplo el ingls. Un caso de resolucin clsico es su escritura en mayscula o en minscula, pero no se resuelve y generalmente se escribe en minscula. Otra solucin que resolvera casi todos los problemas de ambigedad del Derecho es sustituirla por palabras con significados equivalentes, por ejemplo jurisprudencia, justicia, justo, ciencia jurdica... Conviene hacer dos puntualizaciones con respecto al tema de la ambigedad: 1. Autores (Kelsen) que defienden que el Derecho subjetivo puede reducirse al Derecho objetivo. Si alguien tiene la facultad jurdica de hacer algo es porque se lo otorga el Derecho objetivo; el Derecho subjetivo vendra a ser tambin un conjunto de normas. 2. La relacin entre el Derecho en sentido objetivo, el subjetivo y la ciencia jurdica es la relacin que se puede establecer entre el lenguaje objetivo y el metalenguaje. Es decir se usa un lenguaje cientfico que que permita solucionar la ambigedad en las proposiciones mediante el contexto y el lenguaje cientfico. 2. Vaguedad: La vaguedad es otro de los defectos congnitos del lenguaje, encontramos dos planos: - Intensional o connotativo: Es el conjunto de propiedades que caracterizan el concepto. - Extensional o denotativo: Es el campo de aplicacin del concepto. La intensin y la extensin de los conceptos estn relacionados y son inversamente proporcionales, por lo que el significado de un concepto est determinado por su intensin o su extensin. La vaguedad consiste en que es posible que la extensin y/o intensin de un concepto no este bien determinada. As pues, encontramos dos tipos de vaguedad: - Vaguedad intensional: Cuando las propiedades connotadas no se pueden determinar exhaustivamente. - Vaguedad extensional: Cuando la indeterminacin afecta al campo de aplicacin del concepto. La expresin 'Derecho' es vaga intensionalmente ya que no es posible esclarecer toda la intensin del mismo (los elementos que la integran). As mismo, es vaga extensionalmente pues no est perfectamente determinado cul es su campo de aplicacin. Es probable que nos resulte imposible eliminar la vaguedad de nuestros conceptos, en especial si usamos un lenguaje natural y no artificial que eliminara a vaguedad y las imprecisiones. El lenguaje del derecho es un lenguaje natural y tecnificado, con amplios margenes para la vaguedad; esto se puede subsanar al establecer unos lmites tolerables: ser conscientes del problema y estableciendo definiciones de trminos y conceptos que eliminen las imprecisiones. Aclarar el significado de derecho implica reducir su vaguedad. 3. Emotividad: Tanto el derecho como la justicia son emotivos, pues hacen uso de definiciones persuasivas (se cambia el significado descriptivo de una palabra) para aprovechar una emotividad favorable, son las denominadas definiciones especulativas encubiertas.

3. Iusnaturalismo y positivismo jurdico.

La polmica entre iusnaturalismo y positivismo jurdico se analiza desde muchos niveles y perspectivas, y sus significados son muy distintos. Veamos sus incidencias: - Iusnaturalismo: Es una corriente muy antigua, y sus defensores van a incurrir en la existencia y el conocimiento del Derecho natural. Por encima del derecho positivo se encuentra un derecho natural que es un conjunto de normas o de principios morales o de justicia universales, inmutables, objetivos y cognoscibles por tres caminos la revelacin, la intuicin y la razn, y por lo tanto es dualista, concibe la existencia de dos derechos. Por lo tanto el derecho natural condiciona la validez del derecho positivo. - Positivismo jurdico: El derecho es un artefacto social o humano que se puede realizar con la experiencia sensible, por lo que la justicia no condiciona la validez del derecho. Solo concibe la existencia de un solo derecho por lo que es monista.

Tema 2: El Derecho como forma de organizacin social

1. Sociedad, Derecho y regulacin control social.
Por funciones del derecho podremos entender varias cosas, segn las definiciones de social, derecho y funciones. Fuera de esto, para que la norma jurdica tome una dimensin social, tiene sentido que la teora del derecho aborde el tema de las funciones del derecho siempre que lo haga a un nivel abstracto (terico). Dicho esto, cabe preguntarnos cuales son los fines perseguidos por todos los sistemas jurdicos, a cuya respuesta encontramos principalmente tres funciones muy generales asociadas a los sistemas jurdicos: Control social, justicia y seguridad. Aunque tambin encontramos un segundo planteamiento, que debemos a Raz, que analiza las funciones como directas o indirectas, estas a su vez pueden dividirse en primarias y secundarias, esta es la clasificacin actual ms utilizada va a distinguir el derecho de otros sistemas normativos. Ambos enfoques no se contradicen sino que son dos perspectivas distintas de entender el derecho. Encontramos, que estas funciones del derecho se cumplen a un nivel abstracto y no se realizan a un nivel puro sino que es una cuestin de grados.

Funcin de control social

El hombre ha de estar integrado en una realidad social, por lo tanto es un estado natural en innato del hombre. Segn esto, el hombre siempre tiende a formar una realidad social, pero el hecho de vivir asociados reporta problemas que nacern del incumplimiento de acuerdos o de la aparicin de conflictos. El derecho va a ser una forma de control social por dos motivos: - Supervisa el funcionamiento de las dems instituciones sociales resolviendo conflictos que puedan surgir en el sistema social (funcin integradora). - Sirve como direccin y gua de conductas (funcin reguladora). As, todo sistema jurdico ha de cumplir la funcin de control social, y esta tesis es verdadera porque el concepto de control social es gradual y porque al decir esto se sobre entiende que debe ser eficaz, lo que lleva a que sus normas se cumplan de manera general. Entonces, todo sistema jurdico eficaz supera cierto umbral de integracin y regulacin de conductas, por lo que la eficacia en el cumplimiento de las normas llevar como resultado el control social. Adems todo sistema jurdico debe cumplir con la funcin de control social. Por lo tanto el concepto de control social es gradual, y adems se da en los sistemas jurdicos eficaces, lo que da como resultado que distintos sistemas normativos (social, moral, jurdico) como mecanismos del control social. Encontramos distintas posibilidades que tienen las autoridades normativas para regular los comportamientos. Se resumen en la siguiente tabla:

(que quieren que se lleven a cabo) (que no desean que se produzcan)

Incentivar Conductas
PROMOCIN PREMIOS

Desincentivar Conductas
PEVENCIN REPRESIN (sancin)

Antes de que se produzca Despus de que se produzca

2. Funciones directas e indirectas.

Este esquema de clasificacin se lo debemos a Raz quien postula una diferenciacin para integrar las normas jurdicas en su conjunto (funciones primarias) y las que distinguen el derecho de otros sistemas normativos (funciones secundarias).

Funciones Directas
La funciones directas son aquellas que se cumplen simplemente a travs de la obediencia y aplicacin del derecho. No requiere ningn comportamiento adicional ni ninguna actitud por parte de los sujetos a los que van destinados. Estas a su vez pueden ser divididas en primarias y secundarias. Funciones directas primarias Son las que afectan a la sociedad en general y en ellas se encuentra la razn de ser del Derecho. Abarcan diferentes cometidos: - Incentivar y desincentivar conductas: El derecho pretende incentivar las conducta deseables y desincentivar las indeseables. Esta es la funcin ms bsica de los sistemas jurdicos y con ella se pretenden lograr sus objetivos. Dentro de ella tambin podramos integrar las siguientes. En el sistema jurdico se encargan de ella el Derecho penal y el administrativo. - Facilitar acuerdos entre particulares: El Derecho privado persigue este propsito. Se rene la voluntad de dos o ms individuos para realizar acuerdos mutuos, la ley a este respecto otorga libertad para acordar pactos siempre que no se perjudique a terceros, adems existe un marco normativo sobre qu no pueden pactar y sobre que condiciones han de pactar, tambin para ambas partes existe el deber de proteger a las partes y cumplir con los derechos y obligaciones. Por lo tanto no pretende imponer fines propios sino que respeta los planes de los ciudadanos dando unas posibilidades de actuacin que dependern de sus voluntades. En el sistema jurdico se encargan de ella el Derecho laboral, mercantil y civil. - Proveer servicios y redistribuir bienes: La propia sociedad y el estado proporcionan servicios que no cubre el sector privado. Intenta tambin realizar cierta realidad material de los individuos a travs de impuestos. En el sistema jurdico espaol se encargan de ella el Derecho administrativo, tributario y financiero. - Resolver conflictos: Se ataca a la sociedad con un delito que genera un conflicto que el derecho intenta resolver de dos formas: 1. Forma extrajudicial: Ni ante los tribunales ni ante el estado, a un nivel privado, un ente privado hace de juez. Existen dos procedimientos: el arbitrio (un arbitro dirige) y mediadores (un mediador facilita el acuerdo). 2. Forma judicial: Se interpone un recurso ante la administracin por lo que es estatal. En el sistema jurdico se encargan de ella el Cdigo penal y el procesal. Funciones directas secundarias Son las necesarias para el mantenimiento del derecho, posibilitan su existencia y operatividad y deben ser juzgadas por su existo al facilitar el cumplimiento de las funciones primarias. As pues el Derecho regula su propia creacin y aplicacin, y por consiguiente las funciones secundarias son las propias de los sistemas normativos institucionalizados. Abarcan diferentes cometidos: - Establecer procedimientos para cambiar el Derecho: El Derecho regula su propia creacin al establecer rganos y procedimientos para su modificacin. - Establecer procedimientos para el cumplimiento del Derecho: El Derecho regula su propia aplicacin al crear y regular los procedimientos a seguir en sus actuaciones.

Funciones Indirectas
La funciones indirectas son aquellas que se logran alcanzar a travs de actitudes, sentimientos, opiniones y modos de comportamiento que no consisten en la simple obediencia o aplicacin del derecho sino que son resultado del conocimiento de la existencia de normas o de la sumisin de las mismas y a su aplicacin. Los efectos indirectos de las normas jurdicas son numerosos y varan tanto en su carcter como en su extensin e importancia.

3. Funciones de seguridad y justicia. Funcin de seguridad

La funcin de seguridad consiste en que las personas a las que van destinadas las normas jurdicas sepan a que atenerse, deben conocer con anterioridad a sus comportamientos cuales estn prohibidos, permitidos y son obligatorios, para poder planificar sus conductas (actuar con conocimiento de causa. Se recoge en las siguientes ideas: - Que las normas jurdicas sean claras: Si los ciudadanos deben comportarse de una determinada manera las normas han de expresarse en un lenguaje que resulte comprensible, esto es, un lenguaje natural. - Que las normas jurdicas sean conocidas: Deben ser dadas a conocer a sus destinatarios, para ello las normas han de ser pblicas y que se eviten al mximo las normas secretas. Esto se consigue mediante la promulgacin de las leyes (por ejemplo, el BOE). - Que el estado cumpla con sus propias normas y las haga cumplir: El estado debe cumplir sus propias normas y tambin hacrselas cumplir a sus destinatarios, esto se denomina principio de legalidad.

Funcin de justicia
La funcin de justicia es algo compleja, por el hecho de que el concepto de justicia es complejo de por si; el estudio de la justicia va a ser objeto de la filosofa moral. Los seres humanos nos caracterizamos por tener valores morales que sirven de justificacin para nuestros actos o comportamientos. As pues, la forma de valorar los sistemas jurdicos ser su adecuacin a la moralidad. Cuando hablamos de valores morales debemos tambin hacer la distincin entre moral positiva y moral crtica. La moral crtica se identifica con el conjunto de valores morales del grupo social. La moral positiva son aquellos principios y valores morales esclarecidos. As pues la funcin de justicia ha de equipararse a la moral crtica. Los valores o principios que forman parte de la moral crtica han de estar justificados, y que esos valores sean sustentados por la mayora de los miembros de una determinada sociedad, y por lo tanto no han de referirse a los valores que deberan regular dicha sociedad.

Tema 3: El Derecho y otros sistemas normativos

El Derecho es un sistema normativo que tiene como funcin la de organizar la sociedad de acuerdo con determinados criterios expresados a travs de normas, aunque las normas jurdicas no son las nicas a las que se someten las conductas humanas. As pues van a coincidir en la ordenacin de dichas conductas con otras normas, lo que lleva a que una accin humana puede estar regulada por normas de distinto tipo, estas son las reglas del trato social y la moral.

1. Derecho y usos sociales.

Las conductas humanas estn reguladas por diversos tipos de normas, entre ellas encontramos determinadas normas que se identifican con las reglas del uso o trato social, que regirn tambin las acciones de los sujetos. Las reglas del trato social son prcticas generalmente admitidas en una comunidad o en algunos sectores, pudiendo ser normativos o no normativos. Estos modos de comportamiento social son una forma de control social, pero que no estn basadas en normas y por lo tanto no se pueden predicar. En definitiva los usos sociales son aquellas normas que no estn estrictamente por escrito sino que se enuncian y se practican, y por tanto se convierten en practicas sociales. Los rasgos de los usos sociales son los siguientes: 1. Heteronoma: No tienen su origen en quien las practica, sino que es una cuestin de hecho, la gente las practica y con ello constituyen un uso social. 2. Colectividad: Poseen su origen en otra persona ajena, radica en el colectivo social, posee su origen en la misma sociedad. 3. Habitualidad: Se han de reiterar habitualmente, debe ser un hbito, y al reiterarse y repetirse en el tiempo se convierte en un uso. 4. Obligatoriedad: Existe un sentimiento de que esas normas o usos son obligatorios, puesto que detrs de ellas hay una idea de deber. Ahora bien las reglas del trato social como tal no constituyen un sistema normativo como el derecho o la moral sino que son un sistema normativo entre medias de ambos. Veamos ahora las diferencias entre los usos sociales y las normas jurdicas: 1. Por el origen: Lo ms lgico sera pensar que los usos sociales emanan del pueblo y las normas jurdicas del Estado pero esta afirmacin no es viable. En ocasiones la reglas del trato social han podido dar origen a determinadas normas jurdicas, aunque tambin es cierto que determinadas reglas del trato social encuentran su origen en ciertas normas jurdicas. En definitiva, el carcter difuso y heterogneo de los usos sociales hace difcil establecer una nocin precisa de ellos. En definitiva, ambas son heternomas y por lo tanto no se diferencian por el origen. Las normas tienen un origen extrao al destinatario de las mismas, son establecidas por alguien diferente al sujeto y el asentimiento de este no condiciona su existencia. 2. Por el objeto o materia regulada: Las reglas del trato social no se diferencian de las normas jurdicas por la materia regulada respectivamente. Lo que en un momento histrico ha podido ser objeto de regulacin por parte de las reglas del trato social en otro lo es por normas jurdicas. S parece adecuado que determinadas cuestiones sean reguladas por normas jurdicas, dada por la estabilidad que dicha regulacin confiere y la presencia del respaldo coactivo estatal que tras la misma. Las normas jurdicas tampoco se van a diferenciar de las reglas del trato social puesto que ambas son imperativos hipotticos y se caracterizan por su exterioridad (regulan conductas externas de los individuos). 3. Por el cumplimiento: Las reglas del trato social son incomprensibles sin la referencia al grupo o contexto en el que estn vigentes. Slo son obligatorias en el seno de ese grupo y no obligan ms all del mismo, su obligatoriedad est en funcin de coordenadas temporales y geogrficas. Las reglas del trato social slo exigen cumplimiento externo, no exigen una intima e individual aceptacin del contenido de las mismas, sino que al cumplir la regla se ajusta al modelo establecido por esta, con ello se acerca ms a las normas jurdicas. Tanto las normas jurdicas, como las reglas del trato social y las reglas morales van

acompaadas de una sancin. Existir por tanto una presin social dentro del grupo para su cumplimiento, y una reaccin contraria para su incumplimiento. Aunque la sancin jurdica diste de la de las normas de uso social, la no institucionalizacin de las sanciones del trato social no es sinnimo necesario de falta de gravedad o importancia. Por ello, la mayor o menor gravedad de las sanciones derivadas del incumplimiento del Derecho o las reglas del trato social depende de las situaciones concretas individuales en que se encuentran los sujetos y debe de ser el resultado de una consideracin caso por caso. 4. Por la Institucionalizacin: El criterio ltimo y definitivo pata establecer las diferencias entre las reglas del trato social y las normas jurdicas en la pertenencia o no a un ordenamiento. Habr que recurrir a la inclusin de esas normas dentro de un ordenamiento jurdico para saber si son jurdicas o si son reglas del trato social. El criterio de validez jurdica nos permite identificar las normas jurdicas respecto a las normas del trato social. Hay que sealar tambin que el Derecho tiene una naturaleza sistemtica que permite la autorregulacin de los criterios de pertenencia, que no comparte con las reglas del trato social.

2. Derecho y Moral.
El derecho y la moral son las cuestiones ms importantes del Teora y filosofa del Derecho, y de ella dependen otras cuestiones referentes al concepto de Derecho. Esto se debe a que la moral y el Derecho componen una parte sobresaliente del comportamiento humano. Para evitar la confusin entre Derecho y moral, se va a defender una separacin tajante entre ambas.

Moral y Derecho. Modelos de relacin.

Las relaciones entre derecho y moral se pueden estudiar desde tres modelos principales: 1. Confusin: Se confunden los contenidos de la moral y el Derecho, dndose una subordinacin del Derecho a la moral. El Derecho es una parte de la moral, y por lo tanto las normas jurdica han de dar por presupuesta su moralidad. La dependencia del Derecho en relacin con una moral absoluta y excluyente es su rasgo ms notable. La tendencia ms radical de esta visin sera convertir o calificado como inmoral en ilegal, traspasando los lmites de la moral personal o privada 2. Separacin tajante: La tesis totalmente contraria es la separacin tajante entre derecho y moral. Los criterios de moralidad e inmoralidad de una conducta son totalmente independientes de los criterios de legalidad o ilegalidad. Este modelo encuentra su mejor exposicin en el positivismo jurdico de Kelsen. 3. Distinciones y conexiones: Se sugiere la existencia de distinciones importantes entre Derecho y moral al mismo tiempo que no pasa por alto las conexiones fundamentales, son ambas complementarios como rdenes del comportamiento humano. Dentro de esta postura se seala que hay un campo de actuacin comn a la Moral y al Derecho y es el que tiene que ver con las exigencias necesarias para una convivencia social estable y justa.

Distinciones entre Derecho y Moral

En los dos ltimos modelos observamos como se dan una sera de distinciones entre derecho y moral. Los criterios de distincin son: 1. Por el origen: Comnmente se juzgara a la Moral como autnoma (no procede de voluntades exteriores al sujeto, sino del propio sujeto obligado por la norma moral), y el Derecho como heternomo (procede de una voluntad exterior, diferente al destinatario de la norma jurdica). Esta afirmacin es falsa pues no debemos admitir la Moral exclusivamente de manera autnoma, porque nuestros valores creencias y normas morales son producto tanto de la sociedad como del resultado de su aceptacin o falta de aceptacin crtica por parte de la conciencia moral (personal e individual). La tesis de heteronoma del Derecho se mantiene en cuanto a que la valiez y vigencia del Derecho no requieren aceptacin del destinatario. Se concluye por tanto que la moral y el derecho son heternomas.

2. Por el objeto: En filosofa se ha situado la Moral en el campo de las acciones y deberes internos y al Derecho en el campo de las acciones y deberes externas. Esta tesis en torno a la Moral tambin ha de ser rechazada pues la moral regula tanto acciones internas como acciones externas. 3. Por el cumplimiento: Se suele afirmar que el Derecho queda cumplido satisfactoriamente por la legalidad (obediencia a la norma) y la Moral exige moralidad en su cumplimiento (adhesin interna, intencin de obrar ante un estmulo de deber moral). En el Derecho no es solo as, el Derecho se puede ver cumplido exteriormente sin exigir la adhesin interior o moral a sus normas, la intencionalidad solamente juega un papel jurdico en las supuestos de incumplimiento de normas. Lo deseable es lograr en el Derecho la adhesin interior a la norma, disminuyndose as la posibilidad de incumplimiento. 4. Por el fin: Se suele decir que el Derecho persigue exclusivamente fines sociales temporales (bienestar, seguridad, justicia...) y que la Moral tiene como fin los objetivos que tienen que ver con la perfeccin personal e individual. Una mirada ms profunda nos lleva a desechar tambin este criterio pues resulta difcil poder distinguir qu actos o normas se dirigen a un fin y cules a otros, el criterio del fin se revela insatisfactorio. El Derecho toma asimismo bajo su control y orientacin acciones que difcilmente podran disociarse de sus fine ltimos. Por lo tanto se niega que los fines sociales comprenden exclusivamente el Derecho y los fines individuales la Moral. 5. Institucionalizacin: Este es el criterio bsico diferenciador de Moral y Derecho. La coaccin posibilidad de coaccin en una dimensin esencial del Derecho. El derecho puede ser impuesto coactivamente, las normas morales exigen ser libremente aceptadas y realizadas por las conductas. Por lo tanto, lo que caracteriza al Derecho es la existencia de una aparato coactivo organizado, capaz de garantizar el cumplimiento de las normas y capaz de imponer sanciones al infractor de las mismas, se logra as la institucionalizacin jurdica de la coaccin, que es el rasgo tpico del Derecho.

Conexiones entre Derecho y Moral

Encontramos una serie de contactos empricos entre Derecho y Moral. Son las siguientes: 1. La Moral influye en el contenido del Derecho de todas las sociedades, a travs tanto del proceso de creacin como en el de interpretacin de las normas jurdicas. 2. El Derecho como opcin Moral. La mera existencia del Derecho es un hecho que tiene consecuencias y repercusiones morales. 3. Las referencias explcitas del ordenamiento a la Moral en general o a conceptos, terminologa o elementos de carcter moral. 4. La justificacin moral de un determinado ordenamiento jurdico y sus contenidos como la crtica moral del Derecho existente conectan uno y otra.

Tema 4: Derecho y Poder

Se debe sealar que el concepto de Estado permitira resolver la penumbra sobre la existencia o no del Derecho, pues la existencia de sanciones institucionalizadas y de tipo coactivo es probablemente la principal nota de distincin del Derecho. As mismo, ninguna concepcin del Derecho (ni Iusnaturalista ni Positivista) ha negado la existencia de una vinculacin estrecha entre el Derecho y el poder.

1. Poder, Fuerza, Estado y Derecho.

Concepto de poder.
Max Weber escribi que el concepto de poder es sociolgicamente amorfo, esto se debe a que lo que se entiende por poder es un concepto que siempre es controvertido y difuso. Una definicin de poder en un sentido amplio sera: Capacidad que tiene un agente (individuo dominador) para producir efectos en el mundo que le rodea. Si acotamos ms la definicin encontramos que el poder se ejerce sobre el mundo que le rodea, y este puede existir en dos sentidos: - Poder sobre la naturaleza: Es un poder del hombre que no ejerce influjo alguno en el derecho. El Iusnaturalismo clsico propone que la naturaleza o cosmos determinan las normas y que por tanto la naturaleza queda relacionada con el Derecho, aunque esta opcin va a ser descartada por no incluir la accin del Estado. - Poder social: Ser vincula a la convivencia entre individuos, y esto lleva a rehacer la definicin anterior de forma ms concreta. Poder social es la capacidad que posee un agente de producir efectos en el mundo social y de influir o determinar la conducta de otros sujetos. As pues segn esta definicin existira una relacin de dominacin entre dominadores y dominados.

Elementos del poder.

Esta relacin de dominacin va a estar compuesta de una serie de elementos: 1. Sujetos: Encontramos el sujeto dominante (quien dirige la conducta) y el sujeto dominando (cuya conducta en dominada). El sujeto dominante posee una autoridad que puede ser terica, si posee la capacidad de influir en conocimientos y conciencias, o prctica, si se refiere al mundo de la practica en las acciones dentro de las conductas o comportamientos. 2. Objeto: Es sobre aquello que se tiene poder, en este caso, la conducta que se pretende cambiar o influir. 3. Medio o mtodo de aplicacin: Es aquel que se utiliza para alcanzar el fin objeto de la relacin, son una serie de principios a travs de los que se impone esa capacidad de influencia y dominacin.

Tipos de poder.
Hay muchas maneras de clasificar el poder, la ms relevante es aquella que se fija en el recurso utilizado para influir en la conducta o los intereses de los individuos. Con este criterio vamos a encontrar los siguientes tipos de poder: 1. Poder Econmico: Se basa en la posesin de ciertos recursos escasos, dinero. 2. Poder Ideolgico: La base de la dominacin es la posesin de ciertas formas de saber, de conocimientos, de doctrinas o de ideas (medios de comunicacin). 3. Poder Poltico: La dominacin se basa en poseer los instrumentos necesarios para ejercer la fuerza fsica, es el poder coactivo en sentido estricto. 4. Poder Jurdico: Se basa en un conjunto de normas coactivas que se imponen por la fuerza, e influyen en el comportamiento mediante normas respaldadas por la fuerza. En este caso una autoridad pblica posee la capacidad de crear, derogar, modificar o aplicar las normas jurdicas coactivas. Va a ser estos dos ltimos tipos de poder los ms importantes, pues ambos estn ntimamente relacionados en el sentido de que la fuerza es su tcnica especfica de dominacin, y ese poder es monopolio del Estado.

Relacin entre Derecho y poder.

La relacin ms obvia entre Derecho y poder es el uso de la fuerza como tcnica especfica y, por lo tanto, es el Estado el rgano que monopoliza el uso legtimo de la violencia. Pero dentro de esto encontramos una serie de modelos de relacin: - Identificacin: El Derecho y el poder son lo mismo porque ambos utilizan la fuerza como tcnica coercitiva. - Separacin: Es la tendencia ms sociologstica perteneciente a la escuela histrica del derecho alemana; que defiende que el derecho no emana del poder del estado, sino que es producto de la sociedad. - Superioridad del Derecho (Iusnaturalistas): Se da la existencia de un Derecho Natural verdadero y justo que se ha de imponer a todo. - Superioridad de la poltica (Absolutismo): El monarca representa el poder poltico y hace Derecho segn su voluntad. - Coordinacin entre Derecho y poder poltico: El poder poltico se relaciona con el Derecho crendolo y dndole eficacia. A su vez, el Derecho organiza el poder poltico (regula el uso de la fuerza) y le otorga legitimidad.

2. Legitimacin, legitimidad y consenso. El Estado de Derecho. Derecho y consenso: legitimidad.

La legitimidad requiere consenso, esto es, que un orden sea aceptado. Para que el Derecho y el poder poltico sean aceptados deben ser legtimos, no es un requisito para que exista sino para que perdure. Max Weber, en este sentido, habla de tres tipos de legitimidad. La legitimidad del poder puede asumir bsicamente tres formas: - Histrica: Es la autoridad tradicional que asume su validez en que siempre existi. - Carismtica: Es una autoridad carismtica que se basa en cualidades excepcionales que se le atribuyen a una persona, convirtiendo al carisma en la razn de obediencia. - Legal racional: La autoridad legitima establece un orden jurdico, y es un orden donde impera la seguridad pues el imperio de la ley se convierte en un punto esencial y base del Estado de Derecho que es el que origina esta legitimidad. Se dan una serie de procedimientos de aplicacin u modificacin claros y accesibles, que cumple el mismo Estado (Rule of law).

Estado de Derecho.
El Estado de Derecho es un punto esencial de las constituciones democrticas contemporneas, sus caractersticas se resumen en estas cuatro: 1. Imperio de la ley: La actuacin de los individuos debe estar sometida a la ley, y la actuacin del Estado debe estar sometida a la ley. Hay dos lineas de actuacin: - Sub leges: Se da un dominio de las leyes, el Estado cumple y aplica su propia ley. - Per leges: El origen de la las leyes debe residir en la voluntad general, que se manifiesta en Parlamentos elegidos por la voluntad popular, representan al pueblo y con ello la autonoma de las personas, la libertad positiva. Deben ser claras y pblicas para crear seguridad y proteger la libertad. Las leyes debes ser generales y abstractas, por lo que se dirigen a la sociedad en general pero no a individuos concretos, y son abstractas porque las acciones se definen de forma abstracta. Se da as una igualdad formal que se define en que todos somos iguales ante la ley. 2. Legalidad de la Administracin: El Estado debe cumplir sus propias normas, y el control de esta legalidad es llevada a cabo por los jueces que realizan un control jurisdiccional se legalidad. 3. Separacin de Poderes: Es una idea ilustrada de Montesquieu que se manifiesta en el Estado de Derecho al proteger y mantener la libertad de los individuos. Existen tres poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. El ejecutivo y el judicial aplican las leyes y el legislativo las crea, por lo que se crea un sistema de poderes y contrapoderes que se no se enfrentan entre si, sino que se limitan. 4. Reconocimiento y garanta de los derechos fundamentales: Hay tres categoras: Individuales y civiles Polticos Econmicos, sociales y culturales

Vida, Integridad, Libertad, Igualdad Sufragio, Peticiones Sanidad, Educacin

Estado liberal del Derecho

1 Generacin: Revolucin Francesa

Estado democrtico del 2 Generacin: s. XIX Derecho Estado social del Derecho 3 Generacin: s. XX

Su desarrollo va por etapas histricas que comienzan en la Declaracin de los Derechos del hombre y el ciudadano (1789). Los diferentes Estados de Derechos incluyen caractersticas de los otros, y aunque no los tres tipos incluyen todos los derechos el Estado Social del Derecho incluye las otras dos.

Tema 5: La norma jurdica

1. Derecho y lenguaje. Funciones del lenguaje. Concepto de poder.