LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

1.

INTRODUCCIN

La evolucin de la actividad econmica mundial, tanto de los postulados liberales como del proceso de globalizacin, nos ha permitido comprender el aumento de la importancia que tiene la proteccin de bienes y servicios originados por la actividad intelectual en materia industrial, para lo cual el Derecho ha desarrollado una institucin jurdica a la que se le denomina Propiedad Industrial. Es cada vez ms frecuente en la vida cotidiana apreciar que en cada producto o servicio que utilizamos u observamos, la presencia de la aplicacin de un signo distintivo (como el caso de las marcas en las bebidas gaseosas o los jeans) o de una invencin (por ejemplo, motores o software), a consecuencia del desarrollo de esta rea del Derecho, que se viene actualizando en la medida que se efecte el desarrollo tecnolgico y econmico mundial. La doctrina mayoritaria indica que la importancia de la PI es la promocin de la creatividad; es decir, que se busca dar medidas de proteccin para incentivar a las personas e instituciones a desarrollar inventos, mtodos de servicio, productos, diseos, programas informticos, etc., que conlleven a una mejora en la calidad de vida de la humanidad. Aunque este visin que corresponde de quienes son beneficiados con estos avances- no permite entender el verdadero motivo de la proteccin jurdica; por cuanto hubo casos desde que comenzaron a darse licencias de proteccin a fines del siglo XVIII hasta inicios del siglo XX, donde los inventores no permitan que otras personas mejoraran o desarrollen ideas en el campo de su invencin, lo cual trajo como consecuencia un atraso, ms que un beneficio. Sucede que en la prctica y desde el punto de vista del inventor o creador o productor o comerciante, es la obtencin de renta, lo que los motiva a desarrollar ideas que deriven en inventos o signos distintivos. Es tal la importancia de la Propiedad Industrial y su relacin con el proceso globalizador, que desde el siglo XIX, los pases comenzaron a celebrar convenios multilaterales sobre la materia como el de Pars de 1883 y el de Estocolmo de 1967, que tienen mayor reconocimiento a nivel mundial. Cabe mencionar, al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, incluido el Comercio de Mercancas Falsificadas de 1994, al cual el Per se adhiri en 1995. La iniciativa del Convenio de Pars motiv esfuerzos regionales en el continente americano, como el Tratado de Montevideo de 1889, donde se aprobaron Convenios sobre Patentes de Invencin y sobre Marcas de Comercio y de Fbrica; luego, est la Convencin General Interamericana de Proteccin Marcaria y Comercial de Washington de 1929, aprobada por el Per en 1934. Tambin son importantes los esfuerzos dentro de la Comunidad Andina de Naciones, a travs de las Decisiones N 391 y 486. Asimismo, desde fines del siglo XIX, los pases comenzaron a celebrar instrumentos bilaterales; en ese sentido el Per celebr un Convenio con Francia en 1896 y actualmente Tratados de Libre Comercio.

En el Per, el reconocimiento a la proteccin de la Propiedad Industrial, comenz desde la Constitucin Poltica de 1826 en su artculo 149 y salvo excepciones, estuvo presente en casi todas nuestras Cartas Fundamentales, pasando de la proteccin de invenciones hasta cada aspecto de la Propiedad Industrial en el numeral 8 del artculo 2 de la Constitucin de 1993. A nivel de Leyes, desde la Ley de 1892, referido al Registro Oficial de Marcas y Patentes, se ha regulando sobre la Propiedad Industrial, estando actualmente vigentes los Decretos Legislativos N 823 y 1075. 2. ASPECTOS GENERALES DE LA PROTECCIN PENAL EN EL PER A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

Como antecedente de la proteccin a la Propiedad Industrial en al mbito penal, tenemos al Cdigo Penal de 1924, cuyo artculo 338 regulaba sobre la Falsificacin de Marcas Oficiales, pero teniendo como bien jurdico protegido a la Fe Pblica y no algo referente a la Propiedad Industrial. Recin con el Cdigo Penal de 1991, en el Captulo II del Ttulo VII del Libro Segundo, se incorporaron cuatro tipos penales que regulaban sobre Delitos contra la Propiedad Industrial, sin necesidad de utilizar una Ley Penal en Blanco sino ms bien una remisin interpretativa de las normas de Propiedad Industrial: a) Artculo 222, que regulaba sobre la Fabricacin o Uso no Autorizado de Patente b) Artculo 223, referido al Uso o Venta no Autorizada de Diseo o Modelo Industrial c) Artculo 224, que estipulaba sobre el Uso Ilcito de Diseo o Modelo Industrial d) Artculo 225, que sealaba respecto al Uso Indebido de Marca Posteriormente en el 2002, se promulg la Ley 27729, que modific los tipos penales, reducindolos a dos (artculos 222 y 223) e incorporando un tema de carcter procesal (artculo 224) y una agravante a la penalidad de los delitos (artculo 225) de los que trataremos ms adelante. Finalmente con la Ley N 28774, promulgada en el 2004 se incorpora el artculo 222-A, sobre la clonacin o adulteracin de terminales de telefona mvil Es de mencionar que para la configuracin de un delito contra la Propiedad Industrial, la conducta que implique una violacin del ordenamiento jurdico, debe tener por finalidad, introducir indebidamente bienes o servicios dentro del circuito econmico; en consecuencia, no se consideran penalmente relevantes a los productos artsticos ni la divulgacin cientfica sobre dichos bienes o servicios. Es lo que en doctrina se denomina como una exigencia objetiva de conducta tpica, tal como lo menciona el estudioso espaol Segura Garca. 3. OBJETOS DEL DELITO

De la lectura de los artculos 222 y 223 del Cdigo Penal, se incluyen a bienes y servicios que deriven de invenciones o de signos distintivos, aunque no se comprenden a la totalidad de las modalidades de aquellas. En el caso de las Invenciones, se consideran a: la

Patente de Invencin, el Modelo de Utilidad, el Diseo Industrial, la Obtencin de Variedad Vegetal y el Esquema de Trazado. En cambio, dentro de los Signos Distintivos, encontramos a las Marcas, sean stas de servicio, de producto, colectiva o de certificacin. Pero en todos estos objetos, se requiere que la invencin o el signo distintivo se encuentren registrados en el Per, en este caso, la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologas o en la Oficina de Signos Distintivos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), segn sea el caso. Concordando el Cdigo Penal con las normas de Derecho de Propiedad Industrial, se observar que no se incluyen algunas invenciones, como el Secreto Industrial y el Certificado de Proteccin de Invencin; ni tampoco a algunos signos distintivos como el Nombre Comercial, el Lema Comercial y la Denominacin de Origen. La discusin doctrinaria se concentra, principalmente, en tres temas: a) Si se debiera considerar a todas o ms clases de invenciones o de signos distintivos dentro del tipo penal; y b) Si se debe incluir a las Invenciones y Signos Distintivos no inscritos pero de relevancia. Sobre estos temas, opino que en el caso de las denominaciones de origen (que por su naturaleza, se asemeja a las marcas de certificacin) y de las marcas notorias no registradas (porque tienen la misma relevancia de una marca registrada), s se les podra incluir como objeto del delito, con la correspondiente modificatoria legislativa, aunque en este ltimo caso, se produciran interesantes variantes en cuanto a casos de justificacin o de atipicidad. 4. BIEN JURDICO TUTELADO

Este es el tema ms debatido en la doctrina penal y no hay coincidencia entre los autores. Hay dos formas de clasificar las distintas posiciones existentes. La primera, se sustenta en la naturaleza individual (de carcter patrimonial) o supraindividual (la Propiedad Industrial como instrumento en la economa de mercado) del bien jurdico. En cambio, la segunda, no se sujeta a esos parmetros, aunque se podran interpolar. Siguiendo a Garca Cavero, encontramos cuatro teoras: a) Formalista o Positiva: Se protege la propiedad industrial, segn el tenor del Captulo que recoge los ilcitos penales; es de naturaleza individual y la que menos describe la verdadera esencia del bien jurdico. b) Administrativa: Se protege la competencia, el mercado o los consumidores, esto se debe a la gran vinculacin que existe entre la Propiedad Industrial y estos factores, sobretodo en materia regulatoria; es de naturaleza supraindividual. c) Esttica: Se protege el derecho individual de propiedad sobre determinados bienes, es decir el uso exclusivo de los bienes que se encuentran dentro del mbito de la Propiedad Industrial, es de naturaleza individual. d) Funcionalista: Se protegen relaciones sociales dinmicas, es decir se busca que se cumpla la expectativa normativa de conducta de respeto del uso exclusivo de los bienes industriales dentro de determinados parmetros, es de naturaleza

individual y expresa mejor el carcter de delito socioeconmico de esta clase de ilcitos penales, siendo sta la opcin con la que concordamos. 5. ACCESORIEDAD ADMINISTRATIVA Hay tres formas de accesoriedad a elegir por el legislador, la accesoriedad de acto, la remisin interpretativa y la ley penal en blanco. En cuanto a la mencin en las normas penales bajo anlisis, de requerir a los objetos de delito que estn previamente registrados, eso no implica una accesoriedad de acto, sino que se refiere a una cualidad del objeto materia de proteccin, como indica Garca Cavero, se trata de un elemento tpico que permite una mejor valoracin de las infracciones de las normas de Propiedad Industrial por parte del Juzgador. En cuanto a las otras modalidades de accesoriedad, cabe mencionar que hay un cambio de postura entre el tenor original de los artculos 222 al 225 del Cdigo Penal, con la modificacin introducida con la Ley N 27729. Anteriormente, tenamos una remisin interpretativa, por cuanto, se requera revisar las normas de Propiedad Industrial para comprender la aplicacin de los tipos penales; actualmente tenemos una ley penal en blanco en los artculos 222 y 223, cuando expresamente se establece en infraccin de normas de derecho de propiedad industrial; es decir, la misma norma penal seala textualmente la remisin a normas de otra rea jurdica, en este caso, los referentes a la Propiedad Industrial. 6. SUJETOS En cuanto al Sujeto Activo, de la lectura de los artculos mencionados artculos 222 y 223 del Cdigo Penal, se aprecia que estamos frente a un delito comn, debido a que no existe una cualidad especial en quien cometa el delito, lo cual impide la aplicacin de la clusula del actuar en lugar de otro, que requiere de elementos especiales que fundamenten la pena del autor. Respecto al Sujeto Pasivo, es coincidente la doctrina en considerar al titular o cotitulares de una invencin o de un signo distintivo, aunque cabe meditar si se puede incluir a otra clase de agraviados. Coincidimos con Garca Cavero, en ampliar esta condicin de sujeto a quien se le haya transferido el derecho de explotacin o tenga una licencia de explotacin, debido a que tienen un derecho de uso exclusivo delegado. 7. TIPOS OBJETIVOS

Lo debatible en esta rea es incluir en todos los verbos rectores (fabricar, importar, almacenar, distribuir, usar con fines comerciales, ofertar, vender, exportar), tanto a los bienes como a los servicios en el caso de las marcas regulado en el inciso f) del artculo 222. Coincido con Or en que debe haber una modificacin que ordene esta situacin de acuerdo a la naturaleza de los bienes mediante los cuales se materializan los delitos porque sino nos encontraremos con supuestos tericos que en la prctica son imposibles, como es la fabricacin de servicios. Reconocemos que con esta incorporacin de verbos rectores con la Ley N 27729, se amplan los supuestos de sancin de ilcitos que penales en materia de propiedad industrial, al buscar abarcar todo el espectro del circuito econmico de bienes y servicios, pero aun as

es necesario un reordenamiento, slo por una cuestin de didctica frente a la poblacin y por un afn de constante mejora legislativa que debemos establecer en nuestro pas. Cabe mencionar que esta relacin de verbos rectores, influye tambin en cuanto a la consumacin, y la tentativa; por cuanto, dependiendo de cada caso en particular, un delito puede ser de mera actividad o de peligro, as como puede haber o no tentativa (aunque con esta relacin de conductas no es fcil caer en tentativa sino ms bien recaer en cualquiera de los verbos rectores). Para culminar esta rea, debo mencionar que las distintas situaciones jurdicoregistrales pueden influir en las conductas, al establecer causales de justificacin o de atipicidad, como sucede con la nulidad o cancelacin o caducidad de la inscripcin, o el caso del consentimiento del titular. 8. TIPO SUBJETIVO

Aqu tambin se ha producido una variacin con la Ley N 27729, por cuanto se han aumentado los casos de dolo eventual en detrimento del dolo directo, comparando con el tenor original del Cdigo Penal de 1991. Slo hay Dolo Directo en el inciso c) del artculo 223, mientras que en los dems supuestos se permite el Dolo Eventual, ampliando de manera importante la punicin de las conductas ilcitas. Esta modificacin es coherente, si consideramos, que en el caso de invenciones y signos distintivos, tambin se aplica, el principio de cognoscibilidad, que consiste en la presuncin jure et jure, de que toda persona conoce el contenido de los asientos de los Registros, que se recoge en el artculo 2012 del Cdigo Civil. 9. PENALIDADES

Con la Ley N 27729, se aument la pena mxima privacin de la libertad de cuatro a cinco aos, mantenindose la pena mnima de 2 aos. En lo referente a los Das Multa es de 60 a 365, salvo si hay agravante, donde el trmino mnimo aumenta a 90. En cuanto a la inhabilitacin, se aplican algunos supuestos del artculo 36 del Cdigo Penal, como la suspensin de los derechos polticos que seale la sentencia (Inciso 3) y la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero: profesin, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia (Inciso 4). Otra novedad de la Ley N 27729, es la incorporacin de dos supuestos que agravan la penalidad en el artculo 225, como cuando el agente que comete el delito integra una organizacin destinada a perpetrar los ilcitos o si posee la calidad de funcionario o servidor pblico. Esto trae nuevas inhabilitaciones a aplicarse como son Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque provenga de eleccin popular (Inciso 1), la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico (Inciso 2) y la privacin de grados militares o policiales, ttulos honorficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesin u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito (Inciso 8).

Respecto a las consecuencias accesorias, es de mencin que cabe incluir todos los supuestos previstos en el Cdigo Penal, dependiendo de cada caso en particular. Finalmente cabe expresar que en toda sentencia, debe establecerse reparacin civil. 10. ASPECTOS PROCESALES

Aqu tenemos varios temas para analizar. Como el Informe que debe emitirINDECOPI a pedido del Fiscal dentro de un plazo de cinco das, lo que ser merituado por el Juez o el Tribunal al momento de expedir resolucin, conforme a lo previsto en la Tercera Disposicin Final del Decreto Legislativo N 823. Sobre este instrumento, lo primero a discutir es el plazo para su expedicin, que resulta irreal, lo cual merecera una modificacin. Otro aspecto es su naturaleza, si bien de acuerdo a lo establecido en dicha norma, se trata de una pericia de parte no vinculante que debe presentar el Ministerio Pblico con la denuncia; tal como lo indica Csar San Martn, se trata ms bien de una condicin de procedibilidad, cuya ausencia permite interponer una Defensa Previa. Otro tema es lo referente a las medidas cautelares en la etapa de investigacin preliminar. Siguiendo el anlisis de Jorge Rosas Yataco, podemos sealar que la Investigacin Preliminar implica la realizacin de una serie de diligencias necesarias de carcter prejudicial para el esclarecimiento de los hechos ante la comunicacin de realizacin de un ilcito penal, a cargo del Fiscal con auxilio de la Polica Nacional, que determinarn si concurren los presupuestos para interponer o no una denuncia ante el Poder Judicial. Con la finalidad de proteger los elementos que servirn de prueba, el artculo 224 del Cdigo Penal permite, que el Juez, a pedido del Ministerio Pblico autorice el allanamiento o descerraje e incautacin de los ejemplares de procedencia ilcita y de los aparatos o medios utilizados para cometer el delito. El problema estriba en el destino de los bienes al culminar el proceso, debido a que la norma seala que en ningn caso, se proceder a la devolucin de los bienes incautados, y si se absuelve al inculpado? Segn Or, eso no debiera realizarse, aqu considero que debiera producirse la devolucin, si tambin se comprueba la licitud de los bienes incautados. En cuestin de la medida coercitiva a dictarse en la apertura de instruccin, al aumentarse la pena mxima con la Ley N 27729, ya no cabe ordenar mandato de comparecencia, sino ms bien de detencin; sobre la va procedimental se ventila en un Proceso Sumario. Tambin es de mencin, que siguiendo a Or creo que podra aplicarse el principio de oportunidad en esta clase de delitos, aunque aclarando que cuando no hay agravantes. Finalmente, considero que debido a la posibilidad de darse concurso de delitos, sea de leyes o de delitos, esto puede influir tanto en el aumento de las penalidades, la va procedimental o la aplicacin del principio de oportunidad.

11.

BIBLIOGRAFA

Derecho Penal Econmico. Parte Especial. IDEMSA, Lima, 2000. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tercera Edicin, Editorial y Distribuidora de libros, Lima, 2005. Derecho Penal Peruano. Teora General de la Imputacin del Delito. Editorial Rhodas, Lima, 2005. Manual de Derecho Penal Econmico. Parte General y Parte Especial. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 2002.