Fiscalizao de trfego e princpios administrativos: anlise acerca da inconstitucionalidade do artigo 7 da Resoluo n 396/11 do CONTRAN

Artigo n 04 Jos Eduardo Figueiredo de Andrade Martins OAB/SP n 306.494

No clima festivo de fim de ano, o Poder Executivo, atravs do Conselho Nacional de Trnsito CONTRAN, resolveu dar um presente a todos os administrados principalmente aqueles que aproveitam esta poca do ano para viajar editando a Resoluo n 396/11, de 13 de dezembro de 2011. Trata-se de nova regulamentao ao Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n 9.503/97), dispondo sobre os requisitos mnimos para a fiscalizao da velocidade de veculos automotores, reboques e semireboques1. Antes de iniciar a anlise da resoluo propriamente dita, preciso sedimentar alguns conceitos. A fiscalizao de trfego pela Administrao Pblica nada mais do que um desdobramento de seu poder de polcia. E o que isso significa? Significa que a Administrao Pblica possui a prerrogativa de delinear e restringir a liberdade e a propriedade dos cidados em nome do interesse pblico e social2. Tal prerrogativa advm da supremacia geral3 da Administrao Pblica que vincula a conduta de todos a ela submetidos. O Cdigo Tributrio Nacional, ao tratar das taxas, espcie de tributo diretamente ligada atividade de polcia administrativa, traz uma boa definio de poder de polcia em seu artigo 78:

Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Este poder, entretanto, no ilimitado. Encontra barreira no interesse da Administrao Pblica de impor limitao ao exerccio da liberdade e dos poderes inerentes propriedade em benefcio do interesse pblico e social e da observncia
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A Resoluo pode ser conferida no seguinte link: http://www.denatran.gov.br/download/Resolucoes/RESOLUCAO_CONTRAN_396_11.pdf 2 Semelhante definio encontrada na doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo. 25 ed. So Paulo: Malheiros. p. 809) e Digenes Gasparini (Direito Administrativo. 15 ed. So Paulo: Saraiva. p. 179). 3 Tambm chamada por alguns autores, como Digenes Gasparini, de vnculo geral.

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dos direitos e garantias legais e constitucionais assegurados aos administrados. , em termos simples, o binmio composto pela necessidade (interesse) e possibilidade. Caso contrrio, isto , inexistindo real e legal interesse da Administrao Pblica em exercer seu poder de polcia ou havendo direito e garantia do administrado que impea esta atuao, fica configurado o abuso de autoridade4. Na teoria, o equilbrio destes fatores o ideal para o correto exerccio do poder de polcia, embora em muitos casos concretos chegar a um denominador comum seja difcil ou at impossvel. Para tanto, o operador do direito deve se socorrer do princpio da proporcionalidade5, previsto implicitamente no texto constitucional pela combinao dos artigos 37, 5, II e 84, IV e explicitamente na Lei n 9.784/99 no artigo 2. Nos ensinamentos de Fernanda Marinela, a Administrao Pblica jamais deve aplicar

meios mais enrgicos que os necessrios obteno do resultado pretendido pela lei, sob pena de vcio que acarretar a invalidao do ato sob a responsabilidade da Administrao. Exige-se proporcionalidade entre a medida adotada e a finalidade legal a ser atingida, bem como a proporcionalidade entre a intensidade e a extenso da medida aplicada, alm da exigncia de ser a medida eficiente .
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Sem a inteno de esgotar o assunto e traando linhas gerais7, o crivo da proporcionalidade deve se pautar pelos critrios da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Para ser aprovada pelo critrio da adequao, a
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Este, que gnero, pode se dar tanto como um desvio de poder (ou de finalidade) como um excesso de poder. 5 Alguns autores, como Hely Lopes Meirelles e Maria Sylvia Zanella Di Pietro entendem que referido princpio se encontra contido no princpio da razoabilidade, j que este veda os excessos da Administrao Pblica, enquanto que o da proporcionalidade busca o equilbrio. Trato neste artigo ambos princpios como sinnimos, pois um remete ao outro e alm disso, por zelo s nomenclaturas j consagradas, o princpio da proporcionalidade estudado muito mais a fundo pelos constitucionalistas. 6 MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 4 ed. Niteri: Impetus. p. 207-208. 7 Para um maior aprofundamento, indico as obras de Gilmar Ferreira Mendes (Direitos Fundamentais e controle de constitucionalidade), Humberto Dvila (Teoria dos Princpios), Luiz Guilherme Arcaro Conci (Colises de direitos fundamentais nas relaes jurdicas travadas entre particulares e a regra da proporcionalidade: potencialidades e limites da sua utilizao a partir da anlise de dois casos), Robert Alexy (Teoria dos direitos fundamentais), Virglio Afonso da Silva (Direitos Fundamentais contedo essencial, restries e eficcia; O proporcional e o razovel), entre outros.

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medida deve ter como objetivo um fim constitucionalmente legtimo, que, em geral, a realizao de outro direito fundamental8. a verificao inicial e singela se a medida adotada fomenta o fim almejado. Se for adequada, passa-se ao segundo critrio: o da necessidade. Quanto a este, preciso verificar se o fim almejado no pode ser alcanado por medida menos gravosa, isto , que limite menos o direito fundamental atingido por ela. Sendo a medida necessria, passa-se ao ltimo critrio: o da proporcionalidade em sentido estrito. Este ltimo verifica se pelo sopesamento entre os direitos envolvidos no houve uma exagerada limitao a um dos direitos, injustificvel tendo em vista o objetivo perseguido pela medida. Dessa forma, o ato administrativo fundado no exerccio do poder de polcia deve se pautar pelo equilbrio entre os interesses da Administrao Pblica e a possibilidade de restrio aos direitos dos administrados. Havendo desrespeito a esta proporo, o ato se torna arbitrrio, de possvel responsabilizao objetiva da Administrao Pblica no caso de haver dano ao administrado, nos termos do artigo 37, pargrafo 6 da Constituio Federal. E se tratando de um princpio, possvel reconhecer que a sua inobservncia traz conseqncias jurdicas? Atualmente amplamente reconhecida a fora normativa dos princpios, pois sua violao gera uma ofensa a todo o sistema jurdico, sendo a forma mais grave de ilegalidade ou inconstitucionalidade, gerando uma corroso de sua estrutura mestra9. Frisadas essas premissas, possvel iniciar a anlise da Resoluo n 396/11. O que torna esta resoluo to especial a redao dada ao artigo 7, verbis:

Art. 7 Em trechos de estradas e rodovias onde no houver placa R-19 poder ser realizada a fiscalizao com medidores de velocidade dos tipos mvel, esttico ou porttil, desde que observados os limites de velocidade estabelecidos no 1 do art. 61 do CTB. 1 Ocorrendo a fiscalizao na forma prevista no caput, quando utilizado o medidor do tipo porttil ou mvel, a ausncia da sinalizao dever ser informada no campo observaes do auto de infrao.

SILVA, Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais contedo essencial, restries e eficcia. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2010. 9 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25 ed. So Paulo: Malheiros. p. 53.

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2 Para cumprimento do disposto no caput, a operao do equipamento dever estar visvel aos condutores.

Note o absurdo: os rgos de fiscalizao podero realiz-la atravs de medidos de velocidade (radares eletrnicos) sem a devida sinalizao indicando a velocidade mxima (placa R-1910) na via! E a regulamentao ainda tem uma ponta de sadismo, pois no auto de infrao (a famosa cartinha com a multa) ser informado que o exerccio do poder de polcia se deu sem prvia sinalizao! Em outras palavras, a Administrao Pblica quer que o administrado tenha certeza que foi pego desprevenido. Estar o equipamento de fiscalizao visvel no desculpa de aviso prvio de fiscalizao. surpreender o condutor do veculo com uma iminente, quase instantnea, fiscalizao. E o que isso ocasiona? As famosas e infelizes brecadas bruscas que notoriamente causam graves acidentes para impedir uma multa indesejada. Acidentes que contraditoriamente referida resoluo busca prevenir. No h falar, ainda, em prvia cincia do condutor da velocidade mxima permitida em cada via, em observncia ao artigo 61 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Alm daqueles que trabalham ou estudam o assunto, duvido existir algum que saiba de cabea cada uma das velocidades mximas. E mais: saber identificar com preciso, em todos os casos, o que so vias arteriais, coletoras, etc., principalmente por conta do estado de conservao das vias rodovirias brasileiras! Se at o Direito Penal, aplicvel em ultima ratio, permite uma excludente de culpabilidade pela ignorncia de norma penal, por que as regras de trnsito seriam tratadas com maior rigor? Igualmente, qual o motivo de maior rigor neste caso se nem mesmo o magistrado obrigado a saber leis municipais, estaduais, estrangeiras ou consuetudinrias, tendo a parte que a alegar o nus probatrio de junt-la ao processo se assim aquele determinar, conforme o artigo 337 do Cdigo de Processo Civil? a incoerncia prpria daqueles que enxergam o ordenamento jurdico em tiras. Utilizando os critrios da proporcionalidade supracitados, nota-se que a medida desnecessria, pois existe meio muito menos gravoso para atingir o fim almejado, que a proteo da vida e da incolumidade fsica dos condutores. E muito mais
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Todas as placas podem ser visualizadas no Manual Brasileiro de Sinalizao de Trnsito, disponvel no seguinte link: http://www.denatran.gov.br/publicacoes/download/MANUAL_VOL_I.pdf

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simples: a instalao de sinalizao prvia indicando a existncia de equipamento de fiscalizao eletrnica metros frente. Em se tratando de medidores do tipo mvel, esttico ou porttil, a sinalizao sequer precisa ser das melhores, pois a princpio se entende que o radar eletrnico no ficar por muito tempo naquela posio 11. Outro importante princpio administrativo est sendo violado com essa resoluo: a moralidade administrativa. Previsto expressamente no artigo 37 caput da Constituio Federal, o princpio da moralidade administrativa, apesar de no possuir contedo fechado, imprescindvel para nortear a conduta dos rgos da Administrao Pblica. A moralidade administrativa obriga que os agentes da Administrao Pblica atuem em consonncia com os princpios ticos, relacionando-se com as idias de lealdade, boa-f, honestidade e de bom administrador. Evidenciam a importncia da moralidade administrativa mecanismos como a lei de improbidade administrativa (Lei n 8.429/92), a lei de responsabilidade fiscal (Lei Complementar n 101/00), dentre outros. Ora, surpreender o administrado com uma multa agir com lealdade? Sofrer o exerccio de um poder de polcia sem informar previamente como o administrado deveria agir naquela determinada situao demonstrao de honestidade? A resposta parece ser negativa para ambos os questionamentos. A disposio atual to controvertida que na anterior Resoluo n 214/0612 era expressa a obrigatoriedade de sinalizao vertical (placas com informaes ostensivas da fiscalizao eletrnica e limite de velocidade). Tal obrigatoriedade s foi revogada na atual Resoluo n 396/11 por sugesto da Polcia Rodoviria Federal, porque a obrigatoriedade das placas de aviso atrapalha o uso de radares nas rodovias13.

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A prpria resoluo define o que so em seu artigo 1. O do tipo mvel aquele instalado em veculo em movimento, procedendo a medio ao longo da via. O do tipo esttico aquele com registro de imagens instalado em veculo parado ou em suporte apropriado. O do tipo porttil aquele direcionado manualmente para o veculo alvo. Todos muito diferentes do tipo fixo, nico que possui registro de imagens instalado em local definido e em carter permanente. 12 A Resoluo n 214/06 pode ser conferida no seguinte link: http://www.denatran.gov.br/download/Resolucoes/RESOLUCAO_%20214.doc 13 Conforme notcia veiculada nO Globo, no seguinte link: http://oglobo.globo.com/pais/contrandesobriga-instalacao-de-placas-proximas-de-radares-3509945#ixzz1hUFBnBZe

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O nus do Estado de fiscalizar e fomentar um trfego seguro no pode ser transferido para os administrados. A ineficincia de sua inteira responsabilidade. Se a fiscalizao no est trazendo os resultados esperados, que encontre outro mecanismo adequado s necessidades pblicas. As placas de aviso, ao contrrio do alegado pela Polcia Rodoviria Federal, ajudam o uso de radares nas rodovias, pois o condutor compelido a reduzir sua velocidade sob pena de cometer uma infrao de trnsito e ser multado. Se isso no est acontecendo, porque algum(ns) problema(s) srio(s) est(o) acontecendo no procedimento de fiscalizao. Neste ponto, cabe a anlise e julgamento das prprias autoridades incumbidas de realizar a fiscalizao de trfego. Por fim, vale lembrar que esta resoluo por enquanto s vlida para vias rodovirias federais. No entanto, j existe um acordo entre o governo federal e os governos estaduais de fiscalizao ostensiva, podendo ser os termos desta resoluo reproduzidos nos atos normativos estaduais. Vide, a ttulo exemplificativo, o Pacto Nacional pela Reduo de Acidentes14 e o Plano Nacional de Reduo de Acidentes e Segurana Viria Para a Dcada 2011 202015, derivados da proclamao pela Assemblia Geral da ONU da Dcada de Ao para a Segurana no Trnsito, obrigando os pases participantes a reduzirem em at 50% os acidentes de trnsito. Conclui-se, portanto, que a Resoluo n 396/11, embora louvvel pela iniciativa de intensificar as fiscalizaes como forma de impedir o aumento do nmero de acidentes de trnsito, peca em se utilizar de procedimentos nitidamente contrrios aos princpios da proporcionalidade e da moralidade administrativa, implcito e explcito no texto constitucional respectivamente. Por conceder excessivo poder de polcia Administrao Pblica em detrimento dos direitos e garantias dos administrados e considerando a fora normativa atribuda aos princpios, trata-se de grave violao que macula a referida resoluo de inconstitucionalidade. A soluo que parece ser menos gravosa a adequao da redao do artigo 7, para que preveja a obrigatoriedade de sinalizao da existncia de equipamentos de fiscalizao na via rodoviria. S assim a resoluo estar em consonncia com os ditames constitucionais.

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O site oficial da campanha se encontra no seguinte link: http://www.paradapelavida.com.br A ntegra do plano pode ser encontrado neste endereo eletrnico: http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/plano_nac_reducao_acidentes_comite_proposta_6611. pdf

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