EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN

LA TEORA GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO SISTEMA

Objeto y fundamentos de la construccin sistemtica
Prlogo de Antonio Lpez Pina Traductores Mariano Bacigalupo Jos M.a Rodrguez de Santiago Javier Barns Blanca Rodrguez Ruiz Javier Garca Luengo Germn Valencia Ricardo Garca Macho Francisco Velasco Alejandro Huergo

MARCIAL PONS, EDICIONES JUR~DICAS SOCIALES, S. A. Y MADRID 2003 BARCELONA

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Ttulo original: Das Allgemeine Verwaltungsrechtalr Ordnungs Idee, Heidelberg, Springer Verlag, 1998.

Cuando alguien acomete la edicin de un libro, el lector tiene razones para sospechar que le mueven intereses personales. Lo confieso, se es tambin el caso en esta ocasin. Tan slo que lo que me une aqu a un puado de colegas y amigos, entre los que se cuenta el autor, es sobre todo el compromiso con la cultura europea in weltbrgerlicher Absicht y no va a ser dificil para los juristas espafioles e iberoamericanos comprender las razones para la edicibn de La teora general del Derecho administrativo como sistema 1. Nuestros libros de texto de Derecho administrativo tienen dificultades para recoger la realidad de la Parte general del Derecho administrativo. El canon tradicional del Derecho administrativo. Parte general se centra en competencias, organizacin y formas de accin pblica, sobre todo en las ltimas. En los tres mbitos registramos en la prctica fenmenos, procesos, movimientos, sntomas que slo relativamente se ajustan a los principios fundamentales y que no acabamos de saber ordenar. Venerables relaciones de Estado de Derecho y coherentes institutos y estructuras jurdicas recibidos de pocas anteriores se ven disueltos por desrreglameniaciones, autorregulaciones, autolimitaciones, fenmenos de cooperacin, privatizaciones, agencias, entes, organismos airtriornos y otras deformaciones. A tales frmulas corresponden hoy suertes de accin informales, negociadas, cooperativas entre el Estado, poderes econmicos privados, asociaciones, organizaciones y los ciudadanos. Las mismas no solamente difuminan competencias y, por ende, responsabilidades, sino que tambin cuartean vinci4laciones y deberes. La seguridad del Derecho y de la accin administrativa corre as serios riesgos de esfumarse 2.

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O Eberhard Schmidt-Assmann O Del prlogo, Antonio Mpez Pina O De la presentacin, Javier Bams Vzquez O De la traduccin, Javier Bams Vzquez, Mariano Bacigalupo Saggese, Jos Mara Rodrguez de Santiago, Javier Garca Luengo, Francisco Velasco Caballero, Blanca Rodrguez Ruiz, Germn Valencia Martn, Alejandro Huergo Lora y Ricardo Garca Macho O INSTITUTO'NACIONAL DE ADMINISTRACINPBLICA O MARCIAL PONS EDICIONES JUR~DICAS SOCIALES,S. A Y San Sotero, 6 - 28037 MADRID n 91 304 33 03 NIPO: 329-03-025-8 ISBN (INAP): 84-7088-613-4 ISBN (Marcial Pons): 84-9768-048-0 Depsito legal: M. 38.759-2003 Fotocomposicin: INFORTEX,L. S. S. L. Impresin: CLOSAS-ORCOYEN, Polgono lgarsa. Paracuellos de Jarama (Madrid) MADRID, 2003
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Vid. A. L o r ~ z PINA, vocacin cvica universal de Pedro Hiiberles, Prlogo a P. HARFR La Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actrtulidady futirro del E.itado coristinrcional, Madrid, Trotta, 1998. Cfr. L. LAVILLA, Seguridad jurdica y funcin del Dereclio. Discurso Icido el da 8 de

la ley, la Historia o el cuo o el modelado de forma y en qu relacin entre s colocar a tales objetos del conocimiento 3.

Despus de que la movida historia del siglo m haya cuarteado de la manera indicada la Teona general del Derecho administrativo fributaria de Otto MAYER, vena echando en falta un libro como el de se SCHMIDT-ASSMANN devolviera la perspectiva y la visin de la potenque nos cialidad unificadora y racionalizadora del Derecho (HESSE). doctrina La espaola conoce mi posicin sobre la dogmtica alemana como punto de partida de una teora del Derecho pblico la presente edicin es consecuente con tales coordenadas intelectuales.

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2. Sobre el teln de fondo de los cambios que han sacudido, transformado y hecho estragos en el viejo tronco de la Parte general del Derenos cho administrativo, SCHMIDT-ASSMNN propone recuperar el control dogmtico de la situacin. En tal proyecto culmina su tesis central de que solamente un Derecho administrativo orientado sistemticamente estar en situacin tanto de hacemos cobrar conciencia de las contradicciones de nuestras valoraciones como de ayudamos a hacer frente a los desarrollos centrfugos de las ramas del Derecho administrativo. Parte especial. En el primer captulo caracterLza como sistemtico el intento de mostrar para amplios mbitos de regulacin fenmenos, procesos, conexiones y estructuras comparables Para la formacin sissubraya temtica del Derecho administrativo SCHMIDT-ASSMANN la funcin del Derecho como instrumento de direccin; precisamente ji-ente a toda suerte de modelos con los que nos abruma hoy da una legin de aprenhace dices de brujo, SCHMIDT-ASSMANN hincapi en el significado permanente del Derecho para poner bridas a la creciente economizacin de procesos administrativos.

Cuando se pierde el norte para las grandes cuestiones, se acaba desvariando. Justo la hipertrofia de tallados dogmticos a la medida del caso concreto est reclamando una vuelta a los principios fundamentales y a las grandes categoras del Derecho administrativo clsico. Ello parece imprescindible, dado que en la comparacin e integracin de los diferentes sistemas estatales de Derecho administrativo en el proceso constituyente europeo no podemos sino partir de tales principios y categoras. Hay otro plano en el que los ordenamientos estatales hace tiempo que han perdido su condicin sistemtica. Ros de tinta han ilustrado la desarticulacin producida en el Derecho administrativo continental por una importacin irreflexiva de institutos jurdicos que no solamente son en s extraos a la cultura jurdica europea, sino que casan mal con los principios generales bajo los que los ltimos doscientos arios se ha desarrollado nuestra Administracin pblica. Del aluvin de argumentos vertidos en las frondas doctrinales recientes, nos quedamos para nuestra dogmtica con un par de tesis y un postulado: por un lado, el reconocimiento de que resultara locura intentar prescindir del fundamento, la solidez y el fulgor de la concepcin europea del Derecho administrativo, y de que adoptar en Espaa la actual posicin de la jurisprudencia americana equivaldra a retrasar el reloj jurdico siglo y medio (E. GARC~A DE ENTER-, 1995); por otro, el postulado de que el canon estudioso del rigor impone reflexionar a partir de enteros sistemas forneos de referencia. No caben las importaciones fragmentarias o a medias de institutos inconexos; las normas y las instituciones, fuera de su contexto, son letra muerta y cscaras vacas; peor an, una institucin jurdica desencajada de su contexto legal y cultural suele producir efectos perniciosos y desequilibradores en el ordenamiento jurdico en que se 1996, 1989). inserta (A. NIETO, Emplazados ante tal panorama, qu hacer? Hermann HELLER viene en nuestra ayuda definiendo nuestra tarea como juristas: el problema decisivo de una dogmtica jurdica es la acuacin histrico-sistemtica de conceptos. La construccin jurdica y la formacin de sistema es siempre una reflexin productiva completadora de las normas de un instituto jurdico o del ordenamiento jurdico en su totalidad bajo el primado normativo de principios jurdicos sustantivos... De ah que en tan poca medida quepa elaborar una teora del Estado desde conceptos que solamente consideren la realidad del ser del Estado, como componer una Ciencia del Derecho con meros conceptos de validez. Fortuna o miseria de nuestra acuacin conceptual de una teora del Estado y del Derecho dependen de la evolucin cultural de nuestro inmediato futuro, sobre todo, de si imponen como lo superior y ltimo

3. No ya para la Espuria de nuestros das. Tambin en Alemania, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee es reconocido como potente traduccin concepcionalmente acabada, a la vez, innovadora y a la altura de los tiempos, de una experiencia cientfica de dcadas que bien pudiera dotar de nuevo cuo a la disciplina del Derecho administrativo" Se trata de una parte general de la teora del Derecha administrativo, que se plantea a la vez los problemas concretos de la prctica jurdica -por ms que la argumentacin se base en teoremas doctrinales y no en decisiones jurisprudenciales-.
' Vid. H . HULER.qBemrrkungen zur Staats- und rechtheoretischen Problematik der Gegenwart, en H. HELLER, Gesammelte Schriften, Ch. MULLER (Hsgb.), zweiter Band, 2. Auflagc. Tubingen: J . C . B. Mohr (Paul Siebeck), 1993. Vid. Manual de Derecho consfitucional, BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE, edicin, prolegomena y traduccin de A. UPEZ 2.= ed., Madrid, Marcial Pons, Ediciones JuridiPINA, cas, 2001. Vid.H. Sctiu~z~-FIELITZ, ~'Grundsatzkontroversenin der deutschen Staatsrcchtslehre nach 50 Jahren Grundgesetz - in der Beleuchtung des Handbuchs des Staatsrcchts~,Die Venvaltung, nm. 32. 1909.

febrero de 1999 en su recepcin pblica como acadmico de nmero; contestacin de E. GARC~A DE ENTERRIA, Madrid, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, 1999; H. U. ERICHSEN, Archrr des offenilichenRecht.7, Bd. 126, 2001; Th. VON DANwI'IZ, Deutsches Venvaltungshlatt, 1231, Die 15. August 20(X); F. O s s ~ ~ n ~ l t i i . ,Venvalttrng, nm. 32, 1999.

4. Ms adelante, los traductores avanzan en su Presentacin el signifiado dogmtico para la doctrina espaola de La teora general del Derecho administrativo como sistema, por lo que no tendra mayor sentido para este Prlogo comentar la obra. Entiendo ms bien mi papel en contribuir a objetivar tales pginas, cindome a definir el lugar intelectual de SCHMIDT-ASSMANN doctrina alemana. Aun as6 la preen la tensin desbordara a cualquier jurista espaol; de ah mi modestia obligada de reducir tal puesta en escena a la de su relacin con la deutsche Staatsrechtslehre.
La Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer (Asociacin de Profesores alemanes de Derecho poltico), fundada en 1922 y resurgida en 1949 es conocida. En qu medida se han reproducido dentro de ella controversias de otro tiempo sobre cuestionesfundamentales (Richtungsstreit)? Ciertamente, tambin ha habido discusiones sobre las grandes cuestiones (Grundsatzgragen), por ms que puedan discum'r solapadamente y no siempre se llame a las cosaspor su nombre. Giran en tomo a

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El mtodo de SCHMIDT-ASSMANN es integrador. Parte no solamente de conceptos dogmticos clsicos o premisas jurdico-sistemticas, sino tambin de las tareas y la problemtica realidad de la Administracin, para caracterizar y tratar dogmticamente tal realidad. El autor evita la falaz compartimentacin disciplinar. En tal sentido, tan equivocada le parece la limitacin a la gran teora (Filosofa del Derecho, Historia, teora de la Constitucin, Derecho constitucional) como la reduccin al Derecho administrativo especial. El estudio de SCHMIDT-ASSMANN muestra que slo la religacin entre el Derecho constitucional y el Derecho administrativo hace posible un progreso cientpco que no se d por satisfecho con la preservacin de los saberes existentes. Cabe leer as la fundamenracin constitucional del Derecho administrativo, en el Captulo segundo, como glosa del postulado del Estado de Derecho y del principio democrtico; la legitimacin democrtica cobra aqu cuerpo mediante la accin y la realidad de la Administracin. Un valor relevante de La teora general del Derecho administrativo como sistema es su carcter innovador. fiene a culminar los coloquios y la serie de libros auspiciados en colaboracin con Wolfgang HOFFMANN-RIEM . Estos y otros trabajosprevios son condensados en un sistema ' conceptual acabado, que hace plausible en el conjunto las distintas contribuciones innovadoras: perspectiva del papel directriz del Derecho administrativo; la evolucin desde un control de la Administracin orientado al Poder judicial a un control pluridimensional que incluye el control jinanciero; las funciones del pensamiento sobre las relaciones jurdicoadministrativas que trascienden a la funcin heurstica; el hincapi en el inters y en la responsabilidad de la Administracin como conceptos sistemticos referenciales; el papel creciente de la informacin en el Derecho administrativo. Llama la atencin una forma procesual de pensar que intenta menos quedarse en el status quo que asimilar, ordenary extrapolar los desarrollos que estn teniendo lugar. Ello se evidencia en la continua referencia a la europeizacin como proceso, a los procesos reales de cumbio y a los desarrollos dogmticos del Derecho udministratii!o7. En todo ello se aprecia una alta conciencia de los problemas. Siempre a la altura del tiempo, el autor dirige su punto de mira hacia los procesos estructurales de cambio, ofreciendo vas de soliicin ms que recetas concretas.

1) la idea de Estado y de Constitucin 9; 2) teoras de derechosfundamentales e interpretacibn constitucional; ponderacin de bienes jurdicos, sea mediante la compensacin que respete al mximo cada uno de ellos (LERCHE), mediante la consea cordancia prctica (HESSE); 3) idea de la democracia y lmites de la democracia representativa; 4) cmo definir las relaciones sea entre el Tribunal Constitucional y el legislador, sea entre la doctrina y la Junkdiccin constitucional (polmica en tomo a la sentencia sobre el Tratado de Mastrique, Paul KIRCHIIOF VS. TOMUSCHAT, FROHWEIN, MCCORMICK, STEINBERG, JPSEN, etc., 1989) lo; 1993-2001; SCHLINK,

Cfr. 4chriften zur Reform des Venvaltungsrechts~~, HOFFMANN-RILM SCHMIUT-ASSW. y E. (Hrsg): Refomr des Allgrmeinen Venvaltungsrechrs,Band 1; Innovation rrrid Flrrihilirut des Venval~ungsltandrlns, Band 2; Offentliches Rechr und Privawechr als u~echselseitigeAuffangordnungen, Band 3; Vem~altungsorganirotiomcht Sreuerungsressorrrce,Band 4; Effiirnz als Herausals fordemng un das Vewaltungsrecht, Band 5; Stmktitren des Eitropii~chrnVem~altiitigsrsr~.chts, 6; Band Venvaltungsrechtin der Infomarionsgesellschafr, Band 7: VrnvaltiinpkonrrolIrn. Band 8,Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft. Cfr. A. VOSSKIIHLE, Reform des Venvnliiingsrechts als mDie Projekt der Wissenschaft, Bie Vem'altung. 1998. ' Hd. H . Sciii~~zt-Fit~i.1.7.. [>p. cit.

MANN

Vid. M . STOLLEIS, Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer. Bemerkungen zur .Die ihrer Geschichte>.,Kritische MeneljBhresschrifr fur Geserzgebung und Rechtswirsenschaft, nm. 80, 1997; id., q.Durch soviel Tren geschritten. Die Tapeten wechseln, das Recht gilt immer: Vor hundert Jahren wurde Theodor Maunz Geboren*. Frankfuner Allgemeine Zeitung. 1. September 2001; d., <'Uherkreuz. Anmerkungen zum Kruzifu-Beschluss (BiwfGE, 93, 1-37) und seiner Rezeption,,, Kntische Vieneljahresschrift fir Gesrrzgebung und RechrswLsenschafr, nm. 4, 2000; d.. ~Verwaltungsrechtswissenschaft der Bundesrepublik Deutschland*, en Rechrsnisst~nschafr in ir1 der Bon~icrRcpublik, 1994; id., <'Eckstein des Anstosses. Theodor Maunz und die Abgrnde der "herrschenden Lehre"~, Frankfuner Allgemeine Zeirung. 21. Dezemher 1993: d.. Theodor MAUNZ, eEin Staatsrechtslehrerleben, Krirische Justiz, nm. 4, 1993; H. P. IPSEN, Staatsrechrslehrcr iintrr dem Gntndgeserz. Tagtrngen ihrer Verrinigung 1949-1992. Thingen, J . C . B. Mohr (Paul Siebeck), 1993; id., .<Deutsche Staatsrechtswissenschaft im Spiegel der Lehrbcher,,. An.hii<des oflenrlichrn Rechts. nm. 106,1992: V. NEL'MANN, e c h t sund verfassungstheoretische Positionen ~R dcr staatsrechtlichen Linken,,, Der Slaat, 21. Band, 1982. Vid. A. UPEZ .De la idealizacin del Estado*, Revista Saher Lerr, nm. 36, junio-juPINA, lio 1990. "' Vid. P . HABERLE, "Zwischenruf' zum Diskiissionsst;ind in der dciitschen StaatsaEin rechtslrhre,,, en Politik-Bildltng-Rcligion, Hans Maier zum 65. Geburtstag, Theo STAMLIEY, Heinrich O U E R R E L ~Paiil K , ~ T . MIKAT (Hrsg.), Paderhorn: Ferdinand Schoningh, 1996; cfr. A. Lori,z PINA.'<Las tareas phlicas en la Uni6n Europea,,, Revisra de Dc~rrchoComitnirario Eun~pro.

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PR~LOGO

PRLOGO

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5) ideas dominantes sobre el legislador del Derecho administrativo; mercado vs. Estado, desrreglamentacin vs. regulacin, privatlzaciones y principio de la libre competencia vs. preservacin de los intereses generales mediante u n Derecho administrativo de inspiracin constitucional.

que a la poltica se refiere, la mayora de los miembros de la deutsche Staatsrechtslehre se definiran como conservadores moderados; un grupo numricamente menor se identifica como liberal en el sentido de la coalicin socioliberal que gobern Alemania entre 1969 y 1982. Mayora y minora tienden a converger en un amplio centro. No acaba ah el cromatismo ideolgico del gremio, sin embargo: si cada alemn tiene problemas para desmarcarse de los extremos polticos, la Vereinigung de profesores de Derecho poltico no iba a ser menos; de ah la beligerante actitud ante personalidades de izquierdas, literalmente estigmatizadas. Lo que contrasta, por ejemplo, con la generosidad respecto de personalidades 14. de extrema derecha como Theodor MAUNZ Pues bien, tambin en tal contexto es significativa la evolucin intelectual y personal de SCHMIDT-ASSMANN. Habiendo comenzado su carrera universitaria bajo la tutela de Werner WEBER, pudiera haber seguido bien la trayectoria convencional de tantos otros (J. ISENSEE; B&KENF&E; W Revista Der Staat, etc.) embarazados en su evolucin intelectual del schmittiano Staats- und Verfassungsverstandnis, persistentemente acreditado en el Handbuch des Staatsrechts, e inmovilizados dentro delptreo espectro ideolgico de la Vereinigung. La cuestin que se plantea es: qu ha salvado de tal comn destino de distinguidos miembros de su generacin intelectualmente a SCHMIDT-ASSMANN? Pues bien, en los ltimos quince arios una aproximacin metodolgica trasciende toda suerte de frentes y temas de inters: la comparacin como quinto canon de la interpretacin 15. En la obra de ~ C H M I D T - A S S ~ N N ~ U ~ -

La teora general del Derecho administrativo como sistema nos ha buscado y invita a descubrir en todo caso cmo SCHMIDT-ASSMANN conseguido su propio lugar. En el seno de la doctrina, La teora general del Derecho administrativo como sistema discute los cambios funcionales de la accin del Estado de forma mucho ms precisa, cercana a los problemas e innnovadora. Frente a talespginas, los intentos de defendery reanimar la estatalidad clsica, digamos, en el Handbuch des Staatsrechts l 1 dan la impresin de ser meros reproductores de saberes codificados y poco portadores de futuro. Ello puede apreciarse en concreto,por ejemplo, en el tratamiento dedicado a las formas de accin del Estado. En el Handbuch des Staatsrechts l 2 se registran y sistematizan los desafos para el Estado que comportan los cambios de los recursos e instrumentos a disposicin del Estado. En correspondencia con el aumento de sus tareas los apreciamos tanto en trminos de la potestad normativa, la poltica de personal y la financiacin como en lo concerniente a tareas, competencias y facultades. Si, de un lado, se reconoce la vinculacin formal de la accin pblica, de otro, se ha cobrado conciencia de la creciente emancipacin de la ley en la prctica de la accin pblica. Llega incluso a registrarse el papel de la informacin en la accin de la Administracin pblica. Sin perjuicio de que tales pginas revelen la especial sensibilidad de ~ ~ R C H H O F ~las~tendencias actuales del Estado, sin embargo, su aniisis U U permanece en un nivel superestmctural, alejado de la relacin inmediata con la realidad del Derecho administrativo y de su doctrina y jurispmdencia. Precisamente los problemas de la Administracin ponen al descubierto las limitaciones de tan brillantes anlisis, que quedan extramuros de la realidad. Por el contrario, cuando se vuelve la mirada a La teora general del Derecho administrativo como sistema nos encontramos con visiones de la europeizacin del Derecho administrativo, la modernizacin de la Administracin mediante el new public management, los proyectos de codificacin del Derecho administrativo del medio ambiente y dems 13. Pero no solamente en tal sentido se aprecian diferencias; tambin En lo desde otra perspectiva cobra relieve la obra de SCHMIDT-ASSMANN.
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Kd. STOLLEIS, cit. op.

nni. 4, julio-diciembre 1998; d., <<Las leyes parlamentarias de delegacin como limite al Derecho comunitario^^, Prlogo a Ignacio G U T I ~ R R ELOS controles de la legislacin delegada, Madrid, Z, Centro d e Estudios Constitucionales, 1995. " Handbuch des Staatsrechts, J. ISENSEE, KIRCHIIOF P. (Hrsg.), 1-VI11 Bande, Heidelberg, C. F. Mller Verlag. Vid. 5 59, P. KIRCIIIIOF, Mitteln staatlichen Handelns. " Vid. SCHULZE-FIELITZ, op. cit.

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Pedro HABERLE tiene el mrito d e haber introducido el canon de la comparacin como quinto mRodo de interpretacin en sus intervenciones en Madrid el aio 1989: .Fuerza normativa e interpretacin de los derechos fundamentales: efectividad de los derechos fundamentales, en particular. en rclacin con el ejercicio del poder legislativo*, en La garanta constitucional de Madrid, los derechosfundamenrales. Alemania, Espaa, Francia e Italia, edicin de A. LOPEZPINA, Facultad de Dcrecho. Universidad Conlplutense. Civitas, 1991. Con posterioridad aparece ya '#Programm des "Gemeineuropaischen Verregularmente en sus publicaciones. vid. P. H.AI~ERLE, fassungsrechts">>.EuGRZ. 1991; P. H A B L R L ~ . Re~/~r~ve~~k.i~h~nglichung im Kraftfeld des Veflassungssraoics. Berlin. I h n c k e r X. Humhlot, 1992. Personalidades de peso en la doctrina (Ch. STARCK) lmpulsos adicionales proceden de obras pioneras hacen propios los plante;imientos de HABERLE. Europaisches Vewalcomo H. P. IPSEN. Europai.vches Genifinschafrsreclrr, 1972. y J. SCHWARZF, trrn,ysrecht. 2 Bde.. 1988. de la creciente europeizacidn llel Dcrccho y de la elaboracin jurisprudencial del Tribiinal d e Jiisticia de las Cmiinidades. Tal aportacin de HABERLE ve conse sagrada con Jornadas en torno a "30 Jahre Gnindgesetz" y los consigiiientes lihros resultado (Hrsg.). Gmridgespti und deuische Vefa.rsungsrrchtsprechung im Spiegel de las mismas. C. STARCK awlandischer Vefassur~g.seritwickIirng,19% K. STI:RN (Hrsg.), 40 Jahre Grundgtsetz, 1993; U . BATTIS. E. G . MAHRFNHOLL ) D. TSAI.SOS . (Hrsg.). Das Gmndgesetz im ititemationalen Wirkungszusammrnlianl: der Verfassnnl:frn,1990. congresos de la Vfrfinigungcomo el de Zurich -VDStRL, nni. 30. 1991. <,Dcr Verfassungsstanr als Glietf einer eiiropiiischen Gemeiiischaft*-, y trabajos dcfinidurcs de la situacin el1 el Derecho pt>licocon] E. SC.IIMIU.~-ASSMANN, Zur Europaisiemng dcs ull~yc3nrriri~~n I't2~alrrrn,y.srt~clirs. P. Lerche. 11N3. mtodo comparado se hace comn FS El

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PR~LOGO

y pblicas han llevado a Mariano BACIGALUPOapostar ferte por la a publicacin de La teora general del Derecho administrativo como principio ordenador, a fin de que ninguna editorial en el mercado aventaje en calidad cient8ca ni en vanguardia intelectual a Marcial Pom Ediciones Julurdicas. Como hacen los buenos amigos, Jos Ramn PARADA dado ha su bendicin al proyecto. Madrid en Pea Santa, 14. Otoo de 2001.

de seguirse la evolucin del recurso a la comparacin va teora comtitucional al postulado del Estado constitucional de Derecho como marco para el Derecho admin&trativo. Han sido la sensibilidad y la prctica del recurso al Derecho comparado y la apertura hacia la construccin jurdica europea por simple acumulacin de evidencias de la Administracin pblica alemana los que han liberado a SCHMIDT-ASSMANN del Staatsverstandnisy de los Lager que coartan la reflexin de tantos colegas para superar la introversin nacional 16. En trminospersonales, tampoco es negligkable el tirn que ha debido comportar para SCHMIDT-ASSMANN el trabajo en compaa de Woijjgang HOFFMANN-RIEM. El caso de nuestro autor tiene, en fin, el valor adicional de la ejemplaridad al documentar con su obra que la crisis de desarrollo intelectual en juristas tan extraordinariamente dotados no se explica, sea por la tradicin del pensamiento alemn, sea por las circunstancias histricas que acompaaron a sus biograflas.

Antonio MPEZ Editor PINA,

Comoquiera que sea, a partir de ahora contamos con La teora general del Derecho administrativo que andbamos necesitando. El mejor elogio que cabe hacer de ella es que responde, de la c m a la raya, a hace unos aos: ms que dedicarse a escribir la tarea que defina HESSE monografas adicionales sobre el Estado de Derecho o a tallar an mejor la dogmtica de los derechos fundamentales, los juristas alemanes estaran bien aconsejados en elaborar conceptos y alternativas que hagan posible tambin en el futuro a los hombres una vida en libertad y dignidad ".

Esta edicin espaola no habra visto la luz sin notables esfuerzos y apoyos: la traduccin ha sido realizada por Mariano BACIGALUPO, Javier BARNS, Javier GARC~A LUENGO, Ricardo G A R C ~ MACHO, Alejandro HUERGO, Jos Mara RODMGUEZ SANTIAGO, DE Blanca RODRGUEZ Germn RUIZ, VALENCIA y Francisco VELASCO.

Siempre import a Luciano PAREIO el aggiornamento del Derecho administrativo, y en tal sentido ha percibido toda suerte de afinidades electivas al seguir negro sobre blanco la aventura intelectual de SCHMIDT-ASSMANN y HOFFMANN-RIEM.implica que se tomara a pecho Ello persuadir al Instituto Nacional de Administracin Plblica para que incluyera la obra en su coleccin. Dadas las limitaciones de recursos niuteriales y humanos de la Administracin pblica espaola bajo la democracia, Luciano PAREJOYO reconocemos gratamente la sensibilidad intelectual y arquetipo de funcionario pblico. En fin, razones privadas de Jaime PEN,

en monografa~y comentarios a la Ley Fundamental hasta el extremo de cobrar expresin en votos particulares del Bundesve~ossungsgericht. l 6 Cfr. E. FORSTHOFF, "Der introvertierte Rechlsstaat und seine Verortung>>, Der Staai, nm. 2,1963. " Vid. K. H ~ S S E , Schlussw~rt. VcrJa.~.~ungsre<.hi en nvirchen IVi.ss~nsc11ufi h'icIit<~rkunri. irnd H . P . SCHNEIDERy R. S.I.I.INBERG (Hrsg.), 1990.

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Con la traduccin de la presente obra se vierte al espaol una importante aportacin del pensamiento jurdico-administrativo de nuestro tiempo. El libro, cuyo ttulo ha sido traducido con una cierta libertad - d e consuno con su autor- como Teora General del Derecho Administrativo como sistema se ocupa de la ciencia del Derecho administrativo en los albores del siglo X I . Tal es el tema y tal podra haber sido en verdad su ttulo original, si no es por razones de elemental modestia. Sea como fuere, no cabe duda de que este trabajo contiene una de las ms notables reflexiones de la doctrina alemana del Derecho pblico de los ltimos aos y as es considerado en aquel pas por no pocos iuspublicistas 2. Es una obra que se inscribe y entronca con la mejor tradicin del Derecho administrativo como disci lina sistemtica, con pensadores como Otto MAYER Fritz FLEINER LO nico y .

' El ttulo en alemn reza as. Das allgemeine Verwaltungsrechr a h Onlnungsidee (literalmente, podra traducirse por "El Derecho administrativo general como idea ordenadora"; se alude con tal expresin a la "idea" o pensamiento capaz de vertebrar un sistema). La obra Systembildung (lit.: "Funlleva por subttulo Gmndlagen und Aufgaben der verwal~ngsrechrlichen damentos y tareas de la formacin sistemtica del Derecho administrativo"; podra hablarse tambin de "hnciones" de la construccin sistemtica. Se ha preferido finalmente la expresin "objeto", por resiiltar ms literaria e igualmente justa con lo que designa '2uJgaben". Se hace referencia, en definitiva, con este subttulo, a los retos que tiene ante s la doctrina actual). Sobre las ideas que subyacen al ttulo del libro, vase el Captulo primero, nms. margs. 1 SS. Hans-Uwe ERICHSEN concluir que es una lectiira obligada para todo aquel que se dedique al Derecho administrativo o est interesado en l (cfr. su recensin en AoR, 126, 2001, p. 303): H. SCHVLZE-FIELI~Z. ms grfico, dir que <<aquel an que no haya ledo este libro n o podr pretender seriamente estar a la altura del debate de la ciencia del Derecho administrativo,> (JZ); F. OSSENBUHL observa que "SCHMIDT-ABMANN realizado con su estudio un brillante ha anlisis de los problemas actuales del Derecho administrativo general; ha hecho una aportacin esencial para su tratamiento y ha abierto caminos que an han de recorrerse,, (Die Venvaltung); o T. vofl DDNWITZ entiende que no puede exagerarse bastante el legado de esta obra. pues parafraseando a Ilans J. WOLFF,el Derecho administrativo del siglo xxi ser sistemtico o no scrB (DVHI., 15,2001. p. 1231), etc. Cfr. la recensin de Thomas v o DANWIT, cit., p. 1231. ~ p.

PRESENTACI~NDE LA TRADUCCI~N
XIX

que cabra discutir, si acaso, es la longitud de ese horizonte, las dcadas a las que se extiende la primaca o significado de su doctrina.

El profesor E. SCHMIDT-~MANN conocido en la literatura es bien especializada de habla espaola 4, como lo e s tambin, dejando al margen el hecho de que haya o no traspasado las fronteras del idioma, la meritoria serie de estudios sobre la reforma del Derecho adminisy convertida en la trativo ', editada en unin con W. HOFFMANN-RIEM ltima dcada en una obra de referencia obligada para el Derecho administrativo occidental, sealadamente en la Europa continental, y cuyo valor fundamental radica, a nuestro juicio, en que proporciona un mapa en el que situar las profundas y heterogneas reformas a las que se hallan sometidos el Estado y la Administracin pblica contemporneas, as como un mtodo o gua sistemticos para reconstruir la Parte General del Derecho administrativo, reto ste, desde luego, apasionante, al que se enfrenta con no pocas contribuciones y luces 6 .

La obra cuya traduccin ahora presentamos se halla profundamente imbricada con el pensamiento creador de esa coleccin, iniciada unos aos antes. Si, a grandes trazos, hubiramos de seleccionar algunos de los rasgos metodolgicos de la serie, por convencin, podramos decir que se caracteriza, primero, por su apuesta por una concepcin del Derecho administrativo como ciencia de direccin; segundo, por una comprensin ms amplia de su sistema y de los objetivos que ha atender la ciencia del Derecho administrativo, y tercero, por la idea

de los sectores de referencia '. Tres lneas que, por lo dems, aparecen ntidamente explicitadas en la presente obra, desde su primer captulo: a ) El postulado de la ciencia del Derecho administrativo como ciencia de direccin (esto es, como un Derecho que aspira a dirigir los procesos sociales) se asienta sobre la premisa de que la ciencia jurdica no puede detenerse en la construccin dogmtica de reglas jurdicas, categoras, institutos o doctrinas, sino que, adems, debe preocuparse por encontrar las condiciones y los presupuestos que hagan posible que el Derecho sea eficaz y eficiente. Si en la segunda posguerra se puso el acento en la delimitacin de la Administracin pblica como segundo poder y en su vinculacin a la Ley y al Derecho - e s t o es, en la clusula del Estado de Derecho y, con ello, en las figuras del derecho subjetivo, la tutela judicial, o la reserva de ley, entre otras-, en la actualidad, sin embargo, el debate parece haberse desplazado hacia otros terrenos en la bsqueda de una ms eficaz accin administrativa, dentro de las coordenadas que trazan la Constitucin y el Derecho europeo, en un entorno, por lo dems, en el que la Administracin sepa encamar con ms fuerza la legitimidad democrtica del legislador y suscitar con sus decisiones a un tiempo la adhesin y el consenso d e los ciudadanos. Se trata, desde luego, de un anlisis o de una aproximacin cientfica dominada por la perspectiva funcional o, lo que es lo mismo, orientada hacia el cumplimiento y la satisfaccin de los objetivos que el ordenamiento le asigna en cada caso a la Administracin 9. Tambin la accin de la Admi-

' Vanse, por ejemplo, sus trabajos .El procedimiento administrativo, entre el principio del Estado de Derecho y el principio democrtico, e n J. B A R N ~ (coord.), El procedimiento administrativo en el Derecho Comparado, Madrid, Civitas, 1993, pp. 317-337; -La doctrina de las formas jurdicas d e la actividad administrativa*, e n Documentacin Administrativa, nm. 235-236, 1993, pp. 7-31; o .El Derecho Administrativo General desde una perspectiva europea., en Justicia Adminismariw, nm. 13, octubre 2001, pp. 5-25. Escritos sobre la reforma del Derecho administrativo,>: Schrifien zur Reform des Verwaltungsrechts, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, hasta ahora nueve volnienes (1993-2002). Los temas d e los que se ha ocupado la serie son la reforma del Derecho administrativo general; la capacidad de respuesta de la dogmtica del Derecho administrativo -su .innovacin y flexibilidad- para hacer frcnte a los nuevos retos; el entrclazamiento entre el Derecho pblico y el Derecho privado; el mundo de la organizacin administrativa y los nuevos modelos e instrumentos de direccin: la eficacia como principio y desafo para el Derecho administrativo; las estructuras del Derecho administrativo europeo; el Derecho administrativo en la sociedad de la informacin; los controles de la Administracin en el contexto del Est:ido cooperativo; el procedimiento administrativo v la legislacin de procedimiento. Todos los estudios -se trata siempre de obras colectivas- abordan estas cuestiones capilares en clave de cambio y reforma y desde una aproximacin pluridisciplinar (entre otras. con la ptica que aporta la ciencia de la Administracin). Las nuevas funciones asumidas por la Administracin; los instmmentos ideados a su servicio; las estrategias de la organizacin administrativa; o el amplio debate acadmico acerca de la capacidad de direccin del Derecho, entre otros elementos, son algunos de las "excusas" de esta serie para avivar el dehate sohrc la conveniencia de reconstruir la teora general del Derecho adniinistrativo. Puede verse la recensin y comentario a esta coleccin de A. V O B K I I H L ~ , Rcforni Dic des Venvaltungsrechts als Projckt dcr Wissenschnft~~, Dlr I/rru.ultir~~~, pp. 545-554. en 1998,

' Cfr. A. VOBKUHL., Reform des Venvaltungsrechts als Projekt der Wissenschaft, *Die op. cir., pp. 546-552, que aqu sintetizamos. El Derecho no es slo un lmite para la Administracin. Sirve tambin de vehculo para encomendarle a la Administracin que adopte decisiones correctas, que sean fruto de la interaccin entre legalidad, optimizacin, aceptabilidad o consenso y viabilidad. Kd. HOFFMANN-RIEN, en HOFFMANN-RIEN/SCHMIM-~MANN, und Flexibilitaet des Venvaltungshandelns, 1994, innovation pp. 19 ss. Interesa, pues, no slo el output de la Administracin, sino tambin el outcome, el resultado efectivo de la accin administrativa (cfr. H. H. TRUTE, q<Die Wissenschaft vom Vew;~ltiingsrecht:einige Leitmotive zum Werkstattgespraech>,, en Dir k~walturrg,Beihcft 2. Diu il.lssrnchufi vom Verwalrungsrecht, Berlin, 1999, p. 18). " Desde este planteamiento. se afirma, cabe entender con mayor profundidad y desde otros moldes conceptuales. no ya slo las formas jiiridicas de actuacin ms clisicas tales como la ley. el acto, el contrato administrativos o el plan, sino tambin la temtica de los par6nietros o c5nones a los que ha de sujetarse la Administracin; el tema de la organizacin y el procediniiento administrativos; los recursos financieros; o la participacin de los interesados; y. lo que es nis importante, la recproca interaccin de tales magnitudes entre si. Con esa ;)proxiniacin resulta m i s fcil identificar, y solucionar, los problemas o dkficits que presenta el ejecutivo en la consecucin de los objetivos que ha de satisfacer y en el cumplimiento de las tareas que el ordenamiento le tiene encomendadas, que desde la ms estrecha perspectiva cenpermite integrar nuevas trada en un enfoque hermenutico y normativo. Pero ademis ese ai~lisis formas de accin administrativa. como las que se dan en el mbito de la resnJucin y ponderacin de conflictos; en relacn con el uso de 1;1 informacin o en la ;iplicaciOn de las reglas inspirad;is en criterios econmicos. Estas nuevas frniulas o frm;is de actuacin no se h;rsan en las tcnicas de concci6n forzosa, ni en el carcter iinilateral del acto adniinistrativo. Sii ;irma consiste en suscit:ir la colaboracin. en incentivar y apoyar la ni~torrcgul;iciny la responsabilidad propia.

.'

la doctrina de la direccin, partiendo del anlisis de la realidad del Estado y de la sociedad, tiene por objeto en primer lugar el estudio de la organizacin, el personal o el procedimiento 12, en la bsqueda, claro es, de una mayor eficacia.

nistracin, los servicios que presta o que garantiza, han de ser eficaces, de calidad. Y a ello ha de contribuir el Derecho administrativo, que no puede contentarse con que aqulla se ajuste en su actuacin a la legalidad, en un reducido lenguaje o cdigo "binario" (legalidadilegalidad). No basta con embridar al poder con el Derecho (E. GARC~A DE ENTERR~A), con haber creado un Derecho "contra" la AdminisO tracin pblica (A. NIETO),por decirlo e n trminos grficos y conocidos. Hay que buscar soluciones eficaces en beneficio del ciudadano 'O. b) La doctrina de la direccin es bien conocida en el mbito de las ciencias polticas y sociales. En lo que a nuestro mbito se refiere, tambin se interesa por la forma de trabajar de la Administracin. Aqu su objeto consiste en identificar estrategias que no slo resulten adecuadas sino tambin prcticas y viables, a la vista de las concretas circunstancias en cada caso concurrentes. Esta aproximacin carece por s misma de una clara carga argumental o fundamento terico. De ah que su fuerza dependa, en el terreno de las ciencias jurdicas, de su anclaje e interrelacin con el pensamiento sistemtico. Y ello lo hace en tres fases sucesivas: primero, contribuye a ordenar la difusa realidad administrativa con categoras o clasificaciones, construidas desde diversos ngulos, con una finalidad descriptiva, a fin de preparar el terreno para una mejor comprensin ulterior; segundo, genera la formacin de conceptos-clave o conceptos-puente entre las ciencias de la Administracin y la ciencia del Derecho administrativo (como eficacia o responsabilidad "), capaces de almacenar una valiosa y profunda informacin, y cuya utilidad radica en extraer ideas ordenadoras e integradoras que luego, enriquecidas, se vuelcan sobre el entramado argumental del Derecho; y, en tercer lugar, induce a crear nuevas teoras jurdicas de carcter general, principios, decisiones valorativas e institutos. Por lo que a este ltimo extremo se refiere, es claro que tal ha sido el objeto y finalidad del pensamiento sistemtico del Derecho administrativo a lo largo del tiempo. Ahora bien, mientras que el sistema jurdico que se inspira en la dogmtica tradicional se ha centrado en la interpretacin de las normas y en la creacin del Derecho, la sistemtica que se nutre de la perspectiva cientfica que aporta

c) Para determinar en qu medida los institutos bsicos y las piedras angulares del Derecho administrativo general siguen cumpliendo su funcin integradora o, por el contrario, se hallan urgidos a la reforma, es necesario estar a cada sector de la parte especial, esto es, a los problemas concretos, a los intereses y a los objetivos especficos que all se suscitan. En el contexto de la fragmentacin y especializacin de la sociedad, la distancia y la heterogeneidad de los distintos sectores especiales del Derecho administrativo no hace sino acrecentarse, hasta el punto de que resulta difcil inducir o destilar teora general de la casi inagotable y multiforme variedad de materiales especficos 13. El estudio de algunos de los nuevos sectores especiales del Derecho administrativo como bancos de prueba har posible la actualizacin de ese comn denominador que es la Parte General. La cuestin, en suma, consiste en facilitar un rico proceso dialctico de induccin y deduccin, mediante la interaccin entre determinados sectores especiales y la Parte General 14. Esta posicin metodolgica resulta muy exigente para el investigador, puesto que al tiempo que le obliga a introducirse en las profundidades del sector de que se trate, debe mantener su capacidad para la reflexin y la abstraccin Tngase en cuenta, sin embargo, que, en contra de lo que pudiera pensarse, no se trata de una mera induccin, sin ms, a partir de sectores especiales de particular riqueza. La Parte General no es fruto exclusivo de la abstraccin y la generalizacin. Es algo ms que eso. El fundamento metodolgico de las relaciones entre la teora general y los sectores especiales remite a cuestiones de hondo calado, como las que hacen referencia a la apertura al cambio y sus condiciones- de la teora general del Derecho administrativo o las que guardan relacin con el grado y la forma de influjo de la Parte Especial sobre la General 16.

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Con todo, y para conjurar las desviaciones o peligros que esta perspectiva tambin pueden generar, constituir un objetivo prioritario para este movimiento la gestacin de una metodologa que integre de modo interactivo las distintas perspectivas que aportan la teora, la dogmtica, la historia, la economa y la moderna ciencia social. Cfr. A. VOOKUHLE. Reform des Ver<eDie waltungsrechts als Projekt der Wissenschaft)),op. cif., pp. 546-549. Sobre el tema, vid. el Captulo primero del presente libro. 'O Exigencia sta particularmente sentida en el terreno de la sociedad de la informacin y del conocimiento, tal y como se desprende de los debates y documentos, normativos no, de la Unin Europea y de las numerosas iniciativas oficiales de e-govemment en todo el mundo. " El concepto de "responsabilidad" o responsabilidades (en el sentido d e tareas o funcioiies que cumplir o satisfacer por parte de la Administracin) fue reelaborado. para el mhito de y encuentra en la obra que ahora la ciencia del Derecho administrativo. por SCIIMIDT-AOM~WN se traduce numerosas expresiones. Sobre ello se vuelve ms adelante.

'' Cfr. A. V O U KI~I I . .<<Die I Reforni des Venvaltiingsrechts als Projekt der Wissenschaft., op. < . f r . .pp. 549-551 ': Cfr. A. V o s ~ 1111 . ..Dic. Reform des Verwaltiinpsrechts als Projekt der Wissenschaft,,. i op. c.ir.. p. 551. Concluye el citado autor que el jurista que cultiva el medio ambiente, los medios de cmiiiiic;icii>n o las ciiestiones sociales tiene en comn lo mismo que un civilista y un iuhpuhlic~~t:~. '' C'tr. Capitulo priniero del presente libro. " En otras palabras. el jurista ha de ser a un tiempo generalista y especialista o experto o. por niqjor decir. a nuestro juicio. un generalista que se especializa al servicio y en funcin de las necesidades de la Parte General. Sohre el tema. i.rd. el interesante trabajo de T. GROB. <.Die Beziehungen zwischen dem Allgcmeinen und dem Besonderen Vewaltungsrecht. en D e Verwaltrtng. Beiheft 2, D e IYisi i s < w h < i f i I . ~ I I > I I / t ~ n r a l r r o r ~hr.nBerlin. 1999. pp. 57 SS. Como mera aproximacion al problema, .~ baste notiir que cl Derecho ;dministr:itivo general pucde ser entendido como aquellas normas positivas de :eneral o conin ;iplicitci6n en Iodos los sectores especiales; o bien. como el conjunto

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El texto que el lector tiene ante s condensa algunos de los hilos conductores que recorren la produccion cientfica del profesor en lo E. SCHMIDT-A~MANN que hace al sistema conceptual del Derecho administrativo que ha llegado hasta nuestros das; el mtodo de construccin, y los retos a los que ha de enfrentarse la doctrina, y que podran sintetizarse como sigue:
a) El sistema conceptual del Derecho administrativo tradicional, heredado del Estado liberal, se basa sobre esquemas, postulados o presunciones que no siempre resultan tiles para aprehender por entero los nuevos fenmenos y realidades de nuestro tiempo. Es sta una constatacion de partida con efectos multiplicadores y desde la que se explica, desde luego, la actitud y la preocupacin por la reforma de la teora general del Derecho administrativo ZO.

El presente libro sube un escaln ms en la abstraccin y ofrece una carfografia -y valga de nuevo la imagen- a escala mayor y, con ello, ms distancia y perspectiva, y, en definitiva, una visin panormica ms comprensiva, en equilibrada sntesis. Ciertamente, hablar de reforma y cambio e n el Derecho administrativo es tan antiguo como el Derecho administrativo mismo ". Con todo, hay tiempos de reforma o ruptura y tiempos de consolidacin. La etapa que nos ha tocado se singulariza por cambios profundos en la sociedad y en el Estado 18. De ah la trascendencia de La Teora General del Derecho administrativo como sistema. No hay reflexin sobre el concepto y mtodo de nuestra disciplina que pueda prescindir hoy de su lectura o permanecer al margen del debate que suscita. El lector tiene en sus manos un libro que no le va a dejar indiferente 19. El trabajo de SCHMIDT-A~MANN pretende compensar el dficit de contexto y sistema que afecta a no pocas obras jurdicas especializadas, en exceso descriptivas o apegadas a un concreto sector, faltas de induccin y deduccin, y, en suma, de interaccin con la teora general; al tiempo que aspira tambin a equilibrar la obligada vinculacin de la jurisprudencia al caso concreto, ajena a sistematizacin alguna. No faltan tampoco en nuestro tiempo monografas, artculos o comentarios con una clara pretensin prctica o profesional, antes que cientfica, y que, por ello, se limitan a levantar acta del rgimen jurdico de tantas instituciones, sin cuestionar el mtodo jurdico en relacin con ese concreto mbito de la realidad o la recproca influencia del tema con la Parte General. No sobran, en definitiva, "constructores del Derecho". Aun cuando el trepidar d e la vida moderna, la sobredosis de informacin de la nueva era o el desbordamiento de los flujos normativos, entre otros factores, pudieran desacreditar el valor de la construccin ordenadora y sistemtica -por creerla abstracta, formal y vaca de contenido-, lo cierto es que slo desde una tal comprensin se podr conjurar el peligro de la hipertrofia reguladora del Derecho administrativo, de la prdida de transparencia, de lgica y de coherencia que afecta a los valores subyacentes y al sistema mismo.

Baste pensar, a ttulo de ejemplo, en el concepto jurdico de Administracin, desde ese concreto prisma. Levantar el edificio conceptual de la Administracin pblica sobre el pilar de la divisin de poderes, como se hizo en los orgenes, choca con severas limitaciones dogmticas. De entrada, el concepto de Administracin pblica se ve constreido o condicionado por su referencia o relacin con el resto de poderes, con las consabidas insuficiencias o disfunciones en las que ello desemboca. Por lo mismo, las relaciones entre la Administracin y la Ley quedan reducidas a una funcin de mera ejecucin, sobre la premisa de que la Ley gobierna a la Administracin a travs de los programas materiales (presupuestos de hecho) que aqulla establece, por lo dems, con la mxima precisin posible, a fin de predeterminar la respuesta o conducta de la Administracin en cada caso. En otras palabras, la Administracin ejecuta la Ley dictando resoluciones formalizadas mediante la aplicacin del mecanismo jurdico de la subsuncin. Desde esta perspectiva, sin embargo, la norma que no cierra (o encierra) la realidad constituye una desviacin del sistema y el mundo de la discrecionalidad (incluida la de carcter tcnico o los mrgenes de apreciacin) se presenta como una excepcin o algo marginal. Con ese enfoque reductor no habr otra preocupacin que la de pretender que el manto de la legalidad todo lo cubra y prevea, para dejar en el abandono por contra la elaboracin de otras frmulas de compensacin o formas de legislar que equilibren la incapacidad reguladora de la ley al estilo del Estado liberal y su consiguiente debilidad para dirigir y vincular a la Administracin, de acuerdo con el esquema tradicional -a travs de presupuestos de hecho previsibles y estables-, frente a ciertos sectores de la vida econmica y social,
20

Es una idea recurrente en sil obra. Vid, por ejemplo. la hreve sintesis realizada por SCIILIIUT-AOMANN, Uherlegungen zurn Thenia: Dic Wisscnsch;ift vom Venvaltiin~srcclit~~, -Einige en Die Vt,nvaltrrt~g,Heiheft 2, Dir Wi,ssrnchaft vom C'cnv~ltitrrg.src~(~I~t, Bcrlin, 1909, pp. 177-178.

de teorias generales articuladas en forma sisicnitica. Flay, pues, un sistema general externo - e n manos del legislador- y otro interno -propio de la doctrina-. De otro lado, las distintas piezas que lo componen pueden tener un distinto grado de abstraccion y generalidad; es posible hablar de una escala, con consecuencias. desde luego, en el plano cientifico (ibidem; vid, asimismo Captulo primero del presente libro). " Cfr. D. EHLERS, ,'Verwaltung und Verwaltungsrecht irn demokratischen und sozinlen Rechtsstaat,,, en H.-U. ERICHSCN (ed.). AIlgemeines Verwalt~rngsrecht. 11." ed.. 1998, 0 2, nm. marg. 90. '"insese en la revolucin de la sociedad de la informacin y del conocimiento; el movimiento de privatizaciones, liberalizacin y desregulacin; la revolucin gentica; la sociedad del riesgo; las nuevas concepciones sobre la cooperacin y el consenso entye la Administracin y la sociedad; la autorregul;icin social, ctc. '' El libro no se entiende, ni se valora. si no es e n su conjiinto. El pcnsamicnto del ;iutor sc articiila en forma "transvcrsnl" a I largo d e loda la obra.

nes entre ambas reas del saber han sido turbulentas, marcadas por encuentros y desencuentros, por intentos metodolgicamente fallidos y, sobre todo, por una exquisita y calculada equidistancia, en realidad coherente con sus premisas. As las cosas, la cuestin que desde la ciencia del Derecho admiconsiste en debatir si resulta nistrativo se plantea E. SCHMIDT-PLBMANN posible pasar de la multidisciplinariedad a la interdisciplinariedad, movimiento ste que no exigira, a su juicio, un mtodo nico o comn, ni, menos an, el alumbramiento de una nueva ciencia integradora, aunque s un entendimiento de base sobre determinados conceptos o parmetros utilizados por ambas ciencias ". Se trata, en efecto, de elaborar y construir sistemticamente conceptos asociativos de carcter interdisciplinar que puedan hacer de puente entre ambas disciplinas, es decir, que sean capaces de sintetizar las claves interpretativas de este dilogo cientfico. Algunos de esos conceptos-asociativos, conceptos-puente o conceptos-clave, como los conoce la doctrina, son la direccin, la comunicacin o la responsabilidad ".
c) El desafio fundamental al que ha de hacer frente la ciencia del Derecho administrativo se localiza en la Parte General, como lugar de reflexin y de recepcin. Es ah donde se produce y se gesta la revisin de los dogmas tradicionales y la construccin de nuevas categoras ", a la luz, por otra parte, de la creciente necesidad de elaborar una teoria general del Derecho administrativo europeo " Las funciones . o el objeto de esa reconstruccin 31 pasan, en opinin del autor, por el cultivo de nuevos sectores de referencia ", nuevos modelos de comuCfr. .Einige Uberlegungen zum Thema: Die Wissenschafi vom Venvaltungsrecht~~,
op. cit., pp. 180-181.

de la ciencia y de la tecnologa, que no se dejan disciplinar de ese modo 'l. En cambio, si se parte del dato de que el ejercicio del poder pblico, del poder del Estado, se sujeta a especficas exigencias constitucionales 22,podr convenirse en la relevancia de deslindar las respectivas esferas de responsabilidad que ocupan en cada tiempo y lugar la sociedad y el Estado. Es sobre esta base o punto de partida - no en el principio y de la divisin de poderes- donde se encuentran las claves para la induccin de un sistema moderno de Derecho administrativo, flexible y dinmico, atento a las nuevas fronteras entre la sociedad y el mbito administrativo, siempre en continuo movimiento. Es una extensa franja fronteriza que deviene, no en un muro de divisin, sino en lugar de encuentro y de cooperacin 23. El anlisis ulterior habr de sistematizar la tipologa y clases de responsabilidades de la Administracin; el grado e intensidad de las distintas expresiones del fenmeno cooperativo entre el Estado y la sociedad; o la proyeccin de las garantas constitucionales. Al Derecho administrativo le corresponde, pues, el estudio de la Administracin, no slo en su vertiente esttica (estructuras jurdico-pblicas; frmulas organizativas de Derecho privado), sino tambin en su dimensin dinmica: el tratamiento jurdico del amplio espacio de cooperacin administrativa y social, basado en el entrelazamiento y convergencia del Derecho privado y del Derecho pblico, ramas stas del ordenamiento que hoy se encuentran llamadas ms que nunca a complementarse recprocamente ". 6 ) Tanto la ciencia del Derecho administrativo como las denominadas ciencias de la Administracin tienen el mismo objeto de estudio e investigacin: la Administracin. No hay prelacin o preferencia entre ellas. Cada una ejerce o cumple una funcin auxiliar respecto de la otra 25. La identidad del objeto material (basta examinar la coincidencia de temas y epgrafes entre tratados de Derecho administrativo y de Ciencias de la Administracin) podra llevar a pensar que, con el paso del tiempo, habra podido desarrollarse un maduro sistema de comunicacin, un fluido intercambio de conocimientos cientficos. No ha sido as, sin embargo. No se puede hablar de interdisciplinanedad, sino de adicin de los distintos productos cientficos aportados por cada una de las ciencias en cuestin desde su particular ptica, esto es, dc ~~zclltidisciplinanedad Durante dcadas, en efecto, las relacio26.

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" En nuestro caso, por ejemplo, los arts. 1.1, 9.1, 10 y 53.1 CE; 24.1 y 106 CE, etc.

Ihi<iern,pp. 1 78- 179.

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Ihidrrn, pp. 177-170. Ihidern, p. 179. Ibidern. pp. 179-181.

?h Cfr. SCHUPP~RT, ~Schlussclbegriffe Perspcktivcnverklammerungvon Ven*.altungsrccht dcr und ~envaltungswissenschaft>~, Die Vt*wulrtrng,Beihcft 2, Die IVi~senchafrvom Vernahirqysen recht. Bcrliii. 1999. pp. 103-110.

28 Concepto este ultimo al que ya se ha hecho referencia y sobre el que se abunda en aSchlusselbegriffe der Perspektivenverklammemng la presente obra. Vid. tambin SCHUPPERT, von Venvaltungsrecht und Verwaltungswissenschaft~~, cit., pp. 114-120. op. Cfr. el Captulo primero del presente libro. 'O Cfr. el Captulo sptimo del presente libro. " Recurdese el subtitulo del libro: vid. nota 1. '' El contraste entre los sectores actuales ms represenrutivos y la clsica teora general traer indudables frutos (pinsese, v. gr., en lo que se ha enriquecido el procedimiento administrativo merced a la evolucin experimentada por el Derecho administrativo del medio ambien.Einige te). Cfr. SCH~IIDT-ADMANN, Uberlegungen zum Thema: Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht,,. op. cit., p. 182; T. G ~ o n . <qDie Beziehungen nvischen dem Allgemeinen und dem ,<Die Besonderen Venvaltungsrecht>,, op. cit., pp. 57 SS.; R. SCHMIDT, Internationalisiemng des oefentliches Wirtschaftsrechts, op. cir, pp. 169 SS. Los nuevos "sectores de referencia" resultan mucho ms permeables a la recepcin (e interaccin) de las ciencias de la Administracin que los tradicionales sectores de la parte especial. As sucede, por ejemplo, con el Derecho administrativo del medio ambiente, de la tcnica, de la ciencia, la informacin o la medicina, entre otros. Cfr. TRUTE, .Die Wissenschaft vom Venvaltungsrecht: einige Leitmotive zum Werkstattgespraech,,, en Die Venvalrung, Beiheft 2, Dir JVisscnchaft vorn Vern~ultun~qsrecht, Berlin, 1999. pp. 13-14.

nicacin 33ynuevas estrkturas administrativas ". En realidad, en todos estos campos se encuentra de alguna manera presente el Derecho administrativo de la informacin, que se convierte as no en un sector ms, sino en la columna vertebral de la reforma de la teora general 35.

La traduccin jurdica constituye una labor cientfica de primera magnitud, con frecuencia ardua y no siempre bien apreciada 36. Con mayor razn cuando, como es el caso, se trata de expresar artesanalmente en nuestra lengua una obra de pensamiento, abstracta y profunda, que sugiere y esboza a la vez, que ha sido gestada durante largos aos 37 para, finalmente, cristalizar en un lenguaje comprimido, casi en clave, como el propio autor reconoce. Un claro sentido de servicio a la comunidad cientfica ha terminado por romper las naturales resistencias del grupo de traductores para asumir una tarea de tanta envergadura y sacrificio como sta. A ello ha coadyuvado, qu duda cabe, el espritu de equipo y de entendimiento que lo ha animado. A la calidad humana de sus componentes, de la que doy fe, le ha seguido la ciencia, el arte y la tcnica.

Por lo dems, el texto no es un agregado de las distintas partes traducidas, sino un esfuerzo sostenido durante largo tiempo para construir un todo unitario, pleno de sentido. No sera fcil registrar lo que adems cada uno ha sumado de modo indisoluble al comn. No me resisto, sin embargo, a destacar la iniciativa y el esfuerzo coordinador de los profesores Manano BACIGALUPO, Francisco VELASCOJos Mara y RODR~GUEZ DE SANTIAGO;disponibilidad y dedicacin de los profesores la Alejandro HUERGO Javier GARC~A y LUENGO; concienzuda labor de la

los profesores Germn VALENCIARicardo GARC~A y MACHO;la aportacin especfica de la profesora Blanca Ruiz RODR~GUEZ. H a supuesto una experiencia gratificante, como tambin lo ha sido el debate con el profesor E. SCHMIDT-ABMANN, ya slo acerca y no del sentido de algunos expresiones del libro para su ms fiel traduccin, sino en particular en tomo a las cuestiones ms palpitantes que surcan estas pginas. Acaso lo que ahora urja sea responder, tambin en equipo, al desafo de recorrer esos caminos que la obra abre. La nmina de agradecimientos para la edicin espaola es dilatada, aunque no corresponda a la presentacin de la traduccin que aqu se hace su desglose. Baste ahora por nuestra parte destacar que al profesor A. L ~ P E PINA Z -siempre atento a los filones de pensamiento donde se atesoran materiales de enorme riqueza- se le debe el impulso inicial y el constante y entusiasta desvelo por que la frtil idea de traducir este extenso trabajo viera la luz. La ilusin de un proyecto de esta naturaleza no habra sido posible, no ya sin la inestimable colaboracin del INAP y de la editorial que nos acoge (y en la que no e n vano se encuentra el profesor Mariano BACIGALUPO, el que con la presente edicin se halla en una clara deuda por ms de un concepto), sino, sealadamente, si el grupo de traductores, vertebrado en torno a este sugestivo proyecto de trabajo en comn, no hubiera sabido poner a su servicio lo mejor de s mismos. A ellos, a todos, cabe expresar la mayor gratitud y reconocimiento cientficos. Universidad de Heidelberg, agosto de 2002. Javier BARNS

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Las relaciones multilaterales o multipolares entre la Administracin y el ciudadano, el empresario y la opinin pblica; las nuevas formas de comunicacin que garantizan el contacto permanente o estable, y que sustituyen a la comunicacin basada en encuentros o contactos espordicos y puntuales propios de la clsica actividad administrativa d e polica; el acceso y la calidad de los datos (y n o slo su proteccin); la opinin pblica y la transparencia en el mbito del control de la Administracin. son, entre otros, algunos de los grandes tenias de ese modelo que ha de ser desarrollado. por otra parte. de la mano de I;i\ ciencias de la cr)miinicacin. Cfr. SCHMIDT-AUMAWN. Uberlegungen ~ i i r i iThcma: Die Wiasenschafi vorn Vcr<.Einige waltungsrechtm, op. cit., pp. 183-184. '' Nuevas estructuras de direccin y organizacin de caricter descentralizado e inhpiradas en el modelo empresarial: una nueva arquitectura organizativa. nienos jerorqiiica. para est;ihlecer una constante coopracitz en forma de red entre todas las Administraciones del espacio coniunitario, a nivel horizontal y vertical. Cfr. pp. 184-18.). Vid.. asimismo. el Captulo primero v. sobre todo, sptimo del presente libro. Sobre este extremo hay referencias a lo largo del presente libro (vid. cl ndice analtico). Para mayor abundamiento, y en lo que hace a las pautas que han enmarcado la labor de traduccin, permtaseme la remisin a las consideraciones hechas sobre este tema en la <,Presentacin a la obra colectiva Propiedad, r.xpropiari6ri y responsabilidad, Madrid. Tecnos. 1995. En la traduccin jiirdica, acaso la m i s compleja y sensible de I;is tr;iducciones cientficas. lo de menos -y valga la exageracin- es el conocimiento o el nianqo de I;i Icngua. '' En 1982 escribira su obra Das al1,qcmeinr Vcwalrutig.rrrc/it als Ortlriuri~siderun11 .Sy.rtrtrtr, antesala del libro que ahora se traduce, piiblic;id en 1008.

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CAPTULO PRIMERO

SISTEMA Y SISTEMATIZACI~N EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO *

1. La Parte general del Derecho administrativo, su Teora general, constituye algo ms que una disciplina acadmica capaz de poner en relacin o de dar cierta unidad a determinados elementos o piezas aisladamente considerados, tales como las categoras y formas jurdicas **, el procedimiento, la organizacin y la responsabilidad administrativas. Es una idea ordenadora ***, sobre la que luego se abundar, y cuyo objeto consiste en asegurar que cada institucin o figura tenga un contexto cada vez ms amplio; y en garantizar la evolucin dogmtica y la capacidad de adaptacin de cada una de esas categoras con el resto del sistema l . Ello exige y presupone un vigoroso y penetrante pensamiento racionalizador y analtico, susceptible de elevarse hacia categoras ms generales 2. La clave de bveda de esa "idea orde* El presente Captulo ha sido traducido por Javier Barns. en los nms. 1 a 51; Jos Mara Rodrguez de Santiago. los nms. 52-60, y Javier Garcia Luengo, los nms. 61-67. " N. del T.. En expresin caracterstica de las dogmtica alemana, las formas jurdicas son. entre otras, la ley. el acto administrativo, el plan, etc. * * * Ordnungsidee, literimente "idea ordenadora" o "idea ordinamental". Con esta expresin alude el autor a una teora, principio o pensamiento sistematizador. Sobre la relacin entre sistema (o sistemtica) y dogmtica, en el pensamiento del autor, vase infra la nota 13 del presente Captulo. ' Lris primeras reflexiones sobre este tema fueron publicadas en mi trabajo Das al(gemeine Vewaltungsrecht als Ordnungsidee urid Sysrem. Las pginas que siguen pretenden ahondar e n la materia. Sroarslehre. pp. 296 SS.. 306 y 307. As, a titulo de ejemplo, y por lo que Cfr. KRUGEK. ah hace a la generalidad de la ley, afirma: <<De se sigue que la cuestin de la "generalidad" como proceso intclcctual tan~hiCnha de conceptualizarse y ponerse en conexin con el problema

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SISTEMA Y SISTEMATIZACI~N EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

nadora7' consiste en la induccin de una teora general a partir de las particularidades que presentan cada uno de los sectores del Derecho administrativo especial y en la reconduccin de cada una de las piezas y soluciones singulares hacia principios generales del Derecho, entendidos ambos como procesos de interaccin recproca. Desde el punto de vista metodolgico, tal idea ordenadora tiene por objeto la construccin de un sistema; se sirve a este propsito de un presupuesto o postulado sistemtico.

credibilidad y aceptacin de la Administracin pblica y de su quehacer 6 . Resulta inexcusable construir el Derecho administrativo en clave cientfica, pues nicamente si se concibe como una ciencia sistemtica podrn darse respuesta a los graves retos que el panorama actual suscita; afrontar las oportunidades y peligros que lleva aparejado el progreso tcnico y cientfico; inducir las nuevas formas de interaccin y de reparto de responsabilidades entre el Estado y la sociedad que derivan de la privatizacin; resolver los problemas que entraa el recorte de los recursos financieros; o entender la europeizacin del Derecho, de la economa y de los procesos sociales. Con ello no hacemos sino aludir a importantes cometidos que tiene ante s la ciencia del Derecho administrativo. La sistematizacin es algo que viene dado y algo que . ha de hacerse ' Entendida como idea ordenadora, la Parte general del Derecho administrativo no pretende erigirse en canon de las instituciones y reglas jurdicas tradicionales, sino ms bien en una tarea y en el lugar de la reflexin constante y de la constmccin sistemtica. A. EL PENSAMIENTO SISTEMTICO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

"Sistema" y "pensamiento sistemtico" son, desde luego, expresiones bien conocidas en la Ciencia del Derecho 3. Sus races o presupuestos se encuentran en las nociones de orden y de unidad, las cuales, a su vez, no son sino una consecuencia de la tendencia generalizadora que posee la justicia * ' Con todo, el pensamiento siste. mtico de la Ciencia del Derecho no ha de estar atado a una escala rgida de valores, ni ha de convertirse tampoco en algo esttico. Por el contrario, sus afirmaciones o teoras se encuentran condicionadas o dependen del progreso del conocimiento y de la pervivencia de los . presupuestos o postulados sobre los que se asienta ** ' En ese contexto, la perspectiva o visin sistemtica ofrece una acertada visin de conjunto; aporta las claves para una ms profunda comprensin de la lgica a la que responden los efectos y consecuencias de cada fenmeno. La tesis central de esta obra se puede condensar en las siguientes palabras: s o si se construye- sistefiaticsnJe el Derecho ' -~ .~ -_ administrativo se podrn idemificafios valores en conflict~-y~.neutrik l @ s s~ c o ~ ~ d i c c i o n kidesintegraci6n que.e.n la ev&i_n del es~o siempre en continuo Derecho g e s g n los distintos sectore~~es~edales, m5ii&&fkDe este modo, la ciencia del Derecho administrativo podr aportar una mayor transparencia en beneficio de la accin administrativa y suscitar entre los ciudadanos una ms honda confianza,

2. Desde el punto de vista histrico, el Derecho administrativo debe su autonoma y singularidad, e incluso el hecho de haberse convertido en una de las grandes reas del saber jurdico, precisamente a su desarrollo y construccin cientfica y sistemtica. El propio Friedrich Franz VON MAYER ensay esa sistematizacin en tomo a los ya principios generales en su obra Gruna3atze des Verwaltungsreclrts *, publicada en 1862 Igualmente, Otto MAYER destacara la conexin entre el pensamiento sistemtico y el avance de la investigacin cientfica: se nos han presentado valiosas y abundantes investigaciones sobre cuestiones especficas o particulares. Sin embargo, la ciencia del Derecho administrativo debiera aspirar, de la mano del desarrollo sistemtico, a situarse al mismo nivel y a ad uirir la misma alcurnia que las disciplinas hermanas de mayor solera*9.

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de la licitud de la ley. Una ley es general (y, por ello, legtima) cuando e s capaz de superar la prueba y demostrar su capacidad de abstraccin.. HECK, Begnffsbildung uncl Inieressenjirnspn~denz. particular pp. 139 SS.;LARENZ, en Merhodoilchre, pp. 437 SS. * N. del T.: La justicia se orienta el caso concreto. Ahora bien, y a ello quiere aludir el autor, junto a esa orientacin, hay tamhin una tendencia contrapuesta, en cuya virtud la justicia aspira a la igualdad. a la regularidad y a la previsiblidad. En tal sentido. esta tendencia "generalizadora" conduce al pensamiento sistemtico. CANARIS, Sysiemdenken und Sysrembegnff, sealadamente, pp. 12 SS., 40 SS. y 155. Sobre la nocin d e un "sistema de la ciencia" como idea reguladora frente a las "particularidades" de cada disciplina singular. cfr. MITTELITRM FRUHWALD. en entre otros, Geisteswissenschaften heuie, pp. 15 y 22 ss. * * N. del T.: Esto es, las conclusiones de la dogmlica se hallan abiertas a la evolucin del conocimiento y a la consecucin de resultados cada vez ms depurados, al tiempo que se consideran vigentes mientras se mantengan los p a r m e t r o s . ~fundamentos de base sobre los que se sustentan. LARENZ, Methodenlehre, p. 487; en sentido anlogo, CANAKIS, Sysiemdenken und Sysiemhqnff. p. 106.

En sentido anlogo, cfr. WINKLER, FG Anroniolli, pp. 3 SS.; SCIILIL~.E. en Schlichtes Ckrwaltungshundeln, pp. 183 SS.;VOND A N W I .VelwuIiungsrechilic/~es ~. Systent, pp. 26 SS. En tal sentido. CANAR~S, Swiemdenken uncl SysiembegnK p. 106. " N. del T.: Principios del Derecho Administrarii~o. Vid. en particular pp. 46 SS., donde pone de relicve el papel de la Constitucin como .canon general y como lmite del margen de maniobra del que pueden disfrutar la aprobacin, interpretacin y aplicacin de normas administrativas especiales,,. Sobre el sentido y la importancia de este autor como pionero en la construccin sistemtica del Derecho administrativo. vid. I~HIKAWA, von MAYER, F. F. sealadamente, pp. 121 ss. 176 SS. 0. MAYCR, Verwalrung.srechi,vol. 1, p. 20; en sentido anlogo. v conio ejemplo de la autonoma del Derecho administrativo y la distincin entre el Derecho pblico y el privado, Inslirltiionen. pp. 45 SS. Para una exposicin dctallada acerca de 1;) formacin del Derecho FLEINER, (;eschichre des oflcriilichen R ~ c l i t . vol. 2 , pp. 229 SS. y 381 SS.; ~, administrativo, vill. SII.LLIS.

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cias auxiliares, como hoy pone de manifiesto el debate sobre el tema de la direccin o del gobierno en el mbito de las ciencias sociales (vid.1/35-44) ". La evolucin histrica que ha experimentado la interpretacin de los precitados principios vinculantes simboliza, de forma sinttica y en trminos constitucionales, ese modo de proceder, esto es, acredita que se ha sabido dar respuesta a esos interrogantes, a la cuestin de cmo ha de satisfacerse en cada caso ese cometido *. A partir de esos postulados, o con ese background de fondo, no se trata tampoco de delimitar rgidamente y de una vez por todas el mbito o esfera de vigencia y aplicacin del Derecho administrativo, sino ms bien de elaborar una dogmtica cuya consistencia y solidez derive de una constante revisin de las categoras y de los valores en presencia y que por ello sea capaz de poner de relieve los nuevos valores emergentes, su interaccin, las contradicciones y sus crisis.
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La misin del pensamiento sistemtico en el Derecho administrativo

La dimensin sistemtica del Derecho administrativo y de.sus bases constitucionales se halla condicionada por la estructura normativa de la Constitucin. As, en primer lugar, es de destacar que la Administracin se halla sujeta a tres principios o clases de vinculacin: la sujecin a los derechos fundamentales a que se refiere el art. 1.111 G-G; el sometimiento a la ley y al Derecho que luce en el art. 20.11 GG, y lfiin-lacin a la garanta de la tutela judicial (art. 19.IV GG *). Esa trxda.de principios vinculantes impregna y despliega su eficacia sobre toda la amplia gama de acciones administrativas, pues aun cuando no delimite por igual el entero mbito del "poder ejecutivo", sin embargo, alcanza con sus efectos no slo al ncleo de la accin administrativa de las entidades u organizaciones juridico-pblicas, sino que se extiende tambin a amplios sectores de la accin y de la organizacin privada de la Administracin, con las que hacen frontera, en constante movimiento, tanto actividades pblicas como privadas, y en donde se separan al tiempo que entrecruzan las esferas social y estatal. La Adminisimci~_nq _deja encerrar o expresar en una "frmula unvoca" 'O, como tampoco separar de una vez por todas de su entorno. Y ello es as no slo cuando se trata de distinguir o de aislar la funci~administrativa de las restantes funciones del Estado, de los dems poheres pblicos, sino tambin, y sobre todo, en el plano de la cooperacin entre el Estado y la sociedad. Cualquier tratamiento o enfoque-cientfico ha de recorrer en consecuencia el camino de la descripcio, de la comparacin y de la tipificacin. A travs del anlisis de loarepectivos sectores especiales habr que observar las lneas de evolucin y los cambios que experimentan las competencias y las funciones @F en cada tiempo se le encomiendan a la Administracin; sus mbitas de actuacin y las estructuras organizativas de que se sirve, y poner todas estos aspectos en relacin con las finalidades y los objetivos normativizadores que subyacen a las garantas constitucionales. A este propsito, habrn de utilizarse los conocimientos que aportan las cien3. La doctrina cientfica que se ha ocupado del mtodo iurdico ; ha venido extrayendo y subrayando tanto 1s virtualidades como los lmites que posee el pensamiento sistemtico, sealadamente con ocasin de debate sobie el concepto "externo;' o "interno" de los sistemas 12. A la perspectiva sistemtica le cumple satisfacer en el Derecho administrativo tres funciones jurdicas fundamentales: prctica, dogmtica y poltica 13, a las que cabe aadir, a resultas de la europeizacin del Derecho, una funcin que podramos calificar de "receptora".
l 1 En sentido anlogo, PITSCHAS, HOFFUANN-RIEM, en SCHMIDT-ASSMANN y SCHVPPERT,e ) R des Venvalrungsrechts,p. 219 (224 y 225). * N. del T.: Los preceptos constitucionales que regulan la vinculacin de la Administracin son los ya citados arts. 1.111, 19.IV y 20. 11. Pues bien, con el paso del tiempo han sabido 1 dar respuesta a los nuevos retos, a las nuevas manifestaciones del poder pblico. Pinsese, por ejemplo. en el art. 19.IV GG, de acuerdo con el cual, todos tienen el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva cuando puedan verse afectados los derechos e intereses frente al poder pblico. A principio, slo se entenda por poder pblico, a los efectos de ese precepto, l el poder dotado de imperium, sujeto al Derecho pblico; luego se admitira que tambin comprende aquellas actividades de la Administracin sujetas al Derecho privado; para, finalmente, encontrarnos ante el debate actual en el que se discute si tambin podran incluirse dentro del concepto de "poder pblico" que sostiene el citado precepto las actividades econmicas o empresariales que patrocina o impulsa la Administracin a travs de las tcnicas propias del Derecho privado. l 2 HECK, Begnffshildung und lnteressenju~pmdenzen,en particular pp. 139 ss.: LARENZ, Merhodenlehre, pp. 437 SS. y 474 SS.; con un marcado carcter restrictivo, PEINE,Das Rechr als Sysrem, pass. l 3 En sentido anlogo, SCHL'LZE-FIELITZ, 1994, p. 277 (292 SS.); vanse asimismo las D1 I/VDSiRL, vol. 30, pp. 193 SS., y en especial pp. 224 y 225; importantes reflexiones de BACITOF, v de BROHM, ibidem, pp. 245 SS., en especial pp. 246 SS.; ms recientemente, RASCH,\UER, Verwaltirngsrechf.nms. margs. l y 2.

MEYER-HESERMANN, Merhodenwandel, pp. 15 SS. En particular, sobre la aportacin de Otto MAYER, t-ltits. OftoMayrr, pp. 181 SS.:HLILBER,f f oh'ayer, pp. 155 SS. Y en lo que hace al pensamiento O ;idininistrativo americano. ms recientemente. LEPSIUS. Vem~altungsrechf unrer dem Common Law. ' N deal T.: El art. 1.111 dice as: <.Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los podcris legislativo. ejecutivo y judicial como Derecho directamente aplicable.. El art. 20.11 dispone que <'todo poder del Estado emana del pueblo. Este poder es ejercido por el pueblo mediante elecciones y votaciones y por intermedio de rganos especiales de Is poderes legislativo. ejecutivo y judicial. El art. 19.IV garantiza que *loda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder phlico podr recurrir a la va judicial,,. "' FORSTHOFF, Ve~>a/tungsrecht, 1 y 2. Tambin se muestran crticos con las definiciones pp. Vemoltungsrechr, 5 1, nms. margs. 5 demasiado amplias o extensivas, EHLERS, ERICHSEN, en y SS.;MACRER. Vemalrungsrecht,8 1, nm. marg. 8; FABER,Vemaltungsrecht, 5 3.111. Con acierto, se opta por describir las funciones, competencias y tcnicas ms tpicas o comunes. Incluso BACHOF STOBER. y Verwaltungvrcht, cuando las definiciones combinan varios aspectos [ W o i . ~ , 1. 12. nms. margs. 2 y SS. y 12; ms recientemente, RO~LLECKE, 1996, p. 1 (9)) se trata DV, riis hicn de tina tipificcin que de criterios rgidos y unvocos.

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1. La funcin de auxilio para la prctica judicial y administrativa *

o auxiliar que aporta el Derecho administrativo como sistema. Ntese, en efecto, que la ley se ve aligerada de contenido en la justa medida en que incorpora esos conceptos fundamentales que ha elaborado la dogmtica y anuda a ellos consecuencias jurdicas (consecuencias sistemticas). En tal sentido, el 9 9 de la Ley de Procedimiento Administrativo (Verwaltungsve@ahrensgesetz, VwVfG) constituye un ejemplo elocuente *. 2. La funcin dogmtica

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5. La funcin dogmtica consiste en resolver y decidir argumentalmente y de modo coherente, por referencia o relacin a un sistema, las concretas y singulares cuestiones jurdicas que se suscitan 14. Con la ayuda de los consabidos conceptos e instituciones jurdicas de la Parte general se interpretan y entienden las normas de la Parte espeos cial Y a la i n v ~ . h . c ~ . n c e p ty 1 a s . c a t e g o r ~ o r a g e n e r a l hahc~de someterse a una constante revisin a resultas de 1acontnuae y o l h que ~o~~~~~f~Tsp'eciaTesd~.D.erecho expe~~ administrativo %mentan. En consecu~ncia,.ladagmtica supone -- un-tiemw la uti: a leacin ;rf ~-&terna establecido,_de un lado, y su constntccin y revisin, dea&o;De este modo, y en definitiva;-e'Derecho administrativo eneral-iita,.co@<?fianfbi&dor" del Derecho constitucional l.' La Constitucin, en efecto, no habra podido polinizar la accin administrativa cotidiana de una forma tan coherente y sistemtica si la Parte general del Derecho administrativo no hubiera constituido un adecuado instrumento de recepcin v transmisin 6. Tanto la jurisprudencia como la doctrina deben hacer abstraccin del caso concreto para avanzar en la construccin del Derecho.
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* El citado precepto dice as:

4 9. Concepto de procedimiento administrativo El procedimiento administrativo a los efectos de esta Ley tiene por objeto la actividad
de las autoridades administrativas con eficacia externa; el examen d e los requisitos. la preparacin

4. La teora general del Derecho administrativo constituye una valiosa ayuda para la prctica cotidiana de la Administracin y de los tribunales contencioso-administrativos, puesto que les descarga de trabajo, en la medida en que acta como almacn o depsiro, o, si se prefiere, como una suerte de menzoria **. Tngase en cuenta, en efecto, que tanto la Administracin como los tribunales se enfrentan con frecuencia a multitud de cuestiones o asuntos que en ltima instancia cuentan con un igual o anlogo fundamento. Es claro en ese sentido que la Parte general hace posible que puedan dictarse resoluciones en forma abstracta, o declaraciones estandarizadas. As, y a ttulo de ejemplo, no se podran organizar o dominar bien la inmensa cantidad de cuestiones y procedimientos relacionados con los impuestos o las pensiones, si no fuera con referencia o con apoyo en un sistema. Pero lo mismo puede decirse de aquellos casos que, por el contrario, presentan una notable novedad o una marcada singularidad: adquieren un perfil ms ajustado a los requerimientos del Estado de Derecho si se insertan en el marco de un todo o conjunto coherente. En ese sentido, las tcnicas jurdicas formales de que se sirve la accin administrativa desempean un importante papel (vid. 6/33-38) ***. Los asuntos resultarn reconducibles a los conceptos clave que integran el sistema. Y, de este modo, entra en escena la capacidad de almacenamiento que posee la teora general, en la medida en que permite relacionar y situar en su debido contexto cada uno de los supuestos. As, por ejemplo, por el mero hecho de calificar una medida como acto administrativo, el sistema ofrecer respuestas inmediatas a otras muchas cuestiones, como las relativas a la conformidad o no del acto con el procedimiento administrativo establecido o su impugnacin o tratamiento procesal. Y aun cuando el tema no resultara reconducible hacia alguno de estos conceptos bsicos, no por ello el sistema dejara de constituir un instrumento de suma utilidad, puesto que, cuando menos, facilitar la comparacin con otras instituciones o tcnicas anlogas, y permitir catalogar el problema por contraste o "interpelacin" con otros supuestos, en un marco o contexto ms rico. Tambin el legislador, por su parte, se sirve de esa funcin de carcter prctico

y la aprobacin d e los actos administrativos; y la celebracin d e los contratos administrativos;

comprende la aprobacin del acto administrativo 1 la celebracin del contrato administrativo. ) Sisiemtica y dogmtica son trminos jurdicos bien conocidos y emparentados en el lenguaje de la ciencia del Derecho. En las piginas que siguen calificamos de dogmtico el pensamiento que tiene por objeto la doctrina o los axiomas deducidos o desarrollados normativamente. Y aun cuando ello sea lo ordinario no tiene por qu existir siempre una operacin sistemtica. La sistematizacin hace referencia a una cualidad singular del pensamiento dogmtico que consiste justamente en la pretensin d e mostrar, con respecto 3 las grandes sectores normativos, sus analogas y compatibilidades, sus interacciones o relaciones y sus fundamento y estructura. " Sobre el tema, H A V E R ~ ~Nonniert - Bepff - Telm, pp. 27 SS.y 46 (con el trmino TE, <'argumentacin orientada a la elaboracin de conceptos se hace referencia en esa obra a aquella argumentacin qiie tiene su punto de partida en conceptos juridicos generales). .. En tal scntido, WAIII..en I . I o ~ T M ~ w N - R I ~ ~ I , SCIIMIDT-ASS~~ASN HT,Refonn (1r.s y SCHOPPI Vrnoaltitngsrcclits, p. 177 (2 12).

* N. del T.: El autor utiliza aqui el trmino Entlasrung. trmino descripiivo y muy habitual en el Derecho administrativo alemn, con el que se quiere aludir a la idea de "descongestin". "descarga" (de trabajo) a la Administracin y a los jueces. gracias. en lo que ahora importa. a la contribucin y ayuda que proporciona el Derecho administrativo como sistema. * * N. del T.: El autor utiliza tan slo el trmino Speicher (escrito en cursiva), que hemos preferido traducir en las tres expresiones ms comunes que aqui pueden encajar. a fin de que su reflexin resulte ms ilustrativa. * * * N. del T.: Como se desprende de la exposicin ;i la que el autor se remite, con tal expresin (lit., .formas jurdicas>,) se hace referencia a c;itcgorias conicl el acto administrativo el contrato, el regiamcnto, ctc.

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SISTEMA Y SISTEMATIZACIN EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN

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nuestro juicio, la funcin de la teora general del Derecho administrativo consiste fundamentalmente no slo en saber insertar los nuevos fenmenos y las normas especiales en un mbito o sector administrativo claramente definido, sino tambin en ofrecer un contexto analtico y un adecuado campo de observacin que permita comprender la interaccin y la evolucin constantes entre el Estado y la sociedad, sus nuevas competencias y la redefinicin de sus respectivas responsabilidades.
4 . La recepcin del Derecho europeo

Ambas asumen y cumplen esa misin, aunque cada una lo haga desde una perspectiva diferente. La jurisprudencia, por su parte, se sirve del pensamiento sistemtico, con carcter instrumental bsicamente, al objeto de interpretar y resolver cada uno de los supuestos de hecho que la ley sectorial contenga; e induce o apunta desde el caso concreto toda una suerte de problemas especficos, que ulteriormente podrn elevarse a teora general. La doctrina, en cambio, atiende esa funcin dogmtica seiialadamente mediante la proposicin de teoras. A este propsito, las principales fuentes de conocimiento son los principios generales del Derecho, inducidos a partir del contraste y de la comparacin de normas e instituciones jurdicas; el Derecho constitucional; los criterios de experiencia; las reglas de la lgica o los criterios de razonabilidad, extrados de la prctica. Desde poca reciente viene adquiriendo mayor importancia el Derecho comparado 17.

3. La fincin poltica

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7. El Derecho administrativo general constituye, en tercer lugar, un instrumento al servicio de la poltica legislativa. El contraste o comparacin de normas e instituciones jurdicas entre s, de un lado, y el anlisis de las soluciones existentes en sectores prximos o anlogos, de otro, pondrn de manifiesto las contradicciones e n que puedan incurrir los valores que subyacen a cada una de ellas, as como los puntos que estn necesitados de un mejor tratamiento, en el seno de cada uno de los sectores del ordenamiento o en el plano de las relaciones que stos guardan entre si 18, permitiendo as un razonable progreso del Derecho. Al fin y al cabo, los sistemas tienden a la bsqueda de la precisin y de la efectividad. Ntese, en efecto, que los nuevos postulados normativos podrn ser contemplados y seleccionados a la luz de las teoras generales y de las tendencias y corrientes generales, de modo que no se vean neutralizados recprocamente. En ese sentido, l u e n c i a del Derecho Administrativo de nuestro tiempo, el sistema,. en suma, tiene ante s el importante reto de contrarrestar el activismo del legislador, de dotar de unidad y coherencia a la constante actividad legislativa, expresada tantas _yeces en una multiplicidad de reglas o criterios particulares y en normas de detalle. En este plano, el pensamiento sistemtico opera, pues, ms como foro que como canon. Aporta, en efecto, un hondo acervo argumenta1 y evita el peligro de una potencial y progresiva divergencia o desintegracin jurisprudencia1 y legislativa. Lasistematiz~iondel-Derecho administrativo general, por lo dems, no es sinnimo de codificacin; su sistematicidad no implica sin ms una llamarta a la codificacin. Antes al contrario, a

8. La cuarta funcin que cumple el sistema guarda relacin con la europeizacin del Derecho administrativo. Se trata de una funcin que podramos calificar de "r~ceptora"en cuanto que vertebra y arti-. cula la ngcesaziri recepcin del &recha_europeo. Pinsese, e n efecto, que la armonizacin de los ordenamientos nacionales a la que urge el Derecho comunitario (vid. 1/50-67) a duras penas podra conseguirse si.mo es con una pr:zspe&asiatemtica,El anlisis comparado de los distintos ordenarnientos jurdicos nacionales no podra limitarse, desde luego, a la expresin o apariencia externa de una concreta institucin o categora legal, puesto que cada institucin posee un significado y sentido distintos en el seno de cada ordenamiento, que slo se puede extraer desde una aproximacin sistemtica. As, por ejemplo, para apreciar si una concreta tcnica de control medioambiental satisface las exigencias del Derecho comunitario (vid. 7/20) ser necesario ponerla en su adecuado contexto y en relacin con otras instituciones o instrumentos prximos, tales como las tcnicas de ejecucin del acto administrativo, la responsabilidad patrimonial de la Administracin o la tutela cautelar. Este es el nico camino para obtener una conclusin fiable. Si se quiere aprehender, por tanto, el contorno o los lmites de una institucin jurdica en el seno de su respectivo ordenamiento habr de procederse a un profundo anlisis comparado de los fundamentos o races de los que se nutre, con la ayuda inexcusable del pensamiento sistemtico. Ello entraalanecesidad de reconducir las normas singulares y especiales hacia tendencias y matrices conceptualescomunes y m& amplias. La aproximacin y la recepcin jurdicas podrn hacerse realidad en el mbito europeo si se procede a una comparacin sistemtica de las funciones y estructuras en las que cada institucin o tcnica se inscribe. Este contraste sirve a un tiempo de base para una nueva cooperacin entre los Estados miembros y el Derecho comunitario en pro de una mayor coherencia del Derecho que resulte con~prensiva todos los niveles 19: se trata, pues, del Derede
l 9 Cfr. STJCE. Rec., 1991, p. 415 (541 y 542), y su denianda de una mayor coherencia de la tutcla judicial.

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Cfr H ~ E R L E1989, pp 913 ss ,~~. Cfr HAVERKATE, Nomlext - B e p f f - Telos. pp 29 y 30

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cho administrativo europeo entendido como funcin de una comn constmccin sistemtica (vid. 7/46-52).

1 . Derecho administrativo general y especial 1

9. El pensamiento sistemtico se nutre y descansa sobre la idea de la separacin de la Parte general y de la Parte especial. Algo anlogo sucede en los distintos ordenamiento nacionales. De ah que cuando se habla de administrative law o de droit administratifse hace referencia en realidad a las respectivas Partes o Teoras generales del Derecho administrativo 'O, mientras que cuando se quiere aludir a la Parte especial se designa el sector correspondiente (Derecho urbanstico, Derecho del medio ambiente o Derecho fiscal, por ejemplo). Si se pretendiera encerrar en un marco conceptual unitario la Parte general y especial del Derecho administrativo alemn, habra que subrayar la recbroca interaccin e interrelacin de ambas esferas. Ello significa, en suma, que no estamos ante una mera divisin o una fra separacin de materias, sino, por el contrario, ante la manifestacin de un complejo entramado interno.

-verdad puedesastenersequesetrala-departicularidadesdel sector enzuestin legahente reconocidas, con carcter estable y duradero 21. 11. De otro lado, la teora general resulta igualmente de suma importancia para el personal al servicio de la Administracin pblica, por cuanto proporciona y garantiza una comprensin unitaria del quehacer administrativo. Genera, pues, un efecto pedaggico o educativo para la funcin pblica y la tica administrativa, con mayor razn cuando la estructura piramidal y jerrquica de la Administracin pretende sustituirse por una red de unidades autnomas 22. En tal caso, los principios generales del Derecho sabrn darle la necesaria coherencia* Si la moderna Administracin, como signo de los tiempos actuales, est abocada a abrirse ms a la opinin pblica y al entorno social que la circunda y comienza a erigirse en una "Administracin cooperativa" *, para ejercer sus competencias en unin con los grupos -- sociales (vid. 1/45-49), es evidente que los administradores habrn de adquirir una ms clara conciencia de que fonnan parte de un poder. ejecufivo vincula&-a la satisfacan del inters general, a unos prinqve cipios ~~parmetros-gene~aTTs les sirvan de contrapeso y gua frenfe 5 la vision fragmentada o parcial o-a la inadecuada identificacin de los fines que ha-&presidir la accin administrativa. -- _ _

1. La ordenacin de los intereses especiales

2. El sentido de los "mbitos de referencia"

12. La recproca interaccin que, en el seno de la ciencia del Derecho administrativo, se produce entre la Parte general y la Parte especial garantiza al mismo tiempo que los principios, tcnicas y teoras generales sepan adaptarse a la constante evolucin del Derecho. El Derecho administrativo especial, con sus normas sectoriales, contiene modelos y soluciones para los conflictos y constelaciones de intereses que se hallan en juego en cada caso. Pinsese que los dficits o problemas que puedan surgir en un determinado sector podrn solventarse con los medios e instrumentos que ya han adqiiirido solera y han mostrado su eficacia en otros campos. De este modo, los distintos sectores ue integran el Derecho administrativo especial constituyen una suerte b d n de remedios y soluciones al tiempo que actUan como espejo que refleja las necesidades del ordenamiento en cada momento his-

10. Que los distintos sectores singulares del Derecho administrativo especial tengan como referente a la Parte general, esto es, que se reconduzcan a la teora general de la disciplina, significa e implica la racionalizacin y la sujecin de aquellos intereses especiales susceptibles de erigirse en el centro de las Administraciones y organizaciones instmmentales de carcter sectorial. Ha de notarse, en efecto, que la inusitada complejidad del Estado modernp entrana riesgo de atomizacin de su poder, al verse condicionado por interesessectoriales y especiales afectaciones, dotadas de un difuso-de ejecucin>> *._Elsistema del Derecho administrativo podr-contrarrmtar esta inercia induciendo la necesicjad.de su justificacin,-oponiendo un verdadero deber o nlandato que obligue a legitimar la e s ~ g i a l i d a & ~ y as los estndares de un determinado sector especial que_s_ean_des-__ conocidos en otros sectores anlogos o prximos slo podrn_resultexigibles legtimamente, bien cuando sean trasladables a o t ~ o mbitms especiales por servir tambin all como reglas generales, o bien cuanda ?'

'' En sentido anlogo. BROHM, Stnrkturen [ler I.Yirfschaflsr~eiwult~~~~g. p. 225. '' Vid. DKEIEK, Hierarchische Vcnvalrung,en particular, pp. 21 1
SS.

WADEy FOKSYTH, Administrative Law. p. 5 : Administrative Law may be said to he the body of general principles which govern thc exercise of powers and dutis by public authorities,,. * N del T.: En otras palabras: el Estado moderno corre el riesgo, como consecuencia de su creciente coniplejidad, de verse fracturado en .compartimientos que vendran dados por los distintos mbitos de intervencin estatal tlminados por el inters sectorial y la "particular afectaci6n" de que se trate en cada caso.

FORSTHOFF, Vewaltungsrecht, p. 55, para quien. desde iina perspectiva crtica acerca de la prdida de unidad de la Administracin, la Parte general del Derech ridministrati\so cumple en este sentido una importante funcin. * N. del T.: O bien, AdministraciOn cooperadora colaboradora. <'cm cllo se hace referencia a la bsqueda del consenso y de la :~dhesiOn;a la actuaci0n conj~itit;~ entre 1;i Adiiiinirtr:icin y el ciudadano, conlo dos socios qiie se necesitan. Sobre el alcance y sciitido tlc la expresin. vrd. irifra el nm. m:irg. 45 del presente Capitulo y la nota del tradiictor ;iI inicio de ese epgr;~fe.

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tric-ael Derecho administrativo siem re se ha construido a-e-undoble proceso deductivo e inductko Pero e(@asioi ha quedado al . margen del influjo de la prctica, de los mate-yialesque para la intuicin y-el aprendizaje sta proporciona. Sin emba~gq, .--ninguna -duda cabe acerca de la eficacia que sta despliega .de. cara a_la construccin sistematica. Resulta fcil apreciar esta inercia, a ttulo de ejemplo, en el terreno del medio ambiente 25 *. 13. Tales consideraciones remiten a una cuestin capital para el Derecho administrativo general: la adecuada seleccin de sus &nbitos* e re erencia. Con este trmino aludimos a aqsJ_os_seores del DereC h i i v o especia,...que proporcionan todo un conjunto <e materiales y modelos, de casos singularesy de ejemplos, de particular utilidad para la i.nduccin y la construccin de la. tema general. De ah que salte a la vista la trascendencia que para el entero sistema del Derecho administrativo tiene una acertada eleccin de los sectores de referencia: una parte de la teora general se induce del contraste y comparacin de supuestos concretos y de la generalizacin de determinados modelos normativos circunscritos a sectores especficos. Pero tambin aquellas partes de la teora general que se extraen u obtienen a travs de un proceso deductivo podrn, a su vez, no ya entenderse con mayor profundidad, sino incluso someterse a prueba, precisamente en el terreno de los sectores especiales del Derecho administrativo. Los mbitos o sectores de referencia de la Parte especial del Derecho administrativo poseen la virtualidad de enriquecer la Parte general con su importante aportacin, cual es la de poner el acento en los fines y funciones que persigue la accin administrativa en cada caso, dimensin sta que ha sido reiteradamente reivindicada por contraposicin a un modelo o sistema de pensamiento basado en conceptos generales 26. De ah que el Derecho administrativo general no sea tan abstracto ni se halle tan falto de sustancia o de orientacin hacia fines materiales como se ha credo ver en ciertos casos. La cuestin es ms bien si tenemos identificadas las funciones adecuadas, es decir, si nos encontramos ante aquellas funciones y finalidades de la Administracin que resulten ms representativas y relevantes en el momento presente
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para, trascendiendo los mbitos de referencia, elevarlas a la teora general. 14. Tradicionalmente, la doctrina del Derecho administrativo alemn ha venido entendiendo que los mbitos de referencia de mayor importancia y calado se encuentran en el rgimen local, el urbanismo, la funcin pblica y la polica administrativa, mientras que, por el contrario, de ordinario se le ha prestado menor atencin a otros sectores como el Derecho administrativo econmico, el rgimen jurdico de las prestaciones sociales o la empresa pblica. La eleccin, sin duda, resulta capital y de ella dependen, entre otras cosas, el enfoque y el acotamiento de las cuestiones fundamentales de la Parte general. Al fin y al cabo, la teora general es la sede de la sistematizacin o, si se prefiere, del pensamiento sistemtico; de ah que si no se le suministran materiales valiosos procedentes de determinados mbitos de referencia, sta quedara empobrecida. Esa concreta seleccin que se ha hecho de los mbitos de referencia explica que la forma de discurrir de la doctrina administrativista alemana se haya caracterizado por una ponderacin de intereses circunscrita a espacios muy reducidos, atada a los elementos o piezas que se daban cita en los precitados sectores. Tambin encuentra aqu su causa el hecho de que se hayan concentrado grandes esfuerzos en el estudio del acto administrativo, y su carcter i~adeeuaksekd~ unilateral y vinculante. La conseacn&&e&a d e l o s &itos de r e f e r e - w i l i B & w e r por entero la multifome v a r i e d a d g ~ p ~ p . ; z a S ~ l ~ . a. Quedan as fuera de la observacin sectores o partes del ordenamiento jurdico que, como la inveStigaCincietfica o la tecnologa, merecesun tratamiento mucho ms atento. Constituye por ello una alta misin de la ciencia del Derecho administrativo identificar, y cultivar, esos nuevos mbitos de referencia (vid. 312-5) ". 15. Cuanto se ha dicho supone al mismo tiempo enfatizar y apostar por un mayor anlisis de la realidad administrativa, de la prctica cotidiana, puesto que sta no slo se halla sujeta al Derecho, sino que tambin lo conforma o impregna *. La enorme importancia que en el Derecho administrativo tradicional se le ha dado a la jurisprudencia ha contribuido a que en ocasiones no se haya podido contemplar la realidad en toda su integridad, esto es, la posicin tan central que ha ocupado la justicia administrativa ha dificultado una visin panormica ms amplia (vid.4/71-73). Tan atada se encuentra la jurisprudencia al caso concreto que no cabe sencillamente construir un sistema jurdico-administrativo sobre la base que sta proporciona. El sistema

" Cfr. MEYER-HESL~IANN, Methodenwan<lel,pp. 16 SS.: asimismo. ISHIIC\WA, F. von iZta\.er, F. especialmente, pp. 177 y 178; BACHOF, VVDSfRL,vol. 30, p. 193 (203 y 204); en sentido anlogo, BKOIIM, Stmkruren der Wittschaftsvewal~ung, 36 SS. pp. ?' Para mayor abundamiento, HOFFM,%NN-RIEM, 1990, pp. 4M) SS.; P. M. H ~ l n t nAR, AuR, . 1989. pp. 252 SS. * N. del T.: De acuerdo con el autor. el Derecho dcl medio ambiente suscita cuestiones nuevas para la dogmtica del Derecho administrativo, en la medida en que incorpora formas de actuacin novedosas (v. gr.: acuerdos y convenios. autorregulacin, ctc.). Ello significa que la doctrina de la causalidad que ha inspirado la actividad de polica se ha visto desbordada por principios o criterios como el de la prevencin. Por otro lado, los juicios tcnicos. emitidos para cada caso por organizaciones integradas por expertos. habrn de adquirir una mayor legitimidad, a la vista de la dificultad de anticiparse a la evolucin de la ciencia y de la tcnica. '& BADURA. Vewalrirngsrechtim liberalen und sozial~~rr Rechtssraar, pass.

27 Sobre esta temtica, vid. SCHUUE-FIELITZ, DV, 1994, pp. 277 SS.; T R L ~ , 1994, BV, pp. 301 SS.; Di FABIO. DV, 1994, pp. 345 SS.; del mismo autor, Risikoenrscheicitingen, pp. 4 SS.; BETHGE, 1994, pp. 433 SS. DV, * N. del T : La o b s e n a c i n ~ ~ a - a ? i d - beterm~naruna mcjr seleccin de los mbitos -- . de rcfcrencia. ~

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abstraccin intermedio, se lleva a cabo un fructfero e imprescindible intercambio o interaccin entre la Parte general y la Parte especial del Derecho administrativo 29. Si se pone de manifiesto que una determinada teora general no conduce a resultados razonables o adecuados, no ya slo en un concreto mbito del Derecho administrativo especial, sino en todo un sector intermedio, tendremos entonces un indicio d e que habr que cuestionarla y someterla a revisin. Y a la inversa: las propuestas de revisin emanadas desde la Parte especial habrn de ponerse a prueba en la Parte general.

en los que existe un amplio material jurisprudencia1 no se puede inducir, sin ms, tomando como nica referencia aquellos sectores. La perspectiva judicial deviene insuficiente para acometer un anlisis cientfico, puesto que se circunscribe al caso singular y se detiene en el carcter vinculante que adquiere la resolucin jurisdiccional. Y si bien es cierto que de esas notas (orientacin al caso y fuerza vinculante) se deriva una aquilatada precisin dogmtica, lo que constituye una cuestin prioritaria en la tradicin del Derecho administrativo alemn, no lo es menos, sin embargo, que resulta insuficiente tal ptica para comprender fenmenos ms complejos; contextos, programas y estructuras organizativas ms amplias en las que hoy da se desenvuelve la accin y cooperacin administrativas. As pues, una ms atenta observacin de la praxis administrativa deber constituir un adecuado contrapeso de tal perspectiva y garantizar que los criterios de la experiencia, de la prctica y de la razonabilidad adquieren el rango que les corresponde en el seno de la dogmtica del Derecho administrativo.

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1 1 El significado y alcance del Derecho administrativo 1.

como sistema

17. Constituye una clsica afirmacin sostener que la Constitucin impregna de forma particularmente intensa el entero Derecho administrativo. Es algo que ya la doctrina del siglo xrx puso de manifiesto. Resulta elocuente el mismo ttulo de la obra de Robert VON MOHL: ciencia de la polica administrativa a la luz de los principios La del Estado de Derecho. Pero el influjo no se detiene en sus formas o manifestaciones externas, o respecto de los lmites del poder, sino que alcanza a su mismo interior. As, Ludwig VON RONNE dira a este propsito que e ! - ~ ~ ~ nas6la-dekejr:xcer elpoder observ-do_ r n o los l w s y requisitos externos constitucionalmente establecidos, sino qge habr deaciuan.@mbin de conformidad con el sentido y e s w t u de la Constitucin. De ah que el Dexiih5 admimiStrativo IiaM de cimentar% 'sobre los principios y valores constitucionales, tanto formales como sustantivos, sin caer jams en su vulneracin 'O.
1. Dependencia, autonoma y .complementanedad del Derecho administrativo 18. Estando ya vigente la Ley Fundamental, Fritz WERNER acufiara la conocida frmula o expresin del (<Derechoadministrativo como Derecho constitucional concretizado*, para sintetizar en pocas palabras la fuerza que posee la Constitucin en la decisiva modelacin del Derecho administrativo 31. Esa perspectiva le ha proporcionado a nuestra dogmtica, entre otros frutos. una slida base cientfica y ha hecho igualmente posible la fcil reconduccin de los nuevos materiales
Iq Sobre este tema, \?d. WAIII.. en HOFFMANN-RILM, I M I ~ - A S S ~ ISTHIJPPERT, f ~ m SC~ y ,\NN Ru des Vunvulrungsrechrs,pp. 177 SS.,en particular 187 SS.,210 y 21 l . ' VUN RONNF,.Yruur~rc~chr ppwri~i.sctrr~r~ ilc,r il.fonurchie, vol. 3. p. 4: cfr. F. F. MAYLR, l.'~rwrilrun~srrchr, 46 y 47. pp. WURNFH, DVRI, 1059. pp. 527 SS.

16. La Parte general y la Parte especial del Derecho administrativo no pueden, desde luego, concebirse como dos esferas rgidamente separadas. El grado de abstraccin y de generalidad de los principios y teoras, por otro lado, tampoco es igual en ambas partes de la disciplina. De ah que se pueda debatir acerca de la clasificacin o del tratamiento que se le da en los manuales a ciertas categoras, como, por ejemplo, al tema de los bienes de la Administracin. Sea como fuere, la divisin * presentar no pocos poros y habr de encontrarse con principios, teoras o construcciones, a modo de transicin o de puente **, dotadas de un "grado de abstraccin intermedio" 28; as ocurre con el tema del tratamiento de los residuos o de las prestaciones sociales, que cuentan con partes generales propias. Lo mismo cabe decir del medio ambiente (vid.318) - d o n d e por cierto el Derecho comunitario se mueve en idntica direccin-. Se trata, pues, de dogmticas de carcter espec$co y asociadas a determinados sectores, que se hallan condicionadas, cuando no ntimamente ligadas, por los objetivos y finalidades que son propios y caractersticos de cada uno de los sectores especiales y que presentan adems una indudable ventaja y es que ofrecen una visin panormica ms completa: a travs de esas categoras intermedias o que hacen de puente, con un grado de

* N. del T.: Esto es. la divisin entre la Parte general y la Parte especial. * * N. del T. (gkirrndu hergange, en alemn): con ello. el autor hace referencia a todo un espectro de dogmas dotados de un diferente grado de abstraccin. con frmulas intermedias (7 de conexibn. y que resultan incardinahles tanto en 1 Parte general como en la especial. 3 F ~ E (Vmvaltung~rechr, 19 y SS.) emprende el eiicorniable intento de constmir su R $8 tratado sohrc la base de esas dogmticas parciales. en particular en lo que hace a los temas de injerencia, prestacin e infraestructiiras de la Administracin pblica. Con todo. surge el interrogante de hasta qii plinto dehe ;iv;rnz;irse en esa direcciiin cuando nos encontramos ante temas inis aniplios o siipraconceptos. L;r legislacin (te procedimiento adminibtrativo por su parte ;ipunta ya esa cucsti6n.

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que emergan de la Parte especial hacia categoras ms generales y abstractas, as como la integracin de no pocas lagunas legales 32. Ahora bien, no cabe tampoco exagerar o abusar de las expectativas y de la fiabilidad que cada uno de los preceptos constitucionales singularmente considerados es susceptible de ofrecer. La Constitucin, como ha no constituye un Derecho advertido con insistencia Peter LERCHE, tan concreto como un Derecho concentrado* 33. ES frecuente que el grado de concrecin o de complitud de la Constitucin no desemboque en resultados concluyentes o definitivos, o, lo que es lo mismo, que no autorice a decir que algo responde indubitadamente al deseo del constituyente, con exclusin de otras opciones, y que, por tanto, ha sido por aqulla resuelto. Es cierto, desde luego, que no faltan preceptos constitucionales que resultan taxativos y terminantes, como, por ejemplo, los que se refieren a la competencia y a la organizacin. Tambin lo es que la tutela judicial efectiva frente a la Administracin pblica (art. 19.IV GG) * o la vinculacin a la ley y al Derecho (art. 20.111 GG) ** han servido de base o fundamento de numerosos principios jurdico-administrativos, que hoy conviven o participan del rango y fiabilidad de la Constitucin misma. Pero no es menos cierto, sin embargo, que con frecuencia se ha pretendido extraer de algn precepto constitucional -sealadamente, de los relativos a los derechos fundamentales- muy concretas y terminantes consecuencias jurdicas, cerrando el paso a otras opciones, siendo as que esa argumentacin obedece ms a consideraciones de concepcin poltica que de carcter cientfico. Tales razonamientos, que se presentan a s mismos como resultados o conclusiones impuestas por la Constitucin, implican una injustificada restriccin de la autonoma propia del Derecho admiadminisnistrativo y de su apertura al cambio. Lij i & a - _ d e ' - D ~ c ~ o trativo como Derecho constitucional concretizado puede s e r a y e s , malinterpretada p a dos vas: de un lado, exagerando la capacidad be .~ ordenacin que tiene cada uno de los preceptos cqnstitucionales, singularmente considerados; de otro, relativizando o diluyendo el sentido ms lto y omnicomprensivo que la Constitucin posee para iluminar sistemticamente la teora general del Derecho administrativo, entendida como un todo unitario o en sentido global * * *.

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19. Con todo, la maya- virtualidad o significado que hoy poseeel Derecho constitucional reside justamente en su capacidad de fortalecer e impregnar el sistema del Derecho administrativo, su reforma' y evolucin. En este sentido, e-onstitucional ha deoperar, dg-un kudg como marco en cuyo seno ver-GGtante revisin de-%-d-ogmas tradicionales y, de otro, como receptor de las nuevas tendencias. Los interrogantes por resolver saltan a la vista: Resulta e-a el Derecho administrativo lo suficientemente flexible como para hacer frente a las nuevas situaciones y escenarios de riesgo que la sociedad presenta? Son apropiadas las categoras jurdicas de que dispone para ahormar y disciplinar razonablemente las cambiantes tcnicas de direccin y de produccin del Estado moderno de acuerdo con los dictados y las exigencias de la clusula del Estado de Derecho? Cmo se pueden compensar y equilibrar las distintas exigencias o requerimientos -constitucionales y europeas- de legitimidad democrtica de la Administracin pblica? Si en los siglos precedentes el Derecho constitucional se ha hecho realidad, y se ha podido expresar tambin, a travs de la formacin de los dogmas del Derecho administrativo, hoy ha de satisfacer una segunda misin: la de contribuir a la formacin de un sistema ". 20. El retrato de la relacin que guarda el Derecho constitucional con el Derecho administrativo quedara incompleto si slo se subrayara la fuerza o capacidad de determinacin de la que el primero est investido. La relacin entre uno y otro, en efecto, no se agota ah, puesto que el Derecho administrativo tambin ejerce su influencia sobre la dogmtica y la evolucin del Derecho constitucional. Desde un punto ---. -r de vista histrico, son n u r n e. o s a s ~ a ~ i n s t i t u . ~ ~ i a n e s ~ j u I i d i ~ ~ a ~ t r a - ~ tivzisq~habien-do nacido en la Parte especial, han sido_ulterioyente incorporadas a la Constitucin (el rinci io de proporcionalidad constituye un ejemplo paradigmtica) 9 y que hoy han adquirido carta deciudadana como principios constitucionales. Desde la perspectiva aplicativa y de la prctica jun'dica, el Derecho administrativo representa el campo de verificacin y experimentacin del Derecho constitucional, es decir, donde han de contrastarse y ponerse a prueba los nuevos conocimiento< las reformas y los cambios; el lugar de encuentro y de confrontacin de los criterios de actuacin. La praxis administrativa h a de hacer operativos los grandes y abstractos conceptos constitu.idniiiiistr:itivo ciiaiido se sobre\.;iloran afirmaciones puntuales que la Constituci6n contiene;
y. por consecuencia. adems. se cmpequenece la grandeza de una Constitucin y su influjo

Cfr. ZUCK. FSfur Sendler, pp. 155 SS. en L E R C ~ ~ E , 1961. p. 690 (692 SS.) DVBI, * N. del T.: <'Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder pblico podr recurrir a la va judicial. Si n o hubiese otra jurisdiccin competente para conocer el recurso, la va ser la de los tribunales ordinarios ...,. Tngase en cuenta que la tutela judicial. en cuanto derecho fundamental, lo e s slo frente al poder pblico, en esencia frente a la Administracin, se halle sta revestida de un ropaje jurdico-pblico o de "civil". En cuanto derecho fundamental susceptible de amparo constitucional tiene, pues, un alcance inferior que nuestro art. 24.1 CE, si bien la intensidad de la proteccin es. en algn extremo, superior. * * N. del T.: *El poder legislativo est sometido al orden constitiicional: los poderes ejcciitivo y judicial. a la ley y al Derecho.. *** N del T.: De ese modo. se congelan las concretas formas de expresin del Derecho

sobre el Derecho a(lministrotivo en su conjunto. e11 en AdolfJ. Merkl, En tal sentido, FAHEK, F.J'&r Ridder, pp. 291 SS.;DREIER. WALTER, pp. 55 SS.: HENKL. .IZ, 1992. pp. 541 SS.; BAUER. DV, 1992, pp. 301 SS.: LADECR, DV, 1993, pp. 137 SS.:S C ~ I L ' L ~ ~ ~ . F - F I F L I T Z . 277 SS.; as como los trahajos de la obra de HOFFB K 1994: pp. s<.\v~-R~r.hf. H ~ I I I J I - A S S ~ I S<.I(I,PPERT, SC y ~\NN Refom (les Verwaltungsrech!.~; recientemente. VON I>\vu.i I.L, V ~ n v u l ~ u ~ ~ ~ . s r ? i n . ~ h ~pp. 23~SS. . ~ Sy.sfcn~,i ~ h ~ l " Sobre este puiito. cfr. S ~ Z KeX .FSfiir Lerche, p. 165 (168). n

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cionales. Por ltimo, bajpeLperfiLdogm(tico,elDercch~ administrativo representa la base y el- instrumento fundamental para--la.efect&i@d de tantas garantas constitucionales, sealadamente en el mundo de laderechos f u n d a m e n @id.-Z35-44):con base en la Cd&~9n, ~~ en efecto, el Derecha administrativo ha de establecer los p r c a d h i e n tos, formas y organizaciones que resulten idneas parasu protecckh~ los criterios de resolucin de conflictos o colisin entre derechos f u n ~ damentales en las relaciones multilaterales; la det&minacindexs lmites, etc. Estas exigencias se hacen realidad en buena parleson la ayuda y la fuerza conformadora del Derecho administrativo.

a ) La asimetra entre libertad y competencia

2. La relacin fundamental del ciudadano con la Administracin *

22. D e acuerdo con la Constitucin (GG), la posicin fundamental que ocupa el individuo frente a la comunidad estatal se caracteriza por ser una relacin.-a. La relacin jurdica, en efecto, pone en conexin o v i n i a sujetos jurdicos distintos *. Pero n_ose trata slo de-poner e n conesn, sino de dar forma jurdica a relaciones socidespreexistentes, convirtindolas en relaciones jurdicas 39. De ah que las reTa~~Ljnes jurdicas de carcter jurdico-administrativo constituyan una cate ora fundammJa1 y basica del sistema del Derecho administrativo (v*%44). NOes - s ~ ~ g a ; i m - c o n c e p tque se exprese o o articule a travs de un modelo o directriz puramente formal, sino que, por el contrario, esta dotado de una cualidad o sustancia interna, que se manifiesta en la prelacin entre los sujetos jurdicos que integran esa relacin.

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21. La ms alta misin sistematizadora que al Derecho constitucional le cabe cumplir en el plano de la construccin del Derecho la administrativo reside justamente en S n t a r los p s t u l a d ~ s s o b r e cienes bsicamite eiciudadano y la Administracin. La posicin subjeGdela-persona que la Constitucin reconoce precede o es anterior a todos los poderes pblicos e impregna y recorre el entero ordenamiento jurdico 36. *La garanta constitucional de la. ignidad humanad, -se sita en lo ms alto de las fuentes positivas que di c~plinan rela' las ciones del Estado con el hombre: el Estado no se ha hecho a s mismo, no es fruto de su propia voluntad, sino que ha sido creado por los hombres, en su deseo de vivir con dignidad y seguridad 37. La dignidad humana (art. 1 GG) ** determina, en consecuencia, la legitimidad del Estado y del Derecho a partir de los valores de la tica personal 38. El Estado requiere una justificacin, esto es, una habilitacin o legitimidad especfica para poder actuar, lo cual remite a un proceso y a un resultado presididos en ltima instancia por la racionalidad ***.

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23. E n los orgenes del Derecho administrativo, esa prelacin entre sujetos responda a la idea de la subordinacin del individuo, propia de un Estado y de una Administracin cuya primaca constitua la premisa indiscutida e indiscutible. La, en cierto modo, ingenua primaca del Estado administrador ser una constante, un dato previo. D&naturaleza - - del ser humano-se infiere, tanto desde un punto -- - --.de vista histrico como lgico, que slo existe el deber, y no el derecho, 40. frente al Estado*, dira Georg JELLINEK Y e n trminos similares se expresara Otto MAYER De este modo, el Derecho administrativo 41: est determinado por los sujetos jurdicos cuyas relaciones ha de regular. Por una parte, el Estado, que es el que ejerce la actividad administrativa, esto es, el que administra. Y frente al Estado administrador se halla la masa de los hombres que a l estn sometidos y la multitud de las corporaciones humanas y de las personas jurdicas. Todos ellos constituyen el otro sujeto de Derecho, individual o colectivamente, en funcin de cul sea la forma en que aqullos se ven afectados por la actuacin estatal* **. Que esa concepcin de la relacin jurdico-ad-

* N. del T.: Se trata de abordar en este epgrafe la relacin jurdica ms bsica que guardan ciudadano y Administracin o. si se prefiere. la situacin del ciutladano ante la Administr:tcin desde una pcrspectiva constitucional. 'b Cfr. HAB~RLE, cn HStR. vol. 1.120, nms. margs. 56 y SS. Cfr. S ~ H N . Staar.srechr, vol. 311, 5 58.11.6; en sentido anlogo. KUNIG. VON MLINCH en KGNIC;, C;rundgese:z.vol. l. art. 1. nms. margs. 3 y 29. * * N. [Icl T.: *La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligacin de todos los poderes pblicos)>. Ntese que nuestro art. 10.1 CE. aunque redactado en otros trminos, soporta una igual conclusin y, en realidad, resulta an ms expresivo que su homlogo alemn: .la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes...; <<el libre desarrollo de la personalidad .... ; N,.. son fundamento del orden poltico...,>. DVRIG, MAIINZ DI'KIG, en y (;?un~lgesetz,art. 1.1, nni. marg. 15. * * * N. del T.: En trminos ms literales: el Estado requiere de un ttulo habilitante y, en curinto proceso y resiiltailo. debe estar ;iriclado en la racicinalidad.

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* N. iIi*l T.: Es ste un concepto que presupone la existencia de sujetos y titulares de derechos, como implcitamente recuerda el autor. I9 En tal sentido resultn sugerente GROSCIINER. c ~ a ~ h u n ~ . ~ r c ~ c ~ ~ t s r c ~ rpp.I 86 tSS.. Ub hu ~~ is O' Sj.rienz der sirbjektii.en bfiirlichen Rechtr, p. 82; cfr. asirnisino G I R R ~ K . llhcr offrr~rl~~he Rrchtr, pp. 61 SS. J' Verwaltungsrecht, vol. 1. p. 13. Vid. en tal sentido la caracterizacin de 121 concepcin en P, subyacente a MAYER S C H ~ P Subjekrives Re<.ht.p. 156: <.El Derccho sime a la pri~teccin de la persona; le aade algo a sil circulo de facultades; mientras que lo que e s el Estado d e r ~ v a de si mismo,>. *' N. del T.: Para Otto MAYFR resulta relevante el hecho de que I:is distintas posiciones jurdicas -la qiic ocupa la Adniinistr;tcihn, de iin lado. y la ile los sbditos. [le otrct- se caractericen por insertarse en el niarco ile una relaciOn jundica. A anihos I;ids nos encontrilinos. pues, con sujetos jurdicos. Se trata. sin emhargo. de posiciones que par;! M . \ i t n tienen dirtinio

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ministrativa resulta incompatible con la Constitucin, pronto tendra ocasin de enfatizarlo el Tribunal Federal, en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo (Bundesvenualtungsgencht, BVerwG) *, en una de sus rimeras sentencias, de 26 de junio de 1954 (caso Frs~rgepflichi)~: Una de las ideas-fuerza es la relativa a la relacin del hombre con el Estado: aun cuando el individuo se halle sometido al poder pblico, no lo hace en calidad de sbdito sino de ciudadano. 24. Significa ello que en la actualidad ha de partirse de la premisa de que el ciudadano y la Administracin se hallan en una posicin de igualdad, en lu ar de estar presididas sus relaciones por la idea de subordinacin? Desde luego, la realidad administrativa nos muestra numerosos ejemplos y sectores en los que los particulares y la Administracin se relacionan sobre la base de la igualdad y actan a travs de frmulas cooperativas y de consenso (vid. 1/45-47). No obstante ello, la tesis o concepcin de la posicin igualitaria resulta estrecha y poco matizada para aprehender el entero fenmeno de las relaciones Estado-ciudadano. Los arts. 1 y 20 GG ** reconocen la primaca de' individuo; pero no la. posicin de igualdad con el Estado. Una .coa es, pues, que el individuo tenga la primaca y que sea cansidemdo como una persona con un valor e identidad propias e irrepetib1es.y otra, muy distinta, que la persona s e halle en pie de igualdad.con el Est-ado". Es cierto que el ciudadano se halla orientado y vinculado a la comunidad 45 y que de esa relacin con la comunidad surgirn necesidades - e n t r e ellas, la necesidad de dictar normas- a las que el Estado habr de subvenir. Pero no lo es menos, sin embargo, que la reaccin o respuesta del Estado habr de legitimarse justamente en esas necesidades y en ellas habr de encontrar la medida. 25. La tesis de que el Estado y el individuo se hallan en pie de igualdad tampoco resulta adecuada, pues una tal concepcin no constituye un modelo explicativo til de cara a la construccin del Derecho

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administrativo, habida cuenta de que no da respuesta a las necesidades de actuacin que pueda demandar la comunidad estatalmente constituida *. Es ms, el Estado democrtico de Derecho, en su composicin jurdica, es Estado, y sus rganos se hallan investidos de la potestad de imponer legtima y unilateralmente las obligaciones que deban atenderse 46. NO cabe, en ese sentido, exclusivamente el pacto o la cooperacin. No ha de olvidarse, en efecto, que el Estado est obligado a garantizar el Derecho y los derechos de sus miembros. Y ello no se alcanza generalmente mediante la igualdad y a travs del consenso. Por otro lado, esa misin indeclinable de garanta no est slo encomendada al legislador y al poder judicial, sino tambin, y en una alta medida, al ejecutivo. Ha de notarse, a tal propsito, que la Administracin pblica en buena parte se mide por su accin; por lo que logra producir y prestar. Y para ello habr de servirse tambin de la coercibilidad y de las decisiones unilaterales, elementos stos que no pueden explicarse a la luz de la igualdad. El poder normativo y el monopolio de la tutela en manos del Estado son irrenunciables, de acuerdo con el orden constitucional. Sin ellos no se podran reparar las infracciones, las quiebras del Derecho; como tampoco cabra dar respuesta a los nuevos y grandes retos que plantean los grupos de poder, la tcnica o las cuestiones internacionales. Ahora bien, en el cumplimiento de esas funciones, el Estado habr de atenerse a las competencias constitucionalmente atribuidas y al procedimiento establecido. 26. La concepcin de la igualdad entre el Estado y el individuo no logra explicar ni la especial necesidad de justificacin en que ha de legitimarse toda accin estatal, ni tampoco la pretensin de validez y eficacia a la que aspiran las decisiones de todo poder legtimamente constituido **. De acuerdo con la Constitucin, las relaciones-Estadecidada-nooesto es, entre libertad ciudaana y competencia estatal; resultan asimtn% ".'E1 individGo acta en el marco de una libertad'jurdicamente constituida. El Estadoa~ta _el mbito de una com_e_n
* N. del T.: En el pensamiento del autor no es vlida. pues. la doctrina que contempla al ciudadano y al Estado en pie de igualdad, por ms que abunden los mbitos en los que la cooperacin y el consenso constituyen la relacin fundamental. '' Vid. ISENSLE, HSiR, vol. 1. 5 13, nms. margs. 62 y SS.; sobre la naturaleza estatal en en HSfR, vol. 1, 5 24, nm. marg. 1. del Estado de Derecho, vid. SCHMIDT-ASSMANN, " N. del T.: O, lo que es lo mismo, toda accin estatal ha de estar fundada y justificada sobre una especial legitimidad; y al niismo tiempo todas las decisiones que adoptan los poderes pblicos legtimamente constituidos pretenden ser vlidas y eficaces. Pues bien, la tesis d e la igualdad no es capaz d e dar una explicacin cabal a ninguna de estas dos cuestiones. Tal es la idea que subraya el autor. 47 El concepto d e asimetra en las relaciones entre los derechos del ciudadano y las obligaciones en la Constitucin, en forma anloga al problema aqu planteado, ha sido elaborado WDSfRL, vol. 41. p. 42 (49 SS.); del mismo autor, JZ, 1992, p. 165 (169). por H. HOFMANN. Por lo que hace a una construccin terica de las relaciones simtricas y asimtricas, vid. ACII~LKRE.K<;, Vcn*~alf[~tigsr~~c/i!, nms. ninrgs. 72 y SS. 8 20.

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rango, puesto que el Estado y la Administracin gozan de una posicin de superioridad. Cualesquiera que sean las relaciones de los individuos con la Administracin -de carcter bilateral o multilateral, en comiinidad o asociacin, etc.- los particulares no dejan de ser considerados como sbditos. * N. del T.: Es el eauivalente. vues. a nuestro Tribunal Supremo. S;iI;i Tercera. '' BVemGE, 1. 159'(161). ' '' En tal sentido. vid. SCHAPP. Suhjekfives Rechf, p. 153: J. M . ~ K T T N S . 1986. p. 104 KnV, (122): asimismo. ~ i r s c , ~ nDOV. 1989, p.785 (795). s, * ' N del T.: El art. 1 se refiere a la proteccin d e la dignidad hiim;ina y a la vinculacin de los poderes pblicos a los derechos fundamentales. El art. 20. que lleva por ttulo [~Fundamentos del orden estatal; derecho d e resistencia>>,establece que la Repblica Federal se constituye en Estado democrtico y social; que todo poder emana del pueblo; el sometimiento del legislativo al orden constitucional, y d e los poderes ejecutivo y judicial a la ley y al Derecho; y, finalmente, que contra cualquier quiebra de este orden todos los ;ilemnnes tienen el derecho de resistencia cuando n o fuere posible otro recurso. '' HLSSE, Verfassur~gsrechr, nm. marg. 116. " BVeSGE, 4, 7 (15 y 16); 30, 1 (20).

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p a q c i a jurdjcamen-te atribuida Es sta una nota distintiva que tiene carcter constitutivo a los efectos de sistematizar el Derecho administrativo ". Dogmas tan relevantes como la necesidad de legitimacin de la accin administrativa, o los que se refieren a la observancia de los principios de racionalidad, moderacin ( o de justa proporcin) y eficacia, entre otros, encuentran aqu su epicentro. Esta distincin, por lo dems, tiene su continuidad en el concepto de responsabilidad o competencia administrativa *, que no es sino una expresin de la posicin fiduciaria que ocupa la Administracin pblica.

b) La dimensin de los derechos individuales

27. La nocin o la idea de relacin jurdica tambin remite a la dimensin individual del Derecho administrativo. Ello significa que tanto el derecho subjetivo (en su vertiente de derecho de libertad o de defensa; de derecho prestacional, y de participacin democrtica), como tambin su corolario, la tutela individual de los derechos, habrn de formar parte igualmente de aquellos elementos esenciales que han de ser tenidos en cuenta a la hora de construir y levantar el sistema del Derecho administrativo (vid. 2/69; 4/56-69).

dimensin de los derechos individuales, la perspectiva individual del Derecho administrativo? 29. Habr ocasin de poner de manifiesto que la actual dogmtica del Derecho administrativo no da acabada respuesta a esas necesidades, esto es, que no es capaz de aprehender por entero las nuevas amenazas o peligros de carcter estructural que emergen en la actualidad (vid. 3/43-44). Ahora, sin embargo, no se trata de abordar el problema en toda su hondura. Lo que interesa aqu no es sino subrayar que b d m e n = sin individual cnnstituyas i e m p g d p m paruday-elde t ~ d reflexin en el mbit-o-dgl.&rechq admLnimatiya Ello no impia de, sin embargo, incorporar al sistema der Derecho administrativo otras normas objetivas, en particular aquellas que resultan comprensivas de la dimensin institucional, como acreditan el propio Derecho comunitario y otros ordenamientos nacionales en el contexto europeo, que se mueven en idntica direccin (vid. 1/58-60). El pensamicnto jurdico-administrativo no pueden detenerse, desde luego, en la dimensin individual o en las decisiones administrativas singulares o de escasa incidencia, sino que ha de ir decididamente mucho ms all, para hacer suyos, con una mayor amplitud y profundidad, los fenmenos administrativos de media y superior escala o, dicho de otro modo, para incorporar la fase de nacimiento del derecho subjetivo y los importantes procesos informativos que en tal sentido se generan. Se trata de mbitos o sectores en los que el Derecho se hace presente como Derecho objetivo y capaz de impregnar las estntcturas,y no a travs de una acabada posicin jurdica individual (vtd.2/71-75). Con todo, tambin esa vertiente institucional se halla presidida en ltima instancia por una finalidad individual que todo lo trasciende, puesto que no ha de conducir al establecimiento de un simple sistema objetivo desconectado e independiente, ni menos an a un socavamiento de la posicin jurdica individual.
3. La doble jncin del Derecho atlministrativo

28. Frente a esa dimensin o concepcin se alzan no pocos obstculos O reparos, habida cuenta de que el individuo se inserta y vincula cada vez ms en complejos sistemas colectivos. Baste pensar en el marasmo de planes vinculantes, e n la inabarcable panormica de los ingresos financieros, en la globalizacin de las cargas medioambientales o en el fenmeno de la acumulacin o convergencia de los medios de comunicacin y en la mediatizacin que de ellos deriva, para comprender cmo estos y otros factores condicionan al ciudadano, definen su marco y lo convierten en una pequea unidad integrada en un sistema mucho ms amplio, y en el que apenas le resta autonoma. Tambin la irrupcin de las nuevas tecnologas de la informacin y de la comunicacin, por ejemplo, se mueven en idntica direccin. Es claro que todos esas formas de intervencin o injerencia imponen sus propias reglas. Y aun admitiendo que puedan juridificarse. su regulacin habr de llevarse a cabo por medio de normas de Derecho objetivo, de reglas de organizacin y de procedimiento, de normas presupuestarias, o a travs de acuerdos institucionales. A la vista de este estado de cosas, surge un primer interrogante: i,es posible salvaguardar y conservar la

a Cfr. IIOKN. DV, 1993. p. 545 (555 y 556).

* N. del T.: El trmino alemn utilizado por el autor e s V t ~ ~ . a l t i r r ~ g s w r a ~ z ~ > oeston g , ru es, "responsabilidad" de la Administracin (no en el sentido tle 1;1 institucin indemnizatorial. Con ello se iiliide a la competencia o fiinciDn encmeiid;id;i o atrihuida a la Administracin. Sobre el concepto (le Veruttrworlung o responsabilidad en S O I C I I I > I - A S S M ,~N N . v \ d sirpro la Pre. crilacin.

30. S u r e l a c i ~ d e individiio con el Estado es en toda su extenl sin una relacin de carcter jurdico resulta claro entonces que el Derecho administrativo no podr limitarse a unas reglas puntuales y concretas. Si cualquier actuacin del Estado se halla necesitada de una justificacin o de un ttulo legitimante, al Derecho administrativo no le bastar con ocuparse del estudio de las acciones administrativas singulares propias de ciertas relaciones marcadas por la idea de defensa o de proteccin. De ah que el Derecho administrativo no se pueda circunscribir al estudio de las clsicas relaciones de intervencin o injerencia o a las de carcter prestacional, sino que habr de ocuparse igualmente de todo lo rclativo a la organizacin administrativa; de las cuestiones qiie se refieren a la obtencin de informacin administrativa

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nistrativo, resultan ms amplios, y han desbordado las estrechas formas de relacin de antao marcadas por la idea de la defensa frente a la injerencia o intervencin. Nos hallamos ante situaciones en las que no se trata ya de encontrar un balance o un contrapeso frente al ejercicio desproporcionado del poder pblico, sino, ms bien, a la inversa: ante supuestos en los que la Administracin habr de contrarrestar la accin de los grandes grupos de poder (vid. 1/45-49). 32. Resulta evidente, en efecto, que $1 Derecho &min&rativono puede concebirse exclusivamente como un sistema sin otra finalidad . que gaontizar la proteccin del individuo frente al Estado. La vertiente de defensa o libertad deviene insuficiente. Los fines y objetivos del D<Fecho-administrativo van mucho ms all de dispensar, en la mayor medida posible, la mejor garanta en favor de las situaciones jurdicas consolidadas ante la injerencia de los poderes pblicos. Es claro que, en toda situacin en la que resulte obligado garantizar el respeto y la proteccin del individuo, emerger inexorablemente la anttesis entre la coaccin estatal y la libertad individual -por utilizar la expresin 51-, de Ernst FORSTHOFF y en la que la problemtica de la dogmtica bsica de los derechos fundamentales contina siendo de una enorme importancia. Ahora bien, si se pretendiera que toda accin administrativa estuviera presidida por el postulado de la presuncin general de libertad, no podra entenderse en su entera dimensin que el individuo tambin se halla vinculado a la comunidad y que el Estado tiene la obligacin de proteger a todos los ciudadanos (vid. 2/35-39). A ello debe aadirse que una tal perspectiva vaciara de todo contenido o dejara sin sentido a la problemtica que encierran las relaciones multilaterales, esto es, de las constelaciones de intereses heterogneos y aun contrapuestos entre los ciudadanos ante la Administracin pblica, y a la que ha de dar una adecuada respuesta el Derecho administrativo, con el procesamiento y ponderacin de todos los intereses en juego (vid. 3/83-85). En estos casos concurren y entran en conflicto o colisin las libertades de diversos sujetos o titulares de intereses distintos, sin que la Constitucin se haya decantado de'una vez por todas en favor de unos intereses o libertades en cuestin en perjuicio de otros, es decir, sin que haya establecido en favor de quin ha de jugar la presuncin o principiopro I~bertare *.

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y a 10s procesos de toma de decisiones. El Derecho administrativo no se reduce: pues, a la perspectiva que proporciona la tutela judicial, sino que habra de tener en cuenta tambin aquellos sectores a los que la sonda del control judicial no llega. No se trata slo, por tanto, de racionalizar 0 limitar la accin administrativa desde el exterior, sino que es preciso ahormarla desde dentro, de acuerdo con los patrones del principio democrtico y del Estado de Derecho. De la misma manera aspira a la juridificacin del Estado en SU globalidad, que la C~nstitucin as habra de operar el Derecho administrativo con la Administracin pblica, impregnando todas sus relaciones externas e internas, tanto en aquellos contactos puntuales o espordicos con el ciudadano como en las relaciones sistemticas y de mayor calado y extensin. No quiere decirse con ello que lo "exterior" o lo "interior" deban disolverse necesariamente en una misma cosa, pues cada una de esas esferas puede tener SUS propias leyes, unas peculiares inercias o necesidades y, en suma, explicarse a travs de dogmticas tambin distintas. Ahora bien, la esfera y los procesos "internos" se hallan en la base misma, constituyen un importante fundamento para el entendimiento y la ordenacin de cada una de las actividades con efectos hacia fuera. 31. ES igualmente obligado en la actualidad adoptar una perspectiva global para dar respuesta a la sentida y acuciante necesidad de comprender en su integridad las distintas formas de cooperacin y 10s niveles intermedios entre 10s grupos sociales y la Administracin pblica *. A este propsito, no es suficiente con analizar los clsicos instrumentos reguladores, sino que habr que abordar tambin otras muchas frmulas o mecanismos en pro del convenio, del consenso y de la libre adhesin, dimensin sta en la que se dan cita el individuo, los grupos de poder, la sociedad y la Administracin 49. Es claro, desde luego, que, como consecuencia de estas nuevas relaciones o formas de trato con el poder pblico, habrn de aflorar ciertas amenazas o peligros para los derechos fundamentales y las libertades pblicas. Asimismo surgirn problemas de carcter jurdico, a los que habr de enfrentarse el fenmeno de la cooperacin. Pinsese as, a ttulo de ejemplo, en la necesidad de garantizar una cierta distancia y perspectiva * * para la correcta toma de decisiones o en la obligacin de observar un respeto por los intereses de terceros que no hayan sido tenidos en cuenta con ocasin de la actividad cooperativa 'O. En suma, pues, los puntos de encuentro y los campos de actuacin entre la sociedad y el Estado organizado, de estudio obligado para el Derecho admi"

'' Sobre esta temtica, cfr. S < - H ~ ~ I D T - P R E U U , Kollidierende Prii~urinrcresseri,pp. 425 SS.: RASC H ~ V E R ,Venualtnngsrechr,

Vcwolrirng.~recht.p. 368.

* N. del T.: Dicho en otros trminos: hoy da resulta inexc1is;ible entender y abordar las distintas frmulas de cooperacin y los niveles intermedios entre la Adniinistracin y 10s grupos sociales. Y el10 slo ser posible si se adopta una visin o una perspectiva de conjunto. 4q Cfr. ~ R C H H O F , en HStR, vol. 3, 59, nms. margs. 138 y SS. * * N. del T : Distancia y perspectiva por parte de la Administraciiin pblicaPor 10 que hace. a ttulo de ejemplo, a la ponderacitiii de los intereses de terceros en la actividad informativa de los poderes pblicos. vid. BVewGE. 90. 112 (124 v 125)-

''

nms. mares. 1128 y SS. Con tina orientacin distinta. en el sentido de propugnar iina "libertad global", esto es, la pnderacin de todas las situaciones o posiciones contrapuestas de terceros, vid. GROSCIINER,b e ~ a c h ~ ~ n ~ ~ r e c h ~ ~ v epp. i 105 n i s11J. y la U rh il~ y , bibliografa all citada. * N. del T.: Dicho de otro modo: Si, en efecto, lo que se pretende no es sino proteger ;i iin individiio aisladamente consideratlo. nos encontraremos en una tpica relacitin aritittica entre In coercin estatal y la libertad individual. Pero cuando son mltiples las relaciones. y stas no son va bilaterales. esa perspectiva resulta pobre e insuficiente. porque no es siisceptible

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B. LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO CIENCIA D E DIRECCIN O VERTEBRACIN 33. Todo Derecho aspira a la eficacia, a su efectividad (vid. 2120-31). De ah que la ciencia del Derecho no pueda conformarse sin ms con la mera construccin dogmtica de tcnicas, categoras y reglas jurdicas, sino que debe de ocuparse asimismo de las condiciones y presupuestos para que aqullas resulten efectivas y eficaces. Habrn de ponerse en un contexto ms amplio cada una de las construcciones jurdicas y contrastarse entre s, de modo que el Derecho sea capaz de garantizar su funcin ordenadora. La ciencia del Derecho administrativo ha de ser concebida como ciencia de direccin y vertebracin *.
1.

La direccin a travs del Derecho

Al Derecho administrativo propio del Estado democrtico y de Derecho no le es de utilidad el filn de pensamiento que subyace a muchas de las viejas teoras de la dogmtica administrativa, de acuerdo con las cuales lo prioritario no es otra cosa que, primero, ordenar y disciplinar una razn de Estado que procure el bienestar y, segundo, regular una funcin ejecutiva de carcter monrquico *. Y no es posible rehabilitar o reactivar esas viejas teoras inoculando en el Derecho administrativo una suerte de efecto o impronta "dilatoria" **, a fin de demorar las decisiones administrativas actuales que puedan resultar contrapuestas con el objeto de dejar abiertas otras opciones de futuro 53. Por el contrario, y una vez asegurado que el Derecho administrativo limita y racionaliza el poder, se trata ms bien de garantizar el adecuado cumplimiento y ejecucin de los objetivos, y d e facilitar la accin administrativa y su eficacia. En suma, pues, el Derecho administrativo ha de satisfacer una doble finalidad: la ordenacin, disciplina yE %in id del poder, al tiempo que ia_e&aria. p efectividad de L accin administrativa 5? Ello obliga, entre-o@s_consecuencias, no slo__ a ulilar eT canon-de-la prohibicin de exceso(principio d e p r o p a r , cionalidad), sino tambin el de la prohibicin -de defecto. Y es q~ - - . .-- en un Deecho administrativo enmarcado e n una Constitucin d e h s libertades habr de tener tambin su sitio la idea de la eficacia,&. _ ***. la funcionalidad, de la capacidad de actuacin efectiva -

34. Nuestra reflexin no pretende entrar a analizar las dudas o las objeciones de carcter general que se han suscitado en el marco del debate de las ciencias sociales acerca de la direccin o gobierno de los sistemas y sobre la capacidad de direccin que posee el Derecho 56 **. Dejando al margen las debilidades o los problemas que la efectividad del Derecho pueda presentar 57, las crticas no se han visto refrendadas en la prctica por el quehacer administrativo o judicial o e n los despachos de abogados * * *. Por el contrario, aqu seguimos una doctrina ms pragmtica que ve hoy en el Derecho un instrumento

de aprehender la otra dimensin, a saber, la vinculacin social de todo individuo y la funcin protectora que al Estado incumbe para con todos y cada uno de los ciudadanos. Cuando, e n efecto, concurren varios sujetos titulares de derechos e intereses no juega entonces la Simple en favor de la libertad, que es propia de las relaciones bilaterales (de un ciudadano frente al poder pblico). * N. del T.: Esto es, regular su ejecutivo monrquico que aplicase en la prctica dicha razn de Estado. " N. del T.: El texto utiliza el adjetivo karechonllrch. Con ello quiere afirmarse, como aclara el propio autor para esta traduccin, que situaciones y circunstancias complejas, como la de una autorizacin para una instalacin peligrosa (pinsese en una central nuclear), habrn de resolverse a travs de una especial configuracin de las categoras y tcnicas propias del Derecho administrativo, como puede ser la creacin de un procedimiento administrativo capaz de atender todas las circunstanci;is e intereses en juego, por ejemplo, mediante consultas, audiencia. posibilidades de alegar en forma contradictoria. etc. Todo ello supone una evidente dilacin. Tambin la tutela ceutel;ir -el efecto suspensivo- entraa tina dilacin. Es esto a 10 que iilgunos autores denominan "efecto dilatorio". '' Sobre la cuestin dc una funcin de "tamiz" o de "freno", i.1~1. SCHLINK, M/DSIRL, \.o1. 48. p. 235 (259). En contra. SCHL'LZE-FIELITZ, en HOFFMANN-RIFL~ y SCHMIDT-ASSMANN, Innovorron und Flerihrlirr. p. 139 (140): en trminos jurdicos la dilacin o el diferir hacia o para si carece de sentido y supone una prdida de racionalidad del principio del Estado de Derecho. '4 En sentido anlogo, S c i i o c ~DV, 1992, p. 21 (27); Sctri~~zr-FIELITZ,l , 1994, p. 657 , DW Venvalfung~rechrliches Sysiem, p. 5: .La doble funcin del Derecho (661 y 662); VONDANWITZ, ;idrninistrativo cn cu:into ordenamiento jurdicos; para mayor abundaniiento, pp. 45 SS. '' Cfr. BVetf(;E hl, 82 (1 16); para una reflexin ms det;ill;ida r.i<i. KONIG, Rerhrssiaalspnn-ip. pp. 438 y 439. "* N. drl r: No se trata. eii suma, tan slo de "disciplinar" la intervencin ;itlministrativa, de siijetar v iiniitor I;I acciOn dc la Admiiiistracin pblica, como en cl Derecho administrativo

clsico, sino tambin de garantizar su eficacia, asegurar su efectividad. La dogmitica de la intervencin o injerencia desproporcionada, de la prohibicin de exceso (principio de proporcionalidad) ha de dar paso asimismo a la doctrina de la "prohibicin de defecto", a la interdiccin de una respuesta insuficiente por parte de la Administracin pblica. La idea, pues. de la capacidad de respuesta, de la funcionalidad y de la eficacia ha de encontrar su sitio en Iri dogmtica del Derecho administrativo. * N. del T.: I a efectividad del Derecho depende'dc otros muchos factores que tampoco pueden desconocerse. De ah que cada una de las construcciones jurdicas deha ponerse cn un contexto ms amplio, el que proporcionan las ciencias sociales. dentro de las cuales el Derecho administrativo ocupa un papel preeminente y (le liderazgo. de ;icuerdo con la docrrlna de SCHMIDT-ASSMANN. 56 cfr. T ~ u ~ N ~ ~ , A ~ i o p o i eS )i. . I E pp. 21 SS.; asimismo. LL~HMANN, 1V80. pp. 4 SS. i ' T~ ~ h e ~ ~. PV.7, * * N. del T.: Las dudas se refieren a si el Derecho es capaz de vertehrar y dirigir a las dems ciencias sociales. Cfr. los informes que se encuentran en GRIMM. Wachsendr Sraciuaufgaheii. Sobre la base de una investigacin emprica en el mhito del rgimen jurdico de la emisiones e inmisiones a la atmsfera. vid. igualmente DOSE,Verhandelnde Venvaliiing, pp. 423 y 424, 261 y 262. Desde una perspectiva general en torno a la investigacin de los presupuestos de hecho, cfr. VOL<KIIHI.E, VenvArrh. 1004. pp. 5h7 SS. * * * N del 7:: En opinin tle S ( ~ t ~ u i i > i - A s \ h ~ niisnia prdctica cotidiana drniiiestra la n ~ ~ . la relevancia del Derecho. Por qiii., SI no, rniitiza el autot.. se debate sohre el Derecho ante los Tribunales? Iirs Sentencias expresan la iniportaiicia ilcl Derecho frente a la poli tic;^.

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de direccin idneo, por ms que sus dficit en punto a la eficacia deban ser analizados 0 sus condiciones de efectividad mejoradas 59. El orden constitucional se orienta hacia el Derecho. Y ello es an ms apreciable en relacin con la Comunidad Europea que, de entrada, se ha constituido como comunidad jurdica, y en la que nada podra conseguirse sin )a fuerza integradora del Derecho (vid. 7128-37) *.

1. La direccin como concepto analtico

35. El debate de las ciencias sociales en tomo al concepto y teora de la direccin tiene la virtualidad de insertar el Derecho administrativo en un marco terico de enorme riqueza, y a cuyo trasluz cabe analizar cules son las fuerzas.0 factores desencadenantes, la dinmica interna y las condiciones medioambientales de los procesos sociales y, con ello, tambin la eficacia de! Derecho. La influencia rec@roca entre los sujetos, objetos, medios e Instrumentos de esa direccin, as como sus Imites constituye el centro de la teora 60. Las estructuras sociales complejas se expresan y singularizan a travs del entrelazamiento de diversas relaciones directivas.

36. En la sistemtica del Derecho administrativo, ese entrelazamiento se basa en la doble posicin que ocupa el ejecutivo. Desde esta perspectiva, en efecto, la Administracin es "objeto de direccin", y ello en la medida en que las fuerzas de produccin normativa a nivel nacional Y europeo a travs del Derecho le deben otorgar la habilitacin precisa e imponer las obligaciones necesarias para que aqulla pueda atender sus funciones; pero es al mismo tiempo "sujeto de direccin", que transpone de forma activa los impulsos directivos,

59 Por todos, MAYKIZ, JbStVwW, 1987, pp. 89 SS.; SCHARPF, PVS, 1989, pp. 10 SS.; con mayor detalle, VOIGT, (del mismo autor) Politisclle Steuemng rnodemer Industnegesellrchafren; en RITTER, GRIMM, en kvachsende Slaatsaufgaben, p. 69 (100 SS.);SCHUPPERT, pp. 217 SS.;SCHULibid., TE. S~hlichtesVe~altllngshandeln, pp. 71 SS.;TRWTE, DVBl, 1996, pp. 950 5s.; BUUN, Politische . Steuenrng, p p 29 SS. N. del T.: Dicho de otro modo: este planteamiento o enfoque, al que hace referencia autor, evita entrar de lleno en el corazn de la discusin terica de las ciencias sociales en torno a la capacidad de llderazgo del Derecho. para adherirse, por el contrario. a una tesis ms prgrntica. Y en cuya virtud el Derecho representa un instrumento de direccin indispensable, pese a que SUS ineficiencias deban ser superadas. Nos remitirnos para un tratamiento ms profundo de estas cuestiones a SCIIIIPPERT, en H<>FFMANN-RIEM, SCHMID~-AS~MANN Y SCHUPPERT, Reform des Vemoltirngsrcchts, p. h5 (O8 SS.); KONIG DOSE, y Instncmente und Formen, en particular los trabajos del mismo editor. ibid.,pp. 7 SS. (sobre la formacin del concepto), pp. 13 SS.(sobre los diferentes puntos de partida del concepto de direccin en las ciencias ~urdicas,poiiticas, econmicas y en la sociologa), pp. 79 ss. (clasificaciones de las premisas del concepto de direccin en las ciencias del Estado y de la Administracin); asimismo, vid. las conciusiones parciales y e1 resumen en las pp. 123 SS., as coriio los estudios de las pp. 15.1 SS. (las distintas formas directivas del Estado) y pp. 519 SS. (referencias de la direccin estatal). Asimismo, los estudios panormicos de Vol<;.r.lbid.. pp. 289 SS., y DERLIL-.N, 503 SS. En particular. sobre la perspectiva de las ciencias jurdicas, vid.L,\s<;L.~hid.. 173 SS. pp.
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y lleva a cabo actividades propias para la direccin de los distintos sectores sociales en el marco de la legalidad. Ese mismo entrelazamiento demuestra que no cabe contemplar la accin administrativa desde la exclusiva ptica o punto de vista de la Administracin pblica, pues no es ella la nica que acta en los procesos de recepcin, transformacin y transmisin de informacin: stos se producen en el marco de la interaccin y de la convergencia. Y se logra esa direccin cuando los impulsos se armonizan con las motivaciones de los actores. Su multiplicidad y carcter polidrico pueden neutralizar los efectos vertebradores y directivos, pero al mismo tiempo es obvio que dan ocasin a que se produzcan efectos sinrgicos. La Administracin no acta como un bloque monoltico, sino que se articula en forma de red para englobar mltiples unidades organizativas, y frente a la que se encuentran no slo personas individuales, sino tambin asociaciones, grupos y federaciones. Ello supone una evidente ampliacin del campo de actuacin en el que habr de operar la construccin sistemtica del Derecho administrativo. De un lado, habr de ocuparse de la organizacin interadministrativa, al tiempo que, de otro, deber tener en cuenta las diversas expresiones de la autorregulacin social (vid. 5/32-57). 37. La teora analtica de la direccin se sirve y ocupa de otros instrumentos, adems del Derecho, como el mercado, los recursos financieros, el personal y la organizacin, en cuanto medios de direccin. Es evidente que en el seno del Estado de Derecho le corresponde al Derecho un claro protagonismo, aunque no una funcin exclusiva; el Derecho se sita en el centro del Estado de Derecho, pero no se agota ah su contenido. Habrn de contemplarse los efectos y consecuencias del Derecho desde un contexto ms amplio, en interaccin con los restantes instrumentos o medios; indagar cules son sus equivalentes funcionales y apostar por su perfeccionamiento mediante su contraste o comparacin con aqullos. Conclusin anloga puede alcanzarse en lo que hace a los instrumentos o tcnicas de direccin de que se sirve el Derecho. Hasta ahora los instmmentos reguladores han contado con una slida base dogmtica y, con ellos, las tcnicas coercitivas y de ejecucin a su servicio, expresadas en mandatos y rdenes, prohibiciones, autorizaciones, reglamentos y planes vinculantes. La perspectiva cientfica de la direccin no puede renunciar a estos aspectos. Los medios propios de la poltica reguladora, en efecto, resultan irrenunciables. El Derecho administrativo seguir siendo tambin el Derecho de los actos unilaterales dotados de imperium. Y ello no slo porque estos medios en ltima instancia resulten indisponibles, sino tambin porque el Estado democrtico y de Derecho autoriza a que las decisiones pblicas se lleven a efecto aun en contra de sus destinatarios (vid.1/25). Pero esto es slo una parte o una cara del tema. El debate de las ciencias sociales en torno a la teora o concepto de la direccin

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ha puesto de manifiesto que, junto a los instrumentos reguladores, existen otros mecanismos como la creacin de incentivos o el uso de la informacin con un objetivo determinado. Se trata de procesos en los que hasta el momento ha tenido poca entrada el Derecho; que no han sido estructurados jurdicamente por completo, como sucede, por ejemplo, en los complejos sistemas de otorgamiento de subvenciones. Con todo, la cuestin estriba en crear un marco jurdico para todos los instrumentos de direccin. Y a ese propsito no es suficiente el continuismo, un mero desarrollo de las premisas tradicionales o una simple rehabilitacin de la denominada accin administrativa informal *. Por el contrario, el Derecho administrativo deber ocuparse de los distintos modelos de motivacin que rigen ese conjunto ms amplio de instrumentos y poner a su servicio las reglas que resulten adecuadas para garantizar tanto la tutela de los afectados como la capacidad de accin del ejecutivo, de forma anloga a como la dogmtica ha sabido hacer con los instrumentos reguladores (vid. 6/65-73).

2. Lmites de la teora

38. La referencia o el auxilio que la ciencias sociales y, en particular, la teora de la direccin le brindan al Derecho administrativo no significa que las funciones de ste hayan de devaluarse o desembocar en una suerte de tcnica social **. El Derecho constituye un medio de direccin, pero es al mismo tiempo un ordenamiento material. De ah que no sea slo un instrumento, que su significado y sentido no se pueda circunscribir a un papel meramente instrumental. Las magnitudes o referentes de los modelos de las ciencias sociales son instituciones, no relaciones jurdicas individuales, ni procesos jurdicos. Ello exige un importante esfuerzo por complementar el sistema dogmtico tradicional del Derecho administrativo, dogmtica que hasta ahora se ha visto un tanto simplificada y focalizada en la tutela judicial y, por ello, volcada en los procesos individuales, en detrimento de su capacidad para entender y albergar relaciones o contextos ms trascendentes y comprensivos ***. Se trata, eso s, de urgir a una ampliacin del sistema. no a su sustitucin. El Derecho administrativo, en efecto, debe tener siempre un lugar firme y seguro en su sistema para

los procesos y situaciones individuales, de conformidad con sus races y sus fundamentos ltimos, caracterizados por la dimensin de los derechos individuales (vid. 1/27-29). 39. Desde luego, tampoco han de pasarse por alto los lmites intrnsecos de estas teoras sobre la direccin, pues corren el peligro de ser aplicadas de una forma mecnica 61. Para constituir un modelo til y dominable, sus elementos quedaron dispuestos de acuerdo con una perspectiva enormemente selectiva y su virtualidad como canon o parmetro de legalidad se vio reducida a una simple relacin de causa-efecto 62. POCOse habra avanzado, en efecto, si el postulado clsico, un tanto simplista, de una Administracin que aplica la ley y se estructura jerrquicamente, se hubiera confundido o conectado con un modelo de las ciencias sociales -1 modelo de direccinbasado en una simplificada doctrina lineal y causalizada de la accin administrativa 63. De ah que la direccin a travs del Derecho no deba ser concebida reductivamente como si de un mero recurso a los medios de ejecucin forzosa se tratase. Antes al contrario, han de tenerse en cuenta todas las dimensiones o partes del ordenamiento, desde los programas legales de contenido material, que remiten a una ejecucin directa, hasta el Derecho financiero, la legislacin de procedimiento o la organizacin administrativa. De esta forma ser posible crear un acervo de elementos bsicos en los que se asiente la direccin, un conjunto que podra calificarse de estructura reguladora, tambin al objeto de sortear ya en el plano conceptual el riesgo de una aplicacin mecnica de estas doctrinas de las ciencias sociales 64, y que pueda a su vez subdividirse en estructuras organizativas, procedimentales, programticas o de planificacin y personales 65. Tales estructuras reguladoras encajan en las premisas o presupuestos y en las exigencias de ajuste de la programacin material. Producen efectos propios y mediatizadores, que habrn de tenerse en cuenta en la doctrina administrativa de la apliccin de la ley de un modo ms intenso que hasta el presente (vid. 4/51-54; 519-11).

h' Cfr. PITSCHAS. en ~ I O F F M A Y " I -S<~IMII>T-ASI~.ANY RI~~I. y SC~IL'PPTRT. VCn<ulRefonn des tirngsrcchts, p. 219 (224). h2 Cfr. MAYNTZ, JbStVn,W. 1987, p. 80 (03). 61 R i n r ~ en GRIMM. , IVachsende Staarsaufsaheri. pp. 69 SS.;sobre la sustitucin de la con-

cepcin causal y lineal por una doctrina d e la direccin ms procedimental en la ms reciente dogmBtica de las ciencias sociales. cfr. BRALIN, Politisclie SICUL'IU~~,37 SS. pp. Cfr. MAYN.I-zy SCHARPF, (del niismo autor) Gr.~llschafiliclteSelbshegelutig, pp. 9 SS.: en TRIITL:, DVBI, 1996, p. 950 (051). ~5 SCHIJPPERT, 1096, p. 226 (228); cn sentido anlogo, LOL.FFK, Afl, System (les Vem,ltlin~srl~c~lls. 2, pp. no SS. vol.

* N. del T.: Sobre esta categorh vase, por ejemplo. Capitulo iercero. nms. margs. 7, 18 y 70; Capitulo cuarto, nm. niarg. 17: Capitulo quinto, nm. marg. 6: Capitulo sexto. nms. margs. 1 , 3 8 , 4 5 y 57. etc. " N. del T.: Cuanto antecede no quiere decir, en efecto, que el auxilio que brinda la teora de la direccin, elaborada e n las ciencias sociales. haya de diluir la funcin del Derecho administrativo para terminar por confundirlo con una suerte de tcnica social. * * * N. del T.: Dc ah que bca nccesario completar el sistema o la dogmtic;~tradicional del Derecho administrativo, h;ist:i ahora excesivaniente centrada en procesos individuales, con menoscabo de una visin nis amplia de los contextos y relaciones vertebradoras o directivas.

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1 . Otros elementos o presupuestos de la doctrina 1

de la direccin

40. La ciencia del Derecho administrativo ha de trabajar artesanalmente las mltiples posibilidades de regulacin que el mismo Derecho ofrece. Slo as ser posible adems integrar los nuevos postulados de la direccin en la sistemtica del Estado de Derecho, los cuales, por cierto y no obstante su apariencia, no se orientan precisamente hacia parmetros jurdicos. La tendencia global que hoy da se deja sentir con fuerza en pro de una modernizacin de la Administracin pblica, dejando al margen tantos matices, diferencias y aun contradicciones en aspectos puntuales, se ha articulado sobre todo en torno a la eficiencia econmica y a los postulados del management 66. La generalizada crisis financiera no hace sino fortalecer ese movimiento. El mercado, en suma, se sita en el centro del debate sobre la direccin.

1. El denominado "nuevomodelo de direccin "

dos. En ese sentido, resultan de suma importancia aquellos acuerdos o convenios que permiten precisar o delimitar mejor las prestaciones, previstas presupuestariamente, que corresponden a la esfera poltica y a la administrativa. El modelo, en definitiva, pasa por describir con toda exactitud y en cifras las prestaciones que han de llevarse a cabo. Por otro lado, la idea de la competencia y de la competitividad habr de hacer ms fuerte la analoga de la estructura administrativa con la de la organizacin empresarial. A cada una de las unidades o sectores administrativos habr de reconocrsele un margen para que acte bajo su propia responsabilidad en la utilizacin ms eficiente posible y conforme con los fines de los medios materiales y personales que le hayan sido asignados. Frente a esa organizacin descentralizada se establece un rea centralizada, responsable de la direccin estratgica y de las tareas de control. 42. Desde entonces, este modelo ha inspirado en mayor o menor medida a numerosas Entidades locales y viene adquiriendo creciente importancia en el seno de las dems Administraciones territoriales. Desde luego, ello habr de imprimir un importante efecto innovador en la Administracin pblica. As, por ejemplo, se estn ensayando nuevas formas de organizacin. Pero es en el plano de una mayor concienciacin en lo que hace a los costes y recursos financieros dentro de la propia Administracin donde ms se advierten sus efectos. La reforma del Derecho financiero y de la normativa sobre organizacin administrativa han sido las primeras en abrirse a este modelo, al incorporar criterios o clusulas de experiencia. Por lo dems, y como ha subrayado Aibert VON Mvnus, este modelo puede iniciarse fcilmente en el Rgimen local sin necesidad de grandes reformas legales 'j8. El que el debate de la doctrina administrativa en Alemania se haya centrado ms en algunos aspectos singulares del nuevo modelo de direccin se puede explicar por la concreta forma que adopta dicho modelo, orientado preferentemente a las relaciones administrativas, por lo general no excesivamente complejas, que se generan en el seno de las Corporaciones locales. A ese propsito .resulta relevante que la doctrina determine con precisin la exacta naturaleza jurdica de los convenios de contenido prestacional y la del management o gestin de los contratos ".
2 . La indefectible tarea del Derecho
43. En sntesis, cabe afirmar que el nuevo modelo de direccin y su bsqueda de instrumentos inspirados en los mecanismos del mer"N 'O M L ~ I I Ien, FS Stern, pp. 685 SS. Sobre los lmites de la economa local, vid. Orri~c;, S h'czr~rs Sreiirnrngirntorlell. no Sohrc cl icma, cfr. WALLERATH, DOV, 1997. pp. 57 SS.: PUNDER, ~ v , D 1998, pp. 63 $ 5 .

41. La organizacin y la estructura interna de la Administracin constituyen los puntos de partida o de arranque de las propuestas de reforma. Acaso sea un ejemplo paradigmtico el conocido como "nuevo modelo de direccin", presentado por la "Comunidad de Municipios para la Simplificacin Administrativa" en 1993 67. El modelo gira en torno a la idea directriz de "la Administracin municipal como empresa prestadora de servicios", y en donde la prestacin administrativa es concebida como "producto" y la relacin con el ciudadano como "relacin con los clientes". Su objeto consiste en construir una estructura organizativa y de direccin descentralizada, de carcter anlogo al modelo empresarial. Uno de sus elementos ms caractersticos reside en el claro deslinde, en el seno de las Corporaciones locales, entre la responsabilidad y las tareas propias del mbito o plano poltico, de un.lado, y el mbito propiamente administrativo, de otro. Para ello, el rgano municipal superior habr de determinar en qu grado desea atender cada una de sus funciones, los objetivos que se pretenden alcanzar, las frmulas de direccin y el marco o condiciones de ejercicio; asimismo habr de fijar 10s fines de las prestaciones y servicios y controlar en todo momento SU cumplimiento. La Administracin deber cumplir finalmente los deberes prestacionales previamente estableci-

M Cfr. KONIG, DOV, 1997, p p 265 SS.; KONIG BECK, y Modemisiemng; asimismo, BANNER y REITHARD, Kornmunale Managementkonrepte; BULLINGER, Verwalmngsmanagernent. 67 Informe KGSt nm. 511993; para una referencia ms detallada a documentos y bibliogafa, vid. KLAGES, 1995, pp. 203 SS.;HILL, SCIIMIDT-ASSMANN Afi, en y HOFFMAYY-RIEM. Verwu/tungsownitafionsrechf, p. 65 (71 SS.); J . P . SCHNEIDER. p. 103 (1 14 SS.). ibid.,

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ha de reconocerse que, como consecuencia del nfasis puesto en los criterios econmicos, es se un riesgo cierto. Frente a ese acento ha de subrayarse que las sociedades modernas, no obstante los mltiples procesos de cooperacin, se caracterizan por una clara separacin entre el orden econmico y el sistema poltico-administrativo. Cada una de esas esferas o sistemas sigue sus propias leyes, se asienta y se explica al trasluz de modelos tericos y racionales diferentes. Y as debe ser adems, pues ello no es sino consecuencia de la distincin o separacin entre libertad y competencia (vid. 1/26). Es claro, pues, que la Administracin no se mueve exclusivamente por criterios de rentabilidad econmica. Por el contrario, su servicio al inters general o, si se quiere, su vinculacin a la comunidad se traduce en una <(misin "integral" o "global", que comprende legalidad, racionalidad econmica, conveniencia u oportunidad, proximidad al ciudadano, capacidad de aprendizaje y adaptacin, experiencia y razonabilidad* ". Conseguir que esas distintas orientaciones de carcter norma tic.^ se expresen en cada caso singular constituye, desde luego, un reto muy exigente (vid. 2/22), que entraa desarrollar una "funcin programtica propia" a cargo de la Administracin 76, al tiempo que subraya su autonoma e identidad. Habida cuenta de que el criterio de la rentabilidad, a diferencia de lo que acontece en el mundo empresarial, no constituye el nico criterio por el que ha de guiarse la Administracin pblica y de que, por consecuencia, las directrices que se pueden extraer del criterio de la rentabilidad no habrn de tener el mismo sentido en uno y otro caso, resulta necesario ordenar jurdicamente el proceso de seleccin y las fuerzas o factores que influyen sobre el mercado. Los "cuasi-mercados" y la "competencia virtual" apenas son capaces de oponer contrapesos fiables que compensen y reequilibren los desajustes y la desvertebracin que origina la gestin descentralizada de los recursos 77. En un segundo momento, ser necesaria una reestructuracin por medio del procedimiento y de la organizacin administrativas *. En efecto, si, como viene demandando con acierto la teora del nuevo modelo de direccin, el clsico modelo de direccin jurdica a travs de programas legales de carcter o contenido material debe verse contylemerz~adocon criterios de eficiencia de un modo ms claro que hasta ahora, ser necesario recurrir a esas dos piezas. El Derecho tiene que ofrecer el marco institucional adecuado para que quepan todos los

cado se inscribe en un debate mucho ms amplio, que conecta y guarda relacin con la temtica de los fines y de las tareas de la Administracin moderna, as como con los medios y actividades que a su servicio deban arbitrarse. Una vez constatados los fallos y la falta de efectividad de la burocracia del Estado administrativo, tambin se abrir paso en el sector pblico el modelo econmico privado basado en la empresa y en su preocupacin por el coste y la rentabilidad,, 70. No basta, por tanto, con un tratamiento doctrinal que se cia a ciertos elementos puntuales o aislados de este modelo, sino que la ciencia del Derecho administrativo, desde un contexto ms amplio, tendr que investigar los presupuestos econmicos del debate en su conjunto, e indagar as su legitimidad y su impacto o efectos sobre el Derecho 'l. Tampoco es suficiente un anlisis de superficie que no ahonde en sus bases conceptuales. Ntese que la idea de "producto", "cliente" o "holding", como elementos caracterizadores de las relaciones entre el ciudadano y la Administracin, no constituyen, desde luego, expresiones o conceptos que resulten familiares o conocidos en el plano de las relaciones jurdico-administrativas. Ms relevante an resulta, sin embargo, destilar cules sean los valores subyacentes y los factores determinantes que se esconden bajo los conceptos de mercado, de competencia, de anlisis de calidad y de transparencia de costes. Se trata de conceptos que evocan la idea de que la Administracin no slo se dedica a ejecutar o aplicar la Ley y el Derecho, sino que realiza o presta servicios que habrn de medirse asimismo por el principio de racionalidad econmica. Con razn se le ha criticado a la dogmtica tradicional que con el acento en la vinculacin de la Administracin al Derecho no tenga en cuenta de igual modo los costes 72. La escasa atencin que la Teora General del Derecho administrativo ha prestado a los aspectos financieros y presupuestarios no es sino una demostracin de cuanto se ha dicho. Habna que saludar positivamente que los nuevos conceptos de direccin indujeran a una nueva forma de concebir la Administracin y el Derecho administrativo. Racionalidad econmica y eficacia constituyen legtimos parmetros de la accin administrativa (vid 6/89-93). 44. Sin embargo, si se cayera en la estrategia del economicismo interno de la Administracin pblica (KONIG) se correra el peligro 73, de sustituir la funcin que al Derecho le cumple satisfacer respecto de la Administracin por los mecanismos de mercado y por una distribucin descentralizada de los recursos. No es eso lo que pretenden los defensores de la doctrina del nuevo modelo de direccin 74, pero
PI~SCHAS, M ~ K C H ~ L en y CCHK~PPL.K. ~leircnlng.p. 107 (1 17 CS.): HOFFMLVN-RIEM. .%2~e en HOFFMANN-RIEM,l l h l l ~ ~ - A ~ ~yhS$C \ hL ~F PRefijml des ~'ewa~tungsrec/l~s, ( 130 SS.). S~ iH '' ~H~. p. 115 ' O PITSCHAS, MERCHEI SCHRAPPLK, en y Neue Steuencn~. 107 (123). p. " KONIG, DWI, 1997, p. 239 (245 SS.). * N. del T.: L.a organizacin administrativa y el prc)cedimiento adininistrativo sern los instrumentos que habrn de servir para cstructiirilr el proceso de tomit dc decisiones. precisamcrite all donde no puede dirigirse a la Adniiniairaci6n ccin 1iis Icycs clsiciis cii I;is r~iie prcsul>iicsto el de hccho quedaha perfectamente definido, iii predctcrniin;~rse condiictii iiicrliante orogrnmas su legales dotados de un claro y preciso coiiteiiido iiiaterial.

"

PI'~SCHAS,M E R C ~y ~ L en I SCHKAPPER, Sreuentng, p. 107 (123). Neue En tal sentido, KONIG, DOV, 1995, pp. 349 ss.; del mismo autor, DVBI, 1997, pp. 239 SS.; LIrix,Afl. 1995, p. 229f242 cs.); LIIDER, DOV, 1996, pp. 93 SS. '' En tal sentido, KONIG. 1997, p. 239 (241). con referencia a N,\sciio~u. BVBl, " D W l , 1997, p. 239 (243). " Cfr. Informc KGST 511993. p. 14: asimismo, KLAG~S,A/K. 1095, p. 203 (214 SS.).

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canismos de proteccin propios del Estado de Derecho que de ah derivan. 1. La cuestin de la accin cooperativa

parmetrOs a los que deba sujetarse la accin administrativa '%. De ah que, a este propsito, sea necesario incorporar con mayor fuerza a la Parte general instrumentos tan conocidos como el Derecho presupuestario y el control financiero, e inducir nuevas frmulas de control (vid. 4170-87) 79. Tambin resulta til a estos efectos reflexionar sobre el desarrollo de la participacin, por ejemplo para hacer consultas de cara a la mejora de los servicios sociales (vid.21110-1 12) m. Entendida en sus justos trminos, es claro que los postulados o directivas que emanan de la dimensin econmica no suponen una amenaza para el Derecho. Pero s exigen, en efecto, activar otros parmetros del Derecho, ms all del clsico dogma de la vinculacin a la ley y al Derecho.

111. El Derecho en el "Estado cooperativon *

45. En cuanto ciencia vertebradora o de direccin **, la del Derecho administrativo tiene un singular reto que afrontar ante las mltiples con las que hoy se presenta el "Estado cooperativo7' LOS procesos cooperativos parecen aspirar a desdibujar la frontera entre libertad y competencia. Tal es la razn por la que se han puesto duda algunas de las ms importantes clasificaciones o postulados del sistema del Derecho administrativo y, en consecuencia, los me-

46. Desde luego, el fenmeno del Estado cooperativo no es tan reciente como se ha credo ". Lo que s resulta nuevo es su alcance o dimensin, el campo en el que hoy acta y se mueve la "Administracin cooperativa" 83. Dejando al margen los acuerdos o convenios de importancia menor por su grado de obligatoriedad o de vinculacin, lo cierto es que el fenmeno de la cooperacin ha venido experimentando un notable crecimiento en la prctica cotidiana. Pinsese as en el surgimiento de complejos sistemas de cooperacin y de negociacin en sectores como el medio ambiente o la salud. Y ello tanto en el plano de la aplicacin o ejecucin de la ley como en el de la produccin normativa. Son numerosos los casos en que los contactos puntuales o espordicos (entre la Administracin y el ciudadano) se han transformado en una relacin permanente; las decisiones individuales pasan a convertirse en procedimientos cooperativos 84. El Reglamento comunitario sobre la auditora ecolgica de 1993, por ejemplo, pone a disposicin de los ordenamientos nacionales un sistema de vigilancia y control basado en la cooperacin 85. Tambin en el mbito de la normalizacin tcnica la misma Comunidad sigue el modelo cooperativo 86. La autorregulacin social reclama o remite a una cierta y matizada forma de direccin o gobierno, que slo se har posible si se hallan realmente a disposicin de la sociedad los conocimientos e instrumentos de direccin social necesarios 87. Por su parte, la poltica de privatizaciones no hace sino ampliar el mbito de la cooperacin (vid. 3189191). La privatizacin de organizaciones y entidades desemboca con frecuencia en una ulterior privatizacin de funciones y cometidos y ello se lleva a cabo a travs de mltiples pasos intermedios o frmulas de, transicin, lo que exige inexcusablemente la cooperacin con el sector privado. La privatizacin, sin embargo, n o supone una despedida o retirada del Estado del campo de juego, sino la mutacin de los clsicos instrumentos de intervencin en frmulas de cooperacin @. convenios o contratos LOS
"

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7s Cfr. J. P. SCHNEIDER, SCHMIM-ASSMANN en y HOFFMANN-RIEM, Venvalfungso~ganLcationrm h i , p. 103 ( 3 1 SS.). Cfr. HENNEKE, Sieuemng kommunaler Aufgabene&IIung. so Cfr. PlTSCHAS, en MERCHEL SCHRAPPER, y Neue Sreuerung, p. 107 (112); del mismo autor, en VON M A Y D E U y RULAND, SRH, 5 24, nms. margs. 116 y 5s. * N. del T.: En alemn, se habla de koopemtiver Staat o de kooperatirr Venvaltung que traducir tambin, de modo ms o menos literal, como "Estado cooperador" o "Administracin cooperadora", o, mejor, como Administracin o Estado colaborador. La doctrina europea, en ingls, prefiere hablar de horizonial decision-making, copro(1uction o de negotiated decision.making. Se trata de una clase de proceso para la toma de decisiones, basada en el consenso y la negociacin o. en trminos an ms amplios, en una forma de Administracin cuyas decisiones (y la preparacin y ulterior ejecucin de st? s.) son fruto de la deliberacin y negociacin en el marco de un contexto ms o menos estable de relaciones entre las autoridades pblicas y el sector privado. Vid.. a titulo de ejemplo. Boudewijn DE WAIKD(ed.). Negoriaied ~ ~ ~ ~ ~ ~ n . h !Center g . legislative Studies. Boom Juridische uitgevers: Den Haag, 2000, a k i n for p. l. * * N. del T.: Con tal expresi6ii no quiere decirse, claro es. que la ciencia del Derecho deba dirigir o vertebrar a otras ciencias sociales. Sc trata, ms sencillamente, de que aqulla ofrezca referentes -directricesa la realidad y a la praxis administrativas, Y ello en la medida en que el Derecho administrativo se modela de tal forma que puede impulsar influenciarla realidad (as, y a ttulo de ejemplo. de acuerdo con SCHMIU.~-ASSMANN, el recurso contencioso,de carcter objetivo. en defensa de la mera legalidad). 8' En profundidad, RITTER, en GRIMM, Wachsende Siaatsaufguben. pp. 69 SS.; ya antes y del mismo autor, AoR, 1979. pp. 389 SS.; PI-~CHAS, Ve~waltungsi.eranwo~~ung. 275 SS. Para pp. ms referencias, cfr. DOSE. L'erhorr~ielnde Vewaltrrng, pp. 17 SS.: BRAUN, Puliflsche Steuemng. pp. 29 SS.

Con acierto, BENZ, Kooperative Vetnoltirng. p. 1.1, con referencia a FORSTFIFF. BENZ, Kooperative Venvaltung, pp. 23 SS.; asimismo. los informes en DOSEy VOIGT. Kooperotives Recht; recientemente, DOSE,Verhandrlnde Vemltung, en particular, pp. 199 SS. M J. P. SCHNEIDER, VenuArch, 1996. pp. 38 SS. Reglamento nm. 1836193. Sobre el tema, vid. PITSCHAS, LUDER, en Stuat und Vetwaliung. pp. 269 SS. 86 RONCK,Technische Nomen, pp. 47 SS.: se muestra crtico ROBNAGEL, W , 1996. D pp. 1181 SS. En tal sentido, TRIJTE, DVBI, 1996, pp. Y50 SS.;KI.OEPFEKELSNCR. M I , 1996, pp. 9M SS. y B *' Sobre esta temtica, vid. OSTERI.OH BALTR,VVDStRL, vol. 54, pp. 204 SS.y 243 SS. y

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y las empresas mixtas representan los supuestos ms tpicos 89,si bien en este mbito se estn produciendo notables cambios a impulsos tambin del Derecho comunitariog0, como demuestran el sector de las telecomunicaciones y el de la energa. 47. El modo de actuacin y de trabajo caractersticos de la Administracin cooperativa est modificando las tcnicas y los postulados en los que se asienta el Derecho administrativo, sus principios de direcha cin o gobierno. Emst-Hasso R1-l-r~~ sintetizado esas lneas de reforma destacando algunas de sus tendencias 9'. En ese sentido, la nota ms singular consiste en el desplazamiento de un Derecho jerrquico hacia un Derecho consensuado, y en donde los medios de ejecucin forzosa se complementan con estrategias para convencer y persuadir, o la vinculacin o sujecin al Derecho se completa, cuando no es sustituida parcialmente, por una vinculacin de naturaleza normativosocial. Otras lneas de tendencia van desde una direccin total o completa a una simple direccin parcial; o se mueven desde un Derecho tradicional con vocacin de permanencia, esto es, con una vigencia indefinida, hacia un "Derecho temporal7', de vigencia limitada, que pretende hacer frente a una situacin de mera coyuntura. Por otro lado, la accin cooperativa suele ir acompaada, no sin frecuencia, de la accin informativa; y as se pasa de la orden o decisin unilateral al previo entendimiento; del procedimiento clsico de elaboracin de disposiciones generales, al acuerdo sobre esas disposiciones. Esta evolucin no slo se de'a sentir en los sistemas nacionales, sino tambin a nivel comunitario h. Contemplado el fenmeno desde la perspectiva del Derecho establecido de modo unilateral y de los medios de ejecucin forzosa que lo acompaan, es frecuente entender o interpretar estas nuevas tendencias como una debilidad del sistema. Sin embargo, se trata ms bien de un cambio en las ideas directrices o vertebradoras del Derecho. Cabe observar asimismo en este terreno un creciente protagonismo del procedimiento y de la organizacin administrativas ". Pero ello no significa que el Derecho capitule ante las distintas manifestaciones del Estado cooperativo. Por el contrario, la cuestin radica en reconducir hacia el Derecho administrativo la "nueva realidad de la Administracin" '4. 2. La normalidad de la accin cooperativa

'"Vid. los informes en BL'LIALSEIC-H~IOKY. Privure Parrriership. ? P~rblii

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48. No es fcil, en este terreno, hallar unas bases normativas que resulten fiables y slidas. Tampoco son suficientes las propuestas de reforma aisladas o los simples reajustes de las categoras existentes. La cuestin es ms bien si, y, en su caso, hasta qu punto, la cooperacin es susceptible de ofrecer una perspectiva vlida y legtima para el anlisis de la accin estatal, y, en consecuencia, si puede formar tambin parte de la dogmtica administrativa en trminos de normalidad. La doctrina de Derecho pblico se ha venido guiando hasta ahora por una visin demasiado parcial o unilateral, por una concepcin jerrquica del orden estatal, de acuerdo con la cual la ley y su ejecucin, la unidad de la Administracin y los instrumentos de regulacin unilaterales constituan sus elementos determinantes (vid. 5/3-6). Pero esa pretendida y amplia concepcin de una direccin exclusivamente estatal no se ha dado, con ese grado y alcance, en la realidad. La prctica, en efecto, pone de manifiesto que la cooperacin es condicin o presupuesto para el funcionamiento del Estado. Slo a travs de la cooperacin con la sociedad puede el Estado obtener la informacin que precisa para llevar a cabo su funcin directora y de liderazgo. Para ello no bastan los contactos puntuales entre ambas esferas. Ms bien resultan necesarias frmulas de actuacin integradas y duraderas que permitan identificar problemas e idear soluciones de forma conjunta. La policntrica estructura decisoria del Estado se corresponde con la existencia de redes - c u y a densidad puede ser muy variable- de relaciones de cooperacin entre Estado y sociedad. 49. Los politlogos han sabido destacar el protagonismo y la relevancia de un modelo de negociacin, que hoy constituye ya un segundo mecanismo ordinario de coordinacin, junto con el modelo jerrquico 95. Cuando se asuman con naturalidad los componentes o elementos de carcter cooperativo que se dan en el proceso poltico, se podrn entonces analizar de modo sistemtico las pecuiiaridades estructurales de la cooperacin, sus ventajas y los peligros que encierra; as como establecer sus relaciones con las formas de funcionamiento del poder ! pblico articulado o expresado jerrquiciimente ' La Constitucin no ha optado, con todo, por modelo terico alguno -ni por el jerrquico ni por el de negociacin-. Por el contrario, y en cuanto que Constitucin mixta, en ella se anan y entran en conexin las distintas modalidades de funcionamiento del Estado. De ah que el Derecho administrativo deba escapar de una visin reduccionista, meramente defensiva, ante las expresiones del Estado c(?operativo. Desde este ngulo,
" S<.II..\RPF.1991. p. 621 (627 s.);RENI. PW. K<>operuti~~r Verwolrung, pp. 309 SS.;Brii\ci~, Polifische .Sleitc3nmg, 29 SS..47 SS. y 370 SS. pp. BL-NL. S ~ I H BLNL. cn y ~ L ~<'glenrn~.'s?~lernfi,n>'alrr<rzgs,>olitik, (07 SS.). rrn(1 p. 83

Vid. R. SCHMIDT. pp. 281 SS. DV, 1995. En GRIMM, Wachsende Sraursaufgaben, pp. 6 9 (82 SS.). 92 Vanse las consideraciones que se hacen en KOIILER-KOCHJAT~I'TENFUC~IS, 1996, y PVS, p. 537 (547). "'SCHUI.~I--FILI.IT~,19V4, p. 657 (664 SS.); desde el punto de vista de la ciencia DL'Bl, del Derecho administr;iiivo. vid. Hr v. Kooperutri~eVrm'ullung, pp. 318 SS. As se exprcha acertad;mcnie DI F A R I CI,'BS/RL, vol. 56, p. 235 (242). ~.

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a la que venimos asistiendo, bien sea por la va del influjo o impacto del Derecho (1), bien por la de las reformas de las estructuras sobre las que se asienta la accin de la Administracin pblica (11).
1. La europeizacin del Derecho a travs del Derecho

tan legtima es la cooperacin como indisponibles son las responsabilidades del Estado. En efecto, la legitimidad de las distintas formas de accin cooperativa es tan evidente como, por otro lado, irrenunciable resulta la responsabilidad u obligacin del Estado en lo que hace a la iniciativa, organizacin, moderacin y garanta de las prestaciones, y a las tcnicas que le son inherentes entre las que se encuentran la produccin unilateral de normas y la ejecucin forzosa 97. Incluso cuando la cooperacin constituya el supuesto normal, el Estado no ser un socio ms, sino que, por virtud de las restantes competencias que le asisten, habr de ocupar una posicin especial, que es la que le legitima para actuar al tiempo que le vincula u obliga. El modelo jerrquico y el de negociacin no son por completo equiparables o intercambiables. La asimetra existente entre competencia y libertad se pone tambin de manifiesto en este terreno (vid. 1/22-26), si bien no menoscaba la legitimidad de la accin cooperativa. El sistema del Derecho administrativo habr de preocuparse por darle la adecuada estructuracin jurdica a la cooperacin; por adaptar e integrar los resultados de la negociacin en contextos o sistemas de decisin ms amplios; otorgar la adecuada proteccin a los terceros, y por preservar la ca~acidad e accin del Estado frente a situaciones cambiantes (vid. d
51. Al Derecho de la Comunidad Europea que despliega sus efectos o influencia sobre los Derechos administrativos nacionales lo denominamos Derecho administrativo comunitario. Lo diferenciamos as netamente del Derecho administrativo propio por el que se rige la Administracin comunitaria (vid. 7/14, 17). De los Tratados fundacionales se infiere la eficacia directa y la primaca del Derecho comunitario y, desde luego, la posicin del Tribunal de Justicia como garante de su interpretacin y aplicacin (art. 164 TCE) *. Las normas escritas y la propia jurisprudencia parecen haberle asignado al Derecho administrativo comunitario dos finalidades u objetivos 'O': de un lado, la reforma interna del Derecho nacional, bien sea a modo de armonizacin, o bien con la aprobacin de normas nuevas; de otro, obliga a que los Gobiernos nacionales adopten las medidas necesarias para que la ejecucin del Derecho comunitario resulte efectiva y unitaria, configurando de ese modo la base conceptual de la Administracin del espacio comunitario (vid. 7/6-11).

50. Con la expresin "europeuacin" del Derecho administratko hacemos referencia al influjo, complitud y transformacin de los ordenamiento~ nacionales a resultas del impacto que producen los actos y las acciones juridico-comunitarias. Son mltiples las vas de influencia *, tanto a nivel horizontal entre los distintos sistemas nacionales, como vertical entre las organizaciones internacionales y supranacionales europeas y sus Estados miembros. Constituye un proceso en constante progreso desde hace aos. La evolucin jurdica hace suya la creciente interaccin econmica, social, tcnica, cultural y administrativa entre los pueblos y Estados, al tiempo que la configura y desarroSeguidamente nos ceimos al espacio administrativo de la Unin lla Im. Europea, en particular a la situacin de la Administracin en la Comunidad Europea. Aqu radica la clave de bveda de la europeizacin

1. Los mbitos de influencia del Derecho administrativo comunitario

52. El Derecho administrativo comunitario se halla presente en actos jurdicos comunitarios de todo rango y naturaleza. Al margen de algunos preceptos que forman parte del Derecho originario (como, por ejemplo, los arts. 48.4, 92 y 93 TCE) y de la propia jurisprudencia comunitaria, los Reglamentos y las Directivas constituyen tambin factores fundamentales de esa europeizacin. Por.10 que se refiere a los Reglamentos (art. 189, prrafo 2, TCE) de contenido jurdico-administrativo, destacan hasta el momento las regulaciones sectoriales, como, por ejemplo, las que se han establecido en el mbito del Derecho agrario o de la poltica social. Cuando en pocas anteriores los Reglamentos se ocupaban alguna vez de materias propias de la Parte general del Derecho administrativo lo hacan de modo muy puntual y concreto, sin una concepcin ms amplia o un modelo propio. Esta situacin, sin embargo, ha empezado a cambiar y se observa cmo algunas regu-

* N. del T.: Hoy art. 220.

'O1 Para mayor abundamiento, vid. S c r i ~ u i ~ c , , HOFFMANN-RIEM en y SCHMIDT-ASSMANN, Innoi,ation und Flrribilitat, pp. 289 SS., y su distincin entre "instrumentalizacin" (pp. 298 SS.) y "rientacii~"del Derecho nacional a travs del Derecho comunitario (pp. 331 SS.).

97 Cfr. BENZ, Kooperative Vewaltung, PP. 31 1 SS.: asimismo. R II-IEK. en GKIPIY. IVachsende Stuatsaufgaben, p. 69 (87 SS. y 102). 98 En sentido anlogo se expresa SCHIJLZE-FIEI.IT% DVBl, 1994. pp. 657 SS.: J. P. STHYLIDER, VenvArch, 1996, pp. 38 SS. Cfr. RESS, en J. BURMEIST.ER, Ve~assungsrechtliclieStellung ier Vt.rnalrung. pp. 199 SS.; SCIIMIDT-ASSMANN, S f i r Lerche, pp. 513 SS. en F Cfr. BRLNNEH, Gestalr~rngsa~dfrrug Vtvwaliirng, senaladamcntc, pp. 65 SS.: KRFIV.ER, der SCHEIIING y SIEBER, Europaisiemng drr Rechtsordnunget~, M S S . I

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laciones sectoriales ms ambiciosas han terminado por convertirse e n codificaciones parciales, con una inercia natural a expandirse. En ese sentido, la codificacin en materia aduanera de 1992, que regula la forma jurdica que ha de adoptar la decisin (arts. 6 y SS.), el pro) cedimiento administrativo (arts. 84 y s ~ . y la proteccin jurisdiccional de Derecho interno (arts. 243 y SS.), ha sido considerada un primer paso en el camino hacia un Derecho administrativo europeo de carcter uniforme y codificado 'O2.

de impacto ambiental 'O6, sobre el acceso a la informacin medioambiental 'O7 y sobre los procedimientos integrados de autorizacin 'O8, as como el Reglamento sobre auditoria ambiental 1>, responden a un nuevo modelo en el que los instrumentos clave se basan en una opinin pblica informada y en la idea de la autorregulacin, modelo ste que parece llamado a sustituir, cuando menos parcialmente, el concepto tradicional en que se ha articulado la competencia estatal de control (vid. 61107-113). Tambin la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de proteccin del medio ambiente, cuyo volumen ha crecido notablemente en los ltimos tiempos, viene destacando, no slo la influencia en mbitos materiales especficos, sino tambin la necesidad de valerse de institutos generales del Derecho administrativo, por ejemplo, de la forma jurdica de la disposicin administrativa (vid. 6/76).
55. Hace ya tiempo que el influjo del Derecho administrativo comunitario se deja sentir con fuerza en temas como la firmeza del acto administrativo o el procedimiento administrativo de revisin, por lo que hace a la Parte general del Derecho administrativo "O. La autonoma de la legislacin nacional de procedimiento administrativo, que es la que, en principio, ha de aplicarse, se encuentra cada vez ms afectada como consecuencia de la incidencia de ciertos principios jurdicos de Derecho comunitario "l. La evolucin normativa ms reciente afecta igualmente a la responsabilidad patrimonial del Estado "' a y Y todo ello sin perjuicio de que tambin quepa la tutela cautelar registrar ese influjo sobre las normas de Derecho privado a las que se somete la Administracin pblica, en especial, a las reglas relativas a la adjudicacin de los contratos pblicos lI4. En trminos generales, puede constatarse que la organizacin administrativa, la teora de las fuentes del Derecho, las formas jurdicas de la actuacin administrativa, los principios generales del Derecho, el procedimiento administrativo y, por ltimo, el modelo de la proteccin jurisdiccional en el orden administrativo son materias que han cado en el campo gravitatorio del Derecho administrativo comunitario

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53. En la actualidad, la expresin ms importante y caracterstica del Derecho administrativo comunitario es la Directiva (art. 189, prrafo 3, TCE). Desde hace tiempo, lo que se conoce bajo la denominacin de armonizacin de las legislaciones a travs de las Directivas ya no representa simplemente una forma de unificacin de concretos y reducidos mbitos sectoriales, aunque la mayora de las normas que se siguen aprobando se muevan en ese mbito. Adems de estas Directivas cuyo objeto incide en aspectos o sectores especiales, se dan, en efecto, Directivas susceptibles de afectar a elementos estructurales de los ordenamiento~ jurdico-administrativos de los Estados miembros. A la finalidad originaria de imponer a los legisladores nacionales criterios de regulacin que han de ser ulteriormente transpuestos en los sistemas nacionales se le han aadido dos funciones ms 'O3: las Directivas constituyen, al mismo tiempo, criterios o cnones de interpretacin y, conforme a la jurisprudencia relativa a la eficacia directa de las Directivas indebidamente transpuestas o no transpuestas en plazo, representan tambin parmetros directos para la Administracin de los Estados miembros (vid. 2/12) 'O4. El Derecho comunitario europeo se ha convertido as en un factor omnipresente en la actividad cotidiana de la Administracin. Ya no ataie slo a las Administraciones sectoriales especializadas en su aplicacin, sino que puede cobrar importancia para la actuacin de cualquier rgano administrativo, tambin para la ltima actividad de la Administracin local. 54. El medio ambiente constituye un ejemplo ilustrativo de este estado de cosas, en el mbito de la Parte especial del Derecho administrativo ''5 Dejando al margen la influencia que ha ejercido sobre 10s ordenamientos nacionales en el terreno de la proteccin'de la naturaleza, el rgimen jurdico de las aguas, de las sustancias peligrosas y de la atmsfera, el Derecho comunitario europeo ha venido a crear los elementos esenciales de una Parte general del Derecho del medio ambiente de los Estados miembros. Las Directivas sobre la evaluacin
110

Directiva 85/337/CEE. Directiva 90/313/CEE. Directiva 96/61/CE. Reglamento (CE) nni. 1836193 LADEUH, EuR, 1995, pp. 231 SS.

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Vid.. por todas, la STJCE. Rec., 1997. pp. 1769 SS.. en relacin con el 8 48 VwVfG. PFAII. Stoatshafiut~g,pp. 99 SS.;Bothf, JZ. 1997, pp. 53 SS.;VON RO~;D"IOY. AoR, 1997.
pp. 268 SS., con referencias ms Jeta1lad:is 115 Sc.icoc.ii, DVBI. 1997. pp. 289 SS..con refcreiici;is nis <Iei;ill;i<l;is.
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Reglamento (CEE) nm. 2913192. Vid. JARASS, Innerstaailiche Bedeuiung des EG-Rechis, pp. 67 SS. KOENIG, DVBI, 1997, pp. 581 SS., con referencias ms detalladas. los' Kocti. VerwArch, 1996, pp. 644 SS.; Sc~ihciV'r-Ass~AN~ y LIDENBURC~~K. en RLNGFI.INC;, Ilundbuc.hdcs ~lerrrschrn <~uropai.rchoi rind Utnni~ltrechrs, prensa. articiilo ~~Umweltverfahrcnsen

Vi</.las contrihuciones a S c - r i w ~ n zy M L . I . I . ~ H - G K , \ I . ~ 1996. siipleniento 1 . t I<IIK. .

117. I4~nv~~/11~r!~sr~~c/~~/irh~s S)stc,rt~. p. 334. I'i~l.. tanihin, las contrihuciones d e Derecho coiiip;ir;i~lo Sciiwnn/c. I/~noriltung,~r<~<./~t en

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2. Elementos que caracteiizan o impregnan el sistema

56. Dos cuestiones merecen destacarse especialmente: la influencia y efectos que la "europeizacin" ejerce sobre la posicin que ocupa el ejecutivo, de un lado, y sobre la relacin del ciudadano con la Administracin, de otro.

saria un desplazamiento de los fundamentos de la legitimidad. El principio de separacin de poderes, bajo cuya bandera suele tratarse esta cuestin en los ordenamientos jurdico-administrativos de los Estados miembros, se ve completado con nuevos elementos de equilibrio (vid. 416; 7/43).

6) Sobre la posicin del ciudadano de la Unin

a) Sobre la posicin del Ejecutivo

57. Es de destacar que las reformas o cambios que estn experimentando las Administraciones nacionales se sitan y se expresan en el mbito de sus respectivos sistemas constitucionales. Ello se pone de manifiesto, en primer trmino, en la posicin que ocupa la Administracin en relacin con la ley. Tngase en cuenta, en efecto, que el Derecho comunitario ha multiplicado el nmero de parmetros y de referentes normativos que resultan vinculantes para la Administracin, lo que tambin seguir sucediendo en el futuro. Con ello se le disputa a la ley parlamentaria una parte de la capacidad directiva de que ha gozado hasta ahora. Adems la eficacia y validez a la que aspira el Derecho comunitario respecto de toda accin administrativa lleva consigo el peli ro de generar una mayor relajacin de la vinculacin al Derechok", ya que, con frecuencia, las normas de aquel Derecho vienen caracterizadas por su indeterminacin y por las dudas que plantea su interpretacin, sin que la Administracin disponga de vas para obtener un pronunciamiento vinculante en casos de conflicto sobre la interpretacin y la vigencia de aquellas normas (vid. 2/12, 19). En segundo lugar, puede apreciarse un desplazamiento de carcter material. Si hasta poca reciente puede decirse que la accin administrativa haba visto notablemente ampliado su campo de accin, a travs de programas muy abiertos, sobre todo en el plano de la conformacin del orden social y econmico, esa tendencia habr de acelerarse como consecuencia del ambicioso objetivo que representa la consecucin de una unin econmica y monetaria (art. 2 TCE). La Comunidad Europea no es slo una Comunidad jurdica, sino tambin una "Comunidad gubernamental de carcter poltico y administrativo>> . Sus actos jurdicos proceden, sobre todo, de los Ejecutivos, 117 tambin en los casos en que se producen con una participacin determinante del Parlamento Europeo. Ello trae como consecuencia nece-

58. El sustrato axiolgico del Derecho administrativo alemn se fundamenta sobre la posicin jurdico-material del individuo. La vinculacin a los derechos fundamentales (art. 1.3 GG) y la proteccin jurisdiccional (art. 19.4 GG) constituyen la base constitucional de este modelo. D e esta forma, el derecho pblico subjetivo se convierte en concepto clave de todo el sistema (vid. 2/69). Los elevados niveles de proteccin que el Derecho administrativo y la jurisprudencia de este orden jurisdiccional otorgan al individuo se han convertido en un sello caracterstico de un Derecho administrativo enraizado en sus bases constitucionales. Aunque tambin para el Derecho administrativo comunitario la posicin jurdica del ciudadano de la Unin constituye un elemento clave (vid. 7/29-30, 34-37), sin embargo sta responde a una inspiracin menos centrada en la proteccin del individuo. En realidad, esa posicin jurdica individual parece confundirse o amalgamarse con la defensa de la legalidad objetiva, con la intencin de asegurar la efectividad del Derecho. Esto se pone de manifiesto de forma especialmente evidente en dos puntos 59. Al individuo se le ha de reconocer una legitimacin para que pueda reclamar ante el Estado al objeto de controlar la correcta transposicin de las Directivas. Ahora bien, esa legitimacin no se basa tanto, como ocurre en el Derecho alemn, en la afectacin de los intereses materiales en juego (vid. 2/69, 74). Aunque el Derecho comunitario europeo evita la accin popular, la intensidad del inters afectado que desencadena la legitimacin es absolutamente genrica y deriva de unos inespecficos intereses generales. La legitimacin para recurrir abarca todos aquellos supuestos en los que la norma comunitaria ha establecido obligaciones inequvocas y terminantes para los Estados miembros, susceptibles de generar, de acuerdo con su naturaleza, relaciones jurdicas directas o inmediatas entre el Estado miembro y el individuo. De la conexin entre los conceptos de la aplicabilidad directa, la justiciabilidad y el derecho subjetivo resulta una prctica muy generosa en el otorgamiento de la legitimacin "9. Esta concepcin de la legitimacin tiene ms que ver con el modelo del
VONDANWITZ, Vewultung~rechtliches System, pp. 230 SS.; MASING, Mobilisiemr~gdes Brgers, pp. 21 SS. l I 9 As, EILM-WSBERGER, Rechtsfolgen und subjekrives Rechr, p. 197.
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irnrer europischem Einfluss; sobre el Derecho alemn, SCHWARZE, ibid., pp. 123 SS., con un resumen en pp. 789 SS. Ilb As, BRENNER, Gesialrungsauftr~rgder Venvalrung, p. 275; VON DANWITL, Vem~allungsrechrliches Sysrem, pp. 204 SS. 11' Sobre esto, BRENNER, Gestaltungssai@rug der Venualrung. en especial pp. 217 SS.

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no consiste tan slo en la armonizacin de los dogmas y los valores sino tambin en el cambio de las estructuras organizativas y de la actuacin administrativa.

control objetivo del Derecho francs que con la doctrina alemana de que la legitimacin ha de proceder de la intencin de la norma correspondiente de otorgar una proteccin material a un inters del individuo (Schutznomlehre) 12'. El ciudadano de la Unin se pone, de esta manera, al servicio de una efectiva transposicin del Derecho comunitario europeo. 60. El Derecho comunitario avanza incluso un paso ms en su consciente incorporacin de la publicidad en el sistema de los controles de la Administracin. Esto se ha manifestado en los ltimos aios en el mbito del Derecho ambiental de forma especialmente clara (vid. 61109-110). El Derecho toma partido y se preocupa por que la opinin pblica sea informada y espera de ella que se interese por las cuestiones ambientales de forma tal que contribuya a la incorporacin de las exigencias del Derecho comunitario en los Estados miembros. La ejecucin y la configuracin del Derecho ambiental europeo no han de quedar ocultas en las oficinas de los rganos administrativos nacionales, sino que deben hacerse pblicas mediante la participacin de ciudadanos vigilantes. Con ello se pretende no descargar la responsabilidad slo en el aparato ejecutivo del Estado, sino movilizar a los propios ciudadanos como administradores del medio ambiente .2 E n sus pro' 1 gramas de actuacin ambiental destaca la Comunidad este concepto de la opinin pblica informada como un mecanismo adicional de direccin y control.

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1. Funciones y objetivos en la direccin de la economa

11. La europeizacin de las estructuras administrativas

62. La Comunidad naci como comunidad econmica. En ese sentido, debe dejarle su espacio propio a la economa, y hacer posible que los procesos econmicos se desenvuelvan con su propia dinmica en un mercado sin fronteras internas. Sus libertades fundamentales son libertades relacionadas con el mercado, como la libertad de circulacin de mercancas, libre circulacin de trabajadores o libre circulacin de capitales y servicios lZ2. Esta caracterstica impregna toda la actuacin y el pensamiento administrativo de la Comunidad. De ah que la Administracin acte principalmente como una Administracin econmica de control y direccin. No en vano es en el sector del control de crteles (arts. 85 y SS. del TCE) y de control de las ayudas de Estado (arts. 92 y SS. del TCE) donde por disposicin del propio Tratado constitutivo la Comunidad est dotada de su propia Administracin. Naturalmente, la posterior ampliacin de los mbitos polticos de la Comunidad ha trado consigo nuevas tareas administrativas, pero la garanta de un mercado econmico abierto dotado de libre competencia ha permanecido como un princi io reeminente de la Administracin comunitaria (art. 3A.1 TCE) 12< Czlquier pretensin de gobierno en este mbito debe establecer, desde el principio, una amplia colaboracin con los agentes econmicos (vid. 1/46). Por tanto, la incorporacin de expertos privados y de servicios de inspeccin privados constituye un complemento natural de la Administracin comunitaria, mxime teniendo en cuenta las limitadas capacidades propias de la Administracin de la Comunidad. Esta tendencia se desarrolla tambin en la ejecucin indirecta del Derecho comunitario por parte de las Administraciones de los Estados miembros. As, la poltica de certificacin en el mbito del Derecho de la seguridad de los productos '" y determinados instrumentos de la poltica ambiental, como, por ejemplo, la auditora ecolgica '", son expresin de una cooperacin doble. de un lado, entre la Comunidad y las Administraciones de los Estados miembros y, de otro lado, entre la Administracin y
122

Sobre el lema R.

Soruio~. Wentliches

Winschafisrerh!. Allg. Teil, 9 6.111; BRENNER, Gestaltungsaicfirug der Vew(~ltutig, 65 SS. pp. I :3 En el mismo sentido. STREINZ, C E : 1996, pp. 129 W 'm i
SS.,

61. El influjo europeo sobre el Derecho administrativo no se produce tan slo a travs de los instrumentos jurdicos, sino tambin como consecuencia de la creciente interrelacin e interdependencia que deriva de las relaciones sociales y econmicas a nivel europeo, lo que obliga a asignarle a la Administracin nuevas funciones u objetivos, a desarrollar nuevas posibilidades de actuacin y nuevas formas de entender la Administracin. Son cada vez ms frecuentes los asuntos y actuaciones administrativas que despliegan efectos transfronterizos y requieren por ello de una actividad jurdico-administrativa ms all de las fronteras del Estado de origen. El Derecho de la seguridad social, la regulacin de los efectos transfronterizos en el Derecho ambiental, y, sobre todo, el Derecho econmico ofrecen ejemplos de este fenmeno. En consecuencia, la europeizacin del Derecho administrativo

en concreto. p. 130; ms C;esraltungsaufirag der Vemaltung, pp. 281 SS., que sustituye el control y la all va BRENNER. intervencin por el concepto de configuracin de la econonia. Sobre cite tema la coniunicacin. de 121 Coniisi6n de 15 de junio de 1989 habla de =una politicti gloh;tl en materiti de certificacin y examen,,, DO, serie C, nm. 267, pp. 3 SS. 125 Sobre el tema, P I ~ S C I I en . ~ S I.iti>cm. Sttinr lrnd V~ni.alrrrrrg,pp. 269 SS., en concreto, pp. 272 SS.

VONDANWI~Z, Ve~alfung.~rect~tliches Sy.srem, pp. 242 SS.; MASING, Mobilisiemng des Brgrrs, pp. 42 SS.; a favor de una adaptacin de la doctrina alemana a la que se refiere el texto, TRIANTAFYLLOU, DOV, 1997, pp. 192 SS.; una explicacin en el sentido de una evolucin inmanente de dicha doctrina en KVTHI(I, Huy1,'HI. 1907. pp. 289 SS. "' As. MASING, Mobilisierun~ Hur~ers, 33. (Jcs p.

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SISTEMA Y SISTEMATIZACIN E N EL DERECHO ADMlNISTRATlVO
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111. Un ''contexto europeo de desarrollo"

los agentes econmicos. Son diversos los factores que abonan la aparicin de un nuevo sustrato o terreno, en el que la emergente accin administrativa se halla urgida a un tratamiento jurdico propio y especfico. As, entre stos, pueden destacarse la cooperacin en determinados procedimientos administrativos y el auxilio o colaboracin transfronterizos entre las distintas Administraciones; los mecanismos de intercambio de informacin, o las instituciones o instrumentos dotados de una eficacia que trasciende las fronteras nacionales, como, por ejemplo, el reconocimiento de la equivalencia de determinados controles de calidad (vid. 7/18-19 y 49-51).

'".

2. Redes de cooperacin administrativa

63. Segn resulta de los Tratados comunitarios, la aplicacin y ejecucin del Derecho comunitario es, prioritariamente, tarea de los Estados miembros. Este principio presupone la construccin de un sistema de cooperacin administrativa (vid. 7110-11). Con razn los recientes documentos de la Comisin consideran la cooperacin entre los rganos administrativos de la Comunidad y las Administraciones de los Estados miembros como un elemento clave para el logro del mercado comn. Las relaciones de cooperacin discurren de forma vertical entre la Administracin de la Comunidad y las de los Estados miembros, pero tambin d e forma horizontal entre las Administraciones de los propios Estados. En este sentido deben crearse rganos de contacto para facilitar el intercambio y la formacin comn de los funcionarios competentes. El trabajo conjunto en redes de datos que se extiendan a toda Europa ser algo cotidiano en las Administraciones nacionales. Con ello se crean nuevos modelos de pensamiento comunes que se ajustan no slo a criterios jurdicos, sino principalmente a planteamientos propios de la teora econmica de la empresa. As pues, las formas de actuacin cooperativas y la orientacin hacia la teora del New Public Management '26 constituyen un segundo mbito de influencia en el que se est formando una conciencia comn en la forma de administrar europea, que viene a reforzar la corriente de europeizacin del ordenamiento jurdico-administrativo nacional.

64. Se han estudiado con profusin las consecuencias o efectos de la europeizacin del Derecho administrativo nacional Con todo, cada vez son ms frecuentes las crticas frente a este fenmeno '28. A la hora de enjuiciar estas opiniones, debe tenerse en cuenta que la idea de integracin funcional y la estructura finalista del Derecho comunitario generan una dinmica que amenaza con sepultar la normativa, ms familiar para el jurista, del Derecho administrativo nacional. A justificar esta critica ha contribuido tambin el Tribunal de Justicia, que no siempre ha encontrado, tanto por el contenido de sus sentencias como por su estilo, el justo medio entre los requerimientos de una aplicacin lo ms uniforme posible del Derecho comunitario y el respeto a las instituciones jurdicas nacionales. No sin razn se discute hoy si la europeizacin impulsada por la jurisprudencia, en su tarea de crear el marco en pro de una ejecucin tcnicamente razonable del Derecho comunitario, no conducir ms bien a una ruptura del sistema (dogmtico) antes que a una aceptable modificacin de los ordenamientos jurdicos de los Estados miembros IZ9. 65. Esta tendencia se ve reforzada por el hecho, constatado por la experiencia, de que ese efecto informador del Derecho comunitario no se limita a los supuestos de obligada adaptacin, sino que se extiende a otros terrenos del Derecho administrativo sometidos de hecho a una presin armonizadora. A ttulo de ejemplo, cabe sealar que en el futuro no se podrn mantener distintos criterios dentro de los Estados miembros para la proteccin del principio de confianza legtima respecto de la aplicacin del Derecho comunitario, de un lado, y para otros procedimiento de ejecucin no sujetos al mismo, de otro. Precisamente porque la teora general del Derecho administrativo ha servido de medio o instrumento para que se produzcan tales efectos de reforma "que todo lo trascienden" O, resulta obligado actuar con la mxima prudencia. 66. Por otra parte, sin embargo, no se debe pasar por alto que el Derecho comunitario y la propia Unin estn concebidos como

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126 Al respecto, la exposicidn qiie ofrecen B A N N I y ~ : REICHARL), Kommirnalc Mrina~qemcnrkonzepre.

12' Vid. RENGELING, Rechtsgnrndsaize beim Vemaltirngsi.ol/ziq; SCHWARZE, E~rropaischesVcrriultungsrech~;del mismo, Verwnlrungsrecht unter eirropaischcm Eitrfl~tss:Butris, C'emaltungsrechr, pp. 14 SS. Sobre el punto de vista francs en este terna ofrecen informacidn los trahijos contenidos en LE MIRE, Droir Administratif el Droir Communauraire. nmero especial de 113 AJDA, 1996. 12' En tal sentido, RENGELING, VVDStRL, vol. 53. pp. 0 2 SS.;SCHOCH, 1995, pp. 109 SS.; JZ, VON DANWITZ, Ve~~altungsrech~liches Sysrem, en especial. pp. 334 SS.. Tambin SOLIMERMANN, DVBl, 1996, pp. 889 SS., en concreto. pp. 892 SS. Sohre el Derecho ambiental. BREL~ER. , Enrwicklungen des europaischen Umwelrrechts. 12' Una exposicin en profundidad y muy aguda nos la ofrece VOND.WWITZ, Vcrwalrungsrechrliches Sysrem. en especial, pp. 187 SS. y 334 SS. Este concepto se tonia de L ~ ~ J E L I R , 1995. pp. 227 SS.. cn concreto, p. 228. EuR,

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ESTADO DE DERECHO Y DEMOCRACIA COMO OPCIONES CONSTITUCIONALES *

1. *Las decisiones constitucionales fundamentales son, al tiempo, los valores bsicos del Derecho administrativo As ocurre con las opciones constitucionales en pro de la Unin Europea y de la cooperacin internacional, que marcan el camino para que la Administracin despliegue su actividad en el exterior y trascienda su accin ms all del mbito nacional. Por otro lado, en cuanto nomas de carcter estructural, las decisiones constitucionales fundamentales determinan los procesos de toma de decisiones de los poderes pblicos y ofrecen patrones o modelos para la actuacin administrativa. Por ltimo, las n o m a s constitucionales que contienen o regulan los objetivos yfines del Estado condicionan tambin la teora de las funciones administrativas. En lo que sigue se van a abordar dos decisiones constitucionales primarias: la clusula de Estado de Derecho y la democracia. Ambas decisiones se contienen, en lo que hace a la ordenacin constitucional interna, en el art. 20 GG; y en lo que se refiere a la integracin europea, en el art. 23.1 GG. Adems, el Prembulo del Tratado sobre la Unin Europea se refiere al Estado de Derecho y a la democracia como intereses compartidos por los Estados miembros; con la aprobacin del Tratado de Amsterdam aquellos intereses compartidos pasarn a formar parte de los principios generales de la Unin Europea. De esta forma, el Estado de Derecho y la democracia son la base

comunidades jurdicas y actan como tales, sin que exista una distincin categrica entre el pensamiento sistemtico con el que estamos familiarizados y el nuevo pensamiento funcional. As los valores e institutos jurdicos fundamentales estn reconocidos en los Tratados y se desarrollaron, a partir de esa base, formas de procedimiento y actuacin que aseguran el Derecho, derechos materiales y un sistema eficaz de proteccin jurisdiccional (vid. 7/28-37). Se ofrecen as referencias reconocible~ para el Derecho administrativo de los Estados miembros, sin que en cada aspecto, as, por ejemplo, para la tutela cautelar o los criterios de aplicacin del principio de proporcionalidad, quepa esperar una identidad de contenido. Precisamente en las distintas experiencias y modelos de los Estados miembros que utilizan las normas del Derecho comunitario secundario se encuentra un importante acervo para la innovacin jurdica imprescindible para cualquier sistema de Derecho administrativo. La europeizacin ofrece, a pesar de algunas exageraciones de la idea de integracin funcional, la posibilidad de nuevos principios de desarrollo con ello, de elevacin de las propias capacidades de aprendizaje 13r> . 67. La formacin del sistema jurdico-administrativo se produce, por tanto, en un "contexto europeo de evolucin", al que contribuyen los ordenamientos de todos los Estados miembros. La europeizacin no puede, por tanto, presentarse slo como un proceso ordenado jerrquicamente de arriba hacia abajo, sino que se trata de un proceso de desarrollo reclproco en el que participan todos los mbitos de la Comunidad y todos los ordenamientos jurdicos, ya que la adaptacin y la armonizacin de los Derechos nacionales no se puede exigir sin tener en cuenta los propios ordenamientos de los Estados miembros y sin determinar la medida en que es necesaria la unificacin teniendo en cuenta los efectos negativos y positivos. As entendida la europeizacin, se concibe como parte de una tarea aun ms amplia e integradora: el desarrollo de un Derecho administrativo europeo que englobe tanto el Derecho administrativo comunitario como el Derecho administrativo propio de la Administracin comunitaria y el conjunto de normas que regulan la cooperacin administrativa que se est formando en el marco comunitario (vid. 7/12-19). De esta forma, el concepto de recepcin jurdica, propio de la europeizacin llevada a cabo hasta ahora, se convierte en una integracin jurdica.

'.

111 En este misnio sentido, tambin, I.ADEUK, 1995, pp. 227 SS.; CLASSEN, KRI:UZL.K, EuH, en SCHI.I~IN(I y SIERER, Europaisirmng (Ier Resclirsordnung~n,pp. 107 SS.,en concreto, p. 122.

* Este Captulo, dedicado a la apuesta constitucional por I;i cl5iisiilr1del Estado democrtico y de Derecho, ha sido traducido por Francisco Velasco Cahollero (ninih. margs. 1-62), Blanca Rodrguez Ruiz (nms. margs. 63-79) y Javier Gnrc;r Liicngo (nms. m;irgs. 80-1 16). ' En este sentido, ACHTEHREHC~, Vrnvalrung.~r<*chr,5 , nm. mnrg. 1. 8

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comn del Derecho administrativo alemn y de un Derecho administrativo europeo en construccin. 2. La esencia del Estado de Derecho consiste en garantizar, por medio del Derecho, la libre determinacin de las personas. Las tareas principales del Estado de Derecho son: el reconocimiento y delimitacin de los mbitos privativos de los individuos; la garanta de esos mbitos y su cohonestacin con los de los dems a partir de postulados elementales de justicia; y, por ltimo, la articulacin de procedimientos jurdicos que conduzcan a la racionalidad. En el Estado de Derecho es el Derecho el que da forma y medida al Estado, a su eficacia y a la vida colectiva que se desarrolla en su seno '. Eso es justamente lo que significa la caracterizacin de la Comunidad Europea como L6comunidad jurdica" 3. Y es que tambin en ese mbito el Derecho se concibe como el principal instrumento de ordenacin e integracin 4. El Estado de Derecho distingue, dentro de la actuacin pblica, entre dos fases, la de decisin y la de ejecucin; de esta forma hace posible la responsabilidad, el control y la correccin. El Estado de Derecho abarca -tal y como muestran el art. 20.111 GG y, en trminos similares, los arts. 3.B, 4 y 164 TCE (versin Maastricht)- tanto elementos formales como materiales. Y es precisamente la estrecha conexin entre ambos componentes lo que impide minusvalorar el elemento formal. La regularidad procedimental es premisa para la racionalidad de las decisiones pblicas; al tiempo, la posibilidad de confiar en el orden jurdico es condicin elemental para la libertad. Se trata, e n todo caso, de una cuestin de lmites: de mesura y respeto ante lo individual. Cierto es que el Estado de Derecho no se agota en la proteccin de lo individual y lo subjetivo, pues contiene tambin garantas objetivas que permiten hablar de un orden estatutario y funcional. Pero, con todo, la clave conceptual del Estado de Derecho sigue siendo la libertad individual. De esta forma, el Estado de Derecho se nos muestra como forma de Estado capaz de dejar espacio al individuo, de garantizar la autonoma individual. 3. Tambin la opcin constitucional en favor de la democracia posee eficacia configuradora. Varias son las expresiones de esta decisin constitucional: el mandato de legitimacin democrtica, el doble sistema de legitimidad de la Comunidad Europea, la forma de gobierno parlamentaria, la autonoma local, los fines de transparencia y publicidad, el rgimen de la funcin pblica, la ley democrtica como instrumento de direccin. Todas estas manifestaciones del principio democrtico son elementos clave de una ordenacin intrnsecamente orientada al bien

comn y tan relevantes para el Derecho administrativo como las garantas propias del Estado de Derecho. La idea del libre albedro o autodeterminacin se plasma ahora en una forma singular de organizacin del poder, la encaminada a proteger la libertad. El poder pblico, y con l la posicin de supremaca de unas personas sobre otras, tambin est presente en la democracia: no se disuelve en una (mal entendida) identidad entre gobernantes y gobernados; tampoco desaparece con la simple negacin del sometimiento a una autoridad superior. El poder pblico se organiza de tal forma que su ejercicio resulta autorizado, legitimado y controlado por el pueblo, y con ello por los ciudadanos; el poder pblico aparece como expresin de la libertad y autogobierno del pueblo en los que todos los ciudadanos pueden participar en igualdad de condiciones La clusula del Estado democrtico, aun no siendo una mera estructura formal, debe su existencia al respeto a las formas y a las reglas de procedimiento 6. Por ello, las decisiones de un Estado democrtico son, al tiempo, expresiones inconfundibles de democracia. Son decisiones propiamente generales y, en ese sentido, expresin del inters comn. De ah que tambin en democracia deban guardarse ciertas distancias respecto de los intereses particulares. 4. Tanto el Estado de Derecho como el principio democrtico condicionan el Derecho administrativo, pero no de idntica forma; ambas decisiones constitucionales actan de forma independiente aunque complementaria. Se proyectan sobre un mismo mbito: el de las normas de organizacin y de procedimiento. Los ideales de libertad que caracterizan al Estado de Derecho y a la democracia7 han de proyectarse sobre el Derecho administrativo conjuntamente y con similar intensidad: el principio democrtico necesita del Derecho para poder actuar sobre la realidad administrativa. Al tiempo, el Derecho administrativo -hasta hoy bsicamente informado por el principio de Estado de Derecho- necesita del orden democrtico para superar su perspectiva meramente reaccional, hoy ya slo explicable en clave de evolucin histrica. El Estado de Derecho que recoge la Ley Fundamental de Bonn no se limita a llevar a la Constitucin una organizacin poltica preexistente y un poder soberano ahora sometido a lmites. El Estado de Derecho, como el principio democrtico, establece tambin principios y reglas de procedimiento que sirven de base para todo el ordenamiento; principios y reglas con cuya aplicacin se asienta y consolida la comunidad poltica y se hace visible la concreta forma de organizacin estatal creada por la Constitucin '. 5. Se trata, tanto con el Estado de Derccho como con la democracia, de someter la actividad social y estatal a una forma de racio-

'.

"Vid.

HESSE,en FGfur Smend. p. 71 (73). Vid. tambin HUBER, Gerechrigkelt, p. 57. Este concepto se utiliza. por ejemplo, en .la STJCE, Rec., 1986, p. 1339 (1365), y se vid, remonta a HALUTEIN; de este autor. Europaische Reden, pp. 341 SS.: tambin del mismo, Europaische Genieinschafr. pp. 5 1 SS. S T lNl3ER(iER, I/l/l>.7tRL, \'o!. 50, p. 9 (299 SS.);ZUI.EEG, ~ NJW, 1994, PP. 545 SS.

BOCKENFORDE, e n HSiR vol. 1, 8 22, nm. marg. 9. HENKE, Stnat, 1986, p. 157 (163 y 164). Sobre esto, de forma sistemtica. S.I.AR(:K, HStR. vol. 2, 5 29: tanibin J. P. en Demokrarische Gerechtgkeit. I I ~ s s k .Verfassitngsreclrr,ntm. marg. 186.

ML~LLLR.

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nalidad discursiva*, y hacer posible un intercambio ordenado de argumentos 9. Aqu cobran especial sentido los conceptos de procedimiento y comunicacin lo: el Estado como procedimiento "; el rocedimiento corno categora del Derecho estatal y administrativox Tanto la doctrina como la jurisprudencia han desarrollado la idea de procedimiento en los ltimos veinte aos, especialmente desde la perspectiva de la proteccin jurdica. Pero la racionalidad procedimental, el pensamiento o filosofa que subyace al procedimiento, excede de la esfera individual, y sirve para integrar al principio democrtico y a la clusula del Estado de Derecho en el marco de un modelo de comunicacin. *La comunicacin forma parte del ideal de un Estado vivo. Es no slo requisito del efectivo disfrute de los derechos individuales, sino tambin condicin para el funcionamiento del Estado y para que ste despliegue su capacidad de modernizacin 13: los diferentes procedimientos jurdicos expresan, en el mbito del Derecho, la diversidad de fenmenos comunicativos (vid. 6197-101).

SECCIN1.'

Significado del principio de Estado de Derecho

7/28-37). Es claro, con todo, que no todas las cuestiones encuentran respuesta e n estas especficas garantas 16. As ocurre, por ejemplo, con el Derecho de organizacin y del procedimiento administrativo, as como con el principio d e eficacia de la accin administrativa. En estos casos resulta necesario acudir directamente al principio del Estado d e Derecho, en ,la forma en que los arts. 20 y 28 GG o el art. F1 del Tratado de Amsterdam lo tienen reconocido. Esta base o conexin muestra a las claras que es en el marco de aquel principio general donde las concretas garantas positivadas toman sentido e interaccionan: se sostienen y complementan mutuamente; y, en ocasiones, incluso se limitan recprocamente ". El principio es ms que la suma de sus partes. Lo relevante es que el pensamiento no acta en forma "lineal", en una sola direccin, sino siempre por medio de la contraposicin: el principio se obtiene a partir de sus concreciones, y stas cobran sentido a partir de la conexin interna que proporciona el principio ". Entre los componentes del principio de Estado de Derecho ms relevantes para el Derecho administrativo se cuentan la vinculacin del Poder Ejecutivo al Derecho (A) y la eficacia de los derechos fundamentales (B). De aqu derivan otras concretas piezas que integran el sistema jurdico-administrativo y que tambin sirven como garanta para el Estado de Derecho (C). A. LA VINCULACINDE LA ADMINISTRACI~N AL DERECHO

6. El principio de legalidad, la separacin de poderes, los derechos fundamentalesy la tutela judicial son, tal y como muestra el Derecho comparado, piedras angulares del principio de Estado de Derecho en Europa 14. La Constitucin las garantiza a travs de una serie de normas concretas que, a su vez, son la base para diversos suhsistemits de nomas administrativas ". As ocurre con el sometimiento a los derechos fundamentales(art. 1.111 Mi),la separacin de poderes (art. 20.11 GG), la vinculacin a la Ley y al Derecho (art. 20.111 GG) y la responsabilidad patrimonial del Estado (art. 34 GG). Especial relevancia presenta la dogmtica de la tutela judicial efectiva (de carcter o contenido jurdico-administrativo), que tiene su base en el art. 19.IV GG (vid. 4/56-59). Tambin el Derecho comunitario europeo contiene garantas especficas en relacin con los actos jurdicos (arts. 189-192 TCE), la tutela judicial (art. 164 TCE) y la responsabilidad patrimonial ([irt. 215.2 TCE). El Tratado asimismo garantiza -en los arts. 3b y 4 TCE- los principios de proporcionalidad y de competencia (vid.

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7. La funcin ordenadora y conformadora propia del Derecho exige que toda la actuacin administrativa est sometida al ordenamiento jurdico. El Derecho regula las relaciones de la Administracin con su entorno y, hacia dentro, con su propia organizacin. Legitima, disciplina y hace eficaz la actuacin administrativa. La importancia del Derecho para la ordenacin y disciplina del poder est e n la base misma de la elaboracin cientfica del Derecho administrativo. Ms an: en varias fases de su historia comn e l Estado de Derecho el Derecho administrativo prcticamente han llegado a identificarse ,Y. La afirmacin de que el Estado de Derecho es el Estado dotado de un Derecho administrativo completo se cita hoy, en ocasiones, como ejemplo de una concepcin apocopada del EsnU de Derech. +,-do Estamos. en todc, c w i . zintc- 1;i nianifestacin primaria de una gran !;iren I;i ~lisc.iplina racionalizacin de la actuacin estatal 21. En un y

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si. en relacin con el Estado de Derecho, Di FABIO, Risikomtscheidungen, p. 447. p ~ n o w s Vem~altun,qs~~crrunhr.on~~ng. . en especial, pp. 135 SS. y 401 SS. KRUGER. Siuui~Ichre. p 197 SS. p ,\s. L L R ( - I I ~S r i i v I n GI \i.\t u \ \< '!*,II:.: . , , \ : :.\ 1 ~ $ I / I I L . I I . . ; 5 : t : , L,,. ;.<.A!. .~ I , I ; I J I I ~ ~ 4 ~15;! !. , i.trl tanibicii CZEHWICK, , ~ ! . .. DOV, 1097,

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l 4 Sobre esto. las diversas aportaciones en HOFMANN, MARKO, MERLI WIEDERIN, y Rechtssrauthrhkeit. l5 Sobre esto. SIFHY. .~t~fllsrechl. 1, 5 20 IV: vilf. tambin SCHMIDT-ASSMWN,HSrR, vol. en vol. 1 , nm marg. 24. nms. margs. 46 y SF.. y 69 y SS.; ACFIWRBERG, Verwaltungsrt~cht,$ 5 , nms. margs. ? y SS

En contra, KUNIG, Rechis~uafspnnzip, especial, pp. 457 SS. en As, en relacin con el art. 19.4 GG: BVeqGE, 64, 253 (267); BVenvGE, 67, 206 (209). ~ A R F N Methodenlehre, p. 475. Z, l9 STOII.EIS. Geschichie des oflentlichen Rechts, vol. 2, p. 382, sobre la situacin en la segunda mitad del siglo uix. LO As, O. M A ~ I . I:Yrn~ult~~ng~recht, , p. 58. K. vol. 1 Md., refiriritlose t i los diversos conceptos de Derecho administrativo, STBNGEL, ZgS, 1882, pp. 2 19 SS.

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fcil. El propio enunciado de que la vinculacin es a "la Ley y al Derecho" (art. 20.111 GG) anuncia ya, de entrada, importantes discusiones de fondo. En la doctrina tradicional sobre la "ejecucin" de la Ley priman, con frecuencia, concepciones excesivamente simplificadas que no aciertan a captar la variedad de formas directivas del Derecho (vid. 4/38-42). La eficacia limitada de la norma abstracta como instrumento de direccin, a lo que se ha referido reiteradamente la metodologa jurdica 24, apenas si ha merecido consideracin en la dogmtica jurdico-administrativa. Y es que aqu la cuestin de la vinculacin no se detiene en el problema de los concretos supuestos de hecho y su aplicacin; aqu se trata de dar satisfaccin a diversas fuentes concurrentes de vinculacin. Precisamente en esa diversidad estn las oportunidades, exigencias y peligros de la deseada vinculacin al Derecho. 1. Parmetros vinculantes

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primer momento, la antigua doctrina sobre la especialidad de las relaciones funcionariales y de los establecimientos pblicos an permiti la identificacin de mbitos de exclusin del Derecho. Pero la relacin especial de sujecin siempre fue una anomala que, tarde o temprano, haba de enfrentarse al clima de juridificacin~(STOLLEIS). 8. El significado actual del Derecho es cuestin que necesita de una elaboracin sistemtica en la que se tengan en cuenta sus distintas expresiones (como Derecho material y como Derecho procedimental y organizativo) y sus distintos niveles (Derecho nacional, europeo e internacional). El principio de vinculacin al Derecho es el instrumento que hace posible la direccin de la Administracin, tanto externa (mediante los dictados de la Comunidad Europea y de la Ley parlamentaria), como interna, mediante el Derecho aprobado por la propia Administracin; y hace posible, tambin, el control judicial. El principio de vinculacin al Derecho es, en este sentido, el engranaje ms importante en un sistema complejo de divisin de poderes. La vinculacin de la Administracin al Derecho ("govemment according to law", 'principe de lgalit'')2 es un pilar comn de los ordenamientos administrativos europeos . Desde la perspectiva del Derecho tambin hay que tomar en conque sideracin otras "orientacionesnomativas" (HOFFMANN-RIEM) condicionan la actuacin administrativa; es el caso de la eficiencia, la flexibilidad o el consenso o bsqueda de la adhesin o aceptacin. Su consideracin en el marco del sistema jurdico-administratiro exige del Derecho administrativo una continua disposicin para acoger metodolgicamente las experiencias de otras disciplinas, tener en cuenta sus reflexiones y as desarrollar una forma propia de trabajo interdisciplinar. Este tema vena siendo tratado, a menudo, como un asunto de relaciones entre el Derecho administrativo y la ciencia de la administracin 23. Hoy, el debate de las ciencias sociales en torno a la "direccin" aporta un nuevo marco para comprender las conexiones del Derecho administrativo con otras disciplinas y ofrecer un contexto cientfico ms amplio para la dogmtica, con la ayuda de conceptos o categoras-puente -como los conceptos de "tarea administrativa" o del "grado de legitimacin"- (vid.2/98-99; 3188-91).
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1.

La vinculacin al Derecho como sistema

9. La comprensin -en toda su extensin- del pri~icipiode vinculacin o sometimiento de la Administracin al Derecho, as como su plasmacin en la prctica, es cualquier cosa menos una empresa

10. De entre los parmetros vinculantes, la Ley sigue ocupando una posicin preferente (vid. 417). La diversidad de fuentes de vinculacin normativa se pone de manifiesto cuando a la Ley se suman el Derecho constitucional y el judicial, el Derecho internacional y el comunitario, y, por ltimo, el Derecho dictado por la propia Administracin. Con el trmino Ley se hace referencia, exclusivamente, a la Ley parlamentaria. Esto es, aquella decisin parlamentaria aprobada con la forma y conforme al procedimiento que para las leyes establece la Constitucin. No se hace referencia, por tanto, a un concreto contenido normativo. As que adems de las numerosas leyes de carcter abstracto y general, tambin despliegan su eficacia vinculante las leyes-medida, las leyes de caso nico, las leyes presupuestarias y otras leyes organizativas. La Ley es tanto norma de autorizacin como crdito presupuestario, regla de procedimiento o estatuto orgnico. Esta diversidad de manifestaciones directivas es muy relevante para la doctrina de la vinculacin de la Administracin al Derecho. El pensamiento jurdico-pblico alemn no permite considerar a las leyes como simples reglas procedimentales, pues deben contener tambin preceptos materiales; pero tampoco permite limitar la vinculacin al Derecho a slo preceptos materiales y programas directivos. 11. La vinculacin de la Administracin al Derecho parte de la Constitucin. El sometimiento a los derechos fundamentales est enunciado expresamente en el art. 1.111 CiG, sierido adems una consecuencia elemental de la naturaleza normativa de la Constitucin 25. Ms all de los derechos fundamentales la Administracin encuentra en el Derecho constitucional un segundo grupo de parmetros. Otros

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" Sobre csto. fiindnmental. KONIG,Erkmrrtnisintere.~sendrsr C'~rwaItrrrrgsn~issenschufi, espeen

Cfr. TRIANIAFYL.LO~J, Vclrug~~orhehalt. 110 SS. pp.

cial. pp. 167 SS.

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Sobre esto vanse las explicaciones de Lnnii~z, Methodenlehre, pp. 1.55 SS., p. 271. Sobre esto, STERN, Stuatsrecht. vol. 1, epgrafes 3 111 2 d y 10 c, as como 4 passim.

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enunciados constitucionales condicionan, integran y limitan los mbitos de configuracin administrativa que conceden las leyes. La vinculacin de la Administracin a la Constitucin ha alterado de forma decisiva la prctica administrativa. La conexin inmediata del aplicador de la Ley con la Constitucin lleva a la vigencia de los principios constitucionales fundamentales en la tarea de aplicacin diaria del Derecho 26. LO cual, por lo dems, puede conducir a sensibles relativizaciones en la vinculacin de la Administracin a la ley. El art. 20.111 GG parte de la realidad de esa merma en la eficacia directiva de la ley. Pero prev un procedimiento para la solucin de aquellos casos en que se plantea la opcin entre la aplicacin de la ley o -si la ley no casa con la Constitucin- su posible inaplicacin por la Administracin. A tal fin sirve, fundamentalmente, el control abstracto de constitucionalidad del art. 93.1.2 GG.

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12. El Derecho de la Comunidad Europea ha cobrado fuerza como nueva fuente de posible vinculacin de la Administracin. Gran parte del Derecho comunitario es de aplicacin directa y debe ser considerado como Derecho interno por cada aplicador nacional del Derecho n Las Administraciones de los Estados miembros han de observar, . en especial, los Reglamentos comunitarios del art. 189.2 TCE. Adems, el Derecho comunitario originario contiene numerosos preceptos que inciden de forma directa en asuntos administrativos de los Estados miembros. En este mbito se plantean algunos problemas aplicativos, dado que los textos del Derecho europeo originario a menudo no separan con precisin las declaraciones polticas de las normas jurdicas.

obligadas las Administraciones pblicas, incluidos los Munici ios y otras Administraciones territoriales, a aplicar tales preceptos !Y Esta . jurisprudencia ha desembocado en la doctrina del carcter objetivamente vinculante de toda Directiva transpuesta indebidamente, siempre que sus preceptos sean claros y precisos M. Ahora bien, detrs de esa eficacia vinculante, en apariencia sencilla, se encuentran serias dificultades. La primera est ya en el simple conocimiento de todas las posibles Directivas aplicables, tarea que incumbe incluso a las Administraciones inferiores 3'. Adems, la eficacia inmediatamente vinculante de las Directivas exige siempre una consideracin preliminar sobre si el legislador nacional ha transpuesto fielmente o no una Directiva, cuestin sta a menudo controvertida. Para aclarar esta cuestin se puede acudir al Tribunal Europeo; el inconveniente es aqu que el Ejecutivo, a diferencia de los rganos judiciales, no est legitimado en el ms importante de los procedimientos ante el Tribunal, la cuestin prejudicial del art. 177 TCE 32.

Un,problema especial lo suscitan las Directivas comunitarias (vid. 1/53). Estas se dirigen, en principio, no a los Poderes Ejecutivos, sino a los legisladores de los Estados miembros (art. 189.3 TCE). Segn doctrina consolidada del Tribunal Europeo, aquellas Directivas despliegan efectos inmediatos cuando no son traspuestas puntual y fielmente 2s. Para esta doctrina es muy relevante la perspectiva de la integracin europea. Pero no puede pasarse por alto que hace muy compleja la vinculacin jurdica de las Administraciones nacionales. Tngase en cuenta que las Directivas llegan prcticamente a todos los campos, as que su cumpliniiento no es slo asunto de Ministerios y Administraciones especializadas. De forma inequvoca se ha dicho que ((alldonde se cumplen todos los requisitos enunciados por el Tribunal Europeo para que los particulares puedan invocar los preceptos de una Directiva ante los Tribunales nacionales, all tambin estn
29

13. E n el futuro tambin el Derecho internacional incidir con mayor frecuencia en la actuacin administrativa. La eficacia vinculante de las normas generales del Derecho internacional, que conforme al art. 25 G G es fuente de derechos y obligaciones individuales, apenas si ha tenido relevancia prctica en muy concretos mbitos administrativos con trascendencia internacional, pero no en las tareas cotidianas de la mayora de los rganos administrativos. En los ltimos tiempos ha ido cobrando peso el Derecho internacional convencional, en especial los Tratados sobre derechos humanos; en este sentido ocupa una posicin muy destacada el Convenio Europeo de Derechos Humanos que, de cara a las distintas Administraciones, vincula como cualquier Ley federal. E n esta lnea, el Derecho internacional convencional ir aumentando progresivamente su importancia como fuente de vinculacin de la Administracin. Y no slo en materias como extranjera y tributos, sino tambin en el amplio campo del Derecho ambiental. Pero, al tiempo, tambin irn surgiendo dificultades en relacin con estos patrones o parmetros de vinculacin administrativa, pues se trata de reglas elaboradas en un contexto internacional que con frecuencia no casan con las sutilezas propias del Derecho especial de cada pas. Por lo dems, all donde los Tratados internacionales - c o m o , por ejemplo, el CEDH- cuentan con instrumentos propios de proteccin, de los que puede resultar una interpretacin uniforme de los Tratados, las Administraciones nacionales estn sin duda vinculadas a aquella jurisprudencia.
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SS.

OSSENBLIHL,HSrR, vol. 3, 8 61. nm. mrirg. 27. en JARASS, Inner~~au~liche Redelctung (les EG-Rechls, pp. 67 SS. " ESesencial, en este punto, la siguiente sentencia: STJCE. Rec.. 1974, p. 1337 (1348 Y 1349). En esta sentencia se expresa una doctrina constante del Tribunal. aceptada como creacin jurisprudencia1 del Derecho por BVrtfGE. 75, 223 (240 y SS). Scibre esto, en extenso. JAIL~SS, Innersiaatliche Bedeuiung des EG-Rpchis. pp. 71 SS.

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"

STJCE, Rec., 1989, p. 1839 (1871). STJCE, Rec., 1995, p. 2189 (2224 8 39); sobre esto. EPINLY:Z)VBI, 1996, pp. 409 Cfr. MOGELE, BuyV.81, 1993, p. 552 (555); K O E N I DVBI. 1997, p. 581 (587). C~, Sobre esto, SC'IIMIUT-ASSMANN, en FSfur Slem. p. 745 (760).

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a ) Aplicacin de normas jurdicas a casos concretos

16. La aplicacin de la norma jurdica a cada caso concreto es la forma elemental -y a la par fundamental- de hacer eficaz la vinculacin de la Administracin al Derecho. La doctrina jurdica se viene ocupando preferentemente de este aspecto dentro del tema general de la vinculacin normativa. Se distinguen de esta forma varios niveles de intensidad en la vinculacin aplicativa de la Administracin: vinculacin estricta, donde la consecuencia jurdica tiene carcter necesario; y vinculacin flexible, mediante la apertura de un mbito de discrecionalidad aplicativa o libertad de configuracin administrativa ". La aplicacin de la norma jurdica se articula, conforme a los patrones de la metodologa jurdica, a travs de tres esca!ones: interpretacin, fijacin de los hechos del caso y subsuncin. Ese es el mecanismo esencial para la direccin normativa de la Administracin y, al tiempo, el fundamento de la confianza de los ciudadanos en la eficacia de las normas.

14. La vinculacin jurdica comprende tambin, finalmente, el sometimiento al Derecho dictado por la propia Administracin; se trata, principalmente, de los Reglamentos y de los Estatutos u Ordenanzas administrativos (vid. 6/74-77). Las normas administrativas son un instrumento imprescindible para la direccin de una Administracin extensa. Por un lado, concretan lo dispuesto en la ley y de esta forma permiten que el Poder Ejecutivo reaccione con flexibilidad ante nuevos datos o situaciones cambiantes. Al tiempo, las normas administrativas facilitan la necesaria autoprogramacin de la Administracin. D e esta forma, numerosos planes administrativos se formulan como normas jurdicas: as, los planes de urbanizacin en forma de Estatutos, o algunos planes regionales en forma de Reglamentos. Por ltimo, la vinculacin de la Administracin a sus propias normas garantiza el sometimiento al principio de igualdad, pues las normas administrativas definen supuestos de hecho que, en general, contiene parmetros ms precisos que las leyes. El Poder Ejecutivo tambin est vinculado a las disposiciones administrativas internas. Segn una concepcin tradicional, estas disposiciones administrativas no son verdaderas normas jurdicas, lo cual no impide que, segn esta misma doctrina, gocen de eficacia vinculante: los rganos inferiores estn sometidos al poder directivo de las autoridades superiores. En lneas generales esta eficacia vinculante de las disposiciones administrativas se extrae del principio de igualdad (art. 3 GG). Hay que sealar, con todo, que aqu no estamos ante una vinculacin de la Administracin al precedente, sino a la voluntad norLas mativa de la Administracin (OSSENBUHL). disposiciones administrativas se pueden entender hoy como normas jurdicas con un alcance vinculante peculiar y relativo (vid. 6/76).
17. Ahora bien, el esquema aplicativo descrito no puede entenderse como algo mecnico. Los tres escalones cognitivos contienen elementos valorativos que, en razn de las diferencias intersubjetivas, impiden una aplicacin uniforme 34.

2. La vinculacin de la Administracin mediante la aplicacin del Derecho

- La interpretacin de la norma carece de un nico canon metodolgico; ms bien se da una combinacin de distintos mtodos interpretativos. A ellos se superpone, adems, la exigencia de interpretacin conforme con la Constitucin. Y an se aade la interpretacin conforme con el Derecho comunitario - e n especial con las Directivas-; este ltimo instrumento interpretativo, si bien goza de reconocimiento, resulta an incierto tanto en sus presupuestos como en sus consecuencias ". La interpretacin conforme debe abarcar todo el Derecho nacional, no slo las leyes dictadas para la transposicin de Directivas; y debe vincular no slo a los Tribunales, sino tambin a las Administraciones de los Estados miembros 36. Todo esto tiene pleno sentido desde la perspectiva de la integracin poltica, pero no se puede obviar la existencia de otras consecuencias ciertamente cuestionables. Tanto el Derecho constitucional como el Derecho comunitario se sirven a menudo de conceptos normativos muy amplios, y en la misma medida
" STEK"~. .S~uuf.\recht, 0 12, O 41 111 3 C;con una distincin de ms alcance entre conceptos ~ . BACIIOF STOBEK, e w a l t ~ n g s r e c / ~ ~ 31 y V 1, 6 normativos determinados e indeterminados, WOLFF, 11-v. U Sohre esto, LAKI-NZ. Merhodenlehre, pp. 271 SS. En relacin con los criterios de la interAOR pretacin normativa, en detalle: BRUGGER? 1994, pp. 1 SS. " Vid. BKLCIIMANN. Rlrhrlinienkonforme Auslegung; RODK~GGIIZ IGLESIAS y RIECHENBERG, en FSfur Ei.erlitlg, vol. 2 . pp. 12 13 SS. 'O J n ~ ~ s s , Itlncrsr<~rirliche Ikdeurung des EG-Rechrs, pp. 92 y 93.

15. De la diversidad de enunciados jurdicos que vinculan a la Administracin resulta no slo un alto grado de sometimiento de la Administracin al Derecho, sino tambin un importante riesgo de conflictos. No es correcto afirmar que cuanto mayor sea el nmero de normas ms perfecta habr de ser necesariamente la ordenacin jurdica de la actividad administrativa y que, con ello, ms gana el Estado de Derecho. Trasladar las diversas vinculaciones jurdicas al quehacer administrativodiario (esto es, aplicar todas las normas en cada supuesto concreto) es una tarea que, incluso desde un perspectiva jurdico-metodolgica, resulta complicada. En esta tarea hay que distinguir entre la aplicacin de normas jurdicas concretas y la cohonestacin del acervo normativo que vincula a la Administracin.

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inciertos. Por el contrario, el principio de vinculacin de la Administracin requiere necesariamente un cierto grado de precisin. No se puede perder de vista el peligro de que los intereses de cada uno encuentren apoyo en criterios normativos imprecisos, y que de esta forma se infiltren sin control en la estructura de la norma jurdica. - La necesidad de determinar con precisin los hechos de cada caso tiene lugar no slo ante circunstancias-fcticas tcnicamente complejas y que rayan en lo indescifrable. La europeizacin e intemacionalizacin - d e las que resultan mltiples situaciones fcticas transfronterizasproyectan nuevas dificultades cognitivas sobre la Administracin, as como nuevos requerimientos al sistema probatorio; y todo ello en una extensin hasta ahora desconocida. - Finalmente, la fiabilidad de la subsuncin depende de que el volumen de informacin que ha de manejar el aplicador sea abarcable. Esto difcilmente se cumple a la vista de los extensos catlogos de fines y clusulas de ponderacin que contienen las leyes, as como de las exposiciones explicativas que guan la aplicacin del Derecho comunitario. Por su parte, los supuestos de hecho normativos, aunque vistos con frecuencia como programas con decisiones predeterminadas, resultan de hecho demasiado imprecisos como para vincular al Ejecutivo.

b) Cohonestacin del sistema de parmetros vinculantes

a todo este entramado normativo, as como armonizar la vigencia de todas aquellas normas, son tareas ciertamente exigentes. 19. Llegados a este punto se puede observar que lo que se ha formulado como vinculacin pasiva de la Administracin a la Ley y al Derecho ha de entenderse en la realidad, ms bien, en forma activa, como un encargo de concrecin normativa que debe realizarse de forma rigurosa y ordenada. El cumplimiento de esta tarea precisa de una especial lealtad hacia el Derecho, sealadamente all donde el Derecho se muestra menos susceptible de ser aplicado. La cohonestacin del programa normativo no puede convertirse en una suerte de precipitada ponderacin general en la que se mezclen sin orden normas de diversa eficacia, o el Derecho especial con el general. Ah est presente el peligro de sometimiento selectivo al principio de legalidad. En este contexto, la Jurisdiccin administrativa contribuye a despejar las incertidumbres descritas. Su tarea de interpretacin ltima y vinculante de las normas jurdicas, as como de armonizacin de unas disposiciones con otras, trasciende del caso concreto: cumple una funcin de clarificacin y estabilizacin (vid. 6/60). Hay, con todo, mbitos administrativos que rara vez pasan por los Tribunales; aqu la doctrina no puede abandonarse a lo que resulte de la funcin judicial. Es preciso, en estos mbitos, reconocer abiertamente que el Derecho tiene una eficacia directiva limitada; partiendo de ese reconocimiento corresponde a la doctrina elaborar una teora de la aplicacin normativa que vaya ms all de un esquema aplicativo de la Ley que slo presta atencin al contenido material de las normas. La dogmtica jurdica debe moderar su propia tendencia y colaborar a la claridad y univocidad del Derecho, perfeccionando con creciente precisin el mandato de vinculacin jurdica.
1 . La eficacia del Derecho 1

20. La vinculacin de la AdministraciQn no es un eniinciado o postulado terico y abstracto, sino un mandato constitucional Ilainado a ser eficaz. Para que se pueda hablar de "eficacia" jurdica es preciso, en primer lugar, una cierta capacidad para la confc)rmacin v.v aute de las relaciones sociales; y junto a ello, la existencia de instrumentos que hagan posible la imposicin expost de ese Derecho.
l . El grado de jutidificucin como factor de eficacia 21. La juridificacin a que se hace referencia abarca dos aspectos. Se trata, por un lado, de establecer aquellos progriirnns de carctcr rnatetial que sean necesarios para la adopcin de clccisiones; y que

18. La aplicacin del Derecho en el caso concreto no consiste slo en que la Administracin cumpla una concreta norma jurdica. Ms bien exige tener presentes todas las normas jurdicas que guardan relacin con el asunto; y saber tambin relacionar sistemticamente todas aquellas normas. Para ello es necesario recurrir a las reglas generales de la hermenutica relativas a la primaca del Derecho superior y del Derecho especial, esto es, la jerarqua y la especialidad. Pero tambin hay que tener en cuenta criterios de prelacin especficos entre, por ejemplo, Reglamentos y normas dictadas por organizaciones pblicas con poder de autorregulacin: Estatutos u Ordenanzas. Especialmente compleja resulta la cohonestacin normativa all donde la vinculacin administrativa resulta de la confluencia de dos rdenes normativos, el Derecho europeo y el Derecho constitucional, que pugnan por el mayor rango de sus normas ". Adems, la concurrencia tiene lugar entre normas de muy diferente estructura tcnica y a cuya influencia recproca hay que prestar atencin: Derecho procedimental y material, Derecho presupuestario y atributivo de competencias, Derecho constitucional y legalidad ordinaria. Dar cumplimiento simultneo

Sobre el superior rango del I>crecho cmunit;irio y sobre la limitacin del alcance de cste riingo medi;iiitc el Derecho constitiicional. A. S ( . I I ~ I GLAI:SEK, 1-1 I Gnitrdgrsrlz irtrd Errropurecht, pp. Y2 SS.. con ni;is d;itos.

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minado elemento del Estado de Derecho (como la tutela judicial, o determinadas garantas procedimentales o indemnizatorias) plantea un dilema, a saber, que el propio Estado de Derecho pierda su pureza, que se ponga en entredicho su consistencia y equilibrio interno 39. Por ese camino el principio del Estado de Derecho no lograr impregnar e influir en profundidad el entero Derecho administrativo. Ms bien, una excesiva direccin hace que las decisiones polticas, apegadas a cada coyuntura, tengan su propia autonoma. Con ello se daa al propio Derecho. Se ha dicho, y con razn, que la indeterminacin y apertura o remisin a la ponderacin de muchas normas jurdicas actuales son consecuencia de una pretensin exagerada de direccin por medio del Derecho 40. El Estado de Derecho, en tanto Estado de la prudencia y de la medida, requiere tambin cierta mesura en el uso de las fuentes del Derecho 41. a) Reservas de juridificacin

sean capaces de recoger los intereses y problemas especficos de cada concreto mbito de la realidad que se pretende disciplinar. A este propsito no slo resultan decisivos los supuestos de hecho que contienen las leyes sectoriales, sino tambin los parmetros jurdicos que con carcter general ordenan la actuacin administrativa, fundamentalmente los principios constitucionales de igualdad y proporcionalidad. El segundo aspecto de la juridificacin consiste en el establecimiento de un adecuado orden procedimental, sancionador y de fiscalizacin que articule la aplicacin de los parmetros materiales. De esta forma, a la faceta material de la juridificacin acompaa otra faceta instrumental. Al sistema primario de parmetros normativos debe acompaiiar un sistema secundario sancionador o de consecuencias jundicas, y cuyos elementos ms importantes son: la teora de los vicios de los actos del poder pblico, la responsabilidad patrimonial del Estado y las posibilidades de tutela judicial. 22. Todo propsito de juridificacin ha d e llevarse a cabo con plena conciencia de que el Derecho tiene una capacidad limitada como instrumento de direccin, cuestin sta que qued ya clara cuando se hizo referencia a la vinculacin de la Administracin al Derecho. En la labor de juridificacin se ha de partir por reconocer que la actividad administrativa no est guiada nicamente por parmetros jurdicos, sino asimismo por otras directrices u "orientaciones normativas", tales como, por ejemplo, los principios administrativos de eficiencia, flexibilidad y bsqueda del consenso y la adhesin del destinatario (vid. 6/82-88). La suma de estos parmetros conforma lo que en sentido amplio se puede denominar racionalidad de la actuacin administrativa (vid. 2/75-78). No se trata de juridificar esos parmetros en la forma ms amplia posible. Por eso, slo se puede hablar de un "primado del Derecho" 38 en la medida en que el Derecho debe establecer tambin los procedimientos para dotar de eficacia a aquellas otras orientaciones o directrices, as como los correspondientes mecanismos de control y sancionadores.
24. La dogmtica jurdico-administrativa se limita a proporcionar criterios generales sobre el manejo de las fuentes del Derecho, pero deja en manos de la poltica la identificacin de los mbitos o situaciones donde debe dictarse una nueva norma (legal, reglamentaria o interna). La dogmtica jurdica proporciona criterios ciertos para la identificacin de los mbitos en los que la Administracin slo puede actuar si existe una previa norma jurdica (reservas de juridicidad). Para saber cundo es exigible una previa norma parlamentaria contamos con la dogmtica de la reserva de ley (vid. 4/15-25); en otros mbitos se habla de una simple reserva de norma jurdica, esto es, no se exige la existencia de previas normas legales, sino que se admiten tambin normas jurdicas dictadas por la Administracin (vid. 6/74-77), en especial Reglamentos y Estatutos. La autoprogramacin administrativa que pretenden estas normas sirve, fundamentalmente, a la transparencia propia del Estado de Derecho y a la uniformizacin de la prctica administrativa 42. A la vista de las deficiencias directivas de la Ley parlamentaria cobra renovada iinportancia la reserva de norma directiva de segundo nivel. jurdica, en tanto exige una <<programacin En esa funcin tambin se pueden incluir a las disposiciones administrativas internas. As, por ejemplo, puede considerarse necesario que los criterios preventivos del Derecho sobre inmisiones contami-

23. La concepcin descrita no ha sido seguida de forma invariable en la evolucin jurdica reciente. As, a la frecuente crtica vertida frente al creciente flujo normativo le ha seguido paradjicamente una exigencia cada vez ms intensa de adecuacin de la actuacin administrativa a los fines de las normas (a travs del control que permite el principio de proporcionalidad). En estas tendencias late una comprensin errada del mandato de juridificacin propio del Estado de Derecho; tales yerros surgen cuando los distintos elementos o piezas que componen el Estado de Derecho se consideran de forma aislada, en lugar de contemplarlos de forma interrelacionada en un contexto ms amplio. La bienintencionada pretensin de maximizar un deter..

Este concepto, en SERN.Staatasrechr, vol. 1, 20 IV 4 y 5.

'' SCHMIDT-ASSMAXN,HStR, vol. 1 , 24, nm. marg. 97. Sobre el efecto "Midas" del en Derecho constitucional, comparable al descrito, HAVERKATE, VDStW. vol. 46, p. 217 (p. 251). Cfr. las aportaciones de KUBLER, Vevechtlichung. '' Cfr. LERCHE, M a u ~ y DVRIG, en z Grundgesetz, art. 83, nm. marg. 17; STERN, Staatsrecht, vol. 1, 8 20 IV 4 y 5 , p. 831. Claramente, por ejemplo, en la reserva de Estatuto propia del Derecho local (S 2 KAG BW).

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nantes queden fijados de antemano en disposiciones administrativas tcnicas; pues de otra forma -a travs de la aplicacin de la ley en cada caso- no sera posible identificar con seguridad los criterios que rigen la materia ". Podemos hablar, incluso, de una "reserva de previo criterio" que rige cuando una Administracin se decide a actuar contra situaciones ilegales que ha tolerado durante largo tiempo. Ciertamente que la Administracin puede actuar, pero en ese estadio de precaria vigencia del Estado de Derecho debe empezar por sentar un criterio sobre cul va a ser su actuacin y contra qu tipo de infractores se va a dirigir. Un previo criterio general de esas caractersticas no precisa de formalizacin jurdica, pero debe ser identificable. D e nuevo hay que recalcar que el mandato de juridificacin acta siempre en contextos o mbitos determinados; esos contextos los determinan las propias normas o los ha identificado la doctrina para supuestos especiales. En suma, el Estado de Derecho no exige la juridificacin de toda la actuacin administrativa.

de Bonn aquella categora dogmtica perdi su sentido inicial, segn se viene considerando desde, al menos, la Sentencia de los presos 46. Pero ello no ha impedido dotar de un nuevo sentido y utilidad a aquella vetusta categora explicativa 47: Se ha sealado, en este sentido, que no hay por qu extender las exigencias de juridificacin propias de la Administracin de intervencin (como en el Derecho de polica o tributario) de forma indiscriminada a otros mbitos de relacin cualificada de los ciudadanos con la Administracin. Antes bien, la propia Constitucin permite prestar atencin a la eficacia autonormativa que deriva del grado de independencia o integracin del individuo en el Estado 48.

b) Intensidad de la juridificacin

25. Incluso all donde se exige una previa ordenacin jurdica pueden darse muy diferentes intensidades regulativas. El Estado de Derecho no exige la maximizacin de la regulacin: El mandato de precisin normativa no obliga al legislador a definir todos los supuestos de hecho mediante referencias exactas y precisas (vid. 4/28-35). Algo similar puede decirse para otros elementos integrantes del Estado de Derecho, como la garanta de tutela judicial: los Tribunales no estn obligados a extender los mecanismos de tutela judicial a cualquier situacin imaginable. Esta necesaria diferenciacin en las garantas del Estado de Derecho se pasa por alto con excesiva frecuencia.

26. La intensidad de la juridificacin resulta -segn una opinin generalizada- del grado de regulacin que alcanzan las normas en un ordenamiento. Pero esto e s decir poca cosa. Tambin hay que prestar atencin al Derecho procedimental, presupuestario y organizativo. Qu erpresin del Derecho es la ms adecuada para la tarea de juridificacin es cuestin que no puede determinarse apriori y puede cambiar segn las circunstancias. El Estado de Derecho en principio nada dice contra la opinin, sostenida en nuestros das, que propone abandonar una comprensin directiva del Derecho y adoptar otra concep cin del Derecho como un marco general de regulacin. Puede ser, incluso, que el Estado de Derecho sugiera ese cambio cuando de esta forma se alcance un equilibrio ms racional entre los diferentes intereses concernidos. Lo dicho vale tambin para ordenar las relaciones entre las distintas formas de regulacin; por ejemplo, primando las formas contractuales de regulacin frente a los instrumentos de ordenacin unilateral e imperativa. Todo lo dicho hace necesario que la dogmtica jurdico-administrativa se detenga en el estudio de las consecuencias anejas a las diferentes opciones de regulacin jurdica; as, por ejemplo, analizando los efectos que acompaan a los distintos modelos procedimentales para la aplicacin de Derecho material.

Un buen ejemplo de modulacin de las garantas del Estado de Derecho lo tenemos en la relacin especial de sujecin: en tanto <<situacin de libertad limitada en la que el afectado en una buena medida ha de plegarse a lo que en cada caso reclamen los objetivos propios de la Administracin ". aquella categora jurdica haba servido, en el Derecho administrativo anterior. para dar sentido a nuevas formas de organizacin de la Administracin '". Bajo la Ley Fundamental

2. Eficacia en lu itnposicirz del Derecho

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27. Para que el Derecho despliegue su funcin directiva es necesjirio que le acompafie un sistema efectivo para su pleno cumplimiento. Esta es, desde el principio, una de las cuestiones ms relevantes en Derecho comunitario. La "eficacia plena" (el efecto til) es un criterio interpretativo fundamental del Tribunal de Justicia, en especial en lo que se refiere a las obligaciones de los Estados miembros conforme
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" Sobre esto: BVem,GE 69. 37 (45). L5d. iamhin la exigciicia de previo criterio normativo la hora de dispensar de cargas urbansticas conforine al 1133 Abs. 3 S. 5 del BauGB. " Tal e s la definicin de las relaciones especiales de sujecin en O. MAYER, Verwoltungsrechf, vol. 1. p. 102; sustancialmente coincidente tambic'n incluso F O R S ~ ~ H Verwalfungsrecht, p. 127. ~FF, I' En este sentido vanse los estudios de RIIPP. C;mndfT<~g~t~. y 41-42. pp. 4-5 * N dcl T.: Esta referencia ha de entenderse hecha a los "est;ihlecimientos pblicos" (iiffentlichc Anbt;iltcn) que dssclc filiales del siglo X I X ven;rn dcsnrrollnndo tareas prestacionales ri favor de 10s ci11dad;inos(ti11 era el caso de las hibliotec;is p11lic:is).

BVerfGE, 33, 1 SS.;ERICIISEN,F.7 Fitr H. J. IVo/f. pp. 219 SS. en En este sentido t~inibinROYELLEKFITSCII. 1081, pp. 033 SS. , DOV, Losc.t~~i.r>r.~,HSrH, vol. 5 , 8 123, nm. mnrg. 14, y en especial i~ms.mrirgs. 21 en y SS.;coincide en el resiiltado tambin STI-UN, Sraorsrechr, vol. 311. 5 74 1 1 1 5 y s.
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bunales - c o n un instrumentario pensado para la proteccin de los individuos- slo alcanzan a corregir una parte de los supuestos patolgicos descritos. Por eso aqu pueden ser especialmente tiles los controles administrativos internos, si bien tampoco estos instrumentos pueden tomarse como panacea: ciertos instrumentos de control - c o m o las comisiones internas- no slo no son eficaces sino que incluso entorpecen el control interno.

al art. 5 TCE (vid. 7/21-23) ". En cambio, en Derecho administrativo alemn la cuestin del cumplimiento ha quedado durante largo tiempo en un segundo plano. Se viene considerando que la ejecucin es expresin del mandato de eficacia propio del Estado de Derecho. En la regulacin de la ejecucin forzosa se vienen protegiendo los intereses del ejecutado mediante refinadas garantas procedimentales, claramente marcadas por el principio de proporcionalidad 'O. Ahora bien, la coaccin administrativa es slo una pequea parte de la cuestin que nos ocupa.

a) Capacidad de la Administracin para imponer el Derecho

''.

29. La exigencia de eficacia en la ejecucin no significa que la Administracin no deba dedicar esfuerzo y tiempo a conseguir que los particulares acepten voluntariamente sus decisiones. El consenso de los ciudadanos, concepto derivado del principio democrtico, tiene tambin sitio en el principio de Estado de Derecho 54. As resulta de la confluencia de dos consideraciones: proteccin de los derechos fundamentales y eficiencia. El dilogo, la informacin y la motivacin de las decisiones son, sin duda, instrumentos tiles para el entendimiento; y el mandato de mnima intervencin asegura la utilizacin de aquellos instrumentos en determinadas situaciones. Pero, ms all de esos casos, la Administracin no est obligada a buscar siempre el consenso antes de imponer coactivamente una decisin (vid.21103-105).

h) El principio de temporaneidad
30. El Derecho slo es eficaz cuando se aplica a tiempo. Sin embargo, el factor tiempo no siempre ha recibido suficiente atencin en el Derecho administrativo de los primeros tiempos, ms preocupado por la perspectiva de defensa del inters pblico. En relacin con los procedimientos judiciales ya se ha detectado ese dficit de atencin. La "tutela judicial en un plazo razonable" es hoy una clara directriz para el legislador y los jueces ". Pero el Estado de Derecho tambin exige se que los procedimientos adn~inistrativos concluyan en un tiempo razonable 56. El fundamento de este deber administrativo est, cuando se trata de adoptar decisiones referidas al disfrute de derechos fundamentales, en la propia eficacia defensiva y tuitiva de aquellos derechos. Fuera del mbito de los derechos fundamentales es el principio de sujecin de la Administracin a la Ley lo que fundamenta la exigencia de actuacin en plazo. La vinculacin de la Administracin a la realidad limita la capacidad de la propia Administracin para disponer sobre el tiempo
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28. Para una imposicin eficaz se necesita, antes que nada, que el Derecho sea adecuado para su ejecucin Se precisa de supuestos de hecho normativos en los que se renuncie a la retrica poltica; y se necesita tambin una interpretacin judicial apta para la ejecucin, que no incurra en innecesarias complicaciones en forma de continuas precisiones y obiier dicta. Pero, por encima de todo, hay que destacar que la imposicin eficaz del Derecho no es un problema de cada caso concreto, sino una cuestin general sobre la actuacin administrativa. Para la imposicin eficaz del Derecho es necesaria una adecuada organizacin administrativa y una dotacin suficiente de personal. Los estudios sobre la implementacin normativa muestran la importancia de los condicionantes organizativos, as como la limitada influencia que el Derecho tiene sobre aquellos condicionantes ". LO que el Derecho exige de los rganos administrativos es predisposicin para el ejercicio de la coaccin, as como la correspondiente capacidad decisoria. Para el Estado de Derecho es inaceptable que la tolerancia de los ilcitos se convierta en pauta de normalidad, o que la presin pblica retraiga del ejercicio de la coaccin, incluso en aquellos casos en que la Administracin dispone de un poder discrecional para intervenir o no. Lo mismo se puede decir para la prctica de las dispensas urbansticas, que lleva a que, en ltima instancia, se difumine el estndar normativo. La Administracin no puede, por medio de la tolerancia y la dispensa, hacer excepcional lo que las leyes han establecido como regla. Ni siquiera el mandato de flexibilidad puede llevar a aceptar esa prctica administrativa. El Estado de Derecho reclama igualdad en la aplicacin del Derecho '? Dicho esto, tambin hay que reconocer que los Tri-

esto, W u R T ~ l r > u ~ ~ ~ ~von, Venva/tungsenrscheidnngen, 54 Akzepranz ~ H ~ ~ ~ sobre esto, VON DANWITZ, Ve>waltungsrechf/ichesSysiem, PP. 144 SS. MANN-RIEM' Hoy'MANN-R~~~ en y SCHMIDT-ASSMANN, Innova[ion und F/&bi/;lal, 9 z7 50 Sobre los distintos modelos, "id. SELMER y GERSDORF, w a i l ~ n g ~ ~ ~ ~ ~ ~ l ~ e c k u n g s ~ ~ r f a ~ ~ r f n ~ ~e y 28): HILL. 1988, pp. 377 SS. JZ. sobre un Derecho tributario adecuado para la ejecucin; 9 B ~ e 84, ~ ~ , q 239 (268 TEDH, 1997. PP. 2809 SS.;BVeflE, 55, 349 (369); BFH, N V ~ Z - R R,993, , 5 ,,id, tambin SENDLER, DOV, 1992, pp. 181 SS. (para el Derecho de la energa nuclear). Y 6: KIRCHHOI.FSjr Doehnng, pp. 438 ss. en 5: sobre esto, con ms informacin extrada dcl Derecho ambiental. L~~BBE-WOI.FF. "Sore esto. Bu1 1 INGER, en H L L ~ ~y E L I PITSCIIAS, Refonn des Verwa/lu,lgs~er/a~IrPnnrreChIS, 2694 1993. pp, 217 SS.;HUCKE WOLLMANN, Y HdUR, vol. 2, PP. 127 (en especial, pp. 130 SS.). 53 Sobre esto, en detalle, KIRCHHOF,H S ~ R vol. S, 8 125, nms. margs. 54 Y ss. Y 84 Y SS. en ,

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tancia: tanto la leal vinculacin de la Administracin al Derecho, como una adecuada predisposicin administrativa para imponer sus propias decisiones, y como la conciencia del factor tiempo, son presupuestos de los que ha de partir el Estado de Derecho, no elementos que ste pueda imponer. B. E L IMPULSO D E LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SOBRE E L DERECHO ADMlNISTRATIVO
32. Los derechos fundamentales han sido el componente del Estado de Derecho que ms decisivamente ha influido en la evolucin del Derecho administrativo de posguerra 6'. ~ ~ c h fundameno s tales actan como lmite a las habilitaciones de intewmOn-admirristratk, guan el ejercicio de la discrecionalidad administrativa e imponen el otorgamiento reglado de ciertas autorizaciones administrativas 62. Tambin imponen obligaciones de hacer a la Administracin y s i i e n para la resolucin de colisiones normativas. Por medio d e Iimandatos de proporcionalidad, igualdad y seguridad jurdica, todos ellos derivados de los derechos fundamentales, el Derecho da respuesta a elementales necesidades de racionalidad, prudencia y orientacin. En relacin con el Derecho administrativo general destacan tres efectos muy relevantes: En primer lugar, .los enunciados jurdicos han expeEl criterio del fin tuitivo de las norrimentado una clar&pbJeti-ciw. mas permite identificar d<rechos subjetivos all donde normas de Derecho objetivo cumplen -junto a su funcin reguladora general- una funcin paralela de ajuste entre concretos intereses jurdicos de los particulares. El segundo efecto anunciado es el de la sensibilizacin del Derecho administrativo general: se profundiza en la conexin entre funcin directiva pblica e intereses privados; y se cuestiona la intensidad, extensin y profundidad de aquella conexin, as como la idoneidad de las medidas que sirven para asegurarla. El tercer efecto es una marcada individualrzacin; consecuencia de esto ltimo es, a su vez, la irrupcin en el Derecho administrativo de consideraciones -en ocasiones veladas- de equidad y exigibilidad (vd2/64-65). La defensa de una conopcin abie~ta sistema jurdico-admidel nistrativo se debe, en granmedida, a las lneas de evolucin expuestas. DXperspectiva de los derechos fundamentales hay que considerar la como problemas jurdicos abiertos los siguientes: las elevadas exigencias que se proyectan sobre el Derecho moderno, el alcance de las necesidades de actuacin estatal, y el cambio en la concepcin social sobre el modo de ejercerse las competencias. Habr que analizar con detenimiento si para dar respuesta a todos estos retos al Derecho admi-

y le impone limites incluso all donde las leyes no fijan concretos trminos temporales ". La temporaneidad es una mxima que rige en todo el Derecho administrativo. Desde 1996 tiene claro reflejo en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (VwVfG): conforme al tj 10.2 VwVfG los procedimientos han de tramitarse con sencillez, objetividad, o adecuacin a sus fines, y diligencia. Un vasto despliegue de medios procedimentales no es necesariamente la mejor opcin desde la perspectiva del Estado de Derecho. 31. La reciente y amplia discusin sobre la celeridad administrativa ha contribuido decisivamente a tomar conciencia sobre la relevancia del factor tiempo. Desde hace algunos aos se viene desarrollando todo un programa legislativo cuyo objeto consiste en la celeridad y rapidez de los procedimientos administrativos sobre implantacin y apertura de instalaciones Esa iniciativa ha acabado por proyectarse sobre el Derecho administrativo general (vid. 61105-106): se reduce la estructura estndar del procedimiento administrativo, se prev la celebracin de reuniones tras la presentacin de las solicitudes, se introducen procedimientos fugaces, plazos para la adopcin de decisiones y normas sobre preclusin de los procedimientos. Las novedades a que se hace referencia no deben ser criticadas por el simple hecho de que se separan de lo existente. Pero tambin hay que constatar que la legislacin sobre celeridad administrativa, dejada al albur de su propia inercia, fcilmente uede hacer tabla rasa de otras consideraciones dignas de a t e n c i n . Especialmente delicada es la situacin en el proceso contencioso-administrativo: la introduccin de normas procedimentales especiales, as como de cambios singulares en la estructura de aquel orden jurisdiccional, amenazan con quebrar la uniPoco se dad jurdica y la clara estructura del proceso contencioso consigue con el activismo legislativo. La reflexin sobre la celeridad administrativa debe contar con miras ms amplias. Los estudios cientficos sobre direccin social sugieren otros medios adecuados al fin de la actuacin tempornea, como aquellos que permiten la valoracin conjunta de los intereses de todos los sujetos afectados, tal puede ser el caso de ciertos procedimientos arbitrales (vid. 6/73). Con todo, lo verdaderamente determinante en este mbito es que la Administracin tome conciencia de la importancia del factor temporal. En ltima ins-

" KIRCHIIOF, HSiR. vol. 5, 1 125, nm. marg. 55. en d. "' ROMRATH. Zeiiftlkior tn Cenehmigung.si.r~ahm; BOIINE, BLLILIEL en y PITSCHAS. f o m Re des Ini,oltungsrechts.p. 41 (42 SS.): STVER, DVBl, 1997, pp. 326 SS. Vanse tambin los trabajos de la Comisin independiente de expertos para la simplificacin y aceleracin de 10s procede dimientos de planificacin y autorizacin: <<Fomento la inversin mediante procedimientos flexibles., editado por el Ministerio de Economa, 1994, pp. 46 SS., e n especial, pp. 65 ss. Tarnhiin, DOSE,EIOLZNAGEL Y WEHHW, Beschlcunig~?igvon Genehrnigungsve$ahren. '' Sohre esto, ponderaclamcnte, BONK, NVwZ, 1997, pp. 320 SS. DO Critico con esta sitiiacin, REDEKER, BVRI, 1092, pp. 212 SS.;del mismo. NVwZ, 1906. pp 521 si.;M ~ I ~ S ~ I L R . 1907. pp. 81 SS. VBIRM.:

'' H ~ I N . SCHLL~TI. y S<'tlbfll/, AoR. 1997, pp

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Sohre esto, S<'HMIDT-AS\M~NNSjirr Rrdrker. pp 225 en f 32 F\

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nistrativo le basta con una nica perspectiva, la de los derechos fundamentales (vid. 2/67-78).

1.

Dimensiones de los derechos fundamentales 2. Derechos fundamentales como mandatos de proteccin

procesales defensivas o reaccionales. Otro ejemplo lo tenemos en la ampliacin y matizacin del concepto tradicional de intervencin pblica: es la lgica consecuencia que sigue a una ampliacin de la actuacin administrativa que, a su vez, pretende remover los obstculos que dificultan la eficacia de los derechos fundamentales (vid. 2/47-54).

33. El influjo estructural de los derechos fundamentales sobre el Derecho administrativo general se puede observar prestando atencin a las diferentes dimensiones de los derechos fundamentales. Estas dimensiones, fruto de la elaboracin dogmtica, en forma alguna pueden entenderse en un sentido esttico 63. Ms an, en la dinmica evolutiva de los derechos fundamentales - c o m o en lo que se refiere a su contenido protector- ha participado el Derecho administrativo. El resultado final es una ampliacin de las tareas de la Administracin y la alteracin de las relaciones entre Ley y Administracin.

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1. Derechos fundamentales como derechos de defensa . . -

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35. En su dimensin protectora, los derechos fundamentales tambin condicionan el Derecho administrativo 67. La teora de los derechos fundamentales enuncia hoy como dimensin protectora de aquellos derechos una de las funciones ms antiguas del Estado de Derecho y que se formula como obligacin del Estado en el art. 1.1.2 GG, el establecimiento y roteccin de un orden jurdico para la consecucin de la paz social La jurisprudencia administrativa ya haba identificado correctamente la cuestin -aunque an sin referencia alguna a los derechos fundamentales- al referirse a la reduccin de la discrecionalidad administrativa en la intervencin policial propia de un Estado de Derecho 69: se trataba de activar la actuacin estatal contra aquellas conductas de los particulares que ponan en peligro el disfrute de los derechos fundamentales de otros. 36. El mandato de proteccin, como categora dogmtica, permite cin captar y s i s t e m a t i z a r ~ ~ o -~ -O,s d e a C ~ u a administrativa: por . -un---"-- ia intnrencin administrativa de polcTa,-para la prevencidn iaao, o evitacin de riesgos; y, por otro lado, la relaciones administrativas multqorares, -a3 como la regulacin procedimental para la adopcin de decisrnes'administrativas en esas relaciones. El mandato de prot e t i d n aparece as como el fundamento - e n clave de derechos fundamentales- de la doble funcin del Derecho administrativo a la que ya se ha hecho referencia. Explica, en suma, por qu el Derecho administrativo tanto &be limitar y condicionar la intervencin administrat i v s m o promover y hacer posible esa misma actuacin (vid. 1130-32). De esta foTmaL@$i a laprohibicin de exceso -propia de la dimensin de-feKa de los derechos fundamentales- se puede hablar hoy tambin d e la prohibicin de omisin 'O que resulta de la vertiente protectorade los mismos derechos. La actuacin administrativa no est
Sobre esto, STERN. Staafsrrclir,vol 311, 8 66 111 en rel,rcin con Id pretension de pleno restablecimiento BVemGE, 366 (370 y 371) y 82, 76 (95), SCHOCH, VemArc!~. 1988. p 1 (34 Y 35) . , 67 DIETLEIN, Grundrechfilche Schurzpflichren; WAHL MASING, 1990, pp. 553 SS.;H. H y JZ,

'

34. La injerencia o intervencin normativa vena compensada, ya en el Derecho administrativo propio de la fase inicial del Estado de Derecho, con garantas que aseguraban la libertad de los individuos respecto del Poder Ejecutivo 64. La dogmtica "clsica" se serva a tal fin de diversos institutos jurdicos: la funcin garantista de la ley frente a las injerencias sobre la libertad y la propiedad, los derechos subjetivos reaccionales, y el efecto moderador o de filtro de las limitaciones pblicas por medio del principio de proporcionalidad. Estos institutos jurdicos cobran sentido hoy -principalmentepor medio de los derechos fundamentales 65; de ah precisamente que haya de reafirmarse su importancia actual, y deban complementarse los modelos de argumentacin, y hacer posible, adems, que las garantas tradicionales accedan a los procesos constitucionales de amparo. La andadura por estos mbitos recin colonizados por los derechos fundamentales es ciertamente insegura. Varios son los ejemplos que se pueden apuntar sobre la forma en que los derechos fundamentales han afectado a institutos jurdicos tradicionales. Sealemos, en este sentido, que las pretensiones procesales de pleno restablecimiento y de cesacin slo cobraron pleno sentido cuando se percibi que para la tutela judicial de derechos fundamentales no bastaba simplemente con las acciones

"

b' De forma sistemtica, STERN, Sfaatsrechf, vol. 311. 5 65 SS.; ISENSEE. HSrR, vol. 5, en 111; MURSWIEK,HSfR, vol. 5, 9 112; DENNINGER, HSfR, vol. 5, 8 113; HAVERKATE, en en Verfassungslehre, pp. 192 SS.; BADURA, FSfir Odersb, pp. 159 SS. en Sohre esto, STOLLEIS. Geschichfe ifes offenriichen Rechrs, vol. 2. pp. 364 SS. " Con detalle, KUNIG, Rechisruafspnnzip, en especial, pp. 326 SS. y pp. 350 SS.

KLEIN, DVI, 1994, pp. 489 ss. De forma similar, ISENSEE, HSrR, vol. 5 , 8 111, nm. marg. 32. en 69 En eswcial. BVenvGE. 11. 95 (97) , 70 Sobre este concepto, BVefGE, 88, 203 (254), apoyndose en ISEYSEE, HSIR, vol. 5, en 8 1 1 1. nms. miirgs. 165 y 166.

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tectora de los derechos fundamentales tampoco se diluyen haciendo referencia a que, en ltima instancia, la lesin causada por un particular . a otro es mediatamente imputable al Estado n La dimensin protecalto el papel tora de los derechos fundamentales no puede paG-*r de Ley parlariientaria como distribuidora de tareas pblicas. La doble facetaiurdica-del Estado,--Como posible agresor y como garante de 16FGre2iifndamentales, debe ser entendida dentro del sistema dcseparacy &p?deresj en ese mkmo sistema debe buscarse el equili6riTentreIaSXs-fGetas de-ia actuacin estatal ". La Ley no tiene por que akazar aqu el mximo de precisin. Lo que s cabe exigir a X L ~ - - E q e contenga una determinada poltica d e proteccin, Su esfruetuWWndo sus rasgos bsicos la trama de intereses presentes en Fstbleciendo -al menos- un marco general de regulacin legal (vid. 4/15-25).

3. Otras facetas de los derechos fundamentales

40. E n la discusin sobre la vertiente protectora de los derechos fundamentales reaparecen dificultades ya conocidas: las que se presentaban al hablar de las dimensiones prestacional, procedimental y organizativa de los derechos fundamentales.
a)

ya en las antpodas de los derechos fundamentales. La obligacin de proteccin viene a ser la respuesta, en trminos de derechos fundamentales, a nuevas necesidades (o al significado actual de necesidades ya existentes) 7i. A tiempo, el mandato de proteccin trae a la esfera i de los derechos fundamentales parte de la actuacin administrativa propia del Estado Social. 37. Las dos dimensiones de los derechos fundamentales, la defensiva y la protectora, enrazan en un mismo Derecho de l i b e r t a d . 2 ~ ~ ~ ms al]' de q t a coincidencia, ambas vertientes de los derechos-hn& S difiein %<u .estructura y esquema aplicaiivon 72.El deie~Eofunda~nental en tanto derecho-subjetivo, susceptiblede def&Z-L es, sin nec_si+hiTe O E e y . Esto es-clro cuando la defensa se plantea, precisamente, frente a intervenciones normativas del Estado.'P7el coTitEVP~fa dimensi6n protectora de los derechos fundamentales s u * p r e S G 7 $ira su eficacia en el da a da de la actuacin administrativ3,de una concrecin normativa que se remite a la Ley. q le&s&&r ! corresponde fijar el "esquema esencial" para la protegi&n-&ca<a derechoruiidarnentah y tambin corresponde al legislada ponderar: -tarea ciertamente compleja pero necesaria para una c~rr-ct_a ide-ntificacin de la dimensin protectora de los derechos fundamentales 73. En el desempeo de estas labores el legislador,~oza--de u u m p l i o margen de pronstico, valoracin y configuracin . Dimensin prestacional de los derechos fundamentales

38. E'eber de proteccin no tiene por qu cumplipe-nzgesariamente mediante normas deD2recSio pblico o a travs de mandatos de%%BaWn administrativa. El legislador tiene a su entera disposicin todos los rdenes jurdicos; puede optar, en especial, por el Derecho privado y sus tcnicas de compensacin y resolucin de conflictos ". La perspectiva tuitiva enriquece el Derecho administrativo al ponerlo en conexin con el debate general sobre la direccin pblica de las conductas y sobre la existencia de otros medios de direccin aparte de las decisiones imperativas. Derecho administrativo y Derecho privado devienen, en este sentido, ordenamientos "mutuamente absorbentes" (vtd. 6/28-30). 39. El mandato constitiicional de proteccicn no supone una autorizacin directa a la Administracin para que -sin necesidad de previa Ley- incida en la esfera jurdica de quien impide a terceros el ejercicio de sus derechos '. Las diferencias entre las facctas defensiva y pro-

41. Con la referencia al alcance prestacional de los derechos fundamentales se pretende dar sentido en el sistema normativo constitucional a aquellas situaciones en las que la libertad depende de prestaciones pblicas Los derechos fundamentales actan aqu como un mnimo prestacional. A partir de ese substrato bsico se pueden establecer otras prestaciones pblicas; eso s, partiendo de una idea distributiva de los recursos existentes y sin erder cte vista la posible existencia de ciertos deberes prestacionales Conviene destacar que, por principio, slo se pueden exigir prestaciones pblicas individualizadas en los trminos que disponga la Ley. A falta de Ley, slo en supuestos fcticos muy especiales (como cuando se alude al estndar existencia1 mnimo)es posible -y siempre como excepcin- deducir pretensiones

.'

" Cfr. KOCK.AiiR. 1996. pp. 1 SS.

" ISENSEE, HStR, vol. 5, 5 11 1. nms. margs. 8. 37 y SS.. y 88 y SS.: WAIII.v MASING, en JZ. 1990, p. 553 (558). hablan de una "diferencia fund;imenta12'. " Sobre esto. BOCKENFORDE. Sraar. IYW. p. 1 (19 SS.). " H. H. K L ~ I N , DVBI, 1994. p. 489 (495); BVrrfGE, 77. 170 (214 y 215) y 88, 203 (261 y 262). Cfr. H. KLLIN, DVBI, 1994. p. 480 (492): cfr. tambin IIV<.rf(;E, 81. 242 (254 y 255). 76 En el misni sentido, Isi.~si-1:. en HStR, vol. 5. 6 11 1. ninis. m;irgs. 148 y 152: WAIIL y M,\sING.IZ. 1990. p. 553 (pp. 558 y 559).

'' En este sentido, aunque con diferencias entre ellos. STHLINK. EuGRZ, 1984, pp. 457 SS.; MURSWIEK, Sraariiche Veranwortrrn~. 69 5s. En contra. S T ~ H N , pp. Sf<iatsrecht,vol. 311, 8 67 V 2 a); H. H. KLEIN, DVBI. 1995. D. 489 (496). ISENSEE, n HSrR, vol. 5 , 1 111, nm. marg. 4. e 79 ES esencial, e n este sentido, Bl'efGE, 33. 303 (330 SS.); 1-1~vmu-ri:, Rtchrs/rnKpn des Lei.stungsstaates, pp. 63 SS.; S ~ N.Staar.~rerhr, 311. 5 67; M ~ I R w ~ en ~ , { s ~ vol, 5, 5 112, , \.o!. I. ~ R, nims. margs. 2 1, 69 y SS. M Muy expresivo. SENDLER, ~ V 1978. pp. 581 SS. D ,
\ ,

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prestacionales directamente derivadas de los derechos fundamentales ste Con carcter general, la ponderacin entre los diversos intereses necesitados de prestaciones pblicas es tarea propia del Parlamento. Puesto que lo que el Estado da depende de lo que recibe 82,al ponderar hay que tener en cuenta no slo las diferentes pretensiones individuales y los intereses del Tesoro, sino tambin los intereses de aquellos que soportan las cargas pblicas 83. Lo dicho vale tambin para la supresin de las prestaciones pblicas ya existentes. La pretensin de percibir prestaciones ya establecidas est sometida a una reserva de lo posible; esto es: a lo que cada individuo razonablemente puede exigir de la sociedad 84. Precisamente la dependencia respecto de la capacidad presupuestaria del Estado, as como de la situacin econmica general, marca las diferencias entre las facetas defensiva y prestacional de los derechos fundamentales 85. La debilidad presupuestaria del Estado no de Derecho (KIRCHHOF) desaparece en el mbito de los derechos fundamentales,por mucho que se presente con perfiles propios. Cada vez aparece con ms fuerza la idea de que la dimensin prestacional de los derechos fundamentales est vinculada a estructuras triangulares -e incluso multipolares- de intereses necesitados del sustento pblico. De ah que el Derecho administrativo deba profundizar en el ensamblaje entre el rgimen de las prestaciones pblicas y el Derecho presupuestario (vid. 6197-129). El Derecho presupuestario es, en este sentido, una concrecin jurdico-financiera del principio de proporcionalidad~ 86. fundamentales no slo se plasma en derechos subjetivos procedimentales; la perspectiva iusfundamental tambin puede verse reflejada en cargas de actuacin y plazos para los particulares, as como en normas sobre preclusin de los procedimientos 91. Lo dicho vale, sobre todo, para procedimientos referidos a relaciones administrativas multipolares, donde la necesaria atencin a intereses diversos reclama una estructura procedimental especialmente clara (v~d1/32) 92.
C)

ticulares (Derecho procedimental privado procedimientos con los que se pretende descargar de tareas al Estado y garantizar, al tiempo, la seguridad en las relaciones jurdicas. 43. De la importancia que el procedimiento presenta para los derechos fundamentales difcilmente puede concluirse que la Constitucin imponga un concreto modelo de procedimiento administrativo; tampoco se puede extraer ninguna conclusin directa sobre las consecuencias de los defectos procedimentales. El procedimiento es una sucesin encadenada de actos; los distintos actos presentan diverso significado dependiendo del concreto procedimiento en que se insertan. Por ello, la trascendencia de cada trmite slo puede analizarse por medio de una visin de conjunto de todo el procedimiento. Qu elementos del procedimiento son verdaderamente imprescindibles para la proteccin de los derechos fundamentales -y en la misma medida, qu piezas del procedimiento merecen especial consideracin- son cuestiones que slo pueden responderse tras un anlisis detenido de la eficacia de cada trmite procedimental 89. Las leyes procedimentales para la proteccin de los derechos fundamentales contienen decisiones ponderativas que, por lo general, no trascienden ms all del Derecho ordinario 90. En otros trminos:,de los derechos fundamentales no deriv a n a m m e m s modelaspmcedimentales. l ~ p E S s ~ f a s f ~ a ~ u i ~ puede adoptar el procedimiento; y diversas son tambin las conexiones

6 ) Dimensin procedimental

42. La funcin tuitiva del Derecho procedimental era algo ya conocido por el Derecho administrativo propio del viejo Estado de Derecho. Sin embargo, la "procedimentalizacin del Derecho administrativo" se ha desarrollado en toda su plenitud bajo la influencia de los derechos fundamentales. Hasta el punto de que el Derecho procedimental ha pasado a ser una parte diferenciada del Derecho administrativo general (vid.6197-129) ". En este sistema de Derecho procedimental se integran -inclusolos procedimientos entre par-

Dimensin jurdico-organizativa
44. El margen de configuracin legal es an ms claro en relacin con la vertiente organizativa de los derechos fundamentales. Tambin aqu es ms fcil captar la dimensin defensiva de los derechos fun-

'"Sohrc esto, DENNINGER, vol. 5, 5 113, nms. margs. 6 y SS. e n HSrR,

'"G R I ~ I M . N1/UZ,

hR

~~OFFMANY-RIEM. 225 SS. DVBI, 1996, pp.

BREL'ER. FG BVewG. pp. 89 SS.;SENDLER. 1978. p. 581 (589): MVRSWIEK. en DOV, en HSrR, vol. 5, 11:. nms. margs. 98 y SS. " De forma sistemtica, KIRCHHOF, en HSrR, vol. 4, 88. pp. 8 SS.; del mismo, NVwZ, 1983, p. 505 (507). " Sobre el limite al establecimiento de inipuestos, en gcncral, BVrfGE, 93, 121 (138). BVefiE, 33,303 (333). MURSWIEK, HSIR, vol. 5. 9 112, nms. margs. 57 y SS.: KIRCHIIOF, HStR, vol. 3. en en g 59. nms. margs. 79 y 5s. " KIRCIIHOF.1983, p. 505 (514). WwZ, LERCHE. SCHMITT GIAESLR SCHMIDT-ASSMAKN, y Vrfahrt,n. e n especial, pp. 3 SS. y 37 SS.

" BVerfGE, 661, 82 (116).

1985, p. 865 (869); DENNINGER, cn HSIR, vol. 5, 5 113, nm. marg. 38.

"'Cfr. SCIILIIDT-PRLL'SS, Kollidiert~nde Prii.a/in~eressen. 531 SS. pp.

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rados por los derechos fundamentales. La actuacin de estos sujetos no precisa de una previa habilitacin legal: no son aplicables aqu -al menos en principio- las exigencias constitucionales que condicionan el ejercicio de poder pblico. Dicho esto, tampoco sera acertado equiparar pura y simplemente la actuacin de las personas fsicas y la de las personas jurdicas. Las necesidades de proteccin que se presentan en relacin con las personas jurdicas son bien diversas. Las organizaciones sociales pueden tanto facilitar el ejercicio de los derechos fundamentales de sus miembros como tambin impedirlo 97. Ya se ha dicho que el art. 19.111 GG obliga al Estado a respetar los derechos fundamentales de las personas jurdicas; en la misma medida tambin se puede identificar un deber de proteccin estatal -mediante una regulacin marco- a favor de los miembros de la personas jurdicas 98. Esta responsabilidad estatal en relacin con las organizaciones sociales comprende tambin la vigilancia preventiva en determinados supuestos: all donde las organizaciones sociales colaboran muy activamente en el cumplimiento de tareas pblicas, tal es el caso de las organizaciones que dictan normas tcnicas (vid. 2/72, 100-101; 5/54-56).
1 . La vis expansiva de los derechos fundamentales: 1

damentales - e n este caso frente a intervenciones organizativas- que precisar en qu consiste la proteccin de derechos fundamentales mediante organizaciones pblicas. As sucede, por ejemplo, en el Derecho de las comunicaciones y en la ordenacin de las Universidades. Al hablar de organizaciones se est haciendo referencia, quede claro, a complejos funcionales, no a cmo se tramitan los asuntos. Pues bien, la valoracin de aquellos complejos orgnicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales slo puede hacerse con el auxilio de la ciencia de la Administracin y limitndose a sealar lo que, desde esta perspectiva, resulta o no plausible. La adecuacin del Derecho de organizacin a los derechos fundamentales necesita, antes que nada, una nueva forma de entender aquel Derecho, bien distinta de la concepcin eminentemente competencia1 de la que somos herederos. Para ello la dogmtica jurdica debe prescindir de sus mtodos de interpretacin tradicionales. Debe enriquecerse con experiencias provenientes de la ciencia organizativa; slo as ser posible analizar y dotar de sentido jurdico a las "leyes naturales" que rigen la actuacin de las organizaciones pblicas (vid. 5/9-14). Por esta va el acervo jurdico se enriquece con conocimientos, siquiera elementales, sobre: la representacin en los grupos sociales, la adopcin de decisiones en rganos colegiados, o la eficacia prctica de los diferentes procedimientos de organizacin interna 93. las restricciones indirectas

4. El papel de las personas jurdicas (art. 19.III GG)

45. La exposicin sobre la influencia de los derechos fundamentales en el Derecho administrativo no estara completa sin una referencia al art. 19.111GG. Este precepto reconoce a las personas jurdicas capacidad para ser titulares de derechos fundamentales; no ya como simple artificio para la proteccin indirecta de los derechos fundamentales de sus miembros, sino de forma autnoma 94. Esta decisin constitucional realza el inters en torno a las personas morales, a los mecanismos de autorregulacin y a las organizaciones sociales intermedias 9'. (<Laeficacia de los derechos fundamentales trasciende del mbito de lo privado e individual y se proyecta sobre las funciones pblicas, las instituciones de inters general y los procesos sociales ". 46. Para el art. 19.111 GG las personas colectivas y los grupos de poder no son una realidad ajena: tambin estos sujetos estn ampa-

47. Los derechos fundamentales han aportado al Derecho administrativo una especial sensibilizacin en relacin con las consecuencias de la actuacin pblica. As, a la tradicional preocupacin por las formas de la actuacin-admin-hm-eRnterssp~ iascoiS~encias de aquella actuacin ". Este nuevo planteamiento supone un notable avance, en un doble sentido: por un lado, el Derecho aZministrativo incorpora una visin relacional; se evita as que las cuestiones administrativas se aborden nicamente desde la ptica de la Administracin 'Oo. En segundo lugar, la orientacin hacia los resultados permite ampliar el catlogo de formas de actuacin administrativa, sin necesidad de ceirse a los estrechos moldes tradicionales. Como ejemplo de lo dicho podemos detenernos en la evolucin de una pieza capital del Derecho administrativo: el concepto de intervencin.

97 98

Vese, tomando como ejemplo los centros de investigacitin, T R I : ~ - ~ , Forsch~irlg. 349 SS. pp. Sobre esto, ISENSEE, HSIR. vol. 5 , O 118. nrns. niiirgs. hl y SS., en especial. 68 ss. en GRARIT~. Frciheil und Vrrfossl~rtg.>r<~<.lr, (en especial, pp. 32 SS.) se relicre a I;I prtccci<in (le los derechos fiind:rmentiiles segin los efectos de lo actuacin phlira. im GROSCIINFK.~ m ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ r ~ ~ ~ r ~p. c h ~dognihticiir r<~/col~jg~caI;as ilitencn~h ~ 104: . ~ ~ ~ c h < i l ~ nde s . i ciones adniinistrativas y dogmitica diul,qica tle I relacin jiirdico-iidniint~tri~tiv~~.

92 Con toda claridad, BVecfGE, 35, 79 (en especial, pp. 114 5s.); y 83, 238 (en particular, pp. 332 y 333). Sobre la proteccin organizativa en el procediniiento indiciario conforme al GjS: B V e f l E , 83, 130 (149 y 150). I s r ~ s ~ en, HSrR, vol. 5, O 11, nm. marg. 3.; RUFNER, HSiR, vol. 5, 5 116, nm. r en nliirg. 31. DREIFR. D H E I ~ R , en G'nindgc.sert, art. 19 111, nm. marg. 17: en especial sobre la funcin C'<znvArch. 1994, pp. 22 SS. de determinadas personas jurdicas de Derecho pihlico: FKENZ, " ISFIUS~F, !{SIR, vol. 5 , 5 118. nm. marg. 5. cn

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es el caso de los mensajes, advertencias y consejos pblicos, esto es, de los actos informativos del Estado 'O3. Combatir los efectos de estas actuaciones informativas es, a menudo, ms difcil que eliminar las consecuencias de un acto administrativo por medio de una accin impugnatoria. Con razn se ha propuesto en la doctrina - d e forma casi unnime- la necesaria am liacin, para estos casos, del concepto de intervencin administrativa .' Una primera formulacin del concepto de lesiones fcticas y mediatas se encuentra expuesta, con toda precisin, en la Sentencia sobre las "listas transparentes" del Tribunal Administrativo Federal (BVerwG) 'O5: Ni los derechos fundamentales protegen slo frente a decisiones imperativas, ni hay por qu exigir que en todo caso el perjuicio de los particulares sea consecuencia directa e inmediata de una actuacin pblica. Partiendo de la funcin tuitiva de los derechos fundamentales tambin pueden identificarse casos en los que un sacrificio simplemente fctico puede calificarse como intervencin lesiva en un derecho fundamental.

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1 . Evolucin en el concepto de intervencin administrativa

48. La dogmtica jurdico-administrativa tradicional acu un modelo de ordenacin jurdica que pasaba por la distincin elemental entre un supuesto de hecho normativo (la "intervencin") y las consecuencias jurdicas que deban desencadenarse en presencia de ese hecho 'O'. La intervencin administrativa -en tanto que supuesto de hecho normativo- vena caracterizada por cuatro notas: actuacin pblica, formalizada, finalista y que de forma directa impone un sacria ficio en un bien jurdico. L intervencin administrativa era, en suma, una restriccin imperativa. Varias eran las garantas jurdico-pblicas que deban activarse ante una "intervencin" de las as definidas: reserva de Ley, proporcionalidad e interdiccin de la arbitrariedad, acciones de defensa, y, en la mayora de los casos, tambin ciertas garantas procedimentales. An en nuestros das el concepto de "intervencin" es una categora clave para la ordenacin sistemtica de la mayor parte de la actuacin imperativa del Estado.

49. La expansin de los derechos fundamentales ha permitido dirigir la atencin hacia supuestos donde, aun no dndose todas las notas caractersticas de una "intervencin" administrativa, s se da de hecho un perjuicio o lesin en los intereses protegidos por los derechos fundamentales 'O2. Tenemos, por un lado, actuaciones del Estado claramente orientadas a dirigir la conducta de los ciudadanos, tal es el caso de la informacin administrativa al pblico. Y tenemos, de otro lado, ciertas lesiones ocasionadas por particulares pero en las que, tras una larga cadena causal, tambin se ve la participacin del Estado. Como tales lesiones se pueden contar ciertos efectos singulares, incontrolado~ no queridos, de actuaciones estatales encaminadas a otros y fines. Por ltimo, hay que hacer referencia a lesiones -en sentido material- derivadas de actuaciones pblicas informales y carentes de imperatividad, as como a resultados lesivos de intereses amparados por derechos fundamentales no claramente reconducibles a mbitos de competencia pblica.

50. A primera vista no parece difcil reconducir las restricciones fcticas o mediatas a la dogmtica de la intervencin administrativa, siquiera sea con ciertas modulaciones. Aquellas restricciones son claramente comparables, tanto en intensidad lesiva como en persistencia, a las clsicas intervenciones administrativas; en ocasiones, incluso, superan el alcance lesivo de las intervenciones en sentido estricto. Tal

51. Las restricciones en los mbitos protegidos por los derechos fundamentales pueden presentar muy diversas intensidades. A menudo ni siquiera est clara la conexin entre el sacrificio del derecho fundamental y una concreta actuacin pblica. Los continuos avances en el conocimiento econmico, ecolgico, social o financiero permiten identificar nuevas conexiones entre sacrificios y competencias estatales; de esta forma crece notablemente el haz de derivaciones causales -a menudo mediante imprecisos mecanismos de imputacin- que parten de las acciones u omisiones pblicas. Hay que recordar, con todo, que en la aplicacin de los derechos fundamentales necesariamente median consideraciones valorativas. Y por lo mismo no se pueden trasladar mecnicamente al mbito de los derechos fundamentales los nuevos hallazgos causales, ora reales, ora simplemente pretendidos. La proyeccin de los derechos fundamentales sobre el Derecho administrativo no significa que cada nueva posible accin que afecte a los derechos fundamentales deba ser considerada como una nueva intervencin lesiva de la Administracin. Asentar todo el Derecho administrativo sobre la dogmtica de la intervencin sera tanto como eludir las modulaciones propias de las garantas constitucionales y, al tiempo, privar de toda eficacia a la actuacin estatal. En esta lnea de razonamiento cobra tambin sentido la conclusin a la que llega la Sentencia sobre las "listas transparentes7': .Los derechos fundamentales no rotegen frente a todos los perjuicios soportados por los particulares* 1 6 6.
!
'O3 Sobre este concepto y su elaboracin sistemtica, e n extenso, DI F,wio, Risikoenrschcidungen, pp. 398 SS. 104 ISENSEE, en HSIR, vol. 5 , 111, nm. marg. 63, con ms informacihn. 'O' B V e m G E , 71, 183 (191); tambin RVcmGE, 90. 112 (121 SS.). ' u ~ l ' e m ~71, 183 ( 192). G ~

Para lo que sigue, vid. ISENSEE, HSrR, vol. 5, 1 1 1. nms. margs. 58 y SS. en 'O: Con carcier general, GALLWASS, Fakrische Reeintrachrig~tngen; KIRCIIHOF, Vcmahen durch mrtrelbaresEinwirken. en especial, pp. 105 SS.; K , \ ~ I S A I IFakrische Beeinrrachrigun~en;STFRN, ER. Sraarsre<.h/. 311. 5 72 111 4, y vol. 312, 8 78 (SACIIS), n~i, vol. con informacihn.

lo'

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2. Necesidad de tratamiento sistemtico de las distintas garantas

legislativa sobre las condiciones en que puede tener lugar aquella restriccin "' Lo dicho tambin puede aplicarse al manejo de datos per. sonales sensibles por parte de la Administracin, incluso cuando aquella actuacin tcnica no trasciende al exterior "l.

"

52. Es necesario activar todos los instrumentos de proteccin del Derecho administrativo -no slo los del Derecho de intervencin-, ponerlos en relacin con todas las posibles lesiones fcticas y, finalmente, trazar las conexiones funcionales entre todas aquellas garantas. Dos son las coordenadas para llevar a cabo la tarea descrita. ES preciso, en primer lugar, analizar las caractersticas de las lesiones: estructura y forma de presentarse, clase de posicin jurdica afectada, intensidad de la accin, previsibilidad, reiteracin, trascendencia externa, as como relevancia y conexin con la actuacin pblica, entre otras notas '". Una vez identificada y definida cada lesin toca indagar en qu medida el ordenamiento jurdico contiene respuestas adecuadas a cada caso; desde esa perspectiva hay que analizar la idoneidad, por separado y en conjunto, de: reservas de ley, principio de proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad, mandato de precisin, deberes de audiencia, deberes de reaccin, reparacin y compensacin de las lesiones a los derechos fundamentales, y, por ltimo, la existencia de medios de proteccin cautelar. En estas coordenadas de reflexin se encuadra-la discusin sobre si el Estado de Derecho exige de una "ref~rmalizaci~" la actuacin informal de la Administracin (vid. 6/65-73).
1

54. Respecto de las lesiones ocasionadas por particulares lo primero que hay que preguntarse es si aquella intromisin tiene lugar en un mbito funcional propio de la Administracin. Desde luego que, por princi io, nada obliga a que la Administracin est presente por doquier 4 Tampoco puede tratarse como intervencin lesiva la simple . colaboracin de la Administracin en la actuacin de los particulares, por mucho que esa actuacin finalmente resulte lesiva para terceros. Ahora bien, el hecho de que en estos casos no rijan en bloque los instrumentos defensivos frente a las intervenciones administrativas no significa que se excluya toda suerte de proteccin jurdica a los ciudadanos. Ocurre, tan slo, que la proteccin no podr tomar como patrn absoluto y acabado el de las intervenciones; el modelo de proteccin resultar de espigar entre los diferentes instrumentos de proteccin aquellos que resulten funcionalmente adecuados para la funcin tuitiva que les corresponde. As, por ejemplo, cuando la informacin pblica a los consumidores puede afectar a terceros rigen tanto el principio de proporcionalidad como - e n su caso- determinadas garantas procedimentales (como la audiencia previa a los posibles afectados).
1 1 Eficacia subjetivadora de los derechos fundamentales: 1. los derechos subjetivos y la doctrina de la norma de proteccin

55. Tambin la dogmtica del derecho subjetivo ha avanzado notablemente al amparo de los derechos fundamentales. El "encargo de subjetivacin" (WAHL)que deriva de los derechos fundamentales ha dado un sentido uniforme a la vetusta caiegora del derecho sub-

"'Sohre
Y 46).

la distincin entre sacrificios atipicos y previsibles. vid. BVeniGE, 87, 37 (45

"' RVrrfGE, 65, 1 (44).

\
I

"'Cfr. ISENSIIE, HSiR, vol. 5, en

111, nms. margs. 116 y ss.

53. A partir de las pautas de anlisis expuestas se puede concluir que la reserva de ley -.-en tanto instrumento de proteccinpreventivano rige frente a todos los posibles supuestos de restricciones fcticas. La reserva de ley es eficaz, principalmente, respecto de actos pblicos que, aun carentes de imperatividad, desde la perspectiva de la situacin afectada puede afirmarse que tienen carcter finalista (esto es, condicionan o dirigen el comportamiento de los ciudadanos) 'O8. En estos casos tambin rigen con plenitud las dems garantas jurdicas que actan frente a las intervenciones, en especial la audiencia a los afectados. En relacin con e] heterogneo grupo de las actuaciones mate%[es, carentes de todo contenido prescriptivo, se puede formular una escala de garantas: queda excluida, en principio, la proteccin frente cuando los pe juicios son algo ms que ocaa sacrificios mnimos sionales se activa la proteccin dcl principio de proporcionalidad. Por ltimo, cuando el sacrificio de un derecho fundamental es la consecuencia tpica de la actuacin estatal es exigible una previa decisin

* N del T.: Segn esta doctrina, bien conocida en Alemania, en cada norma jurdica hay

!
1

'O7 En detalle. SITRN, Staarsrechr, vol. 312, 8 78 111 3 (SACHS), donde se considera esta cllestin como un problema de imputacin. "" Sobre la equiparacin con la clsica intervencin imperativa: BVem'GE, 90, 112 (121 y 12:). Ms detallcs cn Ro.ril, D"ttberroffernhrii, pp. 118 SS. y 202 SS.; DI FABIO, R~S~~OCIIIS<.iirrdurrgen,pp. 434 SS, I s t ~ i - 1en HSrR. vol. 5. I 11, nm. niarg. 66. .

que indagar sobre si tiene un fin de ordenacin objetiva o si pretende tutelar concretos intereses jurdicos de los ciudadanos. Y slo en cste ltimo caso se concluye que la norma en cuestin ha creado un verdadero Derecho pblico subjetivo. Esta doctrina tiene firme arraigo e n la concepcin tradicional alemana sobre los derechos pblicos subjetivos. Su plasmacin positiva ms relevante est en la limitacin del proceso contencioso-administrativo a la defensa de verdaderos "derechos" ( $ 4 2 11 VwGO). Puede curstionarse la importancia de esta doctrina cn Espaa, al menos desde una perspectiva procesal, en la mcdida en que nuestro proceso contencioso-;idministrativo no est condicionado en la misma medida por la idea del derecho subjetivo.

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jetivo, que ocupa hoy una posicin central en el Derecho administrativo (vid. 2/69) lI3. Incluso en el seno de la propia Constitucin los derechos fundamentales actan como matriz generadora de nuevos derechos subjetivos: en torno al ncleo elemental de los derechos fundamentales (como derechos de defensa) han arraigado otros derechos subjetivos, una amplia panoplia de acciones procesales (de cesacin, eliminacin, plena reparacin e indemnizatoria) y derechos auxiliares 'l4. De otro lado, la dimensin protectora de los derechos fundamentales ha intensificado las tendencias subjetivizadoras. As se observa en dos mbitos de debate: en primer lugar, en torno a las posibles pretensiones de proteccin como forma de reaccin frente a nuevas situaciones de peligro (como las que derivan de los riesgos de la tcnica) 'l5; y en segundo lugar, sobre la proteccin de intereses de terceros que, no siendo destinatarios de la resolucin administrativa, pretenden ejercer acciones como vecinos o competidores '16.

1 . Necesidad de una base normativa

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56. La subjetivacin del Derecho presenta una dificultad estructural: la necesidad de encontrar, en cada caso, un fundamento normativo preciso para poder hablar de derecho subjetivo. Para ello es imprescindible analizar con detenimiento los intereses presentes en cada mbito jurdicamente ordenado; y, seguidamente, identificar los criterios de ordenacin que presiden ese entramado de intereses. La cuestin recin apuntada presenta claras similitudes con la discusin sobre las limitaciones puramente fcticas en los derechos fundamentales: en ninguno de los dos casos la simple alusin o referencia a los derechos fundamentales permite conclusiones globales. Y es que el derecho subjetivo sigue siendo, en todo caso, un mbito de poder volitivo reconocido por el Derecho 11', sin que la exigencia de una base normativa se vea alterada por el reconocimiento de derechos fundamentales. 57. La exigencia de una base normativa precisa detrs de cada derecho subjetivo recibe una grave objecin: que se deja en manos del poder normativo del Estado la definicin de la esfera de poder de cada individuo; de esta forma se estara invirtiendo la posicin constitucional
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de los individuos frente al poder estatal. El fundamento ltimo de esta objecin se puede encontrar en ciertas propuestas dogmticas sobre la relacin entre las normas de derechos fundamentales y el concepto de derecho subjetivo. Se parte, en este sentido, de una concepcin amplia del mbito normativo que conocemos como derechos fundamentales; y respecto de ese mbito protegido, el derecho subjetivo se entiende en un sentido propiamente reacciona] o defensivo; esto es, se habla del derecho subjetivo como mecanismo de defensa de los individuos frente a cualquier restriccin material en una amplsima esfera protegida por los derechos fundamentales. Con esta formulacin se pretende evitar que los derechos fundamentales queden a la libre disposicin del legislador '18. Ahora bien, de este modo tambin se realza el poder de los rganos que aplican el Derecho, pues a ellos correspondera identificar directamente los lmites propios de cada derecho fundamental Il9. Es claro, adems, que los mbitos de la realidad conectados con los derechos fundamentales resultan notablemente ampliados. Es difcil de imaginar un inters particular que, de una u otra forma, no guarde relacin con los bienes jurdicos protegidos por los derechos fundamentales. Frente a todo lo anterior hay que afirmar que los derechos fundamentales no son programas normativos completos pendientes ya slo de su aplicacin; tampoco se puede ver en los derechos fundamentales una esfera imprecisa y desordenada de intereses que slo ante una agresin se concretan en situaciones jurdicas firmes. Antes bien, el contenido preciso de cada derecho fundamental resulta de un proceso de concrecin gradual donde la ley cumple la tarea primordial. 58. La exigencia de una base legal detrs de cada derecho subjetivo no se satisface con la simple mencin a un hipottico derecho general a la aplicacin de las leyes. Tal derecho, por de pronto, no figura en la Constitucin. Es claro, en primer lugar, que el art. 19.IV GG nada dice al respecto. En segundo lugar, el derecho a la igualdad de art. 3.1 GG slo es eficaz all donde existe una norma infringida que, al menos de forma colateral, protege los intereses del particular. Determinar cundo estamos en esa situaci6n no es una mera cuestin de hecho; hay que atender, fundamentalmente, a los trminos de cada concreta regulacin legal. Por ltimo, el derecho a la libertad del art. 2.1 GG no contiene ni un derecho general a la aplicacin de las leyes ni un hipottico derecho fundamental a no soportar perjuicio alguno 120. El concepto de perjuicio es eminentemente fctico; slo goza de significado para el Derecho en aquellos mbitos donde existe un alto grado de juridificacin: tanto en la identificacin de qu es un perjuicio
En este sentido van las cautelas de BAUER, Geschichtliche Gmndlageri, en especial. pp. 167 SS. "'Resulta muy convincente, en este sentido, WAHL. DVBl, 1996, p. 641 (644). "" Eii el niismo sentido. EKICHSEN, HStR, vol. 6, 9 152. nms. margs. 18 y 70: PIETZCKCK. en en FS F ~ i r R<t(.hof, 131 (136 y 136). p.

l L 3 WAHL, en SCHOCH, SCHMIDT-ASSLIANN y PIETZNTK.e w u l t ~ ~ n ~ . s , ~ ~ ~ n cintroduc-~ ~ u r ~ ~ . V h~ord cin a 42.2, nms. margs. 49 y SS. Stautshafi~~ngsreclIr. apart;id<is 54 y SS. ".' STEKN. Staatsrecht, vol. 311. 65 IV: OSSENHLIHI.. ISENSEE, HStR, vol. 5, 5 111, nms. margs. 75 y 76. en '15 DAMM, ARSP, 1993, p. 159 (168 SS.). I r b Cfr. P. M HUBER, Konkurrenzschutz; SCHMIDT-PKEIISS, Kollrdierende Pnvatinteressen: en especial, sobre la tutela cautelar ante acciones de terceros. Sciiorii. Vor~au&er R ~ ~ l r f s c h u t z , pp. 313 SS. ' 1 7 BACHOF, (;S Jellinrk, pp. 287 SS.:EKICIISLN. ERICHSI-N. en Vcnva/rungsre<ht.Bi 11. nm. en M \ i N y C;n~~rcl,yc~.vetz. 1') IV, nm. marg. 118. art. marg. 30; S C ~ ~ M I D I - ~ \ S S ~ ~ A, N : ~,z D L I K I G ,

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como en la regulacin de los mecanismos de imputacin. Este alto nivel de juridificacin se da en el concepto clsico de intervencin administrativa, pero no en relacin con decisiones administrativas complejas con mltiples efectos colaterales. Aqu es necesaria an una previa labor constructiva que trace las conexiones o correspondencias entre pe juicios y mbitos de proteccin normativa.

2. La doctrina de las normas de proteccin y la legalidad ordinaria

a nuevos desarrollos. La relevancia de cada criterio interpretativo no ha sido constante en el pasado, y as seguir siendo en el futuro. La comprensin actual de la doctrina de la norma tuitiva pasa por tres notas caractersticas lZ5: En primer lugar, la finalidad de proteccin subjetiva de una norma no se puede deducir nicamente -ni siquiera de forma preferente- de la voluntad del legislador. E s frecuente, en segundo lugar, que la finalidad tuitiva de una norma no resulte de su propio tenor, sino de una interpretacin sistemtica; de ah que sea preciso prestar atencin, en cada caso concreto, al contexto normativo e institucional. Del contexto puede resultar, ciertamente, el carcter subjetivo de una norma, pero tambin la inexistencia de un verdadero derecho subjetivo. En tercer lugar, los derechos fundamentales pueden desempear un papel muy relevante para identificar el fin tuitivo de una norma. Se puede decir, en este sentido, que los derechos fundamentales dotan de sentido interno a otras normas lZ6.

3. Derivaciones inmediatas a partir de los derechosfindamentales

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59. El Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) afirm, en una Sentencia de 31 de mayo de 1995 donde se enjuiciaba la posicin del recurrente en el proceso, lo siguiente: Qu derechos puede hacer valer el recurrente lo determina -aparte de los derechos fundamentales y de otras normas constitucionales- la legalidad ordinaria. Es el legislador quien determina qu derechos corresponden a los ciudadanos y cul es su contenido* I2l. As lo exigen tanto el principio de seguridad jurdica como la facultad de configuracin normativa atnbuida al legislador Iu. El "poder de composicin de conflictos" de que disfruta el legislador 123 se ejerce -obviamente- con plena vinculacin a los derechos fundamentales (art. 1.111 GG). Y precisamente ah, en los derechos fundamentales, el legislador encuentra claras opciones valorativas y de ordenacin de intereses a partir de los cuales le es posible enunciar concretos derechos reaccionales o prestacionales. Luego, los rganos que aplican el Derecho han de respetar las decisiones adoptadas por el legislador en el marco constitucional; y ello aunque consideren que aquellas decisiones legislativas no son ptimas desde una perspectiva constitucional. 60. Lo hasta aqu expuesto es la comprensin generalizada, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, de la teora de la n o m a tuitiva (o doctrina de las normas de proteccin) 124. Con esta expresin se da nombre a un catlogo de mtodos y reglas tiles para hallar el contenido subjetivo de las normas jurdicas. Se parte, en todo caso, de que la bsqueda de derechos subjetivos es una aplicacin de las teoras de la interpretacin; y por lo mismo, no es posible sustituir la interpretacin normativa por la simple identificacin de los perjuicios reales que soportan los particulares. El catlogo de mtodos y reglas interpretativos no est, por lo dems, cerrado, sino siempre abierto
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Iz2

61. Es dudoso en qu medida se pueden deducir directamente derechos subjetivos administrativos a partir de los derechos fundamentales. Esto es: si los derechos fundamentales no slo dotan de sentido interno a las normas administrativas (a lo que se ha hecho referencia ms arriba), sino que, adems, esos mismos derechos fundamentales despliegan una suerte de "eficacia externa". Se ha aceptado esa deduccin de derechos subjetivos administrativos cuando en el propio mbito de proteccin del derecho fundamental se pueden localizar con precisin los elementos que dan vida al derecho subjetivo administrativo: los bienes jurdicos afectados, la forma en que pueden ser lesionados y las reacciones jurdicas necesarias frente a la lesin. Valga como ejemplo la identificacin de un derecho de defensa frente a aquellas actuaciones administrativas que, amn de ilegales, condicionan o determinan la conducta de sus destinatarios. La doctrina mayoritaria deduce aqu un derecho subjetivo de defensa a partir del derecho de libertad del art. 2.1 GG. Pero si se profundiza algo ms en el anlisis se puede afirmar que no basta con la existencia de una actuacin administrativa ilegal para la identificacin de un derecho reacciona1 o defensivo; es necesaria, adems, una conexin de antijundicidud entre la norma infringida y el mbito de proteccin del derecho fundamental (vid. 4158).

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BVerfCE. 78, 214 (226); 83, 182 (195). Coincide. en lneas generales, WAIIL, DVBl. 1996, p. 641 (645). SCHMIDT-PR~USS, Kollidierende Privatinteressen,p. 213. BVenvCE, NVwZ, 1987, pp. 409 y s.; BVerwCE, 78, 4 0 (42 y s.); tambin BVerfGE, 83, 182 (194 y s.); S ~ R N , .Tfootsrechr, vol. 311, 8 65 11 3 y 4; SCHMIDT-ASSMANN, e n MAUNZ y DIIRIG, titund&esel~, art. 19 IV, nms. margs. 127 y SS.; SC~IMIDT-PREUSS, Kollidierende Privarit~reressrn.pp. 186 SS. Crticos, e11 cambio: BAUEK, AoR, 1988, pp. 582 SS., aunque conforme cn cuanto a la exigencia de una base n<irmativa (612); BLANKLNAGI;L, 1993, p. 1 (4 y 5). DV,

'* Sobre esto vanse mis explicaciones eri MALJNZ C K I G(;>un(lgesesrrz. art. 19.IV. niinis. y D . margs. 137 y SS.: WAHI..en Sctiocii, SCH~III>.I-ASSMANNN I H. C l ( ' n ~ ~ ~ / ~ ~ ~ t ~ g ~ ~ e n c I t ~ s o r ~ / t ~ ~ ~ n , ~ , y PIL / I introduccin a 42.2, nms. rn:\rgs. 98 y sb. 126 L. . . '1 justtificacin (le lo dicho pucdc cncontr;irsc en S(.IILIII)I.-PKI o / l ~ ~ / ; e r ~ ~ t ~ ~ I e ~lli\. K Pni~nrrnrerrssetz.pp. 41 SS.
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damentales entraha al mismo tiempo riesgos que no conviene olvidar, riesgos que afectan a la propia construccin cientfica del Derecho administrativo. Pinsese as en el peligro de que se acabe concediendo una relevancia exacerbada a consideraciones de equidad, entendida como justicia del caso concreto. O bien en el peligro de construir una dogmtica administrativa excesivamente especializada en derredor de concretos derechos fundamentales del individuo.
1. El principio de proporcionalidad y la potestad de la Administracin de atender a la equidad o justicia del caso concreto

62. Ms all de los casos expuestos hay que calificar de excepcional la extraccin de nuevos derechos subjetivos a partir de los derechos fundamentales.Esta conclusin es especialmente clara en relacin con mbitos donde confluyen mltiples y diversos intereses. La jurisprudencia tradicional vena identificando derechos de defensa frente a pe juicios "graves e intolerables" se vena a subjetivizar ciertos intereses protegidos por el ordenamiento en razn de la intensidad del gravamen soportado. Ms recientemente el Tribunal Administrativo Federal ha dejado abierta la cuestin sobre en qu medida se pueden deducir derechos subjetivos de defensa directamente a partir del derecho de propiedad del art. 14.1.1 GG. El mismo Tribunal ha hecho hincapi en que - c o n carcter general- no se pueden extraer de tutela de derechos fundamentales siempre que estamos en resencia de normas que protegen posiciones jurdicas individuales . En la misma lnea se viene hablando en la doctrina de un <abandono de la deduccin de nuevos derechos subjetivos a partir de los derechos fundamentales '29. No se trata de minusvalorar el contenido valorativo propio de los derechos fundamentales, sino, simplemente, de prescindir de una concreta construccin jurdica pensada para hacer eficaces estos derechos 13'. En la medida en que el legislador y la jurisprudencia definan con precisin la eficacia de las normas protectoras de intereses individuales, no hay necesidad alguna de deducir nuevos derechos subjetivos a partir de los derechos fundamentales; as ocurre en la actualidad, por ejemplo, con las normas sobre las relaciones de vecindad, donde es innecesario deducir nuevos derechos subjetivos a partir del Derecho de propiedad del art. 14 GG. Ocurre, eso s, que no todos los sectores administrativos estn tan bien estructurados como el Derecho de vecindad. En esos otros mbitos an es posible construir derechos subjetivos - c o n fundamento en los derechos fundamentales-- a partir de normas protectoras de situaciones individuales, al menos all donde 10s intereses protegidos por el ordenamiento administrativo son groseramente desconocidos.
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]V.

Nuevas crticas y tendencias

63. La construccin sistemrtica del Derecho administrativo ha recibido en las ltimas dcadas un impulso decisivo al utilizar como punto de partida el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales del individuo. Con todo, este anclaje en los derechos fun-

BVewGE, 32. 173 (178 y s.); 36, 248 (249); 44. 244 (246); 45. 309 (330); 50, 282 (287). BVemGE. 89.69 (78): vid. tambin BVewGE, 88, 191 (203). lz9 WAHL, en FS fir Redeker, pp. 245 SS.; del mismo, DVBI. 1996, $ p . 641 SS. Sobre el alcance protector de los derechos fundamentales, lid. B L . z Y ~ ~ N . ADV.E1993, p. 1 ( 1 1 y 12 <~ L. y 22 y 23): ENDERS.A~~K. p. 660 (en especial, 628 SS.). 1990. 1 W A ~ i . . BI. 1996. p. 641 (649). s DI

1%

64. El reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales ha permitido al Derecho administrativo introducir una marcada dimensin individual, una mayor atencin a los intereses del individuo. As, por ejemplo, toda accin individual o procedimiento administrativo ha de contemplar los intereses individuales de los afectados, sus intereses son considerados como intereses tutelados por los derechos . fundamentales ( ~ E R L E )La dimensin individual del Derecho administrativo se pone de manifiesto fundamentalmente en el principio de prohibicin de exceso, en particular por medio del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto y los criterios de adecuacin y exigibilidad , as como en los principios de igualdad y de proteccin de la confianza legtima (vid. 6/84). Pues bien, recientemente se ha pretendido disolver todos estos principios y los parmetros que ellos encierran en una suerte de supraprincipio general o potestad de la Administracin de actuar conforme a equidad o a la justicia del caso concreto 13'. Dicho supraprincipio, concebido como gua nica de actuacin, aspira a situar las circunstancias del caso concreto en el primer plano de la prctica administrativa, superando as toda tendencia a automatizar la aplicacin del Derecho y a tipificar la actividad de la Administracin. Aplicarlo exige, pues, concebir la organizacin y los procedimientos administrativos en trminos tales que una y otros permitan obtener y sistematizar un conocimiento individualizado de todos los administrados. Lo cual otorga un papel destacado a la relacin entre stos y la Administracin, una relacin en la que se pone de relieve, de un lado, el deber de la Administracin de atender los intereses individuales de los administrados, y, de otro, la carga que estos ltimos asumen en la formulacin de sus propios intereses. 65. Ahora bien, la potestad de la Administracin de actuar con base en consideraciones de equidad encierra dos peligros. Para empezar, dicha potestad puede permitir que la Administracin se desvincule aun ms de la Ley, as como debilitar el principio de igualdad, en la medida en que dichas consideraciones de equidad obligan a operar

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Sobre este tema vid. PERNICE. Rillicykkr.i~ Hafleklausrln. esp. pp. 325 irlid

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sobre la base de diferenciaciones ad casum cada vez ms pormenorizadas. Adems, al intensificar la atencin prestada al caso individual, algo, por lo dems, tpicamente procesal, se obliga a los tribunales de justicia a abandonar una visin contextual ms amplia de las decisiones administrativas sometidas a su revisin. Los controles de proporcionalidad de las decisiones administrativas pueden as convertirse fcilmente en juicios de adecuacin de una determinada medida al fin por ella perseguido, en juicios orientados fundamentalmente a verificar el nivel de satisfaccin de los intereses individuales de los demandantes, sin tener en cuenta la labor global de la Administracin, ni reconocer el carcter tpico de su actuacin . De ah que algn autor haya apuntado, acertadamente, que la prohibicin de exceso debe a su vez aplicarse con mesura y proporcin 132. Todo ello implica que no resulte aceptable la propuesta de que la Administracin deba aplicar un principio general de equidad, por encima de los principios especficos que ms arriba se sefialaban. Ms bien, y por el contrario, deberan abandonarse los excesos que a veces se cometen al aplicar el principio de proporcionalidad, y reconducirlo a su autntico substrato jurdico r33. esta exigencia apunta tambin el uso prudente que de este A princi io llevan a cabo el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea l Q y tribunales de otros Estados europeos 13'. Y es que aunque el principio de proporcionalidad es, qu duda cabe, una contribucin esencial del Derecho alemn al desarrollo del Derecho europeo (art. 3.B.3 del TCE *), otros ordenamientos jurdicos han sabido evitar una aplicacin deformada o excesivamente centrada en la vertiente individual, a la hora de utilizar cada uno de los criterios singulares que integran el principio de proporcionalidad.

2. Derechos adn~inistrativos especiales derivados de derechos fundamentales espec@cos

Derecho administrativo, que no se ordenan sobre la base de la clasificacin tradicional por materias del Derecho administrativo especial '", sino en funcin de las reas temticas o mbitos d e la realidad de los derechos fundamentales que estn en juego. Este criterio de ordenacin puede ofrecer fructferos impulsos al desarrollo del Derecho administrativo. E n determinadas circunstancias puede incluso conducir a la creacin de nuevas figuras jurdicas a un nivel intermedio entre las diversas partes del Derecho administrativo especial tradicional y las doctrinas del Derecho administrativo general (vid. 1/16). La creacin jurdica ms relevante a este tercer nivel es la dogmtica de la ponderacin en materia de planificacin, desarrollada con base en el derecho fundamental de propiedad (art. 14 GG) para el derecho d e ordenacin urbana 13' y trasladada luego a otros supuestos de planificacin con incidencia en el derecho de propiedad. Esta dogmtica informa hoy, en efecto, la estructura jurdica general de la actividad administrativa de planificacin '38. Es, con todo, excepcional que los derechos fundamentales desplieguen tal eficacia. Antes bien, la excesiva atencin de que son objeto derechos fundamentales concretos del individuo dificulta el mantenimiento de los estndares del Estado de Derecho. El Tribunal Constitucional Federal ha advertido as, con acierto, que el derecho procedimental general puede disolverse en un entramado de posiciones jurdicas subjetivas a modo de acciones disefiadas a la medida de cada derecho fundamental lJ9. Del mismo modo, el nfasis en la dimensin protectora de los derechos fundamentales puede dar lugar a distorsiones al producir un Derecho administrativo de intensidad dogmtica unidimensional. Por todo ello, la amplia eficacia que los derechos fundamentales despliegan en el sistema del Derecho administrativo debe asimilarse de forma mesurada, especialmente a travs de la reflexin y del dilogo constante con la dogmtica y la prctica administrativa precedente. Una y otra se presentan aqu como un necesario complemento modulador de esa eficacia 140. C. EL ESTADO D E DERECHO COMO ESTRUCTURA
67. El principio del Estado de Derecho se traduce en el establecimiento de un estatus individual basado en los derechos funda-

66. Contemplar el Derecho administrativo desde la perspectiva de los derechos fundamentales implica tomar como punto de partida los contextos cn que cobra sentido cada derecho fundamental. Este punto de partida permite la identificacin de nuevas partes especiales del Derecho adriiinistrativo, derivadas de especficos derechos fundamentales. Se trata, efectivamente, de nuevos mbitos o sectores del

OSSENBII~IL, en Fcstschnftfirr Lcn.lic. p. 151 (esp. pp. 156 SS.). KIR(.HHOF.Fe.~tsclirififtir en Lerche. p. 133 (pp. 135-137). y M GRABITZ F ~ I L F , Europische y Sobre este tema vid. v o r BO(;L~,\N\ N F ~ S I I E Ien , Un~ori,art. 3h EGV. nms. margs. 42 y SS.; SCFIWARLE. EuropL~~hr.~ Vewulfurtg~rechf,vol. 2, pp. 830 SS.;cfr. STJCE, Rrc.. 1989, p. 2237 (2270). Para una !,isii,n ile Derecho comparado. vid. SC'HWARZ), Eur~~>i.~chrs Vem~uhurtgsre~ht, vol. 2. pp. 663 SS. * N. (kI T : Art. jU.3 TC'E: ~<Ninyiiii;i accihn de la Comiiniilad cxcetler de 10 necesario para ;ilc;tnzar los ohjt.iivo5 del presci~te'l'r;it;ido>,.

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Sobre el desarrollo de dicha ordenacin, \,;d. STOI.LEIS, Geschichtr des offentlichrn Reclirs, vol. 2. pp. 395 SS. BVewGE, 45, 309 (312 y SS.): ya sobre el tema, BVem'GE, 34, 301 y SS.; W E Y R ~ ~ I T I ~ E R , DOV, 1977, p. 419 (423 SS.). '" Cfr. BADURA. ERICHSEN. en Venvulf~~r~gsrech~, nm. marg. 24. 5 39, "9 BVefGE, 60. 253 (297); cfr. R A S C . I I A LVem~ultun~srecht, ~CR, nm. marg. 27: <'Flucht in Grundrechtsfrapeii~~. Id" P i r : i - ~ r ~ ten Fe.srs<.hr~tfiir .~, Bu<./tof,p. 131 (IJY); en sentido semejante, Z I I ~ en .Fr.i.t.s< K hriftfitr Srridler. p. 155 (156 SS.).

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mentales y en un orden funcional anclado en la separacin de poderes. En l se anan elementos jurdicos objetivos y subjetivos 14'. La sistemtica jurdico-administrativa ha asumido este doble requisito de garanta, cuyas piedras de toque se encuentran en el principio de legalidad y en el derecho subjetivo. Son stas piedras de toque que, lejos de constituir dos dimensiones independientes del Estado de Derecho, se encuentran estrechamente interrelacionadas: en efecto, los derechos subjetivos surgen primordialmente de la ley y su significado se precisa a travs de la interpretacin de sta (vid. 2/55-62); pero el derecho subjetivo condiciona a su vez la aplicacin de los instrumentos de tutela jurdica de base legal. Esta estrecha relacin entre el principio de legalidad y el derecho subjetivo aparece claramente recogida en el art. 19.IV GG *, el cual prev la modalidad ms importante de control de la Administracin, el control judicial, para aquellos supuestos, y slo para aquellos supuestos, en los que est en juego la violacin de un derecho subjetivo (vid. 4/57-58). La dimensin jurdico-objetiva y la jurdico-subjetiva del Derecho administrativo se remiten, pues, la una a la otra. Lo cual no significa que sus mbitos sean idnticos. El respeto del principio de legalidad es sin duda un deber objetivo de la Administracin a todos los niveles, pero sin que exista un derecho de los particulares de alcance igualmente general para exigir su cumplimiento (vid. 2/58). Igualmente importante es en este contexto la bsqueda de estructuras trascendentes que aseguren la necesaria racionalidad del Estado de Derecho.
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1. El significado de la Ley en el Estado de Derecho

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La posicin central de la Ley en el conjunto del ordenamiento jurdico administrativo se explica, an hoy, en clave histrica: el sometimiento de la Administracin al Derecho tuvo lugar mediante la vinculacin a la Ley, como programa normativo que haba de ser ejecutado a travs de una precisa secuencia de actos administrativos singulares. Precisamente por ello hoy vuelve a cuestionarse la relevancia de la Ley en el contexto del Derecho administrativo moderno. Y es que ni la capacidad de actuacin rpida que el Estado social prestacional debe poseer, ni la dinmica propia del desarrollo tecnolgico, pueden reconducirse con facilidad a programas abstractos de formulacin apriorstica. Ahora bien, estas objeciones al lugar central que la Ley ocupa en la sistemtica del Derecho administrativo no pueden conducir al abandono de la primera en el seno del segundo. Para empezar, las crticas apuntadas se refieren tan slo a algunas reas de Derecho administrativo, mientras en otras la funcin de direccin tradicional de la Ley sigue sin ser problemtica. Pero incluso en sectores donde cabe constatar un dficit de eficacia de la Ley, ste debe compensarse mediante la bsqueda de otros medios de direccin y de otras formas de ejecucin. Y tambin aqu la Ley se ofrece como punto de partida, en la medida en que acta como programa final, como regulacin de procedimientos, o como marco de ordenacin. Cul ha de ser su labor en cada caso concreto, y cules las estructuras fcticas adecuadas para desempearla, son cuestiones a precisar una vez que se haya determinado tambin en cada caso la trascendencia democrtica de la Ley, y se haya revelado de forma ms precisa su ensamblaje en el esquema de separacin de poderes (vid. 4/7-10). En todo caso, y desde la perspectiva del Estado de Derecho, la Ley sigue siendo piedra angular insustituible del Derecho administrativo, al que proporciona estructura y transparencia.
11. Las funciones o tareas del derecho subjetivo

68. La ley es, desde la perspectiva del Estado de Derecho, garanta de previsibilidad, ecuanimidad y estabilidad. Es, desde el punto de vista material, programa, y desde el formal, orden procedimental (vid. 2/10). En ella se formulan soluciones para supuestos de colisin entre intereses privados, y se configuran los medios para la persecucin de intereses pblicos. En este terreno, la Ley aglutina la pretensin parlamentaria de direccin, la competencia administrativa de ejecucin y el mandato judicial de control. Como instrumento de determinacin tanto del contenido como de los lmites de posiciones jurdicas subjetivas, la Ley es importante en la misma medida para la tutela de los derechos fundamentales y para el mantenimiento del orden funcional de separacin de poderes.

69. El derecho subjetivo concreta y da forma a la voluntad de los individuos de instituir un orden jurdico para la persecucin de intereses propios '42. Y al hacerlo otorga a la tutela de la individualidad y de la personalidad su lugar, necesariamente central, dentro del ordenamiento (vid. 1/27-29). La individualidad hace referencia a la posibilidad de exigir e imponer el respeto y la consideracin que cada persona concreta merece. La tutela de lapersonalidad prohibe la equiparacin global entre intereses pblicos y privados, impidiendo que los ciudadanos puedan ser utilizados para fines estatales en el desempeo de funciones de organizacin y de responsabilidad pblicas. Al ..
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ERICHSEN, la obra dirigida por l, Ven<~ultungsrechi, I l. nm. marg. 30: S.I.I-RN, en Q Sranisrrchi. vol. 311. Q 65.11.

"' SCHMIOT-ASSMAXN, vol. 1, Q 24, nins. margs. 46 y sa. Sobre la relacin entre en HSiR, Fukiiziiai i ~ n d Gelrung. pp. 112 SS. derechos humanos y soberana popular, consltese HABERMAS, * N. del T.: Art. 19.4 GG: '<Cualquier persona cuyos derechos sean lesionados por los poderes pblicos puede recurrir por la va judicial. Siempre que no se establezca la competencia de otra jurisdiccin ser competente para conocer d e estos recursos la jurisdiccin ordinaria. Esto se entiende sin perjiiicio de la frase segunda del aport;ido segiinclo del ;irticulo 1 0 > ~ .

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individuo" ha sido ampliamente sustituida por una "sociedad de las organizaciones" (vid. 1/28) 'j6. Por ltimo, tambin se ha puesto en duda si un Derecho administrativo moldeado con base en el derecho subjetivo est en condiciones de asimilar los impulsos evolutivos procedentes del Derecho europeo, habida cuenta de la importancia que ste otorga a su imposicin objetiva. 71. En este punto la Ley Fundamental ha adoptado, sin embargo, una posicin muy clara: al someter a todos los poderes pblicos a los derechos fundamentales en su art. 1.111 *, la Ley Fundamental impone la subjetivizacin del ordenamiento jurdico como algo irrenunciable. La misma conclusin se desprende de la orientacin global del Derecho administrativo a la tutela de los derechos fundamentales del individuo (vid. 1/27-29). Todo desarrollo del Derecho administrativo debe aspirar a complementar dicha orientacin, pero no puede venir a relativizarla.
72. En cuanto a la creciente importancia que hoy adquieren las asociaciones y organizaciones, sta se encuentra ya asumida en el orden constitucional, en la medida e n que el art. 19.111 GG * * las integra en la subjetivizacin del ordenamiento (vid. 2/46). Por otro lado, las situaciones de dependencia en que se pueden encontrar los individuos respecto a las organizaciones tampoco son ajenas a la tutela jurdica ofrecida por los derechos fundamentales, puesto que sta se extiende tambin a la estructura interna de las organizaciones y contempla las relaciones de poder que pueden crearse autnomamente en la sociedad junto al poder ejercido desde el Estado 14'. 73. Cuando un derecho subjetivo pasa de proteger slidas posiciones jurdicas a convertirse en instrumento de proteccin cualificada de intereses determinados en relaciones jurdico-administrativas multipolares, se hace preciso tomar en consideracin las condiciones reales que subyacen al nacimiento del derecho de que se trate ***. A modo
'"' B ~ U E R , Cfr. G~~sc-hi~.hrliche G-n~~r<ll(i~c~n. pp. 178 SS; eri el misnio sentido viti. DAMM, ,4RSP, 1903, p. 159 (162). * N. del T.: Art. 1.3 GG: '<Losderechos fund;~rnentalcs rniinicrados e n los siguientes ;Irticiilos vinculan como Derecho directrinlcntc ;iplic;lhlc a los poderes legisl;rti\'o. ejecutivo y judicial*. * * N. del T.: Art. 19.3 CiG: .<LOSdercchos fund;inientales se extienden a las personas jurdicas nacionales. en la medida en que. cori arreglo a sil respectiva natiiraleza, aqullos les sean aplic;iblcs>>. 14' Al respecto. S C H * I I I > T - P ~ tD . sF\Iu(?.I/~"DSIRI!. y 1I ~ vol. 56. pp. 160 SS. y 235 SS.;tambin TRUTE, DVBI, 1996. pp. 950 SS. e * * N. del 7:: El autor contrapone los dercchos subjetivos que tiencn un contenido concreto y determinado que la Administracin debe rsspet;ir, por ejemplo. el derecho del funcionario a la percepcin de unas retribuciones fijadas por 1-eyes. reglanientos y actos administrativos. frcnte a otros derechos siihjctivos. que noriii;llnicnte se han comenzado a reconocer coino tales en et;rpas recientes, que consisten rn I;i f;iciilt;id que ticnen determin;idob sujetos de participar eficazniente en 10s procedimientos que Ilevnil a la adopcim tle resoluciones o iiormas ;idiiii-

hacer valer sus derechos subjetivos el individuo no es, pues, ni guardin ni representante de intereses sociales o pblicos. Si contemplamos el ordenamiento desde la perspectiva de las relaciones jurdicas, los derechos subjetivos no aparecen como algo redundante. La teora de las relaciones jurdicas viene ms bien a precisar y complementar el concepto de derecho subjetivo. Y es que las relaciones jurdicas son, en parte, condicin para el nacimiento d e los derechos subjetivos; y tambin en arte constituyen el marco dentro del que stos se desenvuelven 3. Asimismo, las garantas clsicas del Estado de Derecho adquieren un alto nivel de precisin, y pueden hacerse valer con ms agilidad, gracias a su organizacin en torno a los derechos subjetivos. Efectivamente, la figura del derecho subjetivo aglutina las diversas manifestaciones que de la tutela material del individuo existen en un Estado de Derecho. As, y junto a sus efectos primarios como derecho a defenderse jurdicamente frente a las vulneraciones, como derecho a no ser perturbado, y como derecho a obtener prestaciones, ha de tenerse tambin en cuenta, a un nivel secundario, su crucial incidencia en el sistema jurdico administrativo. E n efecto, el derecho subjetivo define la legitimidad para recurrir ante los tribunales de justicia, contribuyendo al hacerlo a delimitar el uso que puede hacerse del aparato judicial; y al articular la incidencia que el desempeo de las funciones administrativas tiene sobre terceras personas, el derecho subjetivo delimita tambin la obligacin de la Administracin de indemnizar a los administrados.

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70. El derecho subjetivo pblico es, qu duda cabe, una figura jurdica que viene utilizndose desde antes de que adquiriese el significado preciso que se acaba de apuntar Por el contrario, la completa subjetivizacin de la relacin entre ciudadano y Estado, subrayada por el concepto de tutela jurdica omnicomprensiva de los derechos del individuo (vid. 4/56-69), es resultado de la evolucin del Derecho la desde la segunda posguerra. Fritz OSSENBUHLha calificado de verdadero giro copernicano en el sistema jurdico administrativo* 145. Tampoco esta evolucin ha escapado a la crtica. As, de una parte, se ha responsabilizado al gran nmero de derechos subjetivos de origen legal o jurisprudencia1 de la sobrecarga de trabajo a que se enfrentan hoy los tribunales administrativos, as como de provocar una excesiva juridificacin de las relaciones sociales. De otra parte, el derecho subjetivo, con sus connotaciones individualistas, se percibe como una institucin ya superada en el contexto actual, en el que la "sociedad del

'".

143 As, tambin, MAURER, Vemulti~ngsrecht,$ 8, nm. marg. 16; e n sentido distinto se proVenvalrungsrechr, $ 2 0 , nm. marg. 68. nuncia ACHTERBERG, .'44 Sobre este punto, BAVLR, Geschichtliche Gnrndlugen, pp. 22 SS.: MASINO. Mohilisienrng dt>sBi~rgcrs, 56 SS. pp. 145 OSSENBUHL,JESERICH, y VONUKIIII. en PotliBeursche Vrrwalrrrrig.spchichfe,vol. 5 , p. 1143 (1 146).

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1 1 La garanta de racionalidad 1.

de ejemplo, cuanto ms acusada sea la presencia de derechos subjetivos en contextos de planificacin, ms importante ser analizar, y en su caso ordenar jurdicamente, los intereses reales sobre los que se asientan y articulan aquellos derechos (vid. 3150-54). Tambin aqu se pone de manifiesto la trascendencia de que los requisitos para una comunicacin transparente sean respetados en todas las instituciones jurdico-administrativas 14'. Contemplado desde la perspectiva de las relaciones jurdicas, un importante cometido del Derecho es, precisamente, garantizar la formacin de derechos subjetivos. Se produce as desde esta perspectiva lo que podramos llamar una "procedimentalizacin" de la doctrina del derecho subjetivo '49.
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75. Ley y derecho subjetivo son dos importantes elementos estructurales de que el Estado de Derecho se sirve para la construccin sistemtica del Derecho administrativo, pero no son los nicos. De hecho ya empiezan a vislumbrarse las fronteras de lo que uno y otro tienen que ofrecer en este terreno. Ello nos obliga a articular otros elementos que puedan contribuir a hacer valer las garantas del Estado de Derecho en el contexto jurdico administrativo. En este sentido interesa destacar que el Estado de Derecho no tiene como nico objetivo proteger aisladamente una determinada esfera privativa del individuo. Ms bien aspira - e n formulacin de Konrad HESSE- a la racionalizacin d e la situacin pblica global 15' en trminos omnicomprensivos (vid. 212). D e ah que se haga preciso buscar suplementos regulativos que, ms all de lo que atae a la tutela del mbito privado, contribuyan a esclarecer cules son los intereses que median entre la formulacin de leyes abstractas y su aplicacin en casos concretos. La racionalizacin del Estado de Derecho debe entenderse como la organizacin planificada del desempeo en lo posible finalista y efectivo de las tareas del Estado lS2. La racionalidad se convierte en un cometido trascendente, mediante el cual el discurso jurdico se mantiene, como medio de ordenacin poltica, en conexin con el discurso social general. Aqu reside precisamente la funcin central de la discrecionalidad de la Administracin (vid. 4/49-54). E n efecto, que el Estado de Derecho encierre un mandato general de racionalidad no significa que todos los parmetros normativos de la accin administrativa tengan el mismo tratamiento jurdico y sean enteramente justiciables (vid. 2/22-23). Ms bien se trata de elaborar un conjunto sistemtico de criterios para la actuacin a la Administracin y de integrar en ese sistema todas las normas jurdicas y sus conexiones.

74. Junto a estas reflexiones sobre el desarrollo del derecho subjetivo, es necesario detenerse tambin a considerar otros institutos complementarios. El Derecho comparado europeo y el Derecho comunitario sitan en primer plano la cuestin de si es posible reconocer a los individuos una legitimacin para recurrir por encima de la que se deriva de sus derechos subjetivos ("intritpour agir", "ssuffientinteresto) (vid. 1/59) I5O. Tambin en el Derecho alemn puede ser adecuado ampliar el control judicial de la Administracin de cara a proteger un inters general en la aplicacin del Derecho. Se tratara, en concreto, de conceder un derecho de accin judicial a individuos, y no slo a asociaciones, que puedan actuar como "representantes7' de dicho inters general, por gozar de una cierta relacin de proximidad con los asuntos de que se trate (vid. 4/77-79). Ahora bien, tal legitimacin no debe integrarse en el bien definido mbito de proteccin de los derechos subjetivos del individuo, sino mantenerse separada de ste. Lo que un individuo debe hacer en calidad de representante se define esencialmente por las expectativas de los representados y del pblico en general. Puede, sobre todo en el transcurso de una larga actividad de salvaguardia de intereses ajenos, desviarse de manera considerable de lo que el representante considerara sensato desde la perspectiva de sus intereses propios. El status procuratoris no es un status libertatis. Por ello, la nocin de derecho subjetivo, y el slido estndar de tutela de la libertad individual que en ella se integra, debe permanecer independiente, en su estructura bsica, de una legitimacin para recurrir definida en trminos ms amplios.

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76. El Derecho procedimental y de organizacin ocupa en este terreno una posicin reconocida. La doctrina de los derechos fundamentales apunta ya a la crucial importancia de ambos (vid. 2/42-43). Pero la trascendencia jurdica del procedimiento y la organizacin no deriva tan slo de su conexin con los derechos fundamentales; se trata antes bien y en ambos casos de medios de estructuracin racional muy generales. .De ah que el deber de organizacin racional surja del princip!~ del Estado de Derecho entendido en trminos sustantivos '53. Este exige no slo la transparencia de cada paso procedi"' HESSE,e n Fesigabe fur Sniend, p. 71 (83); tanibin S C H L V C I ~ ~ I . R , Enrsclieidung fr den Soziulen Rechissfaai, esp. pp. 182 SS. Is2 TRUTE, Forsrhung, p. 194. Sobre la relacin de interdependencia entre bienestar general y racionalidad, vase tamhin ARNIM. WitschafiliCltk~ii Rechf.vpn~rrl~il> 75 SS. als pp. 1 5 3 Kutes, en HSrR, vol. 3, 8 69. nm. niarg. 77.

nistrativas que afectan a su posicin jurdica. A diferencia de los anteriores, estos derechos no tienen un contenido material tan concreto. sino que son derechos procedirnentales. Especialmente en relacihn con el derecho subjetivo, vase HABERMAS, Fakfiziiai und Geltung, pp. 112 SS. 149 Sobre la funcin sistmica procesal del derecho subjetivo consltese P n s c t i ~ s , Venoaltungsverantwotung, pp. 649 SS.;sobre las relaciones jurdicas contractuales iId. KREBS, VVBSrRL, vol. 52, p. 248 (esp. p. 258). 15" Sobre este punto. GLRSINL:K, i r f s ~ h ~ f ~ p r ~ b l e mpussim. Dr (~rik.

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mental concreto (vid. 61114-121) y la claridad de la ordenacin competencial, sino adems la coordinacin racional entre la organizacin del Estado y las tareas que le competen (vid. 5/15-17).

se confirman, respectivamente, como dos parmetros de control y dos controles yuxtapuestos que aspiran a alcanzar un objetivo comn: que la Administracin pueda llevar a cabo sus cometidos con altos niveles de calidad pero tambin de economa, respetando, pues, las posibilidades financieras del Estado lS6. SECCIN 2.'

77. Algunos de los importantes cometidos que la racionalidad del Estado de Derecho impone los asumen ya las figuras de la planificacin y del plan. Se entiende por planificacin la ejecucin de un bosquejo normativo apoyado en la clasificacin analtica de situaciones presentes y en el pronstico de desarrollos futuros. El plan elabora luego cuidadosamente la relacin entre la situacin de partida, el objetivo y los medios para alcanzarlo. Como bosquejo normativo el plan debe introducir tambin de forma armoniosa futuras medidas de ejecucin. Pero la racionalidad de la planificacin y del plan no reside tan slo en su eficacia directiva, sino tambin, y sobre todo, en la configuracin de ambos como procesos abiertos de presentacin y clarificacin de intereses. En una Sentencia de 17 de julio de 1996, el Tribunal Constitucional Federal puso de relieve el significado de la planificacin y del plan como instituciones de Derecho pblico que responden a un grado medio de concrecin: Sobre la base de este rasgo, la planificacin estatal no puede clasificarse de forma unvoca, ni como actividad legislativa, ni como ejecutiva. Por un lado, la planificacin no puede entenderse como la primaca de la subsuncin de circunstancias reales en el estado de cosas tipificado en una norma general. Por otro, la decisin de planificacin no presenta tampoco una disposicin general y abstracta para un nmero indeterminado de casos. Se trata ms bien de un complejo proceso de obtencin, seleccin y procesamiento de informacin, del establecimiento de objetivos y de la seleccin de los medios para alcanzarlos. La planificacin no tiene, pues, carcter condicional, sino final 154.

El significado del principio democrtico

79. La decisin constitucional en favor de la democracia influye en la construccin del sistema de Derecho administrativo, de un lado, a travs de la obligacin de legitimacin (A), y, de otro, ante todo, a travs de las exigencias de publicidad y la bsqueda del consenso en tomo a las decisiones estatales (B). Dicha decisin tiene como objetivo la organizacin de un orden orientado al bien comn a travs de decisiones libres de la comunidad sobre s misma (vid. 213). Desde el principio estn, pues, aqu en jue o, ms que fenmenos aislados, contextos y estructuras de actuacine7. Ello dificulta el trabajo de la ciencia jurdica, acostumbrada como est al tratamiento d e fenmenos aislables y abarcables. De ah que en una Sentencia de 1990 el Tribunal Federal Administrativo se expresara como sigue: El principio democrtico es un principio objetivo del Estado, el cual, aun en la medida en que se funda en el consenso entre Estado y ciudadanos y en la transparencia de la actividad estatal, no autoriza sin ms consecuencias jurdicas concretas en favor de ciudadanos individuales lS8. Por otro lado, el Derecho de organizacin y procedimental encierra numerosos institutos y disposiciones de indudable contenido democrtico, y ello incluso en mbitos de aplicacin especiales, como puede ser el Derecho municipal. Los mtodos de anlisis, comparacin, sistematizacin y analoga actan en estos mbitos como instrumentos de conexin con el principio democrtico, como medios para superar las dificultades de su concrecin en contextos especficos. No cabe, pues, duda alguna respecto a la im ortancia del principio democrtico para el Derecho un principio cuyas consecUencias se extienden ms administrativo all de las fronteras del Derecho administrativo nacional hasta el Derecho administrativo europeo (vid.7/38-45).

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157

KIHCIIHOF, 1983, p. 505 (515). NVwZ, Cfr. A C ~ I T E R B ~ R < ~ , Vt'wu/Iun~srecht, 5, nms. mnrgs. 36, 38; F A B ~ R , 8 Verw~ltun~srecht,

78. A la racionalidad que el Estado de Derecho impone se aspira tambin, finalmente, a travs del Derecho financiero y el control de las finanzas (vid.4/82-87). En efecto, el criterio de economa imperante en uno y otro terreno es una manifestacin especial del principio de racionalidad I s 5 . Aunque hasta ahora el Derecho financiero y el Derecho presupuestario han estado poco integrados en la doctrina general del Derecho administrativo, sta los toma cada vez ms en consideracin, destacando acertadamente que ambos se articulan en torno a los intereses en el ahorro de recursos y en el aligeramiento de la presin sobre los contribuyentes. Esto convierte al Derecho financiero y al control de las finanzas en elementos centrales de cara a asegurar la calidad de la actividad administrativa, y, por tanto, en componentes necesarios del Estado de Derecho. Derecho presupuestario y Derecho administrativo de obligaciones, revisin de cuentas y control judicial,

6 12.
''"VenvG. NJU: 1991, p. 036 (937). '" Cfr. HROCIM. 1986,p. 321 (329): HIIL. DI/HI. 1093, p. 973 (977): Srrii!i.se,Schlichtes DVBI, V~~rc<~cilt~ir~ll;hur~~I~~Irr, pp. 156 ss.

'"

/~Vt$GE,95, 1 (16). Cfr. e n cstr piiriio. Eii I I ~ I O H e n t i l V 0 , pp. 1795 SS. ~,

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1. La legitimidad democrtica

80. Hablar de la legitimidad del poder de la Administracin es preguntarse por su justificacin o fundamento. La esencia de la legitimidad se muestra con claridad en los supuestos de legitimacin democrtica (vid. 2/81-89), pero se debe hacer valer tambin en aquellos sectores de la organizacin estatal que se organizan en unidades independientes y en los que se plantean formas de legitimacin autnomas (vid. 2190-93). En la concepcin que fluye de la Ley Fundamental de Bonn el poder se legitima mediante su capacidad de conexin con la fuente de dicha legitimacin. Dicha capacidad de conexin se manifiesta en un doble sentido: De un lado, nos referimos a una conexin real que se consigue a travs de determinados mecanismos de imputacin 160. De otro lado, se configura como una conexin ideal, en la que se refleja, en el contenido de las decisiones adoptadas, la estructura particular del sujeto de la legitimidad lbl. Ambos aspectos deben asegurar que el poder estatal sea un poder autodeteminado (esto es, determinado por el sujeto del que emana la legitimacin) y un poder orientado a la satisfaccin del inters pblico. La legitimacin es junto al sometimiento al Derecho el segundo gran tema del Derecho administrativo en el Estado constitucional. La garanta, propia del Estado de Derecho, del inters individual frente a la imposicin de los intereses pblicos se contrapone a la salvaguarda, derivada del principio democrtico, de los intereses pblicos frente al inters particular como segundo principio del sistema 16*. Sobre esta base no puede edificarse ningn modelo definitivo, ms bien se trata de alcanzar un nivel de legitimidad que corresponda a las funciones encomendadas a la Administracin y a la intensidad del poder de direccin que se le quiera atribuir a la misma (vid. 2/98-99).

81. El elemento clave de la legitimidad de los poderes pblicos es la legitimidad por el pueblo, tal como prescribe el art. 20.11 G G *. Ello significa que la legitimidad ha de estar presente y resultar reconocible en toda la accin del Estado. El sujeto de esta legitimidad es, en efecto, el pueblo en cuanto conjunto de personas que no se determina en funcin de criterios o intereses especficos de pertenencia a un grupo, sino que conforma un colectivo genrico y, por as decirlo, indeterminado '". De ah se desprende que la decisin poltica debe guardar una distancia, situarse en un punto medio para poder conciliar los intereses sectoriales e individuales, distancia que se adquiere haciendo abstraccin de las especialidades o singularidades. Por su parte, el pueblo, entendido, como se ha dicho, como conjunto genrico de todos los ciudadanos, como colectividad indeterminada **, comprende el pueblo de la federacin y, de acuerdo con la tradicin y los principios de los Estados federales, tambin los pueblos de los Estados federados. El pueblo tambin son los habitantes de las comarcas y los municipios (art. 28.1.2 GG) ***, aunque el principio democrtico impide que se otorgue fuerza legitimante a una pequea comunidad por su adscripcin territorial en vez de al pueblo en su conjunto lM. Se demuestra as la caracterstica de la libertad democrtica que consiste e n adoptar decisiones que satisfagan, de una forma ms amplia, los diversos intereses en juego a travs de la ya mencionada distancia Tampoco se alcanza la legirespecto de los intereses individuales timidad democrtica, en el sentido del art. 20.11 GG, a travs de las corporaciones cuyos miembros estn relacionados, principalmente, en virtud de un inters sectorial comn, ya que la seleccin basada en criterios profesionales lleva, ms bien, a la concentracin en la defensa de un determinado inters, lo que excluye la generalidad, que slo se logra con una adecuada distancia de dichos intereses. En conse-

"'.

BVefGE, 83. 60 (72 y 73): 93. 37 (66 y 67). Para el ejercicio de poder pihlico a tra\.s de la Unin Europea, BVefGE, 89, 155 (182 SS.). '" SSHHMIDT-ASSMAYN, 1091. PP. 329 SS..en concreto. p. 355: TRI:IL.cn S~~~hltrss-/\$sAOR. MANN y HOFF~~ANN-RIEM, Venvalti~~ig.so~anir~~tior~srecI~t. en concreto. pp. 270 SS pp. 240 SS.. La doctrina ms reciente se ociipa intensamente d e este tema. Para 10 ~ c l a t i \ ~a los Weisungs- und untrrnchtungufreie Kur?le, pp. 67 SS.; poderes pblicos en Alemania: OEBBECKE, EMDE,Funktionale Selbstvemaltung; J~tsrni-r>r, Bemokratieprinzip und Kondo~riinialrem~ult~in~, especialmente, pp. 138 SS.; KLLJTH. Funktionale Selbstvenvaltung. pp. 353 SS. Para un concepto de participacin ms amplio que se relaciona con cuestiones relativas a la participacin y al consenso siiscitado por las decisiones pblicas: C z u s ~ t i . ~ . Legitiniarror~,passitn. Sohre la legitimacin de la Unin Europea: K L U I I IDernokratische L<i,<$ir?lation (ter EL!: Ot-n R. ZabKI', , 1995. pp. 659 SS.

'"

* N. del T.: El art. 20.11 G G establece que: ,<Todopoder del Estado emana del pueblo. Este poder es ejercido por el pueblo mediante elecciones y votaciones y por intermedio de rganos especiales de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial* (tomamos la tradiiccin de GARZN VALDS. GARCIA MACHO SOM~.IEKMANN\. v , 161 Para el poder pblico alemn: BVerfCE, 83, 37 (55); sobre el tema en profundidad JESTAED-r, Demokratieprinzip und Kondominialvenualtung, pp. 204 SS. Este postulado se vuelve a manifestar en BVewCE, 90, 104 (108) como principio jurdico de la organizacin al scnalar el tribunal que las decisiones de rganos representativos deben ser adoptadas por el corijurito de sus miembros no por uno o por un grupo determinado de los niiembros. * * N. del T.: El autor emplea el trmino '2llgemeinheit': literalmente: "generalidad". * * * N. del T.: El art. 28.1.2 G G establece que: <.En los Lander, distritos y municipios. El pueblo deber tener una representacin surgida de elecciones generales, directas, libres, .. iguales y secretas* (tomanos la traduccin de GARZN VALDES. ~ R C IMACHO SOMMLRMANN, G A y en el texto principal se traduce Lander por Estado federal y Krris por comarca). IN HVerfGE, 83. 60 (75). IhS Vid. iarnbin R V ~ ~ C 47, 253 (272, 275). E,

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cuencia, las formas independientes de legitimidad, propias de las corporaciones profesionales, deben caracterizarse, no como formas de legitimidad democrtica, sino como formas de legitimidad autnoma derivadas del principio de participacin (vid. 2190-93).
a) Legitimidad objetivo-material
83. La legitimidad objetivo-material se consigue mediante la vinculacin del Ejecutivo al contenido de las declaraciones de voluntad del Parlamento. Para alcanzar este objetivo se utiliza todo un subsistema de tcnicas de direccin tanto preventivas como a posteriori, y tanto directas como indirectas, cuyos elementos principales son la Ley, el presupuesto y el control parlamentario.

1. El modelo clsico: la legitimidad a travs del Parlamento

82. En la concepcin del art. 20.11 GG la legitimidad la proporcionan las votaciones y las elecciones que constituyen los puentes entre la sociedad y los poderes pblicos constituidos. E n consecuencia, los Parlamentos de la Federacin y los Estados federados, nacidos de las que otorga, elecciones, constituyen el centro de una estructura mediante un sistema de imputacin, la legitimidad democrtica a la Administracin. Esto presupone que el pueblo tiene una influencia efectiva a travs de estos rganos en el ejercicio del poder. Sus actos deben, por tanto, atribuirse a la voluntad del pueblo ante el que han de responder por ellos 16'. La efectividad en la transmisin de la legitimidad se deriva, por tanto, de dos elementos: de lo concluyente que resulte la imputacin, lo que se ha de apreciar, ms bien, de forma cuantitativa, y de lo sometida a responsabilidad que est una decisin determinada. Ambos elementos se vienen relacionando tradicionalmente con la idea de jerarqua, ya que la claridad en la determinacin de la competencia, el carcter concluyente de la imputacin democrtica y la garanta de una ejecucin administrativa igualitaria son efectos positivos de una organizacin burocrtica y jerarquizada a la que no se podr renunciar nunca. Sin embargo, una teora de la legitimidad que pretenda ser realista no puede construirse slo a partir de esta idea, ms bien debe tenerse en cuenta la multitud de flancos dbiles que presenta el planteamiento jerrquico, que se muestran ya desde el momento en el que se ha de recopilar y procesar la informacin necesaria para administrar, e incluir el consenso en los mtodos para adoptar decisiones lb*. Para evitar estos puntos dbiles resultan efectivos distintos mecanismos de mediacin que se pueden clasificar en formas de legitimidad objetivo-material y formas de legitimidad personal-organizatoria Ih9.

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84. Aun cuando haya perdido importancia frente a la normativa europea de produccin gubernamental (vid. 2/12), la Ley parlamentaria todava sigue siendo el mtodo clave en la direccin preventiva del Ejecutivo. As, la vinculacin del Ejecutivo a la Ley es el pilar fundamental no slo del Derecho administrativo propio del Estado de Derecho, sino tambin del Derecho administrativo propio del Estado democrtico (vid. 4/7-32) "O. La formulacin dogmtica de esta vinculacin, a travs de las teoras de la reserva de Ley, de la supremaca de la Ley y de la certeza de la Ley cumple, por tanto, una doble funcin: debe asegurar la racionalidad propia del Estado de Derecho y la direccin parlamentaria de las decisiones administrativas. No obstante, se pueden apreciar, en este punto, distintos matices: el Estado de Derecho persigue prioritariamente la certidumbre o la previsibilidad de la accin pblica; la democracia requiere dejar abierta la posibilidad de un "replanteamiento de la direccin" y exige, por tanto, un grado considerable de flexibilidad. Este punto de vista adquiere una especial significacin en mbitos de regulacin que se caracterizan por una gran dosis de inseguridad, como, por ejemplo, se da en algunos sectores debido al avance tecnolgico. Una decisin del legislador tendr esa legitimidad objetiva cuando sea mantenida de forma duradera o estable por el Parlamento y como tal se haga responsable de ella. Si desde el Parlamento se debe decidir sobre la base de datos y pronsticos altamente inseguros, el propio principio de legitimidad objetiva requiere que se atienda a la evolucin posterior y, en su caso, s e reserven instrumentos especiales que permitan y faciliten al Parlamento una mejora del propio fundamento de la legitimidad "'.
85. La legitimidad objetivo-material se consigue tambin a travs del Derecho presupuestario 17'. El presupuesto habilita al Ejecutivo
O' ' En resumen, OSSENBI!IIL.. t.01. 3, $62. nms. margs. 32 y SS.:SCHULZE-FIELITZ, en HSlR, Purl(zmrnransche Gesetzgebung, pp. 207 SS. 1 7 Al respecto, con ms referencias, SCHYLZE-FIELIIZ, en HOFFMANN-RIEM y SCHMIDT-ASS-

'"

MANN, Inrlor~~tion und Fleribilitur, pp. 139 SS. (pp. 162 SS.): Especialmente e n lo que se refiere al control parlamentario de las consecuencias de la tcnica: S ~ ~ L L BLCKER-SCHWARZE, en . KOCK, KOPU y VONSCIIWANENFLIJ<IEI der Hanillrrt7gsfomrn, pp. 143 as. (pp. 164 y 165). , Wundrl :1 : Sobre este tema la exposici6n sisleniriticii de HLL'Y.. S ~ u ~ ~ ~ s h au~t h uS~aa~sleNur~g. ~ dl t

A respecto, H. MEYER, HStR, vol. 2, B 37, nms. margs. 1 y SS. i en BVefGE, 8,60(71 y 72); 93, 37 (66). . . . , ' O X Vid, T R ~ en SCHMIIIT-ASSMANN , y HOFFMANN-RIEM, Verwal~ungs~rgani.~a~ionsrechr, pp. 249 SS. (pp. 275 SS.); J. P. S C ~ I N ~ I D E R . misma obra, pp. 103 SS.(pp. 106 SS.). e n la "" BCK~NFORDE, IISlR, vol. 1, 8 22, nms. margs. 14 y SS.: JCS.IA~-DI.. en Demokru~ie~~rir~zIp irnd Kon(lominialvemabung,pp. 265 SS., con mltiples referencias.

en cspeci;il, las pp. 250 SS. y 400 SS.

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lamentaria 179. Todos los ramos de la Administracin deben estar sometidos por lo menos a una vi ilayia jurdica, sin que puedan quedar mbitos exentos de controlb. Esta es la clave del actual sometimiento sin lmites de la Administracin al Derecho y se encuentra, como tal, en el centro del Estado de Derecho y de la democracia. En este contexto, los controles financieros adquieren una especial importancia, por lo que la necesaria integracin del Derecho presupuestario en el sistema del Derecho administrativo debe concretarse en un reforzamiento de la integracin de los controles financieros en los sistemas de control administrativo (vid. 4/82-87).

b)
Legitimidad personal-orgnica

a cumplir las tareas de su responsabilidad pero en el marco de la secuencia temporal prevista por el Parlamento y contiene la actualizacin peridica de la doctrina de las funciones pblicas en relacin con el gasto financiero del Estado. .'71 La nueva doctrina financiera constitucional ha destacado junto a la funcin habilitadora del presupuesto sus funciones de programacin y control poltico, de poltica econmica, as como de aseguramiento de la libertad y la igualdad, mostrndose en estas funciones el significado que el presupuesto tiene " . para la problemtica de la legitimidad l Este papel del presupuesto y de los principios presupuestarios como importantes mtodos de direccin parlamentaria se muestra, sobre todo, en el mbito de la actividad de fomento, que slo dbilmente se puede dirigir mediante la Ley. Ya hemos insistido e n el carcter complementario entre el Derecho material legal y el Derecho presupuestario; la conexin entre ambas tcnicas de direccin parlamentaria viene dada por las reglas generales de procedimiento y de ejecucin presupuestarios que se contienen en las normas presupuestarias (vid. 61125-127). D e esta forma se complementa la influencia del Parlamento para, mediante el bloqueo de crditos y las reservas de desbloqueo *, optimizar la direccin parlamentaria [ 22 Ley Presupuestaria Federal (BHO)] 175. El presupuesto, la Ley de presupuestos y la normativa presupuestaria general representan una sutil estructura que debe integrarse en el sistema jurdico-administrativo con mayor intensidad que hasta la fecha (vid. 6/94-96) 176. Esta afirmacin, que ya se realiz al hilo del significado prestacional de los derechos fundamentales, se refuerza ahora con consideraciones derivadas de la doctrina de la legitimidad democrtica. 86. Finalmente, para la legitimidad objetiva son significativos todos aquellos instrumentos que aseguran la responsabilidad ex post ante el Parlamento 177. En el mbito gubernamental estos instrumentos son, generalmente, los derechos de control y correccin parlamentarios, mientras que para la Administracin infraordenada al Gobierno la responsabilidad se determina a travs de los poderes disciplinarios ministeriales '71 y se actualiza a travs de la vigilancia par-

'"

87. La legitimidad personal se refiere a la conexin entre la persona que ejerce el poder pblico atribuido a un rgano y el titular de ese poder pblico. La opinin mayoritaria sita esta conexin principalmente en el acto de investidura, exigiendo una cadena ininterrumAhora bien, la legitimidad subjetiva no se agota pida de legitimidad* lE1. slo en una mera cadena de actos de investidura; tambin el propio concepto de cargo * resulta mu relevante para el orden democrtico . establecido por la Constitucin " La ordenacin del cargo establecida normativamente es un presupuesto de la legitimidad subjetiva o personal impuesto por la Constitucin Mediante el concepto de "cargo" se organiza el servicio pblico de forma objetiva, responsable y en inters pblico. Los deberes ticos y jurdicos impuestos a la persona fsica que ocupa un cargo sirven para que aquella persona, con independencia de su voluntad subjetiva, defina y realice la voluntad pblica objetiva. Este principio no se materializa con su mera afirmacin, sino que requiere tomar precauciones para asegurar los condicionantes de la legitimidad subjetiva. En este contexto, juega un importante papel la propia conciencia de quien ejerce un cargo, que se debe ver a s mismo obligado a un ejercicio de su empleo neutral y distante de los intereses en juego. Desde un punto de vista jurdico son importantes las previsiones sobre abstencin y recusacin [Q 21 de la Ley Federal

'".

KIRCHHOF, HSiR, vol. 3. $59. nm. inarg. 74. en pp. 297 ss y 329 SS.; KISKER. HSfR, vol. 4. 9 89. nms. en margs. 12 y SS.;PUHL, Budgnflctchf und Ha~~.shalfsve~assung, 3 SS. pp. * N. del T : Las reservas de desbloqueo impuestas en el presupuesto suponen que para que el crdito resulte disponible se requiere el consentimiento de la Cmara baja del Parlamento alemn (Bundesrag), segn dispone el 5 22 Ley Presupuestaria Federal (BHO). 175 HEUN. Sfaatshaushalf und Sraarsleifung, pp. 349 SS.; KISKER. HSrR, vol. 4. 8 89, nms. en margs. 52 y ss. Sobre el tema, VON MUIIIIS. IVDSfRL. vol. 42, pp. 147 SS.; HEUN, Sfaatshaushalf und Staafsleitung, pp. 406 SS. Al respecto, LOSCHELD~K.HStR, vol. 3, 1.68, nms. margs. 3 SS.; una exposicin en detallada la ofrece EMDE, Funktionale Selbsn~envalfung, 343 SS. pp. "R Kd. la exposicin sistemdtica que ofrecen W ~ L F y BACHOF, F Venvalfungsrechf, 111, 8s 161 s.; ~ t n sKonrrolle. pp. 120 SS. K .

174 ML~SSGNOG. Haiohnlr.\plan. .--

'79 Al respecto, el completo estudio que, desde la perspectiva del Derecho constitucional suizo, ofrece MASTRONARDI, Demokratische Venvaltungskonfrolle. I R Para el control sobre entes dotados de autonoma: BVefGE, 78, 331, (341): ..El control ' sobre los entes locales es el correlato constitucionalmente previsto de su autonoma.. 181 BVerfCE, 83, 60 (73): .Una inmediata relacin de legitimidad,,. * N. del T.: El trmino que emplea el autor es 'Ymt", con el que se designa la ms pequea de las unidades administrativas, que se refiere al puesto de trabajo de una persona y que determina desde un punto de vista institucional su mbito de competencias concreto dentro de la organizacin administrativa. I R Vid. KRUGER, ' Staatslehre, pp. 256 SS.; BOCKENFOKDE,Fs fir Eichenberger, pp. 301 SS. en (pp. 320 y 321). ia ara lo que sigue: ISENSEE, HStR, vol. 3, 8 57, nms. margs. 60 y SS. en

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de procedimiento Administrativo (VwVfG)] y los deberes fundamentales de neutralidad poltica y ausencia de inters personal en el ejercicio de la funcin [QQ 35 y 36 de la Ley Marco sobre la Funcin Pblica (BRRG)]. Junto a ellos, constituye tambin un elemento importante para la salvaguarda de la legitimidad personal o subjetiva del funcionario el que su gestin se desarrolle en el marco de una regulacin presidida por las notas de profesionalidad y carrera administrativa lM.

2. El segundo modelo: la legitimidad de la autonoma local *

89. A pesar de esta equiparacin, la legitimidad de la Administracin local no corresponde al mismo esquema que la legitimidad de la Administracin del Estado lS6. En efecto, la legitimidad democrtica especifica que proviene del concepto de inters pblico local (art. 28.11 GG) se inserta adems en la legitimidad democrtica general mediante el sometimiento de la Administracin local a la Ley parlamentaria. Esta doble legitimidad democrtica es caracterstica de la Administracin local, la diferencia de la Administracin estatal y le asigna una especial apertura frente a nuevas tendencias. Como ejemplo de esta apertura cabe sealar el hecho de que se reconozca en el mbito local el derecho al sufragio a los nacionales de la Unin Europea (art. 28.1.3 GG).

88. La Ley Fundamental ha situado en una posicin equiparable la legitimacin parlamentaria y la que representa la autonoma local. En este caso, sin embargo, la obligacin de contar con una legitimidad democrtica no se deriva directamente del mismo concepto o esencia de la autonoma local. De lo contrario, el art. 28.11 GG, que e s el precepto que establece la garanta de la autonoma local, as lo debiera haber expresado; sin embargo, la conexi6n entre la legitimidad democrtica y la Administracin local se obtiene mediante la aplicacin de las normas previstas en el art. 28.1.2 GG, norma que rige igualmente para los Estados federados como representantes del Estado constitucional. Este tratamiento igualitario d e los Estado federados y los entes locales viene justificado por la uniformidad de la fundamentacin democrtica de la legitimidad en la construccin del Estado 185. La decisin contra la legitimidad corporativa y a favor de una legitimidad democrtica que resulta de esta conclusin tiene una buena fundamentacin, ya que toma en consideracin la especial posicin de las corporaciones locales territoriales e n el Estado. Los municipios y las comarcas * * son elementos de estructuracin peculiares que tambin caracterizan a una federacin estatal. Ambas corporaciones estn dotadas, sea por disposicin de la Constitucin, sea por efecto d e la normativa ordinaria, con una competencia general y precisamente esta generalidad de funciones de las corporaciones locales justifica que la base de su legitimidad sea una legitimidad democrtica propia. La autonoma local se distingue as de otras formas de autonoma en que se integra en el programa de legitimidad del art. 20 GG a travs del . t , 28.1.2 de la niisma norma fundamental ***.

La Ley y la tutela interadministrativa son los elementos por los que se consigue la equidistancia entre los distintos intereses y la estabilidad en la Administracin local, pero en su mbito dicha Administracin debe conseguir tambin la participacin ciudadana a travs de otros medios (vid. 2/102-106) '",jugando en este punto un papel esencial la eleccin de los rganos de representacin por los ciudadanos, que se somete a los mismos principios que las elecciones en el Estado federado o en la Federacin (art. 28.1.2 GG). Este principio ha sido desarrollado por la legislacin sobre rgimen municipal que actualmente prescribe la eleccin directa de los rganos superiores de las entidades locales y reconoce otros institutos de participacin directa del pueblo en La misma existencia de decisiones populares, la Administracin local referenda, asambleas de vecinos y foros de informacin es una manifestacin de la conexin entre la legitimidad democrtica, la legitimidad autnoma y la participacin. En realidad, slo algunos de estos institutos vienen justificados por el estatus del ciudadano como integrante del concepto democrtico de pueblo, mientras que otros derivan del concepto de vecino y con ello, principalmente, del componente corporativo-participatorio que caracteriza la autonoma Is9. Esta forma de legitimidad propia de las Administraciones locales fundamenta tambin un estilo de administrar particular de estas entidades y distinto del de la Administracin estatal, por ello las nuevas forma's de comunicacin con los ciudadanos y de organizacin de la direccin poltica pueden y deben ser ensayadas en este mbito. De esta forma, es plausible que el "Nuevo Modelo de Direccin" * se haya aplicado primero en la Administracin local (cid. 1/41-42) '*.

'".

" T n concreto, TRI..I.L. SCHMIDT-ASSMANN en y HOFFMANN-RIEM, Vt>~.alr~(r~gsu~an~slirionsrechr, pp. 249 SS. (pp. 273 SS.) * N. del T.: El concepto de Autonoma se refiere aqu a aquellos entes territoriales dotados de autonornia administrativa al margen del Land o de la Federacin. Ix' Vid. RVe$C;E, 83. 37 (53). '' N. del T.:Traducimos el trmino alemn "Kreis" convencionalmente como "comarca". Se trata de una corporacin local supramunicial cuyo mximo rgano colegiado (Iwisrar) e s elegido directamente por los ciudadanos de su territorio; no es, por tanto, una corporacin de corporaciones, como nuestras provincias. ' * * N. (Ir1 7: En cuiinto dicho ;irtictilo de la GG inipone la celebracin de elecciones : v coniarcas.

IS6

En este sentido, SCHMIDT-ASSMANU, 1996, pp. 533 SS. (pp. 534 SS.) DVBI, En BVerfGE. 79, 127 (148) se hace referencia, en este contexto, a la "autonoma". ISS Al respecto. VON ARNIM, DOV, 1990, pp. 85 SS.;KNEMEYLR, B~erbeteiligungund Kommuriolpolirik; ERBGIJTII. DuV, 1995, pp. 793 SS.; para los lmites de esta evolucin, HENNEKE, ZG 1996, pp. 1 SS. I X Y Sobre este segiind,~ componente del concepto de legitinii<lad: BVerfCE, 83, 37 (SS). * N. de1 7:: Sobre el "Nuevo Modelo de Direccin" debe constiltnrse cl Captiilo primero, nms. niiirgs. 4 1 y SS. 190 H I I L en SCIII~IIDT.-ASSMANN , y I~OI;FMANN-RII:M. a l ~ ~ ~ r ~ g . ~ o ~ n ~ ~ i ~ a 65i SS.n ~ r ~ ~ c h r , Ve~i pp. ~ o

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11. Formas de legitimidad autnoma

visin social 19*. Estos entes tambin se encuentran, en cuanto agentes administrativos, vinculados a la legitimidad democrtica a travs del art. 20.11 GG, legitimidad de la que participan, ante todo, mediante su sometimiento a la Ley y que se concreta con su sujecin al control estatal, pero junto a esta legitimidad las corporaciones con autonoma encuentran tambin una segunda fuente de legitimidad determinada por su componente corporativo-participativo. El sujeto de la legitimidad no es aqu el pueblo, sino una comunidad de interesados que se determina por unas caractersticas dadas. A diferencia del caso de las corporaciones locales, no existe aqu una doble fuente de legitimidad, sino que se ha construido un doble sistema integral que se refiere a dos sujetos de legitimidad distintos. Lo que en el caso de la Administracin local se entrevea, pero quedaba enervado por la aplicacin del art. 28.1.2 GG, que implica una legitimidad democrtica, se realiza en la autonoma funcional: una ampliacin de las formas de legitimidad constitucionalmente admitidas ms all del mbito del art. 20.11 GG.
92. No obstante, no resulta sencillo incorporar la legitimidad autnoma en un sistema de poder pblico, como el establecido en la Ley Fundamental, que est ordenado al logro del bien comn '93. Dado que en el Estado democrtico no se permite a la ligera que el defensor de un inters especial perjudique el inters general, se requiere una justificacin especial y tomar medidas de seguridad cuando las decisiones legitimadas de forma autnoma se hacen valer jurdicamente como decisiones administrativas. En este sentido, se dan diferencias entre dos tipos de autonoma funcionales: aquellas que estn relacionadas con la garanta de un derecho fundamental y aquellas que tienen un perfil ms bien institucional. Entre las primeras se sita la autonoma universitaria, que es una manifestacin de la garanta de la libertad en el caso de un derecho fundamental sensible (el consagrado en el art. 5.111 GG) * que en sus aspectos esenciales slo puede disfrutarse en el seno de instituciones que el Estado pone a disposicin del ciudadano '94. En estos casos, junto a la vinculacin de la autonoma relacionada con la garanta deun derecho fundamental a las directrices estatales, en especial a las Leyes y a la normativa presupuestaria como manifestaciones de la legitimidad democrtica,
192 Para la exposicin de la autonoma funcional puede consultarse HENDLER, .Yelbsn,erwaltung 01s Ordnutrgsprinz@. pp. 208 ss.; D R E I E R , Hierarclti~che Vem,altung, pp. 231 SS.; KLIITH, Flinkiionule Sell>si~erwalturig. especialmente. pp. 30 SS. 103 Uri tratamiento detallado ya en BROHM, Srnikturerl der It(rsclrufrsvi~m~o111~1~g. SS.; pp. 243 EMDE, F~lnktionelleSrlbsn~ewultrrng,en especial, pp. 302 SS.;T ~ u r ten SCIIMIDT-ASSMAKN , y HOFFMANN-RIEM, Verw~lrung~~rgani~ationsrecht, 5s. (pp. 278 SS.); una exposicin ms reciente pp. 249 del estado de la cuestin en KLL~TH. Furikiionele Selbstvewultung, pp. 342 SS. * N. dcl T.: El art. 5.111 GG consagra las libertades de enseanza, investigacin y.creacin cientfica. '91 DRLIER. Ilierus~l~is~he Vcw(rItung, pp. 236 SS.: taiiibin O P P L R L I AenN , N HStR, vol. 6 , Ij 145. riini. marp. 54.

90. La misma especialidad de la estructura legitimadora en la Administracin local justifica que la Ley Fundamental no haya optado por ninguno de los esquemas de legitimidad doctrinales 19'. En consecuencia, se plantea la cuestin de si la Constitucin reconoce, junto a la legitimidad basada en el pueblo, otras formas de legitimidad en las que la conexin con el pueblo se plantea en un sentido menos difano o incluso parten de otro sujeto de legitimidad, siempre que sigan la idea fundamental de la democracia consistente en asegurar la autodeterminacin mediante la participacin de forma organizada en el poder estatal. As, hay determinados mbitos en los que el poder pblico y el inters social pueden estar entrecruzados institucionalmente de tal manera que la garanta de la legitimidad democrtica y la cualidad democrtica de la decisin (determinada por su distanciamiento de los intereses particulares) no pueden, por s solas, cubrir las necesidades de decisin colectiva. Por ello, entre la igualdad democrtica, como base del inters general, y la personalidad como valor del Estado material de Derecho, como fundamento del inters particular, hay formas intermedias que se basan en una legitimidad autnoma obtenida a travs de un crculo determinado de personas interesadas, de miembros. Dicha legitimidad autnoma no se orienta, como la legitimidad democrtica, a la conexin con un sujeto legitimante, sino a alcanzar la representacin de intereses especiales, justificada por la funcin social de dichos intereses, y con el objeto de garantizar su autonoma. De hecho, los antecedentes de la idea de libertad de participacin democrtica tienen un componente corporativo-participativo y dependen con mayor intensidad de una implicacin concreta del sujeto que la que caracteriza a la legitimidad democrtica en el sentido del art. 20.11 GG. As, la autonoma y la democracia tienen en la Ley Fundamental una misma raz ideal, pero no son equiparables en su formulacin dogmtica, por lo que el elemento corporativo-participativo conduce a una forma de legitimidad autnoma distinta de la legitimidad en el sentido del art. 20.11 GG.

91. En su sentido actual la legitimidad autnoma se produce principalmente en la "autonoma funcional" que est representada fundamentalmente por las Universidades, las cmaras y las cajas de pre-

(pp. 74 SS.); tambin las contribuciones en REICIIARD WOLLMANN. y KommunuhTnvaltung im Modernisienrngsschub. 19' En el mismo sentido, E M D Funktionak Selbstvem~altitng, ~, pp. 363 SS.;TRUTE, Fonchung, pp. 211 SS.; KLUM, Funktionale Selbstvenvuhung, pp. 361 SS.; ms fuertemente distanciado del modelo de Administracin ministerial: JESTAEU~, Demokraiieprinzip und Kondominialvewaltut~g, pp. 305 SS., insistiendo tambicn en que el modelo de la Administracin ministerial no est configurado constitucionalmente como el modelo de organizacin exclusivo (p. 329).

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tividad de la legitimidad: la legitimidad institucional y funcional (vid. 2/95-97) y el nivel de legitimidad que se pueda alcanzar (vid. 2/98-99). Las nuevas formas de cooperacin entre el Estado y la sociedad pueden, por otra parte, traer consigo una extensin de la necesidad de legitimidad, propia, en principio, del Estado, a esos sectores. Las tres figuras jurdicas a las que acabamos de hacer referencia son conceptos que han servido para incorporar a la teora jurdica de la legitimidad experiencias, relaciones tpicas de organizacin y conocimientos cientficos sobre la organizacin propios de otras disciplinas (vid. 5/13-14, 23) 20'.

'*,
1. La legitimidad institucional y fUncional
l

se sita una legitimidad autnoma lg5, en la que el alcance y la intensidad de la participacin de los distintos grupos slo pueden ser determinados por la estructura del derecho individual afectado. As, el principio de organizacin preciso aqu, desde un punto de vista constitucional, no es la igualdad democrtica representada por las posibilidades de participacin, sino la existencia de un mbito propio de libertad caractenstica de los derechos fundamentales '%. 93. Otras formas de autonoma funcional representan, antes que un inters individual, un inters institucional ms amplio Ig7. La amplitud de dicho inters determina, en ocasiones, dificultades a la hora de fijar la frontera con el inters pblico representado por el Estado. As, mientras que en la autonoma econmica de las cmaras profesionales todava puede identificarse un inters sustancial y propio en la autonoma social (Cajas de previsin) se aprecia, en el fondo, el carcter de una Administracin estatal mediata o desconcentrada '99. En el modelo de un sistema de legitimidad doble, al que hacamos referencia arriba, esto lleva a una traslacin de la legitimidad autnoma a la democrtica. As, cuanto ms difuso sea el inters institucional propio de los miembros de la corporacin, ms defendible ser que la legitimidad democrtica reconquiste aquelios mbitos, que en los casos de autonoma justificada por su relacin con los derechos fundamentales pueden permanecer cedidos a la legitimidad autnoma. Para alcanzar este fin de reconquista se dispone, sobre todo, de los instrumentos de la direccin mediante la Ley y el control ministerial; sin embargo, una organizacin interna que permite la participacin de los miembros, no puede venir a sustituir la obligada legitimidad democrtica del art. 20.11 GG, ya que dicha organizacin permanece en el marco de relaciones de una reducida asociacin de interesados *O0.

111. La eficacia del principio de legitimidad

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!

94. Todas las formas de legitimidad, en cuanto justifican internamente el poder pblico, tratan, en ltimo trmino, de asegurar que el sistema pblico de decisin y actuacin resulte, de facto, eficaz para el logro del bien comn. Esta meta no se puede alcanzar slo con una mera concatenacin de imputaciones ordenada de forma jerrquica, siendo las formas de manifestacin de este principio de efec-

'" Al respecto, TRUT~. Forschur~g. 381 S S . pp. '" Vid. BVerfGE, 39, 247 (388); 66, 270 (291); SCHMIDT-ASSMANN, fur en FS

95. Desde un punto de vista institucional, el Ejecutivo est legitimado en la medida en que la Constitucin determina su posicin y su funcin como un rgano especial dentro de la divisin de poderes (vid. 4/37) 202. La legitimidad institucional as descrita tiene poco que ver con las concretas frmulas de imputacin que se estructuran en los conceptos d e legitimacin personal y de legitimacin objetiva. En todo caso, mediante la legitimidad institucional y funcional no se aade una tercera forma de legitimidad paralela a esas dos en el sentido de una concatenacin de imputaciones 'O3. Esta forma de legitimidad pone el acento ms bien en los modos de funcionamiento especficos de la Administracin, por lo que para referirse correctamente a la misma debe emplearse el doble concepto de legitimidad institucional y funcional. 96. Como elementos especficos del funcionamiento de la Administracin en cuanto institucin autnoma reconocida constitucionalmente se pueden sealar la necesidad de atender a las tareas administrativas que van surgiendo, la amplitud de los instmmentos de actuacin y una marcada diferenciacin en los rganos especializados que la componen. El Tribunal Administrativo Federal (BVerwG) seala expresando este postulado que 204: El Ejecutivo est dotado de formas de actuacin jurdica que, a la hora de realizar los principios de mejor proteccin frente a los peligros y prevencin de riesgos, resultan mucho ms eficaces que las del Legislativo y que las que tienen los propios Tribunales de lo Contencioso-administrativo. La existencia de la legitimidad funcional deja claro qiie la legitimidad se basa en la Ley Fun-

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Tliieme, pp. 697 SS. lP7 Vid.. DREIER, Hierurchische Venvaltutig, pp. 235 y 236. 19' En este sentido, claramente, TETTINGLR, Komtnerrc~cht, 235 y 236. pp. Vid. la exposicin de HENI>I.LH, Selbst~.em'~ltung Ordnutigs~>nnzlp, 218 SS.;E M D ~ , als pp. Firnktionale .Selbs/vevenualt~ing. 89 S S . y 142 SS.; DREICR, pp. Iiirrurchische Vem'ulturig, pp. 235 SS. : m En contra, E m t , Fwiktionule Sell~.sn~rwultu~ig. 382 SS. pp.

'"' En tal sentido, T R L en, S C I I M I T - A S S ~ I A ~ \ FN ~ ~ A N N - R IeE~~)I~, a ~ I u n g ~ o r g a n h ~ Y HO ; F V tionsrecht, pp. 249 S S . (272). 'O2 Al respecto. RVetfGE, 49, 89 (125); en el niismo sentido, 68. 1 (88); un resuinen en BL'erfGE, 83,60 (72). 2111 Crtico con la posibilidad de es;i tercera forni;i. J I siAr i ) ~I)c~nokra/itprinziund Kon. ilorni~ircth~rm.al~iii~g. 276 s. PP. "'" I'rcl. HVcni.;E. 72,300 (317).

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damental en dos principios: en la conexin con la voluntad popular y en la capacidad del sujeto sobre el que recae una funcin para contribuir al bien comn con sus propios instrumentos de actuacin, procedimientos y formas de organizacin.

97. La nocin de legitimidad perdera uno de sus dos elementos si slo penssemos en una estructura de adopcin de decisiones puramente jerarquizada, ya que el gobierno y los controles presuponen la existencia de informacin y las corrientes de informacin no slo circulan de arriba a abajo, sino tambin en direccin contraria; adems dichas corrientes trascienden las relaciones verticales que caracterizan la construccin estatal plasmndose en un intercambio de informacin entre el Estado y la sociedad (vid. 1/48-49). Por ello, los principios de la legitimidad no excluyen una estructura especializada y plural de la Administracin, sino que sta se incluye dentro del concepto de legitimidad institucional (vid. 5/32-57). De hecho, el Derecho de la organizacin administrativa y el Derecho procedimental contienen elementos legitimadores, lo que resulta fcilmente comprensible en lo que respecta a los conceptos de autoridad y de oficio, as como en el que ha sido tradicionalmente el concepto central del Derecho de la organizacin administrativa, el concepto de rgano, ya que todos estos conceptos funcionan como puntos de apoyo para la direccin y conexin centralizada desde el Parlamento. Tambin son importantes para la legitimidad institucional las unidades administrativas independientes, ya que previsiblemente traen consigo una mejor depuracin de los intereses.
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2. El nivel de legitimidad
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99. El principio as reseado, que rige la legitimidad democrtica, es tambin vlido para la legitimidad autnoma y para el juego conjunto de los distintos tipos de legitimidad 206. Desde una perspectiva global, el concepto de legitimidad no se somete a reglas fijas, sino que trabaja tambin - c o m o , por ejemplo, demuestra lo relativo a los Bancos Centrales (art. 107 TCE y art. 88 GG)- con excepciones buscadas (vid. 5/37). Pero en lo que respecta a la legitimidad del poder pblico, los principios elementales de la relacin de imputacin entre los actos necesitados de legitimidad y los rganos elegidos no permiten alteraciones que excluyan su eficacia y que no puedan reconducirse al propio pueblo como sujeto legitimante. Al mismo tiempo, no puede excluirse la participacin de terceros en mbitos administrativos muy concretos (vid. 211 10-112). A estos efectos, el Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) ha desarrollado, en el mbito del derecho de participacin del personal, un modelo en tres niveles en el que se decide segn la intensidad con la que se afecta a las funciones pblicas 207. All donde estas funciones estn afectadas de forma inapreciable el principio democrtico admite una mayor participacin de los interesados, mientras que cuando se da una influencia sustancial en dichas funciones la decisin de las instancias legitimadas democrticamente no puede estar sometida a ningn lmite sustancial. Donde la organizacin estatal se abre con mayor intensidad a la sociedad se dan ms posibilidades de participacin, pero se debe evitar que esas posibilidades, por ejemplo, por su carcter garantizador del consenso, se identifiquen al mismo tiempo como formas de legitimidad, ya que, de otro modo, se perdera el carcter normativo del concepto de legitimidad que consiste, tambin, en un freno a influencias especiales. A la hora de organizar dichas influencias, la Ley parlamentaria cumple un importante papel, porque no slo es el medio para la legitimidad objetivo-material, sino que puede crear cauces para adoptar decisiones que estaran, a su vez, legitimadas (vid. 5/26-31). 3. La legitimidad estatal en los mbitos intermedios entre la sociedad y el propio Estado

98. Las formas de legitimidad objetivo-material y personal-organizatoria que se han expuesto ms arriba destacan la relacin de imputacin entre el sujeto legitimante y la actividad necesitada de legitimidad. Estos dos tipos de legitimidad se complementan uno al otro y deben ser, por tanto, situados al mismo nivel aunque no son comun pletamente intercambiables. <<Desde punto de vista constitucional lo decisivo no es la forma de la legitimidad democrtica, sino su efectividad, lo relevante es alcanzar un determinado nivel de legitimidad. Este nivel puede manifestarse de distintas formas en cada expresin del poder pblico en general y en particular en el Poder Ejecutivo. En el mbito del Ejecutivo hay que considerar la divisin de funciones entre el gobierno, que es competente para fijar la orientacin poltica y responde ante el Parlamento y la..Administracin encargada de la ejecucin de la Ley 'O5.

100. Las exigencias de legitimidad que hemos expuesto hasta ahora se referan al ejercicio del poder estatal. ya que tambin la legitimidad autnoma se refiere a organizaciones que estn constituidas por el Derecho pblico y que ejercen potestades administrativas, pero el mbito de la cooperacin entre el Estado y la sociedad se extiende
' TRUTE. SCHMIDT-ASSMANN M en y HOFFMANN-RIEM: ~ n l t ~ ~ n g s o ~ n ~ s a t ~ o n s r e c h SS. Ven pp. 249 t , (pp. 284 SS.). '7 Vid. BVrqGE, 03, 37 (70 SS.); al respecto se muestran parcialnicnte crticos, B,\i-ris O y KERSTEN, DOV, 1996, pp. 584 (586 y 587).

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que el Estado tiene la responsabilidad de legitimar tiene como finalidad que mediante intervenciones previas o posteriores que legitimen una accin se ajuste el estatus de los actores privados a su funcin y se les impongan determinadas vinculaciones para compensar la falta de un control del contenido de la decisin por parte del Estado* 211.

ms all, incluyendo manifestaciones que no estn, ya no estn o an no estn constituidas en forma jurdico-pblica 208. Desde un punto de vista terico podran separarse en tales supuestos los mbitos de decisin de las instancias pblicas y de las privadas y someter a cada uno a sus propias exigencias de racionalidad. Desde el punto de vista de este modelo de separacin se podra decir que el componente de decisin estatal caera bajo el mandato de legitimidad del art. 20 GG, mientras que el componente privado, como manifestacin de la autodeterminacin social no estara sometido a las exigencias jurdico-pblicas pensadas para quien ejerce funciones pblicas.

B. OTROS FACTORES QUE DETERMINAN AL DERECHO ADMINISTRATIVO DEMOCRTICO

102. El significado jurdico-administrativo de la opcin constitucional por la democracia no se agota en la garanta de la legitimidad democrtica y en la organizacin de la legitimidad autnoma, sino que se extiende ms all, influyendo en la direccin y organizacin de la Administracin y en el estilo de administrar '12. Si se parte de que la actividad administrativa tiene otros criterios para enjuiciar su correccin ms all de la legalidad, entonces gana significado el concepto de consenso. Otro tema propio del Derecho administrativo democrtico es el de la participacin. Finalmente, debe reflexionarse sobre si los conceptos, subordinados al de democracia, de lo pblico y el pblico pueden contemplarse como factores que determinan el Derecho administrativo democrtico. Todos estos conceptos se superponen parcialmente y en ocasiones se confunden con principios legitimantes; sin embargo, desde un punto de vista constitucional pertenecen ms bien al mbito ideal del principio democrtico, pero tambin al del Estado de Derecho. En algn sentido, se pueden contar tambin entre los presupuestos necesarios de la Democracia '13. En todo caso a la hora de plantearse su transposicin en postulados jurdico-administrativos concretos se debe actuar con prudencia, pero, dejando a un lado estas dificultades, se esboza para estas formas un considerable potencial de desarrollo a la hora de modular instrumentos y procedimientos que reaccionen ante el fenmeno de la aparicin del Estado cooperativo (vid. 1/43-45) y de la integracin administrativa europea (vid. 7/43-45) 2'4. Desde el momento en el que en la sistemtica jurdico-administrativa se quiere hacer valer un concepto normativo de legitimidad se debe complementar el principio jerrquico que surge de tal modelo con otras formas polticas no jerrquicas *".

Si se profundiza en el asunto se descubre, sin embargo, que existen procesos de cooperacin con un grado tal de interdependencia entre la participacin pblica y la privada que no resulta realista la aplicacin del modelo de separacin expuesto 209. Como manifestaciones de este mbito intermedio se pueden citar el entrecruzamiento entre la formulacin privada de una norma y su recepcin pblica, que se da, por ejemplo, en el Derecho de la seguridad tcnica *lo, o los encuentros entre la intelectualidad y el Estado, que se plasman en la Asociacin Alemana para la Investigacin (Deutsche Forschungsgerneinschaft) o la Sociedad Max-Planck *; tambin el mbito de los servicios sociales que se determina por el principio de subsidiariedad se debe incluir entre estos supuestos. Si se quiere alcanzar aqu el objetivo del mandato de legitimidad, consistente principalmente en alcanzar decisiones conformes con el bien comn y adecuadas a los intereses en juego, slo en lo que respecta a la contribucin pblica en la cooperacin, ello supondra admitir que se ha prejuzgado una parte de la decisin al margen del Derecho administrativo. Esto no significa, por otra parte, que deba extenderse sin ms el mandato de legitimidad derivado del art. 20.11 G G a mbitos de la actividad privada, segn lo significativos que resulten en este contexto. Sin embargo, cabe partir de una extensin de la necesidad de legitimidad propia del Estado a este mbito, que, sobre todo, autorizara al legislador a asegurarse de que en los citados supuestos se tienen en cuenta los distintos intereses implicados y se les da audiencia (vid. 5/56-57; 6/30). Tambin la eficacia jurdica de los derechos fundamentales impone que se creen garnntas a la hora de ponderar intereses en el mbito privado y se establezca una representacin de intereses equilibrada. La idea de
(P. 2 9 9 .

101.

'" TRL'.~.~,S C ~ ~ ~ ~ ~ I > . ~ - A HOFFMANN-RIEM. en y SSMANN I/m~aIfungso~ganisarionsrechi, 249 SS. pp.

Para las distintas formas incluidas como "organizaciones de cooperacin" en este mbito, puede consultarse la completa exposici6n de BRO~IM, Stmkruren der Wirtschafcsvenvaltung. pp. 119 SS.: S<~HMII)~-PRLUSS, VVDSfRL, vol. 56, pp. 160 SS. Al respecto, TRUTE, BVRl, 1996, pp. 950 SS. :lo Sobre el tema. ya BVerfGE, 64, 208 (214 y 215), refirindose a una doble legitimidad "estatal-democrQtica" y "corporativa"; una exposicin conipleta en LAMR, Kooperulire Grst8izwkorikrc~nstenrng. 7 1 SS. pp. * N. drl T . Se trata de rg;iiiisnios cuya funcin es el fomento dc la investigacin y qiie cntran a rcaliiar valoraciones ti.cnic;~sde la misma.

:On

-'- En el mismo sentido. ACHTERRERG. VemaIlu~?~srechr. nms. margs. 32 y SS.;tambin 5 5, ~IILL. DWI. 1993. pp. 973 5s. (977); con reservas. F.ARER, Venvalfungsrec~it, 12 1. 3 '" En general. sobrc los presupuestos de la democracia, BOCKENFOKDE, HSrR, vol. 1, en 5 22, nms. margs. 58 y SS. Sobre la poltica de la integracin BLANKEKUSCIINI(.K, y DOV, 1997, pp. 45 SS. "' Kit. K I ~ I ~ R G K I M M , en ; Wuchsertde .Ytuur.suufguhen, pp. 69 SS. (103 y 104); en el misnio sentido y cii cl contexto <le1;) investigacin cientfica de la poltica: SCIIAHPC, 1991, pp. 621 ss. PV.7, (027 5s.). T:inibiin CK.AI(I, I'tlhlic Law urid fimocrac)..

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1.

Consenso

103. Con el trmino consenso * queremos referirnos a la disponibilidad para aceptar decisiones. El consenso comprende, en tal sentido, el abanico de valoraciones de las decisiones administrativas que va desde la consideracin de una decisin como correcta hasta SU valoracin como digna de reconocimiento 2'6. Con frecuencia, se utilizan los trminos consenso y legitimidad como sinnimos, sin embargo, desde la perspectiva del concepto de legitimidad que hemos desarrollado arriba, hay una clara diferenciacin: el consenso no es un concepto dogmtico de la teora de la legitimidad. Este concepto y su funcin tienen que ver con el hecho de hacer comprensibles las situaciones y apreciables las valoraciones, o sea, de lo que la teora sociolgica califica como evidencia social o plausibilidad cotidiana))217. 104. En la sistemtica jurdico-administrativa la idea de consenso adquiere si nificacin en la sistematizacin del desarrollo del procedimiento 21f abriendo la posibilidad de determinar qu debilidades del procedimiento llevan a una deficiencia en el consenso que puede estar motivada por la opacidad de la estructura de la decisin y de sus presupuestos normativos, pero tambin por la previsible o real falta de neutralidad administrativa o por un disenso en los valores que la fundamentan. Por otra parte, el concepto de consenso sobre los riesgos se erige en una meta fundamental para la administracin de dichos riesgos 2'9. En cuanto a los medios para mejorar el consenso debe sealarse que son muy distintos entre s, a menudo basta con una mejor poltica de informacin y de disposicin al dilogo por parte de la Administracin; si el disenso proviene de que se cuestiona la neutralidad de la Administracin por su especial conexin con el objeto del proceso se podra acudir a una frmula de actuacin distinta **. En todo caso, la separacin entre quien im ulsa el proyecto y el rgano autorizante parece una exigencia evidente .' Tambin se pueden acercar ms los procedimientos al esquema de los procesos judiciales introduciendo la posibilidad de dictmenes paralelos 22'. Cuando los pro-

blemas de consenso alcanzan una especial virulencia se puede acudir a mediadores externos a la propia Administracin; dichos mediadores no pueden excusar a la Administracin de su obligacin de adoptar las decisiones requeridas por la Ley, pero pueden organizar los intereses en conflicto de tal modo que a pesar de las divergencias en los puntos de partida se puedan buscar los aspectos de consenso y aspirar a un equilibrio entre las partes (vid. 6/73).

* N. del T : El trmino empleado por el autor es ' : k ~ / > t a r i i ' : WURTENBERGLH, Akzepfan ron Venr~alrungei1t.>c/1e1~/11n,V~~n. p. '11. "'WURTENBFR<;~:R. 1991. p. 237 (260). NJW. :lb Sobre este tenia en prfiindidad. W L ' H T ~ Y I ~ R. K ( ; L ~ Aktcptail: 1.oti ki2ni~~~/1l~~l~.v<'~~~.~ctl~'~dun,yen. pp. 98 SS. Z1<1 Al respecto, SCIILRZBERG. 1993, pp. 484 as. (pp. 503 y 504). VerwArch * * N. del T.: La expresin literal del autor s r r i ; ~ desacoplanliento o desconexiOn; en este

216

105. Ms difcil de determinar es el papel del consenso en el resultado del proceso. En tal sentido, resulta plausible asignar un valor positivo al consenso que se alcanza respecto a una determinada decisin administrativa, ya que el consenso es un elemento de la correccin de dichas decisiones, correccin que va ms all de su mera legalidad (vid. 4/89) 222. Esto nos autoriza a planteamos la pregunta sobre el rango entre estas dos formas de valorar la correccin en los casos en los que sus exigencias, lejos de converger, discurren por caminos diversos. En este punto, no se plantean problemas en los casos de clara colisin, porque en ellos se aplica el principio de prioridad del criterio jurdico, lo que significa que la falta de consenso no implica la enervacin de la vinculatoriedad jurdica de la decisin legalmente adoptada, como tampoco la existencia de consenso libra de la reaccin del Derecho frente a la decisin antijurdica. El peso del consenso se muestra, ms bien, en las relaciones caracterizadas por la discrecionalidad y la necesidad de ponderar intereses. En este sentido, el Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) ha reconocido la significacin del consenso, por ejemplo, en el mbito de las decisiones sobre alteracin del territorio de las entidades locales 223. El Tribunal comienza distinguiendo la falta de consenso del mero rechazo como expresin del descontento-; se puede hablar de dficit de consenso cuando ste se puede justificar con razones plausibles, sin que se pueda contar con su enervacin en un perodo de tiempo razonable. Un dficit de consenso de esta naturaleza puede ser una razn habilitadora para, por ejemplo, justificar otra nueva reforma territorial. El consenso no constituye aqu un argumento jurdico autnomo, pero puede convertirse en uno de los factores a tener en cuenta a la hora de aplicar las normas que incluyen clusulas genricas de atencin al inters gerieral y de forma medinta constituirse en un factor de legitimidad jurdica. Sin que resulte impensable, por otra parte, que el control judicial de las resoluciones adn~inistrativastenga distinta intensidad segn que la Administracin haya encontrado consenso o no con respecto a dichas resoluciones.
222

Sobre este tema. I~OTFMANN-RIEL<. en HOFFMANN-KICL~. I M I I > ~ - A S S Y ISC~IUPPLRT. SCI ~ ANN

Refom des Verwalrrrngsrechts.pp. 133 ss. (pp. 133 SS.): el mismo autor insis't'e en esta idea en DVE1, pp. 1381 SS.(p. 1382); tambin WURIE.NHERC;~R. p t a ~ ~. z1 1 I'~n~~It~~r~g.ventscheidungen. Akzc 10 [)p. 61 y 62. " Vid. Bl/erfGt; 86. 00 ( 11 1).

Contexto se refiere a la posibilidad de cambiar de frmula de actu;icin mediante. por ejenlplo. la intervencin de mediadores. "O Vid. STEINDFRG. Fachplanung. 5 3. nm. m;irg. 8. con una crtica plalisihle a la sentencia del B V e w G contenida en L)Wjl. 1987, pp. 1267 SS. '" Vid.N'L.RTEYDCKGEK. V ~ I Venvnlrrit~~~~~t~t.~cI~e~~I~~r~g~~tl. Akzpptai~z I pp. 120 SS.

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1 . Participacin 1

1.
107. De cara al estudio de las posibilidades de la participacin deben analizarse las distintas formas en las que la actividad administrativa afecta al ciudadano 229. De un lado, est la situacin de quien ha sido afectado en sus derechos, siendo ste un mbito en el que el concepto de participacin adquiere mayor densidad y cercana al derecho fundamental a la audiencia, pero la precisin dogmtica requiere una exposicin exacta sobre la existencia e intensidad de las posibles posiciones jurdicas y sobre los efectos de las distintas decisiones administrativas. 108. En este sentido, otras normas sobre participacin se refieren a la implicacin de intereses, ampliando, as, el crculo de forma considerable e indeterminada, ya que junto a los afectados en sus derechos se sitan aqu los que lo estn en sus intereses legtimos protegidos jurdicamente, pero tambin aquellos que lo estn en intereses que no son especialmente relevantes para el Ordenamiento. Esta ampliacin del campo de los intereses hace tambin ms variadas las formas en las que se afectan los mismos. Junto a la intervencin directa se plantean las formas menos intensas del perjuicio y la mera afectacin de los intereses. Este esquema se refleja en la participacin planteando la necesidad de que participen no slo individuos, sino tambin asociaciones y grupos que defienden intereses colectivos o tienen un inters corporativo en la defensa de los intereses de sus miembros (vid. 3/13). Dado que el Derecho administrativo alemn se ha orientado tradicionalmente al establecimiento de relaciones jurdicas concretas y en mbitos territoriales reducidos, la experiencia en el anlisis de este tipo de redes de intereses se ha dado sobre todo respecto a decisiones sobre ordenacin del territorio, como licencias urbansticas y autorizaciones de establecimientos industriales, pudindose aadir los intereses ambientales en cuanto guardan relacin con el territorio. Por contra, el anlisis jurdico y desde el punto de vista de la ciencia de la Administracin de los intereses de naturaleza econmica, financiera o sociopoltica y la consideracin de las interdependencias entre los mismos se encuentra todava en sus inicios. Ello dificulta el desarrollo de modelos equilibrados que tengan en cuenta la amplitud del concepto de inters que maneja el Derecho comunitario y el gran significado de las decisiones que se adoptan en el seno de la Administracin econmica (en el control de fusiones, en materia de subvenciones o de concesiones) (vid. 315-6). 109. Finalmente, se puede hablar de la repercusicn de la actividad administrativa en el pblico, aiin<liie la cliferenciaci6n entre el pblico

Tipos de implicacin de los interesados

106. La participacin supone que los que se encuentran afectados de una forma especfica por una determinada decisin han tomado parte en el proceso que condujo a la misma 224. Como ya hemos analizado arriba (vid. 2/81) las comunidades de interesados no son equiparables al "pueblo" en el sentido del art. 20.11 GG y, por tanto, no pueden aportar la legitimidad exigida por esa disposicin. E n consecuencia, las formas de participacin no pueden alegarse como manifestaciones de una "mejor" comprensin de la democracia frente a las formas de la legitimidad administrativa. Sin embargo, de la concepcin del Derecho administrativo que surge de los aspectos ideales de la democracia y del Estado de Derecho se derivan ciertos impulsos al desarrollo de la participacin. En este sentido, han de considerarse dos grandes mbitos del debate sobre la participacin: de una parte, la participacin de los ciudadanos, y de los grupos en los que stos se organizan, en algunos procedimientos administrativos, usual en el mbito del Derecho ambiental y en la planificacinu5, y que se considera un principio jurdico comn en los pases de la Unin Europea 226. De otra parte, se pueden setialar numerosas formas de cooperacin entre el Estado y la Economia que han cristalizado en organizaciones que sirven de ejemplo para una idea de participacin avanzada. El espectro de formas de participacin reconocido por la Ley va desde la clsica participacin individual, enraizada en el Estado de Derecho, pasando por la participacin colectiva por grupos, asociaciones o representantes hasta llegar a la participacin abierta al pblico 227. El Derecho comunitario exhorta a los Estados miembros a desarrollar estas formas de participacin y complementarlas mediante posibilidades de participacin transfronteriza. Aqu se perfila una lnea de relacin entre los postulados de la participacin democrtica y los impulsos de desarrollo que implica el Estado de Derecho, analizados arriba, y orientados a la construccin de una estructura "intermedia" que pondere los intereses y trascienda las posiciones jurdicas puramente individuales 228.

'" Tras un tratamiento muy amplio de este tema en la doctrina de 10s anos setenta (vid. SCHMITT GLAESER, D S r m , vol. 31, pp. 179 SS.) la bibliografa jurdica ha enmudecido sobre W este plirito; algunas cuestiones importantes al respecto son, sin embargo, tratadas al hablar de la "legitimidad" o del "Estado cooperativo". En la sociologa el concepto es indiscutiblemente importante; vanse las referencias que cita B o m en VAN DAELE NEID~IARDT. DEN y Kommunikufion und Enrscheidung, pp. 371 SS.(pp. 403 SS.). Sobre el tema la completa exposicin de B~.rris, Purtinpurion im Sradtebbaurrcht. 1"" respecto, SCHMIDT-EIC~ISTAEDT,199.5, pp. 959 SS. (973). DOV, '27 Vid. SCHMIT~ GLAESER, L E H C H ~ , en SC~IMI.IT GLAESER SC~IMIUT-ASSMANN, y Verfahren, pp. 3.5 SS. (pp. 45 SS.) Para una exposicin detallada desde un punto de vista sociol0gico, BOKA,en VAND ~ R 1)4tii.i. v NI.IIIHARIYI.. Komniuriikation und E~rtschcidutig.pp. 371 SS.

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en general y los grupos a los que acabamos de hacer referencia resulta resbaladiza, ya que el pblico no puede definirse de forma abstracta sino en relacin a un determinado inters en la actividad de la Administracin. Por ejemplo, el pblico afectado por los planes urbansticos en el sentido del 5 3 del Cdigo Urbanstico (BauGB) *. Siendo aqu tambin dominante hasta ahora en la prctica administrativa el criterio territorial. En resumen, el concepto de interesados no se refiere a una realidad unitaria, sino ms bien a una multitud de factores que son en s mismos heterogneos y que dificultan la conexin de este concepto con unas consecuencias jurdicas concretas (vid. 21116).

2. La participacin como contribucin del ciudadano en la configuracin de la sociedad

ritariamente, principio como antijurdica. Sin embargo, con esta concepcin dualista no se satisface completamente la necesidad de sentar principios para regular la participacin. La distincin entre mera cooperacin y codecisin parte de que los grados de intensidad de la influencia en las decisiones administrativas son claramente determinable~, cuando en la realidad existen multitud de situaciones intermedias que deben ser aprehendidas jurdicamente. En tal sentido, no cabe aislar estrictamente una fase de "dilogo", ya que, como correctamente ha destacado Walter SCHMITT GLAESER, participacin la tiene una <<influencia configuradora sobre el procedimiento de decisin y, por tanto, sobre la decisin misma 232. Esta idea de contribucin a la configuracin de la decisin considera mejor las posibilidades de influencia de terceros en aquellos supuestos en los que se trata d e concretar, reduciendo la discrecionalidad, los supuestos de hecho previstos en las leyes, como, por ejemplo, en la definicin de la poltica del planeamiento o de los servicios sociales. Esta participacin configuradora puede mejorar la legitimidad objetiva-material democrtica, ya que contribuye a completar las decisiones que el Parlamento haba dejado abiertas. Por otra parte, este tipo de participacin puede convertirse e n un elemento de legitimidad institucional (vid. 2/95-97), lo que se aprecia en la participacin de representantes de ciertos intereses afectados en comisiones y consejos. Pudiendo pensarse en una evolucin hacia una organizacin cooperativa respaldada por la legitimidad autnoma de determinados mbitos de funciones u3. Sin embargo, la necesidad de que el Estado asegure la legitimidad, que est generalmente garantizada por la ley, debe llevar a que se evite que los procedimientos correspondientes caigan bajo la presin unilateral de los intereses particulares.
112. El Derecho comunitario desarrolla mucho ms estas consideraciones: los interesados, los afectados y los terceros, las asociaciones, las corporaciones y el pblico en general tienen en el Derecho administrativo de origen comunitario y en el Derecho propio de la Administracin europea posibilidades de participacin con la finalidad de contribuir con el dialogo a la racionalidad de las decisiones administrativas. Esto ha hecho evolucionar la concepcin del procedimiento administrativo desde su antigua concepcin como cauce para la informacin administrativa, pasando por el procedimiento como medio para asegurar los derechos fundamentales, hasta una concepcin que ve al procedimiento y a la participacin en el mismo como elementos

110. La informacin, la audiencia y los esfuerzos por alcanzar acuerdos son formas de actuar razonables desde una perspectiva poltico-administrativa que, a menudo, le han sido impuestas al Ejecutivo por la ley. De hecho, nadie discute que la participacin de los interesados a travs de estos instrumentos supone un estilo de administrar abierto, transparente y conforme as con el Estado de Derecho y la democracia. El dilogo con el ciudadano se corresponde adems, como el Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) ya seal e n el ao 1977, con el entendimiento constitucional de la posicin del ciudadano en el Estado m.La comunicacin a la que nos estamos refiriendo no se agota en la posibilidad de expresar el propio punto de vista en un determnado momento del procedimiento de decisin que se tramita bajo la direccin de la Administracin. La insuficiencia de esta concepcin estrecha de la participacin se demuestra en los procedimientos administrativos complejos porque en ellos no se trata de defender posiciones jurdicas fijas y, como tal, aislables, sino de aclarar estructuras abiertas de intereses 231. 111. En el mbito del Derecho administrativo general se trata, segn esta idea, de analizar y recopilar de forma sistemtica la multitud de preceptos legales sobre participacin, para determinar hasta dnde pueden desarrollarse nuevas formas de procedimientos administrativos en los que se compongan de forma adecuada los intereses en juego. La doctrina cientfica se concentra en este punto en el estudio de la validez de la colaboracin de los interesados en el procedimiento y distingue entre la simple colaboracin, que se estima inobjetable jurdicamente, y la codecisin que se considera, mayo-

"'

* N. del T.: El $ 3 del Cdigo ~ r b a n s t i c o(BauGB) regula el trmite de informacin pblica en la elahoracin del planeamiento urbanstico. " O Wd. BVc,rfGE, 45, 207 (335). "' En resumen, GERHARDT y JACOB. D)V. 1986. pp. 258 SS.

Para la cita, LERCHE. SCHMIIT GLAESER SCIIMIDT-ASSMANN, y Verjahren. pp. 35 SS. (47); para el concepto d e participacin cn la sociologa, BORA,en VANDEN D A ~ LyL N E I D H . A R D ~ , Kommunikation und Entscheidung. pp. 371 SS. (pp. 378 SS.). Para la conexin entre participacin y autoimposicin d e obligaciones como modelo d e ordenacin mediante la ai~tovinciilacin. SCIII'PPER'T. n l h l ~ ~ ~ V ( I ( ~ / .Slt~i~l~ir~~fg(~bhpn, i.id. en G . ISC~I~IC pp. 21 7 SS. (227).

"'

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jurdicos objetivos y estructurales en el contexto de la adopcin de decisiones por parte del Estado (vid. 6199-101).

111. El pblico

113. "El pblico" y "lo pblico" * se cuentan entre los conceptos ms tradicionales y ricos en conexiones de la teora poltica '". Sin embargo, dada su ambigedad, resultan problemticos, pero su carcter convincente reside en la posibilidad de expresar distintos significados en una palabra; si estos significados se relacionan entre s de forma cambiante, entonces se articula en la tensin entre los distintos sentidos del concepto una conciencia del problema que plantea dicho concepto 235. Ya la combinacin de los aspectos de lo "manifiesto" de y lo "visible pblicamente" con los aspectos poltico-soci~lgi~~s lo "general" y de lo "que afecta a lo comn" que se combinan en la palabra alemana "pblico" (~ffentlich)abre un amplio espectro de variantes en su significado 236: .En combinacin con su antnimo "privado" sirve lo "pblico" para determinar e indicar distintos mbitos sociales de actuacin y competencia con un carcter normativo fundamentalmente diverso. En una segunda constelacin de conceptos se relaciona "lo pblico" con otros dos antnimos: "privado" y "secreto", que sirven para sealar una limitacin social en el mbito de las comunicaciones y el conocimiento. El tercer sentido de "el pblico7' adopta elementos de los otros dos usos del concepto y los conecta aadiendo un nuevo contenido normativo. El pblico significa aqu una especie de colectivo con una determinada estructura de comunicacin o un crculo de comportamientos comunicativos con unas caractersticas y funciones determinadas,,. Mientras que la distincin de mbitos de responsabilidad es un tema de la teora de las funciones de la Administracin, se tratar en lo sucesivo de analizar lo que los dos ltimos significados pueden aportar para el Derecho administrativo.

dicionales del Estado de Derecho y del principio democrtico. D e hecho, la funcin garantista del carcter pblico de las actuaciones judiciales fue reconocida tempranamente. Que la publicidad de los reglamentos y estatutos u ordenanzas es una exigencia del Estado de Derecho, que debe operar incluso all donde el Derecho positivo n o lo establezca expresamente, es tambin un postulado esencial del Derecho pblico Tambin es un principio jurdico que las sesiones d e las asambleas parlamentarias y de los rganos colegiados superiores de los entes locales sean pblicas, regla que slo admite excepciones si estn especialmente previstas. Todos estos supuestos constituyen importantes principios que estn recogidos en el Derecho administrativo o que han partido de esta rama del Ordenamiento. Pero ms all de ellos la multiplicidad de sentidos de este concepto constituye un estmulo para construir nuevas conexiones entre el Estado democrtico de Derecho y los factores valorativos que se esconden tras el concepto de pblico 238. Basndose en esta idea ya advirti Wolfgang Martens en 1969 del peligro de exigir demasiado del concepto de pblico; segn este autor, en todo caso, no se derivara un mandato d e publicidad ilimitada de la actuacin estatal ni de la conexin de este concepto con la idea de Democracia ni de su conexin con la de Estado de Derecho 239.

1 . -4cceso ti los documentos

114. Desde un punto de vista jurdico no es difcil poner en relacin los conceptos de "lo pblico7' y "el pblico" con elementos tra-

115. Sin embargo, la evolucin posterior ha hecho progresar esta idea, y as la accesibilidad general a las informaciones administrativas sobre el medio ambiente es, por obra del Derecho comunitario, Derecho vigente, con lo que se ha superado, e n un mbito de referencia importante, el principio del Derecho administrativo alemn (3 29 d e la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (VwVfG)] * de un acceso al expediente limitado a las partes en el procedimiento (vid. 61109-110). En la mayor parte del resto de los pases de la Unin Europea el acceso general a la informacin administrativa est reconocido por Ley y en parte tambin por la Constitucin. As, en un proceso ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea relativo a un caso sobre publicidad de los expedientes de la Administracin comunitaria el abogado general Tesauro resuma la situacin en el Derecho comparado en los siguientes trminos: En otras palabras, el principio general ya no es que lo que no est expresamente declarado accesible es secreto, sino la regla es justamente la contraria 240. La presin del

''' BVetjGE, 665, 283 (291).

Vid. VONAKNIM. Sraatslehre, pp. 508 SS.;ZIPPELIUS, Sraatslehre, 5 23 11 6. W. ~ R T E NOffenrlich als Rechrsbegnff, pp. 59 SS. S, * N. del T.: El 5 29 1.1 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (VwVfG) seala, cmo principio general, que: '.El 6rgano (Behorde) permitir el acceso de los interes~ldos a los dociimentos del procediiniento, en cuanto el conocimiento de los mismos sea necesario para defender 0 hacer valer sus intereses jiiridicos,,. -"" STJC'E, K c . 1996. pp. 2196 SS. (p. 2179. para refercnci;is al Derecho conipar;ido, vid. $ 15).

* N. del 7:: En el original alemn. Offentlichkeil y ~ffentlich, respectivamente: el primer

trmino, tal y conio lo emplea el autor, se refiere al pblico como colectivo de personas; el segundo. al adjetivo "pblico", cuyo juego se explica en el texto. '4 2 Al respecto, con multitud d e referencias los trabajos incliiidos en N I - I D ~ I . ~ R T , Offentlic /ikl,i1. - I\ En tal scntido, H O L S C I I ~ RBRUNNER.o ~ lyt KOSEI.LLC.K, en , C (;eschiclid~hc (;nmfhc.gn.ffr, vol. 4, p. 413. : 16 P~--~Lus,NI lI)tli\R~, rri iffe,~tli~hk~il, 42 SS. (PP. 32 y 13). pp.

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proceso de armonizacin europeo n o puede ni debe ser resistida por el Derecho administrativo y la prctica de la Administracin en Alemania. Lo que no significa que la proteccin de los datos o el secreto en materia social o tributaria o en inters de la proteccin de lo pblico no constituyan importantes argumentos que pueden justificar la negativa al acceso a la informacin. Pero, si en el caso concreto, no concurren estas circunstancias o no prevalecen sobre el inters a la informacin, el libre acceso a los documentos administrativos debe apreciarse como principio de un canon de publicidad de la Administracin que debe desarrollarse en el Derecho procedimental administrativo de forma precisa. establece que: Por lo general, el pblico es todo menos representativo del pueblo. Para continuar afirmando que: En lo que respecta a la comunicacin poltica, aparece sobrerrepresentado, con sus necesidades de orientacin, un ncleo del pblico interesado polticamente, que deforma la comunicacin al autoseleccionarse por condiciones como el nivel de estudios, el sexo, la edad, el estatus social y la orientacin ideolgica. El Derecho no puede aceptar estas desviaciones y nuevas estructuras de poder si quiere incluir el concepto del pblico en su modelo regulativo, sino que, llegado el caso, debe adoptar medidas que regulen, compensen y equilibren este fenmeno (vid. 6/122-123).

2. La opinin pblica como foro

116. El significado del pblico en los mbitos de la actuacin jurdico-administrativa va ms all y as el pblico puede utilizarse como foro para contrastar la racionalidad de las decisiones administrativas, lo que contribuye tambin a la mejora de su calidad. Tambin en este mbito el Derecho comunitario ofrece estmulos al progreso, ya que impulsa el que se conciba como una forma de control administrativo la existencia de un pblico informado en los Estados miembros, lo que vendra a compensar las deficiencias de control producidas por la ejecucin descentralizada del Derecho comunitario (vid. 1/60). Con esto se podran complementar los mecanismos de gobierno de mbito "medio" * que contempla el sistema alemn, tema sobre cuya importancia ya se ha insistido. Sin embargo, no deben crearse expectativas excesivas, ya que la opinin pblica es una estructura muy inestable de relaciones entre actores, medio y pblico 241 en la que la concentracin en los temas y las reacciones dependen de condiciones incidentales, poco evaluables e inestables. Las funciones de transparencia, validacin y orientacin que la normativa atribuye a la intervencin del pblico slo se cumplen en la realidad de forma limitada, ya que el pblico no es una institucin que obre segn reglas fijas. Por tanto, no cabe atribuir al pblico funciones determinadas en el sistema jurdico-administrativo o constitucional. Si se quiere desarrollar la idea de la opinin pblica como foro o contrapoder debe partirse de un estudio intensivo de los resultados de la investigacin sociolgica, ya que con un conocimiento del pblico basado tan slo en fuentes jurdicas no se puede avanzar nada en este sentido. Por tanto, deben valorarse las investigaciones que apuntan a desviaciones selectivas e interesadas en la representacin de intereses. As, Friedhelm NEIDHARDT 242

" N. del T.: El autor se refiere a aquellos supuestos de cooperacin entre el Estado y la sociedad que describa en los $9 100 y 101. l" Al respecto. N~II)H,\HIYI. la ohra colcctiv;i dirigida [x,r el. Offc,nrlichkeir. pp. 7 SS. . en Vi<!. I I I , ~ K D Top. C I ~ . .P. 13. Nr ,

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CAPITULO TERCERO *
LAS FUNCIONES DE LA ADMINISTRACI~N Y EL PAPEL DE LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. En este captulo nos vamos a ocupar de problemas, prcticas y modelos normativos tomados de las distintas ramas especiales de la Administracin. Junto a los condicionantes abstractos que resultan de las grandes decisiones sobre la estructura del Estado, y que fueron tratados en el captulo precedente, hay que tener en cuenta tambin los concretos factores determinantes de la Parte especial del Derecho administrativo. Es en ella donde se ponen claramente de manifiesto las distintas tareas o funciones administrativas y las exigencias especficas para su realizacin. Las resoluciones judiciales recadas en las distintas ramas especiales del Derecho administrativo constituyen el material con el que se formulan las doctrinas generales; y de las instituciones jurdicas de estos sectores singulares se obtienen los elementos necesarios para construir un ordenamiento general. De esta constatacin surge la idea de las ramas o sectores de referencia (vid. 1/12-16). En las pginas siguientes se abordan dos cuestiones: los nuevos sectores de referencia hacia los que se ha de orientar la Parte general del Derecho administrativo (apartado l."), y la manera en que se pueden integrar los enfoques normativos alumbrados e n ellos en las doctrinas de la Parte general, a travs de algunos conceptos bsicos (apartado 2.").

* Traducido por Ciermn V A L F

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EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN

LAS FUNCIONES D E LA ADMINISTRACI~N E L PAPEL... Y

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SECCIN La Las funciones de la Administracin a la luz de la Parte especial del Derecho administrativo

2. El repertorio conceptual de la Parte general del Derecho administrativo se ha construido principalmente con materiales tomados de los Derechos de polica, local, urbanstico y funcionarial. Indudablemente, estas ramas del ordenamiento jurdico administrativo todava revisten importancia. As, el Derecho de polica constituye el prototipo del Derecho de la seguridad, cuya relevancia es evidente habida cuenta de que la evitacin de peligros y la garanta de la seguridad representan elementales tareas pblicas. En el mbito del Rgimen local, las normas relativas a la organizacin administrativa y sobre prestacin de servicios pblicos (procura existencial) se combinan para dar lugar al ordenamiento tipo de una Administracin cotidiana, prxima al ciudadano y dotada de una legitimidad democrtica autnoma. El Derecho urbanstico constituye un sector del ordenamiento jurdico que permite apreciar pepctamente el cambio que han experimentado las funciones administrativas, desde la intervencin puntual a la planificacin. Pese a ello, hoy en da ya no se puede seguir partiendo de la idea de que estas ramas del Derecho administrativo, que han sido hasta la fecha los sectores de referencia, permitan dar cuenta cabal y completa de las grandes tareas administrativas de nuestro tiempo, cuya comprensin sistemtica constituye el objeto de la Parte general

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predomina un enfoque medial o material, relativo a los distintos medios que integran el ambiente. No obstante, ambos sectores siguen un esquema clsico, en el sentido de que en ellos dominan hasta la fecha las formas de actuacin y organizacin del Derecho pblico. Distintas son las cosas en el Derecho administrativode la ciencia, que aqu tomaremos como tercer sector de referencia (C). Su estudio se justifica precisamente por la variedad de supuestos que ofrece de actuacin administrativa bajo formas jurdico-privadas y tambin, naturalmente, por la especial sensibilidad que tiene en este mbito la libertad de investigacin frente a las pretensiones de regulacin por parte del Derecho. Tampoco cabe descartar la existencia de zonas de interseccin entre el Derecho ambiental y el Derecho de la ciencia, como, por ejemplo, en el tratamiento de las decisiones sobre valoracin de riesgos, que slo pueden ser resueltas jurdicamente mediante la combinacin de principios propios de ambos sectores. El "estado de la ciencia y de la tcnica" como concepto clave del Derecho ambiental apunta en esa direccin 3. 4. Con ello no se agota, sin embargo, el catlogo de sectores de referencia relevantes para la Parte general del Derecho administrativo. El Derecho administrativo econmico encierra todo un conjunto de enfoques normativos de la ms variada ndole 4. En este sector se entremezclan de tal forma las medidas de carcter limitativo, prestacional y directivo, que resulta difcil identificar unos principios unitarios caractersticos del mismo. Por lo dems, su variedad de formas de organizacin y actuacin, que se renuevan continuamente, viene a demostrar lo necesario que resulta tambin la adaptacin y evolucin de las doctrinas de la Parte general 5. Un ejemplo reciente y particularmente importante de lo anterior lo constituyen las distintas variantes de una nueva modalidad de actividad administrativa de distribucin * que se est desarrollando en los sectores del transporte, la energa y los medios de comunicacin. Tales variantes son expresin de un nuevo y distinto reparto de funciones entre el Estado y la economa en sectores en los cuales la inter-

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3. En este sentido, la economa, la conservacin de los recursos naturales, la, sepridad social y la investigacin cientfica constituyen, hoy en dia, ambitos importantes de responsabilidad pblica. D e entre ellos, aqu se examinarn principalmente el Derecho administrativo ambiental ( A )y el Derecho administrativo social ( B ) . La particular relevancia de ambos sectores viene subrayada por el hecho de que se encuentran constitucionalmente incardinados dentro de los fines del Estado en 10s arts. 20 y 20a GG. El Derecho administrativo ambiental constituye, adems, un sector en el que la integracin europea se encuentra muy avanzada; por esta razn, la incorporacin de sus modelos normativos en el sistema administrativo viene a reforzar -aunque sea de forma indirecta- la recepcin del Derecho comunitario (vid. 1150-60).Tanto el Derecho administrativo ambiental como el Derecho administrativo de carcter social se ocupan de regular la distribucin de bienes comunes 2. No obstante, sus enfoques difieren notablemente entre s: mientras que el Derecho administrativo social parte del encuentro personal entre el individuo y la Administracin en el seno de una relacin administrativa, en el Derecho administrativo ambiental

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' Vid., al respecto. Di F a l o . Risikoencheidungeri. pp. 445 SS.

fir Lerchr, pp. 107 S..

Sobre el significado de este concepto para la sistemtica jurdica, vid. ZACIIER, FS en E ~ G E BV, 1997, pp. 429 SS. L.

f i d . , al respecto, LADELIR, H ~ F F M A N N - R I E M en y SCIIMIOT-ASSMANN. Innovarion und Flexibilirat. p. 1 1 1 (124 SS.):y Di FADIO, Risikoen~.cc/ieidungen.pp. 78 ss. y 192 SS. Sobre su relevancia para la parte general del Derecho administrativo, vid. E. R. HI.BER, IYirtscl~afrsvenoaltungsrechf, 1, p. 18; R. SCHMIDT, vol. Offenrliches Mrrschaftsrechr. parte general, Winsrhaftsirnoalrrtrrgsrechr. 9 SS. pp. pp. 58 y 59. Y. en general, sobre dichos enfoques. wd. STOBER. Cfr. BROHM. Strukruren der Winscliafrsvenoalrung. pp. 36 SS.:y. del mismo autor. I>OV 1979, pp. 18 SS. * N. del T.: El trmino empleado e n el libro de Administracin distributiva (veneilende Venvaltung) se refiere, segn aclaraciones del propio autor, a un nuevo tipo de actividad adniinistrativa, e n virtud de la cual la Administracin asigna a los sujetos de Derecho privado recursos u oportunidades que estn a su disposicin. Este tipo de actividad adquiere una especial relevancia en aquellos casos en los que se produce una concurrencia de varios sujetos privados por tales recursos u oportunidades, por ejemplo, e n relacin con la utilizacin del suelo (demandas de vecindad en el Derecho urbanstico) o el acceso al mercado (Derecho de telecomunicaciones).

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vencin administrativa se ha reducido hoy en da esencialmente a una actividad de control o supervisin, unida, no obstante, a una responsabilidad (permanente) sobre el funcionamiento de los mismos, que la Administracin no ha de satisfacer, o no al menos principalmente, mediante una prestacin directa de los servicios, sino a travs de una regulacin de los mercados. Formas de actuacin caractersticas de este nuevo tipo de intervencin administrativa son las licitaciones para el otorgamiento de un nmero limitado de licencias, y las autorizaciones y asignaciones de naturaleza similar a las concesiones. En los sectores de las telecomunicaciones y el ferrocarril, un nuevo tipo de organismos reguladores asume conjuntamente, a alto nivel, las funciones relativas a la defensa de la competencia y a la regulacin de los mercados destinada a garantizar la prestacin de los servicios (vid. 518) 6. En todas estas cuestiones tambin se reciben impulsos significativos del Derecho comunitario, cuya orientacin primordial hacia los mbitos del Derecho de la competencia, del Derecho antidumping y del control de las ayudas estatales (vid. 1/62) acrecienta la importancia de los distintos sectores del Derecho administrativo econmico de los Estados miembros *. Las regulaciones sobre el acceso al mercado de productos y servicios, para las que hay que asegurar unos efectos a escala comunitaria (vid. 7/50), se convierten en un referente importante '. Los procedimientos administrativos complejos y la transparencia de las decisiones adoptadas a un nivel "intermedio" pasan a un primer plano -una tendencia que se ve confirmada en los sectores de referencia del Derecho ambiental, social y cientfic*.

A. EL DERECHO DE LA ADMINISTRACIN AMBIENTAL

6. El amplio sector del Derecho administrativo ambiental comprende ordenamientos jurdicos procedentes de muy distintas etapas de la evolucin del Derecho las legislaciones sobre contaminacin atmosfrica, radiaciones ionizantes y sustancias peligrosas tienen su origen en la polica administrativa, mientras que en la proteccin d e la calidad de las aguas estn presentes las tradiciones del Derecho de los bienes pblicos y del rgimen de utilizacin de los mismos. Por su parte, la legislacin de proteccin de la naturaleza incorpor desde el principio objetivos conservacionistas, cuyas exigencias, que trascien-

den la evitacin de peligros, pueden entenderse reconocidas como muy tarde a partir de la Constitucin de Weimar. En la normativa de los residuos se combinaron los intereses del servicio pblico (procura existencial) y del Derecho de polica, habiendo aadido la legislacin de reduccin, reutilizacin y reciclado d e residuos ingredientes iusprivatisvas que exceden del Derecho pblico clsico. La agrupacin de estos sectores del ordenamiento jurdico bajo la denominacin comn de Derecho ambiental encierra dos ideas fundamentales: por un lado, el Derecho ambiental es un Derecho de riesgos, en la medida en que, por ejemplo, e n el mbito de las sustancias peligrosas, debe enfrentarse con las incertidumbres del desarrollo tecnolgico 9; y, por otro lado, sobre todo en el campo de la legislacin de proteccin de la calidad de las aguas y de proteccin de la naturaleza, se trata de un Derecho de gestin y proteccin de bienes comunes que se encuentran sobreexplotados debido a la multiplicidad de demandas de uso que recaen sobre ellos. La sntesis de dichos sectores del ordenamiento jundico bajo una denominacin unitaria tiene un carcter programtico: se trata de elaborar una estructura nonnativa unitaria y omnicomprensiva que pueda dar al medio ambiente, entendido como un sistema de elementos que interactan entre s 'O, una proteccin adecuada. El mandato de proteccin tiene un alcance muy amplio: tiene por finalidad reparar los daos al medio ambiente, hacer frente a los peligros inminentes para el ambiente, prevenir otros riesgos ms remotos y reestablecer la funcionalidad de los sistemas naturales ". 7. Un sector del ordenamiento jurdico con tales objetivos estar marcado lgicamente por una complejidad extremadamente grande. Dicha complejidad se pone especialmente de manifiesto de tres formas: como problema de conocimienro, debido a la dificultad de comprensin de las interacciones entre los elementos singulares que conforman el medio ambiente natural; como problema de decisin pblica, por el peligro de irreversibilidad de los daos; y como problema de gestin o distribucin de recursos, habida cuenta de la multiplicidad de usos y de derechos que pretenden ejercerse sobre el objeto protegido. Este "dilema de complejidad" l 2 constituye un reto para el Derecho admia nistrativo, al poner en cuestin sus dogmas centrales 13: T responsabilidad individual queda desplazada por una responsabilidad colectiva;
Vid., al respecto. ante todo, Di FARIO. Ri.s~koentscheidungen,en especial, pp. 41 SS.. 94 SS. y 98 SS. '"Cfr. SALZWEDEL, en HSiR, vol. 3, 85, nm. marg. 2. " Vid., al respecto. el Proyecto de Cdigo Ambiental-Parte General (UGB-AT), pp. 107 SS. " Elocuente expresin utilizada en el Informe de la Coniisin de Expertos sobre Asuntos Ambientales del ano 1994 (SRU-Guiuchirn 1994), apartados 109 y SS. l' Sobre estas cuestiones, vid. BBRLIIIIR. Vern~011ung.sre~htliche Pnnzipien, pp. 18 SS.;KLOEPFLR, R ~ ~ c l i t s r r ~ h h idrirclr Umwelischirrz; R I ~ R . ldu DOV, 1992, pp. 641 SS.; ~ I I L IUTK, 1994. pp. 91 ., (Oh SS.);WAHL,Pra~.rntronund Vorsorw. Para un anlisis econ6mico de las mismas, rfid G,\wt l., DV, 1995, pp. 201 SS.

"ULLER-TEHPIR, ZG, 1997, pp. 257 SS. Similares funciones asuman ya con anterioridad los organismos pblicos de medios de comunicacin de los Lnder; vid., al respecto, BUMKE, ~ffrntliche Aufgabe der Lan~fesmedienamtalten, 6 SS. pp. * N. del T.: En el Derecho comunitario predominan las ramas econmicas, lo que contrasta con algunos Derechos administrativos internos, como el alemn, con una orientacin preferentemente "espacial". ' WAHLv GROB,DV611. 1998, p. 2 (3). En general, sobre el significado de la direccin v control de la economa, vrd. URENNER, Gesialiungsaufir~tg Venvaliun~, 281 SS. der pp. "fr. K ~ o PFER. t Grschichie (les Umwelrrcchis, in iotttm.

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el contexto general del juicio o test de proporcionalidad se transforma en una perspectiva generalizante; los conceptos jurdicos dejan su lugar a tipos y estndares normativos. El sistema de relaciones entre Administracin y ciudadano queda mediatizado por la opinin pblica y el papel de las asociaciones. Las formas de actuacin "informales" o "cooperativas", los acuerdos previos y la tolerancia de conductas pasan a dominar una escena que, de acuerdo con las concepciones recibidas, debera estar presidida, por el contrario, por actos unilaterales ejecutivos con un contenido bien definido.
1. Precaucin *

8. Todas estas cuestiones surgen, ante todo, como consecuencia de las exigencias objetivas que plantea la proteccin del medio ambiente y, por lo tanto, representan, en principio, una evolucin propia de ciertas ramas de la Parte especial del Derecho administrativo. No obstante, el Derecho comunitario, cuya influencia en el mbito del Derecho ambiental es particularmente relevante, muestra ya una tendencia evolutiva hacia la superacin de la especialidad. En efecto, con las normas de procedimiento comunitarias en materia de evaluacin de impacto ambiental, acceso a la informacin ambiental, auditoras ambientales y prevencin y control integrados de la contaminacin, se ha abierto una etapa de transicin hacia una Parte general del Derecho ambiental (vid. 1/16). El paso siguiente ha de consistir en preguntarse y averiguar, mediante un examen comparativo de otros sectores de la actividad administrativa, hasta qu punto no se trata de una evolucin o desarrollo de alcance ms amplio, que ha de encontrar reflejo en el conjunto del Derecho administrativo y, por lo tanto, fundamentalmente en su Parte general. Precisamente por ello el Derecho ambiental puede actuar como "catalizador de las necesidades de reforma" de las doctrinas generales del Derecho administrativo 14.

10. Dentro de esa trada de principios, el de precaucin es el que expresa con mayor claridad la esencia del Derecho administrativo ambiental 16: Mediante la utilizacin de las medidas adecuadas, en especial, la planificacin y la limitacin de las emisiones al nivel que permita el estado de la tcnica, se han de excluir, en la medida de lo posible, todas aquellas repercusiones negativas sobre el medio ambiente que sean evitables o que, por sus efectos a largo plazo, resulten impredecibles ". En tanto que prevencin de riesgos, este principio supone una respuesta al proceso de desarrollo tecnolgico, e n el que los efectos secundarios o a largo plazo ya no se pueden evaluar a partir de experiencias vitales contrastadas Por esta razn, la intervencin pblica ya no puede limitarse a la reparacin de los daos una vez producidos y a la evitacin de los peligros previsibles. El concepto de peligro no permite hacer una valoracin adecuada de los intereses en conflicto que surgen en relacin con la conservacin del medio y el desarrollo econmico, en aquellos casos en los que no se dispone de conocimientos cientficos de carcter emprico 19. En un Derecho ambiental basado en la precaucin, los poderes pblicos tienen que hacer frente a su responsabilidad frente a los riesgos de la tcnica, que van ms all de la nocin de peligro. En virtud del principio de precaucin cabe exigir la minimizacin de los riesgos incluso en aquellos casos en los que las relaciones de causalidad no son suficientemente conocidas o demostrables por medios estadsticos o empricos 20. Por ello, cabe la posibilidad de reaccionar, mediante la utilizacin de los instrumentos de intervencin de Derecho pblico, antes de que se alcance el umbral de peligro, y la responsabilidad individual

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1. Principios del Derecho ambiental

9. Con el fin de configurar el Derecho ambiental como un conjunto normativo unitario, tempranamente se pusieron ya de relieve las ideas cardinales de este sector del ordenamiento jurdico. Los principios de precaucin, cooperacin y de "quien contamina paga" no permiten dar una respuesta dogmtica inequvoca en cada caso, pero al menos muestran la direccin en la que se han de buscar las soluciones, y suministran modelos argumentativos para la delimitacin de los mbitos de responsabilidad respectivos de la sociedad y los poderes pblicos 15.

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En este sentido, HOFFMANN-RIEM, HOFFMANN-RIEM, en SCHMIDT-ASSMANN y SCHLIPPERT,

Refom des Vem,altungsrecht. p. 115 (120). Vid.. tambin. P. M. HUBER, AR 1989, pp. 252 SS., y HILL, UTR. 1994, p. 91 (96 SS.). " Cfr. H O F Py BECKPIAYN, ~ Umweltrecllt. 9: 1 , nm. marg. 48: estos principios de la pro-

teccin ambiental suministran modelos, planteamientos bsicos y pautas de actuacin para una poltica ambiental racional. * N. del T.: En el Derecho alemn, el concepto de Vorsorge, que es el que aparece en el texto, cubre los dos principios de prevencin y precaucin o cautela, que aqu solemos distinguir siguiendo el Derecho comunitario (art. 174.2 TCE). El traducirlo como precaucin n o tiene, pues, una intencin diferenciadora. que en principio no existe en el texto, sino que es slo una opcin por la vertiente ms moderna y exigente. a la que desde luego s se alude en el texto. N o obstante. tambin es cierto que. debido a esa misma influencia comunitaria, en el Derecho alemn cabe encontrar tambin en ocasiones la distincin entre Pravention o Vorbeugung, para expresar la prevencin, y Vonorge. en el sentido de precaucin. l6 KLOEPFER, Umweltrecht, 5 3, nm. marg. 4. se refiere a la precaucin como fin principal, mientras que los otros dos principios seran fines secundarios. Cfr., adems, SAUWEI>EI., en HStR, vol. 3 . 8 85, nms. margs. 8 y SS., y R. SCHMIDT, DOV, 1994, pp. 749 SS. " As se expresa el 8 4 del Proyecto de Cdigo Ambiental-Parte General (UGB-AT). Para Vorsorgestnlkturen, pp. 29 SS.;SCHULZE-FIELITZ, un estudio sistemtico de este principio, vid. TRIJTE, en R. SCHMIDT. Offentliches Winschafrsrecht. parte especial, t. 1; 5 3, nms. margs. 34 y SS. IR MURSWIEK, VVDStRL, vol. 48. p. 207 (208). l 9 En este sentido, acertadamente, TRUTE. Vor.s(>h>estrukturen, 28 y 29. pp. 'O DI FARIO, NirR, 1991, p. 353 (357).

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modelos de comunicacin tradicionales entre la Administracin, los ciudadanos y la opinin pblica (vid. 21106-1 16) z.
11.

del causante de los daos se transforma en una imputacin colectiva de los riesgos2'. La variante del principio en el Derecho de bienes, fa utilizacin racional de los recursos naturales, pretende preservar para el futuro espacios vitales o reservas de explotacin. En este caso, 10 que predomina es el enfoque planificador (vid. 6/78-81). As se aprecia claramente, por ejemplo, en el rgimen de usos del Derecho de aguas Y en los planes integrales de ordenacin territorial ". Estmcturas de intereses e instmmentos de la poltica ambiental
12. Al igual que ocurre con las funciones y competencias administrativas en materia de proteccin del medio ambiente, tambin resultan complejas las estructuras y los titulares de los intereses afectados. El propio concepto de medio ambiente, entendido como un sistema de elementos que interactan entre s, sugiere que, cuando se incide en el medio ambiente, por regla general no cabe obtener la satisfaccin de un determinado inters sin recortar otros intereses. Intereses en el progreso y en el mantenimiento del statu quo; intereses locales y sectoriales; intereses a corto y a largo plazo se concitan en este mbito formando una amalgama difcilmente discernible. Las estructuras de intereses multipolares constituyen, por tanto, la situacin caracterstica en el Derecho administrativo ambiental (vid. 3/85).

2. Cooperacin

1 . El principio de cooperacin pone de relieve que la frontera 1 entre Estado y sociedad, entre las funciones que a una y otra esfera corresponden, resulta bien flexible o movediza. Y pretende hacer un Uso decidido de esa flexibilidad. La proteccin del medio ambiente es una tarea confiada conjuntamente a los ciudadanos y a los poderes pblicos, cada uno de los cuales tiene que aportar su propia contribucin especfica. En el Informe sobre el estado del medio ambiente del Gobierno federal, de 1976 23, ya se deca lo siguiente: Slo partiendo de la corresponsabilidad y de la participacin de los afectados se puede alcanzar una relacin equilibrada entre la libertad individual Y las necesidades colectivas. El principio de cooperacin se basa en la conviccin e iniciativa propia de los ciudadanos. Comprende tanto la cooperacin individual como la colaboracin con asociaciones representativas de intereses. Tambin se puede considerar como un mecanismo de cooperacin la apelacin a la opinin pblica, a travs, por ejemplo, de la informacin en materia de medio ambiente y de la utilizacin de la conciencia ambiental de los ciudadanos como instrumento de poltica ambiental.

1. Intereses especficos en el mbito del Derecho ambiental

13. De acuerdo con la concepcin tradicional, en las situaciones o procesos que despliegan sus efectos en un mbito espacial reducido, la contraposicin de intereses es de carcter individual, y stos encuentran su reconocimiento o proteccin a travs de la institucin de la propiedad. Los efectos jurdico-privados que se atribuyen a la autorizacin de instalaciones en el 14 de la Ley Federal de proteccin del ambiente atmosfrico (BImSchG) vienen a expresar este punto de vista *. La doctrina de la norma de proteccin (Schutznomzlehre), capital en el mbito de la doctrina de los derechos subjetivos, ha ampliado crecientemente en los ltimos aos el crculo de los intereses jurdicamente protegidos (vid. 2/60). Esta doctrina ha permitido que, hoy en da, se cuente tambin con proteccin frente a riesgos concretos para In salud que. ms que en funcin de circunstancias personales, se determinan caractersticamente por referencia a grupos o a ciertas situaciones espaciales. En cambio, segn la opinin dominante, dctrs
HII.L, O V 1994. p. 279 (282 y 283). D * N. del T.: El ttulo conipleto de esta Ley, abreviadamente conocida como Ley Federal BISchG), e s <<Ley sobre de proteccin frente a las inniisiones (Bundes-Immi~sionsscI~~~tzgesetr,

Adems de esos aspectos fundamentales, el principio de cooperacin tiene tambin un carcter instrumental. En este sentido, constituye la base de los conciertos, convenios y acuerdos tan frecuentemente utilizados en la poltica ambiental 24. La cooperacin tambin se puede materializar a travs. de nuevas formas de organizacin y de articulacin de los procedimientos administrativos. Pero para conseguirlo no basta con darle a las instituciones existentes y a las formas habituales de actuacin administrativa una simple apariencia externa de actuacin conjunta, no basta con conectarlas sin ms. La cooperacin tiene un significado ms profundo. Implica un cambio en los

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Cfr. TRUTP, Vorso~pestrukfuren, 64 SS. pp. TRUI-E, Vorsorgesrmkrurrn, pp. 112 SS., y ERBGUT~~, Grundfragen clt-s Umweltrechrs, PP. 102 SS.y 124 SS. 23 Diario Oficial del Buri<l~.srag 715684, apartado 8. Cfr. RLN(;EI.IN(I, HdUK, vol. 1, columnas 1284 SS. en

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la proteccin frente a las repercusiones ambientales negativas producidas por la contaminacin atmosfrica, ruidos, vibraciones y otros fen6nienos similares,>. El 5 14 de la Ley excluye que en las demandas civiles basadas en relaciones de vecindad puedan formularse pretensiones de paralizacin del funcin;imiento de una instalacin si cuenta con autorizacin administrativa inimpiipnahlc. En tal caso. slo cabe reclam;ir la adopcin d e medidas que excluyan sus efectos pcrjudiciiilcs. y si. de acuerdo con el estado de la tcnica. tales medidas no son realizables o no resiiltnii econ6mic:riiicritc viiihles, una indemnizacin por los daos.

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de los estndares de proteccin ambiental no cabe identificar todava, por regla general, intereses individuales jurdicamente diferenciables ".

cedimiento de elaboracin de disposiciones generales en materia ambiental. 14. El Derecho ambiental viene a demostrar, finalmente, la necesidad de establecer claras diferencias incluso dentro de los propios intereses pblicos generales. En efecto, entre las propias autoridades estatales competentes (de la Federacin o de los Lander) puede haber opiniones muy alejadas entre s sobre cul sea el legtimo inters pblico en un caso concreto. Y si a dichas instancias se aaden Corporaciones de Derecho pblico, que defienden sus propios intereses locales o sectoriales, el panorama puede resultar todava ms inabarcable. Las discusiones acerca de si la tutela del medio ambiente debe tener una orientacin ms antropocntrica o ecocntrica ponen, en fin, de manifiesto los muy diferentes puntos de partida desde los que cabe definir el inters general: bien como el inters de una pequea comunidad territorial actual o bien como comprensivo del inters de las generaciones futuras de la nacin o incluso de la comunidad internacional. Esta observacin ha hecho que surjan dudas acerca de la atribucin en exclusiva a una nica autoridad estatal de la potestad para determinar el inters general. La informacin y la educacin ambiental se convierten, as, en un presupuesto necesario para que pueda tener lugar una articulacin social de intereses capaz de procurar el bien comn. 2. Habilitaciones para la concrecin de los preceptos legales

No obstante, un anlisis ms detenido de las propias decisiones con efectos en mbitos espaciales reducidos permite poner de manifiesto que las repercusiones sobre el medio ambiente a menudo no pueden valorarse nicamente desde la perspectiva de los intereses privados individuales ". La contaminacin atmosfrica a larga distancia, las inmisiones acumulativas, la contaminacin difusa de las aguas subterrneas o del suelo y las sustancias cuya toxicidad slo se manifiesta como consecuencia de un encadenamiento de circunstancias, constituyen todas ellas situaciones que hacen entrar en juego intereses agregados y colectivos. A la inversa, lo mismo cabe decir cuando, por motivos ambientales, se deniega autorizacin para el emplazamiento de una instalacin, postergando, por ejemplo, los intereses del desarrollo econmico de una regin o del mercado laboral. E n el mbito de la proteccin ambiental se puede constatar, por ello, el importante papel complementario que desempean los intereses colectivos o degrupo (vid. 21108). As se reconoci ya tempranamente en alguna de sus ramas singulares, como en la legislacin de proteccin de la naturaleza, y se le intent dar cauce abriendo paso a la participacin de personas no profesionales y de asociaciones. Las iniciativas ciudadanas han convertido, de este modo, el inters de grupo en un firme componente de los procesos de toma de decisiones en materia ambiental. Adems del derecho de los afectados a participar, derivable del derecho de audiencia que para la proteccin de los intereses individuales reconoce con carcter general la Ley Federal de Procedimiento Administrativo ( 3 28 VwVfG), el ordenamiento jurdico ha establecido la participacin de las asociaciones en las decisiones con proyeccin territorial ( 3 29 de la Ley Federal de Proteccin de la Naturaleza -BNatSchG*) y la audiencia de los crculos involucrados ( 5 51 de la Ley Federal **), como forde Proteccin del Ambiente Atmosfrico -BlmSchGmas de participacin indirecta, a travs de representantes, en el pro-

'' Vi.. al respecto, en sentido crtico, B o i i ~Normntensch, pp. 1 1 1 SS. ,

l7

Cfr. LUBBE-WOLFF, NuR, 1993, PP. 217 SS.

* N. del 7:: El ttulo completo de la Ley es '<Ley sobre Proteccin de la Naturaleza y

15. El Derecho ambiental es, por un lado, un Derecho de la tcnica y, por otro, un Derecho de distribucin y planificacin de recursos. As se pone de manifiesto en la estructura de los enunciados normativos de las leyes correspondientes y en la posicin del Ejecutivo. Algunas disposiciones importantes se presentan en forma de mandatos finalistas 28. Pero incluso en aquellos casos en que los enunciados legales han mantenido la forma de mandatos condicionales, siguiendo la tradicin de las normas de polica, se trata con frecuencia de habilitaciones normativas muy amplias. Conceptos como el del "estado de la tcnica" se consideran a veces por la doctrina como una muestra, precisamente, de que en el mbito de la proteccin del ambiente el Derecho ha Sin embarretrocedido en la prctica a una mera "funcin notarial" go, lo que ocurre es que el Derecho no puede aspirar a un control pleno de la tcnica, como no puede hacerlo respecto de ninguna otra

'.

Cuidado del Paisaje.. El 5 29 de la Ley regula la participacin de las asociaciones legalmente reconocidas en el procedimiento de elaboracin de reglamentos, planes y programas, concesin de dispensas y aprobacin de proyectos en las materias que son objeto de la Ley; as como los requisitos para su reconocimiento. * * N. de/ ?: El 9: 51 d e la Ley regula la audiencia de los crculos involucrados en el procedimiento de elaboracin por la Administracin federal de reglamentos y disposiciones administrativas internas. A este respecto, establece que, cuando las habilitaciones legales para su dictadoprevean la audiencia de dichos crculos, habr que escuchar a un crculo, seleccionado en cada caso, de representantes de la comunidad cientfica, de los afectados, de los sectores econmicos interesados, del sector del transporte y de las autoridades superiores de los Lander competcntcs en materia de inmisiones.

Por ejemplo, 9: 1 de la Ley Federal de Protecci6n de la Naturaleza (BNarSchG), 5 1 a) de la Ley de Aguas (WHG), I 1 de la Ley de Proteccin del Ambiente Atmosfrico (BlmSchG), y 6 1 de la Ley de Sustancias Peligrosas (ChenlG). En este sentido, NOCKE, B H Y D ~HOFFMAYN-RIEM, en y Rechrspruduhtion und Rechrsbewussrsein, p. 81 (110).

*'

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tambin presidido por la idea de ponderacin. Tampoco en este caso se trata, sin ms, de una exigencia de lo "tcnicamente realizable" en cada momento, cuya determinacin hubiera que hacer con sujecin estricta a normas jurdicas, sino de un complejo replanteamiento d e la cuestin de qu lmites de emisin hay que exigir en el futuro a todas las instalaciones durante un buen espacio de tiempo para lograr una adecuada prevencin 34. 17. La ponderacin no constituye en la dogmtica jurdico-administrativa una institucin unitaria. Entre los conceptos ya asentados de ponderacin "en la ejecucin" y "en la planificacin" hay un amplio elenco de posibles actuaciones y tareas para concretar las normas legales, de modo diferente (vid. 4/41-42) 35. NO obstante, todos estos tipos y subtipos de ponderacin tienen en comn el hecho de considerar los mrgenes de apreciacin resultantes como competencias propias de las instancias administrativas encargadas de la aplicacin de las leyes, y de intentar dotarlos de una organizacin decisoria adecuada a la ndole de las funciones 36. De esta forma, el mandato o deber de ponderacin ha ido adquiriendo progresivamente una estructura diferenciada: cada vez resulta ms claro que para llevar a cabo una ponderacin integral en toda su extensin, tal como se ha desarrollado en el mbito del planeamiento urbanstico, es necesario llevar a cabo primero ponderaciones parciales en campos especficos, puesto que, de lo contrario, en una ponderacin general los intereses dbilmente representados resultan fcilmente preteridos. Precisamente, el Derecho ambiental ha llamado la atencin sobre la necesidad de articular primero autnomamente y dar consistencia formal a los distintos intereses en presencia, para, una vez hecho esto, poder integrarlos en una fase ulterior dentro de la ponderacin general 37.
3. El arsenal de instnimentos del Derecho ambiental

esfera social (vid. 1/33-49). Su funcin no es otra que establecer un marco normativo y dar una estructuracin de tipo procedimental al respectivo mbito social; y lo mismo cabe decir en relacin con la tcnica. La definicin del 9 3.6 de la Ley de Proteccin del Ambiente Atmosfrico (BlmSchG) pretende dejarlo claro. De acuerdo con este precepto, el estado de la tcnica consiste en el estadio ms avanzado de desarrollo de los procedimientos, instalaciones o sistemas de funcionamiento que permite asegurar la capacidad prctica de una medida para limitar las emisiones. Esta definicin permite comprobar claramente la doble naturaleza de los conceptos legales referidos a cuestiones tcnicas 30: no Se trata de simples clusulas de reenvo recepticio, mediante las cuales el legislador remita a los estndares admitidos entre 10s profesionales, sino que constituyen tambin conceptos valorativos, que establecen los riesgos asumibles y los umbrales de tolerancia, y de los que, por tanto, los poderes pblicos han de responder 31. Se precisan, pues, formas de organizacin y de procedimiento especficas, que permitan articular por fases los elementos decisorios de carcter tcnico suministrados por los expertos y los de carcter poltico-valorativo 32. Pero la cooperacin no slo resulta necesaria en el establecimiento de los estndares tcnicos, sino tambin en la aplicacin singular de las normas jurdicas. 16. Las leyes ambientales contienen numerosas clusulas deponderacin abiertas o encubiertas. As, por ejemplo, el 5 1.2 de la Ley Federal de Proteccin de la Naturaleza (BNatSclzG) viene a destacar ya desde el prtico de la Ley el carcter ponderativo del entero Derecho de proteccin de la naturaleza, al disponer que los fines establecidos por la misma se han de ponderar entre s y frente a las restantes demandas de la comunidad en relacin con la naturaleza y el paisaje *. Esta idea de ponderacin se reitera sobre todo en las habilitaciones legales para la formulacin de planes 33; pero no se limita a ellas, sino que se encuentra presente en todos los casos de otorgamiento de amplias habilitaciones de actuacin caracterizadas por la necesidad de tener en cuenta una pluralidad de determinantes legales distintos. En este sentido, el vasto campo de la prevencin de riesgos se encuentra
18. El Derecho ambiental es uno de.10~campos donde mejor se ponen de manifiesto la virtualidad y los lmites de las tcnicas administrativas clsicas de aplicacin del Derecho. La temprana constntacin, precisamente en este mbito, del dficit de cumplimiento de la normativa, desat un amplio debate sobre los posibles mecanismos
l

Jniwss. h!lll: 1087. pp. 1225 SS.,con reterencias bibliogrfic:~~ adicionales. " MLIRSNII-K. 1,VDSrRL. vol. 48, p. 207 (218 y 219). '2 Vid, al respecto. con refereiicias adicionales, el Proyecto de Cdigo Ambiental-Parte tambin. L..\bni, Koop<'rori~.e G<~s~~r~eskonkreflSierung, en especieneral (UGB-AT). pp. 460 SS.: cial, pp. 175 SS. * N. del T.: En el 5 1.1 se establecen coniu fines de la Ley la conseriacin de la naturaleza, 10s recursos naturales. el mundo animal y vegetal, y la variedad. singularidad y belleza de la naturaleza y del paisaje. " As, en el S 5.2 de la Ley Federal de Proteccin de la Naturaleza (BNatSchG), en relacin con los planes de ordenacin <je los recursos naturales: de nianera similar, aunque con Una formulacin distint;~,el 6 36.2 de 1;) Ley de Agu;is (IVHG) y el 50 de la L e y de Proteccin del Amhicnte Atmosfkrico (R[nr.S<./1(;). V i t / . ;iI respecto. K I O I . P F I ~ , Umwelfrrclrl. 9: 3. nms. niargs. S1 y SS.

'" En este sentido, BVewGI-'. 69. 37 (45). haciendo suya una formulacin de la ComisiOn de Expertos sobre Asuntos Anibientales. Sobre el contenido ponderativo de las decisiones en materia de prevencin de riesgos. vid, ademds, TULTE,Vorsorgesfntkiuren, pp. 296 SS. " Un tratamiento sistemtico de esta cuestin en Tuu1.t. V~rsorges~mkfu~en, 288 SS. pp. 'O En este sentido, acertadamente, RVeniGE, 69, 37 (45), con la advertencia de que la realizacin del principio de prevencin no puede tener lugar *mediante la aplicacin directa del 6 5.2 RImSclrG [S 5.1.2, en la rcdacciri ;~ctii;il]al respectivo caso concreto,,, sino que presupone un previo desarrollo mediante regI;imeiitos o disposiciones ;idniinistrativas iritcrnas. " E(/.,;II TeSpeCtO, S C ~ ~ M I ~ > I - A)/ ~ ~ I 1990, pp. 160 Sb. L. ~ ANN.

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directores en materia ambiental o de tcnicas de concrecin normativa de carcter cooperativo 40. El Reglamento es el principal exponente de la normacin administrativa en el Derecho ambiental. Este tipo de norma refleja el dinamismo de este sector del ordenamiento jurdico, permitiendo una rpida adaptacin de mltiples detalles de la legislacin a los nuevos conocimientos cientficos o a las nuevas posibilidades de la tcnica. Pero adems de ello, las disposiciones administrativas internas (Verwaltungsvorschnfien) han sabido adaptarse y encontrar una configuracin especial en el mbito del Derecho ambiental ( 48 de la Ley de Proteccin del Ambiente Atmosfrico *), que las ha aproximado, procedimental y funcionalmente, a los Reglamentos. As, esta figura jurdica - c o n trovertida, no obstante- de la disposicin administrativa interna destinada a concretar las normas permite disponer de un instrumento que, al igual que el Reglamento, puede reclamar una eficacia jurdica externa derivada de la Ley, pero cuyos enunciados normativos, a diferencia de los del Reglamento, pueden ser cuestionados por los terceros afectados, y que por ello resulta apropiada como tcnica de desarrollo normativo sobre todo en etapas de experimentacin (vid. 6/76).

de direccin y control social, es decir, sobre los instrumentos de poltica ambiental 38. Desde una perspectiva sistemtica, se han desarrollado especialmente, al respecto, modelos de cooperacin, que combinan los instrumentos regulatonos de Derecho pblico y el autocontrol privado, y modelos de direccin o control recursivo (de autocontrol o autorregulacin), que pretenden trasladar la responsabilidad ambiental a la esfera de decisin de los agentes privados. La conclusin, ms bien de orden prctico, que cabe extraer de este debate es que la direccin y control de las conductas y la ejecucin de las normas ya no se pueden entender como actuaciones unilaterales de los poderes pblicos, sino que se han de contemplar como un entramado de acuerdos y entendimientos. El fundamento de la direccin y control pblicos reside en las interacciones y la informacin. Sus verdaderas claves suelen encontrarse, por regla general, a un nivel ms profundo de lo que da a entender un tratamiento jurdico formal de los mismos. Pero incluso por lo que se refiere a la cuestin de la traduccin jurdico-formal de dicha actividad directiva, han ganado notablemente en importancia las tcnicas jurdicas de carcter cooperativo, como los convenios, acuerdos o la simple colaboracin informal. Con tales sistemas de estmulo cabe confiar muchas cosas, en definitiva, al cumplimiento voluntario de los agentes privados. No obstante, y sin perjuicio de ello, los instrumentos regulatonos (imperativos) siguen siendo irrenunciables 39. Pese a todos sus problemas de efectividad, se testimonia a travs de ellos la responsabilidad de los poderes pblicos sobre el conjunto del sector. Las garantas propias del Estado de Derecho que ofrecen estos instrumentos resultan necesarias, sobre todo, en aquellos casos en que las formas de actuacin concertadas no alcanzan a cubrir adecuadamente el abanico de intereses afectados o corren el peligro de traducirse en soluciones minimalistas.

a)

Instrumentos de direccin de nivel intermedio

De otro lado, precisamente en el Derecho ambiental est fuera de discusin el carcter irrenunciable de los instrumentos de planijicacin. La nueva concepcin de la planificacin en este mbito no persigue tanto alcanzar una regulacin jurdicamente vinculante lo ms amplia posible. Antes bien, los planes directores en materia ambiental (Umweltleitplane) han de servir principalmente para describir la realidad, analizarla y concordar entre s los intereses ambientales. De esta manera, lo que aparece en primera lnea es el carcter informador de la planificacin ambiental. Los planes sirven, as, como base argumentativa en favor del medio ambiente en los procesos de ponderacin de intereses en conflicto o como parmetro en las evaluaciones de impacto ambiental, desplazando la carga de la argumentacin sobre quienes pretendan una utilizacin de los recursos naturales que se aparte de los mismos (vid. 6/78-81). Finalmente, en ese escaln intermeio de la normacin tambin aparecen cada vez con mayor fuerza las formas de actuacin de carcter cooperativo, que ponen de manifiesto la imbricacin entre regulacin pblica y autorregulacin de la sociedad 41.
-

19. El Derecho ambiental pone de manifiesto la importancia de los instrumentos directivos de nivel intermedio, en la medida en que saben ofrecer e introducir, entre la Ley y el caso concreto, conceptos y directrices marco destinados a la concrecin y determinacin de los fines que han de presidir el sector. Estos instrumentos se presentan en forma de disposiciones de carcter general y abstracto, de planes
l

Cfr. HOFFMANN-RIEM, HOFFMANN-RIEM, en SCIIMIDT-ASSMANN y SCHUPPERT,o m des Ref Venualtungsrechts,p. 115 (135 SS.); SCHULZE-FIELITZ, SCHMIDT, en R. of/entliches Winschafrsrechi, parte especial, vol. 1, 3, nms. margs. 42 y SS.,y KOCK, VewArch, 1996, pp. 644 SS.,con referencias adicionales. '' L~irrse-Wo~rr, 1993. p. 217 (218). NuR.

Wd., al re\pccto. t:irnhicii. Di F:,\RI~, Risikornt.rch<~idurigen, 299 y 300. pp. N. 11'1 T.: El 9 1 X de la Lcy hab~litaal Gobierno Federal para dictar disposiciones administrati\,as internas de ciircter general (allgonetne V~.wultungsvorschnfren),en ejecucin de la Ley y de los Reglamentos dictados al amparo d e la misma, en especial sobre determinadas matcrins (valorcs de inniisi6n y de emisin, mtodos para calcular las emisiones e inrnisiones, ctc.), con audienci;~de los crciilos interesados y con la aprobacin del Bundesrut; es decir, bajo las mismas condiciones con que habilita al Gohierno en el 6 7 para dictar Reglamentos sobre otras cuestioii~s. " L,\MB, ~ ~ I > L ~ I I I ( I >.e ~ z < ~ s k ~ ~ ~ k r r ~ i s i 7 > SS. ~ g . X (;/ :) C pp. e 1 u ~

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b)

Control directo e indirecto de conductas

nizativo: la especializacin funcional de ciertos rganos administrativos y la creacin de comisionados especiales (Sonderbeauftragten) brinda la posibilidad de intensificar la defensa de ciertos intereses, aunque no resulta fcilmente compatible con el postulado de la "unidad de la Administracin" (vid. 5/32-56). El asesoramiento por parte de expertos resulta imprescindible, precisamente, en materias complejas de carcter cientfico o tcnico, pero debe venir rodeado de ciertas garantas de tipo organizativo para evitar que se impongan puntos de vista unilaterales, y plantea por ello un reto especial para las doctrinas que se ocupan de la legitimidad democrtica en el Derecho administrativo. Ms all de la esfera pblica, tambin el Derecho de la organizacin de las empresas privadas se ha revelado como un buen punto de apoyo de la poltica ambiental. Un ejemplo lo constituyen los facultativos o comits en materia ambiental de las empresas *. El Derecho de las organizaciones privadas se utiliza, en este caso, para abrir a los intereses ambientales un canal de expresin propio dentro de las estructuras de decisin internas de la empresa. El Derecho pblico y el Derecho privado cuentan con tcnicas de direccin y control comunes, pero tambin con singularidades propias de cada uno. Se muestran (en expresin de Wolfgang HOFFMANN-RIEM) "ordenamientos de acocomo gida o refugio" recprocamente tiles (vid. 6/28-30).

20. El Derecho ambiental viene a confirmar la relevancia de los instrumentos regulatorios (imperativos) y los hace evolucionar. As ocurre con el propio instituto tradicional de la autorizacin administrativa. Esta autorizacin no sirve ya nicamente para comprobar la adecuacin de los comportamientos privados al Derecho vigente, sino tambin para tomar decisiones sobre el reparto de recursos escasos. De ah la posibilidad de limitar el nmero de autorizaciones, y que se flexibilice su carcter irrevocable 42. Como resultado de todo ello, a la doctrina jurdico-administrativa le corresponde proponer nuevos tipos de controles preventivos de actividades e instalaciones en funcin de su potencial de peligro, que resuelvan los conflictos entre los distintos intereses privados constitucionalmente protegidos del titular del proyecto y los de los afectados por el mismo, y que hagan ms efectiva la responsabilidad de los poderes pblicos en relacin con los riesgos de la tcnica. Junto a ello, han alcanzado una importancia creciente los autocontroles internos de las empresas, tanto impuestos por la normativa como de carcter voluntario en los sistemas de ecoauditora (vid. 61111). 21. El Derecho ambiental ha permitido poner de relieve, adems, el importante papel que desempeiia la orientacin indirecta de las conductas dentro de la sistemtica del Derecho administrativo. Los tributos y las subvenciones pueden constituir equivalentes funcionales de los instrumentos regulatorios clsicos. A ellos se han sumado otros mecanismos de direccin de conductas por medio de la informacin. Las advertencias y recomendaciones, la educacidn y la publicacin de informes en materia ambiental se han convertido en formas de actuacin administrativa importantes 43. La transformacin del Derecho ambiental en un ambicioso Derecho de la informacin, impulsada sobre todo por el Derecho comunitario (vid. 1/54), caracteriza una tendencia evolutiva general del Derecho administrativo, que, en consecuencia, ya no puede ocuparse slo de las distintas formas de actuacin individualmente consideradas, sino tambin de la eleccin del instrumento de intervencin.

23. Junto al Derecho ambiental, el Derecho social se ha de considerar hoy en da como un destacado sector de referencia para la Parte general del Derecho administrativo. El Derecho social tiene como misin evitar, paliar o eliminar las carencias materiales de los individuos y las necesidades provocadas por ellas* *.Tampoco el Derecho social es un sector del ordenamiento jurdico cerrado con unas fronteras externas bien definidas 45. En un sentido amplio, cabe incluir dentro del mismo, por ejemplo, el Derecho-laboral y la legislacin de arrendamientos, as como el rgimen de las viviendas de proteccin

c) La organizacin como tcnica directiva

22. Finalmente, el Derecho ambiental proporciona buenos ejemplos de la importancia que tienen las regulaciones de carcter orga-

"

('fr. WAIII.. H~.KMES A C cn WAHI., yS ~~, Prnventior~urld Vorsotge, pp. 217 SS. respecto. los IB 103 a 109 del Proyecti> de C'tidigo Amhient;il-Parte ;ener;rl (D'GR-ATJ,y la exposicin de mr?tivos correspondiente. pp. 394 SS.

'' Rd,;il

* N. del T.: En el Derecho alemn, las leyes de prevencin y contri>l de las distintas formas de contaminacin (por ejemplo, la d e proteccin del ambiente atmosfrico, $5 53 y SS. RlrnSchC) exigen a las empresas sujetas a dichos controles la designacin de uno o varios facultativos, que pueden ser personal propio o externo. con funciones de asesoramiento de I;i empresa y sus empleados en las materias relativ;is a dicha prevencin y control. y que, rltso de ser varios, han de formar un comit. sta e s la figura de los Betnebsheu~rfirugtrn den Uniii>rlrschuu fitr a que se alude en el texto. En este sentido, Pi.ncti~s, cn SCHMIDT-ASSMANN y IIOFFM,\S?.I-RIEM, Vmult~~ngsorga>lisation.srechr, p. 1.51 (164); vid. tambin W o ~ m BI\C~II>F, y b"n~~alti~r~,q.snv.hr 130. nm. marg. 2; 111, 8 K[IFNER. HSrR, vol. 3, (i 80, nnis. niargs. 75 y SS. en 45 cfr. ZA'IIER, en KUIILI.K,e ~ e ~ / ~ t / i lp.<1 ~ l(14 y 1.5). ~ ,KoI.!\ND. S ( . ~ I M I I ) I - / \ \ S M ~ N N , V i 1 t~~~~y cn Resondt,res Vcnr~ult~rr~~,src~lrr, 7 . nnis. margs. 1 y SS. capitiilo

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oficial 46. NO obstante, en el seno de ese Derecho social de contornos difusos cabe identificar con claridad una zona nuclear constituida por el Derecho administrativo social *. En relacin con este Derecho social en sentido estricto, el 1.1 del Libro Primero del Cdigo Social (SGB 1 **) seala que debe contribuir a garantizar una existencia acorde con la dignidad de la persona, crear unas condiciones igualitarias para el libre desarrollo de la personalidad, proteger y ayudar a la familia, posibilitar la obtencin de una remuneracin suficiente a travs de una actividad libremente elegida, y eliminar o compensar ciertas cargas especiales de la vida, valindose para ello tambin de la ayuda para la autoayuda. Una de las caractersticas del Derecho administrativo social es la elevada "intensidad personal" de muchas de sus relaciones jurdicas.

1. Principios del Derecho social

tra con estas nociones en una relacin de complementariedad: El carcter solidario de las prestaciones sociales implica que la realizacin de una prestacin no puede contemplarse nicamente como una relacin jurdica entre la entidad prestadora y el ciudadano, sino que ha de tenerse en cuenta su ulterior insercin dentro de un sistema general de compensacin solidaria 48. LOSpoderes pblicos se han de limitar a la creacin y activacin permanente de los circuitos de prestaciones y medios a travs de los que se hace efectiva la solidaridad, es decir, a la organizacin de transferencias sociales 49. De todas formas, el Derecho de la Administracin social, al igual que su referente constitucional, el Estado social, slo puede ser entendido de un modo dialctico 50. Ello exige una interpretacin flexible del sistema de pensamiento sobre la solidaridad para hacer frente a las nuevas situaciones y desafos. En relacin con las circunstancias de la actualidad, Rainer PITSCHAS ha afirmado que 5' el modelo de solidaridad consistente en la garanta universal por parte del Estado de las prestaciones, la igualdad de acceso a las mismas y la redistribucin social, que ha caracterizado la organizacin de la Administracin social, podra pertenecer al pasado.
2. Cooperacin y subsidiariedad

24. El Derecho administrativo social se basa tambin en una serie de principios ue reflejan las convicciones tico-sociales esenciales de la comunidadq7. Desde un punto de vista normativo, tales principios estn relacionados con los derechos fundamentales y con el fin social del Estado ***. Su relevancia reside tambin en que determinan la conciencia que de su labor tienen los propios interesados.

1. La propia responsabilidad y la solidaridad

25. El objetivo fundamental de la Administracin social es garantizar el pleno desarrollo del individuo a travs de la solidaridad. De esta forma, el que el individuo sea responsable por s mismo (autonoma O propia responsabilidad) constituye la idea caracterstica de esta rama de la Administracin. Dicha nocin da lugar, a su vez, a las de autoayuda y autoorganizacin. La idea de solidaridad se encuen-

26. La propia responsabilidad y la solidaridad se articulan y desarrollan a travs del principio de cooperacin. El Derecho administrativo social se resenta como el ordenamiento jurdico de la cooA este respecto cabe distinguir, al menos, tres peracin solidaria manifestaciones o esferas en los que expresa su influencia dicha cooperacin. En primer lugar, hay cooperacin cuando las prestaciones no son llevadas a cabo por la propia Administracin, sino por terceros que actan como intermediarios, como ocurre en la mayor parte de los casos de prestaciones sociales que consisten en servicios y aportaciones no dinerarias, como, por ejemplo, en el seguro de enfermedad. En segundo lugar, la idea de cooperacin preside tambin, de modo similar, la relacin que existe entre la esfera de responsabilidad pblica y la actividad que desarrollan las entidades de voluntariado social. Finalmente, la cooperacin se halla tambin presente en la relacin individual con los destinatarios de las prestaciones sociales, pues incluso en aquellos casos en los que, a primera vista, parecen dominar las

" SIMONS, Vetjahren im Sozialrectir. p. 72.

'O

'"SILIONS.

Verjahren i Soialrechl, p. 76. m

"

Sobre esta dialctica, vid. Z A C ~ I Fen ,HSlR, vol. 1, 8 25, nm. marg. 26. R PITSCIIAS, SCII~:IDT-ASSM+WN en y HOFFMANN-RIEM, V~~~altung~oqanizafion~srecI~r. p. 151 .'(167).
" Cfr. SIMONS, Vetjahrcn i Sozililrccht, p. 76; en parecido sentido, DREIER, m Hierarc/ri.~cch L'em,alt~rng. pp. 150 SS., y P I T S C H .en ,SCHMIDT-ASSMANN ~~ y HOFFMANN-RIFM, Vemabu11~q.~oqarilz(iriorisrcchr. p. 151 (169 ss.).

'' Vid., al respecto, la clasificacin que efectan VONMAYDELL KANNENGIESSER, y HdbSp, en especial, pp. 202 SS. * N. del E: En Espaa est menos extendida la expresin Derecho administrativo social. que incluira el Derecho de la Seguridad Social y los servicios sociales. En efecto, a diferencia de lo que ocurre en Alemania, el Derecho de la Seguridad Social, aunque indudablemente puede considerarse Derecho administrativo, entre nosotros es objeto de estudio preferente por el Derecho dcl trabajo, lo que tiene su reflejo a nivel acadmico. En cambio, los servicios sociales s que eslin despertando una creciente atencin en nuestro Derecho administrativo. al hilo de las recientes legislaciones autonmicas en la materia. " N. del T.: En Alemania, el Derecho administrativo social se encuentra parcialmente codificado en el llamado Cdigo Social, del que se han aprobado hasta el momento nueve libros. El Libro Primero (SGB I ) , de 11 de diciembre de 1975, lleva por ttulo "Parte General". " Kd., al respecto, SCHULIN, VONMAYDELLKANNENGIESSER. pp. 85 SS. en y HdbSp, "' N. del T.: El autor se refiere al art. 20.1 GG, en el que se recoge como forma de Estado de la Repblica Federal Alemana el Estado social.

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II. Funciones y modalidades de actuacin administrativa en el mbito de lo social *

28. Las funciones de la Administracin social reciben habitualmente las siguientes denominaciones: asistencia social o servicios sociales, seguridad social y ayudas a las vctimas (de la guerra, delitos, etc.) 57 **. Esta clasificacin responde a la formacin histrica de las prestaciones sociales. Sin embargo, en el contexto de la presente investigacin, en la que se trata de examinar la estructura de las funciones de la Administracin y la concepcin del Derecho administrativo que se desprende de ella, reviste mayor inters otra tipologa: la distincin entre garanta de niveles de renta, la atencin social y la Administracin social por mediacin de terceros. De todos modos, estos conceptos no agotan las parcelas de la actividad administrativa que se producen en el campo de lo social. Tan slo se pretende destacar tres manifestaciones caractersticas de la misma y llamar la atencin sobre distintos tipos de relacin entre el individuo y la Administracin social 58. 1. Garanta de niveles de renta
29. Bajo la denominacin de garanta social de ingresos o niveles de renta cabe encuadrar todos aquellos supuestos en los que se llevan a cabo prestaciones pecuniarias, normalmente siguiendo un programa de actuacin legalmente establecido. Este tipo de prestaciones es el que predomina en el mbito de la Seguridad Social y de las ayudas a las vctimas. La injerencia sobre el individuo es menor que en la atencin social de la que trataremos despus, por el carcter meramente econmico de la intervencin 59. Es cierto que, para obtener las prestaciones, el solicitante puede verse obligado a declarar ante la Administracin algunas circunstancias vitales de carcter personal,

formas de decisin unilaterales e imperativas, un examen ms detenido permite descubrir muy variadas posibilidades de participacin de los particulares 53. En efecto, dado que la Administracin social ha de respetar la autonoma y la propia responsabilidad del individuo, lo primero que tiene que hacer es ayudarle a expresar sus intereses y, de esta forma, a desarrollar una fuerte conciencia de s mismo. Esta tarea de la Administracin, fundamental en todas las relaciones jurdicas materialmente determinadas por la Constitucin, se ha de llevar a cabo con especial cuidado en este caso, puesto que la Administracin social se relaciona con jvenes, mayores u otro tipo de personas necesitadas, que se encuentran en situaciones en las que resulta especialmente difcil activar los mecanismos de autoayuda. La capacidad de salir adelante por los propios medios no se recupera con reglas administrativas estrictas, sino mediante la enseanza y la bsqueda en comn de soluciones caracteriza la funcin acordes con las circunstancias. Eckart PANKOKE especial que asume por ello hoy en da la Administracin - e n contraste con la de la Administracin clsica de prestacin y policaen los siguientes trminos 54: por consiguiente, el criterio social hace referencia no slo al mbito material de la actividad administrativa, sino tambin al modo de relacionarse con el entorno social. Y aade: Aquello que los criterios de racionalidad burocrtica han de excluir por informal y disfuncional, cobra ahora importancia: la dinmica social de negociaciones y acuerdos, discusiones y compromisos, respeto e influencia.

27. La dialctica del principio del Estado social se materializa, desde la perspectiva organizativa-instrumental, a travs de la idea de la subsidiariedad. La intervencin del Estado social slo ha de producirse cuando la autorregulacin de la sociedad no satisface las exigencias de la justicia social 55.La subsidiariedad se encuentra suficientemente garantizada mediante la proteccin constitucional, en sede de derechos fundamentales, de la esfera de actuacin del individuo, y la salvaguarda de la esfera competencia1 de las instituciones no pblicas que operan en el mbito de lo social. Las distintas Leyes administrativas del ramo se han encargado de desarrollarla jb. La subsidiariedad no pone en cuestin la responsabilidad de los poderes pblicos sobre los asuntos sociales, pero s reparte dicha responsabilidad y la convierte en un sistema en el que, dentro de un marco general de responsabilidad pblica, se equilibran las esferas de autoorganizacin con actuaciones propias de los poderes pblicos de distinta intensidad.

'

Vd.., respecto, detalladamente, SIMONS, al Verjuhren im Sozialrech~, 107 SS. pp.

nv. 1988, p. 429 (429).

Atcncion a la Iii(ancia y a la Jiivcntud (KItIC;). y 10s $S: 10 y 93 de la Lcy Fedcriil de Asistencia S<>ci;il (HStIG).

'' ISENS~I-,HStR, vol. 3 , s 57, nm. marg. 167. en '" Cfr., por ejemplo. los 5 s 73 y SS. de la Ley dc

' N. del T.: Los $1 73 y SS. de la Ley d e Atencin a'la Infancia y la Juventud (Kinder rind Jugendhilfegesetz- KIHG), que constituye el Libro Vlll del Cdigo Social. regulan el voluntariado social en estos mbitos. Tambin los $5 10 y 93 de la Ley Federal de Asistencia Social (Rundessoziolhilfegesefz- BSHG), todava no integrada en el Cdigo Social. RULAND, SCHMIDT-ASSMANN, en Besonderes Venvaltungsrrchr, capriilo 7. nms. margs. 14 y SS.;W O Ly~BACIIOF, Venvalturigsrechf1 1 9 139, nms. margs. 9 y SS. 1, * * N. del T.: Traducimos as, como asistencia social o servicios sociales (antigua beneficencia), seguridad social ( o seguros sociales) y ayudas a las vctimas. las expresiones Frsorge, Sozialversicherung y Versnrgung, de acuerdo con los contenidos que les asigna la doctrina alemana op. (vid. RULAND, cit.). Las tres son materias donde cabe la legislacin concurrente d e la Federacin, de acuerdo con el art. 74.1 (nms. 7, 12 y 10, respectivamente) GG. Vid. tambin la distincin igualmente de orden funcional entre garanta de ingresos y prestaciones no dinerarias o d e servicios que efecta SIMONS, Vrrjuhren irn Sozinlrrc./it; pp. 136 SS. y /)ussim. Sobre cl respeto de la lihcriad del individuo al optar por intcrvenciones piiramentc econmicas, isid. ZACII~.R, HStR. vol. 1, 5 25, nnis. margs. 68 y 69. en

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pero, para conjurar los riesgos que se derivan de ello, basta con establecer unas normas de procedimiento que refuercen puntualmente las garantas propias de la legislacin general de procedimiento administrativo, manteniendo por lo dems su misma estructura 60, a la que subyace el clsico principio inherente al Estado de Derecho respecto de la forma a travs de la cual se han de adoptar las decisiones o resoluciones. La propia actividad administrativa desplegada en estos supuestos cabe encuadrarla ms bien en la categora de las actuaciones de carcter burocrtico-administrativo. El acto administrativo sigue teniendo aqu uno de sus grandes campos de actuacin como instrumento del trfico jurdico-administrativo en masa (vid. 6/46-50). Se trata de una decisin unilateral, sin que ello suponga, no obstante, excluir por completo la participacin del beneficiario en la configuracin de la relacin de prestacin, mediante la recepcin de asesoramiento y la formulacin de la solicitud.

2. Atencin social
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los ancianos, enfermos, discapacitados (rehabilitacin) y drogadictos. Todo apunta en el sentido de que este tipo de actividad va a experimentar en el futuro una notable expansin, porque las causas de la demanda de prestaciones sociales de este gnero se encuentran en lo que la sociologa acertadamente describe como individualizacin forzada, en los rpidos cambios de roles sociales y en el debilitamiento de los slidos vnculos y modelos de comportamiento establecidos '. Numerosas instituciones sociales, basadas en determinados modelos de conducta, se muestran cada vez ms incapaces de ofrecer la estabilidad y seguridad que se exiga de ellas, lo que incrementa la necesidad de orientacin, ilustracin sobre el sentido de la vida, formacin permanente y ayuda para la adaptacin a las nuevas circunstancias por instancias externas. De forma an ms clara que en sus mbitos clsicos, se pone de manifiesto en estos casos la relacin ambivalente del Derecho social con la libertad. La garanta por parte de los poderes pblicos del libre desarrollo del individuo crea nuevas dependencias, nuevos problemas de igualdad y tie la esfera de actuacin personal con la lgica de los poderes pblicos, sobre todo con la burocratizacin, la profesionalizacin o la especializacin.
3. La mediacin de terceros en las prestaciones sociales
31. En cierto sentido, las prestaciones sociales realizadas por medio de terceros se sitan entre los dos tipos ya apuntados de Administracin social. Dentro de ellas cabe distinguir dos subgrupos segn la clase e intensidad de la responsabilidad que asumen los poderes pblicos. La razn de ser de dicha mediacin puede residir, en primer lugar, en la existencia de una responsabilidad originaria de los poderes pblicos de dispensar tales prestaciones. Un ejemplo caracterstico de esto lo constituye el seguro de enfermedad. La intermediacin de terceros neutraliza el elemento personal de la relacin prestacional. As ocurre, sobre todo, en aquellos casos en queel beneficiario de la prestacin puede elegir libremente la entidad prestadora. La funcin de la Administracin pblica se limita entonces a sufragar los gastos, sin llegar a asumir la delicada posicin del que ha de dispensar realmente por s mismo la prestacin material. La mediacin de terceros crea, as, una distancia. dentro del Estado social, entre la Administracin y los ciudndanos, y permite por regla general la cooperacin a la hora de configurar el modo de llevar a cabo las prestaciones 63. Pero de ello tambin surgen nuevos problemas a los que tiene que hacer frente el Derecho administrativo. El entramado de relaciones entre los interesados se ha de organizar dentro de una estructura de relaciones jur-

30. Por atencin social entendemos aquellos supuestos e n los que la Administracin pblica lleva a cabo por s misma prestaciones de carcter personal, normalmente en una relacin duradera con el beneficiario de la prestacin. Las fronteras con otras formas de actuacin pueden ser flexibles, como se pone de manifiesto en las medidas de asistencia social o servicios sociales *, tan pronto consistentes en entregas de dinero como en una atencin personal. De todas formas, la atencin social, as delimitada, bien se puede considerar como un tipo caracterstico de la actividad de la Administracin en este mbito. Se trata de supuestos en los que la intensidad de la dimensin personal de la actuacin administrativa, a que antes se hizo referencia, resulta especialmente elevada 'jl. Una imagen esclarecedora de la amplitud de las tareas de atencin social que asume la Administracin pblica la proporciona la legislacin de atencin a la infancia y a la juventud. Junto a tareas de asesoramiento intensivo y continuado, aparecen tambin otras de guarda, alimentacin, educacin y atencin mdica. No obstante, las labores de atencin social no slo tienen como destinatario las personas jvenes, sino que tambin se manifiestan como ayuda a

" BLCK. u i k o ~ c s e l l . ~ ~ ~pp. n j i . SS. R l ~ 205

"
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SIMONS, VeSahren im Sozialrecht, pp. 227 ss. y 351 SS.; vid., tambin, RLILAND. en SCHMIDT-ASSMANN, Besonderes Vewaltungsrecht, capitulo 7 , nms. margs. 203 y SS. * N. del T.: La asistencia social (Sozialhilfe). regulada por una Ley Federal (Bitndessozialhilfegesetz- BSHG), contempla las prestaciones, econmicas o no, destinadas a asegurar un mmino de proteccin social a las personas sin ingresos o en situaciones especiales (discapacidad, enfermedad, etc.). Vendra a corresponderse, entre nosotros, con las prestaciones n o contribut~vas d e la Seguridad Social y con buena parte de las prestaciones propias de los sistemas de servicios sociales. Actas del 52 Congreso de Jurisrus /Ilcnianus -52. DJT- (197<Y), En estc sentido, KRAUSE, vol. 1, E 11, respecto de las relaciones de atencin y ciiidado en general.

. al respecto. con todo detalle. S I ~ I O N S . Vkfilhren m Sozialrecht, pp. 527 ss

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s intereses entrelazados, divergentes y a menudo difusos. En este sector se enfrentan los intereses del beneficiario y de la entidad colaboradora privada que realiza la prestacin. Tambin cabe advertir con frecuencia intereses divergentes en funcin de los distintos roles sociales, de modo que el particular defiende ideas diferentes acerca de la poltica social, partidarias de un mayor o menor gasto pblico, segn sea beneficiario de las prestaciones o cotizante, o cuando pertenece primero a la generacin de los jvenes y despus a la de los mayores. En otro orden de cosas, resulta llamativo el contraste entre el alto grado de articulacin asociativa de intereses existente en este mbito y la muchas veces escasa formacin de las personas necesitadas para ser conscientes de sus propios intereses y expresarlos con suficiente claridad. Los intereses pblicos y privados se solapan entre s en buena medida. Los primeros son defendidos no slo por la Administracin social y por las entidades prestadoras con personalidad de Derecho pblico, sino tambin por las que desarrollan actividades de voluntariado y por otras instituciones sociales. La coordinacin se confa frecuentemente a instancias de composicin mixta. Mientras que, en el plano ejecutivo, la relacin jundica individual presenta un alto grado de regulacin, en el nivel directivo intermedio existe una amplia libertad de pacto para llegar a una composicin de los distintos intereses en presencia.

dicas de carcter multjlateral (vid. 3/84-85), en la cual Admi$stracin, por el deber que le asiste de ofrecer la prestaclon, no Solo asume una responsabilidad financiera, sino tambin la de garantizar la disponibilidad de los servicios en cantidad suficiente y con la necesaria calidad. 32. Otra clase de mediacin de terceros se da en aquellos casos en 10s que el quehacer mismo (la prestacin) no entra dentro de la esfera de responsabilidades de una Administracin pblica, sino que es desempeado por la sociedad, bien de forma compartida, o bien, segn las circunstancias, de modo preferente. A este respecto, hay que tener en cuenta que el reparto de funciones entre el Estado y la socjedad no se halla establecido nomativamente en todos 10s campos sociales, sino que en ocasiones viene determinado por la tradicin. Pero incluso en aquellos casos en que se adviertan nuevas necesidades y se vuelvan acuciantes nuevas tareas, un recto entendimiento del pnncipi0 de subsidiariedad har que la Administracin pblica se abstenga de reclamar inmediatamente para s la entera responsabilidad de-su satisfaccin.La principal responsabilidad que asume la Administracion en estos casos es la de suministrar informacin *, ilustrar a 10s necesitados sobre las posibilidades de ayuda existentes y facilitar contactos con instituciones de autoayuda o de otro tipo 65. Adems, puede haber ayudas a la constitucin de instituciones privadas y para la colabpracin entre ellas. Aqu se perfila un nuevo tipo de actividad administrativa de mediacin (vid. 3/86-87).

111. Estnicturas de intereses e instrumentos de poltica socia)

33. Los principios de solidaridad y cooperacin generan una gran variedad de situaciones en las que se produce un entrecruzamiento de intereses. La simple contraposicin entre un inters pblico y otro privado, que puede caracterizar ]a relacin jurdica bilateral sencilla de otorgamiento de prestaciones pecuniarias, y que ha servido de modelo para el procedimiento administrativo tradicional regulado e n el Libro X del Cdigo Socia] **, no resulta suficiente, pues los propios intereses privados presentes en e] mbito de lo social son ya de por

34. Tan variadas como las estructuras de intereses son los instrumentos de direccin control y las formas de actuacin y organizacin administrativa El Derecho administrativo social es uno de esos sectores en los que la relacin jurdica administrativa posee una gran tradicin como modelo de regulacin. Mediante ella se ordena la relacin entre la entidad prestadora y el beneficiario, y es una forma de articulacin jurdica imprescindible cuando se trata de prestaciones llevadas a cabo por medio de entidades colaboradoras. En este sentido, las relaciones jurdicas multilaterales constituyen el marco que permite desarrollar y asignar diferenciadamente los deberes y efectos en favor de terceros. Por tratarse de una relacin jurdica duradera puede adaptarse a las necesidades especiales de proteccin resultantes de los cambios a lo largo del tiempo en las relaciones sociales. 35. En el tratamiento de las situaciones complejas predominan, en cambio, las formas contractuales (vid. 6/56-64). Ciertamente. para resolver los supuestos tpicos cabe recurrir a la tcnica del acto administrativo, pero incluso en tal caso no se trata en el fondo necesariamente de un acto jurdico unilateral, sino, con frecuencia, del punto final de un proceso de negociacin y acuerdo (vid. 6/48). De todos modos, la actividad decisoria de las autoridades pblicas no es sino
En relacin con estas ciiestiones. cfr. YI-rscti,is.en S C I I ~ ~ I I > T - , \ S \y~I+OFF~I.\NN-RII IANN \I. Vrnvrrlti~ngso~unizu~ior~~rrechf, (191 5s.). Svhre el engranaje (le los imhitos de responp. 151 s;ibilidad. vrd. tambiCn Tui1i.k. en HOFIMASN-KII v S T I I M I I I I - A S S ~ I(>fli,rltlich<3Ii(,<.htI I I I ~ hi \NV, I'nvrrrrt,clrt. p. 167 (197 SS.).

Cfr. los dcbcres de informacin fundamentales de las entidades prestadoras recogidos en los $5 13 a 15 del Lihro 1 del Cdigo Social (SGB 1). * N. del T.: Estos $5 imponen a las entidades restador ras la obligacin de proporcionar inf~rmacinindividualizada y al pblico en general sobre los derechos Y deberes recogidos en el Cdigo Social; y a las autoridades competentes d e los Lander, la d e crear oficinas de informacin. '* Bibliografa al resi,ect(T en D R ~ I E~RP r ( l r c / l i ~ ~ h ~ i. Vrmuhlng, p. 153, nota a pie de pgina 114. 1.ihr1) x del <odigo ~ ~ ) ~ i ; ~ l titulo '<Procedimiento administrativo lleva por e N. del 7: : social y proteccin de d;il~s,,.

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una de las partes del asunto, pues hay que tener en cuenta, adems, los procedimientos para llevar a cabo materialmente las prestaciones. Por otro lado, la tcnica de la planificacin se hace presente en los planes de evaluacin de necesidades e infraestructuras, sobre todo para la prestacin de servicios sociales en colaboracin con entidades de voluntariado. La necesidad de tomar decisiones a un nivel directivo intermedio se intenta solventar mediante frmulas organizativas de cooperacin entre el Estado, Corporaciones de Derecho pblico y asociaciones, que en este caso estn configuradas de manera particularmente clara como sistemas de negociacin.

C. E L DERECHO D E LA CIENCIA *

36. Las sociedades modernas se han vuelto hasta tal punto dependientes de la ciencia y de la tcnica, que cualquier cambio en los sistemas cientficos y tcnicos afecta directamente a sus fundamentos* 67. El fomento de la ciencia, la regulacin bsica de su organizacin y el auxilio para que obtenga la aceptacin necesaria forman parte, en consecuencia, de las tareas centrales de los poderes pblicos. Ello basta para justificar que nos preguntemos por la relevancia del Derecho de la ciencia como sector de referencia para la Parte general del Derecho administrativo 68.

1. La cooperacin como principio estructural

37. El sistema cientfico se caracteriza por una especial autonoma, que, segn la opinin tradicional, se encuentra normativamente garantizada en el art. 5.3 GG como rasgo jurdico especfico de la ciencia **. La aspiracin de los poderes pblicos de imponer regulaciones de corte limitador e imperativo ha tropezado siempre aqu, rpidamente, con lmites y posiciones contrarias y, por eso, ha alcanzado en el fondo una escasa implantacin. As pues, el Estado, para llevar a cabo una poltica en este mbito, tuvo que valerse de otros instrumentos, como as ha hecho en efecto. De esta forma, han aparecido tcnicas de colaboracin que pueden servir de modelo en otros

sectores. La "actuacin" conjunta prevalece aqu sobre la "direccin y control" unilateral por parte de los poderes pblicos. Dado que la Parte general del Derecho administrativo debe recoger un catlogo lo ms completo posible de posibilidades de actuacin, el Derecho de la ciencia resulta importante, precisamente porque las prcticas aqu presentes se han formado desde el principio partiendo de una concepcin distinta, que - c o m o acertadamente ha observado Hans-Heinrich TRUTE- se sita en cierto modo al margen del desarrollo de la Parte general del Derecho administrativo. 38. La estrecha vinculacin de este sector del ordenamiento jurdico con la libertad de produccin cientfica del art. 5.3 GG 69 y su desarrollo en el marco del Derecho pblico 'O han hecho que sus principios sobresalgan de un modo particular. Entre ellos, el principio de cooperacin ocupa un lugar destacado 71, porque refleja la naturaleza misma de la ciencia. La ciencia, la investigacin y la docencia son procesos de conocimiento basados en la comunicacin 72: entre cientficos y entre instituciones cientficas, entre la comunidad cientfica y la sociedad, entre institutos de investigacin nacionales e internacionales -pero tambin entre la comunidad cientfica y el Estado. Sin una informacin completa sobre el sistema cientfico y una cooperacin ininterrumpida con la comunidad cientfica, no resulta posible para los poderes pblicos fomentar la produccin cientfica ni imponerle regulaciones limitativas (vid. 1/48). La cooperacin se encuentra en la misma realidad que constituye el objeto del Derecho de la ciencia y por eso est predeterminada como principio de la regulacin de este sector. A ello hay que aadir consideraciones relativas a la proteccin de los derechos fundamentales; pues si, en efecto, el art. 5.3 GG garantiza la libertad de produccin cientfica, se ha de asegurar que en la toma de decisiones pblicas relevantes para la ciencia se pueda tener en cuenta la concepcin que de la misma tienen los propios titulares del derecho fundamental. De esta manera, el principio de cooperacin sirve tambin, como frmula cuidadosa de equilibrio, para preparar la adecuacin de las regulaciones pblicas a la comunidad y a los conocimientos cientficos.

* N. del T.: Entre nosotros tampoco resulta habitual hablar de iin Derecho de la ciencia. ni siquiera de un Derecho de la investigacin cientfica, aunque s del Derecho universitario. 67 M I ~ L S T R A E . Leonardo-Weli, p. 106; cfr., tambin, Bruiru, Polirische Sreuemng, pp. 17 SS. " Sobre las cuestiones siguientes, vid. TRUTE, DV, 1994, pp. 301 SS.; MELJSEL, Auoentniversitare Forschung, en especial, los nms. margs. 196 y SS.;y SCH~IIDT-ASSMANN. Meusel, en FSfur p. 217 SS. '* N. del T.: El art. 5 3 GG dispone: <<El . arte y la ciencia. la investigacin y la docencia son libres. La libertad de ctedra no exime del respeto a la Constitucin,~.El precepto transcrito no contiene ninguna autorizacin de regulacin legal. d e ah qite se considere que I;I ciencia se autorregula.

'.

" Vid.,al respecto, STARCK, VONMANGOL.D.I.KLEIN, en y Gmtidgeserz, art. 5, nrns. niargs. 221 y SS.; OPPERMANN,HSrR, vol. 6, 9 145: SCHULZE-FIELITZ,HdhVerfR, $27; TRU.TE, en en Forschung, pp. 280 SS.,y CL.ASSEN. Wissen~chuffsfreiheir, 72 SS. pp. 70 SCHMIBT-ASSMANN, 1989, pp. 205 SS., y SCHULZE-FIEL.ITZ, d b V e f l , 5 27, nm. JZ, en H niarg. 11. " TRUTE, Forschung, especialmente las pp. 312 SS. '' ZACHER, Forschung, Gesellschofr. Gemeinwesen, pp. 2 y 3; vid., tambin, SCHOLI. MALINZ en y DLIRIG. Gnrndgeserz, art. 5 111. nm. mnrg. 10: la libertad de produccin cientfica como "libertad d e con,iinicacin".

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11. La variedad de aproximaciones normativas

tal, y no en un instrumento para llevar a la prctica por el Poder Ejecutivo determinados programas materiales de actuacin* 73. Estas reflexiones resultan vlidas para el Derecho universitario, en cuanto constituye el mbito clsico del Derecho de la ciencia; y, con mayor motivo, para los centros de investigacin no universitarios y para los rganos superiores mediante los que se asegura la conexin con la poltica de la comunidad cientfica y la Administracin del ramo. 2. Control financiero

39. Una visin de conjunto de la normativa universitaria y de la relativa a los centros de investigacin no universitarios, que no se limite tan slo a las disposiciones legales, sino que incluya tambin los contratos y convenios administrativos, permite apreciar los muy diferentes enfoques normativos que se congregan en el Derecho de la ciencia. Las conclusiones a las que ha llegado, en un plano terico, el debate sobre las tcnicas de direccin y control social, caracterizan desde hace mucho tiempo la prctica en este sector: una combinacin de normas de procedimiento, organizacin, financieras y presupuestarias, de Derecho pblico y privado.

1. Nomas de organizacin

41. La financiacin constituye el segundo enfoque relevante presente en la regulacin del sector de la ciencia, sobre el cual tiene, sin embargo, a diferencia de las tcnicas organizativas, unas repercusiones muy inmediatas. Por esta razn, se han de establecer, precisamente aqu, mecanismos especiales para evitar que la dependencia financiera de las instituciones cientficas se convierta en su "taln de Aquiles" 74. Esta tarea se lleva a cabo en el mbito del Derecho de la ciencia mediante un sistema de cooperacin (entre la Federacin y los Lander) doble, que viene a integrar las tcnicas, en otros casos habitualmente separadas, del Derecho presupuestario y las subvenciones. La primera pieza del sistema, de acuerdo con las previsiones del art. 91a GG, es el fomento de la creacin de Universidades, que ha recibido un marco formal y unitario con la aprobacin de la Ley correspondiente *. La segunda tiene su fundamento en el acuerdo marco entre la Federacin y los Lander sobre promocin conjunta de la investigacin cientfica, adoptado de conformidad con el art. 91b GG 75 **. El aparato organizativo superior, comn para ambos componentes del sistema, est integrado por el Consejo de la Ciencia y la Comisin Federacin-Lander sobre planes de estudio y fomento de la investi" TRUTE, 1994, p. 301 (309); con mayor detalle, del mismo autor, Forschung, pp. 328 SS.; DV, desde la perspectiva de la ciencia poltica y comparando la situacin de los distintos Lander, BRAIIN, Polifisrhe Steuerung, pp. 183 SS., en especial, pp. 209 ss. '' Vid.,al respecto, TRUTE, Forschung. pp. 412 SS. y 427 SS. * N. del T.: El art. 91a GG, introducido por la reforma constitucional de 12 de mayo de 1969, incluye la construccin y ampliacin de Universidades entre las tareas a desarrollar conjuntamente por la Federacin y los Lander, remitiendo su concrecin a una Ley federal, con aprobacin del Bundesrai. La Ley de Fomento de la Creacin de Universidades, a que se hace referencia en el texto, data d e 1 de septicmbre de 1969 (BGBI 1, p. 1556), modificada luego en vanas ocasiones. " D e 28 de noviembre de 1975 (Rundesarrr~igcr1975, nm. 240, p. 4), modificado por ltima vez el 8 de noviembre de 1995. * * N. del T.: El art. 91h GG, ii~troducidotambin por la reforma constitucional de 12 de mayo de 1969, se refiere a las tareas conjuntas de la Federacin y los Lundpr a desarrollar en virtud de convenios, sin necesidad tle desarrollo legal (a difereiicia de las previst;is en el ;Irt. 913 M i ) , entre las que incluye el fomcrito de la iiivestigacin ciciitific;~.

40. D e entre todos estos enfoques predominan los de carcter organizativo. Las tcnicas organizativas son tan representativas del Derecho de la ciencia como las formas jurdicas de actuacin lo son de otros sectores de la Parte especial y de la propia Parte general del Derecho administrativo. Las formas jurdicas de organizacin utilizadas en el campo de la ciencia presentan una gran variedad, por lo que resulta evidente lo lastrado que est el Derecho tradicional de la organizacin administrativa por el modelo de una Administracin ejecutiva de carcter burocrtico, lo que hace que no tenga en cuenta importantes sectores de la Parte especial del Derecho administrativo (vid. 513-6). Prcticamente todo el catlogo de formas posibles de organizacin, pblicas y privadas, hace su aparicin en el mbito de la ciencia: Corporaciones de Derecho pblico y organismos pblicos, al igual que fundaciones y sociedades mercantiles; unidades dotadas O no de personalidad jurdica, grupos de trabajo y asociaciones dominan la escena. El Derecho privado ha mostrado una particular capacidad de adaptacin para articular jurdicamente la colaboracin pblica en las actividades de investigacin promovidas por la sociedad, en la medida en que permite la creacin conjunta de centros de investigacin y la participacin recproca en las fornias societarias de iniciativa pblica o privada. En cambio, resulta llamativa la escasa relevancia de las organizaciones pblicas de tipo jerrquico. Esta forma de organizacin cabe encontrarla, ante todo, cuando se trata de desarrollar una actividad pblica de control e intervencin; pero, fuera de estos casos, se confirma que la ciencia y la Administracin del ramo no se pueden gestionar con los clsicos resortes de la jerarqua administrativa, sino que han de servirse de la cooperacin y del principio de colegialidad. ((Laorganizacin se convierte as en un mecanismo que sirve de puente entre la responsabilidad estatal y la libertad como derecho fundamen-

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SCHMIDT-ASSMANN de los controles financieros (vid. 4/82-87). Pero estos controles no son suficientes, sino que se han de completar con procedimientos de control que tengan por objeto la calidad de la investigacin, que slo puede organizar la propia comunidad cientfica. La tendencia hacia un mayor autocontrol, que tambin es reconocible en otros mbitos, encuentra aqu un paralelo en las reflexiones sobre la evaluacin de la actividad investigadora como forma d e control ms adecuada a la propia idiosincrasia de la ciencia. Al mismo tiempo, el Derecho de la ciencia puede constituir un mbito en el que quepa experimentar nuevas formas de control pblico, a travs de debates de expertos y la presentacin de memorias o informes, y hacerlas provechosas para otros campos de la poltica. D. ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES A MODO D E RESUMEN

gacin cientfica 76 *. El fundamento de este sistema de cooperacin es el equilibrio de intereses dentro del Estado federal, razn por la cual la Federacin y los Lander son sus actores principales 77. NO obstante, la propia comunidad cientfica cuenta con representacin a todo lo largo y ancho del sistema y con capacidad para articular sus intereses. Ello tiene lugar de forma directa en el Consejo de la Ciencia, e indirectamente tambin a travs de la participacin de los institutos de investigacin y de fomento de la investigacin en la elaboracin de los programas estatales de apoyo a proyectos concretos de investigacin 78. LOS instrumentos de financiacin y organizativos se combinan, en este caso, de un modo tal que subraya la importancia del "nivel intermedio" de direccin como lugar de desarrollo de las ideas de cooperacin. La forma tpica de organizacin son las instituciones intermedias (vid. 5/54-57). E n la ejecucin de los programas de financiacin, junto a los actos administrativos de otorgamiento de subvenciones, desempean un papel importante los convenios. La comunidad cientfica participa en dicha ejecucin a travs de Comisiones o de la emisin de informes en el proceso de toma de decisiones 79.

3. Regulacin legal, ejecucin administrativa y controles

42. El Derecho de la ciencia tambin conoce, por supuesto, la regulacin material de conductas por medio de leyes. La Ley es necesaria para establecer los lmites externos de la investigacin cientfica. Las reglas para resolver los conflictos que pueden producirse, por ejemplo, entre la proteccin de la salud, de los datos personales, de los animales o del medio ambiente, y los avances cientficos, han de ser adoptadas por la Ley. No obstante, tales normas no pueden llegar a regular los propios fines, contenidos y mtodos de la investigacin cientfica. Las regulaciones legales se aplican habitualmente a travs de las formas clsicas de ejecucin administrativa: autorizaciones y rdenes, combinadas, segn los casos, con normas de procedimiento especiales dirigidas a la proteccin de los derechos fundamentales. La limitada importancia que presentan en este campo las formas de ejecucin jerr uica de las leyes hace necesaria la aparicin de controles adicionales 7. Tambin aqu se pone de manifiesto la relevancia

76

Cfr. ROHL., Wissenichafrsrar.en especial, las pp. 33 SS. N. del T.: El Consejo d e la Ciencia (IV;sserts<.hafisr<ii) tendra su eqiiivalente en nuestro Consejo de Universidades de la LRU, y hoy en el Consejo de Coordinacin Universitaria creado por la nueva Ley de Universidades (Ley Orgnica 612001, de 21 de diciembre); mientras la referida Comisin Bund-Lnder equivaldra a nuestras Confereiicias Sectoriales Estado-Comunidades Autnomas. 77 ROHL, Wissen.schafiSrat,pp. 188 SS. '"RUTE, Forschung, pp. 585 SS. BRAUN, Poliiische Sleuerung, pp. 339 SS. '"TR~ITE, Forschung, pp. 464 SS.

"

43. El Derecho administrativo ambiental, el Derecho social administrativo y el Derecho de la ciencia presentan una gran complejidad en cuanto a sus estructuras de intereses, y una sorprendente variedad de tcnicas normativas: la idea de cooperacin tiene en estos tres sectores del ordenamiento jurdico una relevancia superior a la esperada. Dicha idea se refleja sobre todo en una distribucin de las esferas de responsabilidad entre la Administracin pblica y las fuerzas sociales mucho ms matizada de lo que cabra suponer segn el modelo clsico de competencias administrativas. Pero tambin se manifiesta en un cambio en las estructuras d e comunicacin, que no se caracterizan tanto por el enfrentamiento de posiciones 'urdicas, cuanto por el dilogo sobre distintas opciones de actuacin d1 . Las ramas del Derecho examinadas no se limitan a regular una serie de supuestos de aplicacin singular de las leyes, sino que cuentan tambin con instrumentos de desarrollo mediato de las leyes. Cabe mencionar a este respecto las tcnicas de direccin mediante planes, normas, estructuras organizativas y acuerdos marco. Resulta llamativa, adems, la variedad de frmulas organizativas utilizadas. La organizacin administrativa jerrquica del Estado (Federacin y Lander) se encuentra rodeada de un crculo de grupos de expertos y comisiones. Adems hay que tener en cuenta la existencia de organismos autnomos y de Corporaciones de Derecho pblico locales y funcionales. Partiendo de estas ltimas, el arco se extiende a las entidades de voluntariado y grupos de autoayuda, sobre cuya organizacin, dependiendo de las circunstancias, hay que convenir la existencia de una responsabilidad por parte de los poderes pblicos, aunque, segn la concepcin tradicional, ya no formen parte de la Administracin pblica.
HILL. DOV, 1994, p. 279 (282 y 283).

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administrativo mediante una simple deduccin lgica. Dado que para la elaboracin de una doctrina jurdico-administrativa sistemtica y comprensible no basta con extraer generalizaciones de la realidad administrativa, sino que es necesario adoptar una perspectiva basada en la seleccin y ordenacin de los materiales, para que aquella doctrina sea una teora cientfica y no un simple manual prctico, y dado que ese sistema ha de partir de una superior visin del Estado, la transformacin de las tareas del Estado ha de llevar aparejado un cambio tambin en los mtodos de la ciencia del Derecho administrativo 82. Por lo tanto, de lo que se trata no es, o no al menos principalmente, de incorporar a las doctrinas generales del Derecho administrativo los nuevos institutos jurdicos procedentes de los sectores de referencia examinados, modificndolas, de esta manera, en unos u otros aspectos concretos. Lo que hace falta, ms bien, es extraer, de la variedad de modelos de respuesta y ensayos de regulacin presentes hoy en da en la Parte especial, lo caracterstico d e la situacin actual de la Administracin, lo determinante de la estructura de la Parte general del Derecho administrativo. Esto slo se puede conseguir tras una serie de pasos intermedios, en los que se trata de poner en relacin, a travs de ciertos corzceptos bsicos, el material suministrado por la Parte especial del Derecho administrativo con los postulados del Derecho constitucional y los conocimientos aportados por el debate sobre los medios de direccin y control social. Dichos conceptos son, a su vez, receptores de los conocimientos que proporciona la ciencia administrativa. Aqu vamos a examinar los conceptos de inters (A), funciones administrativas (B) y responsabilidad ( C ) . A.

Finalmente, cabe llamar la atencin sobre el amplio catlogo de formas de actuacin administrativa. La adopcin de decisiones por parte de la Administracin a travs de reglamentos y actos administrativos sigue jugando un papel muy importante. Pero junto a ellos tambin han adquirido importancia las formas de actuacin consensuada y la utilizacin de la informacin administrativa como medio para ejercer influencia. Uno de los grandes problemas contina siendo el tratamiento jurdico de los riesgos derivados de la tcnica y de la necesidad de adaptacin a los rpidos cambios de las situaciones sociales. Los sectores del ordenamiento jurdico examinados no ofrecen al respecto todava una construccin jurdica acabada. No obstante, s que contienen algn principio de respuesta, por ejemplo, a travs de las clusulas legales de adaptacin a los cambios de la tcnica, de los mrgenes de seguridad propios del principio de precaucin y del marco jurdico mudable que ofrecen las relaciones jurdicas continuadas. 44. No obstante, en la sistemtica tradicional de la Parte general de) Derecho administrativo estas formas de actuacin y organizacin y estos problemas no suelen aparecer reflejados con suficiente claridad. Realmente es cierto que los impulsos suministrados por los derechos fundamentales han transformado tambin en muchos aspectos las instituciones jurdicas y doctrinas tradicionales. Buena prueba de ello es, por ejemplo, la transformacin de la doctrina de la reserva de ley a la luz del criterio de esencialidad, o del concepto de derecho subjetivo a resultas de la doctrina de la norma de proteccin (vid. 4/21-25; 2/59-62). Sin embargo, no se puede hablar todava de una incorporacin sistemtica dentro de las doctrinas generales del Derecho administrativo de los problemas materiales que se suscitan en los nuevos sectores de referencia, acorde con la importancia de los mismos. Del mismo modo, tampoco se ha producido el correspondiente desplazamiento hacia tales problemas del centro de gravedad en las distintas partes del sistema. La doctrina sobre la aplicacin de las leyes sigue estando dominada por la idea de la ejecucin singular, y la teora de las formas jurdicas de actuacin de la Administracin por el modelo del acto administrativo. Algo parecido ocurre en el Derecho de la organizacin administrativa, que sigue anclado en una pretendida "unidad de la Administracin", en lugar de ocuparse de la especificidad de los cometidos de cada unidad administrativa (vid. 5/33-53).

LA RELEVANCIA DEL CONCEPTO D E INTERS

SECCIN 2." Conceptos bsicos para la formacin del sistema: intereses, funciones administrativas, formas de la actividad administrativa y estructuras de responsabilidad

46. El Derecho protege intereses, valora intereses y regula mediante reglas de procedimiento la composicin de intereses. El inters es, en consecuencia, un objeto central del pensamiento jurdico. Sin embargo. no constituye en s mismo un'concepto normativo. Esto puede explicar por qu suele quedar ms bien en un segundo plano en la formulacin de las doctrinas jurdico-administrativas, y por qu slo en raras ocasiones se le concede un tratamiento singular en los manuales universitarios ". Ahora bien, dado que las leyes administrativas siguen mencionando el inters al formular sus enunciados de hecho, y qiic algunos conceptos clave del Derecho administrativo, como los de derecho subjetivo y mandato de ponderacin, siguen teniendo en el inters uno de sus pilares ms importantes, resulta claro que

45. Los desarrollos que se acaban de mostrar no se pueden transformar, no obstante, en conocimientos de la Parte general del Derecho

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el propio concepto de inters no puede quedar al margen de la sistematizacin del Derecho administrativo.

1. Intereses subjetivos y objetivos

47. E n un sentido muy general, el inters se puede definir como la relacin de un sujeto con un objeto 84. LOS intereses son consustnciales a1 ser humano como persona El concepto de inters pertenece en primer trmino a la esfera psquica del individuo y de ah trasciende a la esfera socia1 86. De esta ltima lo toman la filosofa y las ciencias sociales, econmicas y jurdicas 87. Se trata, pues, de un concepto interdisciplinar por naturaleza.
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49. As pues, el Derecho administrativo ha de tomar como fundamento el inters espontneamente determinado por su propio titular. Cualquier limitacin inmanente al concepto de inters, que lo circunscriba de entrada al inters "bien entendido", supone hacer entrar en juego demasiado pronto las valoraciones normativas y, con ello, la competencia valorativa externa, a saber, en un momento en el inters apenas pretende expresarse. Por el contrario, y en aras de la libertad, los intereses y la competencia para valorarlos deben mantenerse separados. El ordenamiento jurdico no tiene por qu proteger cualquier inters subjetivo; pero s, al menos, tomarlo en consideracin. Los deberes de la Administracin de clarificacin y averiguacin se extienden, por tanto, tambin a aquellos intereses que no considere "bien entendidos" o "verdaderos7'. Sin embargo, resultan constitucionalmente inobjetables, e incluso obligadas en funcin de las circunstancias, las medidas de carcter procedimental encaminadas a hacer que los titulares de intereses, sobre todo en situaciones en que exista una estructura de intereses compleja, sean conscientes de los mismos y los pongan de manifiesto. Los procedimientos de clarificacin previa organizados al margen de las instancias administrativas, como, por ejemplo, los de mediacin y conciliacin, pueden contribuir tambin a que los afectados formulen sus intereses subjetivos con mayor claridad.
11. La realidad del campo de intereses

48. De todos modos, el propio paso del mundo interior subjetivo al mundo exterior encierra ya dificultades. A este respecto, en la doctrina se distingue entre un inters subjetivo, que es el que un determinado sujeto tiene realmente, y un inters objetivo, que ha de ser el inters "bien entendido" y, por esta razn, ya valorado externamente s'. Con esta distincin guarda relacin la pregunta de hasta qu punto puede realmente el individuo formular sus intereses sin dejarse influir por su respectivo contexto social, como presupone el concepto de inters subjetivo 89. Los propios intereses subjetivos slo se llegan a formar en el seno de procesos de comunicacin y, por lo tanto, no se pueden separar tajantemente de los mismos. No obstante, no hace falta entrar en detalle en esta discusin, que pertenece en buena medida al campo de la psicologa. Lo importante, en el contexto de nuestra investigacin, es destacar dos consecuencias que se derivan de la Constitucin y con las que sta da respuesta a las inseguridades que se plantean en este terreno. Un Derecho administrativo que parte de la consideracin del individuo como personalidad autnoma, ha de tener inicialmente en cuenta los intereses del particular tal como ste los formule segn su propio criterio subjetivo. Los intereses pueden ser entendidos por su titular de manera equivocada, pueden presentarse teidos de subjetividad e indignos de aprobacin por el Derecho -todos stos son problemas a los que el ordenamiento jurdico habr de dar respuesta-, pero el punto de partida tiene que ser el inters realmente expresado.

" En este sentido, WOLFF, BATHOFS T O U ~Venvi.<ilnrngsrechf 5 29, nm. marg. 3. y R. 1,

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50. El conocimiento de los intereses realmente presentes en una determinada rama de la actuacin administrativa, de sus estructuras y de las leyes que rigen su propia dinmica, constituye un presupuesto necesario para un Derecho administrativo que ha de cumplir tareas de direccin y control social. Dicho conocimiento incluye tambin el seguimiento de los cambios que experimentan los modelos de pensamiento tradicionales, por ejemplo, a travs de las nuevas tecnologas de la informacin w.Sin este conocimiento no es posible decidir acerca de la necesidad de proteccin de un inters ni sobre la adecuacin de una organizacin a una determinada estructura de intereses. El Tribunal Constitucional Federal alemn, en su Sentencia de 5 de febrero de 1991, ha puesto de manifiesto, de modo ejemplar, lo provechoso que puede resultar un anlisis certero de los intereses en presencia para el correcto tratamiento jurdico de dichas cuestiones " l . Sus consideraciones acerca de la composicin constitucionalmente exigible de los rganos de control en el mbito de la radiodifusin estn hechas poniendo en relacin, punto por punto, las disposiciones de la Ley
H d , al respecto. PIT~CIUS, HOFF~IANN-RIEM. en SCIIMIDT-ASSMAN". I ~ L ~ PRefotm. 4 SC P~RI des Venoalfungsrethr,p 219 (en espec~al. 232 ss ) pp " BVerfGL, 83, 238 (332-336)

G R I MZukunfi der Vefassung, p. 176. ~~. Offenflich als Rechrbepff, p. 173. Cfr. W. MARTENS, Sobre la historia del concepto de inters, ORTII otros, en BRUNNER, y CONZE KOSELLECK, y Geschichfliche Gnrndbegnffe, vol. 3, pp. 3.05 s.s. WOLFF. BACIIOF y STOBER, Venvaltungsrechf 1,8 29, nm. marg. 4. KKOS~LLLICK, en BRIINNCR. CONZE KOSELLFCK, y Geschichtliche Grundbegnffe, vol. 3, pp. 344 SS.

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sobre Radiodifusin del Land Nordrhein-Westfalia con los tpicos modos de comportamiento de los miembros de rganos colegiados que pertenecen a organizaciones representativas de intereses sociales. La Sentencia ofrece, as, un modelo de doctrina apegada a la realidad, es decir, basada en un anlisis de los intereses en presencia *.
1 . Ejipresin de los intereses

zas sociales en la responsabilidad de las instancias pblicas de procurar el bien comn *. Los mandatos de ponderacin general del conjunto de intereses en presencia, contenidos en ciertas leyes, ponen asimismo de manifiesto, desde una perspectiva material, el entrelazamiento de intereses pblicos y privados.

51. El ordenamiento jurdico presupone la existencia de intereses individuales. Sin embargo, su comprensin no resulta evidente ni uniforme, sino que depende de la personalidad de cada individuo y de las circunstancias del medio social. La importancia cada vez mayor de los intereses colectivos o de grupo en las relaciones jurdico-administrativas brinda una buena oportunidad para reflexionar sobre el rango que legtimamente les corresponde, pero tambin sobre la relacin entre intereses colectivos e individuales. Los intereses colectivos se pueden considerar como una "suma" o "agregacin" o como una "sublimacin" de intereses individuales. Han recorrido en su evolucin distintas etapas y han alcanzado distintos grados de consolidacin. E n el inters colectivo se aprecia claramente la complejidad del propio concepto de inters: dentro del mismo grupo se dan cita intereses coincidentes. complementarios, pero tambin intereses contrapuestos. Tampoco el inters pblico constituye un concepto unvoco. Algunas leyes recientes as lo vienen a reconocer, en la medida en que no confan la formulacin de los intereses pblicos a una nica instancia, sino a diferentes rganos con competencias compartidas o concurrentes. Ms all de ello, los supuestos de participacin de asociaciones, del tipo de la prevista en el 129 de la Ley Federal de Proteccin de la Naturaleza {BNatSchG), apuntan hacia una incorporacin de las fuer!

52. Los intereses han de ser objeto de exteriorizacin. De ah que para el Derecho pblico tengan tambin relevancia las formas y reglas de procedimiento a travs de las cuales aqullos se hacen valer. Que ello es as se comprueba ya en la temprana fase de la a d culacin de los intereses. A este respecto, los nuevos y poderosos instrumentos que utiliza la Administracin para influir en los intereses de los ciudadanos deben dar valor a la circunstancia de preservar en todo caso la posibilidad de una articulacin autntica y espontnea de los mismos. Esta reflexin no slo resulta aplicable en el mbito de la Administracin social, por su especial vinculacin con la persona, sino tambin en el del Derecho administrativo ambiental. La evaluacin de impacto ambiental y la planificacin ambiental constituyen, ante todo, tcnicas de articulacin autnoma de los especficos intereses ambientales. Con razn se ha advertido en estos casos que la simple posibilidad de una expresin autnoma de los intereses encierra en s misma un valor jurdico.

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53. El Derecho administrativo se ha de ocupar, adems, de la organizacin de los intereses. Ello resulta evidente en el mbito de los intereses pblicos y de la Administracin encargada de expresarlos y llevarlos a la prctica. Es cierto que el Derecho de la organizacin administrativa da la impresin de ser un conjunto de reglas puramente abstractas de imputacin; pero, en el fondo, su funcin consiste en establecer determinadas estructuras para la toma de decisiones acerca de intereses (vid. 5/21-24) 92. Pero la organizacin de los intereses en el mbito privado tampoco resulta irrelevante para el Derecho administrativo. Slo si las entidades que actan en defensa de ciertos intereses cuentan con una organizacin adecuada, se les puede reconocer relevancia como representantes de los mismos y permitir tomar parte en los procedimientos administrativos. Esto es consecuencia de lo que en pginas anteriores se dijo acerca de la responsabilidad que tiene
* N. del T.; El S 29 de la BNatSchC otorga a las asociaciones reconocidas, en virtud de iina serie de criterios que se especifican en el propio precepto, los derechos de audiencia y vista del expediente en los procedimientos de elaboracin de disposiciones generales y <le adopcin de ciertos actos administrativos en las materias reguladas por dicha 1.e~. "'VIO..al respecto, S~CINIIERG, roid Ve~abitngsorganizatio~t, totrrni. y EHI.L.RS, Poliiik in li,m~i~lftr!~g I'ni~atrc~clltsfonrt. especi:il, pp. 292 SS. in en

* N. del T : L Sentencia indicada resuelve los recursos de inconstitucionalidad interpuestos, a por Diputados del Bitndestag, frente a ciertos artculos de dos Leyes del Lond Nordrhein-Westfallen: la Ley sobre la Radio pblica del Land (Wesideutschen Rundfunk Koln-WDR) de 19 de marzo de 1985, y la Ley sobre Radiodifusin, que regula las emisoras privadas, de 19 d e enero de 1087. Dicha legislacin, en lo que aqu importa, contempla dentro de los rganos rectores. tanto del ente pblico de radiodifusin (WDR) como del ente pblico regulador de las emicoriis pri\.adas fLntkesunsrulr fiir Rirndfunk), unos rganos colegiados, el Consejo y la (.omiaibii de Radiodifusin. respectivamente (Rundfunkraf y Rutidfunkkommission). intepados ma"orit;~riamcntrpor miembros designados por organizaciones representativas de intereses sociales. pero que. cn el ejercicio de sus funciones. no actan sujetos a mandato, sino en defensa <\elintcrcs gener;il. 1.0s recursos ciiestionahan la constitucionalidad de la composicin legalmente prevista para cales rganos. desde la perspectiva de la libertad de inforniacin y del principio de iguald;id (iirts. 5 y 3 GG, respectivamente). por falta de representacin de ciertos colectivos y supucsia $uhrerreprescntacin de otros. La Sentencia rechaza estas impugnaciones. reconociendo al legislador un amplio margen de configuracin al respecto. Advierte, no obstante (y en esto rcsidiria el certero examen de los intereses en presencia a que alude el autor en el texto), que tal libertad de configuracin no es absoluta, pues al haber optado el legislador por unos brganos de control con presencia de las fuerzas sociales relevantes, ha de aceptar los condicionantes propios de las organizaciones representativas de intereses sociales. y, entre ellos. la irnposihilidad de garantizar jurdicamente que los miembros pertenecientes a tales organlr;iiiories no defiendan simultiieanientc los intereses particul;ires de las organizaciones a que pertenecen. lo que h;iria inconstitucional iina coniposicin del Organo groser;imente parcial.

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el Estado de garantizar la legitimidad de la actuacin de ciertas organizaciones privadas (vid. 2/100-101). Constituye, por eso, un acierto que, por ejemplo, en el Derecho de proteccin de la naturaleza se vincule la legitimacin de las asociaciones para tomar parte en los procedimientos administrativos al cumplimiento de ciertos requisitos mnimos de representatividad *.
111. Intereses pblicos y privados

2. Clarificacinde los intereses

55. A menudo las leyes sistematizan la estructura de intereses mediante los conceptos de inters pblico y privado 94. Cabe destacar al respecto la utilizacin en la prctica legislativa reciente de clusulas del tipo de la que emplea el 1.6 del Cdigo Urbanstico (BauGB), que obligan a la Administracin a ponderar adecuadamente los intereses pblicos y privados unos frente a otros y entre s. De esta manera, el enunciado legal se hace eco de un complejo abanico de intereses, remitiendo a la prctica jurdica su configuracin concreta de acuerdo con las circunstancias del caso. El legislador, el funcionario y el juez tienen que operar con el concepto de bien comn, as lo hacen y, adems, pueden hacerlo, como se comprueba en la prctica 95. 1. Entrecruzamiento de intereses, tomando como ejemplo el $ 1 del Cdigo Urbanstico (BauGB)
56. Mejor que de teoras abstractas, de la jurisprudencia y comentarios sobre el 1.6 del Cdigo Urbanstico (BauGB) cabe extraer algunas enseanzas de alcance general para la clasificacin de los intereses 96. La distincin entre intereses pblicos y privados no se basa en el titular del inters. Es cierto que la Administracin pblica es un titular cualificado de intereses pblicos, pero no ostenta el monopolio de su formulacin y realizacin 97. Los intereses pblicos tambin pueden ser defendidos por entidades privadas, grupos de inters y particulares. Por lo tanto, de la existencia de un inters pblico no cabe concluir necesariamente la presencia de un ttulo competencia1 en favor de la Administracin. Los intereses pblicos y privados se diferencian por su orientacin: intereses pblicos son a uellos que se encaminan directamente a procurar el inters generaly8. No son idnticos al inters general, pero, en la medida en que se preocupan por la comunidad, tienen una tendencia a convertirse en el inters general. Con ello no se est diciendo nada en contra del rango y legitimidad de la persecucin de intereses privados. La Constitucin parte precisamente de la colaboracin entre
9J Rcsiilta fundament;rl. a este respecto. el estudio de ~ I A H F R Offrnrlrch~~s E. I Inrercsse, en especial, pp. 204 ss. 9 HAB~RLE, ' Rechtsrlreorie, 1983. pp. 257 ss.: publicado tambin en, del mismo autor, Europakche Rech~skulhrr, 323 ss. pp. Vid. el Repertorio d e Jurisprudencia del Trihunal Federal Administrativo, BVenrGE, 34. pp. 301 SS.. y 45, pp. 309 SS.: SOFKER. ERNST, en ZINKAHNBIE~ENHIIRG, y Bai~gescrzbitch, 9 1, nms. margs. 198 SS.,y SCHULZE-FIELITZ, Sozialplanung irn Srdrebaurechr, pp. 306 SS. '' En el niismo sentido. EHLERS, EHICHSEN. en Vt.nralri~ngsrechr, 1, nm. marg. 29. 9 '"RIIARLIT. en IWO. coliininas 1003 y 1004.

54. Las decisiones sobre los complejos conflictos de intereses que plantean ciertas actuaciones de poltica ambiental o social no se toman de forma repentina, sino tras una pluralidad de aproximaciones y acuerdos previos. En estos casos, la opinin pblica puede jugar un papel importante como foro ante el que se produzca una clarificacin de los intereses en presencia (vid. 21116). Con las debidas cautelas, se pueden instaurar nuevos procedimientos de decisin y control. Junto a las regulaciones jurdicas orientadas a la toma de decisiones firmes, hay que abrir mecanismos basados en la discusin y el dilogo, como, por ejemplo, derechos de propuesta, deberes de motivar el apartamiento de determinados criterios o formas organizativas de composicin de intereses en comn, como gmpos de trabajo y comisiones. Desde un punto de vista material, la decisin acerca de los intereses en conflicto puede encauzarse mediante clusulas legales de preferencia de unos intereses sobre otros. Las tcnicas de ponderacin del Derecho administrativo ambiental ofrecen a este respecto, sin lugar a dudas, algunos nuevos elementos que van ms all de una ponderacin desestructurada 93.

* N. del T,: El 8 29 de la Ley Federal de Proteccin de la Naturaleza (BNarSchC) condiciona la legitimacin de tina ;rsociacin para ser parte en un procedimiento administrativo (adems, lgicamente. de que el proyecto en cueati6n incida en su mbito dc actuacin estatutario) a la obtencin de un previo reconocimiento por parte de las autoridades del Land (o. en su caso, de la Federacin). Dicho reconocimiento, que se obtiene a instancia de la asociacin interesada, se supedita a su vez al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) que la asociacin tenga estatutariamente conlo fin primordial la proteccin de la ri;ituralcza; 2) que su ambtto de actuacin comprenda al menos el territorio de un Latrd; 31 que ofrezca garantas de un cumplimiento adecuado de sus funciones, para lo cual hay que tener en cuenta el tipo y alcance de las actividades desarrolladas hasta la fecha, su circulo de niiembros y sus recursos; 4) que est exenta del impuesto de sociedades, por la realizacin de actividades de utilidad pblica; 5) y que permita el ingreso de cualquier persona que comparta los fines de la asociacin. 93 Por ejemplo. mediante el establecimiento de una preferencia relativa en la ponderacin (vid.. 8 1.5, cuarta fr;ise. del Cdigo Urbanstico -BairGB-. y 8 50 d e la Ley Federal de Proteccin del Ambiente Atmosfrico -RlniSctt(;-).

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intereses pblicos y privados. Ambos tipos de inters no son, a menudo, sino estadios previos en el camino para la formacin paulatina del inters general. Por eso, en esta fase inicial no se puede establecer una separacin tajante entre intereses pblicos y privados. Un inters puede reunir al mismo tiempo las caractersticas de unos y otros. Con frecuencia, los intereses pblicos y privados se mueven en paralelo a corta distancia, se apoyan entre s o se entrelazan unos con otros. As, puede ocurrir que la ponderacin enfrente a una serie de intereses pblicos y privados a la sazn conectados entre s con otro gmpo de intereses estructurado de la misma forma. 57. Los intereses pblicos no son magnitudes predeterminadas Y estticas, sino que se desarrollan a lo largo del procedimiento administrativo 99. Los procedimientos de participacin pblica ($5 3 y 4 del Cdigo Urbanstico *), vinculados con el 9 1.6 del mismo Cdigo, ponen de manifiesto que, dentro de la Administracin, hay que partir de la existencia de diferentes intereses pblicos e incluso de distintas valoraciones en relacin con cada inters pblico concreto. La propia Administracin es contemplada por la ley como una estructura en la que halla presente una representacin plural de intereses pblicos. Tampoco existe una prevalencia automtica de los intereses pblicos. El 1.6 del Cdigo Urbanstico habla de una ponderacin "adecuada", y la confa en ltimo trmino al rgano municipal que cuenta con una legitimidad democrtica directa. Pero incluso en aquellos casos en que un enunciado legal realza especialmente un determinado inters pblico y lo considera suficiente para legitimar la intervencin pblica, es necesario tomar una decisin ponderada sobre la cuestin de hasta qu punto ese inters pblico puede realmente prevalecer sobre 10s intereses privados afectados por la medida. La jerarquizacin de intereses constituye un proceso especial que tiene que venir fijado con mayor precisin mediante normas competenciales y reglas de ponderacin.

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2. El bienestar general

58. Por bienestar general (bien comn) hay que entender el inters comn formado a partir de la conjuncin de muchos intereses especiales, pblicos y privados Iw.En la actuacin cotidiana de la Admi-

nistracin dicho inters comn viene a ser el inters pblico que se ha evidenciado como susceptible de realizacin en el marco de la respectiva legislacin sectorial. La determinacin de lo que sea el bienestar general es una cuestin que depende por encima de todo del Derecho positivo, el cual ofrece normalmente para llevarla a cabo reglas de procedimiento y criterios materiales. En el marco de la Constitucin no hay tanto una predetemzinacin del bien comn como un encargo para su determinacin concreta en cada caso; el bien comn es, en buena medida, el resultado de complejos procesos (de ensayo y error) en los que intervienen tanto los poderes pblicos como los ciudadanos, por ms que la Constitucin ofrezca, y deba hacerlo, ciertas directrices materiales para determinar su contenido 'O1. No obstante, un entendimiento puramente procedimental del bien comn resulta ajeno al ordenamiento constitucional, como ponen de manifiesto los contenidos materiales de los derechos fundamentales y las normas relativas a las funciones del Estado. Pero es, precisamente, la idea de procedimiento la que permite hacer entrar en juego, en la determinacin concreta del bien comn, el mbito de la cooperacin entre Administracin, sociedad e individuos (tid. 61101). 59. Sin pe juicio de la respuesta que obtenga a la hora de aplicar los concretos enunciados legales, la cuestin relativa al bien comn se encuentra ligada al propio tiempo con las concepciones de alcance ms general acerca del mismo. El bien comn tiene, as, en un segundo nivel argumentativo, el sentido de una idea regulativa *. Una idea que mantiene viva la conciencia de que, siempre que se ejerce un poder pblico, se ha de actuar en favor de la comunidad, del conjunto de los ciudadanos, considerado no como una suma de individuos, sino como una universalidad. El bien comn encierra el rechazo del ejercicio del poder pblico como un fin en s mismo. El poder pblico requiere una justificacin, que se encuentra fuera de s mismo, en el bien del pueblo 'O2. Dentro del orden constitucionai, no se puede decir que estas afirmaciones pertenezcan slo a la historia de las ideas polticas y a la teora del Estado. Por el contrario, la necesidad de justificacin del poder pblico y su capacidad para procurar el bien comn se derivan de la imagen del ser humano del art. 1 y del principio democritico del art. 20 GG. La idea regulativa tiene, pues, un fundamento normativo (vid.1/21; 2/81). La aptitud para generalizar sus resultados es lo que determina la calidad democrtica de las decisiones del poder pblico. Precisamente, si el Derecho administrativo quiere apartarse de un entendimiento del bien comn como responsabilidad exclusiva

Como seala HABERLE, dffentliches Interesse, pp. 87 SS.. p. 95: El inleres pblico que la Administracin tiene que llevar a la prctica ,<slo se termina d e constituir con la ayuda de 10s intereses privados y de grupo de los afectados hechos valer en el procedimiento*. * N. del T.: Los $5 3 y 4 del Cdigo Urbanstico regulan la participacin en el planeamienlo urhanistico municipal de los ciudadanos (8 3) y de otras Administraciones phlicas interesadas ( 8 4). 100 ('fr. Woi FF, BACHOF STOBER y Ve-rwalfungsre~hf F1 29, nm. marg. 10. 1,

' O 1 HABERLE, Ei~rop~ische Re~lrtskultur, 323 SS. (341). pp. * N. del T.: El concepto kantiano de "idea regulativa" (regulative Idee) significa un ideal, una nocin no dc algo, sino para algo: para orientar la prodiiccin y aplicacin dcl Derecho. En este sentido. hlai~iielAI.ILN/.en el prlilogo de su libro Trus I<i ;lrsticia, Ariel, Barcelona, i 1003. precisamente en reluci0n con III justicia, a la que califica de idea regulativa. 1112 ISLNSI.L. I ~ . S I R . en \'l. 3. 57. iiim. niarg. 8 .

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del Ejecutivo y llegar, en su lugar, a un modelo de concrecin pluralista del mismo, es importante contar con un concepto de bien comn entendido en un sentido material como idea regulativa. Precisamente el Estado cooperativo tiene que prestar especial atencin a la aptitud de sus procedimientos administrativos y de sus formas de organizacin para procurar el bien comn. Lo positivas que puedan resultar las formulaciones relativas al bien comn en los ordenamientos jurdicos libres -democrticosest en funcin de su racionalidad, diferenciacin y del contexto terico constitucional y cientfico, as como de la existencia de una opinin pblica plural e ilustrada 'O3.

B. FUNCIONES DE LA ADMINISTRACI~N FINES Y DEL ESTADO

por los organismos internacionales. Por consiguiente, no todas las funciones pblicas son funciones del Estado 'O8. Ciertamente, los poderes pblicos, en la medida en que son los nicos que necesitan justificar su actuacin en la persecucin del bien comn, estn comprometidos de un modo especial con el conjunto de las funciones pblicas, pero hay importantes funciones pblicas que son atendidas por sujetos privados, y otras que son desempeadas conjuntamente por sujetos pblicos y privados. Finalmente, funciones administrativas son aquellas funciones de los poderes pblicos que son confiadas a las Administraciones pblicas para su cumplimiento con medios administrativos. Los medios administrativos no han de implicar necesariamente el ejercicio de autoridad; del mismo modo que la Administracin tampoco est forzosamente obligada a valerse de las formas de actuacin y organizacin del Derecho pblico en el cumplimiento de las funciones pblicas (vid. 6/21). 1. La falta de una doctrina acabada sobre lasfunciones del Estado

60. La sistemtica jurdico-administrativa tiene que estar en condiciones de abarcar el espectro completo de las funciones que la Administracin desarrolla en la actualidad. A la doctrina tradicional se le ha criticado frecuentemente el haber perdido toda conexin con las funciones administrativas o haberla reducido al fin de defensa frente a las situaciones de peligro propio del Estado liberal de Derecho 'O4. El anlisis de los nuevos sectores de referencia debe permitir remediar este estado de cosas.

1.

Funciones del Estado: concepto y relevancia

62. La inseguridad que provocan estas definiciones se debe a que los conceptos de "desempeo7' y "cumplimiento7'no designan un nico tipo de actividad, sino que engloban distintas formas de actuacin, que van desde la simple direccin programtica por medio de Leyes del ejercicio, por lo dems, privado de ciertas funciones, hasta la realizacin completa de un determinado tipo de prestaciones por parte de los poderes pblicos. Lo que ocurre, en el fondo, es que con los tres conceptos antes indicados (funciones pblicas, del Estado y administrativas) no se estn definiendo mbitos perfectamente deslindables entre s, sino zonas en las que la combinacin de res onsabilidades pblicas y privadas adquiere una diferente intensidad .

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61. La necesaria atencin que debe prestar el Derecho administrativo a las tareas administrativas implica, no obstante, enfrentarse de entrada con conceptos que no tienen un contenido normativo claramente definido y cuya relevancia para la sistematizacin del Derecho administrativo slo uede apreciarse estableciendo una diferenciacin entre los mismos l o P Se trata de los conceptos de funciones pblicas, . funciones del Estado y funciones administrativas 'O6. Por funciones pblicas cabe entender aquellos cometidos materiales que sirven para promover directamente el inters general, mediante la satisfaccin de necesidades colectivas 'O7. Funciones del Estado son aquellas funciones pblicas que son desempeadas por los poderes pblicos, as como

A menudo se ha intentado formular una teora de valor eneral sobre las funciones del Estado, pero nunca se ha conseguido l . Ciertamente, en la garanta de la seguridad exterior e interior, en la evitacin de peligros y en la atencin de las necesidades bsicas de la poblacin cabe identificar complejos de actividades que todos los Estados modernos suelen considerar como funciones propias "'. Pero, por as decirlo, no existen funciones del Estado por naturaleza '12. Las fun-

'O3

HABERL.E. Vetfassung als offentlicher ProzeJ3, pp. 563 y 563. BADURA,Vrni.alrungsrechrdes liberalen Rechlsstaotes, especialmente las pp. 16 y 23. Icn Cfr. SCNULZE-FIELITZ,R I M M , en G Wachrende Slaaaufgaben, pp. 11 SS. Sobre el inters del concepto dc funciones del Estado para las distintas ciencias, BULL, Siaatsaufgaben, pp. 5 SS. Sobre las cuestiones que se tratan a continuacin, vid. H A B ~ R L E , 1986, pp. 595 SS., AoR, y LECHELER.~ n l t u n g s l e h rpp. 56 SS. ~e e; 'O7 ERIIARUT. HWO, columna 1004; BULL, en Staatsaufgahen, p. 50, habla, a este respecto, de ,<funciones reliitivas al bien comn.

'M I S E N S ~ E , HStR, vol. 3. 9 57, nnis. m q s . 136 y SS.. y S r ~ i ~ ~ ~ z r . - F i i . i . G z . I ~ ~ ~ I . en en i ~ H Wuchsende Staatsaufguben. p. 1 1 ( 1 6 y 17). 'O9 En parecido sentido, S C H U L Z E - F I ~enIG Z ,I M M . L TR Wuchsende Stnatsaufgahen, p. 11 ( 1 7 ) . sealan que: <.El ncleo del debate sobre las funciones del Estad reside en cl escalonaniicnio de los marcos organizativos de Derecho pblico para la libre actuacin de los pariici~larcsen inters pblico. "O HERIOG, HStR, vol. 3, 58. nm. niarg. 1. en Vid., al respecto, Gusv, DOV, 1996, pp. 573 SS. ""BIL, S t a a t ~ a ~ f p h epp. , SS.;HAI$I.RLE,AOR, p. 595 (601). ~ z 99 1986.

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LAS FUNCIONES DE LA ADMINISTRACI~NY EL PAPEL...

una funcin de los poderes pblicos no cabe concluir que corresponda, precisamente, a la Administracin. Y, en segundo lugar, que de la existencia de una funcin administrativa no cabe deducir la potestad para llevarla a cabo con tcnicas regulatorias o imperativas. 2. Los fines del Estado como factores determinantes de sus funciones

ciones de los poderes pblicos no resultan de un concepto abstracto del Estado, sino de las previsiones del respectivo ordenamiento constitucional. Pero aun centrando el examen en la Constitucin, tampoco cabe obtener de ella, en modo alguno, un sistema acabado de funciones del Estado l13. En muchos mbitos, el desarrollo y desempeo de funciones por parte de los poderes pblicos no supone, en consecuencia, una ejecucin de la Constitucin, sino una decisin poltica. Con vistas a una sistematizacin de las funciones del Estado, hay que decir, ms bien al contrario, que, salvando casos extremos '14, no existe ninguna esfera de la vida privada o social en la que aqul no tenga al menos la posibilidad de desempeiiar algn papel 15, como, por otro lado, tampoco cabe imaginar ninguna funcin respecto de la cual los poderes pblicos tengan que asumir necesariamente la responsabilidad ntegra de su satisfaccin. 63. Como conclusin general cabe hablar de la existencia de una responsabilidad de garanta por parte del Estado, a resultas de la cual los poderes pblicos, dentro de los lmites que establece el Derecho constitucional, tienen que actuar en aquellos casos en que, de no hacerlo, un determinado bien social quedara sin un mnimo de proteccin. Con ello no se prejuzga todava la forma de actuacin del Estado - e s tablecimiento del marco normativo, actividad de control, conformacin o prestacin- y, por lo tanto, tampoco la eleccin de las tcnicas de regulacin (vid. 3/88-92). Ello se debe a dos tipos de razones. Por un lado, la denominacin de determinados mbitos funcionales no es lo suficientemente concluyente como para comprender todas las distintas formas de actuacin en que puede traducirse la responsabilidad estatal '16. Por otro lado, es la propia Constitucin la que ofrece una imagen muy diferente de las funciones de los poderes pblicos y de los modos de llevarlas a cabo segn se atienda, por un lado, a las normas que estimulan el cumplimiento de ciertas funciones, o bien, por otro, a los contenidos reaccionales de los derechos fundamentales y a las disposiciones competenciales; imagen que no cabe fijar con precisin en abstracto, sino slo a la vista de situaciones concretas l". Para el Derecho administrativo se derivan de ello, por de pronto, dos consecuencias negativas '18. En primer lugar, que de la existencia de
64. La falta de una teora acabada sobre las funciones del Estado no significa, sensu contrario, que la Constitucin no contenga pronunciamientos sobre la preferencia e intensidad de determinadas tareas l19. A este respecto, cabe mencionar, en primer trmino, las determinaciones relativas a los fines del Estado. Etos representan los grandes campos de actuacin poltica, a los que, de acuerdo con el diseo constitucional, los poderes pblicos deben prestar una especial atencin. Por encima de las particularidades de cada sector de la parte especia1 del Derecho administrativo y de los lmites de las leyes respectivas, las determinaciones constitucionales sobre los fines del Estado obligan a ocuparse de los modelos de actuacin y evolucin a ms largo plazo de los campos d e funciones 120. En tanto que las decisiones constitucionales sobre la estructura del Estado (Estado de Derecho y democrtico) se encargan de establecer las condiciones normativo-institucionales de la actuacin de los poderes pblicos, los fines del Estado remiten a las condiciones objetivas de dicha actuacin. Los fines del Estado contemplan su realizacin y las condiciones para ella a modo de proceso, en pasado, presente y futuro. Entre los modelos concretos de respuesta de la legislacin administrativa sectorial y las exigencias normativas abstractas de las decisiones sobre la estructura del Estado, los fines del Estado constituyen para la sistemtica jurdico-administrativa un nivel intermedio, en el que pueden plantearse las condiciones generales de direccin y control de las conductas. Ellos completan, de esta manera, la perspectiva jurdica individualista del enfoque basado en los derechos fundamentales. Se trata de algo importante, pues por mucho que haya impulsado el desarrollo del Derecho administrativo en las ltimas cuatro dcadas la penetracin intensiva de los derechos fundamentales, y lo seguir haciendo, solumente con este enfoque no se pueden afrontar los complejos problemas que tiene planteados en orden a la distribucin de bienes y recursos. Dentro de los fines del Estado nos ocuparemos aqu del fin social del Estado y de la proteccin de los recursos naturales.
119

11'

"' A este respecto. hahra que incluir, por un lado, el respeto y la proteccin de un mbito

HERZC)~;,HStR, vol. 3. 8 58, nm. marg. 28. en

Sobre las cuestiones siguientes, H t ~ z o c en HStR, vol. 3, 9 58, nms. margs. 30 y ,

SS.:

intangible de la \.ida privada de cada uno, de acuerdo con el art. 1.1. en relacin con el art. 2.1 CiG [vid.. al respecto, BVcrfCE, 80, 367 (373 y 374)] y, por otro lado, la preservacin del ordenzimiento estatal como tal. 11' SCHLILZE-Fici.in. GRIMM, en Wachsende Staatsuufgaben, p. 11 (30). con referencias adicionales. "6 En el mismo sentido, ISENSEE, HStR, vol. 3, 157, nm. marg. 138: H ~ R Z O G , HStR, en en vol. 3, 8 58, nm. marg. 32: '<La respuesta al acertijo consiste en que, en la niayr parte de los casos, el cumplimiento de las funciones por el Estad es slo p;ircial,). '" S ( - I I L ~L - F I ~ L cii GRIMM, Z I I~Z, Wuchsert~le Slaatsauf~hcn, 11 (20 ss.). p. ' I n Vid. Isi..iskt. en MSIK. vol. 3, 9 57, nnis. margs. 140 y SS.

S<.III:LZE-F~EI.ITZ,R I M M , en G Wachsrn(1r SlautsrrufKciben.p. 1 1 (20 y 21); I S E N S ~en, tIStR, vol. 2, E 157. nms. rnargs. 115 y SS. 12" J. J. HPSSE, JhStVwlY 1987. p. SS ( 7 7 ) ; siguiendo a PITSCHAS, H O ~ F E I I \ N N - K I ~ M , en S( I I ~ I I I > ~ - A S Sy S ~ I I N P P1 ,.Refonri 11~s EL\N I' I R I~~n~~ciltungsrcch~s, (226). p. 219

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11. El fin social del Estado

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1. Cometidos de la legislacin y de la Administracin

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65. El Estado social de Derecho es un Estado social que se realiza con arreglo a los procedimientos, las formas y con los lmites del Estado de Derecho, y un Estado de Derecho que est abierto para ser colmado y puesto al servicio de metas sociales "l. La relacin entre el Derecho y el carcter social del Estado es, por lo tanto, principalmente una relacin de medio a fin. No obstante, el Derecho tambin tiene sus propios fines materiales de garanta frente a las demandas de lo social. Por un lado, el Derecho tambin tiene que proteger a quienes han de asumir las cargas de las actividades sociales; puede tratarse de terceros, pero tambin de aquellos que son al mismo tiempo beneficiarios de las mismas. Con independencia de ello, el Derecho tiene que garantizar la autorresponsabilidad del destinatario de las prestaciones del Estado social, es decir, la proteccin de la distancia del individuo frente a la Administracin social y la proteccin frente a los "riesgos estmcturales de abuso" lZ2 de los sistemas de prestacin del Estado social. La locucin "Estado social de Derecho" acenta los rasgos comunes e introduce los impulsos contrapuestos en la ponderacin interna de los fines. Esto tiene sentido desde un punto de vista sistemtico, porque las contradicciones entre las garantas del Estado de Derecho y del Estado social no se pueden resolver con una nica frmula. Tampoco los pares de opuestos, a menudo invocados, de la esttica del Estado de Derecho y la dinmica del Estado social, de la conservacin y la conformacin, constituyen indicadores fiables. La garanta de los logros ya alcanzados representa algo importante para un Estado social consolidado, como, a la inversa, el Estado de Derecho puede presionar para que se produzca un cambio en el estado de cosas existente. El hecho de que la irrevocabilidad de los actos administrativos se encuentre ms garantizada en materia social que con carcter general ($3 44 a 48 del Libro X del Cdigo Social -SGB X *), demuestra lo mucho que se ha desplazado la oposicin irreconciliable entre conservadurismo y progreso.

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66. El fin social del Estado no es un simple precepto de carcter programtico, sino Derecho inmediatamente aplicable. En relacin con su concrecin, hay que tener en cuenta, no obstante, que: El principio constitucional del Estado social, debido a su amplitud e indeterminacin, por regla general no contiene mandatos directos de actuacin que los Tribunales puedan aplicar sin un apoyo en la legislacin ordinaria lZ3. Por consiguiente, su desarrollo jurdico constitu e una tarea de que corresponde ante todo a la Ley parlamentaria Y Esta tesis 4. se justifica, en primer lugar, por las exigencias de predeterminacin normativa propias del Estado de Derecho y, en segundo lugar, por la necesaria libertad de movimientos con que ha de contar el legislador democrtico, sobre todo en su funcin como legislador presupuesta. rio'21 Por lo tanto, el principio del Estado social no puede generar por s mismo, sin un soporte legal, derechos subjetivos en favor de un crculo de beneficiarios, comoquiera que ste se determine, ni atribuir a la Administracin potestades de intervencin sobre derechos de terceros. De acuerdo con lo anterior, la funcin de los Poderes Ejecutivo y Judicial parece ceirse simplemente a tener en cuenta las directrices del Estado social en la aplicacin de las leyes. 67. No obstante, tales afirmaciones seran malentendidas si de ellas se extrajera la conclusin de que el fin social del Estado slo tiene una relevancia mediata para el ordenamiento jurdico administrativo. El principio social constituye un parmetro de referencia de toda actuacin de los poderes pblicos. Cualquier decisin, cualquier medida, incluso cualquier omisin, tiene que estar justificada desde el punto de vista del principio social* lZ6. SU dependencia de la legislacin no resulta aplicable en aquellos casos en que el Ejecutivo, de acuerdo con las doctrinas enerales sobre la reserva de ley, puede actuar sin cobertura legal l . La procura existencia1 por parte de los poderes pblicos constituye el clsico mbito en el que la Administracin puede llevar a cabo la concrecin del fin social del Estado sin necesidad de contar, en modo alguno, con una mediacin legal lZ8. La necesaria legitimacin democrtica de la actuacin administrativa la proporciona, en este caso, el Derecho presupuestario. Por lo dems,

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"' BVefGE. 65. 182 (193): 71. 66 (80): pero tnrnhin 84.00 (125 y 126).

Z.KIIER.cn IIStR. vol. 1. 8 25. nm. marg. 96: rrd. tamhjn 1fExzoti, en MAI'NZ DURIG, y Gn~ndgeserz. 20. apartado V111, nm. marg. 34; STERY, art. .rfaar.~rrchi. vol. 1, $ 21. IV. 3a. '" BADL'R~. 1989, p. 491 (493). DOV, a N. dcl T : El Libro X del Cdigo Social se ocupa del procedimiento administrativo y la proteccin de datos eii materia social. La regulacin de la revisin de oficio y la revocacin de los actos administrativos en esta rama de la Administracin ( $ 8 14 a 48) es comparativamente ms parantista que la establecida con carcter gcner;il en la I.ey Federal d c Procedimiento Administrativo ($5 18.49 y 49a VivVfG).

"'STERN,Staarsrectii, vol. 1. Ij 18 111 3: Z.\<.~II-R. HStR, vol. 1, $25, nm. niarg. 108: en D ~ N N I N G e nR , E HSrR, vol. 5, 5 113, nm. marg. 43. Cfr. BVerjGE, 59,231 (263). Iz6 ZZACIIER, HSIR,vol. 1, $ 25, nm. marg. 106. en Referencias sobre el significado para In ~ZdministraciOndel mandato del Ebtado social, eri Z A C ~ I Len, HStR, vol. 1. $ 25, nm. marg. 108. nota 440. R '" STEKN, Stau~rrcht,vol. 1. S 21 11 3c; RL'F%I:R. HSrR, vol. 3, $ 80, nms. margs. 28 en ~ v SS.: Z a c i i ~ en. H.StR. vol. l . 2.5, nms. mnrps. 57 y SS.

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SCHMIDT-ASSMANN y los procesos de racionalizacin del medio social. E n todo ello hay que incluir, tambin, la observacin de los desplazamientos y entrecmzamientos de las esferas de responsabilidad de individuos, asociaciones y Administracin. Aqu se aprecia claramente, con referencia a un determinado mbito material, la relevancia que tiene el concepto de inters en el planteamiento de las cuestiones jurdico-administrativas: el inters jurdicamente protegido por un derecho subjetivo es realmente un inters individual?, se acomoda esta figura jurdica a los intereses colectivos?, aseguran las normas de procedimiento y organizativas una adecuada articulacin de los intereses?

tambin cabe hallar actividades sociales significativas en sectores cuyo instrumentario, dominado por medidas limitativas de derechos sujetas a reserva de ley, ha de ser amortiguado para encontrar aceptacin social. En estos casos se dan tpicas formas de actuacin del Estado social, como planes sociales y regulaciones para compensar desigualdades sociales, que la Administracin desarrolla primeropraeter legem y que despus hace suyas en ocasiones el legislador ' 2 9 * 68. En este contexto, la tarea de la Administracin consiste en asumir la clusula del Estado social, principalmente, como ((mxima interpretativa y directriz orientadora de su discrecionalidad~en la aplicacin de las leyes 130, en modo alguno como un simple mandato relativo. De todas formas, dicha clusula no debe convertirse en un cmodo expediente para nivelar aproximaciones normativas diferentes y petrificar logros ya alcanzados. El principio del Estado social no contiene, en s mismo, ninguna garanta del mantenimiento de servicios pblicos, prestaciones y derechos adquiridos 13'. Del mismo modo, tampoco cabe aprovechar los aspectos sociales como un simple pretexto para dejar de ejecutar disposiciones cuya aplicacin puede provocar, e n determinados casos, resistencias polticamente indeseables 132. Finalmente, incluso dentro el marco de la discrecionalidad administrativa, los aspectos sociales tampoco se pueden tener en cuenta de forma indiscriminada, sino que han de ser seleccionados en funcin de su proximidad a los fines que persiga la respectiva legislacin sectorial.

70. El Estado social de Derecho despliega su actuacin en varios niveles. Por un lado, la Administracin del Estado social se hace presente a travs de relaciones individuales, del contacto ocasional o duradero con el destinatario de prestaciones sociales o con el usuario de servicios pblicos. No por casualidad, la doctrina general sobre la relacin jurdico-administrativa recibe continuos impulsos del Derecho de la Administracin social. La comprensin cuidadosa de estos fenmenos microadministrativos constituye, por tanto, una tarea importante para el Derecho administrativo.

2. Niveles de actuacibn y procedimientos

69. El fin social del Estado devuelve al pensamiento jurdico administrativo a la realidad de lo que es administrar, al orden social y sus campos de actuacin singulares, obligando a un minucioso inventario y anlisis de los intereses afectados. Esto implica un mayor esfuerzo del que requiere la lgica comprensin del supuesto de hecho en cualquier aplicacin del Derecho. De lo que se trata, ms bien, es de ((superar los desniveles existentes en la defensa y articulacin de las opiniones e intereses sociales, para alcanzar un conocimiento, penetracin y expresin completa, matizada y coherente del conjunto del campo social 133. Hay que tener en cuenta los cambios en las prcticas administrativas, del mismo modo que las relaciones de fuerzas

Pero, al mismo tiempo, de las actividades del Estado social resulta con claridad que la actuacin administrativa debe ir ms all del caso concreto. Las decisiones relativas a la distribucin de recursos, que la ley se limita a trazar slo en abstracto y en sus aspectos bsicos, tienen que ser elaboradas en sucesivas etapas, y los sistemas de prestacin necesarios han de ser establecidos de acuerdo con otros actores, con asociaciones, iglesias y colectivos profesionales. Por ello, el Derecho administrativo se ha de convertir tambin en un Derecho de la actuacin macroadministrativa, lo que obliga a reflexionar sobre nuevas formas de actuacin. En este sentido, ya tempranamente se llam la atencin sobre la funcin de la planificacin administrativa dentro del Estado social "'; y en la doctrina ms reciente ha aparecido la idea (vid. 6181) -para englobar de "planes concepcionales" -Konzeptetambin los fenmenos cooperativos e informales-.
111. La proteccin de los recursos naturales como fin del Estado

71. Segn el art. 20a GG, el Estado proteger, teniendo tambin presente su responsabilidad para con las generaciones futuras, los fundamentos naturales de la vida a travs de la legislacin, dentro del marco del ordenaniiento constitucional, y por medio del Poder Eje) ;J

12' Por ejemplo, 5s 180 y 181 del Cdigo Urbanstico; sobre el surgimiento de estas formas Sozialplanung im Stadrebaurechf, pp. 279 SS. de actuacin, SCHULZE-FIELITZ, * N. del T: Los $0 180 y 181 del Cdigo Urbanstico se ocupan, respectivamente, de los . planes sociales y de las ayudas por sacrificios especiales en la ejecucin del planeamienlo. l M STERN, Staatsrecht, vol. 1, 21 111 4. "' ISENSEE, en HStR, vol. 5, 115, nm. marg. 161. 131 STFIRN, Sfaat~rrcht, 1 , 5 21 11 4c, p. 91.7. vol. 113 En este scntido, ZA<.~II:R, en HSrR, vol. 1 , S 25. nm. marg. 92.

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I ~ ~ H . G ~ ~ ~ ~ ( ~ t \ r c ~ h t l ~ c h e pp. H ~S Pr~hlernc.

108 SS. y 387 SS.

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cutivo y la jurisprudencia, de acuerdo con la ley y el Derecho j3'. Este fin del Estado, formalmente incorporado a la Constitucin en 1994, comparte con el Estado social no slo una posicin destacada dentro de la sistemtica constitucional, sino tambin una caracterstica decisiva: ambos ponen a prueba las funciones tradicionales del Derecho y hacen necesario elaborar nuevas formas jurdicas de direccin y control social.

1. El riesgo como problema jurdico

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72. La necesaria "contemplacin sistmica" del bien protegido, de los fenmenos que repercuten negativamente sobre el mismo y de las medidas pblicas para combatirlos, se enfrenta una y otra vez con lagunas en los conocimientos y en las posibilidades de valoracin Estos lmites se estudian desde algn tiempo bajo el concepto de nesgo 13'. A este respecto, la proteccin de los recursos naturales resulta representativa de lo que tambin ocurre en otros campos de la poltica, como las telecomunicaciones o la proteccin de la salud, que igualmente tienen que ver con nuevas tecnologas, todava poco ensayadas 13'. Pero la presin que se ejerce a diario sobre los recursos naturales se pueden definir, tambin, como un problema de riesgo. Sus sinergias pueden ser incontrolables y sus efectos a largo plazo pueden amenazar la existencia de las generaciones venideras, al destruir la capacidad de regeneracin de la naturaleza 13'.

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(incertidumbre en sentido estricto) 140. Hay que contar con la posibilidad de que se produzcan cambios bruscos en las relaciones causales, sobre los que no existe un conocimiento emprico: El concepto de riesgo se convierte de tal suerte en una variable pluridimensional, en la que confluyen la magnitud del peligro previsto, un factor de inseguridad que est en funcin del grado de conocimiento sobre el clculo del peligro, y los posibles costes de un pronstico equivocado 14'. 74. La prdida de importancia del conocimiento emprico conlleva una prdida de funcionalidad de algunos conceptos jurdicos tradicionales: la im utabilidad de las consecuencias y la plausibilidad de las decisiones Los instrumentos jurdico-administrativos de corte tradicional estn diseados para operar con un nmero limitado de factores y valoraciones, aislables entre s. Cuando no se dan estas circunstancias, los modelos de argumentacin tradicionales no permiten garantizar la racionalidad de las decisiones, o no al menos en la medida necesaria. Las exigencias impuestas hasta ahora a las decisiones pblicas de determinacin y firmeza no pueden, as, trasladarse a las decisiones tomadas en situaciones de inseguridad. Los criterios de aplicacin del principio de proporcionalidad se vuelven necesariamente ms dbiles cuando hay que introducir en la ponderacin un fin tan complejo como el del art. 2Oa GG. No es casual que con el concepto de riesgo se plantee, al mismo tiempo, como cuestin independiente la de la aceptacin del riesgo. La incertidumbre se convierte en una categora en s misma: el grado de incertidumbre, la aceptacin de la incertidumbre, la admisibilidad de la incertidumbre '43. La determinacin del riesgo se vuelve un proceso abierto, que, como gestin del riesgo, demanda nuevas formas de comunicacin entre la Administracin, los expertos, las empresas y la opinin pblica, y para el que se han de crear nuevas condiciones marco de carcter organizativo-institucional '44.
2. Cometido del Derecho

73. En el mbito del Derecho administrativo, el concepto d e riesgo se suele contraponer al clsico concepto de peligro de la actividad de polica. Ambos exigen tomar decisiones en situaciones de incertidumbre, pero mientras que los pronsticos relativos al peligro se pueden apoyar en experiencias conocidas de cadenas causales lineales, el concepto de riesgo hace referencia a situaciones en las que no se puede calcular la probabilidad de que se produzca una variante conocida (incertidumbre en sentido amplio), o en las que ni siquiera es predecible el posible curso de los acontecimientos o sus consecuencias
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75. A pesar de todos los nuevos retos tecnolgicos y cientficos, la Constitucin apuesta por la continuidad del ordenamiento jurdico. Por lo tanto, no hay motivos de poltica ambiental, como de ninguna

Kd., al respecto, UHLE.DOV, 1993, pp. 947 SS.; HENNEKE, 1995, p. 325 SS.;KLOEPFER, NirR, DOV, 1997, pp. 221 SS.; SCHOLZ, MAUNZ DURIG, en y Grundgesetz, DVBI. 1996, pp. 73 SS.: Sc-HINK, art. 20a. nms. margs. 32 y SS.;MURSWIEK, SACHS, en Grundgesetz, art. 20a. "* As. de nianera expresiva. el Dictamen d e la Comisin d e Expertos sobre Asuntos Ambientales (SRU-Grriachren) de 1994. nms. margs. 109 y SS. 13' Vid., al respecto, con referencias adicionales, SCHERZRERG, VenvArch, 1993, pp. 484 SS.; LADI:UR, HOFFMANN-RIEM en y SCHMIDT-ASSMANN, Innovation und Flexihilitat, pp. 111 SS.; Di FABIO, Risikoentscheidungen, en especial, pp. 52 SS. 138 Sobre las ciiestiones siguientes, J. IPSEN,MURSWIEK SCHLINK, y VVDStRL. vol. 48,

pp. 177 SS.,207 SS. y 235 SS. "'Kd.. al respecto. el Informe anual del Consejo Cientfico del Gohicrno Federal, -Cambios globales en el medio ambiente,,, El mundo en cambio, 1993.

l Jll En este sentido. L.\niL'K. en ~IOFFM+UU-UII.LIl l h l l n r - A \ \ ~1rit10~11t1011 i01<1 S~ ~\~~. 1:Iexihrlirai, p. 111 (122). SCHERLBERG. VenvArch. 1993. p. 484 (498). l.'' Cfr. ZACI~LR, FS fr L f r ~ h e , 107 ( 1 12 >. 113): ) I o F F ~ ~ ~ . ~ N N - R I L ~ ~F ~ I A N N - U I ~ ~ ~ , en p. en ~ I O T , STIIMIIIT-ASSMANN y SCHLIPPERT. Refonn des V~~nvaIrirtigsrecI~~.~. (165 y 166); Di F;\slo, p. 115 Risikoenischeidirngen, pp. 113 y 1 14. I J 2 ZACHER. FSfur Lerche. p. 107 (1 13). en "' L.ADEI!R. HOFFMANN-RIEM C H M ~ ~ I - A S S 1t11101~flii0~ FIc.r~hrl/;i.p. Il I en y S ~ % ~ N N , ltn~i (122 SS.);PII.SCI~AS.H A R ~ . en Pni.atr~*chi "Ruiko.sr~riir". 21.5 (en e~peciol. SS.). irn p. 232

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fin social del Estado, el art. 20a G G tambin ampla la posicin autnoma del Ejecutivo dentro de las funciones del Estado.

otra clase, para que se produzca una interrupcin "dilatoria" en el desarrollo del mismo (vid. 1/32). La proteccin se tiene que alcanzar dentro y no fuera del Derecho. Para ello hay que tomar como referencia e implicar en el cumplimiento de dicha misin cualquier forma conocida de Derecho o en formacin: el Derecho interno, comunitario e internacional; el Derecho como regla material de decisin, como norma de procedimiento y como ordenamiento marco. Las necesarias innovaciones se han de buscar a travs de la evolucin, y no de una ruptura radical con las estructuras jurdicas existentes. No obstante, esto se traducir a largo plazo en un verdadero cambio del Derecho 14'.

C. FORMAS D E ACTIVIDAD Y RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS

77. La integracin en la sistemtica del Derecho administrativo de los cambios habidos en las tareas administrativas ha de hacerse mediante una serie de pasos intermedios, condicionados ms por la imaginacin y la plausibilidad que por rgidas deducciones dogmticas. Pasos intermedios necesarios son, a este respecto, los conceptos heursticos que suministra la doctrina de las formas o modalidades de la actividad administrativa * (1), y la identificacin de distintas clases de responsabilidades de los poderes pblicos y, e n especial, de la Administracin * * (11). Mientras que la doctrina d e las formas de la actividad administrativa examina diferentes situaciones dogmticas bsicas, relativas a las relaciones de los particulares con la Administracin, el concepto de responsabilidad de la Administracin se refiere a distintas modalidades de realizacin de las tareas administrativas. En tanto que la primera teora se ocupa de poner de relieve las necesidades de proteccin que aparecen en determinadas situaciones administrativas especficas, la graduacin de la responsabilidad sirve para analizar el reparto de papeles entre los poderes pblicos y la sociedad en mbitos concretos, para identificar mbitos de actuacin complementaria y para contribuir adems a una sintona de los instrumentos empleados. Estos dos conceptos representan etapas diferentes del desarrollo de la dogmtica jurdico-administrativa. Mientras que la vieja teora de las modalidades de la actividad administrativa responde a la proteccin del individuo frente a la Administracin, la doctrina ms reciente del escalonamiento de la responsabilidad, que slo empez a desarrollarse en relacin con la problemtica de la privatizac'in, apunta a las condiciones estructurales de la actuacin administrativa '49.

76. La primaca del legislador, formulada por el art. 20a GG, no excluye que los Poderes Ejecutivo y Judicial asuman funciones de concrecin, de acuerdo con la Ley y el Derecho, como ocurre con el fin social del Estado -todo lo contrario: los apoderamientos legales de configuracin sern ms bien mayores en el manejo de cuestiones relativas al r i e s g w . Esto resulta vlido sobre todo en relacin con el Ejecutivo '46. En e1 ejercicio de sus potestades discrecionales, la proteccin de los recursos naturales se convierte en una magnitud ubicua, presente en el conjunto de las ramas especiales del Derecho administrativo, no slo la ambiental, si bien no puede imponerse en cualquier ponderacin, sino que ha de hacerse efectiva con diferente fuerza segn la proximidad con la materia e n cuestin. De todos modos, el art. 20a GG no atribuye potestades de intervencin independientes de la ley ni crea nuevos derechos subjetivos. Pero s que insta a utilizar las formas de actuacin ya disponibles en toda su amplitud: La multicausalidad y las interrelaciones demandan una nueva orientacin transversal. Las incertidumbres, las inseguridades y el conocimiento disperso llevan consigo la disolucin, ampliacin y el cruce de posiciones jurdicas. Los cambios dinmicos, los desarrollos graduales y los daos progresivos demandan una observacin permanente y una dedicacin a las consecuencias del comportamiento propio y ajeno)) '47. La observacin, la informacin, el mantenimiento de circuitos que permitan actualizar con rapidez la cooperacin con la economa y la sociedad, y la creacin de estmulos para impulsar procesos de aprendizaje, se convierten en nuevas funciones administrativas, al lado de las conocidas tareas de ordenacin y prestacin '48. Como ya ocurra con el

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* N. del T.: Entre nosotros ms que de tipos de Administracin (Vetwalrungsrypen), que es la expresin que se utiliza en el texto, se suele hablar de formas o modalidades de la actividad aclministrativa (polica, fomento, servicio pblico, etc.). que es la traduccin por la que se ha optado. * * N. del T.: La idea de responsabilidad adniinistrativa a que se alude en el texto (Verrvaltirngsveranm~ortung) distinta y no debe confundirse con la responsabilidad patrimonial de es la Administracin (Amtshafrung). 119 Para un examen detallado de los aspectos jurdicos y de teora del Estado del concepto
iIc responsabilidad. vid. PITSCI~AS, Vewaltungsi~era~ih<'orfung, especial, pp. 240 SS. Sobre la en estructura del concepto de responsabilidad, vid. SACHS, DVBI, 1905, p. 873 (876 SS.), con ulteriores referencias hihliogrficas.

En sentido parecido, KLOEPFER, DVBI, 1996, p. 73 (79 y 80). Sobre la creciente importancia de los mrgenes administrativos de apreciric16n, D I F:WIO, Ruikorrirscheidungm, pp. 4 0 SS.,y LADEUR, HOFIMANN-RIEMS C H ~ ~ ~ D ~ - A / nS i~ ~ '~ Nl ~ I.I en Y S t ~i ~l N und Flexibiltat,p. 111 (128 y 129), quien propone un margen de experimentacin segn el modelo de las decisiones de tipo planificador. 147 As, HILL, B O H R E . HILI., en y~ Okologisiemng des Rechfssysfems,p. 208 (209);en parecido sentido. el Dictamen de la Comisidn de Expertos sobre Asuntos Ambientales (SRU-(;ufuclilrn) de 1994, nm. 76. 118 Sobre la importancia de la cooperacin en el marco del art. 2Oa GG, \,u/. PSTSCHAS, en L u I > ~S ~,U U I Venvalrung, p. 269 (209 y 270). H und

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1. La doctrina de las formas o modalidades de la actividad

administrativa

seguridad jurdica del particular frente a una nueva funcin administrativa de gran envergadura y estructurada de diferente manera. En esta funcin heurstica, la doctrina de las formas de la actividad administrativa puede ayudar a desarrollar un nuevo conjunto de categoras clasificatorias certeras, a partir de las cuales resulte en verdad posible una presentacin sistemtica "7. E1 material obtenido de los distintos sectores de referencia en cuanto a instituciones jurdicas, modelos de regulacin y planteamiento de problemas puede ser, as, objeto de reelaboracin bajo puntos de vista ms generales.
1. Actividades de ordenacin yprestacin

78. El enfoque funcional perseguido por la doctrina de las formas de la actividad administrativa cuenta con tradicin en la ciencia juren dico-administrativa desde que Ernst FORSTHOFF, su escrito la Administracin como entidad prestadora de servicios, emprendi la labor de conectar el anlisis sociolgico con la dogmtica jurdica mediante el concepto de la procura existencial Is0. LOSavances cognoscitivos que permite alcanzar tal mtodo de aproximacin, pero tambin sus lmites, se pueden comprender bastante bien repasando los distintos modos de entender el concepto de procura existencial a lo largo de la historia .'51 La doctrina de la procura existencial ha propiciado la apertura de la dogmtica jurdico-administrativa a los cambios en las funciones del Estado y la ha llevado de una conceptualizacin fuertemente no:mativista a otra de carcter teleolgico-institucional, ms atenta al fin de las instituciones. Pero, por otro lado, el concepto de procura existencial ha mantenido siempre unos perfiles poco claros. Si bien al principio designaba slo las prestaciones pblicas esenciales para la vida, ms tarde se incluyeron en l toda clase de prestaciones de la Administracin, con independencia de si atienden o no necesidades vitales Is2. Tambin se distingue entre un concepto estricto de procura existencial, limitado a los servicios y prestaciones en especie de la Administracin, y un concepto ms amplio, comprensivo de las prestaciones dinerarias, en especial, de las prestaciones sociales '53. Y asimismo hasta la fecha es una cuestin discutida si el concepto de procura existencial desempena una funcin dogmtica '54 o slo heurstica '55. A pesar de estas inseguridades, el concepto de la procura existencial ha abierto a la ciencia del Derecho administrativo una "nueva dimensin" 156, porque consigui expresar con precisin las exigencias de
l

1511

79. Se trata de conceptos bien conocidos que, sin perjuicio de ciertos solapamientos y rasgos comunes, se suelen presentar como categoras opuestas. La actividad de ordenacin * es, segn su imagen tradicional, aquella que se ocupa de la evitacin de peligros '58. La Administracin reacciona ante situaciones concretas y dominables. Se trata de una Administracin de vigilancia, que interviene ocasionalmente, en especial mediante rdenes, prohibiciones y controles de apertura, en sectores regidos por lo dems por sus propias reglas de actuacin. La actividad de ordenacin se vale principalmente de instrumentos regulatorios o imperativos, y pone lmites a la persecucin de intereses privados. Por eso, se trata tpicamente de una actividad restrictiva de derechos que se desarrolla en el seno de relaciones jurdico-administrativas bilaterales '59. La reserva de ley, la exigencia de predeterminacin normativa, el principio de proporcionalidad y el efecto suspensivo del recurso contencioso-administrativo en las demandas de anulacin constituyen los mecanismos de proteccin del particular frente a la actividad de ordenacin de los poderes pblicos. 80. De todos modos, este tipo de actividad no se ha quedado anclado en su imagen tradicional. La moderna actividad de ordenacin va ms all de la evitacin de peligros concretos, comprendiendo tambin la sospecha de peligro y adentrndose en el mbito de la prevencin de riesgos. Esto ha provocado, al mismo tiempo, un cambio en sus instituciones jurdicas: la Administracin no se limita ya al empleo de tcnicas regulatorias, sino que se vale tambin de instrumentos de advertencia y recomendacin, del acuerdo previo y del

Escrito reproducido tambin en dos captulos del libro de FORSTI~OFF, Rechtsfr(~gender Leis~~~ngsvcrnnl~un~. SS. pp. 22 151 BADUM, DOV. 1966. pp. 624 SS.: M ~ Y E R - H ~ S E M ~ \ N N , Merhodennundc~l, 81 SS. pp. 1 : ' Fonn-HOFF,Vc~n,~rilrirngsrccht. 370 y 372: incluye. junto a la actividad econmica pp. en el Xntido indicado. I k i ;ictividnd adrilinistrativa qiie implica ejercicio de autoridad. en la niedid;~ que. de ;rcucrdo cltn 511 rcLiiiI;ici<ir>. e11 ;itrihiiy;i ~lirectamentc;iI p;trticiiliir prestaciones y ventajas. l.? En este sentido, por ejeniplo. R I ~ F N Ee11, IISrR. vol. 3, 3 80, nm. marg. 6, que en R el concepto amplio de p r o ~ i i r a existenclsl pretende encuadrar, incluso, 1;i giranta de la seguridad Y el orden pblico; cn cc,litro de e,ta <Itini;i ;impliaci6n ya se manifcsti~FORSTI~OFF. VemtuitirnRsrechr. p. 370, nota 3. 1 0 As, RONELLF.NF~TSC-H. en HStR, vol. 3. 5 84. nm. marg. 38. "' Asi, OSSENBUHL. 1971. p. 1 3 (516); MLYER-IILSLMANN, 1>OV. Mc~tlioderrwandel, 104 SS. pp. Mantiene una posturlr intcrnicdia R L I F S ~ en IfSrR, vol. 3 , s 80, nm. marg. 51: no es un concepto IC. jurdico en el sentido estricto de[ termino y, por lo tanto. slo puede servir de punto de apoyo Para la produccin de conscciiencias jurdicas de modo muy limitado. 1 ?O As, BAULIR,.\, )1/. 1066. p. hZJ (625): en parecido sentido. E. R. HUBER. FS fur en For.\iho)J]. p. 139. par;\ quic.11Ii;i ahicrto iin;i niiev;i Cpoc:i cii Iii doctrina dcl I>crecho administrativo.

I'~M-altung7r17rht.p. 369: 1.1rl.. t~itnhin.MENGER. DVBI. 1960, pp. 297 SS. * IV. del T.: La actividad de ordenacin (01-dnende Venvultung) vendra a equivaler a lo que. entre nosotros, usualmente be denomina actividad de polica (tambin as en el Derecho alemn. Polizeirecht), limitacin o garanta. 1'8 Cfr. WOLFF BACHOF. y Vem~ultungsrecht111. 5.122 V b; MAURER, Vem~ultungsrecht,5 l . nni. marg. 15. I ~ P WOLII-, BACIIOF STVBFK. ~ r ~ u l t i ~ n g s r1.c I3,~nm. marg. 5; vid.. tambin, FABLK, y V ~5 i I~~ni~alttr~ig,~rc~~~Ir~. 120. iritrodiicci6n ;iI aprrtado 1.

"' Fonsniow,

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su irrevocabilidad, el contrato administrativo, as como la imposicin de especiales deberes de informacin y asesoramiento, constituyen respuestas del Derecho administrativo a estas necesidades de regulacin lb3. De todos modos, el desarrollo de esta modalidad de la accin administrativa tampoco se ha detenido en la relacin jurdico-administrativa bilateral, como relacin sencilla y ocasional, sino que ha puesto de relieve la permanencia y multilateralidad de las relaciones jurdicas. Las evidentes consecuencias gravosas que las prestaciones pueden tener sobre terceros (como, por ejemplo, competidores o entidades de refinanciacin), obligan a contrarrestrar jurdicamente la tentacin de atender a la ligera cualquier demanda de prestacin (vid. 2/41; 4/82-87). 2. Nuevas formas de actividad administrativa
82. Para reflejar los cambios habidos en las funciones de la Administracin y, consiguientemente, en las necesidades de regulacin jurdico-administrativa, se recurre hoy a algunos nuevos tipos de actividad administrativa. As, el concepto de actividad administrativa infraestructuraln pretende llamar la atencin sobre la actuacin de la Administracin en el seno de relaciones jurdicas multilaterales, categora en la que cabe incluir, como supuestos tpicos, los planes y la actividad normativa 164.

entendimiento. La relacin bilateral de intervencin-defensa ha evolucionado hacia una relacin jurdica multilateral. En cuanto tal, la actividad de ordenacin no es una categora superada, sino expresin de una funcin pblica realmente importante y necesaria, que ha de hacer frente tambin a nuevos potenciales de peligro. El alcance de este tipo de actividad se extiende hoy desde el Derecho de la seguridad de los productos peligrosos hasta la prevencin del abuso de drogas. Pese a todas estas ampliaciones, se mantiene, de todas formas, la estructura bsica del modelo, un principio de distribucin entre las esferas de lo pblico y lo privado que parte de la ingerencia del Derecho en la esfera privada, y que, por lo tanto, contempla como una funcin importante del Derecho la minimizacin de dicha ingerencia. Partiendo de este enfoque, resulta difcil, en el marco de este tipo de accin administrativa, abrir paso, por ejemplo, a la revisin de autorizaciones ya otorgadas, reconocer discrecionalidad en su otorgamiento o fijar las cargas de colaboracin o el reparto de la carga de la prueba en funcin del potencial peligroso de las actividades privadas en lu ar de hacerlo segn la estructura formal de la relacin administrativa .

81. La actividad de prestacin * es, por el contrario, aquella que vela por la posibilidad de existencia y mejora de las condiciones de vida de los miembros de la comunidad, fomentando directamente la persecucin de sus propios intereses mediante la concesin de ayudas ' 1 o servicios.6 Comprende la procura existencia1 (en sentido estricto), la Administracin social, as como la actividad de fomento a travs de subvenciones. Un problema comn a todos estos mbitos parciales es el de la participacin del ciudadano en las prestaciones. Dicha participacin puede verse en peligro por diferentes razones, que el Derecho ha de conjurar utilizando tcnicas funcionales. As como en el caso de la procura existencia1 se trataba de someter la actividad administrativa bajo formas jurdicas privadas, las cuestiones que hoy en da revisten importancia como objeto de regulacin son las relativas a la participacin equitativa en recursos limitados, a la estabilidad de la oferta de servicios y a la calidad de las prestaciones. Pero, a este respecto, tambin se debe poner de manifiesto el peligro que supone, en cuanto amenaza para la autorresponsabilidad del ciudadano, la dependencia que puede resultar del monopolio administrativo y de la duracin e intensidad de las relaciones dc prestacin Ih2. La atribucin de derechos a obtener prestaciones, el intento de extender a este mbito la doctrina de la reserva de ley, el dogma de la autovinculacin de la Administracin, el acto administrativo favorable y

a)

Actividad administrativa de direccin

83. En un sentido similar, hablamos aqu de actividad administrativa de direccin. Este concepto pretende reflejar aquellos supuestos en los que la Administracin despliega una amplia actividad de control y fomento sobre sectores completos de la vida social, econmica o cultural '". Liis funciones directivas se pueden desarrollar a partir de actividades de ordenacin o prestacin, y son expresin de una responsabilidad ms intensa de los poderes pblicos, que no cabe satisfacer con la simple resoliicin de los casos singulares, sino que requiere medidas de planificacin. Esta planificacin supone, a su vez, una respuesta a la disminucin de recursos, tanto sociales como pblicos, y a los resultados de la investigacin aplicada en el campo de la ecologa y la economa, que ha despertado la conciencia sobre los efectos a largo plazo y sobre terceros que pueden derivarse de cualquier accin.
Cfr. F ~ E H , Verwahungsrechr, $5 23-30; Woi FF y BAC~IOF, Vrwalrungsrerhr 111, $5 137 v 138;S(-HI:NK~. v . 19x0. pp. 365 SS.: S C H ~ I I ~ . ~ - A SVR, ~ O NY pp. 37 ss, no S~ I . ~ N, , IW Fi~ndnniciiial. respecto. FANI-u, ~ M . ~ ~ ~ I ~ ~ I ~ S y 31 C / I I , 131 V 88 19. ~ P a 34. 1 0 > B..\oltu.\. IIOV. 1966, p. 624 (630); MAUHEV ~ ~ w ~ / l l i n g s ~ r h l . R. l . nm. marg. 17; como A(lniiiiistrnci6n configiir;idorn i> pl;inific:i(lora, eii H H I J I IVVI>SlRI.. vol. 30, p. 245 (258 y 5s.). I~~,

Cfr. NIERHAUS, Beweismafi und Beweislast, en especial, pp. 387 SS. * N. del T.: La actividad de prestacin (leisrende Verwalrung) comprendera las dos modalidades de actuacin administrativa que, entre nosotros, se denominan usualmente de fomento estimiilacin y de servicio pblico o prestacin. 101 As, WOLFF, BACII<)FSTOBEH, y Vc~>~aIrungsrechf$ 3 . nm. marg. 6. 1, "' Wo1.1P y BACIIOF, Ver+l.<~llu~igsr~h/5 137 1 b. 111,

lb0

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En efecto, las autorizaciones para el emplazamiento de instalaciones

y el otorgamiento de subvenciones no constituyen slo resoluciones

En efecto, la doctrina de las relaciones jurdicas intenta configurar las estructuras de intereses complejas como relaciones junilico-adminisfrafivasplurilaterales, en las que la Administracin tiene el deber de tomar en consideracin por igual y de manera neutral todos los intereses en presencia, mientras que a los propios interesados les pueden corresponder tambin ciertos deberes de respeto y cargas de colaboracin entre s *. Por otro lado, dentro de la doctrina sobre las formas jurdicas de actuacin administrativa, tales resoluciones tienen encaje, sobre todo, en la figura del acto administrativo de doble efecto (vid. 6/54). Los ejemplos van desde las dispensas urbansticas hasta las autorizaciones de instalaciones y decisiones sobre regulacin de mercados en materia de energa y transporte, pasando por las decisiones relativas al reparto de subvenciones. A travs del concepto de acto administrativo se han podido desarrollar estndares comunes relativos al procedimiento, revisin de oficio y revocacin, invalidez de este tipo de resoluciones y garantas del administrado. Sin embargo, la construccin sistemtica de las resoluciones administrativas complejas que se presentan bajo otras formas jurdicas distintas del acto administrativo se encuentra menos avanzada. En este sentido, la discusin sobre los efectos jurdicos de los planes administrativos se ha dado por finalizada en un estadio muy temprano; y la posibilidad de desarrollar una actividad directiva mediante formas contractuales todava ha sido menos investigada hasta la fecha, aunque en la prctica se conocen numerosos tipos de convenios, acuerdos isistemas de negociacin complejos (vid. 6/63).
b)

favorables, sino que a menudo desatan consecuencias ms amplias sobre una determinada situacin ambiental o de mercado. Tales decisiones, al igual que las que adoptan las autoridades reguladoras, han de tener en cuenta los intereses de los agentes del mercado, competidores, consumidores y usuarios, y efectuar una composicin de los mismos. 84. Una manifestacin jurdico-administrativa de la actividad de direccin es la resolucin administrativa compleja, a travs de la cual se ha de regular un difcil entramado de relaciones entre intereses diversos -divergentes y convergentes, concurrentes y conflictivos-. Por parte de la Administracin, a menudo intervienen en su dictado una pluralidad de rganos. Tambin resultan complejos, por regla general, los fundamentos normativos de tales resoluciones, que hay que reunir y conjuntar a partir de leyes muy diversas, y que contienen notables mrgenes de pronstico, configuracin y ponderacin '66. As pues, existe, en estos casos, una gran necesidad de contar con directrices para la aplicacin de las leyes adoptadas en un nivel decisorio intermedio. La legislacin urbanstica y de ordenacin del territorio, conocida en relacin con estas resoluciones complejas, ha reaccionado, al respecto, con la construccin de un sistema de planeamiento escalonado, que intenta situar la decisin sobre el caso concreto en un contexto deductivo (vid. 6/80) 16'. Sin embargo, en otros sectores faltan estos apoyos. En tales casos, el Ejecutivo puede verse incapaz de cumplir con su funcin de adoptar una decisin adecuada a las circunstancias e intereses en presencia y de encontrar aceptacin para la misma, sobre todo teniendo en cuenta que la conexin entre los contenidos de la resolucin puede dificultar notablemente los controles y rectificaciones posteriores *. 85. La construccin dogmtica de las resoluciones administrativas complejas ya ha sido emprendida, pero no se ha concluido todava lbs. Actividad administrativa de mediacin

I M Vid., al respecto. SCHMIDT-ASSMANN,I R L . vol. 34, p. 221 (223-227); HOPPE,en WS FG BVemC;, p. 295 (297-299):J. BL'RMLISIER, 1988. pp. 121 SS. UTR '" Cfr. las clusulas de adecuacin a la ordenacin territorial (por ej., 5 1.4 del Cdigo 5 4.1 de la Ley de Ordenacin del Territorio -ROG-), y adems Urbanstico -BauGB-, la clusula de escalonamiento de planes del 5 8.2, y el principio de sujecin a1 planeamiento del 8 8.1. segundo prrafo, todos ellos del Cdigo Urbanstico -BauGB-. * N. del T : El 5 1.4 BaiiGB exige la adecuacin d e los planes urbansticos a los fines de la ordenacin territorial: y el 5 4.1 ROG la observancia por los poderes pblicos de los fines de la ordenacin en la adopcin d e planes y medidas con proyeccin espacial. El 5 8.2 BauGB prev la adecuacin del plan de edificacin o plan urbanstico vinculante (Bebaui~ngsplan), Verbindlicher Bauleirplan al plan de usos d e suelo o plan urbanstico preparatorio (Flachennurzurigplan, Yorbereitendrr Bauleirplan). Y el 18.1, segundo prrafo, la adecuacin al plan de edificacin de las dems medidas necesarias para la ejecucin del Cdigo urbanstico. Kollidrerende i'rivarinreressen, pp. 495 SS. Fundamental, al respecto, SCH~IIDT-PREOB,

86. Cabe hablar de una actividad administrativa de mediacin en aquellos casos en que la Administracin no se presenta ejerciendo una funcin decisoria, sino dando asesoramiento, informacin o ayuda para la constitucin u organizacin de entidades.privadas. Las manifestaciones de esta modalidad de accin administrativa han sido catalogadas por vez primera de forma sistemtica en el Derecho administrativo social, por ejemplo, en relacin con los servicios sociales Ih", pero no se limitan al mbito de lo social. Por ejemplo, la Ley del Land Baden-Wrttemberg de fomento de la pequea y mediana empresa p. 861) muestra de 16 de diciembre de 1975 (Boletn Oficial -GBl-, de forma elocuente la gama de posibilidades de esta actividad de mediacin: asesoramiento a empresas, fomento de la cooperacin, informacin, documentacin, investigacin y desarrollo orientados a la peque* N. del T : Este tipo de relaciones se asemejan a lo que, entre nosotros. se conoce como procedimientos trilaterales. tritingiilares o tambin como actividad arbitral de la AdministraciOn. I b v Md.. al respecto, P A N ~ O K L . 1988. pp. 420 SS. DC',

y 550 SS.

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fia Y mediana empresa, y apertura de mercados extranjeros. La actividad de mediacin se basa en la comunicacin "O. Tambin cabe incluir aqu la asesora de proyectos y todos aquellos servicios administrativos para 10s que se ha impuesto la denominacin de management. 1. Responsabilidad marco y de cumplimiento

87. Desde un punto de vista sistemtico, la actividad de mediacin est relacionada con los conceptos de autonoma y propia responsabilidad (Sebstverantwofiung)y autoorganizacin, frente a los cuales hace entrar en juego el papel complementario de la Administracin La actividad de mediacin puede conducir, de este modo, a una dogmtica del Estado social autorregulativo '72. Slo a primera vista este tIp0 .de actividad parece suscitar menos problemas para el Derecho administrativo que los medios regulatorios de la orden y la compulsin, Pues de un examen ms atento se desprende que sus riesgos no son menores, sino distintos 173. As, Se plantean cuestiones relativas a la garanta de la neutralidad de una Administracin que primero se ha involucrado en el asunto como intermediaria, pero despus tiene que decidir tomando distancia. Ello se ha de tener en cuenta en la configuracin de un Derecho del procedimiento administrativo adecuado a esta finalidad de mediacin.

"'.

11. Niveles de responsabilidad de los poderes pblicos

88. El concepto de responsabilidad tiene e n cuenta el catlogo completo de funciones pblicas, y pretende determinar el modo y la medida en que su cumplimiento corresponde a la Administracin. La responsabilidad desempeiia, en este caso, el papel de un concepto heunstico: permite poner en relacin, en cada sector concreto, las prcticas habituales, las nuevas demandas de proteccin y las disposiciones existentes sobre funciones y organizacin; pero del mismo slo cabe extraer consecuencias de carcter dogmtico-jurdico cuando exista la correspondiente base normativa, que podr ser esclarecida y enriquecida, Pero no suplida mediante reflexiones propias de la teora del Estado Dentro del mencionado abanico de responsabilidades, las situaciones extremas se pueden caracterizar mediante los conceptos de "responsabilidad marco" y "responsabilidad de cumplimiento".

110

171

89. La responsabilidad marco viene a expresar la responsabilidad bsica que incumbe a los poderes pblicos de garantizar que la composicin de intereses entre particulares se produzca de forma compatible con el bien comn 175. Por eso, esta responsabilidad se satisface principalmente mediante la aprobacin de normas de Derecho privado, incluido el Derecho privado especial, como, por ejemplo, la legislacin de arrendamientos y de proteccin del consumidor (vid. 6/14-15). El sistema garantizador se basa en pretensiones de Derecho privado cuya satisfaccin se deja a las vas judiciales civiles. De todos modos, las demandas en defensa de intereses colectivos y la informacin a los consumidores ponen de manifiesto la existencia, tambin en este caso, de trnsitos hacia el mbito de lo pblico: en primer lugar, en forma de persecucin de intereses privados comunes y -avanzando en la escala de intensidad del compromiso de los poderes pblicos- tambin, en su caso, de competencias administrativas. El Derecho de la competencia muestra de forma elocuente ese trnsito de la proteccin frente a la competencia desleal organizada con mtodos de Derecho privado, a la defensa de la competencia por parte de la Administracin como elemento estructural del mercado. Ya aqu resulta evidente la complementariedad y, hasta cierto punto, intercambiabilidad de las tcnicas del Derecho privado y del Derecho administrativo (vid. 6/28-30). 90. La responsabilidad de cumplimiento de las funciones pblicas delimita el polo opuesto dentro del espectro de responsabilidades pblicas. En este caso, los poderes pblicos, es decir, sobre todo la Administracin, asumen la entera responsabilidad sobre el correspondiente mbito social. Las exigencias de proteccin por parte del Derecho administrativo dependen de las modalidades de cumplimiento previstas por el Derecho y puestas a punto por la prctica. Estas modalidades de cumplimiento constituyen fases,y situaciones caractersticas del desempeo de funciones, para las que se precisan determinados dispositivos de carcter personal, tcnico y organizativo. As, cabe distinguir, por ejemplo, entre tareas de ejecucin singular de las normas, planeamiento y control. Tambin se pueden clasificar en funciones decisorias, de prestacin material y financiacin. Estas mismas distinciones ponen ya de manifiesto que, incluso en los mbitos en los que la Administracin asume una responsabilidad de cumplimiento, tambin hay presentes actividades privadas (vid. 3/62). As, el cumplimiento de la mayor parte de las funciones de prestacin exige como mnimo la asistencia tcnica de empresas privadas.
"' En este sentido, TKIII.E, H W P M en \N*-RIEM SCHMII>I.-ASSM,ZNN, y Ofi>~ltli<.hes Rechr rtnd l'ni.urrec/rr. p. I h7 (IOS).

Cfr. CZERWICK. DOV, 1997, pp. 973 SS. 4.2 de la Ley citada de Baden-Wrttemberg: -La autoayuda se antepone a la ayuda estatal>>. d. P A N K O ~DV. 1988, D. 429 (431); HIITEN, E, VVDS~RL,vol. 47, p. 142 (156 y 157); tambin, SCHUPPERT, A ~ R1989, p. i 2 7 (141 y 142). , 172 Cfr. H o ~ ~ ~ ~ N a~ortacibnal ~debate, VVDSlRL, vol. 47. p. 210 (212); c'l'i, en N . R ~ ~ . la p. 209, tambin mi referencia a] colicepto de Admiiiistracin mediadora. 1-3 Vid., al respecto, expresiv;inienic, PANKOIU, 1988, p. 429 (434 SS.). DV, 174 T R U . Icn , F1O1:rMANN-R~tS C . I I M I ~ ~ . - A S S M A Y . I N . Rechr itnd ~rii~orrf~c/it, .~ M y Oflenrliches p. 167 ( 19X): HOFI I I \ N N - R IBVRI, 1090, p. 725 (229 SS.). ~ E~I,

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2. Niveles de responsabilidad intermedios

LA AUTONOMA DE LA ADMINISTRACIN, EN LA ENCRUCIJADA ENTRE SU DIRECCION Y SU CONTROL

A. EL MARCO INSTIWCIONAL: LA SEPARACIN D E PODERES

91. Entre el simple establecimiento del marco normativo y la responsabilidad de cumplimiento de una determinada funcin, se extiende toda la gama de distintas clases de responsabilidad, con fronteras flexibles entre s 176. La doctrina distingue, entre otras, las siguientes formas de responsabilidad: de vigilancia, de seguimiento, de fomento o bien de financiacin, de asesoramiento y organizativa. As, por ejemplo, como consecuencia de los fenmenos privatizadores, surge para la Administracin una responsabilidad de seguimiento de la transformacin de las estructuras del mercado y de cobertura de las carencias transitorias de aprovisionamiento de bienes y servicios 177. Y, en otro orden de cosas, cuando la Administracin entabla una estrecha relacin de cooperacin con los poderes corporativos y est dispuesta a asumir decisiones importantes tomadas por stos o a proporcionales un reconocimiento general, asume entonces una responsabilidad organizativa, que le obliga a vigilar que dichas organizaciones cuenten en su estructura con una representacin suficientemente amplia de los intereses en presencia (vid. 5/8, 55-57). Precisamente, el Estado cooperativo requiere la existencia de tales garantas para disciplinar los intereses particulares y las estrategias de actuacin de tales organizaciones. distingue, en el mbito de la cooperacin, entre Hans-Heinrich TRUTE una responsabilidad sobre el resultado de la misma, una responsabilidad de garanta, cuando los servicios se prestan por entidades privadas, y una responsabilidad de regulacin y coordinacin en relacin ,En un campo con la actividad econmica y las infraestructuras de intereses multilateral y multidimensional ha de se uir siendo posible asegurar la concordancia prctica entre los mismos'79. El fundamento de todos estos niveles de responsabilidad se encuentra en la responsabilidad -bsicade cobertura o garanta del Estado, que, ante situaciones concretas, debe ofrecer directrices para que se produzca una utilizacin y sincronizacin, adecuada a la ndole de las funciones, de las posibilidades de actuacin de la Administracin y los particulares.

1. La clusula del Estado de Derecho y el principio democrtico que lucen en la Constitucin representan decisiones fundamentales y conformadoras para el entero ordenamiento, en la medida en que tienen por objeto garantizar, de un lado, que el proceso de adopcin de las decisiones pblicas se lleve a cabo de forma articulada y, de otro, que los resultados que se obten an estn impregnados o presididos por la racionalidad (vid. 212-5) B. Pues bien, el principio de la divisin de poderes asume e incorpora ambas opciones del constituyente y las expresa a travs de una organizacin adecuada a las mismas. el Fue Otto MAYER primero que tuvo ocasin de abundar en la importancia que para el Derecho administrativo posee el citado principio '. De acuerdo con este autor, los pilares que lo sustentan son la idea de la moderacin en el ejercicio del poder y la de la separacin de preconizaba ima concepcin esttica los poderes. De este modo. MAYER

17'

Cfr. RI.I.IIR, e11 S C . H M I I > T - A S Sy~ ~ A Y HOFF~IANN-RILLI. Vern.ulti~ng~o~anisntioi~srecht, p. 207 (231 SS.). I7 Sobre esto, BAULR. VI/DSfRL.vol. 54. p. 243 (279 y 280). En HOFFM~LVW-RIE~I y SCWMIIIT-~\SS~~.~NZI. ~ffri~lIiilic~.\ Rrchl iind Privarrcchr, p. 167 (199 SS.). ''' As. 1 IOFI:M:\~EI-RILM. 1<)0(1.p. 223 (230). IlCl,

'''

* Traduccin de Mariano Bacigalupo Sagger (nms. 1-69) y de Blanca Rodriguez RuY (nms. 70-87). I Sobre 10s diversos significados que comprende el mandam de racionalidad, "id. scHiir. ZE-FIEL Parlamentansche Gesetz~ebung. 454 SS. I.rZ, . - .VD. ~. ' v e ~ ' a l r u n r r e c h fvol. l . PP. 55 SS. Le sigue FLEINCR, . Inrtitutinnm, p p 9 SS. P O el consario, ~ L. V ~ S n : l ~ N subraya la rignificrcin dc la interacci6n unitaria o conjun. de rganos (vern'al~ung.slrhrc, vol. 1 , pp. 14 SS.).

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LA AUTONOM~A LA ADMINISTRACI~N,EN LA ENCRUCIJADA... DE

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de la divisin de poderes. Su funcin era la de disciplinar la actuacin administrativa siguiendo el modelo, en lo posible, de las formas de actuacin judiciales" Por el contrario, la separacin de poderes que postula la Ley Fundamental no es tributaria de un principio de separacin puro, sino de una concepcin que hace hincapi en la conformacin o construccin, en la interaccin, as como en el equilibrio de los poderes del Estado4. El Tribunal Constitucional Federal (BVerfG), al poner de relieve esta doble dimensin del principio de separacin de poderes, afirma: La distincin y separacin de carcter organizativo y funcional de los poderes que la Ley Fundamental postula como principio sirve desde luego a la divisin o reparto del poder poltico y de las competencias, pero tambin al control de los titulares del poder; lo que pretende es que las decisiones pblicas se adopten, en la medida ms amplia posible, correctamente, esto es, por aquellos rganos que, por su organizacin, composicin, funcin y procedimiento de actuacin, dispongan de las mejores condiciones al efecto. Asimismo, el principio de separacin de poderes persigue facilitar una moderacin del poder pblico en su conjunto
3. Naturalmente, un enfoque funcional de estas caractersticas entrafia el peligro de relativizar la fiabilidad de los enunciados o postulados jurdicos 9. Y es que formular juicios sobre las funciones de un rgano o sobre la adecuacin de sus funciones a su estructura orgnica requiere de una previa labor valorativa sin duda compleja. Tales valoraciones son, por lo general, el resultado de un proceso intelectual que, desde el punto de vista metodolgico, no es posible descomponer en cada uno de sus elementos y que en algunos de sus pasos descansa ms sobre consideraciones de experiencia que sobre deducciones normativas incontestables. Es cierto que la idea de una ntida separacin de poderes, en virtud de la cual se le atribuira a cada uno de sus titulares un haz de competencias perfectamente delimitado, parece presentar la ventaja de una mayor certidumbre o fiabilidad. Frente a tal modo de razonar se ha de recordar, sin embargo, que con la referencia a la separacin de poderes como principio jurdico se trata de "transponer7' o de "reconducir" un principio poltico al terreno de la dogmtica jurdica. Este proceso no e s posible sin pasos u operaciones intermedias "'. La concepcin simplista de una rgida separacin de poderes pretende generar una seguridad o certeza mayor de la que realmente puede ofrecer. Y los matices u operaciones intermedias los proporcionan conceptos bisagra o puente como los de competencia y responsabilidad **: la competencia como elemento o nexo de unin entre el mandato de actuacin y la funcin, y la responsabilidad como elemento de confluencia entre la autonoma y el sometimiento a control ". Tales conceptos invitan a analizar las distintas disposiciones constitucionales referidas a los titulares de las diversas funciones de un modo sistemtico, con objeto de ofrecer una visin panormica o de delinear as un cuadro comprensivo de los procedimientos operativo~ de las formas de actuar, y de las interacciones orgnicas tpicas o de cada funcin. En este anlisis - sntesis tambin- de textos nory
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de las disposiciones administrativas internas * o los parmetros del control judicial de la discrecionalidad administrativa a.

2. Si la Constitucin le ha asignado a cada uno de los poderes pblicos distintas estructuras organizativas y procedimentales, habr que establecer sus relaciones para hacer posible la distribucin de las diversas funciones del Estado 6. En el marco de las grandes decisiones de atribucin de funciones adoptadas en la propia Constitucin, *el principio poltico de limitacin de los poderes [...] se traduce, as pues, en un modelo organizativom '. Lo que se pretende determinar es la capacidad especfica de rendimiento del titular de cada funcin, su capacidad de asimilar y elaborar la informacin, sus posibilidades de decidir de forma escalonada, su capacidad de reaccionar de manera flexible, etc. (vid. 5/21-23). El estudio y la reflexin acerca de cul sea la estructura ms adecuada de cada uno de los rganos para el mejor desempeo de sus funciones contribuye a contemplar desde una perspectiva constitucional unitaria toda una serie de concretas ciiestiones jurdico-,dogmticas, tales como la pretendida eficacia vinculante

' <'El Estado de Derecho significa el sometimiento de la Administr;icin. en I;I meditl ms amplia posible, a las formas de la Justicia,, (Der Rechfssrauf bcdruicf die ritrilirh.src~ Jitstirfonnigkeit der Venvalfurig). Cfr. Venv~~/rctng.~rccht, 1, pp. 62 y 131. vol. HSSE, Verfussirngsrechr,nm. marg. 482: KREBS. Kontrolle. pp. 49 SS.: S ( ~ ~ i z c i r > r - A ~ s h t ~ ~ ~ , en Handbuch des Sloatsrechts, vol. 1, 24. nms. margs. 47 y SS.;P1-r.s~-tina. I/eni.nltirrig.~i~rru>rrwonung, p. 536. Los diversos elementos de este principio constitucional estn expuestos en la Sfaatsrechr, vol. 2, 36. Sobre la gnesis del mismo, ,,irf. FFNSKE, BR(TNNER, en obra de STERN, CONZE KOSELLECK, y Geschich~liche Gnrndbegnffe, vol. 2, pp. 923 SS. BVerfGE, 68, 1 (86). Al respecto \.id. HEUN, Staa~sIiaushul~ .Sluulslcirio~g, und pp. 95 SS. Sobre esta cuestin ivd. los ;inlisis detenidos de STAI~PI:. Parlarn~~rit~i~orheh~Ir. SS.. pp. 201 y de PITSCIIAS, w a l f ~ t n g s ~ ~ e r ~ ~ r i npp. 538iSS.~ . Ve ).~n~ >l En palahras de P r r s c ~ c ~l'env<rlrrttig.sr.erun~.~~~i~rtg, s, p. 538

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* N dr.1 7:: Nos referimos 21 las V~~.oltirrrg.svors~hnfic.n, eqiiivalentes en biiena medida ntie'itra), instrucciones de sen,icio o circulares internas de la Administracin (art. 21 LRJ-PAC). 1I i i i . I.'trrikfiotr der kor~inri<nnle~i Selhsri~cnv<7lri1ng, 22; OSS~NRI'IIL. UOV. 1980. p. en pp. 545 SS. (549 550). ' A este respecto. vid la critica que formula LECIIELLR, NJW, 1979, pp. 2273 SS. Su en puntc de vista >;\ fiie contestado. sin embargo, por KL-ILISER. NJW'. 1980, pp. 753 SS. en "' l'id.. cii una lnea prxinia a la aqui expuesta, BROHM, DVBI., 1986. pp. 321 SS. (326). en " N. dt.1 1 : Responsabilidad (Verantwortung), aqui, n o en sentido indemnizatorio, sino como sinnimo de cometido, funcin o tarea a desempear. Vid. nota final en el nmero 26 del Capitulo Priniero. " Por elcmplo. en lo que concierne a las relaciones entre cl Parlamento y el Gobierno, 1,111 lli (,N.Sfrio~>lr~irt.sholr Sfnarvl~~rrr~ng, 103 SS. Por lo qiie respecta a I;i posicin tlel itrid pp. I'oiler Jii(lici:il. i.irl. Voss~i!iiir-.h'cclrrsrchutz, eii particular. pp. 94 SS. y 256 SS. Cfr. tambin Z I ~ I M fitrihrioti - fi>rr~pi'f<~riz IK. I - L(:~ltiniafiori, especialmcnte pp. 320 SS.

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mativos inciden asimismo reglas de experiencia sobre com ortamientos tpicos de una organizacin en situaciones determinadas 1P .

4. Igualmente, por otro lado, una interpretacin funcional, como la que acaba de describirse, debe enfrentarse con realidades que en la doctrina han sido identificadas como sntomas de crisis de la separacin de poderes 13, a saber: desplazamientos internos de poder entre los titulares de las diversas funciones, siendo un ejemplo muy ilustrativo de ello la creciente influencia de la burocracia ministerial sobre el procedimiento legislativo; y, unido a lo anterior, el acceso masivo a todos los poderes y cargos pblicos por parte de los partidos polticos. La responsabilidad ya n o se exige, dado que controladores y controlados confluyen a partir de lealtades de partido o corporativas. A la vista de los fenmenos e n que se manifiesta, as pues, el llamado "Estado cooperativo" *, no ha perdido la separacin de poderes ya hace tiempo su fuerza estmcturadora?

no slo a la teora de la direccin, sino tambin a la del control, con todas las potencialidades que la misma conlleva, le corresponde desempear una funcin estelar (vid. 4/54-5570). Una separacin de poderes entendida, en mayor medida que hasta ahora, en clave procedimental puede atraer elementos procedentes de diversos mbitos y combinarlos entre s de manera novedosa. Segn BENZ,no slo la toma en consideracin de la actuacin informal del Gobierno y de la Administracin permite obtener claridad suficiente sobre la complejidad real de la poltica, pues para ello resulta tambin necesario estudiar la interaccin entre las decisiones que se adoptan conforme al principio de mayora, aquellas otras que son fruto del consenso y, en fin, los procesos descentralizados de comunicacin que acompaan y complementan f tanto a las primeras como a las segundas ' En definitiva, la finalidad fundamental de la separacin de poderes, a saber: generar racionalidad a travs de estructuras diferenciadas, no se halla hoy en da superada, ni fctica ni jurdicamente.

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5. Frente a tales dudas se ha de tener presente, sin embargo, que la Ley Fundamental no parte de una concepcin de los poderes pblicos como entes aislados y separados de las fuerzas sociales. La interaccin entre los titulares de los cargos pblicos y los representantes de los intereses sociales no constituye como tal, por lo tanto, un fenmeno patolgico. El Estado cooperativo no es slo una realidad, sino que como cooperacin estructurada debe en s misma formar parte del orden constitucional (vid. 1/48-49). Como se ha demostrado recientemente, p o r ejemplo, en la organizacin del sistema cientfico (vid. 3140-41) , las organizaciones de intermediacin pueden desarrollar, si la interaccin con las mismas se ordena adecuadamente, un "antagonismo funcional" que facilita el equilibrio de las fuerzas e incrementa la racionalidad del proceso poltico. Eso s, en este contexto resultan inadmisibles aquellas manifestaciones que comporten unilateralidad; una composicin de intereses que no se funde en la ponderacin y en el equilibrio; o la acumulacin continuada y duradera de poder privado. La doctrina de la separacin de poderes ha sabido siempre en el pasado generar ideas constructivas 15. En este contexto,
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6. La Unin Europea, como organizacin basada en un "modelo de mlt@les niveles", comporta, por su parte, nuevos desplazamientos de poder y, asimismo, nuevas interacciones y entrelazamientos (vid. 7/27, 31-33). En este sentido, resulta notoria la creciente importancia del poder ejecutivo (vid. 1/57). Este crecimiento tiene su origen, por un lado, en la funcin normativa que se atribuye a los Gobiernos nacionales representados en el Consejo y, por otro, en la posicin destacada que le corresponde a la Comisin como institucin ejecutiva ". No por ello, sin embargo, la Administracin del espacio comunitario se convierte en un ente monoltico que opere conforme a criterios unitarios, pues genera nuevos procedimientos de control internos -por ejemplo, entre la Administracin propia de la Comunidad y las Administraciones nacionales llamadas a aplicar el Derecho comunitario (vid. 712-11)-. Se trata de un fenmeno paralelo al de los efectos de separacin de poderes que produce en el Estado federal la articulacin horizontal de las Administraciones. No obstante. permanece el problema de la creciente prdida de significacin de los Parlamentos nacionales. Este debe paliarse a travs de una prctica de consultas, fluida y eficaz, conforme al procedimiento previsto en el art. 23.3 GG *.

" Vid.. por ejemplo. en lo que se refiere a la relacin existente entre las estructuras organiz:itivas y la proteccin de derechos fundanientales. B V e ~ G E ,83, 130 (149 y SS.) y 238 (332 y SS.). Sobre este tema vid.. con carcter general. SCHNAPP, VVDStRL. vol. 43, pp. 172 SS. en " Vid., con carcter fundamental, W. W E R ~ K , W. WEBER en (ed.), Spannungen und fiafre. pp. 152 SS.;S~;.TTNER, en JoR. 1986, pp. 57 SS. * N. del T.: Con esta expresin se alude en la moderna doctrina alemana a las cada vez ms frecuentes e intensas relaciones informales de cooperacin, consulta, etc., entre, de un lado. los poderes pblicos (en particular, las Adniinistraciones pblicas) y, d e otro, los agentes sociales y econmicos, asi como particulares en general. Vid. tambin nota al nmero 45 del C:ipitulo Prjmero. l4 BRAIJN, Steuerung der Wissenrchufi, pp. 391 y 392. Sobre esta cuestin, vid. STERN, Stuutsreclit, vol. 2, 8 36 V.; BECKER, Gewulienieihrrrg, en piirticiilar, pp. 81 as. y 240 SS. Vase tambin la concepcin de una democracia "de va

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mltiple" ('inehrspurige" Ueniokrurre) postulad;i por H . H. K L L I Nen F~~cischrifi Hclnin'ch. . frrr pp. 255 SS. '' B L N Zen SEIBIy B F N ZHe~'enr~ig.r.~~srurnI.n<~ulri~nc~sp:spolrtik.3 ( 100). , L . irnd p. 8 " Sobre esta cuestin, vid. el anlisis detenido de B~ri.i.ir~n. Gc.srulrurigsuufrrag der Vcrwultung, pp. 2 17 SS. * N. del T : <<El C;ohierno Federal tleber conceder ;iI Brr~~llt~stugoportunidad de prola nunciarse con anterioridad a su par1icip;icin en el proceso de adopcin de actos nornlativos de la Unin Europea. El Gohierno Federal deher tener en cuenta los proniinciamientos del Bundesiug cn el niarco de Iiis negociaciones. 1.a L e y regular los pornieiiorean.

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7. La iedra angular de la separacin de poderes es la ley parlamentaria P. La ley es el lugar de e n c u e ~ - ~ e S i n ~ obietivos 10s que subyacen a 7 a ~ f a n t G representan t a n t ~ l clusula del-Estado que a de Derechocomo el principio democrtico? la ley es, a la vez, garante de una conformacin social ahormada por los principios propios de - -- - o instrumento_de.legiun Estado de Derecho y, por otro lado, medio -- - tlEacion-qmSflCacacaLLaa iey esfructuGTps rocesos de decisin y deli-mita los mbitos funcionales d e los poderes. 5 Ella.es,al m G o tiempo, lmite y mandqo pa-ra la ~dministracin-e. L ~ 1 e ) ~ e s t a ~ e s ~ ~ s ~ p o t e s tades y mandatos de actuacin, p-scribe los o b j e t i y . ~ . s e g u i r por la planificacin adminisfrativa y marca laslneas maestras d e l a organizacin de las Administraciones pblicas (vid. 2/10, 67). En todas sus acciones la Administracin est vinculada por la ley (principio de primaca de la ley). Y en muchos mbitos aqulla slo puede operar sobre la base de una previa ley habilitante (principio de reserva de ley).

1. Las potencialidades de la ley y sus lmites

posible alcanzar la necesaria transparencia del proceso decisorio administrativo. 9. La significacin de la ley parlamentaria en el marco del Derecho administrativo, propio o caracterstico de un Estado democrtico de Derecho, no se pone en cuestin por intensa que sea la crtica que pueda merecer la actual prctica legislativa. Como se sabe, la crtica es constante 22 y se presenta como crtica institucional y como crtica al modelo de programacin y de direccin de la Administracin, y, a travs de la crtica del parlamentarismo actual, desemboca a menudo en el terreno, ms amplio, de la crtica al sistema poltico general: los fenmenos que se suelen denunciar son la "avalancha normativa", la falta o "dficit de armonizacin normativa7', la "huida a las clusulas generales", la "debilidad normativa", la llamada "legislacin simblica", etc. Las consecuencias que se extraen de aqu, sin embargo, divergen y hasta resultan contradictorias frecuentemente. As, nos encont-mos a v e c - e ~ ~ ~ ~ l - e ~ _ e - p a n de ~ : a m a que o que-a la vez algunos reivindican. una mayor contencin legislativa, otros claman cada vez-ms p o r 4 a su juicio, necesaria intervencin del legislador. .. P ' r - qu~erefie~.a!~-A&mmtmin, . e sinf~ecuente u e b u d e m q algunos observan un exceso de vinculacin legal, otros, sin embargo, u d e u e X 1 a .existencia de mbitos de auto.noma adminktrativa excesivamente amplios. Naturalmente, la-c-rtka -quese-formula a l a - l q parte a menudo de la concepcin.idealista de una legislacin que se gobierna-a s misma por la razn, y cuyos valores axiolgicos permanentes encontraran su lugar en una bien ponderada codificacin. Cabe dudar,& embargo, de que las leyes administrativas hayan respondido alguna vez a tal modelo de legislacin. Ya en los comienzos del Derecho administrativo era comn que se lamentase la avalancha legislativa y los cambios demasiado vertiginosos del Derecho aplicable 23. Hay que tener presente, en cualquier caso, que en la realidad de la democracia parlamentaria la ley es, ante todo, un instrumento de la poltica 24. 10. De todos modos, la Constitucin contiene previsiones cuya finalidad es la de orientar la poltica hacia la adopcin de decisiones legislativas lo mrs racionales y beneficiosas posibles para el inters general. A este fin sirven las normas de distribucin de competencias, de organizacin y aquellas otras que, en general, contienen parmetros

8. Naturalmente, deben tenerse presente asimismo otras premisas constitucionales de signo contrario. As, el propio art. 20.3 GG no slo se refiere a la vinculacin del ejecutivo a la Ley, sino tambin a la Constitucin. A ello debe aadirse la eficacia vinculante que reclama para s el Derecho comunitario europeo, cuya creciente expansin incide directamente sobre la Administracin, pues le impone otros muchos parmetros jurdicos a los que ha de sujetar su accin. Proporcionalmente, la Constitucin y el Derecho comunitario no son slo fuentes de vinculacin complementarias de la ley, sino aun antes fuentes de vinculacin concurrentes que bien pueden disputarle a la ley la pretensin de ser el principal instrumento programador de la actuacin administrativa (vid. 2/11-12). Si. no obstante lo anterior, a la vinculacin de la Administracin a la ley parlamentaria le reservamos un lugar central en la dogmrtica del Derecho administrativo, es porque la ley sigue siendo, a pesar de todo, el instrumento adecuado para la estructuracin de los procesos operativos. Sin su efecto legitimador. que acota y facilita la aplicacin e interpretacin del Derecho, no sera

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BADUM, Siaatsrechr, F, nms. margs. 5 y 6; BOCKENFORDE, undgeserry~hen~le Gesetz Genbult. p. 381: DREIER, Hiemrchische Vrrwalrrtng,pp. 160 y 161. l9 EIC~~ENBERGER, VVDSrRL, vol. 40. p. 7 (10); KIR<.HHF, Hizndbuch des Sioarsrt*chis, .. en vol. 3, 8 59, nms. margs. 140 y 141. Al respecto, vid. BVtvfGE, 90, 286 (389 y 390). ? ' Vid., con carcter fundamental, S ~ . I I I I I I N LDOV, 1009. pp. 585 5s. en R ,

Vid. las exposiciones de EICHENRERGER. WDSrRL, vol. 30. pp. 7 SS..pp. 15 y lh: STERN, Staaisrc,chr, vol. 2. !37 IV: SCHI'LZE-FI~LITZ, i Pnrlarnerrrurische Ge~erzgehirng,pp. 9 SS.; tambin, I-IILL. Z[rristarid rrrrrl Perspekriilen der Geserzgebung; recientemente, \ O N BEYME, Geserrgeber. Der '' Vid. ya F . F . MAYER, Venualtungsrecht. p. 1V. Tambin GRAWFRT puesto de manifiesto ha los tenues limites ya existentes en el Derecho pblico de la monarqua constitucional entre leyes singulares, leyes-medida y leyes de vigencia limitada en el tiempo [cfr. Der Sraat. 1984, fascculo 7, p. 113 (142)j. B n n i l ~ ..Tr<rirr.\recht, niini. marg. 14; f1. H. KLPIN, F/rr7(lhic< </esSruur.sre<-hrs, 2, ~, F. en h vol. $ 4 0 , nm. marg. 17: OSSENRLIHL,Hundbuch des Sruarsrechr.~. en vol. 3. $61, niims. niarps. 21 y S S . : Sctilll ZI-FII11-/, I Purl<rm<~ntnnsche Gest.izgebring, pp. 375 SS.

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11. Principios que informan la regulacin legislativa 12. La pretensin directiva o programadora del legislador en relacin con la Administracin se funda en dos ttulos jurdicos: de un lado, la capacidad dd! Parlamento deregular --esto es, de aprehender normatGamente- cualesquiera mbitos o materias; de otro lado, la r a a tic-ley.

de obligada observancia para el legislador. Las potencialidades de la ley y sus lmites deben valorarse a la vista de este contexto. Helmuth SCHULZE-FIELITZ ha descrito de manera muy pormenorizada la interrelacin funcional en que se desenvuelve la multitud de parmetros, establecidos directamente en la Constitucin o bien derivados de la misma, que se deben observar tanto en la fase prelegislativa como durante la tramitacin parlamentaria y en la fase procedimental postlegislativa 25. Desde esta perspectiva cabe darse cuenta de que algunos aspectos que, aisladamente considerados, parecen merecedores de crtica, pueden tener perfectamente una significacin positiva si se los valora en su contexto 26. En definitiva, no procede minusvalorar la crtica a la ley, pero tampoco se puede ignorar que dicha crtica en modo alguno ha podido conmover el papel central que la ley tiene en el sistema de garantas propio del Estado democrtico de Derecho 2 7 . & . ~ s t e ninguna alternativa a la ley (vid.2/84). 11. La ley obtiene sus cualidades especficas del procedimiento del que emana, caracterizado por la legitimidad democrtica inmediata del rgano que la adopta; por las variadas posibilidades de intervencin y participacin de las que gozan las distintas fuerzas y entes que expresan la pluralidad tanto poltica como normalmente tambin territorial; por la publicidad del proceso decisorio, as como la (relativa) estabilidad de las decisiones alcanzadas, teniendo en cuenta siempre los procedimientos disponiblees q u e permiten una compesidndekereses lo mas ampria-posible 28. A ello cabe aadir el carctg general de las normas legales. No es ste, ciertamente, un elementadefin~orio esencial del concepto de ley, pero s una cualidad que normalmente la acompaa como instrumento decisivo que le permite, desde la distancia que le es propia, desplegar su carcter garantista en un Estado democrtico de Derecho 2y.

l . La ca~a&ad del Parlamentq de regular cua9uier mbSo o materia

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13. La capacidad del Parlamento de regular o aprehender normativamente cualquier materia es un ttulo amplio que slo cuando es invocado y utilizado garantiza, de conformidad con el principio de primaca de la ley, la influencia del legislador en los mbitos por l regulados. Si no se utiliza, no altera la existencia de competencias concurrentes del Parlamento y del Poder Ejecutivo. Desde el punto de ra-del Parlamento tiene toda la vista material, lccapacidad am litud q u e quepa i m a g i n a z i e n d e desdcia %fefa jurdica bef. ciu a ano, pasando por la org-anzacin de los poderes pblcos hasta - -r $ i las zonas de cooperacin entre la sociedad y estos ltimos. La ley puede agotar perfectamente el espectro completo de las posibilidades regulatGFGs. Tradicionalmente las leyes administrativas ponen el nfasis en la regulacin material o sustantiva, mientras a los aspectos procedimentales suelen reservarles una funcin ms bien accesoria. Aunque no cabe ignorar que en los tiempos ms recientes proliferan tambin leyes administrativas, particularmente en el mbito del Derecho ambiental y de la seguridad tcnica, que otorgan una significacin mayor a los aspectos procedimentales y organizativos. Estas leyes no se limitan a regular la organizacin administrativa, ya que se extienden privados. La tambin a la organizacin y estructura de los o~eradores legislacin presupuestaria. por lo dems, dispone de otras potencialidades regulatorias igualmente muy importantes (vid. 2/85). La mezcla e interoperabilidad de las diversas formas de programacin han alcanzado en la prctica legislativa un grado de desarrollo muy superior al hasta ahora percibido y asimilado por la dogmtica jurdico-administrativa.

" SCHULZL-FII:LIIZ. Purlur~~rnfrinsrlie Geserzgeburrg, pp. 213 SS. y 255 SS.; viil.. asimismo, 1.1H C ~ I F . en L L K L -.I IS( I I L I I I T <;I .AI.\I S<II~III)~~-.L\SS~I.~NN, I K Verfahrt>n, p. 97 (en particular. PP. 100 SS.). i/i<I. ~ c l ~ i i i - ~ ~ t - F i t ~ i ~ r . Par/urnt'rlfun.~c/irGcs<,rzgehirrig. 280 SS. y 573. pp. As lo pone ;icert;idamente d e nlanifiesto D x r i r ~Hierurchische Vewaltung. pp. 161 y 162; . en I;i niisma lnea. con fund;lnientacin tetirico-disciirsiva. HABERMAS, Fakfizifar ~ t r ~ d Gt'ltung, p. 21 1: a la misma conclusin llega a s ~ i ~ i i s ndesde una perspectiva emprica y de ciencia poltica, ,~. VONB E Y ~ I E . Gesefzgrher, pp. 358 SS. Der " ~ C H U I I E - F ~ ~ . IPar/um~~nir~nsrhr .IIZ, C;eserzgehritlg, p. 154; TRIITE,Forschung, pp. 232 SS. Resiilta especialmente grjfica la exposicin de las diversas fases procedimentales y d e las formas Gesefzgebung, de intenrencin que corresponden a cada una de ellas que realiza H. SCHNEIDER, 5 y 6. " L'rl. O S \ ~ N H I I I Illurrdhi~il~ Srucirsrechr.~. 3.5 61, nms. margs. 11 y 12; H. SCHNEIr en I . des vol. I>LR, C;c.~~rzgrbritlg, 3 (donde se tiportan mayores referencias). 5

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14. No se ha- d e m o s ~ _ a d ~d~term&dos~mbitossmateria~es ~qu~ de la vida pblica o social no puedan ser regulados por el legislador. Ni la esferprivada ni otros mbitos de autonoma constitucionalmente grantizada excluyen pcr se la posibilidad de una intervencin legislativa A lo sumo se hallan limitadas la forma y la intensidad de dicha intervencin. Cuando menos el legislador puede establecer en tales

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LA AUTONOMIA D E LA ADMINISTRACI~N,E N LA ENCRUCIJADA ...

mbitos disposiciones bsicas (o marco), lmites y normas de procedimiento. Tan slo constituyen Imites precisos a la intervencin legislativa la prohibicin constitucional de limitar derechos fundamentales a travs de leyes de caso nico (art. 19.1 GG), la prohibicin de hacer un uso abusivo de las formas jurdicas contrario al Estado de Derecho, as como la prohibicin de que el legislador penetre en el mbito funcional nuclear o esencial del Poder Ejecutivo. Estos lmites, que son de naturaleza estructural, y no tanto material, se ven complementados por la directiva poltico-constitucional segn la cual las regulaciones legales deben procurar tener un alcance general (vid. 4/11).
a) La reserva de ley centrada en la actividad de intervencin o limitacin
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2. La reserva de ley

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16. El punto de partida de la primera lnea de evolucin lo constituyen los supuestos de intervencin o limitacin de derechos individuales por los poderes pblicos. Por intervencin o limitacin se entenda inicialmente slo la intervencin jundica de carcter imperativo operada con los medios propios del poder pblico, esto es, la coercin administrativa enderezada a generar en el administrado una accin, una omisin o la tolerancia de una accin de los poderes pblicos o de terceros M. Sus grandes mbitos de aplicacin eran y continan siendo los del Derecho de polica y del Derecho tributario. Tambin estn incluidos los supuestos de actividades prestacionales que comportan obligaciones de utilizacin o participacin para los ciudadanos, D entre- hs ~ve~as~clas_es_sde.activida8 que comprende el Derecho g administrativo propio de un_ Egad.0 de De~e-cho,es la actividad de intervencion o limitacin la que dispone del mayor nmero de mecanismos de-garanta. Al mismo tiempo, constituye el punto de partida de aqnella<~otrasconstrucciones garantistas que han servido para desarrollar un concepto ampliado de intervencin o limitacin. Sin embargo, se ha de tener mucho cuidado de no extrapolar sin ms los estndares desarrollados para disciplinar la intervencin o limitacin imperativa a todos aquellos nuevos mbitos de actividad que con el tiempo se han ido incorporando al campo de la reserva de ley.

15. La reserva de ley 30, esto es, la cuestin -de contornos ms precisos que la recin tratada- relativa a cundo es "necesaria la existencia de una ley" (W. JELLINEK), tiene para el Poder Ejecutivo un efecto directamente limitador de su mbito competencial, ya q u e las rnateriis~canza-&s porlareserva, que no hayan sido obieto de previa regulacin legal, no pueden ser reguladas por la Admigstracin. En tiempos, como los actuales, en que Tasttuaciones y las exigencias varan muy rpidamente y en que la Administracin es juzgada polticamente por su capacidad de reaccin rpida, tal exigencia no es, desde luego, una obviedad. El carcter poltico de la doctrina de la reserva de ley ha sido admitido siempre a lo largo de su evolucin histrica 31. Tal carcter es tambin manifiesto en la actualidad. Todas las grandes transformaciones que inciden sobre la Administracin -ya afecten a la tcnica, la economa, la ciencia o el orden de valores vigente en la sociedad- han tenido su reflejo, por consiguiente, en la doctrina de la reserva de ley 32. En este contexto pueden observarse dos lneas de evo1ucin;la de una.-doctrina de la .=serva de ley centrada en la aaividad de intervencin o limitacin, y la de alra que opera en el plano u orden institucional 33.

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17. La incorporacin a la misma de estos nuevos mbitos de actividad es el producto de desarrollos y evoluciones que ms arriba hemos caracterizado aludiendo a la sensibilizacin del Derecho administrativo por los derechos fundamentales (vid. 2/48-54). En unas ocasiones se trataba de superar viejos dogmas que no resultaban ya compatibles

20 Resultara aqu necesaria una previa delimitacin terminolgica de dos conceptos muy prximos entre si: por un lado, el de "reserva de ley" y, por otro, el tanihin frecuentemeiite iitilizado en este contexto de "reserva parlamentaria", para el que. a su vez. tampoco existe Par1aments1~)rbehuIt. 27 SS. pp. una terminologa unvoca. Sobre esta cuestin, $'id.STALIPE, Vid. JESCH, Gesetz und Venvoltung, en particular, pp. 74 SS.; ERICIISCW, Ve$assung.s- ilrld i~envalrirqsgeschichtlicheGrundlugen. pp. 148 SS. '' Vid. la exposicin de STERN, Staatsrecht. vol. 1 , 9 20, 1V b, pp. 805 SS.,y vol. 312. ii 80 (Sachs); tambin OSSENBUHL, Handbuch des Staatsrechts, vol. 3. 62, en particular, nms. en margs. 26 y SS. " Una sistemtica parecida siguen: LERCIIE, Handbuch des Staaisrechts, vol. S . S 121. en nm. marg. 9; JARASS P I E R O ~Gmndgesetz, art. 20, nms. margs. 30 y SS.. quienes distingiien y I. entre reservas de ley vinculadas a la garanta de los derechos fundamentales y nqiiell:is otras vinculadas al Derecho de organizacin (pridrcchtliche und o~ani.sarionsreclilli<'he Gescrzevi.orhehalte). Por el contrario, la distincin entre una reserva de ley "dcmocr;iticii" y otrii propia

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del Estado de Derecho ("r(~c/rtsstaarlicher" "demokraiischer" Gesetz<~svorbehalt) tiene otra und no iitilid:id qiie la de ordcnar In evolucin histdrico-dogmtica a e este principio. ya que carece de cu;ilqiiier otro pliisv:ilor sistematizador. Si por ley, en el sentido a que se refiere la doctrina de la rescnla de ley, se entiende slo la emanada del Parlamento, entonces todas las reservas de ley persiguen intereses regiilatorios democrticos? propios del Estado dc Derecho. Es posible que el nf:isis se ponga unas veces en lo primero y otras en lo segundo, pero lo decisivo sigue siendo que la doctrina de la resenfa de ley habita en la zona de confluencia de ambos principios estructi~radores la Constitucin. De ah que el Tribunal Constitucional Federal englobe ambas de perspectivas cuando iiriliza el concepto de "reserva parlamentaria": i.id. BVerfCE, 58, 257 (268). Similar es la posicin de STERN, Staatsrecht. vol. 1. 8 20, IV 4 b, p. 811. Nosotros partimos de ese mismo concepto, pero manteniendo el trmino "reserva de ley". '.' sta es la frmula que utiliza expresamente, por ejemplo. el art. 58 de la Constitucin del Lorld Baden-Wurttemberg: "Nadie puede ser obligado a realizar una accin, a omitir una iiccin o ;r tolerar una accin de los poderes pblicos o de terceros si no lo exige as o lo pcrniite unti ley o una disposici<in adoptada en virtud de una lcyw (eh'ietnand kann zu einer ti~itrdliitr~, L'ritrrlussrrrr(: o<lcr Buldiirig gezwutrgeri wertlen. wcnn ni<./rt rin C;c:setz oder einr uuf (;<";itz hvnthende Resto?rr~~n!:rerlangt odur zlrlssrs). Y( :

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LA AUTONOMIA D E LA ADMINISTRACI~N, LA ENCRUCIJADA ... EN

finalidad real era la de forzar una organizacin administrativa acorde con la nueva organizacin constitucional 38.

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con las grandes ideas sobre las que descansa la Ley Fundamental. El ejemplo ms notorio es el de la superacin de las llamadas relaciones de sujecin especial 35, que determin la necesidad, en particular, de proceder a una exhaustiva regulacin y estructuracin legal del Derecho escolar (vid. 2/25). La ley y la reserva de ley fueron aqu los instrumentos empleados para introducir transparencia y debate poltico en un mbito que vena siendo regulado a travs de opacas circulares administrativas. Por otro lado, la ampliacin de la reserva de ley centrada en la actividad de limitacin, determinada por la impronta de los derechos fundamentales, ha permitido al Derecho reaccionar frente a las nuevas tcnicas de obtencin y tratamiento de informacin que se utilizan por la Administracin y frente a los peligros potenciales que las mismas comportan, en particular el empleo masivo del tratamiento electrnico de datos 36. Pero la ampliacin ms importante que ha experimentado recientemente el concepto de intervencin o de limitacin es aquella que tiene por objeto responder a la transformacin de las formas o instrumentos de actuacin de que se sirve la Administracin. A la intervencin o limitacin imperativa se han unido aquellas otras que tienen su origen en una actividad administrativa material o informal, es decir, las llamadas injerencias finalistas indirectas, que, adoptando normalmente la forma de medidas de informacin administrativa (advertencias sobre productos, recomendaciones, medidas de ilustracin de la ciudadana, etc.), tienen por finalidad desencadenar efectos indirectos de direccin o conduccin del comportamiento de los particulares.
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19. La reserva de ley institucional tiene en Alemania su mayor desarrollo en el Derecho constitucional de los Lander: all es lo habitual que para la adopcin de las decisiones fundamentales sobre la estructura, la ordenacin territorial y el reparto competencia1 de la Administracin del Land se exija, con independencia de los efectos de intervencin o de limitacin que las mismas puedan generar, una previa base legal 39. Por el contrario, la Constitucin federal es ms prudente o moderada en lo referente al mbito estricto de la organizacin, conteniendo tan slo una serie limitada de especficas reservas de ley institucionales, que no permite su elevacin a la categora de dogma o principio general 40. Si atendemos, sin embargo, a las reservas de ley a que se sujetan la garanta de la autonoma local (art. 28.2 GG), el rgimen jurdico de los funcionarios (art. 33.5 GG), el rgimen de los partidos polticos (art. 21 GG), la participacin en la Unin Europea (art. 23.1 GG) y, en parte, las relaciones internacionales (arts. 24 y 59.2 GG), no se puede ignorar que tambin la Ley Fundamental parte de un principio de distincin entre mbitos necesitados de una previa regulacin fundamental parlamentaria y otros en que puede operar directamente la potestad organizatoria de la Administracin. Segn este principio, los elementos estructuradores o definitorios de instituciones consolidadas en un determinado mbito social no pueden ser modificados ni transformados duradera o esencialmente por el Poder Ejecutivo sin que antes el propio legislador haya prefigurado las claves y las lneas maestras a que deban responder la modificacin o transformacin. 20. No es posible determinar a travs de una frmula abstracta cules son esos elementos estructuradores o definitorios de una institucin. A tal efecto debe partirse de las reservas de ley institucionales expresamente establecidas en la Constitucin. Los criterios que subyacen a las mismas pueden constituir pautas de orientacin que sirvan para resolver las dudas que surjan en mbitos prximos carentes de una regulacin expresa. En particular, debe atenderse a la significacin que las medidas organizativas de que se trate tengan para el sistema decisorio pblico en su conjunto. Para ello deben analizarse los efectos de todo tipo. incluso lejanos o ms remotos, y especialn~entelos que

b) La reserva de ley institucional

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18. Sin embargo, no es posible incorporar al mbito de la reserva de ley decisiones organizativas de trascendencia y otras acciones administrativas complejas con base en una doctrina de la reserva de ley centrada en la actividad de intervencin o de limitacin. Es aqu donde Su debe operar la llamada reserva de ley instit~cional,~'. evolucin se remonta al siglo xrx, pues tiene su origen en los debates habidos entonces entre el Gobierno y el Parlamento en torno a la distribucin del poder de organizacin, inicialmente concentrado en la figura del no slo a travs de la potestad premonarca. Como seala KOTTEN, siipuestaria del Parlamento la burguesa ha penetrado en el interior del Estado funcionaria1 monrquico. Para ello le ofrecieron una plataforma mucho ms amplia aquellas reservas de ley institucionales cuya

'' BVerfGE. 65.1 (44).Sobre las consecuencias de esto ltimo, irid. ~ I I Y E R KeA T E . n I/VDStRL, , , \)l. 36, p. 2 h (246 y 2 h ) . " Sobre el mismo. vrd. G. C. B ~ J R ~ ~ ~Ir~stiiurronelkrGeseizesvorbehall. pp. 47 SS IsT~R.

..

" BVerfCE, 33, 1 (10 y 11).

" K O I - I < ~ Ien . I N WL)S/RI.. vol. 16. p. 154 (162). donde nport;i mayores referencias. Vid tambin C ~ R A W ~en T , Sruur. 1'184. fascculo 7 . p. 113 (154 y 155). R Der 3q Vid. las referencias que aporta KOITGEN. en LVDSrRL, vol. 16. p. 154 (163). as como S c i i ~ i ~ - A s s h c ~eni Fesrst.1rnftfiir H. P. Ipsen, p. 333 (341 y 342). h ~, 'O Ms diferenciado es el punto de vista de LERCIIE. e n M~L.NZDL'KIG, y Grundgesetz, art. 86, nms. niarps. 78 y SS. Respecto de algunas de estas especificas resenas de ley institucionales, vilf. OSSEP.HUHL, H<rtidhuch drs Srorri~rechrs.vol. 3, 9: 62, nm. niarg. 28, as conio en KIII.Hs. Hutrdhiicli dc.7 .Y~r<luarc<.ht.s. 3. 8 69, nnis. mlirgs. 58 y 59. en vol.

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LA AUTONOM~ADE LA ADMINISTRACI~N,EN LA ENCRUCIJADA ...

puedan vincular el contenido de otras decisiones que se adopten en el futuro. E n este sentido, los anlisis deben ir ms all del mbito organizativo pblico, abarcando tambin las formas de cooperacin entre el Poder Ejecutivo y el mbito de la autoorganizacin social ". En este contexto, la doctrina de la reserva de ley y la propia ley tienen la misin de garantizar la legitimidad de las instituciones y de definir con claridad el alcance de sus respectivas atribuciones (vid. 5/29-31).

c)

El criterio de la esencialidad

los dems criterios necesarios de naturaleza funcional, que atienden a la cuestin decisiva de la adecuacin de los distintos rganos para la adopcin de determinadas decisiones. As, por ejemplo, es seguro que cabra encontrar buenos argumentos para exigir que los valores o niveles mximos (de contaminacin, emisin de gases, etc.), tan habituales en el Derecho ambiental y de la seguridad tcnica, fuesen fijados de manera ms precisa por el propio legislador. Pero el carcter esttico de la determinacin de dichos valores o niveles se compadecera mal con la naturaleza dinmica del progreso tcnico y cientfico 45. El reparto de las competencias decisorias en el marco del sistema de separacin de poderes no se puede llevar a cabo atendiendo a un solo criterio abstracto. Esto tampoco lo ha pretendido a todas luces el Tribunal Constitucional Federal (BVerfG), como lo acredita, por un lado, el que conecte el criterio de la esencialidad con aquel otro que atiende a la relevancia que las medidas o decisiones de que se trate tengan para los derechos fundamentales 46, y, por otro, el que contrapese el criterio de la esencialidad con otros criterios que, as, pueden limitarlo desde el exterior 47. La hipottica aseveracin de que todas las decisiones esenciales e n una democracia deben ser adoptadas por el Parlamento no se correspondera con el principio constitucional de distribucin de funciones que luce en la serie de concretas reservas de ley que la Constitucin establece de manera diferenciada. As como no existe una "reserva total de ley", tampoco existe una reserva de ley total por razn de la esencialidad 48.

21. La orientacin que ha adoptado la doctrina de la reserva de ley sobre la base de las dos lneas de evolucin recin expuestas (la primera centrada en la actividad de intervencin o limitacin y la segunda en el plano u orden institucional) parte de mbitos de reserva de ley concretos y admitidos con carcter general por la doctrina, que sta se ha limitado a ir ampliando prudentemente. Lo que se ha pretendido es garantizar la solidez de las modificaciones de la doctrina de la reserva de ley inducidas por los cambios producidos en las funciones y tcnicas operativas de la Administracin a travs de una comparacin valorativa con las construcciones o estructuras clsicas hasta entonces conocidas. Permanece la duda, sin embargo, de si una transformacin ms profunda de la dogmtica de la reserva de ley requiere, ms all de los criterios hasta ahora apuntados, de uno todava ms general que los anteriores. Tal criterio podra ser el de la esencialidad, que, como es sabido, ha sido utilizado en repetidas ocasiones por el Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) 42. NO obstante, este criterio debe administrarse con suma cautela. Es cierto que es precisamente este criterio el que ya estaba presente en los supuestos clsicos en que se ha manifestado la doctrina de la reserva de ley ". En este sentido, cabe decir que en perspectiva histrica la teora de la esencialidad constituye un mero redescubrimiento, que no hace sino poner de relieve la cohesin interna de la doctrina de la reserva de ley. 22. Sin embargo, desde el punto de vista dogmtico el criterio de la esencialidad carece de funcin propia ' Por un lado, se trata ! de un criterio que, si se lo entiende aisladamente, resulta muy indeterminado, pudiendo dar lugar a resultados casuales determinados por la actualidad, que, a su vez, pueden alimentar la especulacin poltica. Por otro lado, es un criterio muy ambiguo, ya que desplaza a todos
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23. De ah que la discutida cuestin de si la actividadprestacional de la Administracin est o no sometida a reserva de ley tampoco pueda recibir una respuesta unvoca. El punto de partida del anlisis no puede radicar en el concepto genrico de Administracin prestacional, sino que debe situarse en cada prestacin concreta y en los efectos que la misma genere (vid. 3/81). Si se procede de este modo, no cabe concluir que la actividad prestacional de la Administracin se halla in genere sometida a reserva de ley. Por el contrario, habr que entender que determinadas prestaciones concretas, en .razn de los peligros o riesgos especficos que puedan camportar, estn sometidas a dicha reserva. As, por ejemplo, cuando se trate de prestaciones que generen en sus destinatarios un alto grado de dependencia de las mismas, o se trate de prestaciones que puedan perjudicar de manera sensible a terceros, o, en fin, cuando formen parte de un nuevo sistema prestacional con implicaciones econmico-financieras muy importantes j9. Tambin las insuficiencias del sistema de control de las subvenciones
J6

" Hd. TRL~TE, Forschung, pp. 242 SS.

BVerfGE, 34, 165 (192 y 193); 40, 237 (245 y 245): 49, 89 (126); ms referencias aporta STAIIP~, Purlamentsvorbehalf, pp. 104 SS. n d . GKAWERT. CONZC KOSELI.ECK, en y Gc~srliirhtlicheGn<n<lbcgnffe. vol. 2. p. 863 (.905 y 906). " A la misma conclusin llega OSSENBIIHL.Huridhrirh c/c.: Sraut.~rerhts, 3. 9: 62. niin. en vol.

inilrg. 46.

SS.;

OSSENRUHL, Handburh des Sfaatsrechts, vol. 3, B 62, nm. marg. 46. en As, por ejemplo, en BVerfGE. 77, 170 (230). " En este sentido, BVerfGE, 66, 1 ( 8 6 ) ; 90, 286 (386 v 387). A la misma conclusin llega el Tribunal Constitucional Federal cn HI+sfGE, 68, 1 (109). Similar es la posicin de Voari.. en Handbuch des Sfaufsrech~s, 4, 8 87. nms. nizirgs. 1 1 vol. vid. tanibin HLIIN, Sfu<~f.rhuu.shalr Slautsleilung, pp. 419 SS. urtd

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lacin escalonada. Es en estos mbitos donde el criterio de la esencialidad debiera operar como una mxima de la poltica IepslBtiva, incidiendo en el sentido de limitar la intensidad regulatoria del legislador precisamente a los aspectos esenciales. De este modo, la doctrina de la reserva de ley, que, al menos primariamente, se ocupa tan slo de sealar los supuestos en que se requiere una previa regulacin legal, acaba influyendo tambin en la determinacin del grado de precisin de la ley adecuado al objeto de regulacin.
111. Las exigencias relativas al grado de determinacin de las leyes administrativas

26. la_jey_no puede cumplir su funcin de garanta del Estado dcDerecho y su funcin de legitimacin democrtica si sus regulaciones carecen de un grado suficiente de determinacin o precisin '). Sin embargo, y como se ha puesto de manifiesto desde aquella parcela de la Ciencia de la Administracin que se ocupa del estudio de los mecanismos de direccin de la misma *, resulta necesario, a la hora de abordar las exigencias relativas al grado de determinacin de las normativa leyes administrativas, atender al tipo de ~ r o g r a m a c i ~ empleado por stas (vid. 218). En este sentido, la doctrina tradicional se ha fijado fundamentalmente en la estructura normativa propia de las leyes de programacin material. En lo sucesivo, sin embargo, resulta imprescindible atender tambin a aquellas leyes que tienen por objeto una programacin procedimental u organizativa (vid. 5/9-11). En esta ha lnea, Winfried BROHM propuesto diferenciar entre imperativos legales, encargos legales, mandatos de optimizacin, habilitaciones legales y meros lmites legales a la actuacin administrativa 54. El mandato de determinacin de _las leyes debe adaptarse a las singul&idades 6ecada forma o_-_-. programacin legal, muy distintos entre s. tipo de 1. La claridad normativa
27. La exigencia de determinacin normativa implica. en primer lugar, que las normas sean (externamente) claras. La ley debe ser, desde el punto de vista lingstico, comprensible, es decir, no debe ser ni en s misma contradictoria ni engaosa 5? El mandato de claridad normativa se refiere no slo a los distintos elementos que componen
" Sobre este tema, vid. el aniilisis detenido de OSTERLOH. Gesetzesbindicng irnd Typisienrr~~yssl>irlraume. 93 SS.: Pl%rii y M ~ L L Een,AoR, 1997, pp. 177 SS. pp. K R * N del 7:Esta rama de Ia'Ciencia de la Administracin recibe en alenin el nombre de .~/eir~nrngsili~srri.rcI~ufr. literalniente. "Ciencia de la direccin.. "' BROHM, Hii.1.. Zirctnri~fidnd P~2r.rpekt~ven Gese~zgebi~rig. 217 (229). en &r p. " Si-! KV. . S ~ ~ ~ ~ i ~ . s t - ~ ~ r I 8/ 20. IV 4 f, pp. 829 SS.; vid. tambin BVcflE. vol. l. i . 1. 16 (45).

y la escasa transparencia de una determinada prestacin pueden ser razones que justifiquen la exigencia de una previa ley habilitanteso. Por el contrario, en los supuestos de prestaciones o subvenciones de menor importancia o que se otorgan de manera casi automatizada parece suficiente la exigencia, recogida en la jurisprudencia de los tribunales contencioso-administrativos, de la previa consignacin presupuestaria y de que las correspondientes prestaciones o subvenciones sean otorgadas en virtud de y con arreglo a unos criterios establecidos en circulares administrativas *. Los presupuestos pueden jugar, as, un papel complementario, aunque limitado, en el mbito de la doctrina de la reserva de ley 5 ' . 24. La extensin prudente y cautelosa que ha experimentado la doctrina de la reserva de ley pone de relieve la capacidad de adaptacin que posee la dogmtica jurdico-administrativa en uno de sus campos centrales. El legislador, a la hora de regular los nuevos mbitos incorporados a la reserva de ley, no se ha limitado, sin embargo, a satisfacer tan slo formalmente la exigencia de previa regulacin legal. La actividad legislativa le ha llevado tambin a enfrentarse de una manera sustantiva con determinadas estructuras de intereses y a replantearse algunos mecanismos regulatorios tradicionales, tal y como se demuestra, por ejemplo, en el caso de la regulacin de la proteccin de datos personales. De este modo, se han impulsado innovaciones, sobre todo en el camino hacia un nuevo ordenamiento de la informacin. 25. No obstante, habr que preguntarse tambin a la inversa si el desarrollo experimentado por la doctrina de la reserva de ley no ha desencadenado asimismo una juridificacin desmedida de la vida administrativa 52. El anlisis pone de manifiesto, sin embargo, cmo la doctrina de la reserva de ley, en su versin matizada que aqu se defiende, no tiene por qu abocar a una masa normativa sensiblemente ms amplia que la actualmente existente, pudiendo, por el contrario, contribuir a la creacin de regulaciones mejor ordenadas y, de este modo, ms abarcables. La juridificacin constituye un proceso estructurado (vid. 2120-26). Las distintas clases de normas de las que dispone el sistema jurdico se hallan armonizadas entre s. Por ello, la doctrina de la reserva de ley no conduce a una regulacin legal total de todos los mbitos. All donde normas de rango infralegal pueden satisfacer perfectamente una necesidad regulatoria, resta espacio para una regu-

"' BVetwGE, 58, 45 (48):

75, 109 (1 17). Vid. tambin JARASS, NVwZ, 1984, pp. 473 SS. en * N. del T.: El trmino alemn para referirse a las circulares en materia de subvenciones cs "Siihventionncli~Iit~ien". " En este sentido. vid Miissc;~iio, WDStRL, vol. 41, p. 113 (122 5s.); IPSEN, ~ a n d b u c h en en des Sraatsrechts. vol. 4, 9 92, n n ~ s . margs. 35 y SS. y 39; por el contrario, exige en estos Casos iina previa ley habilitante k l ~ v m m n en R. SCHMIM, . fiffentliches Wirtschafisrechr, Parte Especial (Arsoiiderer Teil). vol. 1, 9 4. nms. margs. 29 y 5s. En esta direccin apunta la critica de JANSSI-N, Grenzrn des legislatirfen Z~rp'ffsrechts, pp. Zh SS.

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mativa; materialmente, sin embargo, puede limitarse aqu, si lo prefiere, a establecer una regulacin meramente parcial o a formular tan slo amplios objetivos programticos.
a) Determinacin de la ley y leyes abiertas

el supuesto de hecho normativo, sino a la entera estructura normativa de cada precepto, incluida la consecuencia jurdica ordenada por ste. Tambin se extiende a la insercin sistemtica d e cada precepto singular en la ley de la que forma parte, as como al conjunto de la programacin vinculante contenida en una ley, incluidas las remisiones que sta pueda comprender 56. La satisfaccin de este mandato exige, por todo ello, que el procedimiento legislativo cuente con una buena preparacin tcnico-legislativa, lo que incluye tambin la armonizacin de las distintas disciplinas o sectores del ordenamiento jurdico. Como se demuestra, por ejemplo, en el caso del Derecho ambiental, la prctica legislativa deja a este respecto bastante que desear 57. Cuando las carencias comienzan afectando a la propia determinacin externa de la ley, se traslada a la Administracin una sobrecarga con ocasin de su aplicacin (vid. 2/18). Si ya en el mbito central de los parmetros legales que se han de observar no existe claridad sobre los elementos que componen los supuestos de hecho normativos, el Poder Ejecutivo no puede realizar eficazmente su funcin, de por s difcil, de componer su propio programa de decisiones a partir de la multitud de parmetros que lo vinculan en su actuacin. El mandato de claridad normativa rige con respecto a cualquier tipo de programacin legal, con entera independencia de si la ley desarrolla una reserva de ley o, por el contrario, sirve a la libre configuracin de un mbito de actividad no sujeto a la misma.

2. La determinacin o precisin material de la ley

29. Si consideramos la determinacin de la ley como un problema de direccin de la Administracin, es claro que de lo que se trata no es de conseguir que la aplicacin de la ley sea lo ms esquemtica o automtica posible. Los estrictos criterios por los que se rige la determinacin de la ley penal (mandato de la certa), establecidos en el art. 103.2 GG, no son extrapolables a las leyes administrativas. El Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) ha advertido acertadamente del peligro que comporta una concepcin exagerada segn la cual toda norma debiera ofrecer en todos los sentidos certeza absoluta 59. Que esta advertencia haya sido formulada expresamente es muy importante, ya que la idea de que un grado mayor de vinculacin legal constituye la situacin mejor y ms acorde con el Estado de Derecho goza de un nivel de aceptacin muy difundida que la hace difcilmente combatible: ,No comprende correcta-ntc l & ~ n c y I ~ b e la n m x~~ & nistraciana_-aley si se incurre en el error de considerar que cualquier f a m a de atenuacin de la determinacin legal constituye un dficit desde la perspectiva del Estado de Derecho. Para la Constitucin los lmites estructurales a que se halla sometida toda programacin normativa, ya slo por la necesidad de formular con los limitados medios del lenguaje un supuesto de hecho abstracto, son expresin de un estado de normalidad. Precisamente en este contexto se inscribe la utilizacin por el legislador de conceptos normativos indeterminados, de clusulas generales y de habilitaciones discrecionales 'j'. La decisin legislativa singular o de caso nico, como grado supremo de determinacin legal, no constituye precisamente un estado ideal. Bien al contrario, el principio de separacin de poderes lo que pretende es que tambin las instancias llamadas a aplicfir la le ha an una aportacin sustancial al proceso de concrecin jurdica Y . 30. Es ms, algunas garantas constitucionales presuponen incluso -a la inversa- que las leyes reguladoras de determinados mbitos sean en un grado elevado l9es abiertas. As ocurre especialmente, de conformidad con lo establecido en el art. 28.2 GG *, con aquellas leyes
'' Bl'erfGE.
bo

28. En segundo lugar, el mandato de determinacin normativa se refiere a la fuerza expresiva material de la ley. Esta determinacin (interna) exige de la ley algo ms que el ser comprensible desde el punto de vista lingstico y tcnico-legislativo. Aqu & i a c p s c t r a t a es de que la ley disponga de una suficiente precisin programadora con vistas a l dastinataiioXe la norma. La exigencia de determinacin de la .rey la sido considerada tradicionalmente un mandato comprendido en el principio de Estado de Derecho ". En tiempos ms recientes se ha puesto de relieve tambin su dimensin democrtica: en su faceta de "reserva parlamentaria" obliga al legislador a regular por s mismo los aspectos esenciales o nucleares de un mbito sujeto a reserva de ley. La e-ncia d e s e r m i n a c i n equivale, as pues, a una prohibicin de delegar dicha regulacin esencial. Por el contrario, en mbitos no sometidos a reserva de ley el legislador disfruta de unamayor libertad. Ciertamente, debe observar en todo caso el mandato de claridad nor-

*' Vid KLOEPFLRMESSERSC~~MIDT,Harmonisrrmng des Urnnrlrrechr.\ y Innere '' Vid. KLINIG,c ~ h l ~ ~ l a ~ ~ l s p n n200pSS.y 396 SS. R pp. ~ i ,

Vid. JARASS PIEROTH, y Gnrndgeserz, art. 20, nin. rnnrg. 44.

80, 103 (108);vid. tambin BVtvfGE, 47, 327 (385 y 386). BVerfGE, 8, 274 (326); 49, 89 (133); vid. tambin 87, 234 (263 s.). Aporia niayores referencias al respecto STLKN. Sraursrecht, vol. 1, 8 20, IV 4 y 5, p. 830. " "d RVrtfGE, 49, KY (144 y SS.).as como BVetwGE, 77. 214 (219). I)HEILR. H ~ ~ ~ r a r c h ~ ~ c I ~ e K~w(~lrr~trg, 170 y 171: El car: [)p. 'icier neces:~riamente nhierio (le I:is previsiones legales se revela en cierto modo como una virtiid,>. * N. rlt.1 T : Esie precepto contiene I:i g:ir;iiita constitucional de la aiitononia loc;il.

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que afectan a la autonoma local 63. Adems, las l~eesahierrtasson un medio indispensable para hacer poSib~eia necesaria flexibilidad y capacidad de innovacin de la Administracin f r e n t e a T o S B r 3 r o T tcnicos y econmicos 64. La prctica legislativa en el mbito del Derecho ambiental y social ya hace tiempo que ha desarrollado los mecanismos oportunos al efecto, a travs de conceptos normativos tales como "estado de la tcnica" (Q3.6 de la Ley de proteccin contra inmisiones *), "estado de la ciencia y de la tcnica" (Q7.2 de la Ley reguladora de la energa nuclear **), objetivos de la ordenacin del territorio y de la planificacin territorial* (g 1.4 del Cdigo de Urbanismo ***), estado comnmente admitido de los descubrimientos mdicos (Q2.1 del Libro V del Cdigo Social ****), etc. Tales clusulas recepticias, que por lo general combinan elementos sustantivos y procedimentales, y los procedimientos para su concrecin deben incorporarse, justamente por la importancia creciente de los mbitos sectoriales de referencia en que operan, en mayor medida que hasta ahora a la teora general sobre la determinacin de la ley y su aplicacin administrativa 65. Estas clusulas deben ir acompaadas de otras "clusulas de revisin posterior", esto es, mandatos legales de revisin de su contenido. Precisamente los importantes mbitos a los que se extiende el Derecho de la seguridad tcnica no se pueden regular adecuadamente si no es a travs de la procedimentalizacin de las estructuras que sirven para la concrecin de los supuestos de hecho de las normas. Algo parecido cabe decir, asimismo, de las leyes de organizacin (vid. 5/29-31).

b) Criterios puntuales

31. En algunos supuestos la propia Ley Fundamental precisa por s misma las exigencias de determinacin normativa que deben satisfacer ciertos tipos de leyes. La ms importante de estas previsiones constitucionales es la contenida en el art. 80.1.2 GG, segn el cual las leyes que habilitan el ejercicio de la potestad reglamentaria deben ofrecer un programa habilitante preciso en cuanto a su contenido, alcance y fin 66. En la prctica, este mandato se reconduce a una frmula que contiene una triple exigencia, a saber: que el legislador regule

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por s mismo los aspectos esenciales o nucleares de la materia de que se trate; que ofrezca una programacin lo suficientemente precisa de la regulacin deferida al reglamento; y, en fin, que garantice la previsibilidad de esta ltima 67. Con respecto a las normas estatutarias u ordenanzas las exigencias de determinacin legal suelen ser menores 68, aunque pueden revestir mayor intensidad cuando se trate de habilitaciones para la adopcin de actos de gravamen o desfavorables. Desde un punto de vista sistemtico, pertenecen tambin al grupo de previsiones constitucionales especficas relativas a la determinacin legal las exigencias, recogidas en el art. 110.4 GG, referidas al contenido -necesario y posible- de las leyes de presupuestos. 32. Cuando no existan previsiones constitucionales especficas al respecto, las exigencias generales de determinacin legal debern establecerse atendiendo a las caractersticas objetivas de la materia que se pretenda regular, a los derechos implicados y a las posibilidades que ofrezcan los procedimientos de concrecin infralegal del contenido de la ley. El criterio principal es el relativo a las peculiaridades objetivas de la materia o mbito objeto de regulacin 69. Las leyes que programan materialmente la actividad administrativa requieren de una estructura distinta a la de las leyes organizativas. Cuando se trate de mbitos o materias en evolucin (esto es, a los que es inherente un cierto dinamismo), estar legitimada la utilizacin de conceptos normativos con un fuerte componente de prognosis. Aun afectando al derecho de propiedad, se considera tambin constitucionalmente admisible una programacin final o por objetivos del tipo de la que proporcionan las clusulas de ponderacin propias del planeamiento territorial y urbanstico (S 1.6 del Cdigo de Urbanismo -BauGB-), sin que sea necesario que sea la propia ley la que establezca criterios concretos para la valoracin del peso relativo que en la ponderacin corresponda a cada uno de los intereses a ponderar ' Si en un mbito caracterizado O . inicialmente por la inseguridad de los conocimientos se alcanza con el tiempo un acervo de experiencias suficientes, cabe la posibilidad de que la regulacin legal del mismo deba ser mejorada o precisada. Cuando se trate de materias a las que sean inherentes situaciones de riesgo, la forzosa e inevitable indeterminacin de la ley que las regule debe ser compensada a travs de mrgenes materiales de seguridad o de cltusulas de revisin peridica ". 33. Tambin los derechos fiuldan~erztales tienen relevancia a la hora de establecer el grado de determinacin legal constitucionalmente
" '

bH

VMI. JANSSEN. des legislativen Zugnffsrechrs. pp. 128 SS. Grenzcn Sobre esta cuestin, vid. SCHULZE-FIELITZ, en HUFFMANN-RIEM y SCIIMIDT-ASSMANN, Innovarion urid Flerrbilitar, p. 139 (172 SS.). * N. de1 T.: Bundesimmissiomschutlgesetz, BImSchG. * * N. del T.: Aromgeserz, AtomC. "* N . del T.: Baugesetzbuch, BauGB. * * * * N del T.: Sozialgesetzbuch V , SGB V. 65 Resulta muy grfica, en este sentido, BVerfGE, 49, 89 (133 y SS.). b"~hrc estas exigencias. vid. STFRN, Sraatsrechl, vol. 1. 8 20, IV 4 c. pp. 815 SS.; OSSENRCI~II , en Harldhi~ch Staarsrechrs, vol. 3 , s 64,nms. margs. 13 y SS. <les

BVefGE 100. 323 (325 y 326). BVerfCE, 33. 125 (156 y 157): OSSFNHI!HI.Ifondhuch des Sraatsrechts. vol. 3, 66, en nnis. margs. 36 y 37. BVerfcE. 4 9 . 8 9 (136 y 137): 76. 1 (74 y 75). -" BVefGE. 79. 174 ( 198 y 199): \.id tanihin Bl'rrfGE. 80. 137 (161 y 162). Vi(/. DPNNIN(III'efa.v.vu~~~.~r~~cl~fliclir H. Arif;~r~/eningis>i. 168 SS.; Scti~uz~ruc,.I,'crpp. en i < ~ ~ l , r1903. p. 484 (505). .li.

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LA AUTONOM~ADE LA ADMINISTRACIN, EN LA ENCRUCIJADA ...

21 1

alcance y los lmites del control judicial de la Administracin, tenga, exigido (vid. 2/33-46). Los diferentes umbrales valorativos que ellos sin embargo, su ubicacin sistemtica adecuada en el marco de la teora encarnan son indiciarios del rango de las situaciones 'uridicas afectadas de la reserva y de la determinacin de la ley. ' y de la intensidad de las intervenciones jurdicas . Por ello, en la doctrina se distingue a veces entre un mandato de determinacin legal 35. D e esta manera adquieren tambin relevancia para establecer especfico referido a las leyes limitadoras de derechos fundamentales la medida o el grado de la determinacin legal exigida las diversas y otro general referido a cualesquiera leyes. Nosotros no seguimos formas jurdicas de que se sirve la Administracin para actuar. Pues esta distincin; porque la afectacin de derechos fundamentales no son dichas formas de las que a menudo depende el tipo de procees en el presente contexto sino un criterio para precisar la exigencia dimiento administrativo aplicable (vid. 6/33-38). As, los procedimiende determinacin legal en cada caso. Una elevacin automtica de tos normativos para el ejercicio de la potestad reglamentaria gozan esta exigencia en funcin de la intensidad de la intervencin o limipor lo general, por la mayor distancia que les es propia, de una cierta tacin operada, esto es, aplicando la frmula cuanto mayor sea dicha ventaja cualitativa frente a los procedimientos para la solucin de casos intensidad, mayor ser tambin la exigencia de determinacin legal*, singulares. Cuando una ley reclama que su aplicacin tenga lugar como no est justificada. Precisamente el Derecho de la seguridad tcnica, regla general a travs de tcnicas consensuales o convencionales, el que atiende a bienes jurdicos de alto rango y valor, demuestra que legislador se puede conformar con un grado de determinacin legal la rpida evolucin de las condiciones de vida puede exigir el empleo inferior al exigido cuando lo que hace es habilitar a la Administracin de estructuras normativas cuya determinacin puede ser muy inferior para llevar a cabo una intervencin imperativa o coercitiva en la esfera a la exigida en normas reguladoras de otros mbitos o materias de jurdica de los ciudadanos. Por el contrario, si no todos los afectados mucha menor importancia, pero, en cambio, de estmctura ms sencilla por la aplicacin de una ley son incorporados a los procedimientos y abarcable y, por ello, ms fcilmente regulables desde el punto de consensuales o cooperativos, se eleva automticamente la exigencia vista tcnico. de determinacin legal. En ningn caso la ley puede exponer a terceros, sin su consentimiento y participacin, al poder normativo de entidades 34. La-me-el grado de la dete~inaci-n-legal exigida vienen privadas o corporaciones sectoriales de base privada, que no estn legiasimismo'determinado~p0~1~f r a s t ~ c t u delaspcedimi-foS @~ ra timadas bien democrticamente, bien por la pertenencia a las mismas o p i 3 ~ t i ~ > _ ~ a v~~~s f l ~ ~ ~ ~ ~ c c] i n s i a G i ~ s ~~ osa m r de aqullos, a no ser que el legislador haya establecido por s mismo, la ley "elaboran" y "transforman" la indeterminaci&n-d~taultima. al menos en sus aspectos esenciales, las limitaciones que e n tal caso La 'indeterminacin-&-la- ley es ms tolerable-~cuando dichos procedeban dimienros ofrecen garantas suficientes.de que el ~ r ~ ~ ~ . c ~ n c r ~ observarse ". d la .iniciaimente vaga~regulacinlegal se llevar a cabo-dg manera especialmente diligente y en condiciones de neutf_a_iijraId-rqpcto de los distintos intereses implicados 73. La actividad legislativa y la de aplicaci$n de la ley son entendidas de este modo como partes de un mismo 36. En el marco del orden funcional de divisin de poderes no circuito directivo en el que los procedimientos administrativos y jurisslo gozan de autonoma o independencia el Poder Legislativo y el diccionales tienen la funcin de compensar la indeterminacin de la Judicial, sino tambin el Poder Ejecutivo. ,Tal autonoma o indeley 74. Quien debe determinar en detalle el tipo de procedimiento de pendencia del Poder Ejecutivo constituye una premisa constitucional concrecin de la ley a seguir es el propio legislador. Al hacerlo puede (infra 1) que, traducida a trminos de Derecho administrativo, nos lleva atribuir a la Administracin en supuestos justificados la potestad de a concebir la discrecionalidad administrativa como una facultad global adoptar la decisin ltima al respecto * (vid. 4/63-66). De ah que la de actuacin y ponderacin (infra 11). cuestin relativa a las facultades administrativas de apreciacin, prognosis y ponderacin, que habitualmente es tratada a1 abordarse el 1. La autonoma de la Administracin como premisa constitucional " Sobre este tema, vid. KUNIG. ~ c h ~ . ~ ~ t a ~ ~ t s ~ ~396 n ~ i p . R pp. l > SS.
37. Segn el art. 20 GG, los poderes legislativo, ejecutivo y judicial se constituyen como funciones independientes del Estado. Ahora bien, esta independencia constitucionalmente amparada no significa "sobe-

73

BVerfGE, 33,303 (341); 49, 169 (181). HILL,en ZG, 1995, p. 82 (85), quien habla de un "progrania de aprendizaje" ("Lernprogramm "). * N. del T.: La nioderna doctrina alemana se sirve de la expresi6n L.en~en~schriilun~sbrfi~gnis, que emplea el autor, para referirse e n trminos generales al conjunto d e fitcultades discrecionales y d e m i s mrgenes <le decisiin de los que goza la Adniinistraci<in -margen de aprcci;icin, margen de prognosis, etc.-.

74

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LA AUTONOMADE LA ADMINISTRACIN,EN LA ENCRUCIJADA ... 213

ley, en palabras de DREIER, es ningn descubrimiento reciente. Est no implcita en la concepcin de la vinculacin legal del Poder Ejecutivo que trasluce nuestra Ley Fundamental y ha sido reconocida por la doctrina constitucional (vid. 2/15-19). La ley no es un depsito de res--.- . ctos a par-jir d e un puestas va-preparadas2 --.. _- que desp ' a .sus. e!--- ... --- ---- sino . . proceso de concrecin basado en un reparto de lareas-entrelos Poderes ~egiSTa~6cuiivo

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rana". No se trata de un estado natural que dimane de una suerte de legitimidad preconstitucional, sino de una independencia constituida por el Derecho. No es funcin de la separacin constitucional de los poderes disciplinar a postenon el funcionamiento de poderes soberanos preexistentes. Lo que hace es valerse de sus diversas estructuras organizativas y de sus medios operativos para componer a partir de los decisiones pblicas y controlada._S-o Slo rganos o tituno subordinados y encargados de meras tareas ejecutivas- pueden contribuir al equilibrio y al incremento de la racionalidad del sistema en su conjunto. La idea de Ejecutivo frreamente -encorsetado entre el Primer y el -T esiEs;ente, por un lado, su p r o g i a m a c i 6 d i i : m i e R por el Parlamento y, por otro, el control judicial de su activid@,~ruuIta demasiado simplista como para poder expresar el peso relativo de cada poder pretendido por la Constitucin 77. E n este contexto lo que pro= cede es despojarse de frmulas tradicionales, por muy asentadas que se encuentren. Como afirmaba Ulrich SCHEUNER en 1969, no es ya posible a estas alturas aproximarse a los problemas desde la sola perspectiva de las antiguas ideas sobre la ley como lmite y sobre la posibilidad de extender ilimitadamente el mbito de frrea sujecin a la ley de la Administracin 78.
'

1. La Administracin dirigida por la ley (gesetzesdirigierte Verwaltung)

39. La segunda lnea de argumentacin tiene su punto de partida en las modulaciones de la doctrina de la reserva de ley (vid. 4/15-25). Segn sta, la Ley Fundamental deja al Poder Ejecutivo mbitos de actuacin en los que ste puede desarrollar autnomamente actividades sin previa habilitacin legal, sin pe juicio, eso s, de la posibilidad de que goza el legislador de regularlas si lo estima oportuno. Los ejemplos que se suelen mencionar, los de la Administracin prestadora de servicios, planificadora y preparatoria de actividades a', ponen de relieve que se trata de mbitos amplios e importantes. Pero incluso dentro @~o&suJgx&na!.a_reserva d e . I e y . ~ x i s t e n ~ z ~ n a ~ ~t o n m de u o ?dependencia administrativa. Y es que la C o n s t i & ~ i ~ ~ ~ j T ~ i o u ~ ~ ciarse en contra de undt6iminacin mxima de la ley y optar por cr--determinaciiin legak-ms flexibles; otorga-.al legislador la posibilidahde- asociar a la -Administracin a la tarea conformadora a travsde normas de delegacin abiertas o incluso, a veces, encubiertas (vid. 4/28-35); Las contribuciones independientes de la Administracin en estosxmbitos son, claro est, menores que en aquellos otros no some7idtrsa reserva de ley. Pero, aun as, tienen un peso sustancial, como se pone de manifiesto en la discrecionalidad normativa otorgada a la Administracin conforme a lo establecido en el art. 80.1.2 GG (es decir, con predeterminacin legal, en todo caso, del contenido, alcance y fin de la potestad reglamentaria atribuida).
40. Entre !a reserva parlamentaria y la potestad d e l legislador de regular cualesquiera materias, por un lado, y los mbitos administrativos de decisin propia, por otro, emerge en la realidad del moderno Estado legislador la imagen de una Administracin dirigida. por la ley 82. Con esta expresin hacemos referencia a que la programacin legal de la actividad administrativa se configura a lo largo de una escala, cuyos extremos, esto es, tanto la idea de una Administracin completamente predeterminada por la ley como la de una Administracin libre de toda direcciii legal, sUlo ocupan un lugar meramente

38. La autonoma o independencia de la Administracin se refleja particularmente en el espejo de su vinculacin a la ley. Aqu cabe observar dos lneas de argumentacin 79. La primera atiende a la estructura de los supuestos de hecho normativos. Lassegulaciones legales, por su propia estructura general y abstracta, pueden preyer-lascir-cunstancias vitales altamente diferenciadas y cambiantes con las que diariamente se enfrenta la Administracin de manera tan slo incom,-.pleta. De ah que, desde el propio punto de vista metodologico, Pa ejecucin de la ley no se agote nunca en una mera deduccin esque= mtica o automtica de decisiones singulares ya prefiguradas por el legislador, sino que consista siempre en un proceso jurdicamente creativo en el que las instancias aplicadoras de la ley retienen espeies de decisin propia. Esta "necesidad de concrecin ineludible" de la

'' BVerfGE,

"

68, 1 (87). " OSSIINB~IIL. Ve~~(~Itt~nfsvorschnfie~t, ss.; STLRN, pp. 187 Staatsrecht, vol. 2, 8 41. 111 1; BROIIM,n DVBl. 1986, p. 321 (329 ~ ~ O ) ; ~ S C H R Oen E R , e D Handbuch des Staatsrechfs. vol. 3, 8 67. nm. mars. 28.1n e'rc7nso. cfr. DREIER, DV, 1992. pp. 137 SS. en As se manifestaba S C H L U NenK ~ LIoV. 1969. p. 585 (593). ' D K E I I . en. DI'. l V 9 2 . p. 137 (116 SS.), quien aporta mayores referencias. R

''

'U SCHULZE-FIELITZ. Pariamentonsche Gesetzgehtng, pp. 135 SS.;PERNICE, Billigkeif trnd Ilrtcklarrseln, pp. 539 ss.; D K E I E R . tficrarchi~che Vt~rn>uOu~~g, 165 SS.; in extenso, cfr. ya antepp. Ge~ i~e ~~ng riormente W. SCHMIDI.e t z e ~ ~ ~ ~ l ldurchI Rcclrtsenun~,pp. 114 SS. Sobre estos iemai. vid. LERCHE. MAL~NZ U R I G , en vD Grundgesetz. art. 83, nm. marg. 61. SCHMIDT-ASSL!\NN, D S r K L , \d.33, p. 221 (231, 252): KREBS, en W Ko~~trollr. 71 SS.; pp. DRIIER. DV. 1902. p. 137 (13.5): \,irl. tnmhiti W(>I.FF. en B,\(.l~ory STOBER. Vcninltirng.srerht 1. 0 3 1 . niims. niargs. 1 y SS.

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te@co. Ninguno-de_Insdas.cxtremoc existen en la realidad. L a i d e a ~un_a_('+ministracin libre de ley" es engaosa, pues_sicmpre exis: tirn al menos regulaciones de ndole organizativa, presupuestwia-o procedimental. Adems, a stas suelen aadirse, incluso en mbitos escasamente regulados por la ley, normas de atribucin de funciones, de determinacin de objetivos y regulaciones marco. La distincin entre normas de programacin condicional y de programacin final ha puesto de relieve la pluralidad de tipos normativos y las diferencias estructurales existentes entre los mismoss3. La discusin cientfica ms reciente en tomo a la programacin y direccin legal de la actividad a d m n _ & t t r a M i e R d eincluso el espectro de tipos normativos ms aii de la programacin material, aadiendo a sta la programacin ------ _ o direcclon a fravts &nomas marco, procedimetates y orggnizativas, cada una con pretensiones directivas y tcnicas de vinculaci6n propias 84. Tampoco la Administracin que acta en rgimen de Derecho privado es una Administracin libre de ley, ya que halla su marco en el propio ordenamiento jurdico privado, que, no se olvide, ha atendido a los intereses del trfico jurdico en masa, a travs de normas sobre condiciones generales d e contratacin y proteccin de l o S 3 n sumidores, muchas veces de manera sustancialmente ms diferenciada que el Derecho pblico (vid.6/21-27). La idea de una Administracin siempre dirigida por la ley hace confluir en un modelo unitario tanfo la pretensin directiva de la ley como la autonoma de la Administracin. 41. Las distintas formas en que se manifiesta la autonoma o independencia administrativa se rigen fundamentalmente por la estructura de las tareas y funciones y las modalidades de realizacin especficamente adecuadas a stas. E n este contexto es importante que la idea de Administracin que manejamos en el mbito de la teora general del Derecho administrativo no est dominada solamente por la de una Administracin jerrquica de mera ejecucin en sentido estricto (vid. 5/56).
'

.- La Adminlstraan ejecutiva sigue siendo sin lugar a dudas un tipo de Administracin importante y frecuente. Las grandes actuaciones administrativas en masa que nos encontramos en el mbito de la Seguridad Social y de la gestin tributaria as lo demuestran. Ciertamente, las nuevas tecnologas han aumentado en tal medida la precisin del proceso de ejecucin administrativa en estos sectores que n la vieja metfora de la mquina acunada en la Teora del Est- do parece

haberse convertido en realidad *'. Pero aun en estos mbitos 1% actividadadministrativa no- se-agota e n unct ejecucibn esquemtica de la ley. Tambin aqu nos encantramos can-decisiones. que-la ley no progmmaaaterialrneAte-de manera completa. As, por ejemplo, la Administracin tributaria genera por doquier prcticas estandarizadoras, propicia la terminacin convencional de los procedimientos de inspeccin, e incluso en el mbito de la Seguridad Social la Administracin pacta contractualmente las condiciones marco de la prestacin del servicio sanitario. Cuanda la ley slo opera con conceptos cualitativos abstractos, corresponde al Ejecutivo precisarlos y cuantificarlos, perfeccionando de este modo la ley con objeto de hacerla madur para ser. aplicada 86. - Ya externamente resultan evidentes los importantes mrgenes de actuacin autnoma que cabe apreciar en el mbito de la Administracin planificadora. Esto es algo reconocido por todos, pero que, cuando se habla de la Administracin en general, no es a menudo tenido suficientemente en cuenta. Los mandatos legales de planificacin y la discrecionalidad de planeamiento son dos fenmenos que, como puso tempranamente de relieve la jurisprudencia, van tpicamente unidas 87. Ciertamente, la actividad planificadora est presente en casi todas las parcelas de la actuacin administrativa. No slo la encontramos all donde se expresa en formas jurdicas determinadas, como sucede, verbigracia, en el mbito de la ordenacin territorial. Tambin es caracterstica de sectores de actividad administrativa como los de la promocin econmica, la poltica del suelo, las infraestmcturas, la gestin de personal o la poltica de adquisicin de bienes y servicios (vid. 6/78-81). - El ~ ~ e c u t i v o tambin de un tipo especial de margen de goza configuracin en el mbito de su propia actividad econmica, en particular cuando sta tiene lugar a travs de empresas pblicas. Con stas se suelen perseguir distintos objetivos. Junto a los objetivos formales clsicos (beneficio, liquidez, crecimiento) se encuentran los objetivos materiales vinculados a las funciones o tareas pblicas, que son las que justifican la creacin de empresas pblicas 88. La concreta conformacin de tales objetivos constituye un proceso decisorio complejo y plurifsico que, si bien se desenvuelve en el marco y con sujecin a las normas ;~plicables.no puede ser entendido como un supuesto de simple ejecucin de la ley "vrd. 5/48-52). - La Administracin se beneficia asimismo de importantes mrgenes de actuacin en el amplio mbito de la adqiiisicin de bienes y servicios. La antigua administracin de intendencia apenas mereci

" Sobre esta cuestin, vill. DRI-IER, Hierarchische Verwaltung. pp. 36 SS.
36

*' HVenvC;E. 18. 56 (63).

Estos son los ;icertados trminos qiie uiilizii '

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151-NSEE, e n

.Trtrlt; 1094, p. 3 ( 1 1).

LUHMANN, Theorie der Venval~ngswissenschafi, 87; B. BLCKER,f r ~ i r l i c hV e ~ < ~ l r i o i . q , p. ~f e pp. 83 SS. y 453 SS., quien distingue adems, dentro de los programrts condicin;ilcs, entre pri)gramas de bsqueda, de seleccin y de irabajo (Sucli-,Arrsnv~hl- Arbeirspr~~grc:rn~~i~~). urrd 4 Sobre esle tema, vid. SCHUPP~RT, ~ O F F M A N N -S C~ hM I D . I - ~ \ Sy ~ I . \ N Y en ~ Ri II !. \ SCIIL'I'PLHI. H e f ~ r m I.'cwc~lfungsrech~.~, (72 SS.). des p. 65

" l'frl.CHMIFLI-\VICL,coliimna 1835 (1862 y 1863). "Cd en HwO. coliimna 1094 (1099). I)ir 1 1 1 - K I ( H . cn HWO.

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LA AUTONOMIA DE LA ADMINISTRACIN, EN LA ENCRUCIJADA ... 217

planteamientos, como los del management administrativo y el llamado "Nuevo Modelo de Direccin", precisamente porque dirigen la atencin a estructuras de motivacin distintas de las que son tpicas de la aplicacin de la ley (vid 1140-44). Las "orientaciones normativas" del actuar administrativo van ms all de los cnones de la legalidad y de la juridicidad (vid. 2/22, 6/82-88). De ah quehhzora de la aplic a & u u d ~ l a iey-administrativa -d-eba canstniirse de tal-mado_grieiec prim~1uga~-atienda cabalmente tanto a la pretensin directiva como a - lmites_de_bcapacidad directiva de la ley; en Segundo-lugar, los -permita coeta~c-onnatura!&d la existencia --- mrge-nes-de decisi6n de -adminislratiya; y, en tercer lugar, incorpore al anlisis e l efecto racia-n i o r complementario de aquellos otros criterios mencionados y de los mecanismos de sancin y de control asociados a stos (vid. 6/82-88).

en el pasado la atencin del Derecho administrativo alemn. Slo recientemente se est produciendo un cambio en este punto 90, impulsado por el Derecho comunitario (vid. 1/55). Ni la adquisicin de bienes y servicios ni la adjudicacin de obras son ya asuntos internos de la Administracin. Hoy en da son mbitos importantes de la poltica de conformacin administrativa. En ellos se adoptan decisiones de gran trascendencia siguiendo un orden de preferencias especfico y en el marco de procedimientos distintos de los habituales, caracterizados por los amplios mrgenes de decisin que generan. Tambin es ste un tipo especial de actividad administrativa dirigida por la ley que debe ser tenido en cuenta en el marco de la doctrina sobre la aplicacin de la ley. 42. Las distintas formas de actividad administrativa autnoma o independiente pueden ser apreciadas no slo en los diferentes mbitos funcionales de la Administracin. E n este sentido, c@tuyen un apecto o k n h e n o - horizonty los m-genes c & ~ ~ u a c ~ o de y n - configuracin de los que sta goza en el marco-de-c2da procedimiento adminhtrati~o.~', que se manifiestan en actuaciones tales._y la colaboracin dispensada a los particulares e n la formulaci-,-_mejora o subsanacin de sus solicitudes, en la indicacin d e altexn-at& en la obtencin de los medios de prueba, en el manejo del factor tiempo o incluso, recientemente, la externalizacin de determinados trmites o fases procedimentales mediante su encomienda a instituciones privadas 92. La aplicacin administrativa de la ley no es slo un problema de mtodo, sino tambin un problema de tiempo. La mayor atencin dispensada ltimamente por la doctrina jurdico-pblica al procedimiento ha puesto de manifiesto cmo incluso en el mbito de la actividad reglada de la Administracin existe un grado notable de autorregulacin administrativa, que hasta la fecha no ha sido tenido en cuenta suficientementeen el marco de la teora sobre la aplicacin de la ley. %.essb_ho!a fechas recientes que se ha enfatizado el significado de una especfica competencia procedimental de la Administracin 93. El panorama se enriquece an ms si la atencin no se concerrtra-CXC~sivamente en el iter procedimental externo y se extiende al procedimiento interno, es decir, si se analiza la existencia de mrgenes de actuacin y de configuracin en el proceso decisorio: proceso ste cuya trascendencia jurdica, por cierto, solemos minusvalorar al caracterizarlo como mero proceso de subsuncin de un factilm bajo la norma d. 61118). An ms criterios entran en juego de la mano de nuevos

2. En tomo a la cuestin de la existencia de una reserva de Administracin

43. La que aqu hemos llamado autonoma o independencia de la Administracin no es idntica y, por tanto, no debe confundirse con lo que en la discustn jurdico-pblica se ha dado en llamar "reserva de Administracin". Esta no se refiere slo a aquellas actividades o materias que, de una manera en cierto modo natural, corresponden al mbito de decisin de la Administracin porque otras instancias no estn, gor razones de ndole material-prctica, en condiciones de regularla . La cuestin relativa a la existencia de una reserva de Administracin slo se puede plantear adecuadamente en trminos normativos, es decir, interrogndose sobre si la Constitucin reserva o no al Ejecutivo la realizacin de determinadas actividades o la adopcin de determinadas decisiones, de tal modo que stas estn protegidas frente a posibles injerencias de otros poderes o instancias, en particular del legislador 95. Salvo que existan normasespeciales, como sucede en el caso de los nibitos de autonoma administrativa constitucionalmente r e @ a o s (entes locales. universidades), una reserva de tal tipo no puede tener otro fundamento que no sea la idea de la existencia dentro de cada poder de un mhlto nuclear, idea sta inherente a la teora de la divisin de poderes. Segn sta, a ningn poder le est permitido penetrar en los mbitos centrales de conformacin de otro poder. Ciertamente, esta idea relativa a la existencia dentro de cada poder de un mbito nuclear ha sido a menudo criticada por su imprecisin. Sin
P.1 De "rezoncs tlc ndole miiteri;il y estriictiiral" ('Sachsrnrktur~~lle G'mnde"), qiie impiden la aprehensin legislativa de una materia. habla OSSENRVHL.Handhii<.hlirs Staatsrechts, vol. 3, en 8 62. nms. margs. 63 y SS. '' Vid M A I ~ R L H . W D S l K I . . \ ( ) l . 43. p. 175 (140). qiiien distingue entre tina rcserva en dc Atlriiinisir:ici6ri "factica" v tr;i dc ndole "norniativa".

PO

'' Sobre este tema. vid. la grfica exposiciSn de SIMONS, Verfahrcri irti Sozialrecht. passiin;

Vid. las obras de P I E T Z ~ EStaatsauftrag, y de WALLERATH. R, 0ffEritlirhe Bedarfsdeckung.

as como de B R ~ H L I 111%1., 1994, p. 133 (138). en . '' Wd. WAHL.en DVBI., 1993, pp. 517 S S . '' En este punto e s fiindamental la obra de PITSCHAS, Ve~wa/tung.~veran~~oflung. en parli~iilar.pp. 287 SS.: vid. iamhin HILL, DVRI., 1993. p. 973 (977): W I I R T ~ N H F R C ; E R , en Akny~trinz vorr I'eni~nltrrr~~rrrts~I~ei~i~~~~g~r~. pp. 98 SS.

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LA AUTONOMIA DE LA ADMINISTRACIN,EN LA ENCRUCIJADA ...

embargo, proporciona una ayuda intexretativa imprescindible para el esquema de la separacin de poderes .

sible w. Ciertamente, la competencia ejecutiva comporta para la Administracin posibilidades de configuracin y constituye, como se dijo, un componente esencial de su autonoma o independencia (vid. 4/41-42), pero no puede ser elevada a la categora de una reserva constitucionalmente amparada o reconocida.
1 . La discrecionalidad de la Administracin 1

44. El "ncleo esencial de responsabilidad propia del Ejecutivo)97 no comprende, sin embargo, sectores materiales o funcionales determinados, sino una serie de formas de actuacin, recursos, procedimientos y dispositivos organizativos que resultan imprescindibles para la capacidad de funcionamiento del Segundo Poder. Es cierto que tambin estos factores son, en algunos de sus aspectos, susceptibles de aprehensin normativa por parte del legislador. Pero, eso s, siempre que ello no se haga de tal modo que se paralicen virtualmente los procesos operativos centrales del Ejecutivo en cuanto a la obtencin de informacin, elaboracin de concepciones de trabajo y de actuacin y a su capacidad de autoprogramacin 98. Una reserva de Administracin as fundamentada tiene principalmente por objeto impedir la sancin de meras leyes formales que slo persigan un efecto de cierre o congelacin de rango, as como la posible admisin de reservas de jurisdiccin, con las que se pretenda sustraer a la Administracin incluso la misma posibilidad de programar sus propias actividades. De este modo, la reserva de Administracin puede cobrar significacin, por ejemplo, cuando lo que se persigue es asegurar la flexibilidad y capacidad de innovacin de la Administracin, esto es, su capacidad planificadora en la fase previa a la propia actuacin administrativa.

45. En todo caso, la reserva de Administracin jams la autoriza a llevar a cabo actuaciones que requieran, de acuerdo con la doctrina sobre la reserva de ley, una previa habilitacin legal. Tampoco comporta una reserva de ejecucin en favor de la Administracin. Es verdad que la necesidad de ejecucin de la ley constituye la regla en que se funda la separacin de poderes que postula nuestra Ley Fundamental. Por ello, si se pretende apartarse de aqulla, de modo que decisiones singulares que revistan las caractersticas tpicas propias de un acto administrativo se adopten excepcionalmente en forma de ley, tal decisin requerir de una especial justificacin. Ahora bien, no se trata de algo que, constitucionnlmente. sea de entrada impoB~IHL, en

46. La teora de la discrecionalidad administrativa mantuvo durante ms de un siglo una estrechsima vinculacin con la construccin y el desarrollo de la justicia administrativa 'O". De ah que sostuviese FLEINER la competencia de los tribunales contencioso-adque ministrativos acaba all donde comienza la libre discrecionalidad de las autoridades administrativas 'O'. En virtud de esta conexin el concepto de discrecionalidad operaba como un concepto delimitador de mbitos competenciales. En este preciso "terreno de confluencia" se libraron los diversos debates doctrinales habidos en torno a la creciente intensificacin del control judicial de la Administracin 'O2, y de los que, como es sabido, han emanado las principales afirmaciones en las que desde hace ya algn tiempo se sustenta, en lo esencial, la teora de la discrecionalidad administrativa, a saber: la distincin de diferentes tipos d e discrecionalidad, la evolucin de la "libre discrecionalidad" hacia una discrecionalidad sujeta al Derecho, el desarrollo de la teora sobre los vicios jurdicos en que la Administracin puede incurrir con ocasin del ejercicio de potestades discrecionales, la distincin entre discrecionalidad y conceptos jurdicos indeterminados, la reduccin de la discrecionalidad al mbito de las consecuencias jurdicas de las normas del Derecho administrativo, etc. Esta perspectiva exclusivamente forense de la teora de la discrecionalidad administrativa es la que ha propiciado que proliferen sutilsimas precisiones en torno a sus diversas manifestaciones (potestades de apre'ciacin, de prognosis, de

STERN, Srau[~rechr, 2, 9: 36 IV 5, PP. 541 y 542. vol. En estos trminos se refiere a l el Tribunal Constitucional Federal en BVerfGE, 67, 100 (139); 68, 1 (87); y. asimismo. en BVeflE, 95. 1 (16). SCHNMP. WDSrRL. vol. 43, p. 172 (193 ss.): KRL.HS, Hu~iilhirchdes Sraarsrech~s, en en vol. 3, $ 69, nm. marg. 85. Este punto d e vista, aunque ms matizado, lo encontramos tambin en PITSCHAS, Vewalrungsveranfwo~ung, 612 SS. Por el contrario, lo rechazan OSSENBUHL, pp. en en Handbuch des Sraarsreclits, vol. 3, 9: 62, nm. marg. 59, y SCHRODER, Haridbuch des Sraarsrrchts, vol. 3, 9: 67, nms. margs. 22 y SS., quienes, lejos de reconocer la exist~nciade una reserva de Administracin ms o nienos fija, slo admiten la existencia de iin;i scrie de "competencias residuales en todo caso disponibles" ("ili.sporiihk Kesrkon~~~ctcrrzcn") re~i<lericiadas la Admien nistracin.

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En este sentido, tambin M ~ u R ~ R C'VDStRL, vol. 43, p. 135 (158); asimismo. Ossthen . Handbuch des Sraaisrechis. $62, nm. marg. SR. Sobre esta cuestin, vid.. por lo dems. BVerfGE, 95, 1 (16). Irn As lo puso acertadamente de relieve EIIMKE. Ennessen. pp. 7 y 12. FLHNER. Institiitionen, p. 257. donde alude a esta misma frmiila iitilizada en las antiguas Leyes de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de Baviera, Baden, Turingia y Wurttemherg. (Venvalf~ngsreclrr,vol. 1, p. 133) matizaba tal aseveracion cuando Por el contrario, 0. MAYER afirmaba: .Los actos adoptados en virtud de libre discrecionalidad estn excluidos del control judicial a menudo, quizs incluso en la mayora de los supuestos, pero de ninguna manera en todo caso. ll)Z Vid. la exposicin de EIIMKE, Enncsrcvi, pp. 7 SS.; REMMI:III., C;nrndlagc,ri des jbennosc.vrrhores, pp. 124 SS.; sobre la discrecion;ilid;rd de plnneamicnto. i,rrl. KUREL, l a r ~ i ~ ~ i ~ . ~ e m ~ ~ s ~ i ~ n , P pp. 140 SS.

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evaluacin, etc.) (vid. 4/67). El grado de precisin y depuracin de las distinciones alcanzadas es nico en el Derecho comparado 'O3.

1. La discrecionalidad como una facultad espec$ca de actuacin y ponderacin

el llamado margen de apreciacin no constituyan dos figuras jurdicas frreamente separadas, pues tienen su origen tan slo en la utilizacin por el legislador de distintas tcnicas de formulacin normativa, siendo intercambiables desde el punto de vista metodolgico 'O6. Una terminologa unitaria como la aqu propuesta tambin viene respaldada por un argumento de Derecho comparado. En otros ordenamientos europeos se alude normalmente al conjunto de problemas que plantea la teora de la discrecionalidad recurriendo a un concepto unitario (discretionaly power, pouvoir discrtionnaire) 'O7. La utilizacin reductora de determinados conceptos clave ya establecidos entre nosotros no debera contribuir a dificultar el entendimiento sobre los fundamentos de una misma problemtica con juristas de otros pases de nuestro entorno.

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47. Por muy explicable que todo lo anterior resulte desde el punto de vista histrico-dogmtico, debemos preguntamos si realmente la perspectiva del control judicial hasta ahora predominante est en condiciones de abarcar la amplitud de la temtica planteada por la teora de la discrecionalidad administrativa. La viabilidad de una respuesta positiva a tal interrogante se antoja harto dudosa si tenemos en cuenta que el Derecho administrativo de nuestros das debe ocuparse tambin de una amplia serie de actividades administrativas en las que o bien no existen problemas de tutela judicial o en que, si existen, revisten unas caractersticas muy distintas de las convencionales a las que solemos referimos en este contexto, como ocurre, por ejemplo, con los conflictos que surgen con ocasin de la ejecucin de contratos de Derecho privado en los que una de las partes es una Administracin. Lo dicho resulta asimismo predicable de buena parte de los sectores O mbitos del Derecho de organizacin y de la cooperacin entre la Administracin y los particulares, as como de la actividad prestacional y econmica de la Administracin. Tambin en estos mbitos se trata, sin embargo, de saber de qu forma la Administracin est vinculada por el Derecho y en qu medida las directrices legales le atribuyen una funcin de configuracin propia. Por lo tanto, la discrecionalidad administrativa no puede ser entendida como una categona residual que no comprende sino lo no susceptible de ser objeto de una controversia suscitable ante la jurisdiccin contencioso-administrativa 'O4. Bien al contrario, laqerspectiva desdclaque s e h a de abordar-b d i ~ crecionalidad administrativa -debe evolucionar desde una pe~spgctiva del control, hasta ahora predominante, hacia un<nuevaperspectiva de actuacin.

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48. Nosotros definimos la discrecionalidad administrativa de lt%d manera amplia como ~ u s f a ~ ~ ~gspecfica de .con_creci& jurdica para la consecucin de un fin predeterminadon ' O 5 . La discrecionalidad administrativa no est limitada al mbito de las consecuencias jurdicas de las normas. sino que puede estar residenciada asin~ismoen el supuesto de hecho de las mismas. De ah que la discrecionalidad y

49. Discrecionalidad no significa "libertad de eleccin" 'O8. La Administracin no elige libremente una opcin determinada, ya que, como poder en todo momento dirigido por el Derecho, debe orientarse ---segn los para_m_etmseatablecidos en la ley y en su mandato de actuacin, ponderndolos autnomamente en el marco de la habilitacin s actuada. Estos p a ~ m e t r aestri_constituidas,en primer lugar, por los objetivos O fines- deducible5 de la programacin contenida en la ley y que, en ocasiones -sobre todo c d o s e d e m a s - d e pro:gramacin final-, se recogen expresamente en aqulla en fama de directrices para el eierciciodeTpoder discrecionai atribuido. A estos parmetros se unen los de la ~ o ~ ~ c ~ n j e ~ a i E i i E i ~ ~ fundamentales y Las-p~incipios de-proeorcionalidad y de igualdad, as como los cada vems-pxecisos mandati% esta6lecidas .en el Derecho de% Unin Europea (vid. 2/9-14). Pero incluso ms all de estos parmetros juridicos ersentido estricto n o comienza todava la esfera de los libre apreciacind&_opmni&d. An-deben o b s e ~ a r s e criterios a de eficack-economica 2 r-tabilidad (Wirtschajilichkeit) y de F aus- t-[~'arsarnkeit). Se trata de criterios especialmente relevantes por ue disponen de un sistema de control propio, a saber: el que ejerc e A o s Tribunales de Cuentas. Estos criterios ponen de manifiesto que entre los parmetros jurdicos y las dems orientaciones normativas existen lmites muy fluidos. As, por ejemplo, el principio de proporcionalidad no constituye en todos los sentidos un estricto parmetro jurdico. A ia inversa. el principio de eficacia econmica o rentabilidad comprende tambin amplias zonas en las que despliega efectos de genuina vinculacin jurdica. Por consiguiente, la discrecionalidad encierra un mandato de actuacin a la Administracin enderezado a
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KOCH,Urrbestimmre Rechrshegnffe und Ermesse>rtemachrtgungen, pp 172

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SENDLER, cn Feitrchnfr fitr Ule, 1987, pp 337 S \ , HLRDLGEN, JZ, 1991. pp 747 s s , D K C I ~en , en H DV 1902, p 137 (151 y 152) 'O7 CRAIG, B(~LLINGER), Venalrungsermessen, p 79, WADEy FORSYTH. en (ed Admtnrrfratrbe 1 aiv pp 347 S\ v 379 s i . SCHLETTE, Konrrolle ion Ermessensakren, pp 109 SS y 119 "'' Vid Koc 1 1 b Ruirr~,Venialruiigsrechr Cap V , nums marg\ 76 v \Y

'' C'id. los trabajos cr>ntenidos e n FROWEIN, O Kontrolldichte, y, en particular, el resumen que ;illi rc;iliza OSTER.p. 266 (277); asimismo. CIASSEN, Europairientng der Vt-wahungsgenchaharkeir. pp. 19 SS..y G R \ H ~ N \ \ . A R ~Vetfahrensgarantien, pp. 109 SS. -ER, EHMKE. Ermesscn, p. 45: BULLINGER.JZ, 1984, p. 1 m 1 (1006). en " S T ~ K C ~ Fe5t~chr1fr " eii , fitr Sendler, p. 167: vrd. tambin H. MEYEK. AIEYER BOKGS, cn y I.i~ni.alrrfrr,~.si~~~rfulrrutt.~~~srf. mnrg. h. 40. nm.

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la consecucin de racionalidad y estructurado a travs de toda una serie de variados parmetros (vid. 6/82-88). Para que este mandato sea ejercido "correctamente" no se requiere slo que la Administracin no incurra en vicios jurdicos, pues la "correccin" de la actividad adrninistrativa exige, adems, que se cuiden los recursos disponibles y se propicie su aceptacin por parte d e sus destinatarios 'O9.

La discrecionalidad constituye el concepto clave que permite expresar el carcter pluridimensional de esteaundato de actuacin admin w a . Michael GERHARDT ha expresado en los siguientes trlo minos "O:

50. El 3 40 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (VwVfG) expresa lo anterior de manera acertada al configurar el fin de la potestad actuada como principal directriz de actuacin que ha d e guiar el ejercicio d e potestades discrecionales. El fin normativo determina el crculo de los criterios de correccin que legtimamente han de tenerse en cuenta, al tiempo que aporta indicaciones sobre cmo deban valorarse stos en cada situacin concreta en el marco de la ponderacin tpica en todo supuesto de ejercicio d e discrecionalidad. En este contexto debe determinarse asimismo en qu medida los distintos criterios resultan compensables entre s "l.

2. Estructuras normativas y tipos de discrecionalidad

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Siguiendo la exigencia fundamental que comporta el Estado de Derecho de que todo ejercicio de poder pblico sea racional (esto es, explicable intersubjetivamente; exigencia sta que no resulta necesario justificar de manera pormenorizada), la decisin administrativa debe observar los siguientes tres mandatos: - En primer lugar, el proceso decisorio debe estructurarse con objeto de hacerlo tra s arente el mandato de ponderacin propio de la actividad planificadora e a Administracin, desarrollado a partir del principio de proporcionalidad, constituye a tal efecto un modelo a seguir. - En segundo lugar, l a ~ r i ~ u a c i o ~ & ~ c i ~ n ~ ~ ~ ~de u ~ c i p s _ j deben o, robabilidad -bre_cjr.c~l~tan~ias~futura~ I l e y ~ q a . c ~ b en_ia_~ p o ~ l e , d e . m a n e r ai":taka la realidad..Se h a n T p r o a , veer los mtodos adecuados que permitan miiimii%-as incertidumbres, que, de ser inevitables, debern tenerse en cuenta en la ponderacin. - En tercer lugar, y a la hora de ponderar, la Administracin ha teniendo de observar, por un lado, las remisas (directrices) presente que entre stas correspon e una significacin central al principio de proporcionalidad en tanto que ley material bsica de todo proceso de ponderacin en un Estado de Derecho. Pero, por otro lado, tambin est obligada, por imperativo legal, a aplicar y a traducir en decisiones concretas los criterios de correccin "metajurdicos" que, normalmente de forma tan slo tcita, se derivan asimismo de la atribucin a la Administracin de una facultad para su ejercicio en calidad de responsable ltinio de la misma *; es decir, la Administr:icin tambin est obligada a dar al caso concreto una solucin oportuna y justa (discrecionalidad administrativa en general). a optimizar las ventajas y niinimizar los inconvenientes de una obra de infraestructura a travs de la planificacin (discrecionalidad de planeamiento) y :i realizar valoraciones tcnicas segn su mejor saber y entender (facultades de apreciacin)~.

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51. Esta facultad especfica de actuacin y ponderacin adquiere formas diferentes en los distintos mbitos de ia actividad administrativa. Si se trata d e un sector intensamente regulado por medio de una ley sectorial, como corresponde a la tradicin de los mbitos propios de la actividad administrativa de limitacin, tanto la intensidad d e la vinculacin como el grado d e apertura de la programacin legal debern surgir de un anlisis a realizar desde dentro de la respectiva ley, que habr de tomar en consideracin los diversos conceptos jurdicos y las estructuras normativas en ella utilizados. Sin embargo, existen tambin otros sectores de actividad que, de acuerdo con la doctrina sobre la reserva d e ley, el legislador no est obligado a sujetar a una regulacin sistemtica e intensa y que, precisamente por ello, no han sido objeto de una regulacin legal de tales caractersticas. Tampoco estos sectores son mbitos libres de ley, ya que se encuentran dirigidos, al menos, por medio de normas de organizacin, procedimiento y presupuestarias, as como normas que desde otras disciplinas, prximas o conexas, irradian sobre el sector correspondiente (vid. 4/40). En estos sectores de la actividad administrativa, la situgcin decisional abierta, tpica de los supuestos de discrecionalidad, surge sobre todo en los espacios y resquicios situados entre los preceptos legales aplicables. En estos casos, la discrecionalidad, aun careciendo de todo reflejo normativo, puede constituir el mismo ncleo del correspondiente mbito de actividad. Un ejemplo de esto ltimo lo encontramos en la actividad econmica de los entes locales, que la legislacin de rgimen local, por un lado, y el Derecho privado de la Empresa, por otro, slo dirigen muy tenuemente, hasta el punto de que el mbito central de las decisiones empresariales est cubierto por una atribucin de discrecionalidad no escrita.
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Sohre I;I comprnsacii~ncomo lino de los clcriicnros de la c~iie61 Jenomin;~ ~>on(leracidri <.ot!for?nodoru (gest(11tcnde Ahwu~ung), i'id. W E Y H L I ~ ~ Rairen .im Air.rsr~nhc~r~rch, 18 y 19. IILR pp.

'm HOFFMANN-RIEM.HOFFMANN-RIEM en y SCHMIL).I.-ASSMANN, Irtnoi~ufion rtnd Flerihilrrar. p. 9 (27). G ~ R ~ I A Ren T , D SC.HOCII, H M I D T - A S S ~ ~ A N N SC y PIETINIH. V~>)~.ubi~rig.~g~~ncI1rsvr~1nl1ng, 5 114. nm. marg. 5. * N. (LlT.: Se refiere cl autor, con carcter general. a hcultadeh discrecionales u oiras que comporten asiniism un niargen dc iipreciacin o de prognosis p;ir;i 1;i i\drniiiiatr;icioii.

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52. El concepto amplio de discrecionalidad aqu postulado permite que estructuras normativas externamente diferentes puedan ser agrupadas conceptualmente y ordenadas atendiendo a sus respectivas funciones y al tipo de procedimiento de concrecin que deba utilizarse en su aplicacin. E@er -- i s c r e c i o n a ~ ~ n j f ~ ~ a p o n d ela a r d a r vista de_ _ una determinada situacin. La s i t u a c @ ~ - e ~ qiiesedmide, su-S .__.__-_ la condiciones mrco y los instrumentos y procedimienos-en ella d i ponibles ocupan, por lo ta&, un lugar muy destacado dentro de la teora sobre la discrecionalidad administrativa. La atribucin de la potestad de dictar reglamentos o de aprobar planes de urbanismo no slo es objeto del Derecho material, ya que, en la medida en que su ejercicio va asociado al empleo de una determinada forma de actuacin administrativa (la normativa), posee tambin un componente procedimental evidente. La configuracin legal del procedimiento correspondiente dirige de forma indirecta los factores de la decisin discrecional, por ejemplo al exigirse, segn la forma de actuacin que proceda (acto administrativo o norma reglamentaria), una valoracin bien abstracta, bien concreta de las circunstancias relevantes para la adopcin de la decisin. Esto ha sido reconocido hace tiempo en relacin con la clusula general del Derecho de Polica y su utilizacin como norma habilitante de actos administrativos y reglamentos de polica. As pues, una norma atnbutiva de discrecionalidad puede requerir interpretaciones diferentes segn cul sea la forma jurdica con arreglo a la cual aqulla deba ser ejercida.
En los ltimos aos han proliferado an nuevas clasificaciones todava ms depuradas Il6. As, se habla de una "discrecionalidad tctica", expresiva de la especial flexibilidad que requiere la Administracin para poder reaccionar adecuadamente ante situaciones inesperadas: Tambin se ha introducido la expresin "discrecionalidad de gestin", propia de las decisiones que la Administracin ha de adoptar en condiciones de mercado, como las que deben tomar en particular las empresas pblicas o de economa mkta. Se trata en todo; los casos de expresiones que lo que pretenden es poner de manifiesto la especificidad de determinadas situaciones decisionales, de tal modo que sus singularidades sean incorporadas al modelo de racionalidad de toda ponderacin administrativa, que, al fin y al cabo, constituye la esencia del ejercicio de la discrecionalidad. Con ellas no se persigue, ni primordial y ni siquiera necesariamente, establecer nuevos parmetros para el control judicial de la actividad administrativa, sino ante todo formular reglas de comportamiento dirigidas a la propia Administracin. En su formulacin se recurre en mayor medida a reglas de experiencia y a prcticas operativas consolidadas, tal y como se las suele reflejar en los manuales de gestin administrativa, que a dogmas jurdico-procesales. De ah que la teora de la discrecionalidad sea ante todo una teora sobre los criterios y parmetros del actuar administrativo (vid.6/82-96).

cedimiento alcanza su fin cuando se lo utiliza como foro de comunicacin jurdicamente ordenada Il5.

D. LOS CONTROLES D E LA ADMINISTRACIN

54. La autonoma o independencia de la Administracin se debe corresponder con un sistema de controles administrativos adecuado a aqulla. Como dice SCHEUNER, responsabilidad y el control cons<<la tituyen dos elementos esenciales de todo ordenamiento constitucional . ' democrtico " El control, como la separacin de poderes en su conjunto, tiene por funcin la limitacin del poder y la garanta de racionalidad. Desde una perspectiva dogmtica, cabe decir que el control se erige en cierto modo en el antagonista de las amplias facultades de actuacin del Ejecutivo.

53. Para caracterizar las distintas situaciones decisionales se han acuado expresiones como las de "discrecionalidad ejecutiva", "discrecionalidad de planeamiento" o "discrecionalidad normativa" '12. Cuando se trata de adoptar decisiones complejas de contenido predictivo se habla de una "discrecionalidad de prognosis", en cuyo ejercicio existe la obligacin de proveer la mxima transparencia metodolgica posible, esto es, de poner de manifiesto la metodologa de prognosis utilizada Il3. En el marco de una determinada decisin administrativa es posible que se combinen elementos propios de distintos t i ~ o de discrecionalidad. tal v como lo ha demostrado Kav WAECHTER s en el caso ejemplar de 1; diicrecionalidad de la actividad de polica, en la que tambin aparecen elementos de planificacin . Un tema ' " propio-lo constituye la llamada "discrecionalidad procedimental", que alcanza incluso a los mbitos de la actividad administrativa estrictamente reglada por la ley. Los criterios que guan su ejercicio son los de la simplicidad, la oportunidad y la celeridad ( 5 10, inciso segundo, de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (VwVfG)]. El pro-

55. La Ley Fundamental parte de la interaccin entre los distintos controles de la Administracin, el parlamentario, el judicial, el interno
"' Sobre este terna, \.id.HILL. NCvZ. 1985, p. 449 (453 SS.),as como en DOV, 1994, en p. 279 (282 SS. y 286). "" En este punto es fiind;irnental la aportacin de BIJLLIS<;ER. 1984, p. 1001 (1007 SS.). en JZ. '" S<-III. N E K ,en Fesrsclrnflfur G. Mr~llcr.p. 379 (384). ~

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Sobre esta cuestin, vid. ~IERDEFEN, en AriR, 1989, pp. 607 ss "' Vid. BVenvCE, 75, 214 (233 y 234). "'WAECIII.EK, VemArch, 1997, p. 298 (en particular, 310 SS.).

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a la intensidad del control judicial y a la tutela cautelar. La Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (Verwaltungsgenchtsordnung, VwGO) se ha considerado a s misma siempre como una Ley cuya misin es la de servir, precisamente, al cumplimiento de este mandato constitucional de tutela judicial. En el Derecho europeo comparado el sistema de justicia administrativa alemn diverge del que rige en otros pases en la medida en que, no obstante servir a una funcin ms reducida (la tutela de los derechos subjetivos, no sin ms el control objetivo de la Administracin), persigue garantizar un grado de efectividad de la tutela jurdico-subjetiva superior al habitual en otros sistemas 'O. 1. El papel de los derechos subjetivos

de la propia Administracin y otros 'la. El epicentro de este sistema radica, segn el entendimiento actualmente predominante, en la jurisdiccin contencioso-administrativa,esto es, en la tutela judicial de los derechos pblicos subjetivos que a sta compete. Desde el punto de vista jurdico, es aqu donde el control alcanza su mayor intensidad (infia 1). Ahora bien, del mismo modo que la actividad administrativa no se agota en la mera ejecucin del ordenamiento jurdico, siendo as que ha de observar asimismo otras orientaciones normativas (vid. 2/22), los sistemas de control deben estar articulados con mayor amplitud. Un planteamiento extensivo de este tipo, que habr de consistir no slo en una ampliacin del mandato de control judicial, sino tambin en una mejor articulacin entre ste y los dems mecanismos de control, viene impulsado asimismo por el desarrollo en esta direccin del Derecho europeo (infra 11).

1. El mandato constitucional de control y tutela judicial consagrado en el art. 19.4 GG

56. El control de la Administracin reside, en lo esencial, e n el control judicial contencioso-administrativo, que resulta del mandato dirigido a los tribunales de dicho orden jurisdiccional de servir a la tutela de los derechos individuales. Con esta opcin de sistema por una tutela judicial jurdico-subjetiva, el art. 19.4 GG * hace converger elementos tanto jurdico-subjetivos como institucionales del principio de Estado de Derecho (vid. 216). La tutela judicial jurdico-subjetiva constituye el fundamento del mandato de tutela judicial efectiva, el soporte de la tantas veces invocada efectividad de la tutela judicial. Este mandato ha extrado su enorme potencialidad del fin de servir a los derechos individuales l19. El derecho reclamado por el recurrente es un derecho material que, como tal, no constituye slo un estmulo para la puesta en marcha del proceso judicial, sino su principal fin de proteccin. Ello exige la articulacin de estndares procesales especialmente favorecedores de la tutela judicial, sobre todo en lo relativo

57. La tutela judicial que la Constitucin garantiza depende de la existencia de derechos subjetivos "l. De acuerdo con la versin hoy en da vigente de la llamada teona sobre las nonnas de proteccin (Schutznormlehre), decididamente guiada ya por la teora de los derechos fundamentales, cabe partir del reconocimiento de un derecho subjetivo siempre que la ley aplicable incorpore los intereses del recurrente de una forma individualizada a su finalidad de proteccin, es decir, siempre que la norma jurdica cuya infraccin se alegue sirva a la proteccin, al menos entre otros, de dichos concretos intereses (vid. 2/55-62). Este entendimiento ha permitido una notable expansin, en particular, de la tutela de los intereses de terceros afectados por decisiones administrativas (vecinos, competidores, etc.). Obsrvese que, desde un punto de vista dogmtico, tal tutela se mantiene an dentro de los lmites de una tutela jurdico-subjetiva, tal y como se la garantiza en el art. 19.4 GG. En efecto, tambin en estos casos son titulares de derechos materiales subjetivos, presuntamente lesionados por la decisin administrativa impugnada, quienes interponen la accin contencioso-administrativa. Las acciones en defensa de meros intereses y, en particular, las acciones colectivas en defensa de intereses difusos carecen, p o i el contrario, de cobertura constitucional Iz2. As pues, e] art. 19.4 GG no convierte a los tribunales contencioso-administrativos en instancias de control universal de la Administracin. De acuerdo con esta concepcin, all donde la actividad administrativa no afecta a derechos subjetivos o donde, aun afectndose stos, el titular de 10s mismos no desea entablar una controversia judicial con la AdmiIZO

11% el enfoque sistemtico qiie ofrecen KREBS. Konirolle; SCHWARZE, Sobre este tema, enDVBI.. 1974. pp. 893 SS.:K I R ~ I I I ~ OHutidhuch cles Sranisrechts. vol. 3. 5 59, nms. margs. 188 en F . y SS.; Vossnrlti~r, Rechisschuiz, pp. 45 SS. ' N. del T.: El art. 19.4 GCi estahlece que: <<Toda person;i cuyos derechos sean vulnerados por el poder pblico, podrr recurrir a la va judicial. Si no hubiese otra jurisdiccin competente para conocer el recurso, la via ser la de los tribunales ordinarios. No queda afectado el art. 10, apartado 2, segunda frase [que establece la posibilidad d e excepcionar el control judicial e n 10s casos de intervencin de comunicaciones justificadas por la defensa de la Constitucin]~ (tornarnos la traducin de Garzn Valds. Garca Macho y Sommermann). ' 1 9 Kd. P A P I ~en ,Ifnridhirch des Siauisrechrs, vol. 6, 8 154. nms. margs. 75 y SS.; P n r i e ~ , R V~m.allitngsgenchisbarkeititn dernokrczii.scheti Hec/irssranr;Kutm, en V . M ~ ! N ( y~KUVIG, . I Gndndgeserz, art. 19, nms. margs. h2 y SS.:SCHMI~>T-ASSMANK, o c ~ i , en S c ~ SC~IMII>I--/\SSMANN . Z N L U , y PI~I V~~uiriin~,s~enchrsordni~n~,niargs. 100 y SS. <le la Introdiiccin (E6ileirirr1,q). nrns.

Vid. CWSSEN, Europaisiemng der Venvalrun~sg~nchisbarkeir, particular. p. 190. en BVerfGE, 78, 214 (226); 84, 34 (49); sobre esta cuestin, cfr., in extetiso. WAIIL.en SCHOCH, S<.HMIM.-ASSMANN Y PIETZNER, Velwalrldn~~~en'chlsordnung, previa (Vorhr~nrrkun~) nota al 5 42.2, nms. margs. 42 y SS.; P A P I ~ R , H~tldhltchdes Sruui.srechr.s, vol. h. $ 154. nms. en margs. 39 y SS. SKOI~KIF, Verlerenklnpn ~lri(l ~ ~ t e r e s . s ~ ~ ~ ~ t c n k l ~ ~ ~ :e11 b ' c ~ A r c / iI. 002. pp. 139 SS. I EIILLKS,n ; t,
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LA AUTONOM~A DE LA ADMINISTRACI~N, N L4 ENCRUCIJADA... E

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deba observar la Administracin y cuanto mayor sea la medida en que en l se entremezclen normas de distinta procedencia y que sirvan a distintas funciones, como ocurre, en particular, cuando interactan normas nacionales y comunitarias, mayor ser tambin la necesidad de desentraar de manera diferenciada la finalidad de proteccin de cada una de las normas que integran dicho entramado. Desde una perspectiva dogmtica, esta tarea resulta obligada en el marco de una tutela jurdico-subjetiva, y ello a pesar de que, justamente cuando se trata de decisiones adoptadas sobre la base de una ponderacin estructuralmente compleja, la diseccin de los distintos elementos ponderativos y su adscripcin bien al mbito jurdico-subjetivo, bien al mbito jurdico-objetivo, no suelen arrojar un balance en todos los sentidos satisfactorio, ni desde el punto de vista dogmtico ni poltico-administrativo ' 2 6 . 2. La intensidad del control judicial
59. Dentro del mbito de la tutela judicial (juridico-subjetiva) garantizado por el art. 19.4 GG, ste exige una fiscalizacin especialmente prolija de la actuacin administrativa enjuiciada. Segn la opinin ampliamente dominante, el mandato constitucional de tutela judicial efectiva comporta un modelo dual de control jurisdiccional, en el que el control pleno de la aplicacin del Derecho llevada a cabo por la Administracin constituye la regla o el modelo bsico del control judicial [vid. inffa a)], mientras que el control reducido, restringido o limitado, como consecuencia del reconocimiento a la Administracin de una facultad sectorial para decidir en ltima instancia, constituye la excepcin [vid. inffa b)]. Distinciones parecidas entre controles plenarios y parciales o limitados son asimismo habituales en los ordenamiento~ jurdicos de otros pases europeos, as como en la jurisprudencia tanto del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) 12'. La intensidad especialmente elevada del control judicial en Alemania proviene precisamente de la limitacin estricta del segundo modelo de control a supuestos excepcionales. La razn que se aduce para ello hace referencia a la extraordinaria significacin que el art. 19.4 GG confiere a la tutela judicial de los derechos individuales '28. Sin

nistracin, sta queda exenta del control judicial. De ah que la programacin legal y el mbito del control judicial de la Administracin no sean necesariamente simtricos. El control judicial depende de la existencia y alegacin de la vulneracin de derechos subjetivos. Es sta una premisa que, guste o no, no cabe ignorar. Quizs deban buscarse otras posibilidades de control, ms amplias que las derivadas de una tutela judicial exclusivamente jurdico-subjetiva. Ahora bien, stas se situaran de entrada fuera del mbito de la tutela judicial garantizada por el art. 19.4 GG. De ah que ninguna conclusin pueda extraerse del mismo en relacin con aqullas (vid. 4/77-79). 58. El derecho subjetivo no slo tiene relevancia para el acceso a la jurisdiccin, sino tambin para la determinacin del alcance del control judicial. El recurso contencioso-administrativo slo prosperar si la decisin administrativa impugnada infringe el ordenamiento jurdico y la infraccin observada consiste, precisamente, en una lesin de derechos subjetivos del recurrente. La mera infraccin objetiva del ordenamiento jurdico no es suficiente para poder estimar el recurso Iz3. Bien al contrario, se exige una especfica conexin de antijuridicidad '24 que, segn se ha dicho, se dar solamente cuando la norma infringida sirva tambin a la proteccin de los intereses del recurrente. La exigencia de esta conexin no es un requisito especial al que se sujete la estimacin slo de aquellos recursos interpuestos por terceros afectados, sino un requisito general al que se sujeta tambin la estimacin de los recursos interpuestos por los propios destinatarios del acto recurrido lZ5. Slo que aqu tal requisito suele carecer de relevancia, ya que las normas que habilitan la intervencin o limitacin administrativa de un derecho subjetivo, incluidas las correspondientes normas de competencia y de procedimiento que han de observarse, suelen servir tambin a la proteccin de los intereses del titular del derecho intervenido o limitado, esto es, del destinatario del acto de gravamen impugnado. Pero tambin en estos casos cabe la posibilidad de que se disocien el mbito de proteccin de la norma y el de la programacin normativa de la medida de limitacin recurrida, como sucede, por ejemplo, con las previsiones procedimentales en favor de terceros afectados, cuya infraccin, lgicamente, no pueden alegar en su propio favor los destinatarios directos de la medida (pues no son terceros afectados). Cuanto ms denso sea el entramado normativo jurdico-objetivo que
I

"' W F Y R ~ , J T I I E K .Fcstwhnfr fiir Me,t~.<.r,p. 681 (691); vid. tambin I?Vcnt.<iE, 47, 10 en (21 y 22) y BVcnvCE. en NVwZ, 1990. pp. 857 y 858. "' KRERS.en Fesrschrifi fr A4engcr, p. 191 (204); GERHARDT, SCHOCH, en SCHMIDT-ASSMAYN y PIFT~NER. VenvalhtngsgencIit~ordnurig, 113. nms. margs. 11 y SS. 'LI Vid. ERICHSEN, Handbuch des Sraatsrechis, vol. 6, .Q 152. nms. margs. 43 y SS.; un en piinto de vista similar sostienen ;isimismo SCHMIDT-PREUSS, Kollidierende m'varinreressen. pp. 553 y 554. y GERIIARDT. SCHOCH, en SCHMIDT-ASSMAFIN y PIETZNER. Vewaitungsgenchi~mdnilng, 113, .Q nm. marg. 11. Por el contrari. discrepa de este punto de vista PAPIER, Handhl~ch Sraaisen des rcchts.vol. 6. S 154, nms. margs. 44 y 45.

12h Sobre esta cuestin, vid. BVerwGE, 48, 56 y ss., y 67, 74 y SS.;vid. tambin SCHMIDT-ASSLI,XNN. MII.NZy D v ~ i C;rundge.~ecz,art. 19.4, nms. margs. 159 y SS., donde se aportan en ~. ms referencias. Vid. las referencias que al respecto aportan CLASSEN, Europaisienlng der Venvalhtrigsgenchisharkeic. pp. 118 SS.y 175 SS.:SCHMIDT-ASSMANN,H O C H ,SCHMIDT-ASSMANN en ~ y PIETZNER, Venvalrcmgsg<.nchisordnung, nms. margs. 131 y 143 de l a Introduccin (Einleirung); SCHMIDT-AssMANN. en DVBL. 1997, pp. 281 (283 SS.); GRABENWARTER, Veflohrensgarantien, pp. 109 SS. En rclacihn con el Derecho norteamericano, vid. ERATH. Fomliche Venvaltungsveflahrcn. ""I/ri. P - \ ~ ~ i ten Ifuridhrtch des Sraatsreclirs. vol. 6, 8 154. nms. margs. 59 y SS. R,

"'

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embargo, la jurispmdencia y la doctrina han extendido hasta ahora sin mayores problemas esta intensidad del control a supuestos en los que no se hallan afectados derechos individuales. Mientras tal cosa suceda tan slo en mbitos limitados, puede que resulte razonable en aras de la unidad de la dogmtica procesal. Ahora bien, si se avanzase en el futuro en la idea, a veces postulada, de extender el control judicial contencioso-administrativo ms all del mbito garantizado por el art. 19.4 GG (esto es, ms all de una tutela exclusivamente jurdico-subjetiva), entonces habra que replantearse crticamente la extrapolacin automtica a estos nuevos sectores de la intensidad fiscalizadora que comporta el modelo dual de control jurisdiccional, elaborado, como se ha dicho, para el mbito de la tutela jurdico-subjetiva.
62. Tambin el tercer escaln en la aplicacin del Derecho, la subsuncin, est sometido al control judicial. Esto tambin es as cuando la Administracin aplica conceptos jurdicos que entraan en medida considerable elementos de valoracin o prognosis 13'. Segn la opinin dominante, en este punto central del control jurisdiccional el art. 19.4 GG exige ms de lo que en los ordenamientos de otros pases europeos es considerado necesario. La competencia jurisdiccional para fiscalizar la subsuncin realizada por la Administracin roza los lmites de las potencialidades intrnsecas de un control fundado en la teora del mtodo jurdico cuando aqulla exige llevar a cabo complejas valoraciones '32. En teora, tal fiscalizacin debe mantenerse dentro de los lmites de un control en derecho, es decir, se debe limitar a fiscalizar una decisin ya previamente adoptada sobre la base de los parmetros que ofrezca el Derecho. Sin embargo, el control de la aplicacin de los conceptos jurdicos indeterminados y el de la proporcionalidad, si se los lleva a cabo de forma intensa, pueden llevar fcilmente a que los tribunales, desbordando los lmites de un control en derecho, extiendan el mismo a cuestiones de oportunidad y decidan stas de acuerdo con sus propias ideas. En definitiva, las ventajas que para la tutela de los derechos individuales comporta el modelo bsico de un control plenario e intenso de la aplicacin del Derecho se corresponden con riesgos y peligros para la responsabilidad autnoma -esto es, las competencias propias- de la Administracin.
h) Limitaciones del control judicial en virtud de una habilitacin normativa
63. Evidentemente, el control pleno de la aplicacin del Derecho realizada por la Administracin constituye slo el modelo bsico del
O'' Sobre esta cuestin, vid. LERCHE, FROWEIN, en Kontrolldichte. pp. 249 SS. En torno a la situacin especial que concurre en los supuestos de preclusin material. vid. ROIIL LADEN. y niin(;rn, Mairrirlle Praklusion, pp. 16-20 y 47 SS. 131 BVeSGE, 84. 34 (49 y S O ) ; BVrwGE, 94, 307 (30V). II? A la niisma conclusin llega G~RHAHDT, en SCIIOCH. SCHMIDI-ASSMANN y p11-T~NFR, Vww c ~ l t r r n , ~ . ~ ~ ~ ~ n c h l ~ ~ o r dprevia~ (Vorbemc.rkirng)ziI 8 11.3, nm. marg. 24. nota n ~ r ? g ,

los hechos. Una vinculacin formal de los tribunales a los hechos determinados por la Administracin, tal y como se la conoce en los ordenamiento~ otros pases 130, resulta incompatible con el art. 19.4 GG. de Tampoco satisface el mandato de tutela judicial efectiva una decisin judicial fundada exclusivamente en los trminos del expediente administrativo. Por otro lado, el proceso judicial no constituye un segundo procedimiento administrativo. De ah que los tribunales slo adopten actos de instmccin necesarios para la determinacin de los hechos cuando no tengan por ciertos los hechos determinados por la Administracin o stos resulten cuestionados por alguna de las partes. En tal caso, eso s, deben agotar todos los medios de prueba disponibles.

a)

El modelo bsico de un control judicial pleno de la aplicacin del Derecho por la Administracin

60. Por regla general, los tribunales contencioso-administrativos deben fiscalizar las decisiones administrativas enjuiciadas plenamente, tanto desde el punto de vista del Derecho como de los hechos '29. Por supuesto, slo se exige un control a posteriori Ni siquiera en el mbito cualificado de la tutela garantizada por el art. 19.4 GG se exige un control total en el sentido de una sustitucin de la decisin administrativa enjuiciada por la del propio tribunal contencioso-administrativo. El art. 19.4 GG se limita a garantizar la tutela judicial, pero no impone una reserva de jurisdiccin ( o de decisin jurisdiccional). El control judicial constitucionalmente exigido consiste en un control pleno de la (previa) aplicacin del Derecho por la Administracin. Este control comprende los siguientes tres escalones: la definicin del Derecho aplicable, la determinacin de los hechos y la verificacin de la correccin de la subsuncin realizada por la Administracin (vid. 2/16-17). El centro de gravedad de la actividad judicial reside en el primer escaln, es decir, en la labor conceptual y de elaboracin sistemtica en torno al Derecho abstracto. Con la determinacin en ltima instancia, normalmente necesaria, del contenido del programa decisional concreto y de los parmetros de actuacin jurdicamente vinculantes, los tribunales ejercen una importante funcin de estabilizacin del ordenamiento que trasciende a los procesos concretos. Esta competencia de definir el Derecho de forma en ltima instancia vinculante para todos constituye el rasgo sobresaliente e indiscutido de toda actividad judicial de control. 61. En el modelo bsico de control judicial pleno de la aplicacin del Derecho por la Administracin los tribunales contencioso-administrativos soportan tambin la responsabilidad de la deternlinacin de

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control judicial contencioso-administrativo. ste no excluye de entrada la existencia de mrgenes administrativos de configuracin, de discrecionalidad y de apreciacin 133. Tampoco dentro del mbito de la tutela garantizada por el art. 19.4 G G la intensidad del control judicial est determinada de forma esquemtica, sino que depende de cmo est configurado el Derecho material aplicable al caso. Eso s, las limitaciones del control judicial deben tener un fundamento normativo, es decir, deben, en principio, haber sido admitidas por el le islador, ~~~ y esto ha de poder constatarse al menos por va i n t e r p r e t a t i ~ aEste . requisito no se lo puede pretender deducir automticamente de la naturaleza de la materia objeto de regulacin. Ni la especial pericia de la Administracin actuante ni el hecho de que la decisin adoptada se base en una prediccin acerca de la evolucin futura de las circunstancias pueden por s solos justificar una limitacin del control judicial '35. No obstante, situaciones decisionales especficas como las mencionadas s pueden ayudar en la interpretacin de las leyes aplicables a la hora de averiguar si stas contienen o no una habilitacin normativa a la Administracin que justifique una limitacin del control judicial '36.
l

1
i

64. Ninguna dificultad interpretativa se plantea en el caso de la discrecionalidad referida al mbito de las consecuencias jurdicas de la norma, atribuida a la Administracin por aquellos preceptos que utilizan la palabra "puede" (en lugar de una frmula imperativa) para unir el supuesto de hecho normativo y la consecuencia jurdica, as como, naturalmente, por aquellos otros en que directamente aparece la expresin "discrecionalidad". Que esto ocurre en amplios sectores de la actividad administrativa, en modo alguno excepcionales, y que esta discrecionalidad resulta adems reforzada por la discrecionalidad procedimental que de por s acompaa a toda aplicacin del Derecho, ya ha sido puesto de relieve anteriormente. Lo mismo cabe decir de las clusulas de ponderacin habitualmente recogidas en las normas que regulan la actividad planificadora de la Administracin 13'. En algunos casos la discrecionalidad deriva de la forma jurdica de actuacin con arreglo a la cual la ley precisa que deber llevarse a cabo la actuacin administrativa. As, por ejemplo, la atribucin a la Administracin de la potestad reglamentaria o estatutaria [habilitacin para dictar normas reglamentarias o estatutarias (Satzungen)] comporta por lo genel

''' BVe$CE,

61.82 (1 11); 88,40 (56).

ral, ya slo ratione formae, un margen de configuracin para el titular de la potestad normativa '38. Acertadamente, la jurisprudencia ha reconocido incluso a la Administracin una facultad de ponderacin tambin en aquellos casos en que la atribucin normativa de la potestad planificadora en relacin con la construccin de infraestructuras pblicas no la contemplaba expresamente '39. 65. Plantean problemas, sin embargo, los conceptos jurdicos indeterminados. Slo de stos cabe predicar la afirmacin de que, en el marco de la tutela garantizada por el art. 19.4 GG, los supuestos de control judicial restringido deban ser excepcionales. La condensacin de la entera programacin de una determinada decisin administrativa en un solo concepto o elemento del supuesto de hecho normativo (que es en lo que consisten los conceptos jurdicos indeterminados) ampara la presuncin de que el legislador, no obstante la indeterminacin de los conceptos normativos utilizados, ha pretendido disciplinar normativamente la materia objeto de regulacin y que la misma quede sometida, en los casos de litigio, al modelo bsico de un control judicial pleno. Esta presuncin slo se la podr desvirtuar desde la propia ley. Tal cosa sucede sin lugar a dudas cuando la propia ley incluye expresamente la correspondiente habilitacin normativa a la Administracin, acompaando o aadiendo a un elemento del supuesto de hecho normativo clusulas tales como, por ejemplo, "conforme a la apreciacin administrativa" o "de acuerdo con el criterio de la Administracin" I4O. All donde falten tales indicaciones normativas expresas, la finalidad de la norma deber ser averiguada por va interpretativa 14'. En este contexto resultan de aplicacin todos los mtodos de interpretacin normalmente empleados, incluidas, as pues, la interpretacin sistemtica, la teleolgica y la interpretacin conforme a la Constitucin. El que se trate de decisiones administrativas que afectan a derechos fundamentales no impide reconocer a la Administracin un margen de apreciacin. En el marco de la interpretacin sistemtica pueden resultar tambin de utilidad las tradicionales clasificaciones elaboradas por la doctrina cientfica '42.La incardinacin de un determinado elemento material del supuesto de hecho normativo dentro de normas especficas de organizacin o de procedimiento que prevean cautelas especiales para su concrecin puede constituir asimismo un indicio de que a la Administracin ha de reconocerse un margen de apreciacin. En la aplicacin de normas comunitarias de efecto directo o de conceptos normativos internos a travs de los cuales se han trans' i " ~ ~ ~ en AoR, 1989. p. 607 (609): OSSENBUHL,Hundbuch des Sraatsrechts, vol. 3, ~ ~ ~ x , en M, nms. margs. 33 y SS.. y $ 66, nms. margs. 46 y SS. 1' BVernGE, 48, 56 (59): K i i i i i . ~Fachplanungsrechi, nms. margs. 9 y SS. 3 ~~, '"' Vid. OVCi LC'NERC'KG.NVwZ-RR, 1991, pp. 576 SS.; asimismo, BVewGE, 99, 355 en
(358).
141

"'BVenvGE, 94,307 (309 y 310). "' Vid. BVerfCE, 88, 40 (57-61). En

sentido contrario, vid. OSSENBL'HL, F~.srscllnft en fiir Redeker, p. 55 (61 y 62). 13' Sohre este tema, cfr., in exfenso, GERHARDT, SCHOCH, en SCHMIDT-ASSWNPIETZNER, y Venoaltungsgenchtsordnung, 9 114, nms. margs. 57 y SS. "' Por ejemplo, $ 1.6 del Cdigo de Urbanismo (Baugeserzbuch); $ 17.1 de la Ley Federal de Carreteras (Bundesfemstrassengesetz); $ 5 . 2 de la Ley Federal de Proteccin de la Naturaleza (B~~ndesnaturschurzge.~etz).

Id'

Cfr., in e.ui-renso,BVew<;E, 94. 307 (309 SS.). Vid. P A P I I . ~ .tlurl~lhrrctr Sraotsrrchrs. vol. 6, 9: 154. nms. margs. 62 y en clrr

SS.

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I
c)

El modelo de control judicial restringido

I
!

67. La habilitacin normativa a la Administracin para decidir en ltima instancia no excluye el control judicial, sino que nicamente restringe su intensidad. Para responder a la cuestin relativa a qu aspectos del proceso de aplicacin normativa estn sometidos en estos casos a un control judicial restringido es necesario acudir de nuevo primariamente al concreto supuesto de hecho normativo de cuya aplicacin se trate. En la doctrina se han elaborado modelos de control especficos para el control del ejercicio de cada uno de los distintos tipos de habilitaciones normativas que confieren a la Administracin la decisin ltima sobre materias o cuestiones determinadas, es decir, para el control del ejercicio de las facultades de prognosis, de planificacin, de aplicacin de conceptos tcnicos de origen privado, etc. 145. Estos modelos sealan parmetros de control adecuados a la especial naturaleza y estructura de determinados tipos de decisiones administrativas (de evaluacin o dictamen, de carcter tcnico o de pronstico) y tienen por finalidad facilitar a los tribunales la difcil delimitacin entre un control judicial pleno y uno restringido. Ahora bien, si en el futuro la discrecionalidad administrativa volviese a ser concebida como una institucin unitaria (vid. 4/48), sera necesario buscar para su fiscalizacin un modelo de control unitario que ofreciera un marco aglutinante para los modelos de control especficos hasta ahora elaborados 146. Partiendo de la dogmtica elaborada en torno a la ponderacin en la planificacin administrativa, Michael GERHARDT ha desarrollado recientemente un modelo bsico unitario de control judicial restringido, que coloca en el proceso decisorio administrativo el centro de mira. Este autor se refiere a l, en trminos generales, como modelo ponderativo (o de ponderacin), y, como modelo contrapuesto al control pleno retrospectivo de las decisiones regladas, lo considera aplicable al control de cualquier decisin administrativa de naturaleza discrecional 14'. Este modelo de control comprende dos niveles o escalones: -'En el primero se verifica la concurrencia de los presupuestos jurdicos de la potestad discrecional actuada. Concurren los elementos del supuesto de hecho normativo a que se encuentra sujeto el ejercicio de la potestad? Se ha hecho uso efectivo de la discrecionalidad atribuida? Se han observado las normas de procedimiento y dems ele145

Sobre este tema, vid. SCHMIDT-ASSMANN, MAUNZ DLQRIG, en y Gnindgeserz, art. 19.3,
I

puesto al Derecho nacional directivas comunitarias, la cuestin de si a la Administracin corresponde o no un margen de apreciacin debe responderse autnomamente de acuerdo con criterios de Derecho comunitario. El Derecho constitucional alemn no opone obstculos insuperables a una eventual limitacin del control judicial que venga impuesta por el Derecho comunitario 143. 66. Siempre que no sea posible acreditar la existencia -siquiera tcita- de una tal habilitacin normativa que justifique una limitacin de la intensidad del control judicial, se deber proceder de acuerdo con el modelo bsico de un control plenario. Ni aqu ni en ningn otro mbito los tribunales pueden disponer autnomamente sobre sus competencias de control. Ni pueden crear ellos mismos una habilitacin inexistente en las normas, ni, a la inversa, pueden hacer caso omiso de una habilitacin que la ley haya atribuido a la Administracin en trminos precisos. Si un tribunal llega a la conclusin de que la habilitacin atribuida por ley a la Administracin es contraria a la Constitucin, no puede proceder por s mismo, ms all de lo que pueda permitirle una interpretacin de la ley conforme a la Constitucin, a un control pleno de la actividad administrativa enjuiciada, sino que debe actuar con arreglo a lo dispuesto en el art. 100 GG, es decir, debe plantear al Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) la cuestin de inconstitucionalidad. Lo mismo cabe decir del caso inverso, esto es, cuando la ley omite atribuir a la Administracin la habilitacin normativa que justifique la limitacin del control judicial, a pesar de que as lo exija la reserva de Administracin, en los trminos anteriormente expuestos, o la garanta constitucional de un mbito de autonoma administrativa. Si el legislador llega a la conclusin de que en el mbito de una determinada actividad administrativa la aplicacin del modelo bsico de control judicial pleno comporta un desplazamiento excesivo del protagonismo decisorio hacia el Poder Judicial, es a aquel a quien, a la vista de los distintos intereses de proteccin y de configuracin de la Administracin, corresponde valorar, en su caso, si procede o no atribuirle a sta la habilitacin para decidir en ltima instancia. Para ello, sin embargo, no resultan suficientes meras clusulas genricas, como la consistente, por ejemplo, en aadir una clusula general de este tipo al 5 114 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (donde, precisamente con carcter general, se regula el alcance y la intensidad del control jurisdiccional del ejercicio de potestades discrecionales) '44.
1

'41

nms. margs. 188 y SS.; PAPIER, Handbuch des Sraarsrechts, vol. h. 9 154, nms. margs. 62 en y SS.;GRAR~NWARTER, Ve$ahrensgaranrien, pp. 242 SS. ].lb En esta lnea, vid. tambin WOI.FF, BACIIOF S I O R E R , e ~ ~ ~ ~ / r u n g s r e c8h31. nm. y V 1, l marg. 63. 11 GE.RHAKD.I, S c k l o r ~ SCHMIDI.-ASSMANN F ~ ~ N V ~ ~ I W ~ I I ~ U ~ ~ S ~ nota ~ / I I S ~ ~ ~ I ~ I ~ .7 en , y PI LR, C~ previa al 8 113, nrils. margs. 19 y SS., as como 9: 113, nnis. mlirgs. 4 y
SS.

Cfr., in atenso, V. DANWITZ, V~~walrungsrech!liches Sysrem, pp. 326 SS., quien tendencialmente, sin embargo, apuesta por un conirol m i s inienso. '.' En contra de tal posibilidad y]se manifest asimismo en su da U I 1:. en C;e(lc/~rni.r.vrhnfi fur W Je1linr.k. p. 309 (330).

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LA AUTONOMADE LA ADMINISTRACIN, EN LA ENCRUCIJADA...

deba ser declarada por el tribunal conforme a Derecho. Slo si careciera de dicho fundamento, la decisin deber ser anulada por el tribunal. En ningn caso el tribunal puede sustituirla por la suya propia.
3. La tutela judicial cautelar 68. Junto con la intensidad del control judicial es, sobre todo, la proteccin cautelar lo que se estima caracteriza a una tutela judicial efectiva de derechos subjetivos. Partiendo de unos inicios modestos, se ha desarrollado en tomo a la tutela cautelar un subsistema propio de tutela judicial que, en la prctica forense de hoy, supera a menudo 5 ' . en importancia al proceso principal 1 Con ella se pretenden evitar "hechos consumados" y, as, garantizar la temporalidad de la tutela judicial, aunque slo sea de forma provisional. La principal caracterstica del modelo alemn de tutela cautelar reside en el dualismo de las formas de proteccin cautelar: junto a la orden provisional, que slo permite obtener proteccin cautelar con la ayuda de los tribunales, se encuentra el efecto suspensivo de los recursos impugnatorios de actos desfavorables, cuya sola interposicin permite al recurrente paralizar la ejecucin del acto administrativo impugnado. Hasta hace poco tiempo el efecto suspensivo operado er lege se mantena incluso durante la duracin ntegra de un litigio que bien poda comprender varias instancias procesales. La opinin dominante considera que el efecto suspensivo de los recursos impugnatorios de actos desfavorables constituye un imperativo constitucional derivado del art. 19.4 GG. E n palabras del Tribunal Constitucional Federal (BVerfG), el efecto suspensivo que, segn el 80.1 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (VwGO), produce por regla general la interposicin del recurso administrativo o contencioso-administrativo (mediante el que se impugna un acto administrativo desfavorable) constituye una manifestacin adecuada de la garanta constitucional de la tutela judicial y un principio fundamental del proceso jurdico-pblico. Por otro lado -prosigue el TCF-, el art. 19.4 GG no garantiza el efecto suspensivo del recurso contencioso-administrativo en todo caso. Es. posible que intereses pblicos preponderantes justifiquen la relegacin de la pretensin de tutela judicial del titular de un derecho fundamental para permitir que de este modo puedan ejecutarse a tiempo medidas inaplazables justificadas en la salva uardia del inters general. Sin embargo, sta debe ser la excepcibnn lF2. Esta relacin regla-excepcin alcanza no slo a los supuestos de limitacin o exclusin legal del efecto

mentos reglados de la potestad? Se ha incurrido en desviacin de poder? Todos estos aspectos deben ser fiscalizados por el tribunal de forma plenaria. - En un segundo escaln tiene lugar el control de la ponderacin efectuada, que, a su vez, comprende tres aspectos: el control de la observancia de las directrices que han de guiarla, el del material fctico ponderado, y el de la ponderacin en s misma. Las directrices de la ponderacin constituyen facultades de concrecin que tienen por finalidad guiar a la Administracin, con la vista puesta en el resultado global de la ponderacin, en la seleccin del material fctico a ponderar. En tanto que directrices, la observancia de las mismas es slo susceptible de un control restringido. Los hechos que deban constituir el material fctico a ponderar deben ser determinados judicialmente de manera prolija, aunque respetando la atribucin especfica de la funcin instructora a la Administracin que, en su caso, resulte de la legislacin aplicable. Cuando la cognicin fctica alcance sus lmites, habr de procurarse determinar los hechos de la manera lo ms slida posible a travs del dilogo con las partes. En su caso, deber recurrirse al asesoramiento de peritos. Aunque tambin puede ocurrir que a la determinacin de los hechos realizada por la Administracin sobre la base de su particular pericia en la materia deba reconocrsele el valor de un dictamen pericial, que, en tal caso, slo podr ser desvirtuado mediante un esfuerzo argumenta1 muy considerable '48. El control de la ponderacin en s misma se refiere, fundamentalmente, al proceso de la ponderacin y a los elementos de motivacin que en el mismo se manifiesten. Como sucede tambin en otros ordenamiento~,el anlisis detenido de la motivacin debera constituir el aspecto principal del control de la ponderacin. No se trata en modo alguno de un anlisis meramente formal 149. Por el contrario, el control del resultado de la ponderacin se limita -si bien dependiendo de la densidad con la que se hallen formuladas las directrices de la ponderacin- a la verificacin de si algn inters o elemento de la ponderacin ha recibido en ella una valoracin no proporcionada a su relevancia objetiva. Como es obvio, con el criterio de la relevancia objetiva de los intereses o elementos ponderados se introduce en el ltimo escaln del control de la ponderacin un criterio o test de mera evidencia '". De ah que si la decisin administrativa enjuiciada se fundamenta en consideraciones adecuadas al objeto de la misma, sta
179

'"

En este sentido. vid. BVenvGE, 91, 211 (216).

"'Sobre esta cuestin, vid. SHAPIRO, The Universiry of Chicago Legal Fonrm, 1992. p. en

convertir incluso lo en principio insusceptihle de ser medido en una magnitud prcticamente manejable (c... sol1 die Ebene unanswrichlicher Erkennrnis bezeichnr~n,uuf dcr ariclz das un sich Crninc.ssbarezu einerpruktisch handhabbaren Grosse wird>). I ~ Sobre este tenia, lid., con carcter general, SCHOCH, I Vorli~fiXrrRechisschurz, passim.

(184 SS.): quien se refiere al estado de la cuestin en Estados Unidos y en la jurispnidcncia del TJCE. O' ' Vid. KUHLING, Fachplanungsrechr. nms. margs. 230 y SS.La adjetivacin de la relevancia ("ohjctiva") pretende expresar el mbito de la cognicin ineludible, esto es, la necesiclad de

'"

Auto del BVerfG (Seccin 3:' de la Sala 2.'), publicado en I W V Z . 1996, p. 58 (59).

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LA AUTONOM~A DE LA ADMINISTRACIN, LA ENCRUCIJADA ... EN

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recursos interpuestos contra actos administrativos nacionales dictados en aplicacin del Derecho comunitario, cuando dicho efecto pueda ' 5 1 hacer peligrar la ejecucin eficaz del mismo .
11. Cambios en la concepcin del control de la Administracin

,
1

suspensivo del recurso, sino tambin a aquellos otros en que es la propia Administracin la que puede ordenar in casum la ejecucin inmediata del acto impugnado. 69. Este modelo de tutela cautelar ha recibido acertadas crticas en la doctrina, por cuanto prima unilateralmente la preservacin del statu quo, asignando el riesgo del retardo temporal que comporta todo proceso en atencin exclusivamente al reparto de los roles rocesales y sin conexin alguna con el Derecho material aplicable 'S? La insuficiencia del esquema en que se funda este modelo de tutela cautelar se manifiesta sobre todo en los supuestos de relaciones multilaterales y en las situaciones procesales que stas generan, en las que el recurrente no es el destinatario del acto impugnado sino un tercero afectado por ste. Tambin para estos casos el 5 80.1.2 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (VwGO) prev que el recurso tenga efecto suspensivo, a pesar de que en estos supuestos puedan existir derechos subjetivos merecedores de proteccin en ambos lados de la relacin jurdico-administrativa. Resulta difcil de justificar por qu, ante una situacin abierta derivada de la pendencia de un proceso an no finalizado en firme, uno de los particulares afectados (el recurrente) se beneficia d e un instrumento procesal (el efecto suspensivo) en perjuicio sistemtico del inters jurdico opuesto de su competidor (el destinatario/beneficiario del acto impugnado) lS4. Pero incluso con respecto a las relaciones jurdico-administrativas bipolares resulta dudoso entender que la Constitucin postula la regla del efecto suspensivo, pues tal cosa entraa una minusvaloracin automtica del inters pblico en la ejecucin del acto impugnado. Adems, el efecto suspensivo constituye un estmulo a la interposicin de recursos contra actos administrativos desfavorables con la nica finalidad de beneficiarse de la suspensin automtica y, al amparo de sta, tratar de alargar el proceso principal 155, En otros ases no es habitual que el efecto suspensivo del recurso sea la regla ' 6. Por lo que se refiere al sistema jurisdiccional comunitario, el art. 185 TCE (hoy art. 242) lo excluye incluso expresamente. Tanto es as que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) se ha visto obligado a condenar a Alemania a aplicar restrictivamente la regla del efecto suspensivo de los

153

70. La tutela judicial cautelar pone ya de manifiesto que la tutela judicial de derechos subjetivos constituye una aproximacin unilateral al control de la actividad administrativa, aproximacin que produce tensiones dentro incluso de su limitado mbito de aplicacin. Desde la perspectiva de un Derecho procesal regido por este modelo de tutela jurdico-subjetiva, parece poco atractivo en trminos de poltica jurdica ampliar la legitimacin para recurrir ms all de las situaciones en que ello aparezca impuesto de forma obligatoria 158. Las reservas acerca de la creacin jurisprudencial de acciones colectivas para recurrir e n defensa de intereses difusos pueden tambin atribuirse a esta circunstancia lS9. Ello nos obliga a detenemos a reflexionar crticamente sobre la posicin tan prominente que hoy ocupa el poder judicial en el sistema de control de la Administracin. Es ste el punto de partida ineludible a la hora de considerar tanto una modificacin de las funciones d e dicho control judicial, como el papel que pueden desempear otros mecanismos de control complementarios, sobre todo los controles financieros. El Derecho comunitario trae tambin a colacin el papel de control que corresponde jugar a la sociedad como foro de discusin pblica, as como la funcin de control preventivo que desempean determinados procedimientos administrativos especiales dotados d e mecanismos cualificados de participacin, como pueden ser los procedimientos de planificacin (vid. 61109-110,122-123,129). Ambos pueden servirnos de acicate para internarnos en "discursos de control" en sentido amplio. Condicin para ello es una modificacin de los informes pblicos. El tipo de informe gubernativo y administrativo imperante en la actualidad aporta poco como instrumento de control, en la medida en que dichos informes carecen de elementos que permitan articular una crtica institucionalizada. Si los controles de la Administracin han de servir para compensar las deficiencias de la labor de direccin o programacin parlamentaria (vid. 4/5), se hace preciso construir un sistema de control que encierre ulteriores garantas de neutralidad y de independencia.
157

STJCE, Rec., 1990. p. 2879 (2905, 2908). Al respecto. u d . S c ~ o c i en, DVBI.., 1997, ~
p p 289 SS.,donde se aportan mayores referencias. ISR Sobre estas cuestiones, desde una perspectiva comparada, vi(/. G E R S ~ N E R , Dn'tt,~chl~rzproblemutik, pp. 179 SS. Is9 Vase sobre el te1n;i fiindamentalmente WEYRFI:.~HI.R. C~m~~~Itung.sksko~~~roIIr durcli C2.rhunde?; 1.i11. tambin BVc,nr.Gh 101, 73 y SS.: cn aentido contr;irio, en relacibn con la violacin 87. de derechos procesales tle Iiis ;isociaciones. vid. RVt~r-wGE. 62 (68 y SS.).

SCHOCH, Sctio<.tr,SCHMIL>.I-ASSM:\NW en y PIETZNER. ~ a / r i ~ ~ i g ~ g ~ ~ n c I nota pre- ~ I ~ ~ ~ ~ n g , ~m ~rs~~r via al $80, nm. marg. 7; C m s s ~ Europii.>ienrrrg der Vcm~alfirn~~rnchfsburkr, (89): ~, p. 88 *Este modelo se fiinda en una visin niiopc de las cosas)). 154 Srrrocti, en Sckioc~, r ~ ~ i n r - A s s b w ~ ~ S y PIETZNEK. Vt~~~~iIr~r~~g.sgen~~htsor-dnirng. 80. nm. marg. 18; SCHMIDT-ASSMANN, a u y DCRIG. en M ~ Gnrrtd~sc~rz. 19.4. nm. mnrg. 275. Por art. el contrario, valora positivamente la regulacin contenida en el art. 80.1.2 d e la Ley de la JurisKollidirrende Pn'i'Ut>lter~.S~t'n. diccin Contencioso-Administrativa (VwGO) SCHMIDT-PRELISS. pp. 588 S? 155 Esta es. precisamente, la motivacin que se aporta en la Expsici6n de Motivos del Proyecto de Ley de reforma qite introduce un 9 80b en la k de la Jurisdicci6n Conttriiciov so-Administrativa (Rundesfu~.~~inrrk~~iche p. 11). 1313093. 156 , " 1 id. CIAS.\LN, Europiji,vi<.nrrig C.m~rilrirr~gsg~nc/i~.~h(~rXt~ir. der pp. 1 16 S*.

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LA AUTONOM~ADE LA ADMINISTRACI~N,EN LA ENCRUCIJADA ...

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1. Elpapel central de la Justicia en la concepcin actual

del control de la Administracin

71. La Ley Fundamental ha conferido a la Justicia un papel preponderante en el control de la Administracin. Y al hacerlo ha optado por seguir el camino hacia la juridificacin de los conflictos polticos que ya marcase la historia constitucional alemana precedente. La jurisdiccin contencioso-administrativa, cuyas piedras angulares quedaron asentadas a principios del siglo xx l*, ha asumido enrgicamente desde el principio el mandato constitucional de proporcionar a los derechos del individuo una tutela judicial omnicomprensiva. La "soberana del poder ejecutivo" es ya, pues, una nocin superada. El ejecutivo cuenta con que sus actos pueden verse sometidos a control judicial. Los ciudadanos se presentan ante la Administracin ostentando posiciones jurdicas que les permiten defenderse frente a ella. En el terreno del control de la Administracin, en definitiva, la fuerte impronta judicial del Estado de Derecho que se desprende de la Ley Fundamental, y la posicin central asumida en l por la jurisdiccin contencioso-administrativa, han sabido por lo general -y por encima de todas las cn'ticas lb2- imponerse con eficacia. 72. La preponderancia del aparato judicial en el control de la Administracin no deja, con todo, de ser problemtica. Y es que ella conlleva necesariamente el traslado del modelo del proceso judicial a la perspectiva general de la dogmtica jurdica administrativa 163. El tipo bsico de proceso judicial es aquel orientado a la tutela de derechos individuales. En su epicentro se sita la bsqueda de la tutela jurdica del individuo, quien defiende sus intereses individuales frente a una El determinada decisin administrativa lM. contexto ms amplio dentro del cual se sitan las decisiones administrativas, y en el que la decisin conflictiva es tan slo un elemento ms, condicionado por decisiones precedentes y difcilmente aislables de otras paralelas, aparece a lo sumo en un segundo plano. Ello conduce a una asimetra estructural. El proceso implica necesariamente una mutilacin, en la medida en que en l slo se puede dar entrada a constelaciones de intereses desde una perspectiva muy determinada. Muchas cosas, en cualquier caso, han sido ya decididas de antemano, esto es, antes de la adopcin de

concretas decisiones administrativas y de que stas puedan ser examinadas en un procedimiento judicial. Por ello, el hecho de que un determinado inters, precisamente el del recurrente que solicita la tutela judicial, se convierta despus en el foco de atencin dentro del proceso, bien puede desencadenar reacciones desmedidas que no toman en consideracin el contexto global de los intereses en juego. No parece, pues, y en definitiva, que una dogmtica de decisiones administrativas complejas pueda ser elaborada exclusivamente desde la perspectiva de la tutela judicial. 73. Las consecuencias de la preeminencia del control judicial de la Administracin se acentan an ms debido al predominio en el Derecho administrativo alemn de las circunstancias de hecho materiales recogidas en la ley y de los parmetros de control igualmente materiales. El principio de sometimiento pleno de la Administracin a control y la tendencia de los tribunales a asumir la responsabilidad de controlar la correccin del contenido de las decisiones administrativas conducen a que el Derecho procedimental administrativo aparezca minusvalorado como garanta de correccin de la actuacin administrativa. Que ello es as se pone de manifiesto tanto en la jurisprudencia sobre las consecuencias de la falta de realizacin de la evaluacin de impacto ambiental, como en las modificaciones que el 45 legislador ha introducido a los $1 y 46 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (Verwaltungsve$ahrensgesetz - VwVfG) * (vid. 6/106,113). Todo parece apuntar, sin embargo, considerando tambin el desarrollo en otros pases europeos, a que sera conveniente recuriir ms al procedimiento administrativo como garanta jurdica autnoma. Lo cual va de la mano de un reconocimiento tambin mayor de la capacidad de la Administracin para decidir en ltima instancia '". Adems, si la fiscalizacin judicial de la Administracin se concentra principalmente en la formacin de la voluntad administrativa, esa fiscalizacin se ver impulsada a examinar los criterios decisorios que han sido relevantes en l a formacin de dicha voluntad. En esta misma Inea se hace tambin preciso prestar una mayor atencin al Derecho presupuestario y una coordinacin ms precisa entre el control judicial de la Administracin y su control financiero (vid. 4/82-86; 61125-127).

Einleitung, nms. margs. 70 y SS. O Es sta la formulacin del Tribunal Constitucional Federal en BVerfGE, 10. 264 (267): '1 5 1,268 (284). Vtd. SENDLER, DOV, 1989, p. 482 (esp. pp. 488 SS.); B E ~ R M A NToraler Rechtsstaar; N, ya con anterioridad y en esta lnea se pronunciaba SCHARPF, Kosien des Rechrssiaats. 163 Vid. tambin HOFFMANN-RIEM. p. 605, en pp. M SS. DVBI, 1994, 7 IM En este sentido, en relacin con el proceso judicial en general, se expresa con'acierto VOSSKUIILE,~ C ~ ~ S S Cp. U I Z , R ~ 128.

N. dcl % L;i refornia. introducida por la Ley de 12 de septiembre de 1996 (BGBI. 1. p. 1354). ha icnido por ohjeto 1imit;tr el alcance de los efectos invalidantes de los defectos de orden formal acaecidos en el procedimiento administrativo. En favor de iin;i reduccin de la intensidad del control judicial en Alemania se pronuncia F ~ H INUI.K, G e s ~ a l r ~ ~ ~ ~ , y . \11cr iC'env~iIt~~t~g. SS. (~l fir~~g pp. 391

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2. Cambios en las funciones de la jurhdiccin contencioso-administrativa

74. La crtica anterior no tiene por objeto sugerir que el Derecho administrativo abandone su impronta judicial. La justicia administrativa y la jurisdiccin contenciosa siguen siendo motores importantes para el desarrollo del ideal jurdico administrativo. Tambin en este punto puede hacerse referencia al contexto europeo. El art. 164 del TCE * y el art. 6.1 del CEDH ** apuntan a la tutela judicial y al control judicial de la Administracin como manifestaciones de un principio general del Derecho, que es 'fundamento tanto de sus tratados respectivos como de la tradicin constitucional comn de sus pases miembros (vid. 7/29-30). S es con todo importante asumir una concepcin del control de la Administracin que permita responder a las distintas orientaciones normativas de la actividad administrativa con sanciones y mecanismos de control igualmente diferenciados (vid. 6/82-88). En ella debe reservarse a los tribunales una posicin tan extraordinariamente importante como la que han venido disfrutando en el pasado, pero modificada en lo que a su tradicional orientacin a la tutela de los derechos individuales se refiere. La teora de la jurisdiccin contencioso-administrativa, en suma, no debe seguir concentrndose exclusivamente en la tutela jurdico-subjetiva que el art. 19.4 de la GG garantiza.

a conflictos entre Administraciones autnomas entre s, esta tutela se configura como una tutela (ampliada) de derechos subjetivos. El derecho subjetivo se desvincula aqu de sus races iushndamentales y se utiliza para abrir la posibilidad de clarificar judicialmente situaciones relativas a la articulacin de intereses pblicos formulados desde perspectivas diversas: desde las distintas perspectivas asumidas por Administraciones directamente estatales y por otras territorial o hncionalmente autnomas, y slo indirectamente insertas en la estructura administrativa del Estado (vid. 3150-59). Dentro del marco de la tutela de la competencia cabe tambin encuadrar conflictos procesales que surgen en el seno de la organizacin interna de una misma Administracin, como pueden ser los conflictos interorgnicos en el seno de la Administracin local o universitaria. El proceso judicial tiene aqu por objeto, sobre todo, estabilizar posiciones enfrentadas, pero no jerrquicamente ordenadas, dentro de la Administracin pblica correspondiente'61 . Se trata, e n definitiva, d e articular el control de la Administracin a travs de la tutela de su estructura decisional. En algunos casos puede incluso aplicarse en el seno de estructuras decisionales jerrquicas. La capacidad de cualquier autoridad administrativa de incoar el recurso contencioso-administrativo directo frente a Reglamentos del art. 47 VwGO constituye una muestra de una visin puramente objetiva del control de la Administracin '68.

a) Tutela cualificada de intereses

75. El Derecho procesal actual contiene alguna manifestacin de estas funciones adicionales de control lM.Los tribunales de lo contencioso-administrativo asumen ya hoy la llamada tutela de la competencia, figura importante para la articulacin de las relaciones entre las distintas unidades administrativas. Sobre su base los tribunales de esta jurisdiccin se encargan de encauzar las tendencias evolutivas, existentes en el seno de la estructura plural de la Administracin, hacia una diferenciacin de sus distintos sectores organizativos (vid. 5/32-53). Desde el punto de vista dogmtico, y en la medida en que se refiere

76. Pero el Derecho procesal alemn contiene tambin puntos de partida para la ampliacin de funciones de la jurisdiccin contencioso-administrativa en relacin con la tutela de infereses privados. Y tambin en este terreno los tribunales se encargan de encauzar procesos de diferenciacin, procesos que esta vez parten de la propia sociedad y tienen un efecto de irradiacin sobre el Derecho procesal. Contemplados desde la perspectiva del Derecho comparado, se trata con todo de puntos de partida an poco desarrollados '69, y ello incluso si consideramos que la prctica actual de proteger a terceros afectados por decisiones administrativas ha hecho suya internamente parte del potencial de esta diferenciacin de origen social-a que se est haciendo referencia (vid. 4/57) "O. Hasta ahora, sobre la base de la doctrina de las normas de proteccin, la mayora de los autores viene descartando
lb' W ~ habla acertadamente d e "competencias apersonales" ("opersonulcr~ L Kornperenzen"), e n SCHOCH, SCHMIDT-ASSMANN y PIETZNER, Vem~ltungsgenchtsordr~ung. Vorhemerkungen 9 42.2, nuni. marg. 120. Vid. tambin BVemGE, 45, 207 (210): B V e w G . NJl.l' 1992, p. 027: HERBERT, DOV, 1994, pp. 108 SS. 442.1 in fize de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (VwGO); sobre este punto vid. BVcmCE, 81, 307 (310). Ib9 Para una crtica vid. CIASSEN, Europaisierung der Venunltur~g.s,~~ncht.sborkeit, 39 SS.; pp. e n sentido distinto se pronuncia EHLERS, VenuArch, 1993, pp. 139 SS. ''O B H O H (BV, 1991. p. 137, en p. 141) se expresa sobre el tcma ;ifirniando que la tutclri ~I de terceros sc ha convertido en iin tipo de "tutela clectiva de las minorias" ("kollckrii~em MC~derlieitensch~~fz "l.

* N. del T.: Art. 164 TCE: .El Tribunal de Justicia garantizar el respeto del Derecho en la interpretacin y aplicacin del presente Tratado.. * * N. del T.: Art. 6.1.1 CEDH: *Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones d e carcter civil o sobre el funcionamiento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella.. Ihb Sobre el tcma, vid. SCIIMIDT-ASSMANN, i i o c ~ SCHMIUT-ASSMANN en S r , y PIETZNER, Vcrwoltungsgenchlsordnur~~, Einleitung, nms. margs. 170 y SS.; MASING, A4ohilisicru11gdes Byrrs, pp. 89 SS.

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la posibilidad de ampliar aun ms la nocin de derechos subjetivos con objeto de permitirles abarcar situaciones en las que el recurrente no persigue intereses propios, sino que acta como representante de intereses pblicos 171. La posibilidad de conceder a asociaciones,grupos de personas con intereses comunes, o a personas individuales derechos especiales para recurrir, bien siguiendo las pautas de la legitimacin procesal por ministerio de la ley, o bien renunciando a toda relacin individual del recurrente con el estado de cosas objeto de conflicto, es cuestin que se contempla como competencia del legzklador sectorial, a nivel federal y de los Lander. Por esta alternativa se ha optado recientemente, y sobre todo, en la legislacin de los Lander sobre proteccin de la naturaleza.'71

77. La tendencia a ampliar el mandato constitucional de control judicial de la Administracin se ha acentuado considerablemente debido al Derecho comunitario (vid. 1/59). El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha afirmado en diversas ocasiones, en relacin con Directivas no traspuestas, que el Derecho de los Estados miembros debe garantizar que "los afectados" puedan exigir que los preceptos de dichas Directivas sean aplicados a su favor por los tribunales de justicia '73. Hasta el momento no se ha aclarado si esta doctrina es fruto de una valoracin material de intereses caracterstica del reconocimiento de derechos subjetivos, o si con ella se concede un derecho de iniciativa puramente procesal. Sea como fuere, lo que s est claro es que la doctrina apuntada desemboca en una ampliacin de las posibilidades de recurrir respecto de los lanteamientos hasta ahora vigentes en el Derecho procesal alemn ". Con ella se refuerzan tambin las tendencias que hoy existen en el Derecho alemn hacia el reconocimiento de una accin en defensa de meros intereses. A ello se suma adems la perspectiva del Derecho comparado '75. Efectivamente, otros ordenamientos jurdicos europeos parten tambin de una concepcin del control configurada en trminos fuertemente jurdico-objetivos. Y si bien estos ordenamientos no operan necesariamente en el contexto de la accin popular, s reconocen un derecho a recurrir

"' Vid. la posicin d e MASING, Mohilisienrng des Biiqers. esp. pp. 11 1 SS.

'-'Cfr. REHBINDER,HdUR, vol. 2, col. 2559 y SS., con ulteriores referencias; cid. tanibin en

9 217, UGB-BTy la fundamentacin que all se ofrece en las pp. 456 SS. "' STJCE, Rec.. 1991, p. 2567 (2601): STJCE, Rec.. 1995, p. 2311 (2318). Tambin encon-

a personas que ostentan un inters, incluyendo entre ellas a colectivos que actan en sectores especficos 176. Si atendemos, pues, a la armonizacin del Derecho alemn con el europeo, no puede sostenerse el planteamiento de poltica jurdica que pretende equilibrar la (excesiva) intensidad del control judicial de la Administracin alemana mediante una definicin restrictiva de las situaciones de hecho susceptibles de tutela judicial jurdico-subjetiva 177. 78. Pero tambin reflexionando sobre el desarrollo del Derecho alemn interno se llega a la conclusin de que es necesario ampliar el mbito del control judicial de la Administracin ms all de la tutela de los derechos subjetivos del individuo (vid. 2/74). Las decisiones administrativas son decisiones enormemente complejas y como tales difcilmente reconstruibles sobre la base de posiciones jurdicas individuales. Hasta ahora se ha venido recurriendo a un uso extensivo de la doctrina de las normas de proteccin como medio de integrar dentro de la concepcin de la tutela de derechos individuales una parte de la labor de sintonizacin y de ponderacin de complejas constelaciones de intereses implcita en las leyes. Este modo de proceder presenta, con todo, limitaciones, que se ponen de manifiesto en el requisito de la conexin de antijuridicidad (en el requisito, esto es, de que para que un recurso prospere la infraccin del ordenamiento jurdico ha de suponer la violacin de un derecho subjetivo del recurrente). Y es que desde la perspectiva de la tutela jundico-subjetiva del individuo, tal conexin de antijuridicidad se exige tambin en el contexto de decisiones que exigen una ponderacin de intereses (vid. 4/58). Pero si ya el marco de una tutela jurdico-subjetiva slo permite percibir insuficientemente el limitado nmero de relaciones presentes en las concretas decisiones ponderativas del procedimiento de aprobacin de proyectos con trascendencia espacial, tanto ms ser esto as en el contexto de una actividad planificadora de nivel superior, donde entran en juego intereses ms amplios e interrelacionados. Este es, ciertamente, un nivel de actuacin cada vez ms importante, en el cual se establecen valores gua y se decide acerca de constelaciones de intereses contrapuestos; pero ello no significa que deba quedar al margen de todo control judicial. Tambin el Derecho procesal debe ir ms all del restringido mbito de intereses generalmente definidos por su relevancia localizada, y allanar el camino para una consideracin adecuada de intereses adicionales de ndole econmica, social o financiera.

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''O 117

Sobre este punto cid. (31-KSTNER, Dritf~chttt~prohlematik, PP. 53 SS. y 73 SS. esp. Para nlgirnas consider:tciones en esta direccin, consiiltcse t3r..~zo<;, NJW, 1<)92, pp. 2601 SS.

DOV, 1996. pp. 481 SS.;C w s s r i ~ .Orropaisicnr~rgder tramos otras referencias e n V. DANWITZ. I'enualtu~rgsgenchtsharkeit, pp. 73 SS.; WAHL,en S c ~ o c t r ,SC.HMIDT-ASS~&LNP~ y PIETZNER. Venualnrngsyerichuordnung, Vorbemerkungen, 142.2, nm. inarg. 127. Vid. tambrn S ~ C I N H ~BOl. , RC; 1996. p. 22 1 , en pp. 229 SS. As se expresa con acierto SCHWARZE, Venvultungsrecht unter europalrchem Einfluss, en p. 123 (en p. 181). asimismo, en relacin con el Derecho austraco, POTACS POLLAK, y ihidem, p. 733. en pp. 767 SS. '-' ('fr. CAP EL LE.^.^, Jluicial Procrs.>. pp. 268 SS.: S ( . ~ i h i ~ u ~ - A s s hBVUI, . 1997. p. 2S1. ~,w~ en pp. 283 SS.

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b) El dilogo jurdico y el modelo discursivo

tinuacin del procedimiento. La aplicacin de este tipo de soluciones intermedias puede tener especial relevancia en el esclarecimiento de circunstancias de hecho complejas. El mero acuerdo sobre los fundamentos de una resolucin administrativa de carcter predictivo, sobre los mtodos seguidos o sobre los peritos que han de ser llamados al proceso, puede aligerar significativamente un proceso, incluso cuando ste siga desarrollndose por lo dems como litigioso lS0.

79. Todo ello apunta a la necesidad de introducir cambios en la actividad de control judicial. Y es que difcilmente pueden exigirse respuestas judiciales seguras, fruto de la fiscalizacin de un programa de decisin legislativa bien definido, en contextos en los que es preciso considerar intereses diversos y complejos. El modelo de control circunscrito a la ponderacin, que en el terreno de la tutela de derechos individuales, y en virtud del art. 19.4 GG, se configura como una excepcin necesitada de justificacin (vid. 4/59), se convierte aqu en la regla general. Ms an, cuando se introduce el aparato judicial, con sus caractersticas especficas, dentro del sistema del control de la Administracin, se est tambin situando en primer plano el papel del proceso judicial como foro para el esclarecimiento de intereses en terreno neutral. Foro ste que se caracteriza por la independencia e imparcialidad del juez (art. 97 de la GG *), la igualdad de armas entre las partes y por las amplias posibilidades de que stas disponen para la artiTodo ello otorga a la discusin culacin de sus intereses respectivos y al dilogo jurdico una funcin clave '79. Esta perspectiva sita en primer plano, no la sentencia judicial, ni tampoco el procedimiento de adopcin de la misma considerado en abstracto, sino el componente comunicativo del proceso. Todo ello a un nivel en el que no existe an separacin entre causas litigiosas y otras no litigiosas o arbitrales. La discusin y el dilogo ofrecen, efectivamente, la oportunidad de integrar en el proceso contencioso-administrativo las hoy muy discutidas vas de solucin extrajudicial de conflictos, siquiera de forma parcial.

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80. Se trata, en definitiva, de que la dogmtica jurdica complemente su visin confrontacional del conflicto judicial, de la sentencia que de l se deriva, y de su ejecucin posterior, con elementos capaces de conducir una situacin en principio controvertida hacia una solucin pactada de la misma. La discusin jurdica puede actuar aqu de dos maneras: puede, por un lado, preparar el terreno para tal terminacin pactada del proceso, y puede tambin, por otro lado. poner las bases para la aceptacin de una sentencia dictada en sede judicial. Importantes son tambin las soluciones intermedias, soluciones que aunque no den respuesta a todos los puntos de un conflicto, s logran un acuerdo entre las partes sobre algunos de importancia central para la con-

81. Pero tambin las reflexiones sobre el cometido comunicativo del proceso contencioso-administrativo proporcionan una base para impulsar el desarrollo ulterior de la dogmtica sobre la intensidad del control judicial de la Administracin. La cesura, ampliamente asumida por la doctrina, entre decisiones administrativas sometidas a control judicial plenario y otras sometidas a control parcial o limitado sigue sin parecer convincente, ni en sus fundamentos, ni en sus consecuencias (vid. 4/59). Esto puede predicarse tanto de la divisin entre los controles que afectan a la determinacin de los hechos y a la subsuncin en las normas, como de los parmetros del control judicial parcial o limitado. En lugar de todo esto, las nociones de control retrospectivo y de control ponderativo pueden reconducirse a largo plazo a un modelo discursivo nico ''l. En el primer plano de tal aproximacin procedimental al tema de la intensidad del control de la Administracin "* se sita el proceso de comunicacin con las partes procesales, y en su caso con los peritos. La idea gua de dicho control es ahora la de "trabajo de repaso7': bajo la direccin judicial, debern comprobarse punto por punto las motivaciones y las circunstancias de hecho asumidas por la Administracin; asimismo, los puntos conflictivos habrn de examinarse sobre la base del estado de la jurisprudencia y de la discusin pblica sobre el tema; y debern tambin valorarse, en fin, las objeciones de las partes, en su caso tras ulterior sustanciacinn '83. En el proceso judicial se prescinde de las garantas de acierto que ofrece el procedimiento administrativo. Esto sirve para averiguar la consistencia y plausibilidad de las averiguaciones, valoraciones, ponderaciones y contrapesos realizados por las autoridades administrativas Is4. De este modo el proceso contencioso-administrativo puede servir tambin para desarrollar discursos relativos a la valoracin de riesgos (vid. 3/74).
Sobre este tema se expresa de forma especialmcnte elocuente Oz,z\r,\ y SUSSKIND. en HOFFMANN-RIEMc ~ ~ l n r - A s s h Konf7ikfbew~altigzrng yS l.~~~, durcli Verhut~(ll~ingen. 1 , pp. 177 SS. vol. IR1 Para ulteriores reflexiones sobre este punto, consltese S C H L ( I U ~ - A S S LDVBI, ,1997, IANN p. 281, en pp. 288 SS. IR' Cfr. G O ~ R L . IDVBI, . 1903. p. 490, en p. 491. C.~I '" cfr. sve$ccm, 36 (58). 18.1 GEKHAKI>T,Scrcorti. SC-IIL~II>T-ASSMANNN F R , V~~m~ijlt~~trg~~qcncI~t~~or~Iri~~ng, en y I ' I ~~ Z Vorbernerkungen, 5 113, nni. iiiarg. 20.

* N. del T.: Art. 97.1 GG: <.Losjueces sern independientes (unahliutigig) y slo estarn sometidos a la ley.. ""&re este punto vid V O S S K I I HRc~chts~chirt~. 04 SS., con referencia sobre todo LI. pp. a ZIMMMLK, Iirrrktion - Korrrl>etenz- Lqitimarron, p. 293. 1i n Vid.. sobre el tema, O ~ n o w en Sctiocii. S < I I M I I > ~ - A S ~y PIETZNLR,~ ~ W U ~ I I I ~ I K S . MI\NN V ~enchrsorilnil~ig. 104, nms. marps. 2 y SS.;5 106, nnis. ni:irgs. 4 y SS. Fi

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3. Controles financieros

troles judiciales. Antes bien, debera desarrollarse aqu una concepcin del control de la Administracin orientada a una coordinacin mayor y ms sistemtica entre las distintas instancias.
85. Por su parte, la economicidad (Wiltschajilichkeit) que se exige de la gestin presupuestaria y econmica de la Administracin implica la obligacin de minimizar los medios para alcanzar unos fines determinados, as como la de maximizar la utilidad de los medios existentes (vid. 6/89-92). Este principio de maximizacin conlleva dificultades, en la medida en que encierra ya una valoracin de los fines perseguidos, y presenta as "rasgos de racionalidad poltica" lgO. Los Tribunales de cuentas no pueden, naturalmente, efectuar valoraciones polticas globales sin contar con una jerarqua de fines claramente definida y aprehensible, pero s pueden pronunciarse sobre situaciones desproporcionadas e indefendibles l 9 . Por lo dems, la fiscalizacin de muestras, organizaciones, sistemas y programas de la Administracin ha ido dando lugar a un conjunto de controles suficientemente bien definido como para permitir que la confrontacin argumentativa con las entidades controladas goce al menos de racionalidad procedimental 192.

86. La potencialidad caracterstica de los controles de los Tribunales de cuentas reside, de un lado, en la independencia de stos, y, de otro, en su profesionalidad. Los Tribunales de cuentas cubren as la necesidad de informacin objetiva y sin maquillaje que la opinin pblica reclama de forma cada vez ms clara, sobre todo si consideramos que los controles administrativos y parlamentarios a menudo carecen de fuerza poltica ara realizar valoraciones claras, o bien se paralizan recprocamente l . La independencia exige un distanciamiento duradero entre los rganos de control y las instancias y los expedientes fiscalizados. D e ah que las actividades de asesoramiento que puedan llevarse a cabo junto a las de fiscalizacin deban seguir siendo limitadas y no puedan conducir en ningn caso a situaciones de responsabilidad compartida. 87. Los Tribunales de cuentas han iuperado ya hace tiempo la condicin de rganos de colaboracin con los Parlamentos '". Sus Mernonas deJiscalizacin no slo constituyen la base para la rendicin de cuentas por parte del Gobierno (art. 114.1 de la GG *), sino que
IPO

82. La necesidad de una integracin ms intensa del Derecho Presupuestario en el Derecho administrativo (vid. 2/41, 78, 85; 6/95, 125-127) requiere tambin que se conceda a los controles financieros ms atencin de la que vienen recibiendo hasta ahora. Estos controles constituyen, junto con el control 'udicial, el segundo pilar del sistema de Control de la Administracin laj. Dentro de los controles financieros S encuentran el autocontrol interno de la Administracin y los cone troles extemos. En su epicentro se sita, tanto en el Derecho nacional como en el europeo, la institucin del control de cuentas. La reforma Presupuestaria concede, con acierto, especial importancia a la ampliacin de esta institucin, y aspira a reforzar la posicin de los controles externos a travs de la creacin de servicios propios de control de cuentas bajo la dependencia orgnica y funcional del Tribunal Federal de Cuentas lg6. 83. Objeto del control de cuentas es el conjunto de la actividad de gestin presupuestaria y econmica del sector pblico ( 0 42 HGrG) Is7. En 61 se incluyen patrimonios pblicos independientes (personificaciones jurdico-pblicas de naturaleza patrimonial), la Administracin estatal indirecta, las Administraciones autnomas, as como las empresas pblicas y entidades que hayan recibido asignaciones con Cargo al presupuesto pblico (3 43 HGrG). Tampoco se excluyen instituciones con alto nivel de autonoma, como las instituciones cienl tficas lag. A controlar la participacin del Estado o de los Lander en empresas privadas (3 44 HGrG), la fiscalizacin incide ampliamente adems en el mbito de la cooperacin entre el Estado y la sociedad. 84. Los parmetros de control de la gestin presupuestaria y econmica de la Administracin son su economicidad y su regularidad. La regularidad incluye tambin la legalidad, la cual abarca, segn opinin acertada, todo el programa de vinculacin de la Administracin al Derecho recogido en el art. 20.3 * de la GG lS9. El que los controles realizados en la prctica se hayan limitado hasta ahora, en lo posible, a 10s de Derecho presupuestario no significa que no puedan intensificarse, sobre todo en mbitos en los que no suelen penetrar los con-

!ES

R E I N ~ R L I ~ Z Nl9Xl. p. 483 (p. 491); en el mismo sentido, SCHULZE-FIELII-Z. DV. Y . VVD.YrRL, \.ol. 55. p. 231 y 256. 191 KI\KLR. cn HSfR. vol. 4, 3 89, nms. margs. 113 y SS.; cfr. STERN, Sraarsrechr, vol. 2,

5 34 111 3 c. p. 430; DIGENIIAHT. VVDSrRL, vol. 55, p. 190, en pp. 208 SS. ': Kd., sobre este punto. SCHLILZE-FIELI~Z, vol. 55, p. 231, en pp. 258 SS.y 264 SS. VVDStRL, 193 Cfr. KISKER. HSrR. vol. 4, 9 89, nms. margs. 97 y SS. y 126 y SS. en
'91 Sobre la posicin d e los Tribunales de cuentas entre los poderes del Estado, vid. Smnu, Srarirsrrchr. vol. 2. 3 34 1V 2-4: DOK 1990, pp. 261 y 264. * N. d ~ T.. Art. 113.1 GG: .El Ministerio Federal de Hacienda deheri rendir cuentas l ;r la Dieta Federal (Bundesta8)y al Consejo Federal (Bundesrat) sohre cualesquiera ingresos

Cfr. V. MUTIUS, VVDSrRL, vol. 42. p. 147 (186 SS.):SCHMIDT-ASSMANN, WDSrR12,vol. 34. P. 221, en pp. 266 SS. 1% f 100, BHO, $ 20a BRHG idF d e la Ley de 22 de diciembre <le 1997, BGRI. 1, p. 3251. 1 S7 Cfr. SCHULZE-FIELITZ, WDSrRL, vol. 55, p. 231 y 241 SS. 188 TRUTE, Forschung, pp. 474 SS.; cfr. BVenvGE, 74, 58 (caso de la fundacin Volksw;igen). * N. del T.: Art. 20.3 GG: .El poder legislativo estari vinculado al orden constitiicional, Y el Poder ejecutivo y el judicial estarn sujetos a la Ley y al Derecho.. 189 S.ERN,Staatsrechr, vol. 2, $ 3 4 111 3c, p. 434; KISKI en HSlR, vol. 4. 8 89, nm. niarg. 110. H. En el mbito del Derecho comunitario el art. 188c.2 del TCE contempla la legalidad como parmetro independiente d e control.

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activan adems la funcin de control de la sociedad.'91 En sus mecanismos sancionadores, los Tribunales de cuentas se diferencian de 10s Tribunales de lo Contencioso-administrativo, los cuales se ocupan fundamentalmente de corregir de forma vinculante decisiones administrativas aisladas. Hasta ahora, la relacin entre ambas instancias de control ha sido objeto de discusin exclusivamente en el marco una tutela judicial frente a la actividad de los Tribunales de cuentas . Y, sin embargo, con vistas a mejorar el sistema de control de la Administracin, sera preciso examinar dicha relacin, no ya en funcin del enfrentamiento entre ambas instancias, sino sobre la base de su complementariedad Ig7. Para mejorar la coordinacin entre ambas es preciso ante todo una integracin material ms intensa del Derecho presupuestario en el Derecho administrativo general. Las especficas conexiones entre los controles deben comenzar con el intercambio recproco de informacin. No hemos de olvidar que los Tribunales de cuentas se ocupan con mayor amplitud de patologas de la prctica administrativa, que las sentencias judiciales slo identifican de forma puntual. Una mayor coordinacin puede propiciar una aplicacin ms estricta del Derecho en el terreno, por ejemplo, de las subvenciones, o en el de la adjudicacin de contratos pblicos. Cabe asimismo imaginar ulteriores conexiones una vez se haya operado una construccin ms amplia de la tutela judicial de meros intereses, y quepa interponer acciones en defensa de dichos intereses por la violacin del Derecho presupuestario (vid. 4/79).

LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO ORGANIZACI~N: SIGNIFICADO EL DEL DERECHO DE LA ORGANIZACIN

A. LA SITUACIN ACTUAL DEL DERECHO DE LA ORGANIZACI~N, SUS RETOS Y PERSPECTIVAS

l. El Estado moderno slo adquiere existencia como sujeto capaz de decidir y de actuar, a travs del Derecho de la organizacin que lo constituye como tal La actividad administrativa se desarrolla en y a travs de organizaciones, y es en ellas donde entran en contacto el Estado como organizacin y las fuerzas sociales. En consecuencia, el Derecho de la organizacin debe ocupar un lugar central en el sistema del Derecho administraaivo, pues es justamente el Derecho de la organizacin el que permite que las actividades prestacionales de la Administracin y las posibilidades de participacin por parte de los ciudadanos se inserten en estnrcruras. En el Derecho de la organizacin deben cohonestarse las exigencias de la clusula del Estado de Derecho en punto a una asignacin clara de responsabilidades y a la efectividad o eficacia, de un lado, con lo que, por su parte, demanda o exige la legitimacin democrtica, de otro. Es precisamente el Derecho de la organizacin adminis-

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* Este Captulo ha sido traducido por Alejandro Huergo I.ora

En este sentido, R1.1-ILR.cn S<.~IMID.~-ASSM,\NN M A N F I -M , I~~'ent~~~/rr~t~sorgnnisuy H~IF K I tionsrechr, p. 207 (207); es muy ilustrativo acerca de la realidad p r k t i c a B. Bi KI K, ijfletirliche Venvulrttng, pp. 115 SS. y 529 SS.

Y gastos. as como sobre el patrimonio y las deudas en el transcurso del ejercicio econmico siguiente, a efectos de descargo del Gobierno Federal,,. 195 Cfr. SCHULZE-FIELIIZ, I/VDS~RL, vol. 55, p. 231 (pp. 242 SS., tambin p. 239) sobre el carcter pblico independiente de los Tribunales de cuentas; vid. tambin KREKS, Kontrolle, PP. 214 SS.;H t u ~S~au~shuushalr Sruursleitung, p. 516. , und 1'86 Sobre el tcma. y para iilteriores referencias, i.irl. S(.HIILZE-F~ELI.~Z, WIiStRL, vol. 55, p. 231, en pp. 268 SS. 1": KKI:BS (Kot~rrollc, 220 sa.) propone punto:, de partida para este fin. pp.

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LA ADMINISTRACI~NPBLICA C O M O ORGANIZACIN

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trativa el que debe reflejar ese "orden del inters general" al que se debe tender siempre 2.

1. La dogmtica tradicional y los cambios necesarios

2. Pese a todo esto, el Derecho de la organizacin se considera normalmente un sector eminentemente esttico, en el cual slo con un considerable retraso se consolidan nuevos planteamientos 3. La dogmtica tradicional se agota muchas veces en la mera descripcin, sin que sus tcnicas y formas parezcan permitir un desarrollo positivo.

mas jurdicas garantizan la capacidad de actuacin de una determinada unidad organizativa con el fin de intervenir en el trfico jurdico, as como su posicin jurdica en relacin con otras unidades de la Administracin, incluida la posibilidad de defender judicialmente esa posicin jurdica. La vesta externa, sin embargo, resulta poco determinante del contenido o estructura interna de la unidad organizativa de que se trate. La corporacin supone una excepcin a lo que se acaba de decir, puesto que al apoyarse sobre una estructura de tipo asociativo exige que la organizacin interna tenga unas determinadas caractersticas. Las dems formas jurdicas resultan prcticamente indiferentes en este sentido.

1 . Crtica de los fundamentos de la regulacin actual

3. El Derecho de la organizacin administrativa se constituye a partir de tres elementos: formas jurdicas, divisiones o clasificaciones caractersticas o sistematizadoras y determinados principios jurdicos materiales 4. Las formas juridicas de la organizacin constituyen los elementos fundamentales. As, los conceptos de cargo, rgano, corporacin, institucin y fundacin de Derecho pblico, as como las formas organizativas del Derecho de sociedades a las que recurre la Administracin (sociedad annima y sociedad limitada), constituyen, en consecuencia, su objeto ms importante, tambin en las exposiciones acadmicas del Derecho de la organizacin administrativa *. Estas for-

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4. Por lo que respecta a las divisiones caractersticas o sistematizadoras, la ms importante es la distincin entre Administraciones (Venualtungstrager)y rganos o unidades administrativas (Verwaltungsstellen). Las Administraciones tienen normalmente capacidad jurdica 6, y, por lo tanto, a esta distincin subyace el concepto de persona jurdica *. Su funcin primaria consiste en establecer un centro de imputacin unitario para los derechos y obligaciones en la relacin entre el ciudadano y el Estado. El actual Derecho de la organizacin no da demasiada importancia a las dems repercusiones de esta figura jurdica, que, sin embargo, son muy relevantes. La idea del carcter unitario de la capacidad jurdica se deriva de las exigencias y condicionantes del Derecho privado 7 Por contra, no responde de manera . suficientemente adecuada a las cuestiones, de carcter netamente jurdico-administrativo, relativas a la independencia o subordinacin de unas unidades administrativas respecto a otras. El reconocimiento en numerosos supuestos de la llamada capacidad jurdica parcial indica la necesidad de establecer unas distinciones ms matizadas de lo que permite el concepto de persona jurdica.

BVeqGE, 93, 37 (74): nun desempeho de la funcin pblica que sea eficaz, vinculado en a la Ley y al Derecho y orientado al inters general*; vid. tambin KIRCHHOF, HSrR, vol. 1, $59, nms. margs. 87 y 88. Sobre el desarrollo histrico del Derecho de la organizacin, vid. STOIEIS, Geschichte des offenrlichen Rechts, vol. 1, pp. 366 SS.; vol. 11, pp. 416 y 417; adems, y con un alcance muy superior a su ttulo, BIEBACK, Offentliche Korperschafr. Cfr. FORSTHOFF, Venvaltungsrech~, 431: el Derecho d e la organizacin y d e los rganos p. *no ha encontrado un puesto fijo y consolidado y en los manuales de Derecho administrativo alemn.; en este sentido, FABER,Vemial~ungsrechr, 10,I. 5 En relacin con los temas desarrollados a continuacin, vid. las exposiciones sistemticas de L o s c t i r i . ~ ~ ~ .HSrR, vol. 111, 8 68, nms. margs. 3 y SS.. y KREBS, IfSrR, vol. 1, 8 69, en en nms. margs. 23 y SS.Un anlisis histrico y su crtica en RUPP.Grundfragen, pp. 18 SS.y 181 SS.; BOCKENFORDE,Festschrift fr Woif, pp. 269 SS.: tambin SCHNAPP, en AoR. 1980. pp. 243 SS.. y su Rechtstheorie, 1978, pp. 275 SS. ' Cfr. LOESER, Benchtswesen, pp. 62 SS. y 81 SS. * N. del T.: En el texto se traduce Amr y BehOrde por cargo y rgano, respectivamente. Es difcil establecer una traduccin exacta para ninguno de esos trminos, lo que hace necesaria alguna precisin. Amr sera el "cargo", entendido como la unidad organizativa ms pequea, que se corresponde con el mbito de tareas asignado a una persona. Behorde significa literalmente "autoridad", pero en sentido jurdico (as, por ejemplo, en el 1 1, apartado 4, d e la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, VwVfG) se refiere a los rganos administrativos que ejcrcen competenci;is ud extra, es decir, en relacin con los ciudadanos. Acercndonos, con todas las cautelas, al Derecho espaol, la Behorde sera, cn cierto modo, el rgano administrativo en

sentido estricto frente a la mera unidad administrativa, tal como los distingue el art. 5.2 de la LOFAGE. "fr. WOLFF, BACHOF STORER, y Vem8altungsrechl1, $ 4 , nms. margs. 1 y 2,y 8 34, nms. margs. 6 y SS. * N. del T.: Como se explica en el texto, el elemento caracterstico de los distintos sujetos que ejercen funciones administrativas. o Venvuliungsrrager (concepto que se ha traducido como "Administracin" en sentido subjetivo) es que tienen capacidad jurdica (total o parcial), es decir, que se trata d e sujetos que actan como centro de imputacin de derechos y obligaciones y no como rganos d e una persona. En consecuencia, tienen personalidad jurdica en el Derecho alemn la Federacin (Bund), los Lnder, los municipios y otros entes de Derecho pblico, dependientes de uno de estos tres niveles de Administracin. La personalidad jurdica del Estado es un tema sometido a discusin y el sistema se caracteriza tambin por su flexibilidad, es decir, se admite que determinados entes puedan ejercer intervenir en el trfico jurdico-administrativo sin tener personalidad jurdica, o a partir nicamente de una capacidad jurdica parcial. Kd. la convincente critica <le RUPP,Grunclfugen, pp. 81 SS.; R I ~ I N L F , EKI<.IISEN, en Allgerneir~esVem,ultungsrech~, 153. nms. margs. 6 y SS.

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La segunda gran distincin, la que se da entre el Derecho externo y el Derecho interno 8, es visible hoy en mltiples instituciones jurdicas a travs de las cuales se canalizan las relaciones entre las distintas unidades organizativas *. Las figuras jurdicas del Derecho interno (instrucciones y decisiones organizativas) estn dotadas de garantas menores desde el punto de vista del Estado de Derecho, en aspectos como el procedimiento y la tutela judicial. El Derecho interno parece, en consecuencia, ms flexible que el Derecho externo. Pero tambin por ello est menos estudiado dogmticamente, de modo que las disposiciones internas, muy abundantes, especialmente las relativas a los aspectos organizativos del Derecho procedimental, no han sido analizadas jurdicamente en la medida necesaria, pese a la gran importancia que tienen, ya que son ellas las que estructuran el proceso de la toma d e decisiones de la Administracin desde el punto de vista interno.

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5. Los principios juricos materiales se hallan presididos por el concepto de vinculacin jerrquica 9. Con frecuencia, tiende a verse e n la jerarqua el principio ms importante en la construccin del Derecho d e la organizacin administrativa. Esta misma idea late en las tesis que sostienen que slo en mbitos muy limitados es admisible el fenmeno d e las administraciones independientes * * 'O. Al hacer esto, muchas veces se est dando valor absoluto a la idea de unidad, que e n realidad es una nota que slo se da en la Administracin estatal ***,

burocrticamente organizada. Se asume esa forma de Administracin como un modelo estndar, del que slo en casos justificados cabe apartarse. No slo esto, sino que las ideas de jerarqua y de que las funciones administrativas se ejerzan mediante una cadena de rganos monocrticos se asumen como principios generales incluso en mbitos donde el modelo de la Administracin jerr uicamente ordenada no ha tenido un desarrollo dogmtico tan grande . As, la figura jurdica del rgano se ha construido tomando como modelo los rganos cuyo titular es un funcionario, y la institucin de la autoridad administrativa * se ha elaborado sobre el modelo del rgano monocrtico. Por el contrario, las teoras generales del Derecho de la organizacin administrativa dedican escasa atencin a otros elementos de esta organizacin, como los electos o los expertos a los que se encarga una misin especfica. Estas figuras se estudian, en su caso, en la Parte especial del Derecho de la organizacin, por ejemplo en el Derecho municipal. 6. Tambin es criticable el mtodo. La funcin de modelo y la preeminencia reconocida al esquema organizativo de la Administracin estatal, derivan de una forma, estrictamente jurdica, de entender la vinculacin a la Ley. Sin embargo, en realidad esta manera de ver las cosas es el resultado de una serie de postulados extrajurdicos, no afirmados explcitamente y carentes de fundamento. As, hay una idea de base, segn la cual la mejor forma de hacer efectiva la vinculacin de la Administracin a la Ley es un modelo que se basa, en el plano de la teora jurdica, sobre el concepto de subsuncin, y en el plano organizativo sobre la lnea jerrquica. No se intenta averiguar si ese modelo garantiza efectivamente la vinculacin de la Administracin a la Ley. E n consecuencia, la dogmtica tradicional descansa sobre unas ideas vagamente plausibles, pero que los nuevos conocimientos obtenidos por las ciencias sociales no confirman. En efecto, las burocracias no son instancias neutrales en el proceso de ejecucin de la Ley, sino que tienen sus propios intereses y sus roblemas en el proceso de obtencin y tratamiento de informaciones Las relaciones de las que se ocupa el Derecho tradicional de la organizacin tienden a verse, segn este modelo, como cadenas de decisiones que discurren de mane-

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Vid. KREBS, e n HStR, vol. 111, 69, nms. margs. 26 y SS. * N. del T.: E l autor se refiere a la clsica distincin entre normas con eficacia a d errra, e s decir, q u e regulan las relaciones entre distintos sujetos (singularmente, entre el Estado y e l ciudadano) y normas con eficacia meramente a d inira, es decir, que slo regulan el funcionamiento interno d e una organizacin y que, dictadas por los rganos de sta, n o vinculan a 10s sujetos exteriores a ella. Tpico ejemplo de "normas internas" seran las instrucciones y r d e n e s d e servicio. Y Cfr., p o r ejemplo, LOSCHELDFR. HSfRo vol. 111. 6 68. nms. margs. 23 y SS.; JESTAEDT, en Demokra~icprirrzi~ K o n d o m r n i a l v c m ~ o l t pp. 342 y 343: DHEILR. urld ~. tlrerarchuche Verwalrung, pp. 129 SS. * * S e traduce conio "administr;icin independiente" la espresi~nalemana "nrirri.slenu/.eier R a u m ", q u e Iiteralmcntc quiere decir "espacio libre de ministerio". es decir. unidad administrativa n o someticl;~ jerrquicamcnte a ningn ministro o. lo que es lo mismo. no incluida en la cstriictura administrativa jerrquica. Esta traducciOn est aval;id;i por el uso doctrinal espaol, porque la doctrina ya ha observ;ido que las adniinistraciones independientes constitiiyen "mirii.sterialfreie Raume'? %'id. E. GAKCIA E N T E R Ry T. R. F E R N A N L ('IITSO. de Derecho Adrninislrarivo, vol. 1. DL ~A I~Z 1 1 ."ed., 2002, p. 428. ' O S o b r e este tema. vid. KIRCHHOF. HSrR. \.l. 111. en 59. nm. marg. 101: E. KLCIN. Ministenalfreier Raurri, pp. 4 3 SS. y 207 SS. * * * N.del T.: S e traduce como "Administracin estat;il" la expresin "unmirielb~ire Staalsv e ~ a l t u n g ' : q u e literalmente equivale a "Administracin del Estado inmediata". En el Derecho alemn, e l "Estado", q u e es, a estos efectos, tanto la Federacin como los 1.ander. puede ejercer s u s competencias a tr;ivs de su propia organizaciOri (y eri ehto consiste la administracin "inmediata") o hien a travcs de otras admiriistr;icines tlue tienen su propia person;ilidad jurdica, c o m o las corpuracioncs loc;ilcs. y qiic por csto son oilniinistr;ici)n "niediata". Por 10 tanto,

lo que en el texto he llamado "Administracin estatal" es la Administracin federal y de 111s Landcr, por oposicin a las corporaciones locales y a la Administracin institucional. Un ejemplo representativo es WOLFF BACHOF, y Venval~ungsrecht1 (4.a ed.). $9 71 y SS.; 1 ms ampliamente la exposici6n, de ciencia de la ;idministracin, de B. BECUR, Offc,rrtliche Verwallidng. especialmente pp. 221 ss. * N. del T : En el texto se traduce como "autridad2'o autoridad administrativa el trmino "Behorde': lo que corresponde a1 significado literal. pero puede scr poco orientador. A diferencia del trmino rgano (Organ), que es doctrinal y n o suele aparecer en la legislacin, el trmino "Behorde" s aparece frecuentemente en las Leyes para designar las .unidades administrativas que tjcnen competencia para adoptar decisiones que produican efectos frente a terceros. E n otros lugares he tradiicido "Behnrde" por rgano, porque no re estableca en el original una contraposicin directa entre "Rrlrjrde" y "Oyarr ". l 2 Sobre este tema, con ms ejemplos. J. P. S(.HNEII)LH, JhNI>O, 1906. p. 82 (pp. 87 SS.).

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ra vertical y lineal. E n cambio, no se presta atencin a la influencia que se ejerce en el sentido contrario al de la Inea de mando, ni a las estructuras en red. Esto explica a su vez la escasa atencin que se dedica a la regulacin jurdica de los procedimientos de la organizacin, por ejemplo, a los rganos colegiados. El arsenal de figuras jurdicas disponibles es demasiado estrecho para poder comprender y encauzar las tendencias hacia modos de actuacin informales.

2. La evolucin ms reciente de la prctica

7. El carcter esttico de la dogmtica tradicional del Derecho de la organizacin contrasta con una variedad de fenmenos que se han ido produciendo en la prctica de la organizacin y que se han haba observado esos reflejado en la legislacin. Ya Ernst FORSTHOFF desplazamientos de los lmites y destacado su valor ara la organizacin administrativa en cuanto "institucin de trabajoy7 A la objecin de que, de este modo, se ignoraban los elementos especficos de la organizacin estatal, responda as: Esta objecin es cierta en parte. Cuando se subraya que la organizacin estatal es una organizacin de trabajo se relativizan en gran medida sus diferencias respecto a las organizaciones privadas, en especial las econmicas. Sin embargo, esa relativizacin responde a la realidad. Con mayor claridad an, Helmut ~ G E dice, a propsito de la situacin actual: Expresndonos en S trazos gruesos, puede decirse que hoy se registra un desplazamiento de la Administracin desde el modelo organizativo weberiano, caracterizado por un elevado grado de formalizacin y centralizacin y por la estructura jerrquica de la "organizacin burocrtica", hacia un modelo organizativo "fractual", caracterizado por ser bsicamente informal y descentralizado y por basarse en relaciones de cooperacin horizontal y en estructuras reticulares igualmente horizontales 14.

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8. Una simple ojeada a distintos sectores de referencia muestra fenmenos muy diferentes y muy poco ajustados a las estructuras tpicas de la dogmtica tradicional. La organizacin administrativa ha sufrido un proceso de diversificacin, hacia adentro y hacia afuera ". En los mbitos en los que se introduce el nuevo modelo de direccin, se lleva a cabo tambin, de forma instrumental, una reforma de la organizacin administrativa desde dentro (vid. 1/41-44) *. Se relajan los vnculos y

las cadenas de mando y de toma de decisiones y se ajustan a una responsabilidad descentralizada respecto a los recursos disponibles, una especie de autorregulacin interna, que aprovecha algunos mecanismos propios del mercado. Este modelo tiene implicaciones jurdicas que van ms all del campo del Derecho de la organizacin clsico, y abarcan el empleo pblico y el Derecho presupuestario. Similares consecuencias tiene la privatizacin, que es la segunda gran Inea de desarrollo del Derecho de la organizacin administrativa (vid. 1/46). - Las formas organizativas de la regulacin del mercado: La privatizacin y la desregulacin no suponen la disolucin o desaparicin de los sectores de actividad administrativa objeto de tales movimientos, sino que los transforman (vid. 3/91) 16: la Administracin deja de ser prestadora por s misma para convertirse en garante de la prestacin: deja de ocuparse de prestar el servicio y pasa a ocuparse de supervisar su prestacin, lo que tiene consecuencias en el campo de la organizacin. Esto es especialmente interesante en aquellos mbitos en que la supervisin administrativa va unida a la asignacin de medios escasos o a la imposicin de obligaciones adicionales de servicio (vid. 3/4-59 *. Esto ocurre, por ejemplo, en materia de medios de comunicacin, ferrocarriles, correos y telecomunicaciones. Aqu se observa una tendencia a la creacin de autoridades administrativas especializadas a distintos niveles (as, la Autoridad Federal del Ferrocarril, la Autoridad Reguladora prevista en los $0 66 y SS. de la Telekommunikationsgesetz, las instituciones encargadas de los medios de comunicacin en los Lnder). Este proceso obliga al Derecho de la organizacin a analizar sistemticamente tambin las distintas relaciones clientelares que se producen en esas entidades. - La organizacin del conocimiento cient@co-tcnico: Aparentemente, las comisiones de expertos, las instituciones dedicadas a la investigacin y la participacin de la Administracin en organizaciones externas de expertos tienen poco que ver entre s. Sin embargo, es preciso analizarlas conjuntamente, porque plantean problemas organizativos similares. El conocimiento especializado tiene una peculiaridad y una independencia difciles de conciliar con los esquemas del Derecho administrativo clsico. Es necesario verificar si esas pretensiones de independencia estn justificadas, as como someterlas al Estado de Derecho mediante estructuras organizativas adecuadas ". - Nuevas formas de comunicacin a nivel local: Aqu se estudian nuevos fenmenos de la Administracin municipal, como las unidades
consiste en la prestacin de servicios y la preparacin de productos destinados a unos "clientes" que son los ciudadanos. '%d. BAUER, LWSlRL, vol. 54, p. 243 (PP. 277 SS.). * N. del T.: Esas "obligaciones adicionales d e servicio" (zustzliche Versorgungspflichten) se corresponden con las obligaciones de servicio pblico. " Vid. R1.11.t K, e n STIIMI.~-ASSMANN y HOFFMANN-RIEM, Ventul~~in,~so~gu~ti~sut~o~~srecI~t, pp. 207 SS.

Vid. FORSTHOFF, Ventalh<ngsrecht,p. 439. Vid. KLAGES, HILL KLAGES, en y Refonn der Landeme~~uitirng. 7 (p. 12). p. " En este sentido, KRERS, en SCHMIDT-ASSMANN y HOFFMANN-RIEM, Vem~ult~rngso~ganisutionsrecht, p. 339 (340). * N. del T.: El "nuevo modelo de direccin" e s una nueva manera de concebir la actividad administrativa, descrita en el Captulo 1, nms. margs. 41-44, que busca la eficacia tomando prestados conceptos del mundo empresarial, c o m o la idea de que toda la actividad administrativa

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administrativas de distrito, los centros de asesoramiento a los ciudadanos o los foros ciudadanos. Tambin se incluyen formas de democracia y codecisin directas (referenda, eleccin popular de los titulares de algunos rganos). Pero estas nuevas formas de comunicacin no estn limitadas a la Administracin municipal. Tambin se encuentran en los sectores de la seguridad social y del medio ambiente. De alguna forma, se trata de zonas de frontera o de transicin entre las organizaciones administrativas y las organizaciones sociales autnomas, que llevan a nuevos esquemas organizativos y de responsabilidad. - Empresas pblicas y mixtas: Las empresas pblicas sometidas al Derecho privado no son algo nuevo. Sin embargo, las condiciones en las que la empresa pblica tiene que actuar, a nivel nacional, pero tambin, cada vez ms, internacional han cambiado mucho e n los ltimos tiempos, obligando a introducir adaptaciones estructurales. El actual debate sobre la privatizacin hace an mayor la importancia de la sociedad de capital como esquema organizativo del Derecho de la organizacin administrativa. Las privatizaciones son procesos dinmicos. No consisten nicamente en que la Administracin se sirva de instituciones y tipos organizativos propios del Derecho privado (privatizacin formal), sino que tambin deben permitir la utilizacin de capital y de know-how tcnico de origen privado (privatizacin material parcial) 19. Las empresas mixtas son muy importantes, por ejemplo, en el mbito del los servicios bsicos * y cada vez ms en el transporte pblico de cercanas.
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3. La organizacin como tcnica de intervencin y las funciones del Derecho de la organizacin administrativa

9. El sencillo repaso que se acaba de hacer permite comprobar la importancia que tienen las cuestiones relativas a la estructura organizativa en el cumplimiento de muy distintas funciones administrativas. La intervencin administrativa es, en una proporcin muy importante, intervencin oryunizativa. Esto se comprueba especialmente en sectores en los que la intervencin por medio de tcnicas de planificacin o programacin es muy difcil: en la regulacin jurdica de la ciencia, en la intervencin de expertos o en las prestaciones materiales de carcter social. Gran parte de las demandas de cambio y adaptacin a que estn sometidas las Administraciones modernas se solucionan con medidas organizativas. De esta manera, las organizaciones pueden asu-

mir, transformar y transmitir mltiples demandas de intervencin. En lugar de transformaciones institucionales, se adoptan nuevas tcnicas de direccin, esquemas procedimentales del Derecho privado y sistemas de negociacin. 10. Una rama del Derecho que pretenda regir las organizaciones desde dentro y aprovechar las posibilidades de direccin intrnsecas a ellas, debe tener en cuenta los elementos especficos de las organizaciones: debe abarcar la variedad de fuerzas que actan en ellas y ordenar su interaccin en un marco flexible pero tambin definido. En consecuencia, el Derecho de la organizacin se caracteriza por ser un Derecho-marco. Influye sobre la realidad jurdica de forma niediata 20, al establecer las premisas de la actuacin administrativa. Sus efectos son necesariamente imprecisos y a veces tardos. En compensacin, el espectro en el que despliega su eficacia es muy amplio. 11. La complejidad de las organizaciones administrativas exige tambin un alto grado de complejidad en la dogmtica del Derecho de la organizacin: el estudio no puede limitarse al Derecho de la organizacin en sentido estricto, es decir, a las normas jurdicas que regulan la estructura, la distribucin territorial y la competencia de la Administracin. Es necesario tener en cuenta igualmente las conexiones con el procedimiento administrativo, el empleo pblico y el Derecho presupuestario. El Derecho de la organizacin no adquiere eficacia a travs de la aplicacin de esas normas aisladas, sino mediante su combinacin superpuesta. Son esos mecanismos complejos del Derecho de la organizacin los que forman las estructuras de las organizaciones y los que les permiten desarrollar su actividad de direccin e intervencin. La puesta a punto de esas construcciones organizativas exige la aplicacin de normas jurdicas, pero no es una actividad exclusivamente dogmtica. Exige la aplicacin de las ciencias de la organizacin con sus experiencias y sus modelos, lo que plantea en s mismo un problema metodolgico. La jurisprudencia constitucional ms reciente en torno a la regulacin de la radiodifusin o a la representacin y participacin del personal al servicio de las Administraciones pblicas deja a la vista esa dependencia en que se encuentran los razonamientos jurdicos respecto a los conocimientos alcanzados por las ciencias sociales y ha establecido mecanismos de recepcin de tales conocimientos, por ejemplo. con referencia a los niveles de legitimacin (vid. 2/98-99). La tarea especial que recae sobre la investigacin en materia de Derecho de la organizacin consiste en no ocultar esa interdisciplinariedad latente en el objeto de estudio. sino en desarrollarla dogmticamente ".
20 Vid, TRUTE, SCIIMIUT-ASSMANN F F ~ I A N N - R I~ ~ ~ ,~ i ~ ~ ~ r r ~ ~ o ~ a p. ~ i ~ u ~ i o ~ ~ s r ~ c I ~ en y ~~O V e EM r 240 (pp. 256 SS.); P A R ~ R ,e m u l i ~ i n ~ r c ~5 O.~ ~ , habla de un "principio de intervencin dbil" V c I 111. (p. 58). Vid., sobre este punto, S C H ~ ~ I I > I - A S S e11 SN YI.I M I I > I - A S S M I~O FN i , \ ~ i - R l t .VerMA C. y ~ N Ih ~. wul~ungsopni.~urionsrechr, Y (pp. 33 SS.). p.

Vid. HELLEKM~WN, Fesrschrift fr Bockenforde. pp. 277 SS. e n el Vid. HAHERSACK, 1996, pp. 544 SS. ZGR, * N. de1 T.: Tr;rduzco Versorgungswin.rchafr (literalmente, economa del suministro) por "servicios bsicos". La expresin "servicios pblicos", con todas siis connotaciones jurdicas derivadas de la tradicin francesa, puede llevar a error. 1.a expresin "servicios bsicos" se refiere . dsicamente ;il suministro de los servicios que se prestan a trav6s de redes. , .'

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11. Fundamentos y marco de un nuevo planteamiento

12. Las organizaciones son mecanismos sociales cuya capacidad de actuacin slo puede conocerse tras un exacto anlisis de sus estructuras. De aqu deriva la gran dependencia del Derecho de la organizacin respecto de las ciencias de la organizacin. Es necesario tener en cuenta, adems, las tareas encomendadas a la organizacin administrativa y los parmetros estructurales que fija la Constitucin.

1 . La importancia de las ciencias de la organizacin

13. Las organizaciones viven, en cuanto sistemas sociales, de la interaccin entre sus miembros, pero a la vez ellas mismas son partes de la sociedad que se relacionan con las dems partes 22. Son estructuras basadas en la divisin del trabajo, lo que permite combinar diferentes formas de actividad, regidas por distintas racionalidades. El Derecho de la organizacin ordena jurdicamente como organizaciones a estas instituciones que actan en la sociedad. Debe fijar su posicin en relacin con otros sistemas sociales y en particular en el trfico jurdico, y tambin regular la formacin de su voluntad. No se puede concebir a la organizacin en sentido jurdico y en sentido fctico como dos aspectos diferentes, con presupuestos y problemas distintos, sino como dos caras de una misma realidad. Por tanto, los conceptos fundamentales del Derecho de la organizacin deben racionalizar y expresar una realidad sociojurdica previamente dada 23. 14. Las llamadas teoras de la organizacin pueden proporcionar una primera orientacin 24. Las relaciones entre la teora clsica de y la burocracia de Max WEBER el modelo organizativo de la Administracin federal y de los Lander son bien conocidas y no precisan de mayores explicaciones. Pero tambin hay reglas del comportamiento tpico de las organizaciones que derivan de los postulados tericos de la psicologa organizativa o de la economa de las instituciones, que no se sabe bien dnde encajan en la construccin jurdica del Derecho de la organizacin. Del mismo modo que las distintas teoras que se van formulando acerca del fenmeno organizativo no desplazan a las anteriores, sino que las completan, tampoco se trata de que el Derecho de la organizacin renuncie al principio jerrquico, sino ms bien de que el Derecho administrativo se ocupe tambin de otros modelos

Vid. MAYNTL,Soziologie offrntlicher Vewaltung, p. 82. BOCKENFORDE, en Festschrififur Wolff,p. 269 (294); en el mismo sentido, BROHM. Strukturen der Winschajisvrnvaltung, pp. 16 ss. 24 Sobre este tema, vid. B. BECKER. Offentliche Vrwaltung, pp. 547 ss.: K I ~ S F R , Oganisritionsthrorien; S C H I M . ~enK , N KERRER SCHMIEDER. y Spezirlle Soziolog~en. 240 SS.; ms bibliopp. grafa en G ~ o s sen SC!IMIDT-ASSMANN . y F~OFFMANN-RIEM. Ve~altun~s~~ur~isa~ionsrccI~~. pp. 139 SS.

22

organizativos. En un primer anlisis, aplicando tcnicas propias de la ciencia de la organizacin, puede comprobarse que existen algunos campos dotados de caractersticas y necesidades propias que deben ser reconocidas tambin en el plano jundico. Estos "puntos de especial atencin" se derivan de un conjunto de observaciones, experiencias y datos proporcionados por el anlisis de la organizacin en s misma considerada - Las organizaciones como sistemas de procesamiento de la informacin: La obtencin y tratamiento de informaciones, el control del flujo de la informacin en el interior de las unidades organizativas y entre ellas, la obtencin de fuentes externas de informacin, por ejemplo, mediante la audiencia de expertos o a travs de la cooperacin con el sector privado, como cuando se da valor jurdico a normas elaboradas por particulares. - Las organizaciones como sistemas de coordinacin: Instmmentos y procedimientos para la consecucin de acuerdos internos y para la formacin de la voluntad de la organizacin, coordinacin horizontal y vertical, rganos e imputacin, mecanismos especiales de coordinacin, como, por ejemplo, los rganos colegiados. - Estmcturas de poder de las organizaciones: El ejercicio del poder estatal y los mecanismos organizativos que se corresponden con su configuracin constitucional como un poder democrtico en un Estado de Derecho, la estmcturacin jerrquica de la cadena de mando, la extensin del ejercicio del poder a travs de la delegacin y la participacin. - Organizaciones formales e informales: La trascendencia de la diversidad de figuras jurdico-organizativas y la competencia para elegir entre ellas, la naturaleza jurdica del Derecho de la organizacin, la licitud de las organizaciones informales y sus lmites. - Relaciones entre organizaciones: Autonoma y dependencia de las unidades organizativas dentro de la Administracin, las diferentes formas de dependencia, mecanismos de coordinacin externa (a travs del Derecho, de los recursos financieros y de rdenes e instmcciones), los distintos grupos de la organizacin y su ordenacin a travs de la teora de la relacin jurdica. - La organizacin y el medio que la rodea: Organizaciones que se encuentran a medio camino entre la Administracin y la sociedad. La participacin de unidades administrativas en empresas y consorcios (en general, empresas con participacin pblica y privada). Sistemas de negociacin.
25 Puede verse este mismo concepto y su aplicacin al campo de las decisiones adniinistrativas en ~ ~ O F F M A N N -en IHOFFMANN-RII-M H M I D I . - A S SInnoration und FIexrR ~M, y SC M~N, hrliri. p. Y (pp. 19 SS.);d., en HOFFMANN-RIEU, en HOFF~IANN-RIEM y SCIIMIDT-ASSMANN. ojfirrthrhes h'rclrt und Pnvatrrcht. p. 261 (pp. 290 SS.).

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LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO ORGANIZACIN 263

2. L influencia de las funciones de la Administracin a

de competencias remiten a diferentes tipos organizativos previamente definidos. Esto no significa que a cada funcin administrativa corresponda juridicamente un modelo organizativo o una configuracin organizativa perfectamente determinada y sin posibilidad de variacin. Esto sera imposible porque existen demasiadas variables y porque es necesario atender a distintos factores Pero s se puede decir, a grandes rasgos, que en ciertas condiciones una determinada figura organizativa es ms o menos eficaz para la realizacin de una concreta funcin administrativa.
3. Los parmetros de Derecho constitucional y comunitario

15. El Derecho slo puede desarrollar satisfactoriamente su funcin si la organizacin administrativa se adecua a las funciones de la Administracin. No existen, sin embargo, equivalencias inmediatas que permitan efectuar fciles deducciones. Se trata ms bien de avanzar por aproximacin en esa correspondencia entre organizacin y funciones. Lo que est claro, de todas formas, es que el anlisis funcional es imprescindible para poder discutir racionalmente sobre las condiciones que son necesarias para una actuacin eficaz de la organizacin administrativa.

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18. Los parmetros constitucionales derivan, en primer lugar, de los derechos findamentales (vid. 2/33-46). En cuanto derechos que protegen un mbito de libertad frente a injerencias externas, limitan, por ejemplo, la posibilidad de que se creen y se les atribuyan funciones a corporaciones de pertenencia obligatoria. En la medida en que los derechos fundamentales protegen jurdicamente determinados intereses, condicionan la estructura de las organizaciones, a fin de garantizar el acierto tcnico de su actuacin o ara hacer efectiva su vinculacin a la satisfaccin del inters al asegurar mediante procedimientos internos el pluralismo, la neutralidad y la transparencia ". Con ello se trasciende la finalidad de tutela individual propia de los derechos fundamentales, y se da efectividad al propsito constitucional de garantizar la claridad en la atribucin de responsabilidades, la racionalidad y la eficiencia en la toma de decisiones pblicas (vid. 2/75-78) 31. 19. En este punto el principio de Estado de Derecho entra en conflicto con el principio democrtico, que tiende a trasladarse de manera especial a la organizacin administrativa. No se puede olvidar la relevancia del mandato de legitimacin democrtica. La GG ha abordado este problema distinguiendo diferentes niveles, cuya base comn es el principio de legitimacin democrtica del art. 20.2 y que avanza desde la legitimacin democrtica de la autonoma local hasta la legitimacin autnoma (vid. 2180-93). Lo importante es el nivel de legitimacin que se puede alcanzar a travs de las distintas fuentes de legitimacin (vid. 2/98-99). Adems, el Estado debe garantizar un determinado nivel de legitimacin en aquellas estructuras organizativas que sirven para la cooperacin entre el Estado y la sociedad y que tienen participacin de elementos privados (vid. 21100-101). Otros elementos
SCHREYOEFG, Umwelt, Technologie, O~anis(irionrsinrkrrrr. 159 SS. pp. Sobre esta ciiestin, DENNIN(;FK, IISIR. V. Il.l..nms. nlargs. 34 y en vol. HVr$C;E, 83, 238 (315 SS.);90, 60 (97 SS.). '"DENNINGER,IfStR, V, F, 113. nm. marg. 36. en vol. " Sobre esta cuestin, Di Fhnio. I'envArch, 1900. p. 193 (pp. 210 SS.).
2R 29 SS.;

16. Para abarcar adecuadamente las funciones administrativas es necesario dividirlas en distintos sectores (vid. 3/77-92). Los elementos distintivos de cada sector son la funcin material encomendada a la Administracin, las tcnicas empleadas para su consecucin y el modo en que se articula la actuacin estatal con la privada. Las funciones materiales se corresponden con las denominaciones de los grandes sectores funcionales en que se dividen organizativamente las Administraciones territoriales, por ejemplo "seguridad", "asuntos sociales", "medio ambiente", "economa", "trfico", "energa", etc. La denominacin de estas funciones no es una base suficiente para la reflexin acerca de la organizacin administrativa. Ese punto de apoyo ms concreto lo constituyen las tcnicas empleadas para la realizacin de las funciones. Esas tcnicas hacen referencia a fases del trabajo administrativo~ conjuntos organizados de esas fases, que implican la actuaa cin de distintos elementos personales, tcnicos y organizativos. Son tcnicas, en este sentido, la actividad ejecutiva, el planeamiento o las tcnicas de control. Tambin pueden dividirse las tcnicas, desde otro punto de vista, segn se dirijan a la adopcin de resoluciones, a la realizacin de actividades materiales o tcnicas o a la consecucin de recursos financieros. La Economa de la Administracin ha estudiado abundantemente las relaciones que existen entre las tcnicas de actuacin administrativa y las estructuras organizativas 17. La relacin entre una funcin y una determinada organizacin deriva normalmente de una decisin poltica, expresada a travs de una norma legal de atribucin de competencias. La competencia territorial, objetiva y jerrquica, es el cauce a travs del cual se manifiestan algunos principios tradicionales y bsicos de la Administracin (territorialidad. especialidad, jerarqua) 27. El Derecho de la organizacin constituye en estos casos un arsenal de instrumentos jurdicos a disposicin del legislador, puesto que gracias a l las normas de atribucin

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importantes de un Derecho de la organizacin de signo democrtico, son el consenso o la conformidad de los interesados con las decisiones administrativas, su participacin, la transparencia de los procesos de toma de decisiones y de la propia organizacin, y la apertura del procedimiento. Estos elementos estn vinculados al mandato de legitimacin y contribuyen a completarlo y fortalecerlo (vid. 21102-116). 20. El Derecho comunitario contribuye a subrayar esta tendencia. Intenta aumentar la apertura de la Administracin y parece afirmarse una tendencia (vid. 1/60; 61109-110) a obligar a los Estados miembros a crear ms autoridades independientes 32. Estos mbitos de alejamiento del principio jerrquico deberan garantizar ms neutralidad y una mejor calidad de las decisiones. Sin embargo, no dejan de plantear problemas, entre otras cosas porque la legislacin comunitaria contribuye, aqu y en otros mbitos (vid. 2/12), a aflojar la legitimacin parlamentaria de las Administraciones de los Estados miembros 33. Pueden llegar a producirse tensiones entre los distintos elementos del principio democrtico. La idea de que una Administracin es ms democrtica cuanto ms incorpore estos elementos, es incompleta, porque se trata de integrarlos, no de una simple yuxtaposicin.

precisamente en informar; en ambos casos es necesario que se adopten medidas adecuadas en el plano de la organizacin. En aquellos mbitos en los que se recabe la colaboracin de expertos y la Administracin otorgue una especial relevancia a la informacin proporcionada por ellos, las medidas que se adopten para asegurar la calidad de la informacin y para tener en cuenta de forma adecuada todos los intereses afectados, tendrn que aplicarse tambin a ese mbito privado que excede de la organizacin administrativa en sentido estricto pero que coopera con ella.

1 1 El Derecho de la organizacin administrativa 1.

desde un punto de vista sistemtico

21. Al hacer referencia a la construccin de un sistema, se pretende destacar la relacin entre los mecanismos normativos jurdicos y extrajuridicos, as como, por lo que respecta al Derecho, entre los preceptos, las instituciones, las reglas de procedimiento y las figuras dogmticas, es decir, las tcnicas o instrumentos del Derecho de la organizacin. Los "puntos de especial atencin" desempenan una funcin metodolgica, porque ponen de manifiesto determinadas potencialidades y problemas condicionados por el factor organizativo, que hacen necesaria una respuesta jurdica. La existencia de una organizacin implica una distinciri erpec$ca entre los mbitos interno y externo a ella misma. Desde el punto de vista jurdico, esa distincin se refleja en el estatuto jurdico de la organizacin y de sus miembros. Ese lmite entre lo interno y lo externo es especialmente problemtico en relacin con el tratamiento de la informacin. Los problemas se refieren a la proteccin de datos y tambin a la proteccin frente a las actividades estatales que consisten

22. La funcin ms importante de la organizacin en cuanto concepto jurdico es la transformacin de actos de voluntad individuales en actuaciones colectivas. Es muy importante que ese mecanismo se ordene jurdicamente a travs de una regulacin adecuada del procedimiento interno de formacin de la voluntad del ente. As se ha reconocido, por lo que respecta a las decisiones colegiadas, en las normas relativas al procedimiento local, al de adopcin de decisiones por rganos de tipo cientfico, o en el procedimiento administrativo 34. ES preciso investigar si esas normas pueden ser reducidas a un modelo comn. Pero tambin es necesario extender el esfuerzo de sistematizacin a aquellos mbitos en los que la transformacin organizativa en el sentido que se acaba de indicar se lleva a cabo en una estructura monocrtica. Tambin aqu surgen problemas jurdicos acerca del manejo de la informacin. Los fenmenos de participacin, delegacin y transferencia de las potestades de decisin en el interior de las organizaciones plantean nuevas cuestiones. Todo esto se hace especialmente evidente si se quiere adaptar la estructura de mando de una unidad administrativa a las tcnicas alumbradas por las teoras gerenciales ms recientes (vid. 1/41-42). La direccin a travs de objetivos y la asignacin global de los recursos presupuestarios a las distintas unidades encargadas de la consecucin de cada objetivo requieren, entre otras cosas, nuevas formas de control. El Derecho de la organizacin se cruza en este punto con el financiero, el presupestario y el del control contable.
23. Los parmetros constitucionales plantean tres grandes problenlas a los que se tiene que enfrentar cualquier intento de sistematizacin dogmtica. En cuanto sistema de la legitimacin, el Derecho de la organizacin tiene que establecer, en primer lugar, qu estructuras deben utilizarse para que la organizacin administrativa cumpla las exigencias constitucionales de legitimacin, y en segundo lugar. cmo se pueden configurar esas estructuras para que no slo se respeten esas exigencias de legitimacin externa, sino que se establezcan tambin mecanismos internos que refuercen la vinculacin de la actividad de
" Sobre el alcance de esos preceptos ("normas en cierto modo ineludibles") para los procc.\t>sdc drliberaci6n. vid BRAUNN, Politische Steuerurig, p. 387.

Art. 20 del Reglamento CE/2075/1992, sobre la organizacin comn d e mercados en el sector del tabaco crudo; art. 2 del Reglamento de la Comisin CEi8511993, sobre agencias de control en el sector del tabaco; art. 4 del Reglamento CEi9511993, sobre Normas comunes para la asignacin de franjas horarias en los aeropuertos comunitarios. En este sentido, VONDANWITZ, Vewaltut~g,srechlUches Syriefn. pp. 200 SS.

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LA ADMINISTRACI~NPBLICA COMO ORGANIZACIN

- La estructura de las organizaciones "intermedias", es decir, en las que se institucionaliza la cooperacin Estado-sociedad.
B. CUESTIONES DOGMTICAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO D E LA ORGANIZACIN
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25. Las reflexiones acerca de una dogmtica general de la organizacin tienen que partir de la dogmtica tradicional. Sin embargo, tienen que tener en cuenta de un modo especial las conclusiones a las que se ha llegado en los estudios dedicados a sectores concretos de la organizacin administrativa, con el fin, sobre todo, de ver si esas experiencias pueden dar lugar a figuras jurdicas nuevas cuyo mbito abarque el campo tradicional y los sectores ms novedosos. De esta forma, la construccin de una teora general sirve para comprobar si estn justificadas las particularidades sectoriales que se han querido ver en los estudios parciales.
1.

La tarea del legislador en materia organizativa

esas organizaciones a la consecucin de los intereses generales. E n cuanto sistema de la informacin, el Derecho de la organizacin debe disciplinar jurdicamente el intercambio de informacin dentro de la organizacin. El contacto entre las distintas organizaciones debe disciplinarse mediante la tcnica de la relacin jurdica. En este sentido, el dualismo entre "mbito jurdico interno" y "relaciones con terceros" debe sustituirse por un abanico de relaciones jurdicas que d respuesta al supuesto de que se produzca un manejo inadecuado de la informacin. En cuanto sistema de control, el Derecho de la organizacin debe desarrollar nuevos mecanismos de control, ms all de las tcnicas tradicionales consistentes en el control de legalidad, el control de oportunidad y el control jerrquico. En este sentido, se debe ir hacia controles de eficiencia (vid. 6/94-96), nuevas formas de evaluacin y de un controlling ms complejo, as como, e n cierta medida, a concebir a la opinin pblica como un medio de control 35. 24. En consecuencia, el Derecho de la organizacin administrativa no puede ser slo un conjunto de reglas para la Administracin estatal (federal y de los Lander). Tambin hay que tener en cuenta a la organizacin administrativa propia de los entes dotados de autonoma, y adems en pie de igualdad con el tipo anteriormente examinado, en cuanto constituye el segundo modelo tpico de la organizacin administrativa. Adems, el Derecho de la organizacin no puede limitar su mbito exclusivamente a las unidades organizativas regidas por el Derecho pblico. Si ya se vena estudiando la aplicacin del Derecho privado a las empresas pblicas, hay que ampliar el anlisis a las empresas de economa mixta, como forma de colaboracin entre lo pblico y lo privado. Pero el campo de anlisis debe ampliarse ms an, para incluir otras formas de cooperacin con la sociedad, en todo caso con peculiaridades propias ". Esto se aplica, en primer lugar, a aquellos mbitos en los que esa cooperacin ha dado lugar a figuras institucionales en el mbito administrativo. Pero el Derecho de la organizacin administrativa tambin debe ocuparse de aquellos casos en que la Administracin participa en organizaciones o entes que, en cuanto tales, no pertenecen al campo de lo pblico, sino al de la sociedad. Por tanto, el Derecho de la organizacin administrativa debe abordar, dogm6ticamente, seis diferentes tipos organizativos: - Las organizaciones de estructura jerrquica. - Las organizaciones de estructura colegial. - Las formas organizativas basadas en la obtencin de conocimientos especializados, cientficos o de expertos. - Las formas organizativas propias de la autonoma local. - La organizacin de los entes de ciencia e investigacin.

26. La Ley en sentido formal ha desempeado siempre en esta materia un papel especfico que nunca ha quedado totalmente fijado 37. Aunque, por un lado, la organizacin es la esencia de la Administracin, y, en consecuencia, no puede estar totalmente en manos ajenas a la propia Administracin (vid. 4/44), por otro lado, la organizacin administrativa es impensable sin normas legales que la estructuren y le den estabilidad. La Ley es, tambin en este campo, el garante de la racionalidad y la sistematizacin, y proporciona legitimidad democrtica. El papel directivo de la Ley se desarrolla por dos vas: de manera inmediata, en la medida en que la Ley contiene una determinada decisin parlamentaria en materia organizativa, y tambin mediata, puesto que crea estructuras adminislrativas en cuya existencia se nlaterializa de forma permanente la legitimacin democrtica ". 27. Algunas decisiones organizativas que afectan a los derechos fundamentales, como, por ejemplo, las relativas a la concesin a terceros del ejercicio de funciones pblicas, o las que hacen obligatoria la pertenencia a un determinado ente. estn indudablemente reservadas al legislador, tanto en virtud de la reserva relativa a la intervencin en la libertad de los ciudadanos como, sobre todo, por la reserva institucional (vid. 4/18-20). Esta argumentacin, que reserva a la Ley el establecimiento de las lneas fundamentales de la estructura administrativa
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Sobre el p;irticiil:~r. por todo\. <i. I ~ I ~ KISILK. I I I S I I I U I I ~ ~ I C( / < ~' sI c I z ~ . s L ~ o ~ ~ I I ~ / ~ ~ I I I . i.1(1.. ('. MI ;~ Sobre este tem;i, ;icertndameiitc. Ci. <'. H ~ ' R M ~ IR. III~ ~ ~ ~ i r ~ ~ r i; c ~re~ :~ ~ .lslvt~~ lrl i < ~ / ~ r ~ l l . \ o r < ~ pp. 320 y 321.

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LA ADMINISTRACI~NPBLICA COMO ORGANIZACI~N

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jerarquizada, significa que el legislador debe fijar su configuracin, competencias y distribucin territorial. Tambin necesitan una base legal las especialidades o excepciones que tengan algunas unidades administrativas. Esto ltimo no debe decidirse nicamente en funcin de que a esa unidad administrativa se le atribuya, o no, personalidad jurdica, del mismo modo que no siempre la supresin de una unidad dotada de personalidad jurdica requerir una autorizacin legal.

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28. Las medidas privatizadoras de singular relevancia, al menos cuando afecten a estructuras administrativas de gran dimensin, requieren una base legal especfica, puesto que conllevan alteraciones duraderas de la estructura y de la atribucin de responsabilidad en el seno de la Administracin. Otra cosa ocurre a nivel local, donde la alternancia entre la utilizacin de formas organizativas de Derecho pblico o de Derecho privado es un fenmeno normal, que no necesita otra autorizacin que la que contiene el Derecho econmico municipal. Por el contrario, la adquisicin y la enajenacin de participaciones accionariales no requiere una autorizacin legal especfica. Lo mismo se aplica a la privatizacin material de empresas pblicas sometidas al Derecho privado, como se deduce a contrario del art. 87.e), apartado 3, inciso 3.", de la GG *. Tambin se pueden crear sin necesidad de autorizacin legal formas institucionales sencillas que canalicen la cooperacin entre la Administracin y la empresa privada. Por lo que respecta a estructuras ms complejas y duraderas, se requiere una regulacin legal siempre que las decisiones adoptadas conjuntamente vinculen de hecho a la Administracin. El criterio de la esencialidad debe servir para determinar cul es el contenido mnimo institucional de esa regulacin legal 39.
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29. E n las leyes relativas a la organizacin, la idea de concrecin o certidumbre de la Ley tiene un significado diferente al habitual, que se ha formado a partir de las Leyes que regulan supuestos de hecho materiales (vid. 4/26-35). Las normas organizativas no tienen como misin dirigir desde fuera las conductas. Se trata ms bien de actuar e influir desde dentro. Sus contenidos ms tpicos son preceptos acerca de los procedimientos internos, reglas atributivas de competencias, los lmites entre distintos mbitos de responsabilidad, preceptos reguladores de procedimientos en los que se intenta alcanzar el consenso entre diversos sujetos, o en los que se establece la competencia para
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adoptar la decisin en caso de desacuerdo, as como preceptos sobre el manejo de informaciones o para garantizar que la Administracin acte para proteger los intereses generales, sin identificarlos con ningn inters particular. Todos estos elementos no alcanzan su eficacia actuando aisladamente, sino cuando se utilizan conjuntamente como tcnicas jurdicas de la organizacin (vid.5/11). 30. Para juzgar su xito, es necesario tener en cuenta los efectos de las distintas medidas en su conjunto. Es un complicado proceso valorativo, por la complejidad de la regulacin a la que afecta y porque tiene que operar con plazos amplios. Por lo tanto, el margen de configuracin de que disfruta el legislador es, en esta materia, especialmente amplio. No es posible hacer pronsticos mnimamente seguros acerca de la repercusin que cada uno de los elementos regulativos vaya a producir sobre los dems. Las ciencias de la organizacin pueden aportar alguna informacin, describiendo procesos que se suelen producir ante situaciones tpicas, una especie de "leyes del movimiento". Sin embargo, la verdadera evolucin depende de los miembros de la organizacin y de la conducta que adopten. Cuando una determinada evolucin amenace vulnerar los parmetros constitucionales, el legislador competente en materia organizativa est obligado a observarla y en su caso a corregirla *. Estos deberes son la consecuencia lgica del hecho de que, en este campo, el alcance de la adopcin de una determinada medida s61o puede medirse por las consecuencias que, con el tiempo, se derivan de aqulla. 31. Si los efectos de la utilizacin de las tcnicas jurdico-organizativas estn condicionados por diversas circunstancias y slo pueden comprobarse a largo plazo, se hace necesario admitir el uso de otros remedios organizativos de orden prctico. La praxis administrativa est sometida a continuos cambios. El Derecho vigente debera dar cabida en sus categoras a esta necesaria adaptacin, sin necesidad de modificaciones normativas. La concepcin institucional de la reserva de Ley no debera ser un obstculo a estas posibilidades de innovacin. Por otro lado, es conveniente reconocer al Ej~cutivo mbito de ensayo, un de tal modo que pueda poner en marcha, siempre que sean de forma reversible y limitada, medidas que, si fueran a tener carcter indefinido, s requeriran una autorizacin legal. Mltiples normas de tipo presupuestario o funcionaria1 establecen autorizaciones o dispensas especiales para estos casos. Otra va para dotar al Derecho de la organizacin de la necesaria flexibilidad son las clusulas de apertura o de dispensa. Estas clusulas pueden cumplir una funcin positiva, aunque no se pueden ignorar los riesgos que tienen, comunes a cualquier tcnica que permita eludir las normas vigentes ". En los casos en que
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* N. del T.: El art. 87.e) de la GG regula la forma de organizacin d e los ferrocarriles federales, y dispone en su apartado 3 que dichos ferrocarriles se gestionarn a travs de empresas con forma jurdico-privada. El inciso 3, citado en el texto, dice: ..En virtud de una Ley se podrn enajenar acciones de la Federacin en las empresas a que se refiere el inciso 2 [se trata de las empresas a que hemos hechos referencia al comienzo de la nta]:'la Federacin deber retener la mayora de las acciones de estas empresas.. Sobre este concepto y los criterios que lo definen. \.id G. C. BUKM&-ISTER. Insriturioneller Geserzesvorbehul~,pp. 323 ss.

''

BVeSGE, 93,37 (74). En contra, SI~I)ENTOPI;, 1995. p. 193; en iin sentido ms positivo, LAWGL. DOV, IIOV. 1995, pp. 770 SS.;con niatices, JUTLI, DOV, 1996. pp. 25 SS.;G ~ z c s z i c DV, 1997, pp. 545 SS. ~,
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LA ADMINISTRACI~N PBLICA COMO ORGANIZACI~N

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sean necesarias, habra que preguntarse si esa necesidad de flexibilidad no se debe a un exceso de regulacin, de tal modo que la solucin ms adecuada sera una reduccin de la densidad normativa (vid. 2/22-23).

11. La "unidad de la Administracin" como problema de legitimacin

32. Una de las cuestiones dogmticas centrales del Derecho de la organizacin es si la Administracin es unitaria o se compone de diversos sujetos. Una u otra concepcin tienen consecuencias muy relevantes en la obtencin y tratamiento de la informacin en la Administracin pblica, y tambin a la hora de definir las responsabilidades respectivas o los medios de cooperacin entre los distintos sujetos.

1. La concepcin constitucional de una Administracin compuesta

I

33. La discusin sobre el carcter unitario o compuesto de la Administracin puede ser abordada desde distintos puntos de vista 42. Si atendemos a la perspectiva histrica, la Administracin alemana es desde hace mucho tiempo una Administracin compuesta, a nivel federal y local. La existencia de entidades separadas tiene una larga tradicin. Los planteamientos unitarios han surgido como una reaccin, no como una caracterstica estructural del sistema. Una Administracin compuesta es la respuesta adecuada, desde el punto de vista de la ciencia de la organizacin, a la complejidad de funciones y de intereses a que se ve enfrentada en las sociedades actuales 43. Las unidades administrativas independientes llevan a cabo la recepcin de nuevas necesidades sociales. Slo a travs de un contacto estable y organizado con las fuerzas e intereses determinantes en cada sector social, pueden las Administraciones adquirir los conocimientos necesarios para llevar a cabo cualquier forma de actuacin (wd. 1/48). Por eso. una Administracin que est en contacto con la sociedad y que le ofrezca distintas caras y puntos de relacin, est en condiciones de lo rar la capacidad ! de innovacion que es necesaria para su conservacin 4 En este sentido, tanto la racionalidad en la toma de decisiones como la eficiencia en su ejecucin abogan por una Administracin compuesta. Sin embargo, la eficacia administrativa se invoca tambin para defender una estructura unitaria en la cadena de mando, el establecimiento de reglas claras
1

sobre la organizacin y la distribucin de competencias y lneas jerrquicas tan extendidas como sea posible 45. 34. Esta ambivalencia se manifiesta igualmente en los parmetros constitucionales 46. Mientras que los arts. 83 y siguientes y el art. 28.2 de la GG establecen una organizacin administrativa compuesta por elementos claramente diferenciados, el sistema de gobierno parlamentario tiende a establecer mecanismos de actuacin centralizados y potestades de direccin y de control. Los derechos fundamentales exigen una aplicacin eficaz e igual de la Ley, para la que las organizaciones burocrticas parecen mejor dotadas. Sin embargo, los derechos fundamentales tambin pueden hacer necesario, como ocurre en el caso de la radio o de la ciencia y la investigacin, establecer modelos organizativos no basados en la dependencia respecto a los representantes polticos. A la vista de estas diferentes tendencias, est claro que no puede postularse la unidad administrativa como una consecuencia del principio de Estado de Derecho o del principio democrtico 47. La democracia y el Estado de Derecho exigen, es cierto, una "unidad de actuacin y de decisin", pero no una unidad esttica e inmanente, sino una unidad que se logra caso por caso y por procedimientos diferentes 48. En este sentido, las estructuras jerrquicas, las potestades de direccin y la existencia de vnculos estrictos entre las distintas organizaciones son un elemento, frente al que se opone el carcter compuesto de la Administracin (que a su vez contribuye a la imparcialidad o equidistancia entre intereses), y cuyos efectos pueden conseguirse tambin a travs de otros medios de unificacin, como, por ejemplo, una vinculacin ms estricta a la Ley o nuevas formas de control 49. Para la GG, lo normal es una Administracin compuesta 'O, que debe producir decisiones que se imputen al Estado en su totalidad como decisiones democrticamente legitimadas. 35. Si el Derecho de la organizacin quiere estar a la altura de las nuevas doctrinas acerca de la legitimacin, tiene que asumir como

': Como haccn ,\ri,

y fl.~\~~i.\it. I~l.'I)SrRl2. \.ol. 46, pp. 181 ss. y 27 SS. Scijiii.~~~I.i~nt~ltrairrli,yrt~ n i . o l r i r i i ~ ~ ~ 1 1 1 1 1 1 ~ 1p ~ ~1.1 1 SS.;tambin 1.01 si K. Ritnizi, li~ esp. 1 >t 0 , 1 1 ~ 3 - O ~ o t i i . \ u r t ~ ~ 1 1pp.~100. SS.~ 1 1 , ~, ~~ ~~ '" D K ~K. ItIit~ritrt~hi,\~I i.>wtil~i~~r,y. 200 \\ : t:imhiCii l.:\r>i I . K . I /:C pp. 111'. 10')2. pp. 137 SS.

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'' Con referencia a la Administracin loc;il supramunicipal. SCHMIDT-ASSMANN, 1996, DVBI. p. 533 (536 y 537). 4h En trminos similares. RRYDE, WDSrRL., vol. 46, p. 181 (186): KKEBS. HStR. vol. 3, en 69. nm. marg. 80. 4 ' Como hace. aunque con muchas limitaciones y matices. HAVERKATE. WDStRL, vol. 46, p. 217 (pp. 221 y 222). '"KYDE. VVDSrRL, vol. 46, p. 181 (p. 198). hahla acertadamente de %laconsecucin de la unidad a distintos niveles. de actuacin, informacihn y decisin, a travs del procedimiento; DOV, 1987, p. 757 (p. 761); tambin matizando, ISENSEE, en en el mismo sentido, SCHVPPERT, HSIR. vol. 1, 113, nms. niargs. 155 y SS. En parecidos trminos, STHI!PPEK~, 1003, p. 581 (pp. 607 y 608). Sobre las tcnicas Sliral, de aiitocontrl profesional. vrd. TRLITE, S~~iihiii~i-Asshi~\~v en v HOFF~I-\NN-RIELI, Ve~waItu~~~gsor,~utirsurronsrccht, 240 (pp. 283 SS.). p. '" KKLRS, IISrR, vol. 3, h9. nm. mnrg. 22: cri p:irecidos tCrniinos, S<HIIPPI D~v. en Kr, 1087, p. 757 (p. 759).

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de una pluralidad de intereses, se altera la fuente de legitimacin. En las empresas pblicas, la aplicacin de los mecanismos de mercado con su racionalidad propia acta como un factor adicional de desconexin y autonoma respecto a los rganos polticos. Las organizaciones intermedias en las que canaliza la cooperacin entre el Estado y los particulares estn en sentido estricto fuera de la organizacin administrativa y de su rgimen jurdico, pero por su importancia como mbito de colaboracin institucionalizada, se debe hacer referencia a ellas junto a las unidades administrativas autnomas.

2. Unidades administrativas independientes

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36. La creacin de unidades administrativas independientes (en sentido estricto, es decir, sin confundirlas con los dems tipos enumerados en el prrafo anterior) puede obedecer a diferentes causas, lo que a su vez se refleja en el grado y en la clase de desconexin respecto a los rganos polticos.

objetivo la consecucin de un nivel de legitimacin adecuado, que suj a de la ponderacin de elementos que tiendan a la unidad junto a otros factores que garanticen la divisin del poder (vid. 2/98-99). No todo lo que se aparta de las ideas tradicionales basadas en estrechos vnculos jerrquicos, y se acerca al modelo de las "autoridades independientes", supone necesariamente un dficit de legitimacin democrtica en el sentido del art. 20.2 de la GG 5'. De hecho, la legitimacin institucional puede exigir que determinadas decisiones se adopten desde instancias independientes, con el correspondiente debilitamiento o "dilucin" de la legitimacin material o personal, a fin de mejorar la calidad del contenido de la decisin (vid. 2/99) 52. En estos casos, el factor decisivo es saber si ese retroceso de la legitimacin estrictamente democrtica es aprovechado por los representantes de intereses particulares, o bien, a pesar de ese adelgazamiento o debilitamiento de los cauces de legitimacin, puede hablarse de todos modos de una conexin y de una dependencia del pueblo como titular de la soberana. A partir de ahora distinguiremos entre entes simplemente dotados de autonoma, entes caracterizados por dar cabida a una pluralidad de intereses, empresas organizadas bajo formas de Derecho privado e instituciones en las que se produce una conexin o convivencia entre el Estado y la sociedad 53. E n el primer caso se trata simplemente del reconocimiento de una posicin autnoma respecto a los rganos polticos * pero sin que se alteren los mecanismos de legitimacin, mientras que cuando se transfieren competencias decisorias a rganos colegiados representativos
a) La independencia al servicio de la imparcialidad

37. Un motivo importante para la creacin de entidades independientes es alejar a los rganos competentes para decidir de los requerimientos polticos del momento, cuando esos requerimientos son uno solo de los intereses que el rgano debe ponderar equilibradamente. En estos casos, la desconexin sirve para garantizar la separacin de poderes en el interior de la Administracin 54. El ejemplo ms importante de esta clase de autoridades independientes se encuentra en los bancos centrales (art. 107 del Tratado constitutivo de la
* N. del T : Se traduce Einheiten por unidades, pese a que el trmino carece de tradicin en espaol y n o se corresponde con el concepto de "unidades administrativas" que maneja el art. 5.2 LOFAGE, porque resulta preferible a otras alternativas como "rganos" o. por otro lado, "entes" o "entidades". El concepto alemn de Einhriren es ms amplio que el espanol de rgano. puesto que puede aplicarse a una autoridad independiente en su conjunto. conio. por ejemplo. un banco central. Tampoco se ajusta a conceptos como ente o entidad, puesto que stos presuponen la personalidad jurdica independiente. mientras que la palahra Einhcit puede aplicarse. por ejemplo. a un determinado rgano colegiado adscrito a una Administraci6n y carente d e personalidad jurdica. * * N. del T.: Se traduce verselbstandigt por "independiente". pese a que la traduccin literal seria "separado", por adaptarse mejor al sentido. Cuando en el texto se habla de unidades "independicntes", se ha de entender esto ltimo en un sentido genrico. que se aclara en cada caso en las explicaciones que siguen. La independencia lo es respecto al respectivo Gobierno (federal o de un Land) como rgano poltico que dirige la administracin y le presta legitimacin deniocrtica. '' En este punto es fundamental SCHLINK. Atrttshilfe. pp. 11 SS.: tainbiin KREBS,en HSrR, \d. 8 69. nm. marg. 78. 3,

Sobre la ambigedad conceptual de la "independencia" d e estas administraciones, vd i E. KLEIN,Ministerialfeier Raum, pp. 58 SS.; ltimamente, con amplia bibliografa, JESTAEDT, Demokratieprituip und Kondominialvenvaltung, pp. 102 SS. Al menos puede decirse que las construcciones doctrinales que califican como "administracin independiente", aplicndole una exigencia de justificacin jurdica, a todos los supuestos d e autonoma administrativa (as, JESTAEDT, op. cit., pp. 107 y 108). llevan a la falsa conclusin de que la nica Administracin que se ajusta al nico modelo constitucional de organizacin administrativa es la Administracin propia de la Federacin y d e los Lander. 52 La idea d e "dilucin" de la legitimacin se encuentra en EMDE, Funktionale Selbstverwaltung, p. 12. En este sentido, vid. la intervencin d e SCHUPPERT, VVIlStKL, 46. p. 277. donde en . habla de la delimitaci6n de "situaciones de riesgo propias de cada tipo de organizzicin". para los tres grupos que son las empresas pblicas, las corporaciones representativas de intereses y las unidades organizativas dirigidas a colectivos determinados. Tambin HAVERKATE, IVDStRi.. 46, p. 217 (p. 223), que habla d e la desconexin a travs de "el aislamiento de los intereses administrativos" y el "traslado d e las competencias decisorias a organizaciones aglutinadoras d e intereses privados"; cfr. la distincin entre el simple no sometimiento a instrucciones jerrquicas y esa misma situacin de n o sometimiento cuando se aplica a rganos colegiados repreDemokralieprinzip und Kondominialrursentativos de una pluralidad de intereses en JESTAEDT, waltung, pp. 115 y 116. * N del X: E n este punto y en otros, el autor habla de "Enrkoppelung" (literalmente, . desconexin, desengranaje, desvinculacin), para hacer referencia :a que un determinado rgano o ente queda colocado al niargen de la estructura jerrquica de una Administraciiin. es decir, d e la estructura que se remonta hasta los cargos d e extraccin poltica y dotados de legitimacin democrtica.

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b) La insercin de expertos externos

39. Otra razn para otorgar independencia a ciertas unidades administrativas puede ser la de otorgar un campo de accin ms amplio a expertos externos. Por su propia naturaleza, los campos de accin administrativa en los que se necesitan unos conocimientos especiales de naturaleza econmica o cientfica se adaptan mal a los mecanismos usuales de imputacin y legitimacin democrticas, puesto que ni la Ley ni el control superior que se ejerce a nivel ministerial o de gobierno pueden hacer otra cosa que fijar un marco de accin muy amplio. De todas formas, el principio democrtico no obliga a aplicar tambin a estos mbitos los criterios que rigen en aquellos sectores de la administracin que s consisten en una actividad de mera ejecucin de la Ley. Por el contrario, permite crear rganos colegiados compuestos por expertos dotados de autonoma funcional en los aspectos tcnicos y sometidos a un control estatal exclusivamente jurdico. Esto sirve, claro est, para la aplicacin de conocimientos tcnicos por parte de expertos en sentido estricto, pero no puede extenderse a la simple representacin y defensa de intereses particulares. Distinguir ambos supuestos puede ser difcil, pero no es imposible 60. La participacin de expertos externos slo es defendible en el plano de la legitimacin democrtica cuando sirve para la integracin de perspectivas y relaciones de amplio espectro, muy generales. En la medida en que el experto externo se coloque como defensor de intereses sectoriales, su participacin debe quedar sometida a los estrictos requisitos que se aplican a los rganos colegiados representativos de una pluralidad de intereses (vid.5/41).

Comunidad Europea *, art. 88 de la GG)55. Con SU independencia se pretende poner a salvo la poltica monetaria de los cambiantes impulsos de la poltica diaria. Sin embargo, los rganos directivos de los bancos centrales siguen estando legitimados democrticamente. No representan a intereses particulares, sino que estn vinculados nicamente al inters general. La independencia tambin tiene sentido cuando la Administracin acta en un determinado sector en dos papeles distintos, por ejemplo, como regulador o titular de potestades pblicas y como propietario. Por este motivo, el Derecho comunitario exige acertadamente, en el sector de las telecomunicaciones, una separacin entre la funcin de regular el mercado y la intervencin empresarial en el mismo 56. 38. La independencia como instrumento al servicio de la imparcialidad puede venir exigida tambin por los derechos fundamentales, como ocurre en el caso de la proteccin de datos 57. El Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) habla, grficamente, de "normas que actan como diques" 58. La idea de que cada rgano pueda acumular informacin slo en la medida en que lo exige la concreta misin que tiene encomendada, puede convertirse en un principio aplicable a la organizacin y al procedimiento, que rija toda la actividad del ejecutivo relacionada con el manejo de informacin. En otro orden de cosas, la doctrina tambin incluye entre las organizaciones independientes con las que se intenta garantizar la imparcialidad a los entes rectores de las emisoras pblicas de radio y televisin, as como a los institutos cientficos constituidos como entes de Derecho pblico 59. Se trata de una afirmacin, en principio, correcta, pero tambin hay que tener en cuenta que en estos casos entran en juego factores adicionales, como la necesidad de garantizar el pluralismo o la autonoma requerida por determinadas materias por razones funcionales (en el caso de la ciencia), que alteran los trminos en los que se plantea el debate acerca de la legitimacin (vid.2190-93). En la sistemtica que aqu se utiliza, esos supuestos de mezcla entre la proteccin de la imparcialidad y la representacin de distintos intereses, quedan incluidos en las unidades organizativas representativas de una pluralidad de intereses (vid. 5/41-47).
c)

La organizacin de intereses locales

40. Los entes locales, en los que toma cuerpo la autonoma local, constituyen un tercer grupo dentro de las unidades independientes. Su independencia tiene la finalidad de proteger el "inters general local". limitado a un mbito espacial reducido, frente a los intereses generales de mbito superior, encarnados en la federacin y el Larld (vid. 2/88-89). Por esta va se intenta favorecer una nueva forma de participacin poltica ciudadana y tambikn contribuir al acierto de las decisiones mediante las ventajas de la descentralizacin 'l. Sin embargo, la legitimacin sigue emanando del pueblo, como dice el art. 28.1,
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* N. del T.: En la nueva numeracin del Tratado de la Comunidad Europea establecida en virtud del art. 12 del Tratado de Amsterdam. el art. 107 pasa a ser el 108. Sobre este punto, vid. R . SCHMIDT, $feenrliches Winschajisrechr. Allg. G i l , pp. 360 SS. Vid. M W II1.u-TEKPITZ, 1997, p. 257 (pp. 258 SS.)y tambin, con respecto a los $5 6h ZG. y siguientes de'la TKG, pp. 270 SS. '' Vid. SCIII Avrlshflti'. cn especial, pp. 82 SS.;BKYDE, INK, VVI)SIKI.,46. p. 181 (pp. 198 SS.). HVrrfC;E. 65. 1 (49). "' Kd. I>KII R, Ilr~~r(ir~hrs<~li< I I'rnvuliurig, pp. 240 v 241.

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LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO ORGANIZACIN 277

inciso segundo, de la GG *. Por lo tanto, la legitimacin democrtica del poder local no es inferior a la que tiene la Administracin federal o de los Lnder, si por legitimacin entendemos la posibilidad de reconducir o conectar ese poder con el sujeto del que emana la legitimacin. El problema que plantea la Administracin local desde el punto de vista de la legitimacin es la prdida d e imparcialidad debida a su dedicacin a un inters general de mbito exclusivamente local. La GG ha atacado este problema estableciendo una doble legitimacin democrtica para los entes locales, una de origen parlamentario (la legislacin de rgimen local que establece sus competencias) y otra derivada de la eleccin democrtica directa de sus rganos. Gracias a este equilibrado sistema de legitimacin, la autonoma local no supone una excepcin o un fenmeno marginal en el sistema global del ejecutivo, sino la otra gran forma de organizacin de ste, y prueba la tesis de que las unidades independientes (es decir, cuya legitimidad no deriva del Gobierno federal o de los Lander y, por lo tanto, de la legitimacin democrtica del Parlamento) son algo perfectamente normal en el sistema administrativo diseado por la GG.

43. Pero el grupo de las unidades administrativas que acogen a una representacin de intereses diversos acoge tambin a otro tipo de entes. Algunos de ellos han sido analizados bajo la denominacin de "administracin en mano comn" (Kondominialvenvaltung) 63. Se trata de rganos colegiados no sometidos a instrucciones jerrquicas, en los que participan expertos privados (en ocasiones caracterizados por su pertenencia a un determinado grupo o sector) y representantes de intereses particulares, cuyo encuadramiento en el Estado se institucionaliza de esta forma, hasta llegar a una especie de incorporacin*. Estos rganos desempean funciones directivas en grandes entes dotados de personalidad propia y encargados de tareas prestacionales, como ocurre en los consejos de Administracin de muchas instituciones pblicas. Pero tambin puede tratarse de rganos colegiados integrados en la Administracin federal o de los Lander, encargados de tareas de valoracin, examen o control en los que participen representantes de distintos grupos o sectores Frente a lo que ocurre en el caso de los entes dotados de autonoma funcional, estudiados en el prrafo anterior, aqu no se da ese elemento participativo, es decir, el ente no tiene miembros en sentido estricto.

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3. Las unidades organizativas caracterizadas por ser el cauce de integracin de una pluralidad de intereses

b) Los efectos de esta clase de formas organizativas en el sistema administrativo

41. Se incluyen en esta categora las unidades administrativas en las que participan, con funciones codecisorias, representantes de intereses externos a la Administracin. Desde el punto de vista material, se trata de una manifestacin ms de la cooperacin entre el Estado En y la sociedad @. el plano organizativo, estn integradas en el ejecutivo, a diferencia de otros entes de colaboracin entre el sector pblico y el privado que se encuentran a medio camino entre ambos (vid. 5/54-57).

a) Principales manifestaciones

42. Se encuadran en esta categora, en primer lugar, los entes que disfrutan de n~ltonomafirncional en el mundo de la economa, de la educacin superior y de los servicios sociales y la seguridad social. En todos estos casos se puede hablar de miembros de dichos entes. Desde el punto de vista de la legitimacin, aqu opera, ms que el principio democrtico, una fuente autnoma de legitimacin cuyo origen se encuentra en otro sujeto (vid.2190-93).

44. Las unidades administrativas que estamos estudiando aqu son una prueba de que el Derecho de la organizacin administrativa, normalmente esttico, est abierto a nuevas posibilidades. Las formas jurdico-organizativas son mecanismos que se pueden adaptar para canalizar jurdicamente los cambios que se vayan produciendo, en particular por lo que respecta al paso de tareas o funciones determinadas desde el campo estatal al de la sociedad y viceversa. Sin esta clase de formas intermedias no sera posible la "smosis" o la entrada de agentes privados en el complejo institucional estatal, ni se podra encauzar el hecho de que determinadas funciones dejen de estar bajo la responsabilidad del Estado 65. Esa variedad de formas jurdicas se corresponde con un abanico de principios igualmente amplio as, facilitar o reducir la imparcialidad o distancia de la Administracin respecto a los intereses en presencia, o mejorar la propia representacin de intereses, la autonoma de los individuos y los grupos y la participacin de los ciudadanos. Desde este punto de vista, no importan slo las funciones

'' Vid. JESTAEDT,

* N. del T.: El art. 28.1, inciso 2, d e la GG, dispone: -En los Lander. distritos y municipios. el pueblo deberi tener una representacin surgida de elecciones generales, directas. lihres. iguales y secretas,, (traduccin de E. Garzn Valds. R. Garcia M;rcho y K. P. Soninicrmarin). En sentido semejante. vid. IIOKN, BV. 1993, pp. 545 (562).

''

Demokrurirprinzip und Kondominialvem~alrung, 120 y 121. pp. Puede verse una exposicin sistemtica, con ejemplos. en JESTAEDT. Demokrarieprinzip iind Kondominialvewultung, pp. 124 SS. Os Vid. SSHL~PPERI.. Verselbsrundig!e Vem~alf~ingse~nheircn,03 as. pp. Vid. D R E I L R , Hierarchische Venvalrung,pp. 270 SS.:J ~ S ~ A E I Uemokraiiq~nr~zip Kon)~. ~tnrl don~inialr~em~alrung, 131 y 132, con ms referencias. pp.

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decisorias atribuidas usualmente a esta clase de entes. La titularidad de esas funciones conlleva un acceso constante a fuentes de informacin, informacin que a su vez se difunde en redes y llega mucho ms all de los representantes de intereses que forman parte de esos rganos. De esta manera, los titulares de rganos administrativos obtienen informaciones que son necesarias para su actividad y que proceden de mbitos a 10s que difcilmente tendran acceso de otro modo, y a su vez distintos agentes sociales reciben, de forma anticipada, informacin sobre la actividad administrativa y pueden manifestar sus puntos de vista. actuacin y la formacin de su voluntad 70. Tambin se debe establecer en cada caso un control de legalidad a cargo de un rgano administrativo. Los rganos colegiados de carcter plural son parte del ejecutivo y deben estar sometidos a todos los controles que afectan a ste, incluido el judicial. No existe ninguna razn para que los rganos judiciales practiquen una poltica de self-restraint con respecto a los actos de esta clase de rganos; por el contrario, hay razones para exigir una particular atencin en relacin con ellos 7'.
47. Al integrar a representantes de intereses particulares, se debe respetar el principio de proporcionalidad, sin llegar al extremo de exigir una reproduccin exacta de las proporciones que existen en la sociedad entre los diversos grupos de intereses, ni en la composicin del colegio ni en la asignacin de votos. Si existen fuertes divergencias entre los distintos grupos de intereses, se debe integrar a representantes de los distintos sectores. Este mandato de "adecuacin" exige, en primer lugar, una composicin equilibrada del colegio, pero tambin se aplica a la eleccin de los colectivos a los que se concede el derecho a designar representantes en l.

45. Sin embargo, tambin existen aspectos negativos. A menudo se han descrito y se han identificado con las etiquetas de "neocorPorativismo" y "Estado de grupos". Lo que se denuncia con estas expresiones no es slo la prdida de la unidad de accin administrativa basada en el principio jerrquico, sino fundamentalmente el predominio que adquieren los intereses particulares 67. Adems, la mezcla de dos sistemas de legitimacin puede disminuir la calidad material, el acierto, de las decisiones administrativas. Sin embargo, estos inconvenientes de la adopcin de estructuras administrativas complejas pueden atajarse con medidas concretas 68. De todas formas, esta integracin de intereses plurales en )a Administracin exige una justificacin en cada una de sus manifestaciones. Esta justificacin puede encontrarse en la propia Constitucin, como ocurre en el caso de los consejos de administracin de las emisoras de radio y televisin. Pero tambin puede extraerse de las ideas de imparcialidad o de bsqueda del consenso, que la Constitucin nicamente recoge como valores o directivas, y cuya plasmacin concreta se produce en normas de rango infraconstitucional. La idea de legitimacin institucional permite integrar estas otras perspectivas en el modelo general basado en el principio democrtico 69.

4. Entidades empresariales sometidas al Derecho privado

48. El complejo cuadro de la organizacin administrativa se cierra con las unidades administrativas organizadas bajo formas jurdico-privadas 72. La GG impone esta forma de organizacin para los ferrocarriles federales en su art. 87e, apartado 3, inciso 1 . O 73 *, y la menciona como una de las posibles para la administracin de la navegacin area, en su art. 87d, apartado 1, inciso 2." **. Las empresas integrantes del servicio federal de correos han sido transformadas, al amparo del art. 87f GG * * *, en sociedades annimas.

46. Las unidades administrativas que se colocan al margen de la lnea jerrtluica por integrar a representantes de sectores y grupos diferentes, no dejan por ello de estar vinculadas al principio de legitimacin democrtica, y cn particular a la capacidad directiva del parlamento. Estn sometidas a la rescrvi de ley institucional (vid. 5/26-31). La ley no slo debe autorizar la creacin de esa unidad administrativa autnoma, sino que tambi.n tiene que regular las cuestiones bsicas acerca de la composicin de] crgano colegiado, el procedimiento de

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Kd t l ~ v k ~ u 1 . 1 . . WDStRL. Jh. p. 117 (pp. 239 y 230): Lo que est en jiicgo son las '"ndiciones institiicionales que son rieces;irias pira que 10s intereses pihlicos puedan iniponerse~. h1I. D K L R I Iiicrarr.lii,sr~lir i.~,<rrlrror~q. 285 SS.:S C ~ I ~ I I I S I - A S SAOR,N 1091, p. 329 I. I pp. MA N. (377 y 378). O'' I.lega ;i ide;is distint;is. rchpccio ;I I:i ";idniiriisirnci6n en niano coniii", J1 SI .\1 IIT, n<'>>l(jk""('l'n~l;~p K o r r t l r ~ t ~ i ~ ~ r i ~ r l ~ ~ r ' r504 ~ ~ ~ i r ~ ~ r ~ , ~ , rr1111 pp. ~ ~ ss.

''

'O BVc.$GE. 83. 130 (152 y 153); cfr. 5s 8-10 de la GjS ( I r y sobre la difusin de publicaciones y medios d e coniunicecin que puedan ser iiocivos para la juventud) y 21-23, 26 y 27 d e la U A G (Ley sobre la Auditoria Ecolgica, que traspone el Reg1;imento 1836193lCE). " Sobre este punto. vid. SCHMIDT-ASSMANN. A L ~ N Z en M y DURIG, GG, art. 19, apartado IV, nm. marg. 196: se muestra p;trcialniente e n desacuerdo el Tribunal Administrativo Federal en BVemGE, 39, 197 (204). En esta materia e s fiindamental EHLERS, Vemalirrng in Privairechtsform, pp. 109 SS. y 292 SS.:LOESEK, i ~ h f ~ w c s ~ t i , 44 SS. Ber pp. " Sobre este tema. vid S C . ~ ~ ~ I I D T - A Sy ROHI., S~I,\NN DOV. 1404, pp. 577 ss., y HOMMELIIOFF y S C I ~ ~ I ~ U ~ - A S S ZjfR, N , PP. 521 SS. M A N 1096, * N. del T.: El art. 87e. apartado 3, inciso 1, de la GG dispone: <<Los ferrocarriles federales se gestionarn a triivs de una entidad empres;iri;il de Derecho priv.idon. * * N. rIcI T.: El art. X7d. apartado 1 , inziso 2.". tle la <;Ci establece: <.El trfico areo teder;il>,. ser gcsiionado por la Adminisir;~cin * * * N. (11.1 T: El ;irt. X7f.2 d e I;i CiG dispone qiic los sen,icios ile correos y telecomunicaciones <%sern prcst;itlo\ como actividades econ6inic:is priv;ld;is por las cinprcsas surgidas del Patrimonio

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LA ADMINISTRACI~N PBLICA COMO ORGANIZACIN

Otras privatizaciones han fortalecido el significado de las formas organizativas jurdico-privadas en y para la Administracin 74. A travs de los entes con forma societaria, se abren a la Administracin otras posibilidades de influir en el mercado 75 en colaboracin con el capital privado. En el mbito local, estas empresas constituyen la tercera columna de la Administracin, junto al sector poltico y al administrativo.

49. Si se tiene esto en cuenta, salta a la vista que no es posible dejar a las empresas de titularidad pblica o participadas por la Administracin sencillamente al margen del sistema del Derecho administrativo. En este punto es necesario distinguir entre las empresas cuyo nico titular es la Administracin (empresas pblicas) y las empresas con participacin pblica y privada (empresas mixtas).

a) El rgimen jurdico de las empresas pblicas

50. Cuando se habla del Derecho de las empresas pblicas, o de su rgimen jurdico, no es nicamente para hacer referencia a figuras especiales de Derecho pblico, como la "empresa en mano pblica" o Eigenbetrieb *, que se aplican a algunas empresas pblicas, sino tambin para referirse a la integracin de las empresas pblicas de Derecho privado (sociedades en mano pblica) en el sistema general de la organizacin administrativa. A este respecto, no parece adecuado distinguir entre empresas dotadas de una finalidad exclusivamente patrimonial y empresas encargadas de la prestacin de servicios pblicos. Ambas clases de empresas deben respetar los principios fundamentales que rigen a la Administracin en un Estado de Derecho, la primaca de la Ley y los derechos fundamentales. Del mismo modo, el principio democrtico del art. 20.2 GG se aplica a las dos categoras de empresas 76 * *.

51. El ajuste del rgimen jurdico de las empresas pblicas en el Derecho de la organizacin administrativa no puede llevar, naturalmente, a aplicarles mecnicamente las normas desarrolladas para los rganos y entidades administrativas. Al igual que ocurre en otros mbitos, la idea de que la constitucin de empresas pblicas bajo forma de sociedad annima o limitada supone una "huida" de la Administracin al Derecho privado, que debe ser contrarrestada por todos los medios posibles con la reconduccin a un Derecho administrativo pensado para la ejecucin de la Ley, resulta escasamente til. Para que ese ajuste jurdico de las empresas pblicas en el Derecho de la organizacin administrativa tenga sentido, es necesario tambin que este Derecho supere sus presupuestos tradicionales y se ocupe igualmente de la accin empresarial. D e aqu se deriva la conveniencia de explorar, en primer lugar, las posibilidades de utilizar el Derecho privado de sociedades 77 para garantizar el necesario sometimiento de las empresas pblicas a determinados principios. Tanto el rgimen de las sociedades annimas como, en especial, el de las sociedades de responsabilidad limitada ofrecen suficientes mecanismos para garantizar que la empresa oriente su actuacin a determinados fines pblicos, ase rando a la socios vez la transparencia necesaria y la seguridad del trfico 'Los que constituyen una sociedad annima pueden decidir libremente si la empresa tiene como misin obtener beneficios o prestar servicios a la colectividad, y si su objetivo mximo son las ganancias o proporcionar a la poblacin un suministro adecuado a sus necesidades 79. En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada existe la posibilidad adicional de fijar en los estatutos criterios de actuacin para la empresa. Adems, tanto la normativa presupuestaria ($9 53 y ss. de la Ley de Principios Presupuestarios, Haushaltsgmnhatzegesetz) como algunos preceptos de la legislacin de sociedades annimas ($9 394 y SS.de la Aktiengesetz, Lq de Sociedades Annimas) establecen reglas especiales para dar cabida a las necesidades especficas de direccin y control del Estado sobre las empresas pblicas ". 52. Sin embargo, y pese a todo esto, e s necesario reconocer que las empresas privadas organizadas bajo formas jurdico-privadas desarrollan un alto grado de independencia. En la doctrina, esto ha llevado a sostener ue el Estado tiene un deber general de intervencin sobre sus empresa$'. Esta tesis es plausible en la medida en que sirva

Especial Correo Federal Alemn y por otras ofertas privadas,, (traduccidri de Garzn Valdks. Garca Macho y Sommermann). 74 Cfr. BROIIM. NIW, 1994, p p 281 SS.:OSTERLOII A L I ~W D S r R L , 54. pp. 204 SS.y 243 SS. yB K. 75 En relacin con este tema. vid. SCHLIPPFRT. JhSrVwIV, 1989. pp. 47 SS. * N. del T : La Eigeriberrieb, que literalmente significa "empresa propia" y que se ha traducido como "empresa en mano pblica". es una figura jurdica de Derecho pblico de la que se puede servir la Administracin, sohre todo las entidades locales. para ejercer actividades empresariales, como alternativa a las formas jurdico-privadas (sociedades mercantiles de una u otra clase). La Eigenheriieb tiene autonoma organi~ativay econmica respecto al miinicipio. pero no tiene personalidad jurdica propia, de modo que el titular de los derechos y obligaciones de la empresa es el municipio. 76 Vid. BBOCKENFOKDE, en HSrR, vol. 1, 8 22. nm. marg. 13; LOSER, Bcrichrsii~eren. 66 SS.; pp. VONDANWITZ, 1995, p. 595 (PP. 606 SS.). AoR, " N. del T.: El art. 20. apartado 2. de la G G dispone: ,'Todo el poder eniann del pueblo. Se ejerce por el pueblo mediante elecciones y referenda y ;I trtivs de rganos e.\pecinles ilel poder legislativo. del poder ejecutivo y del poder judicials.

7' En relacin con su mayor o menor adecuacin, vid. LERCHL. en MALINZ D L ~ R IGG, y G, art. 86, nm. marg. 66. " n ' relacin con este tema, vid ltimamente R. SCHMIDT. R . 1996, p. 345 (pp. 349 SS.): ZG SCHON. G R , 1996, pp. 429 SS.,con ms referencias. Z 79 Vid. SCHON, G R . 1996, p. 429 (p. 440). Z ''' Sobre este tema, vid. LOESER, Rerichtswesen, pp. 102 SS. Virl. EIII.EKS. C'cnvaltung in Privarrechrsform, pp. 124 SS.;P ~ l n - ~ rOffenrliche U~ircmrhmcn. n, p. 56 (pp. 137 SS.): D R E I ~Hierarchkche Vcmaltur~g, 258 y 259: SI~,\NNOWSKY, 1992. R, pp. DCIBI. pp. 1072 SS.:d.. Z G R , 1996, pp. 4N) SS.; VONDANWITZ.AOR. p. 595 (pp. 603 SS.). 1995.

"

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Para apoyar la construccin jurdica del rgimen de esta clase de entes Y garantice un nivel adecuado de legitimacin democrtica en cumplimiento del art. 20.2 de la GG. No se puede estar de acuerdo con esta tesis, por el contrario, si con ella se pretende eludir la aplicacin de los mecanismos del Derecho de sociedades, superponindoles rgidos esquemas de subordinacin a la Administracin matriz. Si una Constitucin autoriza a la Administracin a llevar a cabo actividades econmicas a travs de empresas propias, tambin para llevar a cabo actividades de carcter prestacional, y en algunos casos no slo 10 autoriza, sino que lo prescribe, hay que entender que la Constitucin est contemplando y admitiendo la aplicacin de la lgica del mercado y de Sus criterios de actuacin. Ciertamente, la Administracin no tiene, ni siquiera en este campo, la autonoma privada de que disfrutan los Particulares que actan en el mercado. Su actuacin constituye ejercicio de competencias y est limitada por ellas (vid. 1/26). Sin embargo, las empresas en mano pblica no pueden actuar en el mercado sin emplear la lgica del mercado s2. El art. 87e, apartado 3, inciso 1 . O , de la GG, dice expresamente que los ferrocamles federales deben ser gestionados ''como una entidad empresarial", es decir, de acuerdo con 10s modos de gestin tpicamente econmicos. El intento de construir ese deber de intervencin del Estado sobre las empresas pblicas como Una transposicin de los criterios aplicables a las Administraciones organizadas jerrquicamente 83, vulnera este presupuesto. Si se considera necesario someter a la empresa a un control ms estricto, y otorgar a los rganos polticos poderes de intervencin ms amplios, 1 lgico es utilizar figuras como la Eigenbetrieb o el establecimiento 0 pblico *.

proporcin en que se encuentran las participaciones de los distintos socios no tiene vocacin de mantenerse a largo plazo, porque normalmente la convivencia de unos y otros obedece a una situacin de privatizacin parcial, que es una fase intermedia en el camino hacia la privatizacin total. Dentro del sistema general, las empresas de economa mixta pertenecen al mbito de la cooperacin entre la Administracin y la sociedad. Como ocurre con los dems entes que se encuentran en este sector, es difcil sealar, respecto de las empresas pblicas, si estn encuadradas dentro de la Administracin (aunque incluyan la representacin de una pluralidad de intereses) o si se trata de entidades en las que conviven sujetos pblicos y privados. La doctrina intenta responder a esta cuestin utilizando el criterio de la influencia dominante. As, si sta corresponde a la Administracin, se debenan aplicar las reglas propias de las empresas pblicas 85. Sin embargo, esta posicin no se corresponde adecuadamente con la naturaleza cooperativa de las empresas de economa mixta. Salvo en los casos en que la participacin privada sea totalmente irrelevante, no deben estar sometidas al principio de legitimacin democrtica. Las exigencias que el principio democrtico impone al Estado deben hacerse valer en este mbito nicamente a travs de los mecanismos del Derecho societario. Es prioritario proteger y hacer viable la cooperacin como tal. Los supuestos de conflicto de intereses deben resolverse teniendo en cuenta el fin de la sociedad tal como aparece reflejado en los estatutos. Mientras no se disponga otra cosa, hay que partir de que la finalidad lucrativa sigue vigente y no ha sido desechada. Los rganos de la sociedad deben perseguir predominantemente los intereses societarios, no intereses administrativos especficos s6.

b) La posicin de las empresas de economa mixta

5. Organizaciones intermedias

53. En el caso de las empresas de economa mixta, la estructura de 10s intereses en presencia es an ms compleja 84. LOS entes de este tipo tienen que reflejar en su organizacin interna la diversidad de fines de sus socios pblicos y privados. A esto se aade que la

54. Existcn organizaciones que, pese a tener una participacin estatal, pertenecen al mbito de la sociedad, y no se consideran unidades adniinistrativas independientes ni de tipo pluralista. Son una segunda forma de articular la cooperacin entre el Estado y la sociedad. alternativa a los rganos administrativos en los que participa una pluralidad de intereses 87. En algunos casos es difcil establecer la frontera entre ambas figuras. 1.a respuesta slo es clara cuando se trata de entes de Derecho pblico. Por el contrario, Ins entidades de Derecho
S' Vid. K R ~ H Sen S(.HP~II)T-ASSWANY , y HOFFMILVN-RII~M. n v i i l ~ ~ ~ ~ p ~ ~ ~ ~ i i ~ s o ~ i o n s r e c h ~ . t'~~ pp. 339 SS. Sobre este particiilnr. vid. ~ I . . \ R IKS..\(.~. %(;R. 1996, pp. 533 SS. " El concepto de org;inii;icioiies internicdiiis se iitili7;i aqui cn iin scntido m;is rediicido 011e cn las cienci:is roci;ilcs, rcfcrido ;i ciitzb iliie no pcrleneccii lot-ni;ilnieiiic ;i 1;) (7rp;inizacin ii~lmiiiiatrotivo. ;iiiiiqiic cat5n mil! cc.ic;iiii~s eil;i. I'or lo que rcy)zct;i ;il conccpto ilc las ciencias ;i \ocinit!s, u r d . Hil ZI,N. f ' o / l ~ l ~ ( . t l (.' ~ l ~ l l ~ ~ l ppl l37 . 5s. 7 i ~

" S610 en presencia de circunstancias sectoriales especificas puede aceptarse, bajo ciertas en las empresas ~ b l i c a s formas de codecisin de los trabajadores ciindiciones, que se que no seran jurdicamente viables e n el resto de la Administracin. Acerca de su inconstitucionalid;id,vid. OSSENBUHL. 1996, PP. 504 SS. ZGR, Cfr. con posiciones que en algunos piintos admiten como algo normal la injerencia cst;ital, D I W Z I ~AOR, 1995, p. 595 (PP. 622 SS.). Z, * N. del T.: Tanto la Eigenbetrieb conio el establecimiento pblico son tipos organizativos que se Cnr;icterizan, de un lado, por pertenecer al Derecho pblico (al contrario que las formas ")Cict;iri;iscon'irreg] a las que se org;inizan las empresas pblicas) y, de otro, por ser aplicables "ntcs en milno pblica iluc ejercen actividades de produccin de bienes y servicios. li. iin anlisis de este tema desde el plinto de vista de la teora econ6mica en 130s 'd y Si tisi I I ) I K, ZGH,1996, pp. 519 SS.

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LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO ORGANIZACI~N

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organizaciones intermedias. As se recoge expresamente en el rgimen de la normalizacin tcnica, que establece, para las comisiones de trabajo del DIN *, el principio de que se debe arantizar una representacin adecuada de los sectores interesados'. As, en caso de que la Administracin alcance acuerdos previos con particulares, debe permitir a otros interesados que presenten alegaciones desde el principio, si es que esos acuerdos previos estn destinados a vincularles tambin a ellos 91.
b) Proteccin de la imparcialidad y la neutralidad

privado con participacin pblica y privada no llegan a integrarse en la organizacin administrativa ni siquiera aunque el Estado tenga una capacidad de influencia significativa o se financien con cargo a los presupuestos pblicos. Algunos datos, como las circunstancias de su creacin o la competencia para designar a los miembros de los rganos del ente, son indicios que sirven para clasificar a una entidad. As, cuando se crea un ente con la finalidad de ofrecer una proteccin adicional a un derecho fundamental a travs de esa separacin organizativa, lo lgico es que se trate de una organizacin intermedia y no de una unidad administrativa de las que acogen a una pluralidad de intereses. Es el caso, por ejemplo, de organizaciones encargadas del apoyo a la ciencia y la investigacin, como la Max-Planck-Gesellschafi y la Deutsche Fonchungsgemeinschaft *.

55. Si las organizaciones intermedias no se integran en la Administracin, no se plantea siquiera la necesidad de ofrecer una explicacin que haga compatible su independencia organizativa con la unidad de la Administracin o con los principios que rigen su legitimacin democrtica. Sin embargo, en estos casos hay que partir de que el Estado asume la responsabilidad de garantizar, ms all de su propio mbito organizativo, una adecuada legitimacin (vid. 2/100-101). Con ello se pretende obligar a las organizaciones intermedias a dotarse de una estructura interna y de un sistema de toma de decisiones que se corresponda con los intereses en presencia, y que, en consecuencia, sea coherente con el importante papel que representan estos entes en la actuacin del Estado "cooperativo" (vid. 6/30).

1
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a)

El mandato de admitir una representacin adecuada de los intereses en presencia

56. Este postulado y sus distintas consecuencias deben recibir un tratamiento especfico para esta clase de organizaciones, pero en l pueden tenerse en cuenta algunos datos procedentes del Derecho pblico de la organizacin. As, 10s rganos colegiados cuya misin es la tutela de un derecho fundamental deben incorporar, en la medida de lo posible, a representantes de todas las corrientes de opinin que existan en el respectivo sector R9. Esta idea se aplica tambin a las

57. Las organizaciones intermedias tambin deben cumplir unas exigencias mnimas de neutralidad en su comportamiento. Las reglas jurdicas en que se plasma este principio se contienen en parte en el Derecho privado general, como ocurre con la prohibicin de la autocontratacin, y en parte en el Derecho privado especial, por ejemplo, la prohibicin de recibir regalos del 14 HeimG **. Adems, es necesario recurrir a las normas de Derecho pblico con las que se trata de garantizar la imparcialidad, como las relativas al deber de abstencin y a las incompatibilidades. La aplicabilidad de tales normas se discute hoy, por ejemplo en los casos e n q u e determinados particulares asumen competencias decisorias en la planificacin y ejecucin de infraestructuras 92. Las instituciones jurdicas a que se ha acudido para explicar estos fenmenos, la del colaborador de la Administracin y la del concesionario, slo pueden proporcionar un primer apoyo en-la construccin dogmtica del problema. Una respuesta ms a fondo debe partir del Derecho privado de la organizacin y desarrollarlo a la vista de la funcin protectora de los derechos fundamentales (vid. 2/35-39) y de la integracin de la accin de los particulares en la satisfaccin del inters general.

* C'id. TRL~TE. Forschung, pp. 521 SS. y 677 y 678: sostiene una opinin diferente respecto a la Deursche Forschungsemeinsha Classen, en UIsscnschaftsfieiheir, pp. 139 SS. N. del T.: Los dos entes que cita el autor Se caracterizan por tener una estriictura jurdica asociativa. Tienen la condicin de miembros de la correspondiente asamblea general distintos sujetos. pblicos (Universidades, Adrninistracioncs) Y privados, y de esa asamblea depende el nombramiento de los rganos de gobierno. Se trata, por tanto, de organizaciones que n o dependen de una determinada Administracin y que adniiten Ir1 participacibn de sujetos priva<ios, especialmente en la Max-Planck-Gesellschaft. 97d. BVtvfGE. 83. 130 (153).

"

* N. del T.: DIN = Deutsches Institut fr Normung, organizacin encargada de la normalizacin tcnica e industrial. Como dispone la norma DIN 820, relativa a los principios aplicables al proccdimiento de normalizacin, en su parte 1, nmero 3.3; sobre el particular, vid. LURBE-WOLFF; HOFFen MANN-RIEM y SCHMIDT-ASSMANN, Konflik~bew~al~igung Verhandlungen, vol. 2 , p. 87 (100 y 101). durch 9 i Hd. HOFFMANN-RIEM, VVDSIRL, vol. 40, p. 187 (224). que habla de "atender desde el principio a las exigencias jurdicas". * * N. del T.: En el texto se cita la Heimgesetz, Ley de 7 de agosto de 1974 que regula las residencias de ancianos y de personas rninusvlidas o dependientes. El 1 14 prohibe a los gestores de las residencias percibir regalos de los residentes al margen dc la contraprestacin estipulada por sus servicios. 92 Cfr. W ~ L , DVBI. 1993. pp. 517 SS.;HOPPE, DVBI, 1993. p. 255 (261).

1. La Administracin pblica se encarna y expresa a travs de sus acciones, cualquiera que sea la forma que stas pueden revestir actos jurdicos y actuaciones materiales, planes e instrumentos accesorios, actuaciones preparatorias y actuaciones ejecutivas, actuaciones dirigidas a la obtencin de informacin y a su divulgacin, medidas unilaterales, por un lado, y convenios y acuerdos, por otro, actuaciones de la Administracin con forma jurdica y actuaciones informales. Este conjunto de figuras forman la "accin administrativa prctica", compuesta por todas las actuaciones imputables a la Administracin, no slo las resoluciones que la Administracin dicta unilateralmente, sino tambin la accin administrativa cooperativa y consensuada, y su participacin en las actividades de terceros. Es tarea del Derecho administrativo sistematizar esa accin administrativa prctica para estructurarla jurdicamente (A). Por otro lado, deben examinarse las nuevas evoluciones de la teora de las formas de. actuacin jurdicas (B), as como la teora de los criterios de la actuacin de la Administracin (C) y del Derecho del procedimiento administrativo (D).

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* Traduccin de Ricardo Ciarcia Macho (hasta nm. marg. 81) y de Alejandro Huergo (nms. rnargs. 82-129). Quiero agradccer la ayuda prestada en la traduccin de los primeros 81 nmeros marginales al Prof. Karl-Petrr Soiiirnerniann. .. ' Cfr. Woi rF, U A C H ~S .Y O B ~V ' m ~ ( ~ l t ~ i n ~ ~ r ~ ~ c hK4sc IIAUI H . Vcm~altrrngsrech~, FI K, $ 44; t I , nms. niargs. 710 y SS.; dcsdc iiiia perspectiva de Ciencia de la Adniinistracin. B. BE(KE H , Offcntliche knviltitrtg. p1'. 41 3 \a.

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EL SISTEMA DE LA ACCIN ADMINISTRATIVA 289

A. LA PRAXIS Y LA TEORA GENERAL DE LA ACCIN ADMINISTRATIVA

cil valorar de manera sistemtica las consecuencias jurdicas de estos cambios 4. 1 . El signifiado de la informacin para el sistema del Derecho administrativo

2. El sistema o teora de la accin administrativa ha de fundarse sobre un nuevo ordenamiento jurdico-pblico de la informacin, cuya construccin constituye una cuestin an pendiente (1). Tambin proporcionan valiosos elementos para la formacin de este sistema algunas partes concretas del Derecho pblico y del Derecho privado (11). Las teoras de las formas de actuacin jurdica, de la relacin jurdica y de los criterios de la actuacin de la Administracin desarrollan en sus modelos de ordenacin los distintos elementos que forman el sistema de accin de la Administracin, lo que, teniendo en cuenta la doble tarea del Derecho administrativo, tiene que facilitar, por una parte, las acciones de la Administracin, y, por otra parte, limitarlas (111).

1 La nocin fundamental: un rgimen pblico de informacin .

3. Toda accin presupone la obtencin de informacin. Esto es vlido para la Administracin igual que para los particulares. El manejo de la informacin dentro de la Administracin y en contacto con la Administracin tiene una relevancia sobre la que el Derecho administrativo actual debe reflexionar, yendo ms all que el Derecho administrativo tradicional, que estaba preocupado fundamentalmente por el resultado final del procedimiento, es decir, la resolucin. La informacin es elemento de la economa y forma parte de los bienes del saber. Ampla las posibilidades de accin y las esferas de libertad; pero hace surgir tambin nuevos peligros. La "sociedad de la informacin" no puede alcanzarse sin un derecho de la informacin desarrollado de forma sistemtica, que regule tanto el derecho a disponer sobre la informacin y a recibir informacin como la proteccin del secreto y los problemas de responsabilidad 2. La informacin se obtiene a travs de la comunicacin y se utiliza para la comunicacin. Se ha puesto de relieve la importancia de la informacin, la comunicacin y la interaccin como base para otros instrumentos y como medios de intervencin en s mismos en todas las esferas clave de la Parte especial del Derecho administrativo. Las nuevas tcnicas de informacin han conducido a un cambio del modelo de conducta habitual y de las estructuras de decisin 3. An es dif-

4. La evolucin de este tema se contempla frecuentemente slo desde una perspectiva negativa. Si en los primeros tiempos de la aplicacin del tratamiento automatizado de datos por la Administracin se denunci el riesgo de la esquematizacin y una prdida de la equidad en la resolucin de los casos concretos hoy en da se teme que las tcnicas integradas de informacin y comunicacin produzcan desviaciones en los mecanismos tradicionales de distribucin del poder y un menoscabo de la necesaria distancia que el Estado debe mantener respecto a la esfera individual, impuesta por el respeto a los derechos fundamentales. Pese a la importancia de estas perspectivas, sera un reduccionismo concebir el Derecho de informacin slo como un derecho de defensa frente al Estado. Ms bien deben tomarse en consideracin los efectos positivos de las nuevas tcnicas de informacin, y las posibilidades que abren de obtener informacin y certeza sobre los procesos y circunstancias de una manera ms directa, rpida y amplia. Tampoco debe olvidarse la mejora de la eficacia y de la capacidad de adaptacin de la Administracin 6. Se trata de desafos, tanto e n sentido negativo como positivo, a los que se enfrentan la Administracin y el Derecho administrativo en la sociedad de la informacin '. 5. El Derecho administrativo no puede prescindir del papel central que juega la informacin como objeto de prestacin o procura estatal 8. Como Rainer PITSCHAS demostrado 9, el Derecho admiha nistrativo de la informacin debe desarrollar el modelo de un rgimen pblico de la informacin e integrarlo en su teora general, de tal manera que las otras partes del Derecho administrativo puedan construirse desde esa base. Aqu, como en cualquier otra situacin, el Derecho administrativo tiene que garantizar tanto el control como la eficacia

Cobre el tema vid. SIEBER, NJW, 1989, pp. 2569 SS.; FIEDLER, BONIN, en Verwalrung.sinformatik, pp. 59 SS. REINCRMANN, FIEDLER, GRIMMER, y TRA~INMLIL.LER, LENK Neue Infomo~ions~echniken; REINERM.WN, 1995, pp. 1 SS.;adems las aportaciones en t l z n ~ r s r w K U G ~ L M A N N DV, . y RF.YKEWI~Z, lrrfom~nrions~sellscha~.

'

Como aproximacin al tema cfr. DRLIEY, Informarion als Grgensrand des Rechrs. Sobre el tema ampliamente, ~ z ~ ~ ~ ~ o s , A u s w i r k rdirn g e n r Vewa/rungsautornarion; Poi.oh4~KI, A~~romarisierrrr Venvalrungsokt. Con amplia perspectiva sobre el tema, REINERMANN, 1595' pp. 1 SS. DV, Sobre el tema, ERERLE, 1987, pp. 459 5s.; AULEHNER, DV, Infonnof~on.n.~rsorge, 357 SS. pp. En tal sentido, HL'FEN, S r R L , vol. 47, p. 142. Sobre el significado de la informacin W e interaccin en el Derecho administrativo del medio ambiente vid., con una aniplia perspectiva, SCHULTE, Schlichtes Vewaltungshandeln, pp. 38 SS. De manera especial sobre la informtica en DV, la Administracin, vid. tambin CZERWICK, 1991, pp. 47 SS.;del mismo autor, VerwArch, 1992, pp. 436 SS. En HOFF~IANN-RIEM. STIIMIDT-ASSMANN y SCIIVPLR, 219 (especialmciite pp. 231 SS. p. y 270 SS.);asimismo vid. Di FAHIO, RLSikoet~rscheidungen, 395 SS. pp.

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EL SISTEMA DE LA ACCINADMINISTRATIVA

29 1

de la accin administrativa (vid. 1130-32). No es suficiente, por tanto, un Derecho de la proteccin de datos en sentido estricto, sino una concepcin amplia del Derecho de la informacin, que haga posible el cumplimiento ordenado de las tareas y responsabilidades que incumben al Estado en este mbito. En este sentido deben incluirse las experiencias y modelos de regulacin del Derecho de las telecomunicaciones y medios de comunicacin, as como del Derecho de la ciencia 'O. 6. Una ordenacin de la informacin tiene trascendencia en su totalidad para la formacin de los sistemas jurdico-administrativos desde dos perspectivas: por una parte, la informacin y la comunicacin son elementos y procesos que son presupuesto de los dogmas bsicos del Derecho administrativo, y consecuentemente deben ser tenidos en consideracin en la configuracin de la relacin ciudadano-Estado y en la fijacin del marco de la organizacin. Al construir el sistema no se debe partir nicamente de las decisiones que adopta el ejecutivo en fases procedimentales avanzadas, sino tambin, y antes, de los procesos de obtencin y uso de la informacin. La otra perspectiva se refiere a la elaboracin de las especficas exigencias de proteccin y de eficacia que se derivan de las nuevas tcnicas de la informacin. Estgs exigencias pueden ser incorporadas en los mbitos materialmente ms prximos del sistema, por ejemplo, en el Derecho procedimental o de daos.

2. Derecho administrativo de la Informacin

7. El Derecho administrativo de la Informacin en s mismo comprende la vertiente jurdico-individual y la institucional 'l. En su desarrollo han tenido una gran importancia desde el principio los impulsos procedentes del Derecho comunitario 12.

a)

La vertiente jurdico-individual

8. La jurisprudencia ha destacado ya algunos aspectos esenciales de este Derecho administrativo de la informacin: el Tribunal Federal de lo contencioso-administrativo (BVenvG) ha puesto de relieve, empezando por la sentencia sobre "las listas transparentes7' *, la capa-

'" Sohre el

cidad de influencia que pueden tener las informaciones emitidas por la Administracin y ha intentado poner lmites a los riesgos que pueden surgir para la libertad individual, extendiendo el mbito de aplicacin de las garantas clsicas de la actividad administrativa de limitacin (vid. 2150-51). Aplicando esquemas similares, el Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) ha intentado, en su jurisprudencia sobre el tratamiento de datos, someter la actividad administrativa de obtencin y tratamiento de datos a los principios del Estado de Derecho (vid. 5/38). El legislador tambin ha seguido esta va, en primer lugar en la esfera de la proteccin de datos, pero asimismo cada vez ms en las informaciones administrativas dirigidas al pblico. Se empiezan a perfilar los contornos de un Derecho administrativo de la informacin a propsito del problema de la actividad administrativa de informacin y el modo en que sta afecta a las posiciones jurdicas de los particulares. Los elementos bsicos de ese nuevo rgimen jurdico son reglas que vinculan estrictamente el manejo de la informacin a su finalidad propia, reservas de ley, imperativos de transparencia, reglas procedimentales, formas de organizacin, derechos a la cancelacin de los datos, prohibiciones concretas de uso de la informacin y mecanismos de control cuya puesta en marcha puede ser exigida judicialmente por los particulares en determinadas circunstancias. Con la Directiva 95/46, que introduce unas directrices de proteccin de datos, los elementos bsicos de este derecho tienen ya una regulacin homognea en el mbito comunitario 13. 9. El Derecho administrativo de la Informacin posee tambin una dimensin de participacin. Los derechos individuales de informacin y de acceso al expediente, reconocidos en la regulacin del procedimiento administrativo general, son slo una parte de este tema. Adems hay que incluir aqu las posibilidades de acceso a los informes pblicos, libros y registros administrativos. El Derecho administrativo, adems, conoca hasta ahora formas de informacin pblica sobre todo en el mbito de las resoluciones administrativas de carcter territorial o ligadas a la ordenacin de un espacio concreto. Sin embargo, el marco de desarrollo del Derecho comunitario'ha ampliado de manera esencial este estado de cosas. Por medio de la Directiva 901313 se ha creado un derecho de acceso general a la informacin que sobre medio ambiente tiene la Administracin (vid.61110). Tambin hay que incluir en esta dimensin las obligaciones de informacin de la Administracin que tienen su causa en la proteccin de derechos, como,
obtengan una determinada calificacin tengan que s;ilir del mercado. pero si pueden influir en las decisiones de los consumidores ( o de los mdicos. en cl caso dc los medic;imcntos), lo que plantea el problema de aii nrituralcza jurdica y del rgimen aplicable. En p;irticular, el BVerwG decidi, en tina sentencia dc I X de abril de Ic)X5 ( t l l ' t . r d ; E , 71. 183). quc Iri piiblicaci6n de tina lista de medicanieiitos ordenado:, cn tiinciiin de ciertos iiidicridorcs de c;ilid;id y precio afecta al derecho a la libre c.leccin de prcitcsin ii oiicio y rcqiiicrc iiiiri l1;ihilicacin legal. " Sohre el tema. S I ~ I I INI+% I S . 1907. pp. 2x1 SS.

tema, bsicamente. SCIIOCH TRC'I-E, S r R L , vol. 57, pp. 158 ss. y 216 SS. y W Sohre el tenia de las estructuras de un rgimen de informacin pblico vid. especialmente PITSCIIAS.HOFFMANN-RIEM, en SCIIMIIIT-ASMANN I I U P P CRefonn des Venvalrungsrechr, p. 219 y S~ RT, (279 ss.), referente a la diferencia entre informacin pblica y comunicacin individual. " C~~.,J'INNEFELD, PHI.IPPSHEII., y lnfom~a~iurl~ge.~eIIschafi N Europa, en diversos pasajes. 1 ' N. del T.: Lris 1l;imndas Trcirt.~porenrlisren informaciones emitidas por la Administracin son con crirdcter ofici;tl acerca de I;is cualidades de distintos productos (por ejemplo, medicamentos). Las listris no tieiicn uiiri eficacia jiirdica dirccia e n el sentido de que los productos que no

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por ejemplo, ocurre en el mbito de la sanidad y de la seguridad social. El derecho de participacin en la informacin se construye mediante obligaciones objetivas y derechos de participacin subjetivos, incluyendo determinados derechos y obligaciones complementarios. Este derecho se ha tratado tradicionalmente en el procedimiento administrativo, aunque ese tratamiento debe ser ampliado de manera considerable. Adems, para que est sancionado eficazmente se debe utilizar la responsabilidad civil como mecanismo de garanta.

b)

La vertiente institucional

nistrativas para su propia constitucin. Cuando se haya logrado esto se percibir con claridad hasta qu punto el Derecho administrativo de la Informacin debe incorporar a sus propios fundamentos bsicos los cambios, forzados por la informacin, de las estructuras y formas de expresin del Derecho. Convertir el Derecho administrativo de la Informacin e n una nueva parte fundamental del Derecho administrativo no es un mero complemento, sino que conlleva una transformacin inmanente as como la reubicacin de los elementos tradicionales del sistema. Sus puntos ms importantes de orientacin y condiciones bsicas son la seguridad e n el acceso a la infraestructura de la informacin, la procura de informacin por parte del Estado, la proteccin frente a intervenciones no controladas basadas en la manipulacin de la informacin, la construccin de mecanismos de autorregulacin y la proteccin a travs de la configuracin del sistema 15.
11. Derecho pblico y Derecho privado

/
l

'

12. Como Derecho completo de la Administracin, el Derecho administrativo es en sus zonas centrales un Derecho propio de la Administracin, que la contempla como titular del poder y le atribuye potestades especiales. Junto a ello, sin embargo, existen amplios e importantes campos, en los que el Derecho privado y el pblico forman un marco de ordenacin comn de la accin administrativa 16. Un fenmeno, desde hace ya tiempo habitual, es la actuacin de la Administracin segn las formas del Derecho privado ". Los intereses del sistema global del Derecho administrativo se extienden considerablemente ms all e incluyen tambin aquellos entrelazamientos en los que aparecen diferentes fuerzas reales detrs de los regmenes jurdicos del Derecho pblico y del privado.
1. El dualismo de los ordenamientos jurdicos parciales
13. ' El dualismo del Derecho pblico y privado se ha reconocido en 10s mbitos nucleares del Derecho positivo y es un dato previo para la dogmtica del Derecho administrativo ". Esto es vlido tanto para el Derecho alemn como para los otros ordenamientos jurdicos
" Sobre el tema vid. TRUTE. D S r R L , vol. 57, p. 216 (especialmente. 257 SS.); W vid. asimismo bsicamente sobre las condiciones de proteccin de los derechos fundamentales en este contexto SCHOCH, VVDSrRL, vol. 57, p. 158 (186 SS.). l b Sobre estos entrelazamientos vid. FLEINER, Inshfufionen,pp. 59 y 60. l 7 Cfr. WOLFF,BACHOF STOBER, y Verwaltungsrechr 1, 22, nm. marg. 1: con amplia perspectiva vid. EHLERS, Vem.ultung in Privarrechrsform. I R Sobre el tema vid, con aclaraciones, WOLFF, BACHOF STOHIR. y V~nvobungsr<~rh~22, 1. 8 nms. margs. 5 y 6; MANSSEN. Privaf~echrsgesraltl~ng, 52 SS. pp.

10. Los objetivos de un Derecho administrativo de la Informacin exceden ampliamente de las perspectivas de la intervencin y la participacin 14. De una ojeada hay que tomar en consideracin las transformaciones generales, las cuales se producen por las crecientes necesidades de informacin y actividades informativas en las relaciones de comunicacin entre el ciudadano y la Administracin y entre los propios rganos administrativos. Las nuevas tcnicas de informacin no slo transforman aspectos concretos del procedimiento administrativo. Tambin transforman el estilo y propio entendimiento de la Administracin. Crean nuevas formas de resolucin de los asuntos y reestructuran las relaciones de cooperacin y jerarqua en la esfera interna de la Administracin. Utilizar a una opinin pblica bien informada como foro de control de la Administracin, como hace la Unin Europea con los Ejecutivos de los Estados miembros, conlleva necesariamente una alteracin de los equilibrios en los sistemas tradicionales de control (vid. 61109-110). No necesariamente el aumento de informacin disponible conduce a unas mayores cotas de libertad. Ms bien se crean nuevas asimetras, que obligan a plantearse si no existe una responsabilidad estatal en la procura de la informacin. Otras cuestiones de esta vertiente institucional del Derecho administrativo de la Informacin son el manejo de informacin dudosa, la inclusin de expertos externos en las decisiones administrativas y el desarrollo ordenado de un potencial de innovacin aplicado a las tcnicas de informacin. 11. La responsabilidad estatal respecto de la informacin se manifiesta ms en la creacin de un marco para una comunicacin libre y en la organizacin de mecanismos de equilibrio que en los instrumentos clsicos de direccin. Se trata de organizar nada menos que la estructuracin jurdica de una nueva ordenacin del conocimiento y la adecuada determinacin de las necesarias contribuciones admi-

IJ Sobre la cuestin vid. especialmente PITSC~IAS, HOFFMANN-RIEM, en SCHMIDT-ASSMANN y SCHVPPI:RT, Refonn des Vewalriingsrechrs, p. 219 (especialmente, 295 SS.);cfr. tambin SCHULTI, Schlichres Vewalrungshandcln. pp. 176 ss.

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en el mbito europeo-continental. Esta separacin tambin es vlida para el Derecho administrativo comunitario, como puede deducirse del art. 181 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea *. Diferenciar estos mbitos jurdicos supone asumir la distincin entre los conceptos de libertad y de competencia (vid. 1/22-26). Esta separacin debe contribuir a comprender con mayor claridad los principios, radicalmente diferentes, que rigen la actuacin de los particulares, por un lado, y de la Administracin, por otro, y de esta forma dirigir de manera consecuente su funcionamiento en los mbitos de la cooperacin entre lo pblico y lo privado 19.

a)

Derecho privado

14. La cuestin clave en el Derecho privado son las decisiones, libres y no sometidas a ninguna exigencia de motivacin, de sujetos de derecho iguales entre s. A stos se les debe ofrecer un ordenamiento-marco seguro '. En cambio, la configuracin interna de esas relaciones bsicamente debe confiarse a la autonoma privada y no requiere una justificacin especial. Los individuos formulan sus intereses en el marco de la ley y los expresan de manera autnoma. La libertad de contratacin, el derecho a fundar asociaciones y el derecho de propiedad son condiciones necesarias para ello. La capacidad de salvaguardar los propios intereses responsablemente es el principio bsico; las obligaciones contractuales y la responsabilidad son las consecuencias necesarias 21. E1 ordenamiento jurdico privado se constmye sobre la base de la autonoma privada y de la propia dinmica de un rgimen econmico libre; pero no es un ordenamiento privado, autrquico o alejado del Estado 22. El ordenamiento jurdico privado es derecho estatal y expresin de su capacidad de configuracin: los mecanismos de equilibrio del mercado, para ser manejables, deben desplegarse en forma jurdica, el contrato y la propiedad no slo deben ser reconocidos, sino convertidos en instituciones jurdicas utilizables. Esto exige introducir lmites externos, definir situaciones jurdicas y valorar los distintos intereses que deben ser protegidos o garantizados.

El marco determina el contenido. Tambin el marco dispuesto por el legislador de Derecho privado establece formas de resolucin de conflictos, y con ello persigue objetivos pblicos. Estos pueden ponerse de relieve con intensidad comparable a lo que acontece en el Derecho pblico, en aquellos mbitos en los que el Derecho privado ha introducido regmenes de proteccin especial a favor de consumidores, vecinos, inquilinos o competidores. En consecuencia, ambos ordenamientos jurdicos (pblico y privado) no pueden dividirse conforme a lo establecido en la llamada teora de los intereses *. 15. En el Derecho privado las normas son sobre todo un marco. La funcin de estas normas es permitir una comunicacin libre y asimismo otorgar obligatoriedad a sus efectosu. Tal naturaleza se evidencia de manera especialmente clara all donde las partes pueden apartarse de la normativa legal, de valor dispositivo, y utilizarla como un modelo en el que se pueden introducir variables. El marco puede ser restringido por necesidades de proteccin especial a travs de clusulas y normas prohibitivas, y en casos concretos puede ser rellenado completamente con un mecanismo como la contratacin forzosa; pese a ello, el establecimiento de un marco sigue siendo la tcnica normativa ms importante del Derecho privado. Los motivos que llevan a cada sujeto a perseguir la satisfaccin de sus intereses de esa determinada forma y no de otra es normalmente irrelevante. De ello se deduce que la obligacin de motivacin, que en el Derecho administrativo es un elemento esencial, en el Derecho privado es un fenmeno excepcional ". El hecho de que las normas de Derecho privado tengan esta limitada intensidad es lo que permite utilizarlo como instmmento de regulacin de todos los sectores de las relaciones jurdicas. Por ello el Derecho privado es el Derecho general del trfico jurdico, mientras que el Derecho pblico es un Derecho especial de los titulares del poder pblico. Este carcter de marco que tiene el Derecho privado le permite tambin reaccionar con rapidez a nuevos fenmenos, manteniendo en todo momento a disposicin un arsenal bsico de instituciones. Puede hablarse, por tanto, de una especial capacidad receptiva del Derecho privado.
h)

Derecho pblico
16. El Derecho pblico se ocupa de la posicin especial de los titulares estatales de soberana y de sus mandatos de actuacin. Es

' .V. (le1 T.: ht. 181 (actualmente art. 238): ..El Tribunal de Jiisticia ser6 conipetente para juzgar eri virtud de una clusula compromisoria contenida en un contrato de Derecho pblico o de Derecho privado celebrado por la Comunidad o por su cuenta.. '' En sentido anlogo. BLILI en FSfirr Rittner, p. 69 ( 9 1 ) . INGER. 'O Sobre el tema vid. MMEDICUS, Allgemerner Teil des BGB, 8 1 , nms. margs. 4 y 5, y 8 32, en SCHMIOT-ASSMANN, lnnovation und nms. margs. 372 y SS.; RLIIHINDER, H O ~ F M ~ N N - RyI E M Flexihilrtt.p. 355 (356); adcmris lid. U. HUBER, Studium Generale, 1970, pp. 769 SS.;D . S c ~ ~ i n r , en Unterscheidirng von privarem ririd bflentlichen Recht, pp. 174 y 175. '' ('fr. KAISER. 46, vol. 2, Bl(16). DJT, En este niismo sentido. D. Srii~wnn,firfrihnrng in rlus Zivilrechr, nni. marg. 83: las normas de Derecho civil no conio creacin de la voluntad "privada", sino d e la sociedad org;rriizada poltic:tnici~teen cl driil~ito Estado. tlcl

:'

* N. del T.: El autor se refiere ;i la doctrina que distingue el Derecho pblico y el privado porque el primero se ocupa ile Iw s;itisfaccin de los intereses pblicos y el segundo de los pri\,ndi)s. " Sobrc cl terna i.ir1. D R I I L ~ . 1')91-1992, p. 149 (159 y 100). JoR " Mr.ni<.\'s, All,yi,rncir~erc l (11,sH G B . 2, 1 , nm. marg. 4. Ti

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el "derecho propio" de las unidades con competencias decisorias, organizadas especialmente para cumplir funciones de inters pblico 25. Con estas unidades aparece en escena otro actor que no monopoliza el inters pblico pero que debe impulsarlo permanentemente como un gestor responsable 26. En un ordenamiento constitucional que diferencia una esfera estatal y una social, o sea, la libertad y la competencia y que parte de la necesidad de legitimacin de todas las acciones del Estado, es explicable presentar un sistema jurdico propio, incluso un derecho especial. Esa dualidad, sin embargo, no se deduce obligatoriamente de la Constitucin 27. Sin embargo, como concepto es comprensible y prctico a pesar de todos los solapamientos, puesto que se ha intentado captar los problemas de ejercicio del poder, de inters pblico y legitimacin, en modelos normativos diferentes para el Estado y la sociedad, modelos que se han desarrollado de manera sistemtica por vas diferentes.

17. El poder del Estado es un poder que necesita ser justificado (vid. 1/21). Puede unilateralmente establecer efectos jurdicos, pero tiene que legitimar sus decisiones mostrando su relacin con los intereses pblicos. All donde entra en juego el poder estatal, no puede conformarse el derecho con ponerle explcitas limitaciones desde fuera. Tiene que organizarse de tal manera que sea capaz de imponer su voluntad y a la vez estar organizado desde dentro de un modo que lo haga idneo para la satisfaccin del inters pblico. Esa doble vertiente de la problemtica del inters pblico debe asimilarla de manera autnoma el Derecho pblico junto al problema del ejercicio del poder. Justificar una decisin significa explicar las reflexiones de partida y los objetivos. Las decisiones de los detentadores del poder deben ser motivadas por principio, de manera diferente a como ocurre en el mbito privado No se trata slo de algunas normas que obligan a motivar en determinados casos. La necesidad y la posibilidad de motivar las decisiones llevan a la aparicin de estructuras jurdicas especiales que afectan a la formacin interna de aqullas mucho ms profundamente que la mera regulacin del procedimiento externo que es habitual en el Derecho privado.

18. Las especficas tareas normativas del Derecho pblico determinan su estructura jurdica. Se trata ms bien de tipificacin que de delimitaciones conceptuales ntidas. No toda norma de Derecho pbli-

Sobre el tema vid. la exposicin de WOLFF. BACHOF S.~(IBLR. y Vem~altirngsrc~cht 22. 1, nms. margs. 13 y SS. 26 ste e s el contenido nuclear de la til teora de la delimitacin, Ilaniada teora de la Vewaltungsrcchr, 8 1, nm. marg. 27. funcin asignada; cfr. ACHTERBERG, Como explicacin de la cuestin de hasta qu punto el dualismo del sistema juridico refleja el dualismo de sociedad y Estado. vid. M ~ N S S E N ,a ~ r e c h t s g e s t a l t upp., 112 SS.;KEMPEN, ~~ ng Fomenwohlfrei/~eit, 29 SS. pp. 2R Sobre el tema, LUCKE. Be,@ndurigsL-wang irnd Verfass~ing, manera especial, pp. 37 SS. de

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co persigue la realizacin al mismo tiempo de todo tipo de tareas. Existen niveles, los cuales se conciben como crculos jurdicos o sistemas de relaciones jurdicas 29. As, junto al derecho de los actos administrativos, cuya misin es regular situaciones concretas, existe, por ejemplo, el derecho de los contratos administrativos. El Derecho pblico es, como "derecho propio7' de las Administraciones Pblicas, en primer lugar Derecho de la organizacin. Precisamente el contenido de las normas de organizacin, entre las cuales tambin hay que incluir el Derecho de la competencia, el Derecho presupuestario y el Derecho del control contable as como algunas partes del Derecho administrativo econmico y en general el derecho que regula la formacin de decisiones en el mbito interno de la Administracin, tiene importantes cometidos a la hora de garantizar la legitimacin democrtica y la distancia o imparcialidad del Estado (5118-23). Adems esas normas de organizacin sirven para garantizar la transparencia en las competencias atribuidas por el Estado de Derecho. En el debate cientfico a menudo no es suficientemente valorada la parte organizatoria del Derecho pblico, dado que slo se toma en consideracin los efectos externos de la accin del Poder Ejecutivo. Debido a ello no se agota el potencial de capacidad de articulacin del Derecho pblico: tambin en los mbitos en los que el Poder Ejecutivo acta con efectos externos mediante las formas del Derecho privado debe respetar las normas de organizacin. Incluso en los mbitos en los que el Poder Ejecutivo intenta organizarse conforme al Derecho privado tiene que respetar el derecho econmico pblico y el derecho presupuestario. La parte organizatoria del Derecho pblico es el derecho bsico y modelo del Poder Ejecutivo. 19. Las tareas normativas que corresponden al Derecho pblico le prohben que se limite a una articulacin de las reglas de juego (marco), como ocurre en el Derecho privado. La capacidad directiva tiene que ser siempre tambin para el Derecho pblico capacidad directiva de programacin, la cual se hace efectiva sobre supuestos de hecho materiales y sobre la facultad transformadora de los supuestos axiolgicos jurdico-constitucionales, por ejemplo, el principio de proporcionalidad. Esto se deduce del componente interno de hecho de la legitimacin democrtica, as como del deber de certeza que es propio del Estado de Derecho y de los derechos fundamentales, que representan no slo una garanta procedimental, sino tambin de contenido. Todas estas garantas prohben dejar la solucin de un conflicto de intereses nicamente a un acuerdo consensuado y concreto de los interesados (1149). Pero incluso all donde el Derecho pblico utiliza la regulacin del procedimiento como tcnica de intervencin, esas garan29 ACHTEHBERG, Ven+altungsrecht, O 1, nm. marg. 26, quiere siistituir el dualismo existente a travs de un pluralismo de relaciones jurdicas, que hace aparecer al ordenamiento jurdico como un ordenamiento de relaciones jurdicas.

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tas se alejan del modelo del enfoque directivo comparable del Derecho privado. El Derecho pblico no puede darse por satisfecho con establecer una perspectiva de acuerdo de los interesados, y la regulacin del procedimiento externo de ese acuerdo. La necesidad de justificacin de la accin del Estado exige tambin adoptar medidas respecto a la fase interna del proceso de toma de decisiones. El concepto bsico de la discrecionalidad administrativa es precisamente un tema significativo por esta causa. El deber de legitimacin democrtica subraya las peculiaridades del modelo de enfoque directivo del procedimiento jurdico, a travs de exigir un especial distanciamiento de proteccin, por ejemplo, a travs de normas de abstencin (de los funcionarios). Por esta razn las decisiones democrticamente legitimadas pueden ser acatadas ms all del crculo estricto de quienes han votado a favor de ellas, con las ventajas que una regulacin de tan amplio radio comporta.

2. La Administracin con forma de Derecho privado

c ) Conexiones y acoplamientos

21. Estn proyectadas para utilizar las formas de accin y organizacin del Derecho privado la actividad empresarial de la Administracin, la de los empleados pblicos no funcionarios, la del trfico de toda clase de inmuebles en manos pblicas y la de las compras pblicas, pero tambin amplias esferas de la Administracin de prestacin y fomento, de la de subvencin y de prestacin 32. En el mismo sentido est incluso prescrito de manera expresa en los arts. 87e y 87f de la GG para el caso de los ferrocarriles y para correos y las telecomunicaciones. Semejantes observaciones pueden tambin hacerse en el caso de la prctica de la or anizacin y de la accin de la Administracin de la Unin EuropeaB. Sectores abiertos al desarrollo tienen que ser provistos con un rgimen jurdico de este tipo, que se ajusta al proceso de cambio que tiene lugar entre las actividades estatales y no estatales. El Derecho privado acta como derecho general del trfico econmico. Le proporciona a la Administracin la necesaria "capacidad de conexin" de sus acciones con el mercado y con la actividad de sus interlocutores privados. Ms all, como derecho idneo para experimentar puede ofrecer una sistematizacin para nuevas actividades, hasta que se manifieste la necesidad de una regulacin jundico-pblica autnoma a travs de una ms intensa prctica administrativa. Esto es vlido para las actividades administrativas cuyo alcance va ms all del mbito estatal, cuyo nmero aumenta en la vida cotidiana de la Administracin, y que, a falta de un apoyo normativo especfico de Derecho internacional, slo cabe llevar a cabo en rgimen de Derecho privado 34. La capacidad del Derecho privado del Estado y su competencia para la eleccin del rgimen jurdico no estn fundamentadas nicamente en la prctica jurdica, ni suponen colocar al mismo nivel la actividad pblica y la privada 35. Al contrario, de lo que se trata es de que la Administracin pueda, cuando acta en mbitos situados entre lo pblico y lo privado, acercarse un poco ms al rgimen jurdico de Derecho privado, teniendo en cuenta que esta aplicacin del Derecho privado requiere una fundamentacin especfica y, por lo tanto, tiene un alcance limitado. Este fenmeno se produce en distintas situaciones jurdicas. 22. En muchos campos ayuda la estructuracin de las relaciones jurdicas en dos niveles para combinar los mecanismos de proteccin jurdico-pblicos y las formas de estructuracin jurdico-privadas. Es

20. El Derecho pblico y el privado tienen, por tanto, que separarse, en tanto establecen modelos normativos diferentes para situaciones diversas, en las que los ciudadanos se relacionan con otros sujetos jurdicos privados o tambin con el Estado organizado. Ambos regmenes jurdicos se consideran como arsenal de mecanismos de proteccin y accin. Los dos regmenes no dejan de tener relaciones. Ms bien estn entrelazados entre ellos M. A veces se ha intentado reunirlos en un Derecho comn. En contra de esta solucin se manifiesta, sin embargo, no slo el Derecho positivo, que en numerosas definiciones claves parte de una separacin. En contra se plantea sobre todo la reflexin de que formas jurdicas diferentes pueden comprender mejor la diversidad de los procesos de la vida que los modelos unitarios. Los acoplamientos quedan abiertos ante la existencia de modelos normativos diferentes. Lo cierto es que las distinciones se han establecido con la misma c l a d a d que las relaciones y solapamientos. La accin de la Administracin utilizando el Derecho privado y una orientacin hacia los actores privados de las normas vlidas en la accin administrativa aparecen no como expresin de un intento de irrupcin abusiva o de huida de una vez para siempre de un rgimen jurdico establecido 31, sino ms bien como medio fmctfero de ofrecer un marco jundico a los cambios continuos de la distribucin de las funciones asignadas socio-estatales y de las posibilidades de cooperacin que junto a ello surgen.

'' Sobre el tema vi<.

bsicamente EHLI VCM.U/IUIIR WS. 111 Pn~urr(~cl~r.sfi)nn. cn diversos pasajes.

"' Cfr. tambin MANSSLN, I'nt~urre~hr.sges~~~Irung, ss pp. 104

" B R I ~ P ~ N ItR .~ r u I t ~ ~ ~ ~ g sV(*nvultung.pp. 132 SS. G ~ der ~ ~ f i r u '' Cfr. llci I . F W M ~ \ V Ncn Hfur Bo<-kcv~fonle. 277 SS. , pp. '' Sobre el tema. con ms ;~rgumentos.1,111.MAN\SLN. Pr~~~c~rrcchrs,ql~.st~~Ir~~ng, con pp. 68 SS.;
posiciones contr:irias 1.i1i. KI MPI.N, F~nnc~~i~~~uhlficiI~c~~t. J . H C I H M I > I S ~ I ~ R , pp. I I? SS.; WI>StKL,
vol. 52, p. 100 (210 SS.).

" Sobre la muy citada

imagen de una "huida hacia el Derecho privado", cfr. Fi ~ . I N I H ,

Insritrttionrn, p. 326.

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significativo que la teora de los dos niveles haya sido invocada precisamente all donde la Administracin ha introducido a personas privadas en el proceso de produccin de prestaciones, por ejemplo, en el derecho de las subvenciones y en el derecho de los institutos pblicos [dirigidos a actividades prestacionales], es decir, en aquellos casos en que la actividad prestacional no se lleva a cabo por la Administracin en solitario, sino en cooperacin. 23. Si intenta la teora de los dos niveles una estructuracin vertical de las relaciones jurdicas, el Derecho privado administrativo, por el contrario, integra horizontalmente el modo de accin jurdico-privada y los mecanismos de proteccin jurdico-pblicos * ". Utilizamos aqu este concepto en un sentido amplio, y que incluye tanto la actividad de la Administracin dirigida a la satisfaccin de sus propias necesidades, como su actividad econmica dirigida a la obtencin de ganancias o actividad empresarial **. Las normas vinculantes bsicas del art. 1, prrafo 3, y art. 20, prrafos 2 y 3, de la GG *** son vlidas para cualquier modo de administrar. El Derecho privado no est capacitado para dispensar al Ejecutivo del respeto a las exigencias propias del orden de distribucin de competencias y de los requisitos bsicos de legitimacin. Tambin la accin de la Administracin con formas de Derecho privado es accin del Estado y tiene que responder como tal pblicamente. A menudo se critica al Derecho privado administrativo diciendo que no proporciona suficientes criterios normativos, lo que supone olvidar que esta figura jurdica slo opera en aquellos mbitos en los que el rgimen jurdico que sera aplicable en su defecto (el Derecho privado) deja un margen s de actuacin an mayor. Es en este reducido sector de a c t ~ d a d e adrninistrativas cercanas al mercado y con estas limitadas pretensiones como interviene el Derecho privado administrativo a fin de establecer los ajustes necesarios entre los intereses pblicos y los privados.
1

--

24. Para no sobrevalorar el significado de la construccin hecha debe tenerse en cuenta que un problema comn a las relaciones jurdicas entre particulares y a las relaciones entre la Administracin y los particulares, como es la necesidad de proteccin del consumidor "parte dbil" de esa relacin, ha sido abordado por el Derecho del consumo, que analiza los problemas derivados de las posiciones de poder que se dan en mercados monopolistas de un modo ms detallado y prctico que lo u9 puede ofrecer la dogmtica jurdico-administrativa tradicional . Este es el campo, por ejemplo, de las condiciones de abastecimiento generales, que existen para los grandes sectores del abastecimiento de la electricidad, gas y agua, as como para la eliminacin de aguas residuales y basura, y que, con valor reglamentario, configuran directamente las relaciones de prestacin 38. La conclusin, la rescisin y la estructura de las prestaciones de los contratos de suministro, las obligaciones principales o secundarias y otros numerosos mecanismos de proteccin deben disponerse independientemente de si el oferente los incluir en el sector pblico o en el privado. Un desarrollo comparable se perfila para los suministros pblicos debido a la influencia del Derecho comunitario 39. La teora jurdico-administrativista ha tomado hasta ahora en poca consideracin estas normas jurdicas, las cuales abarcan amplias esferas de la previsin realizadas a travs del Derecho privado. Esas normas descargan de modo permanente al Derecho administrativo privado. 25. El campo propio de un Derecho administrativo privado libremente construido, y por ello en sus enunciados no siempre claro, tiene un mayor significado en la teora que en la prctica. Ese campo encuentra su fundamento en la amplia vinculacin de todos los poderes ejecutivos a los derechos fundamentales y a los principios de un administrar propio de un Estado de Derecho y democrtico "O. Esto exige que los criterios que rigen la actuacin administrativa frente a terceros, sobre todo los principios de igualdad y de proporcionalidad, se apliquen a toda la actividad administrativa, con independencia de que su rgimen jurdico sea pblico o privado. Junto a ello queda un mbito para fijar las diferencias entre ambos regmenes segn las necesidades de proteccin perceptibles. Las actividades econmico-lucrativas y de prestacin en ningn caso pueden establecerse de manera esquemtica en el mismo nivel 41; incluso dentro del Derecho pblico esos principios jurdicos no tienen un contenido vinculante uniforme, sino que varan segn se apliquen a los procedimientos de la Administracin planificadora, prestadora o interventora.
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* N. del T.: La expresin alemana Venvaltungsprivatrecht puede traducirse como "Derecho privado administrativo", lo que e s ms correcto gramaticalmente, puesto que Venvaltung modifica a Privatrecht, o como "Derecho administrativo privado". En todo caso, el nombre n o permite hacerse una idea de su significado, que se explica en las lneas siguientes del texto. M Sobre el tema recientemente de manera sistemtica, LERCHE, F S j i r M'inkkr. pp. 581 SS.; en ROHL, VenuArch, 1995. pp. 531 SS. Particularidades sobre el tema. iticl. WOLFF, BACHOF STOBER, y Vem~altungsrechtI . 5 23, nms. margs. 18 y SS. y 29 y SS., las cuales parten de un concepto restringido, y afirman las vinculaciones a los derechos fundamentales, pero tambin de la Administracin patrimonial y econmico-lucrativa. * * N. del T : Se trata de una Administracin que no persigue el inters pblico o general. sino satisfacer las necesidades que tiene. La actividad d e "satisfacci6n d e necesidades" se corresponde con el campo de las compras pblicas, es decir, los contratos de suministro, pero tamhin de obras, por ejemplo. * * * N. del T.: El art.1, prrafo 3, dice: Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como Derecho directamente aplicable; el art. 20, prrafo 2, dice: .Todo poder del Estado emana del pueblo. Este poder es ejercido por el pueblo mediante elecciones y votaciones y por intermedio d e rganos especiales de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial*, y el prrafo 3 dice: <'Contra cualquiera qiie intente eliminar este orden todos los alemanes tienen el derecho de resistencia cuando no fiiere posible otro recurso..

"

ROHL.VenvArch, 1995, p. 531 (545 SS.). Sobre el tema, SCHMIDT-ASSMANN,1989, pp. 37 SS. I/R, Sobre el tema, TRIANI.AIYLLOU, NVwZ, 1994, pp. 943 ss. Detalladamente sobre el tema, STERN, Stuarsrecht, vol. 3/1, 8 74 IV. En este mismo sentido, LERCHE, FSfiir Winkler, p. 581 (591 y 592). en

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EL SISTEMA DE LA A C C I ~ N ADMINISTRATIVA 303

26. Desde un punto de vista juridico-material el contenido vinculante del Derecho administrativo privado puede desarrollarse 5610 segn una frmula cuanto ms... ms, lo que configura una escala que se inicia prxima a la actividad ejercida en forma de Derecho privado y llega hasta las funciones propias de soberana *. En tanto el Estado participa en empresas mixtas, el punto de contacto para la vinculacin especial privado-administrativa es slo la participacin estatal, no la actuacin de las propias empresas en el mercado, que por su parte slo pueden ser afectadas por un nmero limitado de vinculaciones de Derecho pblico a travs de una transformacin de sus obligaciones (vid 5/53).

27. Unos perfiles ms claros en el futuro puede alcanzar la parte judico-procedimental del Derecho administrativo privado. Esto guarda relacin con desarrollar. desde una a~licacinanalcrica de la Lev de " procedimiento administiativo, exigekias bsicas, por ejemplo, en lo referente a cuestiones de abstencin. audiencia v motivacin. En el caso de la proteccin de datos y del secreto se p&cibe en el Derecho positivo un acercamiento de las disposiciones vigentes sobre el procesamiento de datos en el mbito administrativo y en el privado. La directiva sobre proteccin de datos de la Unin Europea (95/46/CE) sigue esta tendencia. Las normas procedimentales del Derecho presupuestario tambin pueden contribuir a disciplinar la actividad privada de la Administracin, en la medida en que deje de pensarse que la eficacia del Derecho presupuestario es meramente "interna" (vid. 6/95).

comunes, y en las que la acciones singulares de los agentes pblicos y de los particulares han de ser armonizadas y slo pueden llevarse a cabo gracias a la actuacin conjunta (vid. 3/34, 88/92). El fenmeno privatizador no ha hecho sino potenciar o acrecentar esos campos. El Derecho comunitario refuerza esta tendencia, en tanto que, por ejemplo, se sustituyen los procedimientos tradicionales de control por otros basados en la emisin de certificaciones por entidades privadas. La privatizacin de funciones no conduce a una clara separacin de las esferas de competencia pblica y privada. Esa privatizacin de funciones significa, ms bien, que si antes el Estado tena la responsabilidad de llevar a cabo directamente las tareas pblicas, por ejemplo, de control, ahora su misin es ms bien supervisar la ejecucin de esas tareas, lo que le obliga a acudir con ms intensidad a la cooperacin con los particulares. Muchos procedimientos administrativos se entienden slo como estructuras de accin compleja parcial o como ms largas cadenas de accin, que no pueden ser tomadas en consideracin al margen de un contexto formado por la actuacin de particulares en rgimen de Derecho privado. Por consiguiente, desde el punto de vista del Derecho administrativo, los dos grandes sectores del ordenamiento, Derecho pblico y Derecho privado, se aproximan, puesto que, de un lado, las instituciones de uno y otro sector aparecen como alternativas que pueden cumplir una misma funcin, y el Derecho privado y el pblico en su conjunto como ordenamientos que se complementan y apoyan mutuamente en la funcin de disciplinar las distintas facetas de la accin administrativa.
29. La idea d e los "ordenamientos de cobertura" (Hoffmann-Riem) hace referencia a las diferentes posibilidades que ofrecen los dos sectores del ordenamiento jurdico *. Con ella se pretende subrayar la unidad de las funciones pblicas y su objeto consiste en plantearse en qu medida las necesidades de regulacin que no se satisfacen en forma suficiente con el recurso a uno de los dos sectores del ordenamiento jurdico pueden alcanzarse recurriendo a los ele-

3. "Ordenamientosde cobertura "para la cooperacin entre el Estado y la sociedad

28. Con todo, la recproca interaccin y entrelazamiento de ambas esferas del ordenamiento jurdico excede con mucho de la cuestin del sometimiento de la Administracin al Derecho privado. Y ello es as como consecuencia de la creciente cooperacin entre el Estado y la sociedad. En ninguno de los mbitos de referencia objeto de investigacin se utilizan con carcter exclusivo o unidimensional los clsicos instrumentos propios del poder pblico, expresin de la soberana. Por todas partes se encuentran zonas o espacios de realizacin de tareas

* El Derecho privado administrativo consiste en que deterniinados principios jurdico-pblicos. como el de igualdad o el de proporcionalidad, o el respeto a los derechos fundamentales, se apliquen tambin a la actividad jurdico-privada de la Administracin. La intensidad de la aplicacin de esos principios no es iiniforme. sino que es mayor a medida que esa actividad administrativ~regida por el Derecho privado es ms prxima, por su contenido, a la actividad pblica de la Administracin. Por ejemplo, la aplic;ici0n de esos principios ser mucho ms intensa en la actividad de control areo (suponiendo que se rcalice en un rgimen de Derecho Privado) qiie en la actividad de una empresa phlica en el mercado, puesto que esta ltima est ms prxima ti Iii actividad de los particulares que a la itctividad de la Administracin.

N. del T.: I~OFFMANN-KICMde "cobertiira" (Auffarig) para referirse a distintos supucshabla tos, especialmerite en el canipo del Derecho ambiental, en los que el Estado deja en manos de los particulares la realizacin de determinadas tareas, pero sin renunciar a intervenir en ellas y en particular a garantizar que en su ejecucin se respetan unos determinados principios o se alcanzan unos ciertos objetivos en la tutela de los intereses pblicos. Por ejemplo, el Estado deja en manos de particulares I verificacin del cumplimiento de las normas ambientales, pero exige determinados requisitos a qiiienes se van a encargar de esa verificacin y establece un sistema d e sanciones y de controles para el supuesto d e que esa actuacin privada no funcione adecuadamente. Por lo tanto, el Estado privatiza, pero a la vez establece iin mecanismo d e cobertura para evitar que salgan perjudicados 10.5 intereses pblicos. En otros trminos: el Estado deja de ser gestor y se trzinsforma cn gariirite. El problema concreto que se plantea en este pargrafo e s la utilidad tanto del Dcrech piiblico como del privado para estziblecer ese "rgimen de cobertura". es decir, esas normas o mec;inismos qiie deben aplicarse en caso dc que la autorregitlaci0n o la actuacin privada no funcionen adecuadaniente.

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mentos del otro sector 42. As, si en la actuacin administrativa en rgimen de Derecho privado es necesario integrar mecanismos de proteccin de los particulares de tipo jurdico-pblico, para compensar el hecho de que es la Administracin la que recurre al Derecho privado en su propio beneficio, en el caso de los "ordenamientos de cobertura" se trata de mantener las diferencias que existen entre los instrumentos de ambos sectores del ordenamiento y de lograr, utilizando conscientemente el complejo conjunto de mecanismos de esos dos sectores, que el tratamiento dado por el sistema jurdico en su conjunto a los problemas planteados sea el ms adecuado.

han regulado ya en relacin con los concesionarios y dems supuestos de colaboracin de particulares en el ejercicio de funciones pblicas 45. En la legislacin sobre la auditoria ecolgica se pueden observar otras partes de este rgimen jurdico que se va perfilando poco a poco y que rellena las necesidades de proteccin de determinados intereses en el marco de la colaboracin entre la Administracin y los particulares 46. Tambin se han obtenido conocimientos capaces de generalizacin en relacin con los medios privados de resolucin de conflictos 47. De especial inters son las reglas que aseguran una adecuada representacin e identificacin de los intereses en presencia (vid. 5/55-57): normas sobre incompatibilidad, neutralidad y proteccin del secreto deben ser respetadas de la misma manera por los cooperantes privados y de Derecho pblico; si se diera el caso, los riesgos por responsabilidad civil deben cubrirse mediante la conclusin de un seguro obligatorio para proteger a los terceros 48. All donde las personas privadas, por ejemplo, como expertos en medio ambiente, ejercen tareas de vigilancia y control, tiene que estar asegurada la seguridad y competencia profesional [$$ 4-8 de la Ley de Auditora Ambiental (UAG)].
111. Modelo de ordenacin del sistema de accin administrativa

30. El Derecho administrativo va de esta forma ms all de su objeto tradicional, que son las actividades de la Administracin. Se interesa tambin por las posibilidades de regulacin paralela, puntos de interconexin y recprocos mbitos de influencia entre los dos ordenamiento~ jurdicos parciales 43. As, en un convenio relativo a la aprobacin de normas jurdicas, en el que el Ejecutivo renuncia al ejercicio de esta potestad, es necesario que la organizacin de Derecho privado con la que se celebra el acuerdo sea representativa de unos determinados intereses? Al Derecho privado administrativo hay que incorporarle un Derecho administrativo privado, que atienda las necesidades de proteccin y de delegacin que aparecen all donde las acciones de la Administracin y personas privadas se relacionan recprocamente de manera especfica (vid. 5/55-57) * ". Esta clase de problemas se

HOFFMANN-RIEM, DlrBl, 1994, p. 1381 (1386 y 1387); del mismo autor, AoR, 1994, p. 590 (609 SS.). " Con amplia perspectiva sobre el tema, F'ITSCHAS, en HART,Privatrechr im "Risikosraar", p. 215 (228 s.), cual caracteriza la cooperacin del Derecho privado y el Derecho pblico el como "modelo de funcionamiento dual". * N. del T.: La distincin entre el "Derecho privado administrativo" (Venualnrngspni~atrechr) y el "Derecho administrativo privado" (i'riva~venvalrungsrecht) requiere algn comentario. La Administracin puede actuar en rgimen de Derecho privado. Sin emhargo, no se le aplica el Derecho privado en las mismas condiciones que a los particulares, sino un Derecho privado enriquecido o matizado por la aplicacin de ciertos principios o reglas (en especial. el principio de igua!dad y el respeto a los derechos fundamentales) de los que la Administracin no queda dispensada en ningn caso, ni siquera cuando acta sometida al Derecho privado. Ese Derecho privado transformado es el Derecho privado administrativo, trmino ste muy asentado en la doctrina alemana. El "Derecho administrativo privado" sera el conjunto de reglas que se aplican en aquellos supuestos en que la Administracin acta en colaboracin con particulares y asumiendo stos la realizacin de funciones pblicas (de modo que la Adniinistracin permanece en una posicin de garante). Lo caracterstico de ese Derecho administrativo privado es que no regula slo ni principalmente la actuacin administrativa, como es tpico del Derecho administrativo, sino determinadas facetas de la actuacin de los particulares en la medida en que colaboran con la Administracin e n la satisfaccin de los intereses pblicos. Por otro lado, el autor hace referencia a que en los supuestos de colaboracin de particulares en el ejercicio de funciones pblicas es necesario que el Derecho, por un lado, proteja los intereses pblicos y privados afectados, evitando que esa colaboracin de los particulares redunde en pcrjuicio de tales intereses, y tambin es necesario que regule la delegacin que se efecta en favor de los particulares, es decir, la descarga (Enrlasnrng) de funciones pblicas en ellos.

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31. El sistema de accin administrativa es el resultado de la estructuracin jurdica de la accin de la Administracin de forma general. El sistema de accin administrativa es el andamiaje jurdico de la accin prctica. E n ese andamiaje estn englobados los enfoques directivos del Derecho administrativo, la teora de las formas de actuacin jurdico-administrativas y de la relacin jurdico-administrativa, el derecho procedimental-administrativo y los criterios de actuacin de la Administracin 49. Lo que en una primera impresin puede parecer una casual agrupacin de diferentes instituciones jurdicas, se manifiesta como un ensamblaje pleno de sentido y complemento funcional de modelos de regulacin diferentes: El Derecho del procedimiento administrativo sirve como encauzamiento procedimental, mientras la teora de la aplicacin jurdica y la teora de los criterios de actuacin

" Sobre el tema en detalle, TRUTE,en HOFFMANN-RIEM y SCIIMIDT-ASSMANN, Offenrliches Rrclir itnd B'varrecht, pp. 167 SS. " Sobre el tema, DI FABIO, WDSrRL, vol. 56, p. 235 (271 SS.). '"ITSCHAS, en LUDER, Sraar und Verwalrurrg, p. 269 (279 SS.); J. P. SCHNEIDER. 1995, DV, p. 361 (380 SS.). " Cfr. SCIIMIDT-ASSMANN, en HOFFMANN-RIEM y SCHMIDT-ASSMANN, Offetifliches Rechr und I'rii-arrecht, p. 7 (30 ss.); HOFFMANN-RIEM, ese mismo trabajo, p. 261 (300 SS.); RITTER, en en SCHMIDT-ASSMANN y HOFFMANN-RIEM, Verwaltung~org~nLrafionsreclz~, (240 SS.). p. 207 En tal sentido los componentes de un "Derecho procedimental privado" para empleos preceptuados en el Derecho de la seguridad en los productos, por ejemplo, Directiva 97/23, Apndice IV. 49 En sentido anlogo, SCHULTE, Schlichfes Verwalfurigshundeln,pp. 187 ss.

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de la accin administrativa se ocupan de las distintas formas en que las normas pueden dirigir la actuacin administrativa mediante el establecimiento de un programa normativo 50. La teora de la relacin jurdico-administrativa y de las formas de actuacin jurdico-administrativas dicen algo sobre las exigencias bsicas comunicativas de cada proyecto o intento de intervencin a travs del Derecho: La teora de la relacin jurdico-administrativa fija el marco y los modos de conseguir acuerdos. La teora de las formas de actuacin jurdico-administrativas debe garantizar la estabilidad del resultado y la transparencia de su ejecucin.

32. Estos cuatro enfoques del instrumentario de la Parte general del Derecho administrativo tienen en comn su recurso a la fuerza de modelacin del derecho. El derecho no se acerca apostenori y desde fuera de manera que limite la accin administrativa real, como si esa accin existiese independientemente del derecho, sino que es el Derecho el que le da su existencia como tal accin jurdica ". Esto no excluye otras formas de intervenir, por ejemplo, con recursos financieros o con informacin, y tampoco otras apoyados en el mercado, la negociacin o la autorregulacin. Pero ninguno de estos enfoques puede producir efectos en un Estado de Derecho sino a travs del Derecho. Por lo tanto, no se trata de buscar alternativas al Derecho, sino de hacer que ste sea capaz de articular el nuevo significado que han asumido algunas de las formas bsicas de regular o de intervenir: el Derecho debe ser el garante de que la accin administrativa sea racional, con independencia de la transformacin de las condiciones en que se produce la intervencin administrativa (vid. 1/33-44).
"

Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea 53, tambin para el Derecho administrativo de la Unin Europea. Acto y contrato administrativo, reglamento, directiva, ordenanza, reglamento administrativo, instruccin y mera declaracin de voluntad son todos conceptos claves, que abren la va a las importantes fases del Derecho procedimental y procesal as como a la teora de los vicios y de firmeza de las resoluciones administrativas 54. Desde una perspectiva concep tual hay que se arar los conceptos anteriores de las formas de la accin administrativaP'. En stas la parte instrumental ocupa un lugar destacado. La subvencin y las advertencias oficiales reflejan tambin ya una accin prctica ordenada y estmcturada. Sin embargo, su configuracin no se deriva de criterios jurdicos. El conjunto de acciones y las fases de decisin a que estos conceptos hacen referencia no se confunden con aquellos que son propios de las formas jurdicas de la actuacin administrativa. Las formas de accin administrativa pueden llegar a ser formas jurdicas si son delimitables clara y suficientemente bajo puntos de vista jurdicos y a stos se les puede adjuntar determinadas consecuencias jurdicas. Por el contrario, las formas jurdico-administrativas tienen una relacin muy caracterstica con el sistema jurdico 56. Las formas de accin administrativa desde un punto de vista jurdico-prctico actan como modelos de ordenacin, que facilitan el descubrimiento de soluciones concretas (funcin de almacenamiento). Desde un punto de vista jurdico constmctivo, las formas jurdicas sirven para ordenar la accin administrativa de acuerdo con dos principios: el de concentracin, que permite lograr ms "distancia" u objetividad, y el de una ms adecuada correspondencia con las consecuencias jurdicas (funcin ordenadora) *.
MANN,

1.

Tareas de la teora de las formas de actuacin jurdico-administrativa

33. La teora de las formas de actuacin jurdica de la accin de la Administracin forma parte, desde un punto de vista histrico-dogmtico, de una de las partes ms antiguas de la Administracin. A pesar de ello, hoy en da sigue siendo un elemento nuclear del sistema de accin de la Administracin 52. Esto es vlido no slo para el Derecho alemn, sino tambin, como as lo muestran los arts. 189-192 del

Cfr. KONIG DOSE, en dem, Insrmmenre und Formen, p. 3 (115 SS.); SCHUPPERT, y en HOFFMANN-RIEM, SCHMIW-ASSMANN y SCHUYPERT,e f m des Venvaltungsrechis, p. 65 (101 SS.): R preparacin de tipos de resoluciones y procedimiento funcionalmente til. En este mismo sentido, PAULY, BECKEH-SCHAWARZE, KUPKA V. SCHWANENen KWK, y FLCJGEL, Wandel dcr Harfdlitng.vfonnrn, p. 25 (27), con referencia a MERKL.: Derecho admiel nistrativo .(no les] meramente para la Administracin la condirio sine qua non, sitio lu condirio per yuamn.

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Sobre el tema bsicamente, IPSEN,Europirches Gemeinschaftsrechi, pp. 405 SS.; OPPEREuroparechi, nms. margs. 444 y SS. SCHMIDT-~MANN, I , 1989, pp. 533 SS.;PAULY, BECKER-SCII\SARZER, KUPKA DB en KOCK, y V. SCHWANENFLUGEL, der Handlrrngsformcn. pp. 25 SS.; Di FABIO. pp. 47 SS.;SCIICILWandel all ZE-FIELITZ, DVBl, 1994. p. 657 (660 SS.); PI.I~SCHAS, R L ~ ~ y PIISCHAS. en M~I Reform des Veru~ulrungsve$ahrrnsrechrr, p. 229 (238 SS.); V. DANWITZ. Ve~.abung.srech~Irches Sysrem, pp. 67 SS.; L~DEUR, VewArch, 1995, pp. 511 SS.; S(-t1Cli.r~. Schliclrrcs ~'e~a/run~s/iuridebi, especialmente Kechisforme~i des I'cwoltrrt~g.sl~an~Ieln~s; OSSL-NHUHL, 1979, Ju.7, pp. 32 SS.: adems, KRAUSE. pp. 681 SS. '' J. B ~ ~ R M E I S I/VDSiRL. vol. 52. p. 190 (206). con mis referencias cn nota a pie de TER. p. 29. 5b Cfr. SCHCILTE. Sclrlichte~ Vertvalrung~honddn.pp. 17 SS. (sobre la formacin conceptual y tipologa), pp. 183 SS.(sobre la estructuracin jurdica). * N. del T.: En los dos ltimos puntos el autor se ocupa desde los planteamientos de la teora de las formas de accin de la Administracin. por una parte, del desarrollo de estas formas desde un punto de vista prctico, de tal manera que actan como almacenamiento o memoria. Por ejemplo, determinar si una actuacin de la Adininistracin es un acto administrativo o no. Si lo es, a su vez ello implica en sil uso lo sigiiiente: ese acto exige un procedimiento, frente a l existen unos recursos, etc. Es decir, se prodiicen unos cfectos sohrc la base d e esa labor de almacenamiento, dice SCHMIUT-ASSMANN. que permiten encontrar tina solucin ;iI prohlem;~,por ejemplo, cn los diversos nibitos del Derecho adniiriistr;itivo especial. Por ira parte. desde un punto <le vista constructivo la tei>ri;i de las formas i~ilplicnI;i ci~nstruccinde

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EL SISTEMA DE LA ACCINADMINISTRATIVA

a) Principios fundamentales
I

das entre las formas de intervencin las actividades informativas e incluso las de prestacin de hecho 60. Junto a formas jurdicas plenamente delimitadas aparecen instituciones jurdicas, que no producen en todo caso un conjunto de efectos perfectamente delimitados, pero a las que s se asocian algunas consecuencias jurdicas a la hora de ordenar una situacin o de estructurar la accin administrativa. Estas instituciones tambin cumplen la tarea de la teora de las formas, en el sentido de incluir la accin de la Administracin en un marco de ordenacin ms amplio 61.

35. E n un segundo paso se trata de someter los distintos tipos de accin administrativa que se han aislado del modo que hemos visto, a determinados requisitos y consecuencias jurdicas. Esta unin -regularmente propia de una tarea comn de los Tribunales, de la ciencia del Derecho administrativo y del legislador- se hace efectiva segn la idea de adecuacin: fin de la accin, modo de funcionamiento y garantas jurdicas deben estar en una relacin equilibrada. El criterio de adecuacin es el punto central de la teora de las formas de actuacin jurdico-administrativas. Con ello se hace de nuevo importante la fijacin del marco de valoracin. En el pasado ste se determin prioritariamente segn los puntos de vista de la tutela judicial. Esto no se adecua, sin embargo, a la doble tarea del Derecho administrativo. De manera ms acentuada que hasta ahora debe tomarse en consideracin las formas de actuacin jurdico-administrativas tambin como instrumento. La tradicional orientacin desde las consecuencias tiene que transformarse en una orientacin desde la accin *.

34. Las formas jurdicas de la Administracin suponen "dar forma", es decir, aislar dentro de la compleja realidad de la accin administrativa, en primer lugar, algunos elementos concretos y analizar su significado dentro de la accin administrativa en su conjunto. Otto MAYERha descrito claramente esta fuerza ordenadora de la teora de las formas de actuacin jurdicas, cuando le asigna a sta la tarea de que en el afluyente volumen de la actividad administrativa deje emerger aqu y all puntos slidos, que procuren apo o al individuo y le indiquen con seguridad hacia dnde se orienta Y El efecto propio . de la teora de las formas de actuacin administrativa en un Estado de Derecho consiste en aportar claridad jurdica, que tambin beneficia a la Administracin, puesto que refuerza la racionalidad y aceptacin de sus resoluciones. Como actuacin se considera cada conducta imputable bsicamente al Poder Ejecutivo. E n la prctica la teora de las formas de actuacin administrativa se concentra exclusivamente en algunos sectores de la accin administrativa. Precisamente esa selectividad en los enfoques de ordenacin debe hacer ms abarcable el extenso campo de las actividades de la Administracin. Hasta ahora slo han tenido un papel importante en la teora de las formas jurdicas las que producen consecuencias jurdicas inmediatas 58. En ellas se muestra de manera muy clara la funcin de ordenacin de la teora de las formas de actuacin administrativa en tanto que sus efectos se producen, a diferencia de lo que ocurre con la actuacin material o tcnica, a travs del Derecho y consecuentemente son ms fciles de controlar jurdicamente. Sin embargo, no se trata de una condicin imprescindible para que se pueda aplicar la tcnica de las formas jurdicas. Precisamente la diversidad de formas observada en los mbitos ya referidos y la diferente intensidad de la intervencin hace necesario aplicar con ms amplitud la teora de las formas jurdicas. En la misma direccin se dirige el Derecho comunitario, el cual cuenta entre sus formas jurdicas junto al reglamento, la directiva y las decisiones tambin con las recomendaciones y los dictmenes (art. 189 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea) 59. Tambin pueden ser inclui-

cauces de actuacin. ordenando las particularidades de la actuacin administrtiva desde iiii perspectiva dogmtico-constructiva. Por ejemplo, la Administracin tiene que actuar. y desde esa capacidad de observar distanciadamente se decide qu niedios de actuacin se utilizaran: reglamentos, actos administrativos, contratos, etc. Venvalrungsrecht, vol. 1, pp. 92 y 93. " Cfr. PAULY, BECK~R-SCIIWAKZE, en KOCK, KIJPKA V. SC~IWANENFLIIGEL, <Ic*r y b{.('Ofld~ifl Handlungsfonnen, p. 25 (32): -Formas jurdicas de la accin de la Administracin son no slo las dispuestas a disposicin por el derecho. formas del derecho, sino formas, moldes del.derecho, que son ellos mismos derecho: sus variedades indican diferentes fuentes del derecho.. Sobre el modo de funcionamiento de las dos ltimas formas. vid. 11.~1-w, Eirrol>Ui.sclies Gemeinschafisrechr,pp. 459 SS.

En este mismo sentido, PITSCHAS, BI.IIMEL PITSCHAS. en y Refonn des Vewaliungswrfahrcnsrccts, p. 229 (242). " Como ejemplo de los por l llamados actos informativos. vid. DI FARIO, Ric.ikocntscheidrrngen, pp. 395 SS. * N. del T.: Desde el punto d e vista de las consecuencias (teora causal) si se toma una decisin. por ejemplo, en el Derecho de polica, tendr unos efectos y existir una proteccin judicial muy amplia. El planteamiento es claramente formal. Frente a ello la actuacin de la Administracin puede tener unos fines desde un punto de vista niaterial (teora finalista), por ejemplo, en el mbito econmico, sin tomar en consideracin las consecuencias d e esa accin administrativa desde el punto d e vista de la proteccin judicial. Evidentemente en el mbito d e esta teora la proteccin judicial tiene un valor menor. Se trata, en definitiva, de que las formas jurdicas no se delimiten y analicen nicamente desde el punto de vista de los particulares, es decir. para definir qu puede y qu no puede hacer la Administracin y qu niedios de defensa puede poner en marcha el particular, sino taiiibin desde el punto de vista dc la Administracin. es decir, las formas jurdicas como instruniento de sta.

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EL SISTEMA DE LA ACCIN ADMINISTRAnVA

b) Obligacin de usar determinadas formas jurdicas y libertad de eleccin de formas

formas jurdicas. A travs de la tcnica del bloqueo de efectos debe llegarse a una utilizacin de las formas jurdicas que combine adecuadamente la eficacia de la Administracin y la proteccin de los intereses de los particulares. 37. En el marco de estos presupuestos tiene la Administracin un poder discrecional en la eleccin de las formas de actuacin 65. Esa discrecionalidad no significa libertad, del mismo modo que no hay un principio que obligue a utilizar precisamente la figura jurdica que proporcione el mximo de tutela judicial. Ms bien la discrecionalidad debe tener en cuenta los criterios de actuacin del 10 Ley Federal del Procedimiento Administrativo (VwVfG) *. Esto es vlido tambin para la relacin rec roca del acto y contrato administrativo: Ni se en base al principio de proporpuede decir que la cionalidad, est obligada por principio a proponer una normativa en forma de contrato, ni tampoco tiene el acto administrativo primaca como instrumento de regulacin unilateral. El 54, apartado segundo, de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo ** (VwVfG) parte ms bien de que ambos medios de configuracin tienen que poder ser utilizados de manera intercambiable 66.

Administracin,

36. Bajo estos conceptos se plantean cuestiones en diferentes planos a veces demasiado indiferenciados 62. En primer lugar, aparecen problemas con la eleccin entre el rgimen de Derecho pblico y Derecho privado, los cuales se amortiguan por medio de la existencia del Derecho administrativo privado (vid. 6/23-27). En segundo lugar, interesa la eleccin entre la accin administrativa con forma jurdica y la actuacin material, cuestiones a las que hay que referirse ms adelante (vid. 6/65,68). En este contexto se plantea nicamente la eleccin entre las formas de actuacin jurdico-administrativas, ante todo entre el acto administrativo y el contrato administrativo, as como entre estas formas de actuacin y las formas de actuacin normativas del reglamento y la ordenanza. Para la cuestin planteada de eleccin de formas de actuacin administrativa es vlido lo siguiente: la teora de las formas de actuacin administrativa sirve para proveer la accin de la Administracin con instrumentos jurdicos y disciplinarla en el mbito del Estado de Derecho. Sin embargo, esa disciplina no puede llegar al punto de obligar a utilizar una determinada forma jurdica. Qu formas de actuacin tiene que utilizar la Administracin para alcanzar determinados efectos, es una pregunta que se responde conforme a un modelo de aplicacin matizado 63. SU primera fase se encuentra en los mandatos y prohibiciones de utilizar determinadas formas jurdicas que se encuentran en unos pocos preceptos legales, bien de forma expresa o a partir de una interpretacin sistemtica6". Una segunda fase consiste en el bloqueo de determinados efectos *, que se utiliza frecuentemente en el Derecho. Esos bloqueos dirigen indirectamente el uso de las formas de actuacin, ya que permiten incorporar ciertos efectos slo cuando se utiliza una determinada forma de actuacin. As, la Administracin normalmente slo puede disfrutar las ventajas de la ejecucin forzosa recurriendo al acto administrativo y respetando sus criterios procedimentales y formales. Esto pone a prueba los criterios de adecuacin de los que parten las normas reguladoras de las

e) Estabilidad y flexibilidad de la teora de las formas de actuacin administrativa

38. Las formas de actuacin jurdico-administrativa exigen un determinado grado de estabilidad. La estabilidad es necesaria para que las construcciones dogmticas tengan una mnima fiabilidad, algo imprescindible si se quiere que la teora de las formas jurdicas cumpla su funcin de almacenamiento. Con todo, se trata en todo caso de una estabilidad relativa. Jurisprudencia y doctrina revisan siempre de nuevo, si las consecuencias jurdicas vinculadas con las respectivas formas de actuacin continan siendo adecuadas respecto al contenido de las normas, o si deben introducirse nuevas distinciones o modificarlas. Que ya este continuo control de adecuacin debe conducir a la formacin de nuevas estructuras de regulacin, lo muestra, por
65

''

Sin embargo, claramente diferenciados por SP.%NNO\~SK\, tlt.rrrag<>itrid Al~sj~raclien, pp. 84 SS.y 122 SS. '' En este mismo sentido, vid. SCHIILTE. Srhlirlifrs Venualncngshandeln, pp. 124 y 125. M Por ejemplo. en el $ 28, prrafo 2 . frase l.". del Cdigo Urbanstico (BauGB): Ejercicio del derecho de tanteo por la Administracin local a travs de acto administrativo; C. 2, prrafo 3, segunda parte, de la frase del Cdigo Urbanstico: Prohibicin de fundamentar mediante contrato un derecho a la instauracin de planes generales de ordenacin urbana. * N. del T.: El autor cuando se refiere al bloqueo de ciertos efectos est diciendo que si una determinada actuacin de la Administracin tiene que ejecutarse mediante, por ejemplo, acto administrativo, ;iqulla queda viiiciilada a la forma procedimentnl correspondrciite, con lo que queda bloqueada la iitilizacin de cualquier otro medio admiiiistrativo de ejecucin (por ejemplo. el contr:it a<lniinistr;itiv).

Sobre el tema con explicaciones vid. J. BBC'RMEISTER, I/VDSfRL, vol. 52, p. 190 (207 SS.). * N. del T : F, 10 d e la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (VwVfG): <<Informalidad del procedimiento administrativo. El procedimiento administrativo n o est obligado a la utilizacin de determinadas formas, a no ser que existan preceptos especiales que establezcan una forma d e procedimiento. Debe tramitarse (el procedimiento) de manera efectiva y rpida. " N. del T.: 54, frase segunda. Ley Federal de Procedimie~itoAdministrativo (VwVfG): .Especialmente pueden las autoridades administrativas, en Iiigar de dictar un acto administrativo, concertnr un contrato administrati\,o. con aqiiellos a los que en principio se dirigira el acto administrativo>>. KUNI(~, DVBI, 1992, p. 1193 (1195 SS.): S ~ H ~ I V EI -I FZI. IDVRI, 1094, p. 657 (663); d e I manera clivcrsa sobre el tema vid. SPANNOWSKY. Venrage und Ah.vprachen, pp. 144 SS.

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ejemplo, la teora de los vicios en las ordenanzas locales, teora que ha trasformado de manera permanente el dogma de la nulidad de pleno derecho como sancin aplicable a las disposiciones normativas (contrarias a derecho) 67.

Los cambios pueden ser causados no slo por las necesidades de flexibilidad que exige la prctica, sino tambin a travs de las exigencias de nuevos marcos jurdicos. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea obliga a renunciar (parcialmente) o a replantear la figura de las disposiciones administrativas dirigidas a concretar o desarrollar normas jurdicas (vid. 6/76) *. Tambin esta clase de transformaciones puede integrarse en los cauces de adaptacin que abre la teora de las formas jurdicas. Mayores desafos, sin embargo, se infieren, cuando nuevas acciones prcticas con una fuerte dinmica propia exigen reconocimiento jurdico. Es lo que ha ocurrido recientemente con la accin administrativa informal (vicl. 6/65-73). Aqu se produce un enfrentamiento entre las ideas fuerza de las formas de la accin administrativa y de las formas jurdicas, orientadas las primeras a la eficacia y a la adaptacin a las tareas administrativas, y las segundas a la racionalidad en el sentido del Estado de Derecho, enfrentamiento que exige la intervencin de la teora de las formas jurdicas en su funcin ordenadora 68.

2. Objeto yfinalidades de la teora de la relacin jurdica administrativa

realidad continua e indivisa de las relaciones vitales se entresacar una parte para ser objeto de reflexin jurdica 70. A diferencia de la teora de las formas de actuacin administrativa, esta teora no toma como objeto de anlisis las decisiones, sino las relaciones de los actores entre s y las regula como relaciones jurdicas (vid. 1/22-26). Mientras la teora de las formas de actuacin administrativa se preocupa sobre todo por los resultados, la teora de las relaciones administrativas piensa est determinada por las distintas situaciones. 40. Desde una perspectiva histrico-dogmtica el pensar en relaciones jurdico-administrativas no representa ningn nuevo saber para el Derecho administrativo. Ya la antigua teora del Estado de Derecho recurri a ella para ordenar recprocamente los derechos y obligaciones jurdico-administrativs 71. La doctrina cientfica sita las relaciones de Derecho administrativo al lado de la teora de las formas de actuacin jurdicas 72. Por lo tanto, no se deberan acentuar sus discordancias ni iniciar un conflicto entre la teora de las formas de actuacin jurdica y la de las relaciones jurdicas. Hoy en da, se ha perdido la esperanza de haber encontrado con la (teora) de la relacin jurdica administrativa un nuevo "principio de Arqumedes", que sirviese para la formacin como sistema del Derecho administrativo 73; pero el intenso trabajo con esa teora ha servido para comprender mejor el aspecto comunicativo del sistema de la accin administrativa 74. La teora de la relacin jurdico-administrativa y la de las formas de actuacin jurdico-administrativa se complementan 75. En particular, puede decirse que la teora de la relacin jurdico-administrativa cumple en el sistema de la accin de la Administracin una funcin heurstica, una funcin estructuradora y una funcin dogmtica. a) La funcin heurstica
41. La relacin jurdico-administrativa sirve como modelo de ordenacin en primer lugar para analizar los procesos de comunicacin tpicos entre Administracin y ciudadano o entre rganos administra-

39. La teora de la relacin jurdica administrativa abre un segundo acceso a la formacin como sistema del Derecho administrativo 69. De la misma manera que la teora de las formas de actuacin administrativa pretende la teora de la relacin jurdica administrativa la estructuracin de la multiplicidad de los procesos prctico-existenciales a travs de la concentracin sobre determinados elementos. De la

'' MEDICC:~. Allgemeiner Teil des BGB, 9, nm. marg. 54.

''

Sobre el tema, MORLOK, Folgen von Vefihrensfihlem. en diversos pasajes. * Las disposiciones a las que se hace referencia en el texto (Ven~~alrungworschnfrcn) son una especie de circulares, es decir, no son nornias jurdicas en sentido estricto. sino que su eficacia e s meramente interna. La transformacin a que se refiere el texto consiste en que e1 TJCE ha establecido, en diversas sentencias relacionadas sobre todo con la incorporaci6n al Derecho alemn de las Directivas sobre contratos pblicos y tambin ambientales. que la aprobacin de esta clase de disposiciones no e s suficiente para que el Estado cumpla su obligacin de incorporar la Directiva, puesto que, al no ser normas jurdicas en sentido estricto, no otorgan derechos subjetivos a los particulares. Sobre el tema, con amplia perspectiva, vrd. P r r s c ~ ~ s . BLUMEL P I ~ C H ARefonn en y S, des Verwaltungsverfahrenrrechr, 229 SS. pp. Sobre el tema, RCIPP, Grundfragen, pp. 15 SS.;ACHTL-RHI:IIG. Rechfitheone, 1978. pp. 385 SS.: HII.L,Fehlerhaftes Verfahren. pp. 271 SS.: SCHI~LTE, Schlichres Vewaltungshadeln, pp. 203 SS.Sobre Ubewachl~~?~srechfsverhalnis, SS. pp. 67 las bases tericas, vid. GROSCHNER,

" Cfr. FLEINFR, Insritutionen, pp. 141 SS.; JELLINEK, Verwaltungsrecht, pp. 191 SS.; sobre el desarrollo del lema. vid. GROSCHNER, 1997, p. 301 (310 SS.). DV, E R I ~ I I S L N ,dem. Venvalrungsrecht, f 11; BULL, en Verwaltung.srechr, pp. 284 SS.;cfr. tambin STELKLNS, BONK SACHS, y Verwalr~ngsverfahrensgeserz, 9 , nms. margs. 5 y SS.;slo en relacin $ Verwaltnngsrecht, 5 8. nms. margs. 16 y SS.; WOLFT, con los derechos subjetivos, vid. MAURER, BA~IIOF y STORER. V~.waltungsrechi 8 32, nms. margs. 35 y SS. 1, ERICHSEN, dem, Verwaltungsrechr, Captulo 11, nm. marg. 7; Di FABIO, en Kisikoentscheidi~ngen. 9. p. " Cfr. GROSCHNER, 1997, p. 301 (337). DV, DK En el misnio sentido llega a esa conclusin BAIJER, 1992, p. 301 (315 y 316); PACILY, en B~~KER-SCIIH'.AR%E. KOCK,KUPKA V. SCIIWANENFLUGEL, der Handlungsfornten. p. 25 y \+'andel (40); V. DASBIIZ, 1997, p. 339 (344). DV,

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de otros. Pero tampoco se mantienen totalmente separados. De este modo, al construir un sistema a partir de las relaciones jurdicas se pueden observar los distintos entrecruzamientos y trnsitos entre ambos y subrayar las diferencias, especialmente en el orden de los principios, entre unos y otros. As es ms fcil explicar la existencia de distintos criterios para determinar la ilegalidad de un acto. No existe, por otro lado, un dualismo estricto entre el Derecho interno y el Derecho externo, sino que en la zona intermedia se pueden detectar varios crculos jurdicos, de modo que puede hablarse ms bien de una gradacin. c) La funcin dogmtica

tivos, y para comprender sus propias peculiaridades y sus necesidades de regulacin, y para estructurar las situaciones que se repiten con ms frecuencia, sirvindose del material normativo ya existente 76. A utilizar la relacin jurdica como perspectiva desde la que analizar la realidad jurdica permite tener en cuenta todos los elementos presentes. Las relaciones jurdicas se basan en una vinculacin de derechos y obligaciones, cuya reciprocidad y conexin deben ser acentuadas. La relacin jurdico-administrativa pone de relieve el carcter relativo de las imputaciones y conexiones jurdicas. En este sentido permite un anlisis diferenciado de las relaciones dentro de la propia Administracin. El concepto de relacin jurdica hace que tengamos en cuenta las estructuras materiales o fcticas que influyen en las normas jurdicas. De esta manera las especialidades (circunstancias especiales) se pueden percibir ms claramente y darles una solucin conveniente desde un punto de vista estructural. Finalmente, la relacin jurdica sirve para destacar, frente a la visin esttica que es caracterstica de figuras jurdicas como el estatus o la intervencin en una situacin jurdica, la apertura de las situaciones jurdicas al cambio, lo que permite valorar mejor la dimensin temporal.

b)

La funcin estructuradora

42. Junto al anlisis realizado debe abordarse la clasificacin de las relaciones jurdico-administrativas, configuradas de distinta manera, en crculos jurdicos determinados, y la construccin de un ordenamiento jerarquizado de relaciones jurdico-administrativas. Lo provereferido choso de este enfoque lo ha demostrado Norbert ACHTERBERG al Derecho administrativo de la organizacin y los mbitos prximos del Derecho de inspeccin y funcionaria1 77. El diferencia las relaciones jurdico-administrativas entre organizacin y miembro de la organizacin, entre organizaciones interrelacionadas, organizacin y rgano, organismos y rgano, as como entre organizacin y la persona a cargo del rgano, rgano y persona a cargo del rgano. Este enfoque se extiende ms all del Derecho de la organizacin clsico, abrindose a nuevas situaciones en las que colaboran la Administracin y los poderes sociales y grupos. Al distinguirse los diversos niveles de relaciones jurdicas se plantea el problema de cmo se deben relacionar entre s estos distintos crculos jurdicos ". No se debe integrar precipitadamente unos crculos dentro

43. Es problemtica la cuestin de hasta qu punto las relacin jurdico-administrativa puede utilizarse adems como categora dogmtica, de tal manera que desde el propio concepto puedan extraerse consecuencias normativas 79. En este contexto hay que ser precavido: Contenido dogmtico tiene la relacin jurdico-administrativa sobre t ~ d en los mbitos particulares del Derecho administrativo especial. o Este ha sido conformado a travs de las disposiciones legales correspondientes a las relaciones jurdico-administrativas sobre subvenciones, utilizacin de servicios pblicos *, sometimiento a la actividad administrativa inspectora o funcionarios, y asimismo en las relaciones jurdico-administrativas sociales [@30-67 Cdigo social-Parte general (SGB-AT)] o de deudas tributarias [S 37-50 de la Ley Tributaria Federal (AO)] **. En la aplicacin de estas normas y en particular en la interpretacin y a la hora de colmar lagunas, se puede utilizar el concepto de relacin jurdica, para subrayar en la argumentacin jurdica la relacin funcional y la reciprocidad entre las distintas normas y situaciones jurdicas. En ciertos casos, el concepto de relacin jurdica puede servir tambin para demostrar que una determinada disposicin no

76 Cfr. SCIIMIDT-ASSMANN, LlVBl, 1989, p. 533 (539 y 540); Sckiocn, en HOFFMANN-RIEM y SCFIMII>T-ASSMANN, Innovafion und Fl'lrxihilifu~, 199 (212 y 213); V. DANWI-~., 1997, p. 339 p. DV,

(347 SS.). " ACH-~LRBERG, V~~walfung.~rechr. nrns. margs. 34 y SS. F) 20, '' Sobre el tema hsicamente. RLII'I.. Grundfragcn, pp. 15 SS.

79 Sohre el tema. BALIER, , DI' 1992. p. 301 (319 SS.); SCIIOCH, ~ ~ O F F M A F I N - R I ~ : ~ I en V SCI~MII)T-ASSMAKN, irinovuliorl unlf Flaibiliful, p. 109, especialmeiitc 21 1 SS.. 2.18 SS. y 240 SS.); SCHIILTE, Schlicli~es Vemaltrrn~qshanddn, 205 SS.;GROSCHNLR, 1997. p. 301 (302 SS.y 319 SS.). pp. L)K * N. Ocl T.: Se traduce como "iitilizaciOn de semicios piiblicos" el concepto de Ansralfriufzurrgsrechf, que literalmente sera "el derecho de la utilizacin de instituciones". Es sabido que el concepto de semice public no tiene una correspondencia exacta en el Derecho alemn. D e todas formas, el Ansraltnutzurigsrecht hace referencia a la regulacin jurdica del modo e n que los particulares utilizan los senticios que les proporciunan I;is iiisritucines pblicas. lo que nos remite ms a la idea del senricio pblico (derechos del u.\i~:irio. etc.) que ;r 10s problenias organizativos de Iris propias instituciones comv cntes instrumentalcs. * * N. del T.: El Sozia~e.~erzhuch-AIlgemeirit*r cuya tracliiccin seria "Cbdigo social-Parte Teil. General". e s aquella parte del Cdigo social. que es la Ley que rcgiila Itis prest;iciones socialcs, en la que se estudi;in las ciiestii?nes generales de la relnciii jurdic;~qiic se est;iblece entre I;i Administr;icin y el perceptor La Ahfiaheriorrlriirng es I;I 1 . q gcncrill qiic rcgiil;i el sistema tributario. Su fiinci0n es simil;ir a la que cuniple la Is!l (iciicr;rl Trihutari;~cn el Derecho esp;inl.

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slo obliga a la Administraci,n sino que crea derechos subjetivos a favor de terceros * 80. Del mismo modo, la idea de relacin jurdica permite saber cundo un rgano puede demandar judicialmente a otro rgano de la Administracin, contribuyendo as a la interpretacin de los preceptos correspondientes del Derecho local o universitario (vid. 4/75).

a los procedimientos de produccin de normas y de planes administrativos.

44. Sin embargo, para poder utilizar la figura de la relacin jurdica en la Parte general del Derecho administrativo y dotarla de un contenido normativo hay que ir poco a poco, porque la idea de relacin jurdica en s misma y desde un punto de vista abstracto y general es demasiado vaga. Por lo tanto, se debe concretar el concepto de relacin jurdica en conceptos ms especficos a medio camino entre lo particular y lo general, y dotados de contenido normativo, como ocurre con el concepto de relacin jurdica de tracto sucesivo, que sirve para desarrollar la mutabilidad de la relacin jurdica a lo largo del tiempo. Con la ayuda de este concepto pueden abordarse jurdicamente, por ejemplo, los problemas que plantean las necesidades de adaptacin frente a posiciones jurdicas protegidas por un acto firme. As se ha procedido al confrontar la teora del acto administrativo con la doctrina de la relacin jurdico-administrativa 81. En el Derecho del procedimiento administrativo, la idea de relacin jurdica sirve para relacionar entre s las diferentes partes del procedimiento y sirve tambin -especialmente en los procedimientos triangulares o multilaterales- para, yendo ms all del tenor de los distintos preceptos sobre el procedimiento, fundamentar derechos y obligaciones accesorias dentro del procedimiento (vid. 61119-121). La relacin de participacin acenta los mecanismos de equilibrio privado entre los participantes 82. De todas formas, estos mecanismos slo pueden funcionar donde existe un rea de contacto efectivo entre las partes, como ocurre en la aplicacin de las normas y en los procedimientos de ejecucin (vid. 3/34). Por contra, es mucho ms difcil aplicar la idea de relacin jurdica

45. La teora de las formas de actuacin jurdico-administrativas refleja hoy en da de manera clara los cambios de la prctica de la accin administrativa. Las tradicionales formas de actuacin jurdico-administrativas son instrumentos que sirven, fundamentalmente, para la actividad administrativa que consiste en una intervencin directa y reguladora 83. Sin embargo, la cuestin es si estas formas jurdicas, en su configuracin tradicional, ms bien esttica, son lo suficientemente elsticas para encauzar las nuevas formas de intervencin administrativa y de comunicacin entre la Administracin y los particulares. Asimismo, hay que preguntarse si se mantendrn firmes las lneas bsicas de orientacin del Derecho administrativo, Parte general, a la vista de la profusin creativa de la prctica de la ley y la Administracin, como se evidencia de manera clara en los mbitos de referencia. En este punto son especialmente importantes para el Derecho administrativo el conocimiento de las investigaciones de las ciencias sociales sobre las tcnicas de direccin y de ejecucin. Los grandes desafos son la cooperacin y la informalidad. Ninguno de ellos es desconocido para la teora tradicional de las formas jurdicas, como se pone de manifiesto en figuras como el contrato y la actuacin material *. Ambos, sin embargo, en los ltimos tiempos han llegado a tener eficacia con tal extensin e intensidad, que se ha hecho necesario un anlisis ms profundo. Ese nuevo anlisis afecta a las formas de produccin de resoluciones de casos concretos, pero tambin a la produccin de normas. Habra que trabajar con un doble modelo para integrar en el sistema de accin del Derecho administrativo, punto por punto y de manera completa, la cooperacin e informalidad con sus crticas as como fructferas consecuencias. Sin embargo, las siguientes exposiciones presentan slo algunos puntos centrales. Estas consideraciones se basan en la idea de que la vinculacin a unas formas de actuacin jurdica debe seguir siendo un pilar de la dogmtica del Derecho administrativo. En todo caso, la teora de las formas de actuaSobre el tema, con amplia perspectiva, KIRCHHOF, HStR, vol. 3, 5 59, nms. margs. 102 en y 5s.; KONIG DOSE.en dem, Instmmente und Formen, pp. 24 SS. y * N. del T.: Cuando el autor habla de "contrato", se refiere a lo que en Alemania se denomina "contrato de Derecho pblico", que es el contrato que tiene por objeto el ejercicio del poder de la Administracin. La "actuacin material" (Realukr) cs la actuacin administrativa distinta de los actos administrativos: por ejemplo. las informaciones dirigidas al phlico.

* N. del T.: Aqu el autor plantea uno d e los temas capitales de la dogmtica del Derecho pblico alemn hasta nuestros das, el concepto de Derecho pblico subjeti\'o. Como la Iegitimacin procesal est limitada. salvo excepciones, a los titulares de derechos subjetivos. y n o se extiende a los simples inleresados, es decir, a quienes resultan fa\,orecidos por la aplicacin de una norma jurdico-pblica. es necesario investigar en cada caso si la norma cuya aplicacin se solicita es una norma que crea derechos siibjetivs a favor del particular demandante (en cuyo caso ste se encuentra legitimado y el Tribunal tiene que pronunciarse sobre el fondo del asunto), o slo pretende imponer obligaciones a la Administracin. en cuyo caso su incumplimiento dar lugar a otro tipo de reacciones jurdicas pero no puede ser reclamado judicialmente por un ciudadano. Sobre el tema, BAVER,AOR, 1988, p. 582 (610 SS.). SCHOCH, HOFFMANN-RIEM en y SCHMIDT-ASS~MNN, Innovatio~r und Fle*ibilitaar, p. 199 (21 1 SS.) " Sobre el tema, SCHMI-rr GLNSEK. en LEKCIIE,C H ~ I I T I G L A ~ S E R S y SCII?~~II>T-ASSMANN. Vcvuhren, p. 35 (84 SS.).

"

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cin debe desarrollarse englobando los elementos de la teora de la relacin jurdico-administrativa y de la teora del procedimiento administrativo. Aqulla debe tambin ocuparse con el tema de las conexiones entre las formas de actuacin individuales para comprender los procedimientos complejos

y materiales. Pero no son estas consecuencias en particular lo esencial,

1.

El acto administrativo: regulacin unilateral

46. En el sistema de accin de la Administracin le corresponde al instituto del acto administrativo en la actualidad y en el futuro un significado especial. Sin su efecto estabilizador no puede salir adelante ninguna rama de la Administracin, ni tampoco puede ningn campo del Derecho administrativo especial llegar a aplicarse efectivamente en la vida real 85. Esto puede aplicarse en los procedimientos del trfico de masas de la Administracin social y financiera. Pero tambin puede hacerse en las situaciones de regulacin compleja del Derecho administrativo econmico y del medio ambiente. Para el Derecho comunitario es el acto administrativo, segn el tipo de regulacin trascrito de la decisin conforme al art. 189, prrafo 4 *, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, expresin de la idea del efecto vinculante directo e inmediato del poder de la Comunidad. Precisamente a travs de esta frmula se abordan tcnicamente los problemas que se plantean con aquellas medidas comunitarias que se dirigen a la vez a los Estados miembros y a los ciudadanos. Se comienza a desarrollar un "acto administrativo transnacional" sobre la base del principio de reconocimiento como un elemento clave de la cooperacin horizontal entre las Administraciones de los Estados miembros (vid. 7/50).

sino el bsico y especfico repartimiento de responsabilidad. El acto administrativo es regulacin, en el sentido de que, por un lado, constituye un ejercicio responsable del poder de configuracin por parte de la Administracin, y, por otro, proporciona a los ciudadanos una expectativa clara de lo que va a llevarse a cabo bajo la responsabilidad de la Administracin. As, el acto administrativo no constituye una manifestacin de poder autoritario, sino que es una ayuda muy apreciable para las necesidades de la realidad prctica, como se ha puesto d e manifiesto recientemente en las quejas que se han suscitado a raz de la desregulacin de las licencias urbansticas * 86. Precisamente en pocas en las que se producen continuos desplazamientos de los lmites entre los mbitos de responsabilidad de la sociedad y el Estado, el acto administrativo es un instrumento necesario para establecer puntos de referencia claros y seguros en los mbitos en que se produce esa convergencia. Regulacin como asuncin de responsabilidad - e n ello se encuentra el sentido propio de la figura del acto administrativo, que es fundamentalmente formal. Esto es lo especfico de su tarea de capacidad directiva, y le asigna a l su papel especial en el mbito de las formas de actuacin jurdico-administrativa.

1. Regulacin como asuncin de resporzsahilidad

47. El acto administrativo, en cuanto institucin jurdica moldeada con exactitud desde el punto de vista dogmtico, se caracteriza por la perfecta sistemtica de sus efectos jurdicos. Incluso esto se manifiesta en sus funciones jurdico-procesales. ejecutivas, procedimentales

48. La unilateralidad de la capacidad regulativa del acto administrativo no es expresin de un estilo autoritario de la Administracin. La crtica de que el acto administrativo no se acomoda a la imagen de una Administracin que interviene cooperativamente no est justificada. El Derecho del procedimiento administrativo con sus exigencias de solicitud previa, trmite de audiencia y deber de motivacin muestra que los actos administrativos son el resultado de un entrelazamiento de relaciones comunicativas, para el cual la relacin jurdico-procedimental administrativa ofrece el marco jurdico adecuado. Ese entrelazamiento se mantiene tambin posteriormente, salvo e n aquellos casos en que su eficacia se agota instantneamente. Esto se pone de manifiesto en las licencias para actividades contaminantes, con sus clusulas que prevn inspecciones peridicas as como la imposicin de condiciones. y que, por lo tanto, crean una relacin duradera entre la Administracin y sus destinatarios. En algunas situaciones el acto y el contrato son equivalentes desde el punto de vista funcional.

'' Sobre el tema. PI.ISCH,\S. DLIIIILI PII.S(.~IAS. des V~m.ultirngsve~uhrerisreclrrs. en y Rc.form

pp. 229 SS.; HILL, DVHI, 1093. pp. 973 SS.: D I F w o . R;.~ikoetiucheidunge>t, 298 SS.;L A D ~ L ' R , pp. VcwArsh, 1995, p. S1 1: H ~ N N I . UOb; 1997. pp. 768 SS. K~, S C H V C en ,HOFFMANN-RIEM ~I Y S<.HI~II>~-ASSMANN, und Fleribiliiat, p. 199 (206); lnnorolion como concliisin en cstc niismo sentido. i.rl. ERICHSEN. ideni. Venuoltungsrechr, F, 12, nms. en niargs. 5 y 6; Wo1.1-r,BACIIOF y SIOHLR. ~ ~ r n u I ~ i ~1, ~45,~nms. /margs. 1 y SS. V ~ ~ re< ~r ' N. do1 T.: El art. 189.4 dice: "1.;i dccl\ii>n ser obligatoria en todos sus elementos para toclos aiis dcstinatiirios.

"

* N. del T.: El autor se refiere a que. al eliminar el legislador el sometimiento a licencia administrativa previa de los actos de uso del suelo (que quedaban sometidos a un rgimen de inten,encii>n nis ligero, como la simple comiinicacin previa). se pierden tanibin los efectos beneficiosos del acto administrativo. que cnnsisten en la obtencin de seguridad jurdica. Quien edifica al amparo de una licencia, aunque sea ilegal, disfruta de una posicin jurdica ms slida que quien cdifica siniplemente al aniparo de su propia afirmacihn de que el proyecto e s conforme a la iiorm;itiv;r iirhanistica. Cfr. OI<I.I.OFF. NVwZ. 1995, pp. 112 as., con el sigiiificativo ttulo '<La despedida d e 1;) licencia iirh;inihiic:i i.coniienzo de iin construir acelerado?,,.

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Tambin los actos administrativos, y no slo los contratos, sirven para dar cauce y forma jurdica a fenmenos de cooperacin. Lo que ocurre es que lo hacen con sus caractersticas especficas, es decir, separando con claridad las esferas de responsabilidad.

49. El acto administrativo es una expresin de un modo de administrar autnomo y orientado a la ejecucin de la ley (vid. 4/38-42). Esto no significa limitarse a los casos en que la ejecucin de la ley se ajusta de manera ms o menos perfecta al modelo de la subsuncin. Al contrario, el acto administrativo es ms bien el instrumento adecuado para el ejercicio de las habilitaciones que la Ley efecta en favor de la Administracin para que sta contribuya a configurar la realidad. Esto se evidencia en la regulacin de las situaciones de peligro cotidiano de las rdenes de polica. Mucho ms claramente se muestra esa capacidad de configuracin en otras decisiones como la aprobacin de planes, las autorizaciones en materia de Derecho de la competencia, las subvenciones o las concesiones. El acto administrativo reduce la inseguridad y crea un supuesto al que pueden anudarse consecuencias jurdicas de forma slida y segura (el acto administrativo como ttulo jurdico, as como los efectos jurdicos de legalizacin, concentracin y preclusin producidos por los actos administrativos). Su capacidad de vincular resoluciones y constituir el punto de apoyo "en horizontal" para otras acciones, que no tienen que apoyarse nuevamente en la ley en todos sus puntos 87,son especialmente importantes, all donde la densidad normativa de la Ley es limitada y se han concedido amplias facultades de configuracin a la Administracin *. En este contexto existe la justificacin para atribuir a los actos administrativos el carcter de fuente del derecho 88 **.

50. Ocasionalmente se imputa al acto administrativo tener una especial inflexibilidad. Sin embargo, la simple lectura de los comentarios a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, en lo relativo al "carcter regulador" como elemento de la definicin legal del acto en el 5 35, corrige esta percepcin. El acto administrativo ofrece, tanto en los requisitos para su produccin como en la regulacin de sus efectos, considerables resquicios para introducir mrgenes de flexibilidad s9. Naturalmente, esa flexibilidad no significa que se puedan introducir modificaciones por cualquier causa. Dentro del marco institucional del acto administrativo, la flexibilidad es un valor complementario de la estabilidad. Esto es una ventaja, porque la flexibilidad est condicionada a ciertos umbrales en el respeto a determinados valores, y de esa manera est sometida a control. As, la regulacin vigente de la eficacia de los actos administrativos [que tiene como referencia el 5 43 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo * (VwVfG)], y las doctrinas que limitan en especial la revisin de determinados tipos de actos favorables, constituyen una muestra de un sistema muy matizado de reacciones ante distintas necesidades de flexibilidad. El hecho de que una relacin de tracto sucesivo fuese conforme a Derecho en el momento en que fue constituida no significa que sea legtima por tiempo indefinido. Pero tampoco puede ser suprimida a la vista de cada nueva causa o cambio de situacin. As, en el tratamiento jurdico-administrativo de las situaciones o actividades productoras de riesgos puede comprobarse cmo la adquisicin progresiva y buscada de nuevos conocimientos por parte de la Administracin y de los particulares presupone un marco jurdico. En este contexto el acto administrativo, con sus caractersticas formales bien definidas, puede ser ms til que la figura de la actuacin material *. Una adaptacin a esa necesidad de flexibilidad la ofrece el acto administrativo provisional ". Otra respuesta a esta necesidad de flexibilidad puede aportarla, por ejemplo en el mbito de la autorizacin de actividades de produccin contaminantes, del "acto administrativo marco" provisiocirculo de personas determinadas o determinables segn caractersticas generales o que concierne a las cualidades jurdico-pblicas d e una cosa o su utilizacin a travs d e la generalidad)). liY S C H O C ~ ~ . HOFFMANN-RIEM C H M I D T - A S S M ~ N . en y S Innovatiotr i ~ n dFleribilifat. p. 199 (23 1 SS.). * N. del T.: Dice el 9 43 d e la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (VwVfG): aEficncio del acto administraf~vo.1) Un acto administrativo es eficaz frente a aquellos a los que se dirige o son afectados por l a partir de la fecha en que es publicado. El acto adniinistrativo es eficaz con el contenido conforme al cual es publicado. 2) Un acto administrastivo e s eficaz en tanto y hasta que no sea retirado, revocado, ulteriormente anulado o cumplido por el transcurso del tiempo o de otra niiinera. 3) Un acto administrativo nulo carece de eficacia,,. VemArch, 1995, p. 511 (521 SS.). Sobre el tema, LADEUR, '' SCHIMMELPFENNIG, Vemaltcingsakte, especialmente pp. 85 SS.; adems, KFMPER. Vorlaufige Vorluufiyer Vem~ulfurt~qakt; LUCKE, Vorliiufige Staatsakfe, especialmente pp. 139 SS.;Di F A R IRiir~, koerirsclreidungen. pp. 300 SS.

LADEUR, VenvArch, 1995, p. 511 (527). N. del T.: Parece aconsejable introducir una pequea explicacin porque es posible que las ideas del autor, que son comunes y tradicionales en el Derecho alemn, no sean captadas fcilmente por el lector espaol n o habituado a ellas. Y ello pese a que la realidad es la misma en el Derecho alemn que en el espaol (algo oscurecida. en ste. sin embargo, por el concepto amplio del acto administrativo que se sostiene usualmente por necesidades procesales). Lo qiic el autor quiere decir es que el acto administrativo, con su caracterstica tpica de firmeza o cosa juzgada administrativa, proporciona seguridad jurdica, no slo en s mismo considerado. e s decir, en cuanto su parte dispositiva, una vez agotados los plazos de recurso, es inmutahle salvo que sea nula de pleno derecho. sino tambin en aquellos casos en que el acto es presupuesto de otros actos futuros y los vincula al menos en parte, reduciendo as la incertidiinibre y la inseguridad de los particulares. '"obre el tema, de manera sistemtica, vid. Srirocir, en H ~ F F M A N N - R y ESCIIMIDT-ASS I M MANN, 111novationund Fleribilitaat, p. 199 (233 SS.). '* N. del T.: El 8 35 d e la Ley Federal d e Procedimiento Administrativo (VwVfG) dice: <<Concepto acto adminiitrativo. El acto administrativo es cada instruccin, resolucin o cualdel quier otra medida de soberana que una autoridad administrativa toma para la regulacin de un caso individual en el mbito del Derecho pblico y que e s dictado hacia el cxterior con efectos jurdicos directos. Instruccin general es un acto adniinistrativc), que se dicta para un

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nal, que establece el objeto que se va a someter a prueba, as como obligaciones de autocontrol, vigilancia e investigacin 92. puede seguirse con el ejemplo de la tcnica de la autorizacin parcial * 93. A partir de dos figuras jurdicas, el "pronunciamiento global positivo provisional" * * y el efecto de preclusin de los actos firmes, ha surgido una tcnica jurdica con la que se pretende satisfacer la necesidad que surge de distintos intereses de articular decisiones administrativas por fases o niveles. Todava quedan problemas que resolver para aplicar ese es uema de fases al procedimiento administrativo y al proceso judicial 1 Para resolver esos problemas es necesario partir . de los principios de justicia y de viabilidad o eficacia del procedimiento. E n este sentido, la estratificacin del procedimiento en distintas fases no puede servir para que a un sujeto se le impida alegar en una determinada fase cuestiones que no pudo conocer en fases anteriores. Sin embargo, tampoco hay que exagerar estas prevenciones contra la aplicacin de la idea de preclusin. La estratificacin del procedimiento se basa tambin en la idea del entrelazamiento. 54. Resoluciones conexas que articulan un equilibrio entre distintos intereses: El prototipo de estas resoluciones es el acto administrativo con doble efecto 95. Esta clase de actos resuelven un conflicto entre intereses privados que concurren o estn en colisin, en relaciones jurdico-administrativas triangulares o multipolares (vid. 3/85). Con el tiempo se ha formado una dogmtica, ya fijada en sus rasgos esenciales,

2. Forma de regulacin para las resoluciones administrativas complejas

51. Una importante tarea de desarrollo de la teora de las formas consiste en reforzar y extender la capacidad prestacional del acto administrativo para controlar las condiciones de resoluciones complejas. En estas situaciones caracterizadas por la gran complejidad de las decisiones que se tiene que adoptar, se elevan las necesidades de claridad, de separacin de los distintos problemas y niveles en presencia y de estabilidad. Con el concepto analtico-descriptivo de la resolucin administrativa compleja se puede comprender mejor situaciones complejas que, si se estudian aisladamente cada uno de sus componentes son muy difciles de aprehender y de estructurar (vid. 3/84). Es cierto que el acto administrativo no es el nico instrumento para hacerse cargo de tales condiciones de resolucin. En algunos casos es recomendable la aprobacin previa de un plan que proporcione una estructuracin previa. Sin embargo, el acto administrativo es un instrumento recurrente y adems adecuado, en vista de la especial necesidad de claridad y estabilidad que se da en esas situaciones.

52. Desde un punto de vista dogmtico, esos nuevos desarrollos se integran en el concepto de acto administrativo a travs de la interpretacin de uno de los elementos de su definicin legal (6 35 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo *), el "carcter regulador". El anlisis exacto de los efectos de regulacin previstos y su ajuste con los efectos jurdicos del acto, determinados por las caractersticas dogmticas de esta figura, y atendiendo al principio de adecuacin, son la base para abrir nuevos campos al acto administrativo como instrumento de configuracin. Con ello se propone la divisin del contenido de las resoluciones complejas bajo el punto de .vista temporal, personal e instrumental, y diferenciar tres tipos de resoluciones con sus respectivas necesidades de formulacin especfica:

53. Resoluciones secuenciales. Estas resoluciones deben permitir adaptaciones, en especial ante nuevos conocimientos, pero garantizando a la vez la estabilidad de un esquema fijado desde un principio en sus lneas bsicas. Por lo tanto, se debe regular de manera precisa el encaje de las nuevas resoluciones que se vayan adoptando en el marco fijado inicialmente. El proceso dogmtico que lleva a esta figura

Sohre el tema, L.~I>LuK, VenvArch, 1995, p. 51 1 (528). * N. it.1 7:: Ese precepto ha sido ya anteriorniente traducido

N. del T.: La autorizacin parcial consiste en que. cuando la Administracin an no dispone de todos los elementos para pronunciarse, en un sentido o en otro, sobre la totalidad de la actividad u objeto para el que se ha solicitado una autorizacin, se otorga una autorizacin (Al/relativa nicamente a aquella parte respecto a la que s puede pronunciarse. H. MAURER gerneines Venvaltungsrechi, P9.63a) pone el ejemplo de una solicitud de licencia urbanstica para un edificio de varias plantas. Si la Administracin no tiene claro si la segunda y superiores plantas son conformes con el planeamiento, puede autorizar la primera planta y dejar abierto el procedimiento para las dems. 93 Basicamente, BVenvGE, 72, 300 (306 SS.); resumidamente con ms aclaraciones, SCHMIDT-PREUSS, Kollid~crendePrii~cirinreresseti. S04 SS.; SALIS. pp. Gc.srr@e i'em~alrungsr~efahren. pp. 294 SS. * * N. del T.: "Proniincianiieiiio glohal positibo prvjsion;il" es la tr;idiicciiin aprxim;ida de "vorlaufiSes posirires Grsartirirrreil" Esta expresin tiene un significado tcnico preciso en los procedimientos de otorgamiento de riutoriz;icines provisioiialcs a qiie se refiere el texto. El ncleo de todas estas figuras consiste en que. antes de que se otorgue la autorizacin propiamente dicha, qiie exige la tramit;icin del procc<limientolegalmente establecido (normalmente complejo y, por tanto, lento). se puede otorgar un;i ;iutorizacin pro\.ision;il. que exige un esfuerzo procedimental menor. y que, aunque contiene un juicio global autorizatorio (positivo) sobre el conjunto del proyecto. en realidad no Iia analizado todos sus presupuestos legales (esta es justamente su diferencia con la autorizacin prc>piaiiiente dicha). de modo qiic. si bien \.incula a la Administracin respecto a los aspectos que ya h;in sido analizados y sobre los que se ha emitido un pronunciaiiiieiito favorable. es slo pro\,isional, porque puede ser revisada en el caso de que el ;inlisis de Is iisprctos que no se estudi;iron en la ;iiitoriz;icin pro\'isinal arroje un resultado riegaii\o. "'Sobre el tein;i, S~~iihciin-As\h~..\~~,o t 11,Sc.~hll~)l~-A\hl:\?l~ i N L K, k.i.m~~lfiit~gs~~en Sc t i y 1'11 1 g~~nclrtsordrtur~g, Introdiicciiin, nnis. riiargs. 201 y 202. '' Sohre sil des;irrllo i.id. L.\ilIiIi( S L R. l'<>n(.il/tlltl,y.~ilkI f>O]lp('/lt'lrkll~ 1t111

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ADMINlSTRATIVA E L SISTEMA D E LA A C C I ~ N
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posibilidades es la de unir un acto administrativo con un contrato a favor de terceros. En todos estos casos, la dogmtica tiene que enfrentarse, en particular, al problema de los efectos de una figura en la otra, es decir, los efectos que la invalidez del acto administrativo puede producir en el contrato, o los efectos que pueden derivarse de incumplimientos u otras eventualidades del lado contractual.
11. El contrato administrativo: accin consensuada

a propsito de la utilizacin de esta figura en el Derecho urbanstico y ambiental %. Una tarea pendiente para el futuro es hacer til el acto administrativo tambin para regular determinadas situaciones de la Administracin econmica en las que deben adoptarse medidas de intervencin del mercado para la tutela de determinados grupos de intereses, por ejemplo, para garantizar la seguridad del suministro o para proteger a los consumidores 97. Esta funcin de equilibrio se pone de manifiesto en que las medidas aparecen formando un conjunto entrelazado del que no pueden extraerse ni examinarse aisladamente las distintas medidas favorables o desfavorables. La forma jurdica debe asegurar la eficacia de esta interdependencia. En ese conjunto tienen que integrarse, con ms fuerza que hasta ahora, los resultados de las tcnicas privadas de resolucin de conflictos 98.

55. Resoluciones con instrumentos coordinados: Situaciones de regulacin compleja a menudo no se consiguen resolver a travs de la utilizacin de una nica forma de resolucin. Exigen ms bien combinar diversas formas jurdicas en un trabajo de regulacin. Esto es l un asDecto ~ a r c i ade la de otro modo tambin recomendada inclusin del acto administrativo en la teora de la relacin jurdico-administrativa 99. Es conocida la utilizacin de esquemas jurdicos basados en la combinacin de dos figuras jurdicas (acto y contrato) del derecho de las subvenciones y de la utilizacin de servicios pblicos (vid. 6/22) *. Semejantes uniones pueden ofrecerse en una nueva ordenacin de la contratacin administrativa **. Una de las combinaciones que abre ms

97

56. Con el contrato administrativo se encara el tema del "Estado cooperativo" (1145-49). Con ello debe, en primer lugar, recordarse que, algo de los que hoy se describe como expresin del administrar cooperativo, se refiere a procedimientos propios de los contactos cotidianos entre Administracin y ciudadano, sobre los cuales dice acertadamente el Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) '*: La necesidad de conversaciones entre Administracin y ciudadano corresponde a la comprensin que tiene la Ley Fundamental de la posicin del ciudadano dentro del Estado (21110). Esta perspectiva positiva no debera pasarse por alto respecto a las consideraciones, que se hacen valer frente a determinados fenmenos de la Administracin cooperativa. Las conversaciones y consultas son desde hace mucho tiempo el marco en el que se produce la presentacin de solicitudes en el Derecho social, la oferta de medios alternativos en el campo de las medidas de polica, as como muchas otras actuaciones del trfico administrativo, y el Derecho administrativo debe tenerlas en cuenta en aspectos concretos, por ejemplo, para la responsabilidad administrativa en caso de que se proporcione informacin inadecuada, pero no a los efectos de formalizarlas con carcter general. La teora de las formas jurdicas como la de las relaciones jurdicas y del procedimiento administrativo no estn preparadas para hacerse cargo de las relaciones comunicativas entre Administracin y ciudadano en todos los detalles o con una exigencia de totalidad lo ms amplia posible. Por tanto, muchos procedimientos del administrar cooperativo deben permanecer al margen de la regulacin jurdica, sin que al mismo tiempo tengan que ser sospechosos como "determinaciones anticipadas" o "creacin de hechos consumados".

SCHMIM-PREUSS, Kollidierende Privafinteressen, pp. 155 SS. y 499 SS. Sobre el estado actual de la cuestin cfr. KOENIG, Verteilungslenkung, pp. 238 ss.; en este mismo trabajo en las pp. 99 SS. vid. lo referente a los antiguos modelos de resoluciones contractuales, por ejemplo concesiones y cupos, y la utilizacin del acto administrativo. 98 Sobre el significado d e los acuerdos para la sustitucin de resoluciones autorizadas, vid. B 74, prrafo 7, nm. 2 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (VwVfG). N. del T.: Ese precepto dice: .La verificacin y autorizacin de planes no procede en los casos en que no tengan un significado relevante. Esto ocurre cuando los derechos de otros no son alterados o se alcanzan con los afectados por el plan acuerdos adecuados.. Sobre el tema, GROSCHNER,b e w a ~ h ~ ~ i ~ s r e c h ~ ~ v e especialmente pp. 145 SS.;ms rhalfni~, iimpliamente sobre el tema, vid. KOENIG, Veneihlng.$k>nk~lng, 91 SS. pp. * El autor hace referencia aqu a la llamada Zwei.>rufenlehreo "doctrina de los dos niveles". que guarda cierto parecido con la doctrina de los actos separables. aunque se aplica a otros campos. En esencia, se trata de explicar determinados fenmenos jurdicos como la subvencin o la utilizacin de servicios pblicos, como una combinacin de iin acto administrativo (el que otorga la subvencin) y un contrato (el que articula la relacin de prstamo sin intereses en que esa subvencin consiste, por ejemplo). * * N. del T.: En efecto, hasta fechas muy recientes los contratos de la Administracin (las "compras pblicas", no los contratos sobre actos y potestades administrativas) se consideraban contratos d e Derecho privado en su totalidad, sin "actos separables" sometidos al Derecho pblico, porque se entenda que las normas reguladoras del procedimiento de seleccin del contratista, cuyo contenido era, ya antes de la iinificacin por obra de las Directivas comunitari:is. sustancinlmente similar al espaol o al francs. no otorgahan derechos subjetivos a los particulares y. por lo tanto, no podan ser objeto de un proceso judicial por falta de legitimacin de aqullos.

57. Las cosas son diferentes, all donde los interesados buscan conseguir extensos efectos mediante acuerdos. Estos casos cualificados de administrar cooperativo se caracterizan en este contexto como
A medida en que las instituciones comunitarias han venido afirmando qiie ese esquema jurdico no e s suficiente para dotar de fuerza jurdica a las Directivas, la idea de los "actos separables" se abre camino, de algn niodo. en el Derecho alemn. Irn BVerfGE, 45. 297 (335).

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EL SISTEMA DE LA A C C I ~ N ADMINISTRATIVA
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accin consensuada. En algunos casos, esos acuerdos se configuran conscientemente de manera que no lleguen al nivel de lo jurdicamente vinculante (6170-73). Sin embargo, esa informalidad no puede predicarse de la totalidad ni de la mayor parte de la actuacin administrativa informal. La consideracin de la Administracin cooperativa slo como Administracin informal constituye un reduccionismo. E n amplios sectores, la cooperacin se lleva a efecto mediante la utilizacin de una forma jurdica. Como consecuencia, las formas jurdicas y las regulaciones procedimentales dependientes de la forma jurdica configuran los primeros enfoques para proveer de estructuras jurdicas a los procedimientos del administrar cooperativo 'O1. Junto a ello juega un cierto papel el acto administrativo necesitado de cooperacin, especialmente en su forma cualificada como "acto administrativo necesitado de aceptacin" 'O2. Sin embargo, el contrato administrativo es la forma jurdica de la Administracin cooperativa.

'".

1. La normalidad del contrato

el Derecho comunitario estrictamente vinculado desde un punto de vista competencia1 no se queda en las formas de actuacin unilateral (art. 189 Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea), sino que reconoce expresamente los contratos jurdico-pblicos y privados como medio de accin de la comunidad (cfr. art. 181 Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea) En el sistema de las formas jurdicas no ocupa el Derecho de la contratacin administrativa ninguna posicin excepcional. Pertenece ms bien a la normalidad 'O7. 59. Cuando acta en ejercicio de una potestad reglada, la Administracin tiene que respetar, al concluir un contrato, todos los parmetros legales. La ley da al contrato marco y direccin. Aqulla no es slo un lmite, sino tambin determinante de la configuracin del contrato. Por otro lado, el lmite legal para los actos unilaterales no es necesariamente el lmite de los contratos 'OS. E n este ltimo caso los lmites pueden ponerse con ms libertad. Sin embargo, en algunos casos concretos una reserva de Ley institucional puede exigir que esos lmites se hayan fijado previamente por ley (vid. 4/18-20). Pero por regla general no necesita la Administracin para la conclusin de contratos ninguna base legal especial. Rige el principio de que la configuracin de los contratos est dirigida por la Ley 'O9 *.

60. El principio de legalidad vincula de la misma manera los contratos pblicos y privados de la Administracin. El concepto de contrato administrativo es la pinza que une ambas clases de contratos y expresa esa comn vinculacin. Por otro lado, este principio jurdico deja los mrgenes suficientes como para establecer exigencias jurdicas diferenciadas para cada grupo de contratos. Una estricta separacin entre los contratos jurdico-pblicos y privados se ha demostrado tan poco eficaz como la separacin establecida en el O 54, punto 2, de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo **, entre contratos
NOWSKY,

58. Damos aqu la denominacin de contrato administrativo a todo contrato en el que al menos una de las partes es una Administracin pblica. Los contratos administrativos pueden tener naturaleza jurdico-pblica o jurdico-privada 'O3. En todo caso, la Administracin, no celebra ninguno de ellos sobre la base de la autonoma privada. Esta es una consecuencia de la separacin fundamental de libertad y competencia para el Derecho administrativo, una separacin que para nada ha cambiado por el hecho de que junto al modelo jerrquico tradicional se haya colocado, con indiscutida legitimidad, un modelo de actuacin basado en la negociacin: la Administracin acta sobre la base de una competencia jundican~ente vinculante tanto en el caso de conclusiones de contratos como en todas las dems posibilidades de actuacin (vid. 1126). Precisamente sobre esta base el contrato administrativo es un instituto que no est colocado por detrs en su dignidad desde el punto de vista del Estado de Derecho respecto al acto administrativo. La opinin de que el contrato administrativo sirve en la prctica frecuentemente para dar cobertura a situaciones ilegales no es defendible desde un examen de la realidad jurdica IM.La Administracin no est sometida a un principio de primaca del "decidir sobre el acordar" lo'. Incluso

""

'"

Sobre el tema. Sc HVI.ZE-FIELITL. 19Y4, p. 657 (660 SS.). LIVBI. Sohre el tema dc manera sistemtica, F. KIRCIIHOF. DVBl, 1985, pp. 651 SS. 'O2 Sohre Iiis cuestiones que siguen, vid. SCIIMIDT-ASSMANN y KREBS, Stadtebauliche Vemge. pp. 120 SS. I M En este sentido. la s6lida investigacin de MAORLR RAR~SCHER, Prx~s'les Very Die walrungsi~enrir~es, 145 y 136. pp. 'O' De 1ii;inera diferente en su planteaniicnto, KIRCIIIIOF, tI.YtR, vol. 3, 8 59, nms. en margs. 122 y SS., tambin 149 y ss.

'O2

Cfr. GRUNDWALD, 1984, pp. 227 SS.; BLECKMANN, EuR, DVBl, 1981, pp. 889 SS.; SPANVerirage und Abspracher~, 490 SS. pp. 'O7 En su resultado en sentido anlogo, KRERS, VVDStiU, vol. 52, p. 248 (253 SS.); BAUER, en FS fiir Knopfle, pp. 11 SS.Sobre la historia dogmtica del tenia, i.i<i. MAIIRER, DVBl, 1989. p. 798 (799 SS.). Sobre la prctica del Derecho de los riesgos de manera diferenciada. vid. DI FABIO, Risikoen~schei~lunger~. 325 SS. pp. Cfr. BVenvG. NJW, 1985. pp. 989 SS., y BVenvCE. 84, 236 (238); BAIIER. FS fr en Kni>j>fle. 1 1 (18 SS.). p. '* En este mismo sentido. tambin HIEN, FSfiir Schlichter, p. 129 (137). en * N. del T.: El 8 54, frase 2, de la Ley Federal d e Procedimiento Administrativo (VwVfG) dice: -Especialmente puede la autoridad administrativa, en lugar de autorizar un acto administrativo, concluir un contrato jurdico-pblico con aquellos, a los que esa autoridad podra dictar un acto administrativo (Contrato de subordinacin). * * N. del T.: El 8 56 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (VwVfG) dice: "Contrato de irltercc~rnbio.1. Un contrato jurdico-pblico en el sentido del 5 54, frase 2, en el cual el interlocutor contractual se obliga a una contraprestacin frente a la autoridad admiiiistrativ;~,ticne que coiicliiirsc cuando la contraprestacin es acord:ida en el contrato con un objetivo determinado y sirve a la ;iutoridad adniinistrativa para el ciiniplimicnto de su funcin

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de coordinacin y subordinacin. Las necesidades especficas de regulacin en los contratos de la Administracin no se corresponden con estas distinciones, sino que las cruzan. En este sentido exigen, por ejemplo, los contratos jurdico-privados para la regulacin de los efectos de las privatizaciones, con el fin de atender los intereses legtimos relacionados con el suministro de servicios y asimismo cumplir el deber de garanta del servicio que incumbe al Estado, de una ordenacin jundica esencialmente diferente de la simple que ofrece el contrato de costes consecutivos, el cual ha experimentado en el 56 Ley Federal de Procedimiento Administrativo * el mximo de atencin, es decir, una regulacin legal especfica **. La prohibicin de acoplamiento recogida en ese precepto no es una caracterstica exclusiva de los contratos de subordinacin, sino una regulacin bsica para todo el Derecho contractual administrativo, que, sin embargo, debe lasmarse de diferente manera en situaciones contractuales distintas II?***

2. Clases de contratos y la prctica de las clusulas

61. Si el contrato es un fenmeno normal desde el punto de vista de la teora de las formas jurdicas de la actuacin administrativa, deben atenderse de manera especfica sus necesidades de regulacin. Por lo

tanto, no es una forma correcta de construir el Derecho de los contratos administrativos la de aplicar a los contratos, all donde sea posible, las normas relativas a los actos administrativos. Regulaciones y acuerdos ofrecen diferentes posibilidades de configuracin, que adquieren importancia si son complementarias y no si se entienden como posibilidades de accin lo ms cerca posible una de la otra. Las situaciones de configuracin contractual deben concebirse, por ello, autnomamente en sus posibilidades y peligros, y ser abordadas por normas jurdicas que sean coherentes con la doble misin del Derecho administrativo, la de aportar Imites pero tambin la de configurar procedimientos y tcnicas que permitan una actuacin eficaz. 62. Las posibilidades y los peligros del instrumento contractual se derivan de la dinmica inherente al propio contrato en cuanto bsqueda en comn de un equilibrio entre distintos intereses. El hecho de que toda la atencin se centre en la consecucin de ese equilibrio permite obtener soluciones ms ajustadas, lo que constituye una ventaja del contrato. La otra cara es que la concentracin en ese objetivo lleva a eludir los lmites impuestos desde fuera y a no tener en cuenta los intereses de terceros. De aqu se deriva el peligro de que la Administracin se ate las manos de forma excesiva y se encuentre despus con graves dificultades para poder reaccionar a circunstancias sobrevenidas (pacta sunt servanda). Para hacerse cargo convenientemente de estos puntos de vista de la regulacin de los contratos administrativqs no bastan los preceptos contractuales generales del Derecho civil. Estos pueden actuar como preceptos bsicos, pero los contratos administrativos tienen que ser completados con una serie de preceptos especiales. Entre esas normas especiales ha de encontrarse una teora especfica de las nulidades, que reaccione con ms energa que el Derecho privado frente a los intentos de desligarse del contrato. En este sentido puede ser considerada la dogmtica 11' desarrollada para el 5 59 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo * como modelo de regulacin para la totalidad del Derecho contractual adminis-

pblica. L contraprestacin tiene que ser adecuada conforme a las enteras circunstancias, y a encontrarse en una relacin de hecho con la prestacin contractual de la autoridad administrativa. 2. Si existiese un derecho a la prestacin de la autoridad administrativa, entonces slo puede acordarse una tal contraprestacin, mediante expedicin d e un acto administrativo con el contenido de una disposicin accesoria conforme al O 36 de esta misma ley*. N. del T: Cuando el autor dice que la formacin de los contratos est dirigida por . la Ley, quiere decir que no rige un modelo de reserva de ley o de vinculacin positiva tan estricto que el contenido del contrato tenga que ser el fijado previamente por el legislador. * * N. del T.: El autor se refiere, de un lado, a contratos para la privatizacin de empresas pblicas que venan operando en servicios pblicos. Esos contratos son, en Derecho alemn, contratos privados, puesto que su objeto principal es la venta de un bien pblico (las acciones de esas sociedades) y no el ejercicio de una potestad administrativa. Sin embargo, esos contratos incluyen clusulas que vinculan la actuacin futura de la empresa privatizada y con las cuales el Estado interviene en el desarrollo de esos sectores estratgicos para garantizar una prestacin adecuada del servicio. La funcin de esas clusulas es similar al mecanismo establecido por el legislador espanol en la Ley 511995, sobre sometimiento a autorizacin administrativa de determinados acuerdos de empresas privatizadas, que articula la llamada goldrti shure. Por otro lado, el Folgckostenr~enrago contrato sobre costes sucesivos es tina figura tpica del Derecho iirbanstico que despus regul el legislador en el 9: 56 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo en trminos abstractos y. por tanto, vilidos para ciialquier sector. y niediante la cual, en trminos muy sintticos. la Administracin condiciona una recalificacin urbanstica a la obtencin de una contraprestacin por parte del beneficiario de la misma. con la cual se atienden costes que la nueva urbanizacin impone a la Administracin y que rl propietario no est obligado a pagar segn la legislacin urbanistica. 110 En el mismo sentido, SPANNOWSKY, Venrsge rrnd Absprachrn, pp. 339 SS. y 359 SS. (para clases particulares de contratos). * * a La "prohibicin de acoplamiento" (Koppclrrngmrrh) consiste en que la Adniinistfiicin no puede exigir contraprestaciones (es decir, iin precio) por el ejercicio de sus potestades.

"' Sobre el tema detalladamente, EFSTRATIOU, ~estandskraft,pp. 194 SS. * N. del T.: El $ 5 9 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (VwVfG) dice: "Nulidad del contrato jundico-adminisfrativo. 1) Un contrato jurdico-administrativo es nulo ciiando la nulidad resulte de la correspondiente aplicacin de los preceptos del Codigo civil.. 2) .Un contrato [segn el 5 54, frase 21 es ms all nulo, cuando: 1. Un acto administrativo con el mismo contenido fuese nulo; 2. Un acto administrativo con el mismo contenido no slo fuese ilegal a consecuencia de un vicio en el procedimiento o en la forma segn el $ 4 6 y esto constase en el contrato concluido; 3. Las condiciones para la conclusin de un contrato de compromiso no se presentasen y un acto administrativo con el mismo contenido fuese ilegal no sOlo a causa de sus vicios en el procedimiento y en la forma segun el O 46; 4. Se ofrezca a la autoridad administrativa una contraprestacin ilcita segn el $3 56; 3) Si afectase la nulidad slo a una parte del contrato. todo l es en sii totalidad nulo. a no ser que se reconociese que aqul tambin sin la parte nula pudiese ser concluidos.

"

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EL SISTEMA DE LA ACCIN ADMINISTRATIVA

mientos de privatizacin y que de manera definitiva se han convertido en una forma habitual de estructurar las distintas fases y de ir limitando responsabilidades en el mbito de la cooperacin entre la Administracin y el sector privado (3188-91).
64. Un paso adelante en el desarrollo de una dogmtica general del contrato administrativo es la formacin de clusulas tpicas. La teora del contrato de Derecho privado puede ser en este contexto un modelo. Las clusulas son respuestas a los deseos de configuracin y proteccin de intereses en situaciones concretas de regulacin. Se pueden tambin formular para el Derecho contractual administrativo. Una "jurisprudencia cautelar contractual-administrativa" (KREBS) puede mostrar, por ejemplo, qu clusulas sirven, en los contratos de privatizacin, para garantizar que la Administracin pueda seguir interviniendo o para proporcionar un margen especial de flexibilidad Il4. Algunas Leyes contienen ejemplos en este sentido, por ejemplo, al fijar un contenido mnimo para determinados contratos Il5. Adems, las clusulas sirven en particular para imponer al contratista privado el sometimiento a preceptos legales que incumban en principio a la Administracin, as como para establecer obligaciones a cargo del contratista, como, por ejemplo, el deber de llevar a cabo la actividad autorizada en el contrato o deberes de informacin, as como tambin potestades de revisin, control y direccin en manos de la Administracin Il6. Las clusulas relativas al plazo del contrato y las que otorgan facultades de resolucin dotan a la Administracin de instmmentos para reaccionar ante nuevas situaciones, que van ms all de los que le otorga el 9 60 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo *. La formacin de clausulados tpicos, sometidos a una constante revisin judicial, es la forma de actuacin en el terreno del Derecho contractual

trativo. Lo mismo es vlido para el derecho especial de resolucin del contrato de la Administracin conforme al 9 60, prrafo 2, frase 2, de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo '12 *. Respecto a la exigencia de forma escrita que establece el Q 57 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo **, no puede considerrsela como un elemento comn a todos los contratos administrativos sin algunas matizaciones previas. La forma escrita protege frente a resoluciones demasiado apresuradas, asegura las pruebas y constituye un primer nivel de transparencia. En el caso de contratos complejos, que afectan la organizacin de las tareas pblicas, por ejemplo, contratos entre la Administracin y entidades privadas, debe pensarse para el futuro en ir ms all y establecer un deber general de publicacin del contrato. 63. Por lo que respecta a la proteccin de los terceros, el 9 58.1 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo *** es un primer acercamiento. Se basa en el principio de Derecho Privado de que los contratos no pueden perjudicar a terceros. Sin embargo, esto no es suficiente para abordar los problemas que plantean las situaciones caracterizadas por el entrecruzamiento de una pluralidad multilateral de intereses, situaciones que son, frecuentemente, objeto de contratos administrativos. E n estos casos es necesario en primer lugar analizar los intereses en presencia, y esto incide en la necesidad de que el Derecho de los contratos administrativos se concentre en establecer una tipologa basada en la realidad l13. Esta tipologa no puede contentarse con describir la utilizacin de los contratos en los distintos sectores de la Parte especial, sino que tiene que identificar estructuras contractuales comunes a varios sectores, por ejemplo, los contratos de concesin. Tambin es necesario incluir en esa tipologa los contratos dirigidos a la aprobacin de normas, bien estatales o privadas, antes de que se les puedan imponer lmites jurdicos eficaces. Una tarea especial es el anlisis de contratos complejos y sistemas de negociacin. A este tipo pertenecen los contratos a largo plazo y los contratos marco, que hoy en da, por ejemplo, acompaan los procedi-

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Cfr. EFSTKATIOU, Bestandskraff, pp. 310 ss. Sobre los amplios derechos de intervencin de la Administracin en el contrato administrativo francs, en el mismo trabajo, pp. 278 SS. Sobre las al lado existentes accesibles alegacioncs de las dos partes a la supresin de la base DVBI, 1997, pp. 865 SS. negocial, cfr. LORENZ, * N. del T.: El 8 60, prrafo 1, frase 2, d e la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (VwVfG) dice: <,Laautoridad administrativa puede tambin denunciar el contrato para prevenir o eliminar graves perjuicios para el inters pblico. * * N . del T.: El 57 de la Ley federal d e Procedimiento Administrativo (VwVfG) dice: <<Forma escrito. Un contrato jurdico-pblico debe ser concluido por escrito, en tanto n o se establezca otra forma a travs de disposiciones legales.. * * * N. del T.: El 8 58, prrafo 1, de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo .' (VwVfG) dice: wcuerdo enfre terceros y autoridades administrativas. 1) Un contrato jurdico-pblico. qiie interfiere en los derechos de un tercero, slo tendr vlidez, si el tercero de manera escrita lo ;icuerda. "' Sobre el tema, KRERS. W S f R L ,vol. 52, p. 248 (277 SS.). V

'14 Convincentemente sobre el tema, vid. BALIER, FS fur Knopjle, p. 1 1 (22 SS.) con en referencia a los importantes trabajos jurdico-contractu;iles dc HLNKF, Reclit der l+'inschafrssubvenrionen; del mismo aiitor. JZ. 1984. p. 441, y D i % ' , 1985. pp. 41 SS. "' Por ejemplo. 5 159. pdrrafo 2, dcl Cdigo ~rb;inst'ico(BaiiGH), para el contrato del rgano de saneamiento: sohre el tenia. S(.)~MII>I-ASSLIANN .Tlii</~cbal~lich~ y KRIRS. Vcrtrage, pp. 101 SS. Cfr. BAUER, FS;rfLlrKn~pfle.p. 1 I (21 SS.). en * N. del T.: El O 60 de 13 Ley Federal de Procediniiento Administrativo (VwVfG) dice: <<Modificacin denuncra en rasos e.specia1e.s. 1) Si las condiciones que han sido determinantes y para la verificacin del contenido del contrato ha11 carnhiado de niriner;i tan esencial desde su conclusin que a iina de las partes contratantes no se le puede exigir el mantenimiento de las estipulaciones originales del coritr;ito. entonces piiede exigir esa parte contratante una modificacin del contenido del contrato a las condiciones ahora existentes, o denunciar el contrato si una modificacin no es posible, o una parte contratante lo exige. 1.a ;iiitoridad administrativa piicde t;iinhiCn deni1nci;ir CI contrato para prevenir o eliminar graves perjiiicios para el inters pblico. 2) La deniincia necesita la k)rm;t escrita. en tzinto no se hava prescrito otra forrn;i mediante iina disposicin legal. l.;! dcriiiiici;~Ochc riioti~irstn.

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ms coherente con el principio de que la configuracin del contrato tiene que estar dirigida por la Ley *.

111.

El desafio de la accin informal de la Administracin

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66. Al ocuparse de nuevos campos de referencia, en especial el Derecho ambiental, el Derecho administrativo '19, ha llamado la atencin sobre una serie de fenmenos, para los cuales la normalidad descrita no se aplica sin ms: se trata de la accin informal de la Administracin. Ya el trmino mismo indica unas ciertas tensiones frente a la teora de las formas de actuacin, pues lo informal no es simplemente la accin que no se realiza en forma jurdica.laactuacin infoxaLea__u~la-especie d_ent_dg! gnero de la actuacin no dotada d e auto~riad,uaaespecie cuya ventaja prctica y cuyos riesgos para el E&&uicDe~echo estriban en que sus presupuestos y efectos se encuentran muy.p@Mmos a j o s de la actuacin formal, pero e n itima instaciC~z& identifica con ella '*O *. La accin informal de la Admien b li en sus e n f o p e q s u h l e n sus efectos. Para una m s ~ c i o ~ d e ~ e ~ ~ a g n se utilizancenola doctrina s t i debido_a_E_herhard BOHNE trminos "altematividad" en relacin los coa_elprncedimientq juridificado y -"relaciones de intercambio" entre partki~~la_-accin administrativa 'l. Hasta qu punto los dos trminos tengan que presentarse juntos es cuestionado e incluso depende del mbito ms amplio o ms estricto que se le quiera dar al concepto '22. En todo caso, los dos trminos representan diferentes desafos para la teora de las formas de actuacin jurdico-administrativa. El hecho de la altematividad aclara el problema bsico (vid. 6/67-69). La idea de las relaciones de intercambio apunta a un problema necesitado de solucin (vid. 6170-72).

65. La accin de la Administracin no se ha efectuado de manera exclusiva dentro del camino canonizado de las formas jundicas, ni se har tampoco en el futuro. Junto a la accin con forma jurdica est la accin de la Administracin material, que se realiza a travs de acciones informales **, jurdicamente poco estructuradas y dirigidas Esta actuacin, sin prioritariamente a obtener efectos fcticos embargo, no es jurdicamente libre, puesto que el art. 20, prrafo 3, de la GG *** tiene efectos en todas las actividades de la Administracin sin mirar a su grado de formalizacin. Tienen que respetarse, en este contexto, la primaca de la ley, los principios de proporcionalidad o del igual tratamiento, las regulaciones elementales procedimentales de la imparcialidad y neutralidad y -conforme a su exacto contenido de gravamen (vid. 2148-54)- la reserva de ley. Judicamente limitada, compactos de la teora pero no su'eta a los presupuestos~estructurales deTaSl ormas de actuacin jurdico-administrativa, la actuacin material es una especie de "moneda pequea" en el trfico administrativo, y tambin, a menudo, un mbito ms flexible al que puede recurrir la Administracin. Con ello se abren unas posibilidades de accin sobre las que se decidir prioritariamente segn los puntos de vista de la viabilidad de su realizacin. La potestad administrativa de elegir entre los distintos medios jurdicos disponibles se aplica tambin a la posibilidad de optar entre una actuacin informal o con arreglo a las formas jurdicas '18. La accin de la Administracin material no es frente a la accin con forma jurdica ninguna categora con un rango menor. Las distintas clases de actuaciones que se pueden enumerar en este mbito, con las actuaciones de preparacin o de ejecucin, las de divulgacin y las prestaciones materiales son conocidas desde hace dcadas sin que se haya manifestado la necesidad de formalizarlas completamente.
Izo

* N. del T : Segn hemos visto anteriormente, ese principio tiene un sentido muy claro, en cuanto se opone a una rgida vinculacin positiva a la Ley, que consistira en que la Administracin slo podra insertar en sus contratos las clusulas rxpresamcnte previstas en un precepto legal. * * N. del T.: Acciones informales. conocidas en el Derecho alemn como "Reolakre': se llevan a cabo por medio de una actuacin material (de hecho) de la Administracin. Ejemplo de ello seran: informaciones, informes. avisos, el riego de una calle o el conducir un coche oficial. '17 Sobre el tema, ERICHSEN, dem, Verwaltungsrecht, $8 30-32; MAURER, en Venvaltungsrecht, .' $ 15; WOLFF, BACHOF STOBER, y Vern~altungsrecht $ 57. 1, * * * N. del T.: Ese precepto ha sido traducido ;~nterirmente. ' I R En detalle y diferenciadamente sohre el terna. vid. SPANNOWSKY, Verrr@e und Absprachen, pp. 122 SS.

Sobre el tema, casos, materiales y anlisis vid. DOSE,Verhandelnde Venvaltung, pp. 133 ss. E n el mismo sentido, BROHM, DVBI, 1994, p. 133 (134): *En todas las acciones informales de la Administracin es caracterstico que ellas conscientemente no sean efectuadas en una forma jurdica prevista, porque se quiere evitar con ello las consecuencias jurdicas vinculantes,,. * N. del E: El autor contrapone aqu la actuacin informal (la especie) y la actuacin no imperativa o no dotada de autoridad (el gnero). Esta llima (schlichres Vemnltungshandeln) es la actuacin."sencilla" o "simple", que sera la traduccin literal del trmino, por oposicin a la actuacin dotada de autoridad, cuyos ejemplos ms importantes seran los actos administrativos y los reglamentos. No se debe creer que esa actuacin no dotada de autoridad se identifique sin ms con la actuacin material o tcnica, por oposicin a la actividad "jurdica". Gran parte d e esa autoridad est compuesta igualmente por actos jurdicos (comiinicaciones, por ejemplo), slo que no tienen los efectos imperativos que son propios de los actos administrativos o los reglamentos). 12' BOHNE, HdUR, vol. 1, columna 1046. con ms aclaraciones. Sobre la conceptualizacin. en vid., adems, KIPPES, Bargaining, pp. 11 SS. 12? Sobre la posicin de la doctrina sobre ese tema, vid. DREIER, StWirStPr. 1993. pp. 647 (649 y 650). E n parte se considera tambin la accin informal de la Administracin sobre prevencin de productos, recomendaciones y divulgaciones como accin informal de la Administracin "unilateral" (BROHM, DVBl, 1994, pp. 133 SS.) o incluida como exprcsion de inBACHOFSTOBIR,I'e~~aIti(?~q.srf'~.I~~ , nrns. y l. 8 5 7 directa orient;tcin del comprtainiento (WOLI-1-, margs. 5 y 6).

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1 . Accin informal como accin alternativa

a la tutela de personas como a asegurar la efectividad de los actos. En casos individuales puede dar por resultado el deber de introducir las mismas exigencias para una determinada manera de comportamiento informal que hay que observar para la misma accin en forma jundica. En algunos supuestos de actuacin administrativa informal, la aplicacin de requisitos de forma y procedimiento tradicionales puede llevar a la creacin de una nueva forma jurdica, al menos en estado embrionario. Tal proceder puede plantearse all donde las acciones informales en sus previsibles efectos prcticos se aproximan a una accin jurdicamente vinculante. As, los actos de informacin estn sometidos a determinadas reglas de procedimiento, como el deber de la Administracin de investigar de oficio los elementos fcticos relevantes, o de dar audiencia a los interesados, que no los llegan a convertir en una forma jurdica perfectamente definida, pero s en una figura jurdica de perfiles propios '26.
69. Una "formakacin" -t.otal naes ni oportuna ni indispensable.Si las exigencias de formalizacin se impulsan demasiado, puede surgir el peligro, de que se formen bajo las formas establecidas prcticas apcrifas renovadas, cuyo nico objetivo es el intento de huida. Por lo dems est sujeta la accin informal, como toda la accin material de la Administracin, al principio de legalidad. Hasta qu punto tiene que existir para determinadas acciones una base legal, depende de la dogmtica de la reserva de ley, especialmente de la teora de las intervenciones indirectas en los derechos fundamentales y de la reserva institucional (vid. 2/47-54; 4/15-25). De esta manera son controlables los efectos de gravamen, que van ms all de lo pactado, tanto los que se refieren a terceros como a los propios sujetos que son partes del mismo.

67. La accin informal se define como "alternativa" porque busca conseguir en una determinada situacin unos efectos que con una actuacin formal se podra conseguir de manera ms efectiva pero tambin con un mayor coste jurdico '23. E n este sentido, la ganancia en eficacia y el riesgo de fraude estn muy prximos. El hecho de que la informalidad aumente la gama de instrumentos de la Administracin y sus posibilidades de reaccin no es razn suficiente para aprobarla. De la misma manera, tampoco se puede condenar sin ms la actuacin informal porque suponga un desvo respecto a los cauces jurdicamente formalizados. La rigidez de las formas jurdicas puede representar para todos los interesados bajo ciertas circunstancias incluso una carga, porque puede conducir a una confrontacin que nadie desea. La secuencia que une la orden administrativa, el recurso administrativo, sus efectos suspensivos, la orden de ejecucin inmediata y el recurso contencioso-administrativo dirigido a la anulacin de la orden slo es un ideal en la mente de los juristas *. En esa secuencia no se tienen en cuenta los "costes de comunicacin" de todo el proceso. 68. Para la solucin jurdica de la problemtica de la alternatividad son vlidas las siguientes lneas directrices: p 2 . - s leyes no existe ningun deber de accin info-rna! de la A d W S r a c i n . De manera especial no contiene el principio de proporcionalidad ni&. guna reda genexal para dar preferencia a una manerade accihinformal frente a la accin formalizada obligada 124. Y viceversa, el h e c h c de que el Derecho sirva para aportar cauces formales a los fenmenos y a las situaciones no implica una prohibicin general de la actuacin informal. La funcin bsica de la teora de las formas jurdicas es ofrecer un conjunto de instituciones bien definidas y delimitadas para que puedan ser iitilizadas. Latearadelas formas jurdicas nunca ha llegado a establecer tina reserva en el sentido de que slo pueda actuarse a travs de una de esas formas jurdicas ' 2 5 . Con todo, la funcin ordenadora que tiene esa teora lleva a analizar los efectos positivos y negativos de la actuacin informal tomando como referencia los intereses protegidos por la teora de las formas jurdicas. intereses dirigidos tanto

2. Accin informal-consensuada
70. Las dificultades de solucin jurdica aumentan, cuando aparece junto a la alternatividad l a _ ~ ~ e @ ~ i n de intercambio", y la accin informal se convierte en una accion informal-consensuada, como ocurre en las negociaciones preliminares, acuerdos y promesas de flexiilidad en ejecucin o produccin de normas Si el contrato for-

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"' En e1 niisnio sentido, BOHNL. HdUR en

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vol. 1. coiumna 1046 (1049). * ,V. del T : En Derecho alemn, los recursos suspenden con carcter general los efectos del acto impiignado. pero la Administracin puede restaurar esos efectos, e n algunos casos, adoptando una nueva decisin en este sentido, que es la orden de ejecucin inmediata. Finalniente, son los Tribunales los que deciden si el acto recurrido dehe suspenderse o no. '" BOIIYI-. FIdUR. vol. 1. coluinna 1046 (1066 y 1067). en De maiierii diferente sohre el tema, J. BUKL~EISTER, V'VDSiRL. vol. 52, p. 100 (230 SS.), sobrc la base de I;I :ifirm;iciOn de que la proteccin jurdica individual e s intcrs exclusivo de I;i IormaiiOn doyii~iticii del I>crccho :idministr;itivo.

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Sobre el tema, D I FARIO, Risikoe~iischeNIungen,pp. 395 SS.,especialmente 438 SS. y 443. Sobre la tarea de garantizar la reserva de ley y el derecho d e audiencia, vid. tambin BROHM, DVBI, 1994, p. 133 (135 SS.). Sobre el tema, B O ~ I N en HdUR, vol. 1, columna 1046 (1060 y SS.); DHEILR, E, StWuSiPr, 1993. p. 647 (652 SS.); ;idenlis, SCHIIL .7ihlichie.~Vemlatrrngshon~lc/n, pp. 40 SS.; K I I N I G 1.1:. y K ~ I R I . A ( - K , 1990. pp. 1 SS.; GKE\VI . t l ,DOV, 1998, pp. 54 SS. De este grupo de casos de Jllrll ~< manera clarii hay que separar los acuerdos prcstacionales, por ejemplo, entre Pleno del Ayiint;imiento y la A<lniinistr;icin de ese misnio Ayuntamiento en el marco de los nuevos modelos

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malmente concluido encontr durante mucho tiempo en la teora dificultades bsicas, del mismo modo la doctrina ve potenciados los peligros de la vinculacin a la ley, de la proteccin a terceros y del inters pblico, cuando los procesos de intercambio y acuerdo estn incluso por debajo del umbral de lo jurdicamente vinculante.'21 Sin embargo, las investigaciones de las ciencias sociales ofrecen un panorama ms matizado: confirman, de una parte, la tendencia de la Administracin a cooperaciones selectivas, bilaterales 129. Sin embargo, atestiguan igualmente que el Derecho, es decir, las normas en cada caso aplicables, se tienen muy en cuenta tambin en la actuacin informal-consensual, pese a todas las dudas que se han planteado acerca de su eficacia. Las negociaciones se mueven "a la sombra del derecho" y no tratan de dejar de lado conscientemente los postulados y posiciones fijados por las normas 130. De hecho, se encuentran prcticas y procedimientos informales que buscan con toda determinacin soluciones consensuales que tengan en cuenta todos los intereses afectados. Por lo tanto, la reaccin jurdica no puede ser nicamente de tipo limitativo o prohibitivo. 71. Los proyectos ms costosos no empiezan de-manera abrupta con una soTcitud formal para que se inicie el procedimiento correspondiente, sino que van precedidos por tratos preliminares y negociaciones previas. El Tribunal Federal de lo contencioso-administrativo (BVerwG) ha reconocido esta situacin en la sentencia "vidrio plano" (Flachglas) y con ello ha desarrollado un modelo basado en distintos niveles de formalizacin jurdica I3l *. El 5 5 de la Ley sobre la Evaluacin de Impacto Ambiental y el 5 71c, prrafo 2, de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo * * han dado cabida a estas ideas.

Con-ello se ha indicado un camino, que conduce no a una absoluta juridificacin, sino a un concreto anlisis de los posibles peligros para los principios del Estado de Derecho y a reacciones concretas del ordenamiento jurdico '2 Este modelo de niveles para la calificacin jur3. dica de la accin de la Administracin informal-consensuada recurre a la teora de la relacin jurdico-administrativa y a elementos constructivos de la teora de las formas y procedimientos. La teora de las relaciones jurdico-administrativas ayuda para identificar con ms exactitud las situaciones de peligro '33. Parece que peligran ante todo los intereses de los terceros que no forman parte del acuerdo, que como vecinos, consumidores o concurrentes son afectados de hecho por los resultados de los acuerdos.li media importante de garanta es que se i n f a m e a tiempo a un crcula ampiio de interesados. La accin informal no tiene por qu equivaler a una accin secre-. TambeniZg6sib~e buscar frmulas para ampliar las posibilidades de participacin en la fase de las negociaciones previas. Junto a ello puede ser recomendable que esa participacin se canalice a travs de representantes, a diferencia de lo que ocurre en las fases de participacin pblica del procedimiento administrativo formal. En el mismo sentido, se puede pensar en incorporar a personas de especial confianza. La Administracin debe tener un cierto margen de discrecionalidad en la eleccin de las tcnicas que faciliten la participacin.

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72. Estos enfoques de regulacin buscan ordenar la accin de la Administracin informal-consensuada, para que pueda ser tolerada desde el Estado de Derecho. Desde una perspectiva a ms largo plazo debe irse ms all de tal mnima adaptacin hasta una positiva relacin de la teora de las formas con la accin de la Administracin informal. En ese gran mbito de fenmenos que reciben la calificacin de informales se van formando prcticas tpicas consensuales que se basan en convergencias y compensaciones y que van generando nuevas pautas de actuacin 134.La elaboracin sistemtica del Derecho administrativo debe integrar esos elementos de configuracin. Integracin no significa some-FirtHe-rito integral a un proceso de formalizacin jurdica, pero s adaptar el instrumentario jurdico para que tenga en cuenta las posibilidades de aligeramiento y flexibilidad que aportan esos arreglos informales '35. As, la alteracin del reparto tradicional de papeles entre la Administracin y el solicitante en aquellos procedimientos en que ste se encarga de la averiguacin de los hechos relevantes durante
4. Si se debe presentar para q u e sea aclarado d e antemano judicialmente las condiciones de hecho particulares de la autorizacin (procedimiento de prueba independiente).. 1' lo que sigue vid. DREIER, 3 Sobre StWuSlPr, 1993, p. 647 (667 SS.). " HENNEKE, u R 1991, p. 267 (274 y 275); SCIIULTE, ' N Schlichtcs Verwaltungshandeln. pp. 203 SS.: V. D n ~ w i r r DI', 1997, p. 339 (358 y 359). , "' Con amplia perspectiva sobr el tenia. Kirrts, Bargaining. pp. 161 SS.y 243 SS. J. P. SCHNEIDER. VenuArch, 1996, p. 38 (50 SS.).

d e capacidad directiva (1/42), los cuales en la literatura cientfica han sido clasificados como accin orgnica informal; cfr. PUNDER, DOK 1998, p. 63 (68). Agudamente, J. BURMEISTER, M/DStRL, vol. 52, p. 190 (241): en el lmite de "la corrupcin" la permanente disposicin de la Administracin a cerrar acuerdos. Iz9 Sobre el tema con aclaraciones, J. P. SCHNEIOER. N P O1996. p. 82 (87 ss.). J~ . DOSE, Verhandelnde Vmvaltung, especialmente pp. 260 SS. y 423 SS.. tambin K I ~ ~ E S . Bargaining, pp. 243 SS. 13' BVerwCE, 45. 309 (317 y SS.). * N. del T.: Esta sentencia, que es capital en la formacin de la dogmtica alemana de los convenios urbansticos y de los contratos sobre actos y potestades administrativas en general, estudia el problema de en qu medida la Administracin piicde ohligarsc cntractualmentc. antes de la tramitacin de un procedimiento administrativo. a dictar un determinado acto al trmino de ese procedimiento. lo que supone, obviamente. predeterminar de antemano el rcsultado de ese procedimiento y de alguna mancra falsearlo. * * Se traduce este ltimo precepto para ilustrar al lector: c<2)La autoridad administrativa autorizante somete a deliberacin con el futuro solicitante. en tanto sea necesario, antes de la solicitud d e autorizacin: 1 . Qu aclaraciones y documentos tienen que ser aportados por l. 2. Qu controles tcnicos cn el procedimiento de autorizacin piiedcn nprob~rse. 3. D e qu manera la participacin de terceros o del piihlico puede actuar para dar va libre al procedimiento de autorizacin.

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la instruccin del procedimiento, y el papel de la Administracin se reduce a comprobar y corregir sus eventuales insuficiencias, hacen que la Administracin decida con ms imparcialidad que si es ella quien soporta en exclusiva el peso de esa tarea '36 *. 73. Ms claro se produce esto en la mediacin para iaresahc&5nn de. conflictos 13.' Aqu se ha configurado un procedimiento informal la resolucin de conflictos de la manera ms consensual posible bajo la direccin de una tercera persona neutral. Su objetivo consiste en que las partes formulen con claridad sus posiciones, analicen y descompongan los problemas, ideen frmulas de compensacin y alcancen autnomamente frmulas de equilibrio de intereses, lo que presupone su disposicin a dar una representacin adecuada a los distintos intereses en presencia. Por lo tanto, la defensa de los propios intereses no debe reducirse a un escenario bilateral de negociacin y compromiso. La mediacin, en cuanto procedimiento informal ms adecuado a la verdadera estmctura de los intereses en presencia, puede llevar a la formulacin de unas conclusiones aceptadas por todos, que se incorporen posteriormente al procedimiento administrativo formal, ciertamente no de forma automtica y sin revisin, pero s revestidas de una cierta presuncin de acierto '38.

sectores en que la Ley tiene una densidad normativa escasa, las normas y planes administrativos permiten a la Administracin establecer el programa que va a guiar su actividad. Adems, son el lugar idneo para articular frmulas de cooperacin entre la Administracin y los particulares adaptadas a las caractersticas de cada sector. Las normas y planes administrativos tienen gran importancia en el Derecho ambiental y en la regulacin de la industria y la tecnologa, mientras que en otros campos objeto de estudio como la administracin prestacional o la ayuda a la ciencia y la investigacin, se consi ue la misma funcin aplicando complejos mecanismos de negociacink39. La teora de las formas de actuacin jurdico-administrativa no puede darse por satisfecha por ello con las formas del acto administrativo y el contrato administrativo. En realidad, no lo ha hecho nunca, pese a que el estrecho dualismo del 9 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo no ayuda a que se emprenda un esfuerzo de sistematizacin de otras formas jurdicas de actuacin * 140. Cooperacin e informalidad representan tambin en este mbito el ms importante desafo (vid. 6/45). Con ms fuerza que en relacin con los actos administrativos y los contratos es perceptible la influencia del Derecho comunitario. En conjunto, estos i n s t ~ m e n t o sde tipo intermedio se caracterizan porque su ncleo formal est ms protegido que en otros supuestos por elementos procedimentales.

iV. La produccin de normas administrativas y el planeamiento

1 . Produccin de n o m a s de la Administracin
75. Los reglamentos y las ordenanzas, que son las categoras ms importantes de normas de produccin administrativa, han visto reconocido de antiguo su puesto en el sistema de las formas jurdicas de actuacin administrativa. Sus caractersticas externas, su relacin con la ley y las cuestiones de su control judicial pueden ser consideradas por el momento como solucionadas, sin perjuicio de algunas cuestiones

74. La aprobacin de normas y de planes son tcnicas de intervencin "mediata". Gracias a ellas, el proceso de aplicacin de la Ley se divide en varios niveles y se hace ms sistemtico **. En aquellos

Sobre el tema, J. P. SCHNEIDER, Nachvollziehende Amtsermittlung, especialmente pp. 126 SS. * N. del T.: El autor se refiere aqu a la llamada nachvollziehende Amtsermittlung, que es una caracterstica de algunos procedimientos del Derecho ambiental que consiste en que el principio general de que los procedimientos administrativos se instmyen de oficio, e s decir, que la Administracin es la encargada de recabar, a travs en su caso de la realizacin de actividades probatorias, todos los elementos de juicio fcticos y jurdicos necesarios para adoptar la resolucin final, se transforma y es el solicitante (de una autorizacin, por ejemplo) quien debe aportar esos elementos. La Administracin n o est vinculada, lgicamente, por la instruccin llevada a cabo por el particular, sino que puede completarla o corregirla. 1' Sobre el tema, HOFFMANN-RIEM, 3 Konfliktmittler; HOFFMANN-RIEM y SCHMIDT--ASSMANN, Konjiiktbewaltigung durch Verhandlungen; HOUNAGEL, KonJiiktlosung durch Verhandlungen; WEIDNER,en VANDEN DAEI.Ey NEIDHARDT, Kommunikation und Entscheidung, pp. 195 SS.;HOLZINGER, en el anterior citado, pp. 232 SS.;FIETKAU, el anterior citado, pp. 275 SS. en I ~ RHOFFMANN-RIEM, Konfliktmittler, pp. 60 SS.:"Efecto con indicio del consenso".

'

* * N. del T.: El autor compara la aplicacin d e la Ley a los casos concretos mediante el dictado de actos administrativos, con aquellos supuestos en que se interpone un reglamento entre la Ley y los actos de aplicacin. El reglamento constituye una forma de intervencin administrativa "mediata" en la medida en que no opera dircctaniente sobre la realidad, sino que condiciona el contenido y la forma de produccin de los actos que s producirn efectos directos sohre los ciudadanos. Por otro lado, cuando la Ley se ;iplica con la intermediacin

de un reglamento. el proceso de aplicacin p;in;i un nivel ms (Ley-reglamento-acto), y ese proceso se hace ms sistemtico porque sc g;ir;intiza que todos los actos d e ejecucin van a ajustarse no slo a la Ley. tino tambin a los p;ir;imctros que establezca el reglamento. En cste mismo sentido. D I F.\RIo.R~.~~ko~~>~t.~cheid~~ngen. p. 299: reglamento, disposiciones administrativas con mbito d c capacidad directiva. conceptos del riesgo. determinaciones d e niodelos. * N. del % El $ 9 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (VwVfG) dice: 4 o n c r p r o del procudimienio adminisrrariio. El procedimiento adniinistrativo en el sentido d e esta Ley es la actividad. con efectos hacia el csterior, de la aiitoridad administrativa, actividad que se ordena al control d e las condiciones, I;i preparacidn y la expedicin d e un acto administrativo o la conclusin de un contrato :idministrativo jurdico-pblico; aqul incliiye la expedicin dc un acto administrativo o la concliisin de un contrato jurdico-pblico,,. 141, Sobre el tenia crticamente, Piisc ti.,\\, en I ~ L I I M L L PI.IS(.IIAS, y Refonn des Vcm~ubirr~g,~i ~ ~ ~ h r t ~ r i s r ~ <229 r , p. . I i (232).

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cambie, a la vista de la diversidad de disposiciones administrativas, unas de carcter organizativo, otras fijando normas de comportamiento y otras ordenando las relaciones entre diversos rganos administrativos o dentro de un mismo rgano, y todo ello alrededor de la distincin, difcil de fijar, entre el aspecto externo y el interno de las relaciones jurdicas de Derecho administrativo '44. Un punto especialmente disputado son los re lamentos administrativos que desarrollan o ejecutan normas Despus de su reconocimiento en la sentencia Wyhl del Tribunal Federal de lo contencioso-administrativo (BVerwG), se han reavivado las dudas debido a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 30-5-1991 146 *. Las disposiciones administrativas no son un instrumento adecuado para la transposicin de Directivas comunitarias porque no se ha acreditado suficientemente que vinculen a terceros. El legislador alemn ha reaccionado ante esta jurisprudencia regulando mediante reglamentos los valores lmite de emisiones contaminantes 14'. Aunque esa jurispru-

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concretas que son objeto de discusin 141. Sin embargo, no puede decirse lo mismo de los aspectos procedimentales. Todo indic-a que el-hecho d q y a m b a s figuras se hayan estudiado hasta ahora en la teora-de las fuenfeSdeI D z e c h o no ha ayudada precisamente al desarrolla .d e , su vertiente procedimental, porque esa teora no e s _ . s e n W d d w u m de con~iguracTn~'ltica~que es caractersIh d-e a& instituciones. -~stoo-iere-decir-que en la Parte especial no haya precepfos que regulen el procedimiento de aprobacin de los reglamentos y las ordenanzas. El Derec;ho-lo~ca!,~el1~~Wtic~y el ambiental (en particular en lo relativo a las actividades clasificadas) ~ f ~ e c e n ejem_plos de elementos rocedimenta-s p a r t i c ~ l a r e s ~ z t ottos la pubicacien depro= re y i ~ c & i ~ ~ expertos y participacin del pblico. En el hituro ~de debe investigarse, hasta qu punto desde esas formas jurdicas puede desarrollarse un estndar procedimental que pueda ser aplicado con carcter general -distinguiendo en todo caso en funcin de los diversos Junto a ello pueden recogerse sugerencias tipos de reglamentos 14*-. de otros ordenamientos jurdicos 143, tambin del Derecho comunitario, que en el art. 190 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea * obliga a motivar los reglamentos y directivas sin hacer distincin ni excepcin alguna. Entre esas normas procedimentales -dehe&iuirsg --*_-_ la obligacin del-&gana adrninistrat~voc o m p e t e n t . e k reuisar- periodicamente las normas para comprobar si han q u e d a d n d e s f a s a d a ~ ~ y ~ siguen siendo necesarias. Dentro de este mismo sector se incluyen tambin normas que establezcan la prdida de vigenaa -de la ormEee forma automtica por el transcurso de determinados plazos. P a r a - r E normas reglamentarias de mayor importancia se debera establece: un procedimiento formal, regulado legalmente y al que pudiera remitirse el legislador sectorial, como ocurre actualmentecon el procedimiCnio administrativo formal y el procedimiento de aprobacin de planesquese regulan en los $5 63 y siguientes y 72 y siguientes. de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (VwVfG). En ese procedimiento se debera definir con ms precisin el papel del asesoramiento de expertos y el de los rganos colegiados formados por expertos.

76. Hasta ahora el gran grupo de las disposiciones administrativas internas no ha encontrado una forma unitaria **. Es difcil que esto

como Venvall~ngsvorschnjien, decir, "disposiciones administrativas". Estas "disposiciones admies nistrativas" (administrativas en cuanto a los rganos que las aprueban), que se corresponden bsicamente con las circulares e instmcciones del Derecho espaol, no son normas jurdicas, no son reglamentos, sino que son disposiciones con las que los titulares de los rganos administrativos dirigen la actividad de los rganos inferiores. Por ello, las circulares o disposiciones administrativas no otorgan a los particulares derechos subjetivos exigibles judicialmente. Las circulares no siempre tienen por objeto materias organizativas, sino que pueden, por ejemplo, desarrollar una Ley o un reglamento, como se explica e n el texto. '" Sobre la tipologa de este tipo de normas, vid. OSSENBUHL,HStR vol. 3, 5 65, nms. en margs. 14 y s. '45 Cfr. BVenvGE, 72, 300 (320); GERHARWT, NJW, 1989, PP. 2233 s.; ERBGLITH, DVBI, 1989, pp. 473 s.; HILI, NVwZ, 1989, pp. 401 SS.; JACHMANN, 1995, pp. 17 SS.; DI FABIO, DK Risikoentscheidungen, pp. 354 5s. STJCE, Rec., 1991, p. 2567 (2601 SS.) y 2607 (2629 SS.); sobre el tema, V. D m i r r , VenvArch, 1993, pp. 73 SS. * N. del T.: La Sentencia Wyhl, de 19 de diciembre de 1985, resuelve un recurso interpuesto contra una resolucin por la que se autorizaba parcialmente la puesta en marcha de una central nuclear (Wyhl es el lugar en que estaba situada la central). Uno de los puntos disciitidos en la sentencia era si la autorizacin administrtiva tena que respetar los valores mximos de emisiones radiactivas fijados en una disposicin administrativa (es decir. no en un reglamento). El Tribunal entendi que esos valores s eran vinculantes porque la disposicin adminihtrativa tena la funcin de desarrollar la Ley. aadiendo un contenido normativo innovador, y no slo de interpretarla, que es lo propio de las circulares administrativas y que no vincula, natur;ilniente, a los Tribunales en la interpretacin de la Ley. La sentencia comunitaria citada en el texto. como otras similares que se han dictado en los ltimos anos, declara que el Estado alenin incumpli el Derecho comunitario porque incorpor varias Directivas (referidas a la cont;iminacin atmosfrica, y en particular a los lmites mximos admisibles de determinadas sustancias nocivas) a su Derecho interno volcando su contenido (los valores mximos de sust;inci;is contaminantes) a una circular, y no a una Ley ni a un reglamento. El Tribunal entendi quc esa incorporacin es insuficiente porque la circular no otorga derechos subjetivos a los ciii<lad;inos, de modo que stos no pueden acudir a los Tribunales para exigir el cumplimiento de la circular (y, por tanto, en ltima instancia, de la Directiva). 117 Cfr., entre otros. el reglamento sobre valorcs de inmisiones contaniinantes -;irt. 22 del Reglamento de 22-10-1993 para la cjccucin de emisiones contaminantes (BGBI, 1, p. 1819).
I;i

I J ' Sobre el tema, OSSENRI'HL, HSlR, vol. 3, $8 64,66. Convincentemente cn relacin en DV, con su posicin, HEINTZEN. 1Y1)6. pp. 17 SS. 142 Cfr., sobre el tenia para el Derecho del medio amhiente. Cdigo del medio ambiente-Parte General (proyecto). $1 y SS. y la argiinientacin que ;iIl aparece, pp. 160 SS. 145 14' Sobre la situacin jurdica en Canad y en los Estados Unidos. cfr. I'KANKENRERGER. Ur~weltschufz durch Rechfsverord~lurlg. * N. del T.: El art. 190 dice: <,Los reglamentos, las directivas y las decisiones adoptadas conjuntamente por el Parlamento Europeo y el Consejo, as como los reglamentos, las directivas y las decisiones adoptadas por el Consejo o la Coniisin debern ser motivados y se referirn a las propuestas o dictmenes preceptivamente recabados en rrplic;ici<in del prcsciite Tratadon. * * N. del T.: En este cpgrrifc, el autor estudia lo que en Derecho alenin se conoce

Iny federal dc proteccin frente

:t

las

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dencia slo se refiere a la validez de las circulares como instrumento para la transposicin del Derecho comunitario, debera suscitar un debate sobre si todava tienen sentido circulares dirigidas al desarrollo o ejecucin de preceptos legales o reglamentarios. Lo que est claro es que no pueden seguir utilizndose en esta discusin viejos argumentos como que las circulares son ms fciles de modificar y, por lo tanto, ms flexibles. S es relevante el distinto grado de eficacia que despliegan los reglamentos y las circulares. El reglamento debe ser obedecido hasta su derogacin. En cambio, la circular produce unos efectos ms Ibiles y en este sentido ms fcilmente adaptables a la aparicin, por ejemplo, de nuevos conocimientos, puesto que aunque debe ser obedecida como regla general, puede ser desplazada en casos excepcionales o si aparecen nuevas circunstancias 148. Si por esta va se encuentra un criterio funcional para repartir el campo entre los reglamentos y las circulares, todava es necesario mejorar el rgimen de las circulares ejecutivas (las que desarrollan normas legales o reglamentarias) en sus aspectos' formales y procedimentales para que s e a totalmente conforme con el principio de Estado de Derecho y para que sirvan como instrument de t;ansposicin de las normas comunitarias 149.Para ello es necesario, no slo la publicacin formal, que ya es usual hoy da, sino tambin el establecimiento de un procedimiento de aprobacin suficientemente formalizado y la posibilidad de interponer contra ellas el recurso directo contra reglamentos que se regula en el O 47.1, nmero 2, de la Ley de la Jurisdiccin Administrativa * (VwGO).Ese control judicial tendra una intensidad limitada debido al hecho de que se trata de circulares que desarrollan preceptos legales, es decir, que concretan conceptos legales indeterminados en ejercicio de una habilitacin legal lS0 **. mativa del Estado, por un lado, y de sujetos privados autnomos por otro Is1. As, es constatable, en especial en el Derecho ambiental e industrial, una amplia gama de formas de cooperacin, que van desde la insercin de expertos en el procedimiento de produccin de normas estatales, hasta la creacin de normas por parte de entidades asociativas privadas que despus las someten a rganos estatales para su aprobacin lS2. Las exigencias que impone la doctrina de las formas jurdicas de accin administrativa a esta clase de normas varan en funcin de su mayor o menor proximidad al Estado. Si las asociaciones que producen las normas estn incluidas en el aparato estatal, se les deben aplicar las mismas exigencias que valen para la aprobacin de reglamentos y circulares, es decir, el respeto al principio de legalidad, la exigencia de legitimacin del rgano que las aprueba y los requisitos de transparencia y de imparcialidad del procedimiento. Tambin es necesario que la responsabilidad final de la decisin se mantenga realmente en el rgano que tiene la competencia y la legitimacin para ello, pese al importante papel asumido por los expertos 153. La teora de las formas de actuacin tiene que ir ms all de este mbito. Tiene que aplicarse tambin a otros fenmenos de produccin normativa consensual que en principio radican en el mbito privado, pero que a la vez no pueden considerarse como un asunto meramente privado, debido a la participacin de representantes estatales en los rganos colegiados que aprueban estas normas y por la disposicin manifestada por el Estado a incorporar al ordenamiento jurdico los resultados de ese proceso de produccin normativa. Es el caso, por ejemplo, de los cdigos de normalizacin de DIN. Las exigencias jurdicas basadas en el principio de Estado de Derecho no pueden aplicarse nicamente a la fase posterior de aprobacin e incorporacin oficiales de las reglas Estado.tiene la responsabilidad de garantizar una adecuada tcnicas. El----legitimacin en la produccin de normas y eso exige actuar antes, en el procedimiento del que surgen esas reglas tcnicas, garantizando que estn representados todos los intereses y tambin que el procedimiento sea transparente lS4. ES necesario crear un^ Derecho de los procedimientos privados y de las organizaciones privadas (vid. 5/54-57). Un tercer mbito de aplicacin de la produccin de normas cooperativas

77. A medida que la doctrina se ha ido fijando ms en los fenmenos de administracin consensual, ha parado mientes en un territorio fronterizo en el que convergen actividades de produccin nor-

"'

"" Cfr. C'odigo del medio ambiente-Parte General (proyecto), $5 155 y 156, y la argiinient;ici6n qiie all aparccc. pp. 478 SS. '"' Sobre la ciiestin. V. D..wwi~z.VerwArch, 1993,p. 73 (90SS.). * N. (le1 T. El S J7 dc I;i Ley (le la Jurisdiccin Administrativa regiila el recurso directo contra reglamentos. Este reciirso rio puede interponerse contra coalquier reglanienlo. sino nicamente contra determin;itlos planes urbansticos (nm. 1 del S 47.1)y contra aquellos reglamentos de los Lunder que stos decidan (nm. 2 del $ 47.2,citado en el texto). O' ' En este sentido. cri principio. KREBS. VemArch, 1979,p. 259 (269SS.);adems, BECKMANN, NJW, 1989, p. 2233 (2235 y 2236); JACHMANN, DK DVBI, 1987. p. 611 (616 SS.): GERIIARDT, 1995,p. 1 (29y 3 ) DI Fauio. Risikwntsclzeidungen, pp. 370 SS. 7 0: " N. del T.: Para el autor, ese control judicial d e las circulares ha de ser un control limitado en cuanto al fondo dcl asunto, es decir, un control que lleve, en su caso, a la anulacin de la circular. pero no (en principio, y siempre salvo excepciones) a que el Tribunal pueda decidir qu6 cuntenido debe terier la circular. Esto se deriva de la propia teora de los conceptos jurdicos irideteriniii;tdos y del "halo de penunibra", teniendo en cuenta que en este caso es a la Acimini~tr;tcin;i qiiieri correspon<lc ;iplic:ir el concepto.

Un ejemplu clsico es la declaracin vinculante general de convenios colectivos segn el 5 5 de la Ley de Convenios Colectivos ('IVG); sobre el tema, BVetfGE, 44, 322 (340 y SS.); RVcwGE, 80. 355 (357y SS.). Sobre el tema, LAMB, Kooprrurrvt~Geserzeskonkrerisien~~~g, 71 SS.;tambin DENNINGER, pp. I~~~tfussutrgsrrchrlichr Anfordemngrn, pp. 54 SS.; sobre la produccin de normas como "oferta ZLR, d e interpretacin autorregulativa", vid. S c ~ ~ i a r - P ~ i i u s s , 1997. p. 249 (254SS.). "' Cfr. en particular D E N N I N GVetfu~~un~srechfliche ~R, Anford~mt~gen, 117 SS. pp. "' Cfr. ' ~ R U T E , H ~ F M A N N - R IYESCHMIDT-ASSMANN, en M Offenfliches Rechr und t>rivafrec/ii, pp. 167, 148 y 109): del misnio autor, en S<.IIMIDI-ASSMANN~ t - M A N N - R IVrrwulfungsory Ho EM, ~ot~~.s(rrrotisrcchr, 240 (288 SS.). adems sohrc la exposicin del metodo procedimental de las p. iiornias cIe prodiiccim tccnica segn las reglas procedimentales propias de las normas de regu1acion tcnic;is. 820;virl LAMH, : . Kr~operurivr ;rsetzcskonkretisiemrtg, pp. 75 SS.

"'

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es el establecimiento de estndares de comportamiento aplicables a determinadas actividades o profesiones. La problemtica se ha planteado claramente en relacin con las llamadas directrices profesionales de los mdicos y abogados IS5. La Ley de Transplantes (TPG) acoge de nuevo esa problemtica al referirse a las directrices, que deben reflejar "el estado de conocimientos de la ciencia mdica". Pero el problema va ms all y afecta igualmente a las reglas de "una buena prctica de laboratorio", o "una buena prctica cientfica7', que se aplican en el Derecho industrial o el de la investigacin y que sirven para otorgar a los crculos interesados un limitado mbito de autorregulacin. Los problemas jurdicos que se plantean se refieren al grado de precisin exigible a las clusulas legales que incorporan al ordenamiento jurdico esas reglas, a la necesidad de que esos estndares sean enumerados y fijados en un texto normativo y a los instrumentos que se podran utilizar para lograr este objetivo. El legislador no desconoce la necesidad de garantizar que en el procedimiento de aprobacin y fijacin de esos estndares se d una representacin adecuada de los intereses en presencia, como se puede comprobar, por ejemplo, en el 5 16.2 de la Ley de Transplantes *.

2. Planes y proyectos

79. Los planes representan formas irrenunciables de accin de la Administracin moderna (vid. 2/77; 3/19, 35). Su significado ha crecido permanentemente en las ltimas dcadas y lo seguir haciendo bajo el influjo europeo. El Derecho ambiental europeo, por ejemplo, obliga a los Estados miembros a la elaboracin de mltiples programas de accin y de medidas 15'. La cooperacin administrativa en la Unin Europea no es concebible sin la ayuda que los planes y programas prestan a la hora de ajustar y coordinar distintas voces. Los planes hacen uso de todos los grados de intensidad que puede alcanzar la intervencin y direccin administrativa. Pueden tener un carcter imperativo, inductivo o indicativo. El trabajo emprendido en su da por Josef H. KAISERacerca de la planificacin ofrece un buen ejemplo para un temprano anlisis de la Ciencia del Derecho administrativo sobre la problemtica de la capacidad directiva estatal. Los diferentes enfoques, las interdependencias y las condiciones del marco jurdico de la capacidad directiva son tratados en ese contexto detalladamente Is8. 80. Desde una perspectiva dogmtico-jurdica el planeamiento administrativo se ha estudiado sobre todo en el mbito del Derecho urbanstico y ordenacin del territorio lS9, ms tarde tambin en el Derecho administrativo ambiental 16". En estos mbitos la atencin se centr especialmente en los planes que producen efectos directos sobre los particulares y sobre otros rganos administrativos, como ocurre con el "plan de edificacin" y el "plan regional" *. No se ha llegado a elaborar una institucin jurdica unitaria que pueda recoger siquiera sea ese limitado sector de la planificacin. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina han elaborado, en la dogmtica de la ponderacin de intereses, una serie de caractersticas tpicas de los actos de planeamiento, de las que se derivan una serie de exigencias jurdicas '61,
Is7

Sobre el tema, KRAMER, LUBBE-WOLFF, en VolIzug des europaischen Umweltrechts, p. 7 (22 SS.).

78. La planificacin consiste en el anlisis de las situaciones actuales, el pronstico de futuros desarrollos y la formulacin previa de una ordenacin normativa '56. SU objetivo es lograr el equilibrio entre los distintos intereses y la coordinacin de diversas actividades en un conjunto racionalmente ordenado de medidas, entrelazadas entre s para constituir un proyecto coherente. La planificacin y el plan se caracterizan por la complejidad, la conexin entre distintos elementos y por un elemento de configuracin creativa de la realidad. La ordenacin contenida en los planes no es una ordenacin abstracta. Al contrario, parte de una determinada situacin y est condicionada a su desarrollo posterior. El propio plan ya aprobado es slo un anteproyecto, que tiene que estar permanentemente abierto a niievas adaptaciones.

' BVeqGE, 76, 171 (184 y SS.). "

N. del T.: La Ley sobre Donacin. Extraccin y Transplante de rganos. de 5 de noviembre de 1997, dispone en su 8 16.1 que los Colegios de Mdicos aprobarn directrices en las que se recoja el "estado d e los conocimientos mdicos" (es decir. algo parecido a la lcr unis) en torno a cuestiones tan relevantes como la determinacin del momento de la miierte n partir del cual est autorizada la extraccin o la eleccin del donante para evitar riesgos de rechazo. El apartado 2 del pargrafo, al que se refiere el autor en el texto, dice que en las comisiones que redacten esas directrices tienen que estar representados tambin de forma adecuada mcdicos que n o se dediquen directa o indirectamente a la realizacin de transplantes. as como pacientes y juristas. Sobre el tema, vid. SIYRN, l ~ ~ l ~ r c cvol. 2. 8 40; HOPPE,en HSIR. vol. 3. 8 3; S ht, SCHMIDT-ASSMANN. en FSfrir Srhlichter. pp. 3 ss.

KAISER, Planung I-VI; especialmente, vid. las importantes aportaciones de KAISER, Planung I, pp. 11 SS., y Planung II, pp. 11 SS.; FORSTHOFF, Planung III, pp. 21 SS.; IPSEN, Planung en en I. pp. 35 SS.,y Planrrng II, pp. 63 SS.,y SCHEUNER, Planung I, pp. 67 SS. en '" Sobre el tema, vid. HOPPEy G R O ~ ~ E F EBuurechr, $8 S y ss.; BROHM, LS, Baurecht. $9 6 y SS. Ib0 Cfr. ERBGUM, Grundfragen des L'mweltrechts, pp. 103 SS.y 146 ss. * N. del T.: El autor hace referencia a dos figuras concretas del Derecho alemn, la primera del Derecho urbanstico y la segunda de la ordenacin del territorio. Se ha traducido como "plan de edificacin" el Bebauungsplun. que se podra equiparar a nuestro Plan Parcial, por oposicin al Plan General de Ordenacin Urbana. En el Derecho alemn no tiene que aprobarse iiecesariamente un Plan General en todos los municipios, pero el Behuuungspla~~ es inipressi cindible para ejecutar determinadas actuaciones. El "plan regional" (Regionalplan) es un plan de ordenacin territorial que ocupa tambin el segundo lugar en la pirmide jerrquica de los planes. Frente a lo que su nombre puede indicar, su nihito no abarca la totalidad del Lund (se es el primer nivel de planeamiento), sino iina de las zonas o regiones en que se divide. '" Sobre el tema, bsicamente, BVemGE, 34, 301 y SS.. y 45, 309 y SS.; W ~ y ~ ~ i i n i r - R , DOK 1977, pp. 146 ss.

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de tal manera que los planes no slo pueden caracterizarse como formas de accin, sino tambin como institutos jurdicos. En el "sistema del planeamiento territorial" con su clasificacin de tipos de planes legalmente definidos, sus conexiones en cascada, clusulas de adaptacin y desarrollo y sus reservas de modificacin se ha manifestado con toda claridad esta clase de planificacin ordenada jerrquicamente y dotada de una eficacia vinculante directa '62.

yectos en una nica figura jurdica es todava ms difcil que e n el caso de la planificacin territorial. El anlisis jurdico-administrativo de estos proyectos no puede tener como objetivo ltimo su formalizacin y juridificacin absolutas. Lo que garantiza la racionalidad de los proyectos es un factor ms bien inmanente, y es que su fuerza disuasoria y argumentativa slo puede subsistir si son plausibles y coherentes l6?.

C . LA DOCTRINA DE LOS CRITERIOS * DE LA ACCIN ADMINISTRATIVA

82. En la doctrina de los criterios o parmetros de la accin administrativa se estudian sistemticamente distintas cuestiones bsicas que se refieren al logro de una actuacin administrativa que sea conforme a Derecho, racional y razonable. Los criterios son "orientaciones normativas de la accin administrativa" que van ms all de la mera legalidad y aspiran a la justicia lbs: entre ellos se encuentran los de igualdad, proporcionalidad, economa, eficiencia, transparencia, bsqueda del consenso, etc. A travs de estos parmetros se hace efectiva la racionalidad de la accin administrativa (vid. 2/22,75). Histricamente, estos criterios derivan de un caudal de experiencias y de un acervo de valores en tomo a reflexiones generales sobre la equidad y la realizabilidad, con la caracterstica de que estos principios frecuentemente se expresan y fundamentan con ms claridad en otros ordenamientos jurdicos. En el Derecho administrativo alemn no existe hasta ahora una doctrina

81. Los planes, sin embargo, tienen desde siempre otras funciones. Deben hacer que las decisiones de los rganos de planificacin sean ms ordenadas, sistemticas y coherentes. De este tipo de planeamiento tambin se pueden esperar influencias indirectas sobre el proceder de terceros. Su objetivo inicial no es dirigir u orientar a terceros, sino la autodireccin. Los planes de este tipo, en primer lugar, desean exponer consideraciones conceptuales sobre un determinado mbito poltico y con ello abrir un debate '63. Se pueden definir, por i tanto, como "proyectos" *. A exponerse las ideas de esta forma, se logra una especie de presuncin de acierto derivada de su articulacin racional, que obliga a quienes defienden puntos de vista opuestos a motivar sus tesis ' 6 5 . En la prctica administrativa se encuentran mltiples clases de proyectos, por ejemplo, en materia de rehabilitacin urbanstica, energa o desarrollo. Son especialmente tiles en asuntos que afectan a una pluralidad de competencias, porque permiten un enfoque global e incrementan la racionalidad de las decisiones subsiguientes que estn escasamente predeterminadas por la ley. As lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Administrativo Federal con relacin a las exigencias de prevencin del 5 de la Ley Federal de Pro**. Encajar estos proteccin frente a las Inmisiones (BImSchG)

'" Sobre

"

el tema, vid. WAHL,Rechtsfragen der Londesplanung, vol. 1, pp. 114 SS. Sobre unos ms flexibles conceptos de planeamiento en otros Estados europeos, cfr. SCHMIDT-EICIISTAEDT, DOK 1995, pp. 969 SS. RITTER, JbSrVwW, 1987. p. 321 (345 SS.); cfr. TRUTE,Vorso~ge~rn~kri~ren.209 SS.: pp. "Concepto de una capacidad directiva propia vertical". De manera sistemtica sobre el tema, A. MULLER, Konzep~bezogenesVenvalt~~ngshandelti, pp. 72 SS.;AVLE~INER. Infomationsv~rso~ge, 525 SS. pp. N. del T.: En el texto se propone traducir como "proyecto" la palabra alemana Konzepr. Pese a las apiiriencias, Konzeyr no significa "concepto" (Re,yrB. El Konzept es iin esqiiema. un proyecto, la idea bsica con la que se pretende abordar una cuestin. E s frecuente que en el lenguaje poltico se hable del Konzepr que tiene un Gobierno, o un partido poltico, para rediicir el desempleo o la inflacin. Tambin se podra traducir como "idea" o "planteamiento". Tambin se pueden traducir como "estrategias". '" Cfr. SCHMIDT-ASSMANN, 1990, p. 169 (175 y 176); sobre la Administracin infraesDOI: tructural, vid. AULEHNER, HARATS~I, en KUGELMANN y REPKEWITZ, Herausforderu~igenun das Recht der Infomarionsgesellschafi, p. 195 (202 SS.). I M BVerwCE, 69, 37 (44 y 45); PITSCHAS, BLUMEL PITSCHAS, en y Refum~<Ir.. Vrmultutigsi~etja/irensrerhrs,p. 229 (255). * * N. del T.: La sentencia :I que se refiere el texto, de 1 de marzo (le 1984, desestima el recurso interpuesto por tina empresa contra una resolucin por la que se le imponan. e n iiplicacin de la normativa contra iiicendios. deterniinadiis limit;iciones en cu;int ;I la posibilidad

de quemar materiales inflamables. En el pasaje concreto citado en el texto, la sentencia confiima la validez de uno de los argumentos empleados por la Administracin, a saber, que para determinar la peligrosidad de la actividad que se Ile\,aba a cabo en la empresa, y, por lo tanto, la necesidad, o no, de imponerle determinadas restricciones. no se poda tener en cuenta exclusivamente el trab;ijo desarrollado en la empresa. sino qiie tambin se deban analizar otras actividades cercanas (en el mismo polgono. en \.as de comunicacin prximas) que increment;than el riesgo de incendio. La senteiicia dice qiie Iii Administrcin dehe partir de una "idea global" (iin Kotizepr) de las medidas (le precaucin que se deben adoptar. lb' Detalladi~meiitcsobre el tema. iiil. A. ML'I . L K . Ki>nzq)thezogcnes I;envaltungshan<ieln, ~ pp. 178 $s. * N. rlel T.: Se traduce como "criterios" la palahra alemana "Mufistabe': que literalmente rera "parmetros" o "criterios de medida". Se podra iitilizar tambin, en sentido amplio, la palabra "principios". puesto que. aunque estos criterio5 no se corresponden con los principios generales del Derecho, constituyen mandatos dirigidos a la Administracin, es decir, su valor no es meramente descriptivo. En favor del uso del trinino "principios" como traduccin milita igualmente el hecho de que el autor incluye en esta categora a lo que en Derecho comunitario se conoce inequvocamente como principios, como sc piiedc comprobar en este mismo prrafo, en especial en la nota 170. lb' En este sentido. HOFFMANN-RILM. en i!or~h1-\N~-Rll S(.HMII)I-ASSMANN M, y SCHLIPPFRT, R<$on,i rlev V e ~ w r ~ l t i r r ~ ~ q s p. ~ ~ ~ I(pp.. ~130 SS.): iiri;i ;icci<in ;idministr;ttiva legal, "opcional", r e 11.5 ~ ~ , ((iie haga iin iiso bptinio de sus dixtiiitas pobihilid;idcs y que trate de conseguir el consenso (le los ;ifcctados.

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de la relevancia jurdica de los puntos de vista econmicos 171: ,En consecuencia, al interpretar la Ley no puede olvidarse que la medida de lo que el ciudadano puede exigir razonablemente a la comunidad es determinada por las posibilidades de financiacin de las prestaciones exigidas. Cuando se desciende a los aspectos concretos, se comprueba que existen an muchas dudas dogmticas acerca del contenido, el rango y las vas a travs de las cuales producen efectos los principios. 1. El espectro de los criterios de actuacin

sistemtica y completa acerca de los criterios de la accin administrativa 169. Por el contrario, en las exposiciones del Derecho administrativo europeo se utiliza los principios como un importante elemento alrededor del cual se construye el sistema y sus divisiones I7O. En este mbito es patente que se trata de una serie de convicciones bsicas compartidas en todos los Estados miembros, que estn en la base del sistema, y esto se observa con ms claridad que en la teora de las formas jurdicas de la actuacin administrativa, que son ms bien el resultado de diferentes tradiciones dogmticas. Por consiguiente, uno de los caminos que deben llevar a profundizar en la doctrina de los parmetros de actuacin es el estudio del Derecho comparado. A continuacin se van a estudiar, en primer lugar, las funciones de una doctrina de los criterios. Despus se analizar, tomando como ejemplo el principio de eficiencia, en qu medida partiendo de la combinacin de distintos criterios se pueden inducir criterios de actuacin administrativa an ms amplios.

1. Funciones y estructura de la teora de los criterios de actuacin

84. E n el Derecho administrativo se han tenido en cuenta hasta ahora, sobre todo, aquellos criterios que se han fortalecido hasta el punto de convertirse en "principios generales del Derecho" ln. Dentro de estos principios pueden distinguirse los que se refieren al procedimiento y los principios materiales. En este trabajo nos referiremos nicamente a los principios materiales, entre los que destacan el principio de proporcionalidad y los parmetros relacionados con la igualdad. Tanto uno como otro se han desarrollado hasta dar lugar a sendos grupos de principios. El grupo del principio de proporcionalidad comprende los mandatos de adecuacin, de exigencia o necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto, que a su vez se ramifican sectorialmente en obligaciones de tener en cuenta determinados intereses o en clusulas dispensatorias para supuestos excepcionales * '73. Lo m'1s17'

83. Los criterios o ~armetrosdeben ~ r o ~ o r c i o n a r lneas de orientacin permanentes,'que contribuyan a 'configurar la actuacin administrativa ms all de los sumestos d e hecho concretos de las normas aplicables en cada caso. EI mbito preferente de actuacin de esos parmetros son las clusulas discrecionales o de ponderacin *. Sin embargo, tambin pueden entrar en juego en la interpretacin de conceptos legales indeterminados. En este sentido, una decisin del Tribunal Federal Administrativo (BVerwG) dice lo siguiente acerca

'69 Puede encontrarse un estudio de los criterios de actuacin, desde una perspectiva bastante amplia, en ACHTERBERG, Verwaliungsrecht, 9 19: se estudian los principios de legalidad, adecuacin al fin, economa, comprensibilidad, responsabilidad y servicio al inters general. Tamy bin se estudian los fundamentos de una doctrina de los criterios de actuacin en MAYER KOPP, Venvaltungsrecht, 8 30, donde se analizan los principios de concrecin, previsibilidad. mensurabilidad y ponderabilidad de la accin administrativa, as como la interdiccin de la arbitrariedad, proporcionalidad, buena fe. proteccin de la confianza. prohibicin de imponer sacrificios excesivos, prohibicin d e exigir contraprestaciones por el ejercicio d e las potestades administrativas, eficiencia y adecuacin al inters general. 17' En este sentido, SCHWARZE. Europuischrs Venoaltrrngsrecht,vols. 1 y 2. La obra se articula en funcin de una serie de principios administrativos, que se analizan en los ordenaniientos de los Estados miembros y en la jurisprudencia del TJCE. y que son el mandato de igualdad y la prohibicin de discriminaciones (capitulo J), el principio de proporcionalidad (capitulo S ) , la seguridad jurdica y la proteccin de la confianza (captulo 6 ) y los principios del procedimiento administrativo derivados del Estado de Derecho (captulo 7). * N. del T.: El texto se refiere a clusulas normativas que. o bien otorgan a la Administracin un margen de discrecionalidad, o establcccn que la actuacin a llevar a cabo dependcr del resultado d e una ponderacibn de derechos. zntcrcses o bicncs jurdicos llevada a cabo por la propia Administracin.

BVerwGE, 72, 113 (115); e n este mismo sentido, vid. tambin BVenvGE, 97, 110 (114). i en ERICHSEN, Verwalmngsrechr,5 6, nms. margs. 87 Sobre el particular, v d OSSENB~HL, y SS.,y WOLFF,BACHOF STOBER, y Verwallungsrecht1,s 25, nms. margs. 2 y 5s. N. del T.: Parece necesario dar alguna explicacin acerca de estos "subprincipios" derique vados del principio de proporcionalidad (Verhaltnismafiigkeitspnmip), en espaol, al contrario que en alemn, n o pueden ser designados con una sola palabra ni con una perfrasis que remita claramente al lector a su significado jurdico. El mandato de adecuacin (Geeignerheii) quiere decir que el contenido de la actuacin administrativa debe ser el que corresponda a los fines que persigue y a los intereses pblicos que la requieran (en un sentido similar al que recoge el art. 53.2 LPC in fine). El principio de exigencia o necesidad (Erforderlichkeit) significa que la accin administrativa ha de limitarse a lo necesario o, en otras palabras, a lo exigido por la concreta finalidad que ha d e perseguir. Aqu encajarian, por ejemplo, frmulas conocidas entre nosotros como el favor liberfatis. Los RUcktichrnahmegehote son mandatos dirigidos a la Administracin para que, antes d e adoptar determinada decisin, tenga en cuenta, cspecialmcnte, un concreto inters pblico o privado, a fin de que el datio o afeccin negativa del mismo se minimice. Por ltimo, se traduce como "clusulas dispensatorias para supuestos excepcionales" las Harteklauseln (literalmente, cldusulas de dureza), es decir, preceptos que, en la regulacin de una materia determinada, ordenan o permiten la aplicacin de regmenes excepcionales en casos especiales en los cuales la aplicacin del rgimen general pudiera dar lugar a consecuencias contrarias a la equidad o desproporcionadas. 173 Vid., con una explicacin ms detallada, STERN, Siaatsrecht, vol. 312, 9 84, 11. Sobre la relacin del principio de proporcionalidad con el principio de "prohibicin del defecto" [que cs el paralelo del principio de "prohibicin de cxcesos" en la actuacin administrativa, derivados ambos del principio de proporcionalidad, N del T.], y la construccin de una "proporcionalidad

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mo ocurre con los parmetros relativos a la igualdad, donde el principio de interdiccin de la arbitrariedad se concreta en distintas reglas de igualdad de trato y de equiparacin '74.

trativa puede reconducirse a un espectro cuyas divisiones no son fijas 179. E n uno de los lados, la clave es la interdiccin de la arbitrariedad, mientras que en el otro el ncleo es la capacidad de la Administracin para optar por la solucin que considere ms adecuada al fin que debe perseguir. Entre ambos se encuentran numerosos criterios y puntos de vista que pueden orientar la actuacin administrativa y que son jurdicamente relevantes desde una u otra perspectiva, sin alcanzar la condicin de principio de jurdico en sentido estricto. As ocurre, por ejemplo, con el principio de economa. Por una parte, es uno de los elementos del supuesto de hecho de distintas normas del Derecho presupuestario y del Derecho econmico municipal, mientras que, por otro lado, no aparece prcticamente nunca en el control judicial como parmetro de control de la accin administrativa, sino que dispone de su propio mecanismo de sancin en el mbito del control presupuestario (vid. 6/91,95).

Los principios menos desarrollados son los de seguridad jurdica y proteccin de la confianza. Hasta el momento slo cabe mencionar algunos campos en los que han alcanzado relevancia, por ejemplo, la anulacin de actos administrativos, la modificacin de planes y la retroactividad de las normas '75. La tematizacin rigurosa de estos principios est todava en sus comienzos. Esa teorizacin debe buscarse a partir de la confrontacin de la seguridad jurdica con el principio opuesto de la flexibilidad del Derecho 176. Hasta el momento, el Derecho administrativo alemn ha optado, de un modo demasiado unilateral, por el punto de vista de la proteccin de la confianza. Otros ordenamientos europeos y el Derecho comunitario no van tan lejos en este punto '77. El impulso procedente del Derecho comunitario debera llevar a la bsqueda de una base que reconozca como valores jurdicos en pie de igualdad a la firmeza y a la capacidad de cambio: El Derecho se caracteriza por la tensin entre la estabilidad y la flexibilidad, la tradicin y la innovacin

2. El contenido y la sancin de los parmetros

86. La idea de que todos los parmetros normativos que se aplican a la accin administrativa componen un espectro de principios, nos conduce a examinar las funciones y la estructura de la teora de los criterios de la accin administrativa en el Derecho administrativo. Desde un punto de vista material, tiene que desarrollar el contenido de los criterios. En este aspecto, la ciencia jurdica tiene que servirse de los conocimientos alcanzados en la economa, la Hacienda pblica y las ciencias de la organizacin. E n una segunda fase, es necesario asignar mecanismos de sancin adecuados a los principios, y ste es el aspecto instrumental. Esa doble misin de la doctrina de los principios no se puede comprender adecuadamente si se fija la atencin slo en la labor de los Tribunales, pues en el momento en que un criterio orientador de la accin administrativa es utilizado por un Tribunal como canon de control, se convierte automticamente, en ltima instancia. en un principio jurdico. As, no es casual que las sentencias que aplican el principio de proporcionalidad se critiquen de vez en cuando como invasiones del mbito de oportunidad cuya apreciacin est reservada a la Administracin. Desde un punto de vista estructural, la proporcionalidad es un "nexo entre la legalidad y la oportunidad" '*, que se concreta en trminos jurdicos justamente en la medida en que los Tribunales la utilizan como criterio de control de la Administracin y slo hasta ese punto. Se debe distinguir e,nttr el contenido de un principio y las sanciones de ese principio. Esa es, expresada breve-

'".

85. Tambin se enmarca dentro del mbito de los parmetros jurdicos en sentido amplio la recepcin paulatina de consideraciones de oportunidad y criterios de buena administracin como principios y reglas jurdicas. Este fenmeno se argumenta normalmente con base en el principio de Estado de Derecho y en los derechos fundamentales. Los agentes que catalizan este proceso son los Tribunales administrativos y la doctrina jurdico-administrativa. De esta forma, uno de tales criterios se convierte en principio jurdico cuando los Tribunales lo reconocen como parmetro de control de la accin administrativa y sancionan su incumplimiento aplicndole el tratamiento usual de los actos contrarios a derecho, es decir, la nulidad o la anulabilidad y la responsabilidad del Estado. Esto demuestra que, en la perspectiva del desarrollo temporal, los principios jurdicos y el resto de los parmetros no constituyen dos grupos rgidamente separados. La frontera entre ambos est continuamente en movimiento. Por lo tanto, el conjunto de las orientaciones normativas aplicables a la accin adminis-

global", \,id. H C I F F L I A N N -en ~ ~OI , ~ - ~ < A N Ny R I E ~ I R H~F - SCII~IIDT-ASSMANN, Innowllon und Fl~~ribilitar, p. 9 (50 SS.). 1-1 Sobre este piinto. vid. K I K C ~ I HenF . O HSiR, vol. 5. 5 124, nms. margs. 193 y SS.; 5 125, iinis. margs. 5 y SS., 54 y SS., 65 y SS. y 84 y SS. 175 En relacin con este tema, vid. MACKEK, HStR, vol. 3,s 60, as como SCHMIDT-ASSMANN, en en HStR, vol. 1 , 8 24, nms. margs. 81 y SS. 170 Sobre este piiiito. \,id. R. S C H M I U . ~ .~ I ~ F F M A N N - R ISCIIMIDT-ASSMNUN, en y EM 111no\~otiun irriilj7~:rrhrliroi.p. 67 (104 SS.). I'' Kd S ( . i i u . \ ~ z c . Euro/>isclie~V ~ ~ ~ a l t u r i ~ ~ . s r ~ ~2,~ h r ,1044 ss vol. c pp. Vid. M A I ~ K C R . vol. 3, 8 60, nm. m;irg. 1 . //.SIR.

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"' Parecidas reflexiones se encuentran en A C H . ~ . ~ K B EV~'rwahungsrechi, $ 19, nm. K(;. marg. 18. qiie considera que los prmrtros de legalid;td y lo\ tle oporl\initiad forman dos circiilos secantes. Ihn As lo hahia [lefinido ya ACIITEKRLRG, Verwalr~~igsrccht, 1'1, nm. niarg. 18. 5

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mente, la forma correcta de entender la distincin entre los principios de la accin administrativa y los principios del control administrativo.
11. El criterio de la eficiencia

tida al mandato de adecuacin, es decir, sus postulados y conclusiones deben estar en proporcin a los fines pretendidos.

89. El ejemplo del criterio de la eficiencia permite mostrar las especiales tareas que se deben realizar en su desarrollo. En la bibliografa menos reciente, la eficiencia se coloca normalmente al lado de la efectividad, la capacidad de ofrecer rendimientos o la funcionalidad 18'. Aqu damos al trmino, por el contrario, el sentido que se le asigna en las ciencias econmicas '82. Desde este punto de vista, la efectividad mide la consecucin del fin. La eficiencia se ocupa, por el contrario, de la relacin entre los costes asumidos (medios, recursos) y el fin perseguido (beneficio, xito). El contenido mnimo de este principio es la obligacin de conseguir el fin fijado con la menor cantidad posible de medios. Su objetivo mximo consiste en aspirar al mayor beneficio posible con los medios de que se dispone. Del principio de eficiencia se deriva la necesidad de analizar cuantitativamente las distintas decisiones que se pueden adoptar, y favorecer el empleo ms adecuado de los medios disponibles. Mientras que la efectividad se centra en el fin, la eficiencia lleva a pensar en los costes. As, los anlisis de costes deben ser el contrapeso a muchas exigencias de efectividad que se dirigen a la Administracin y al Derecho administrativo.
1. La eficiencia como principio de utilizacin racional de los recursos

87. Cuando se habla de sancin de los principios para hacer referencia al aspecto instrumental de la doctrina de los criterios de actuacin, se est situando el problema en una dimensin an ms amplia. Las sanciones son el resultado, en primer lugar, del conjunto de los controles de la Administracin. Si contemplamos sistemticamente el control judicial, el parlamentario, el control ejercido por otras Administraciones respecto a los entes locales, y el control presupuestario, comprobamos la existencia de un conjunto de sanciones institucionales de caractersticas muy variadas. A esto se aaden las reglas materiales que disciplinan las formas de reaccin. Dentro de ellas, las normas que regulan la invalidez y las consecuencias de los vicios de los actos, la responsabilidad del Estado y la potestad disciplinaria establecen sanciones "duras". De todas formas, tambin el deber de remitir informes, la presentacin y resolucin de reclamaciones administrativas ante el mismo u otro rgano, las reglas que establecen el traslado de la competencia para resolver a otro rgano en ciertos casos o que conceden a un rgano un voto de calidad, son sanciones con las cuales se puede reaccionar ante la inobservancia de los principios que rigen la accin administrativa. Se puede decir en trminos ms precisos que lo que caracteriza a los principios jurdicos en sentido ms clsico es la aplicacin de un conjunto fijo de sanciones "duras". Los otros principios no estn protegidos de una manera tan compacta, pero no por ello su incumplimiento carece de consecuencias. Por lo que respecta al principio d e economa, ya se ha aludido a su relacin con el control contable. E n relacin con otros criterios de eficiencia, hay que remitirse a los controles internos y a determinadas configuraciones del procedimiento administrativo con las que se busca fomentar la eficiencia. El mismo principio de oportunidad no es slo un criterio que debe seguir la Administracin al adoptar sus decisiones, sino que tiene relevancia como criterio jurdico de control en el campo de los recursos administrativos.

90. No se puede enfrentar la eficiencia administrativa al Derecho. Nada sera tan errneo como volver, bajo nuevas denominaciones, a los viejos dilemas entre "los valores jurdicos" y "los valores administrativos" la3. Tampoco sirve de mucho la observacin de que la eficiencia administrativa no debe confundirse con la mera rentabilidad de los medios empleados. Es obvio que la obligacin que tiene la Administracin pblica de actuar al servicio del inters pblico no se reduce a la obtencin de beneficios econmicos. Se trata, ms bien, de tener en cuenta distintas perspectivas a la hora de analizar el concepto de beneficio. En Economa se alude a esas distintas dimensiones de la eficiencia hablando de un concepto microeconmico y un concepto macroeconmico de eficiencia. Es inevitable que a medida que la reflexin se hace ms amplia, los datos sean menos exactos. Pero de ah
Vid. LEISNER, m i e n z als Rechrsprinzip; HABERLE, E AoR 1973, pp. 625 KOPP,Venvalrungsrecht, 5 30, I X . IR' Vid. SCHOLZ.en IIWO, cols. 533 y SS.;REDING, IIU'O, cols. 277 y SS. en IR' Sobre este punto, vid. K R U C ~ E R , Sraarslehrr, pp. 730 SS.

88. La teora de los criterios de la accin administrativa, desarrollada en el Derecho administrativo, debe asignar a dichos principios unas sanciones o mecanismos de garanta que sean adecuados a los fines de cada principio y que aseguren su efectividad en el da a da de la Administracin. El objetivo no es que el mayor nmero posible de principios sean utilizados por los Tribunales como parmetro de control o den lugar a pretensiones de responsabilidad patrimonial contra el Estado. No se trata de juridificarlo todo, esquemticamente, sino de establecer un conjunto de incentivos y de configurar el procedimiento de tal modo que se incremente la racionalidad de la actuacin administrativa. Del mismo modo que en la teora de las formas jurdicas de la actuacin administrativa, la doctrina de los principios est some-

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SS.;

MAYER y

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el art. 20a G G ha convertido en un deber del Estado, como una expresin del principio de sostenibilidad y de ahorro lS6. Con an mayor claridad, el art. 130 R TCE [actual art. 1741 habla de la utilizacin prudente y racional de los recursos naturales*. De esta forma se expresa el planteamiento y el punto de partida comunes de la eficiencia econmica y ecolgica. Esa decisin valorativa s? designa en la Economa como anlisis de costes y beneficios, en la Etica como ponderacin de los diversos males y en el Derecho como res eto de los principios de adecuacin, necesidad y proporcionalidad ,S?* .
93. Con ello nos acercamos a un tercer mbito en el que destaca la relacin que tiene siempre la eficiencia con la necesariedad y la idea de proporcin: el principio de proporcionalidad, que busca un equilibrio adecuado desde el punto de vista de los derechos individuales (vid.2/64). El mandato de establecer una relacin adecuada entre el medio y el fin es el ncleo original y la forma ms general de control del Estado* 18'. Ciertamente, el Derecho presupuestario, el ambiental y la proteccin de los derechos fundamentales tienen por objeto distintas situaciones de riesgo y diferentes bienes jundicos, que no se pueden unificar de una manera simplista bajo el concepto de eficiencia. Sin embargo, estos tres mbitos abren otras tantas vas de acceso, desde lados diferentes, a un principio de utilizacin racional de los recursos, que de esta forma tiene tres races constitucionales. Por lo tanto, el fundamento jurdico de la eficiencia es incuestionable. Este fundamento garantiza -naturalmente a travs de mecanismos muy diferentesla proteccin de la libertad frente a situaciones de peligro, individuales o colectivas, que deriven de un consumo incontrolado de bienes pblicos.

no cabe deducir que sea mejor prescindir de la eficiencia como criterio de la accin administrativa, y esa falta de exactitud no exime del deber de argumentar en aquellos terrenos en los que s existan criterios de valoracin relativamente estables que proporcionen un marco ms o menos seguro. La eficiencia no es para la Administracin un criterio variable, sino un principio fundamentado jurdicamente. 91. La sede primera de este principio se encuentra en el Derecho presupuestario, donde se denomina principio de economa *. En este sentido, el art. 114.2 de la G G no slo es el fundamento del control contable, sino que establece un criterio de actuacin del ejecutivo **. Lo mismo se deduce para el Derecho presupuestario comunitario del art. 205.1 TCE ***. El 8 6 de la Ley de Principios Presupuestarios (HGrG) y el 8 7 de la Ley Federal Presupuestaria (BHO) destacan una vez ms, mediante una clusula general, la importancia de la economa y el ahorro en la ejecucin del presupuesto, e introducen una serie de tcnicas procedimentales dirigidas a su efectividad. La accin estatal es econmica si la importancia de los objetivos que la misma ha conseguido para el inters general justifica el coste en el que se ha incurrido, en tiempo, trabajo, recursos financieros, etc. -una vez tenidas en consideracin, tambin, las eventuales consecuencias accesorias perjudiciales-, y si no se hubieran podido conseguir los mismos objetivos con un coste menor - e n el sentido amplio que se acaba de indicar- lg4. La eficiencia econmica de la Administracin no se satisface con la aplicacin de simples clculos, pero obliga a una actuacin racional, lo que es coherente con el carcter fiduciario del poder estatal (vid. 1/26) 185. Desde el punto de vista presupuestario, no se puede gastar nada que previamente no haya sido puesto a disposicin por la colectividad mediante el pago de tributos o la asuncin de deudas. 92. Un segundo campo de accin de la eficiencia es la poltica ambiental. La eficiencia significa aqu sostenibilidad. Aciertan quienes interpretan la proteccin de los fundamentos naturales de la vida, que 2. Consecuencias en el mbito del Derecho administrativo
94. Las cuestiones relativas a la eficiencia han tenido cierta relevancia en el mbito del Derecho administrativo, como es lgico ls9. As, en las Leyes se encuentran en algunos casos consideraciones relativas a los niveles razonables de gasto, que legitiman en supuestos concretos el abandono de los estndares aplicables con carcter general. En este sentido, los preceptos relativos a la simplificacin procedimental en procedimientos masivos ( $ 5 17 y 18 de la VwVfG) pueden

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* N. (le1 T.: El autor habla aqu de economa (WNtschufilichkeir) para hacer referencia a aquella actuacin o modo de comportarse que utiliza acertadamente los recursos disponibles, y no a la ciencia econmica (Winschufi). El DRAE tanihin da cuenta de esta acepcin del trmino "economa": "Buena distribucin del tienipo y de otras cosas inmateriales", as como "Ahorro tle trabajo, tiempo, dinero. etc.". * * El mencionado artciilo de la GG dispone, en su primer inciso, lo siguiente: ,<ElTribunal Federal de Cuentas, cuyos miembros gozarn de independencia judicial, revisar las cuentas, as como la economa y legalidad de la gestin presupuestaria y econmica (traduccin publicada por el Departamento de Prensa e Informacin del Gobierno Federal y realizada por E. GARZN VAI.D~S, GARCI,! R. MACHO K. P. SOMMERMANN). y * * * N. del T.: Es el art. 274 en la versin consolidada. La traduccin oficial espanola habla del "principio de buena gestin financicr;~". I. R' En este sentido, V o < ; t y KIRCHHOF. Bonrrc>rKorrrrnentar zum Gn~ndgcseiz, ~ en art. 114, nm. mirrg. 00. lX' l'id., en relacin con este tema, VON ARNIM, Il'irtsch~filichkt>~~ Re>chi.~prinz~p, 74. UIS p.

SSore este particular. M ~ ~ R s % I F I <S-ACHS.C;mndgcs~~z. 20a. nms. margs. 27 y SS. en , ;irt. Cfr. SRU-Gutachten. 1994, nm. marg. 26. * N. del T.: Kl1. tina nota anterior del traductor acerca del significado de los principios de adecuacin, necesidad v proporcion;ilidad. Inh Vid. HAYLKKAI.L., Rrchrsfrugm des L.eisrirrr~.\sfriures. 13. p. Cfr. S<.~I\*..\K%I. IOSO. pp. SS1 SS.; con p;~rticular refercnci;~a las ayudas a las DOV, actividades ecori)iiiic;is. SI>,\NNO\YSI<~, 1905. pp. 41 SS. DOV.

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considerarse disposiciones relativas a la eficiencia contenidas directamente en una Ley *. Sin embargo, lo normal es que las Leyes no den una solucin concreta a problemas de eficiencia, sino que formulen -implcitamente con ms frecuencia que de forma expresa- mandatos especficos de observar una conducta eficiente, o bien opciones de eficiencia o limitaciones relacionadas con ella. Por lo que respecta al Derecho del procedimiento, reglas de este tipo se encuentran, por ejemplo, en el 28.2, nm. 3, el O 39.2, nm. 2, y el 5 10, inciso 2.O, todos de la VwVfG **. Sin embargo, hasta ahora no se ha llegado a expresar de manera adecuada el principio de eficiencia. Al contrario, se impide esa consolidacin del principio al desconectar el Derecho presupuestario de la Parte general del Derecho administrativo, as como tambin con el rechazo dominante de la investigacin y comprobacin de los hechos por medio de tipos lgO, y tambin al calificar como un vicio en el ejercicio de la discrecionalidad el hecho de que la Administracin tenga en cuenta consideraciones de tipo econmico (los llamados motivos fiscales) al ejercerla 19'. Gnter DURIG exigi, hace ya veinticinco aos, en sentido contrario, lo siguiente: Es necesario plantearse radicalmente, y no slo para la Administracin prestacional, sino tambin para la actividad de vigilancia, si, bajo la vigencia de una Constitucin que reconoce rango constitucional al "equilibro global de la economa" (art. 109), se pueden mantener la tesis habitual de que los "motivos fiscales", el "ahorro de trabajo administrativo", etc., son "motivos ajenos" al fin que debe perseguir la Administracin,, 192 * * * . Esta regla tradicional, desarrollada sobre todo en el Derecho de polica y urbanstico, es an menos convincente como principio general del ejercicio de potestades discrecionales. La poca importancia que en esas posiciones se da a la perspectiva econmica y a las reflexiones relativas al coste de la actividad administrativa no est justificada desde un punto de vista sistemtico. La utilizacin racional de los recursos es un principio dotado de fundamento constitucional, que debe ser tomado en serio en la sistemtica del Derecho administrativo. 95. Desde esta perspectiva el procedimiento administrativo asume una especial significacin. Es necesario reformular el Derecho del procedimiento para que disponga de tcnicas que favorezcan la eficiencia. Por lo que respecta a la eficiencia econmica, el Derecho presupuestario ya ofrece algunas ideas. La tradicional separacin entre el procedimiento presupuestario y el procedimiento administrativo general no puede seguir sostenindose (vid. 61127). El Derecho presupuestario no es un simple "Derecho interno". Es necesario volver a revisar su sistema de sanciones y comprobar si son adecuadas, a la luz de la teora general del procedimiento. A ello obliga tambin el Derecho comunitario, que exige en la adjudicacin de contratos pblicos la aplicacin de mecanismos de sancin ms estrictos de los que han venido estableciendo hasta ahora los $9 57a-c de la Ley de Principios Presupuestarios (HGrG) '93 *. Tambin la gestin racional de los recursos en el Derecho ambiental se garantiza en buena medida a travs del procedimiento '94. Importantes instrumentos en este sentido son la evaluacin de impacto ambiental y la regulacin de las actuaciones lesivas para la naturaleza y el paisaje (O 8 BNatSchG) **. El Derecho comunitario incidir en el futuro con an mayor intensidad al objetivo de hacer que las decisiones privadas, pero tambin las pblicas se adopten teniendo en cuenta la gestin racional de los recursos y la sostenibilidad, puesto que se pretende someter a una evaluacin de impacto ambiental no slo las decisiones de autorizacin de proyectos, sino los programas y planes pblicos que las preceden (vid.61109).
96. Todas estas reglas ofrecen al Derecho administrativo la materia prima de la cual deben extraerse, por la va de un anlisis comparativo, los elementos de un Derecho procedimental que favorezca la eficiencia. En este esfuerzo no se debe Olvidar que el objetivo no es dotar al mayor nmero posible de criterios reguladores de la accin administrativa del sistema de sanciones aplicado a los principios dotados de reconocimiento jurdico, e integrarlos en el conjunto de par-

* N. del T.: Los preceptos citados en el texto se refieren al tratamiento simultneo y por medio de un representante nico de una pluralidad de solicitudes idnticas o de un grupo de interesados que se encuentran en la misma situacin. Es la misma preocupacin que anima al art. 33 LPC, aunque con un contenido muchsimo ms rico y matizado. ** N. del T : El 5 28.2. nm. 3, permite prescindir del trmite de audiencia de un interesado cuando la Administracin no vaya a apartarse, de manera desfavorable para l, de los datos que l mismo haya aportado en sus manifestaciones. El 5 39.2, nm. 2, permite prescindir de la motivacin cuando el destinatario del acto la conozca ya o no necesite de su formalizacin para conocerla. El (i 10, inciso 2.". dice que el procedimiento se debe tramitar de forma simple, adecuada a su fin y sin dilaciones. En relacin con esta cuestin, vid. OSTFRLOI~. Gesetzesbindungund T~pisierungsspielriirrme. en especial pp. 208 SS.y 451 SS. IY' Vid. ejemplos en KEPPLLER, BehOrdlicI~esVcnagungsermes~en, 159 SS. pp. '91 En MAVNZ DLIRIG, y Gnrridgesetz, art. 3 1. nms. margs. 456 y 362. * * * N. del T : En el texto, SCHMIDT-ASSMANN se opone a la tesis habitual en la jurispmdencia que tiende a apreciar desviacin de poder cuando la Administracin, al adoptar una decisin discrecional y optar por una determinada posibilidad, tiene en cuenta, adems del fin d e la concreta potestad que est ejerciendo, el mayor ahorro de trabajo o de recursos que esa decisin le supone, por ejemplo, porque le exige una labor burocrtica inferior.

Iy' Sobre esta cuestin. vid. RITTNER, BRENNERGUNI)ISCH. y EuR. 1996. nmero especial 1, pp. 7 SS.. 23 SS.y 59 SS. * N. del T.: El contraste entre la regulacin alemana de la adjiidicacin de los contratos pblicos, contenida en la legislacin presupuestaria que se cita en el texto. y el Derecho comunitario, se ha solucionado ya en virtud de una modificacin legislativa. '94 Se ocupa detalladamente de esta cuestin G ~ o s sVenvArch, 1997, p. 89 (93 SS.). , * * N. del T.: El 3 8 de la Ley Federal de la Proteccin de la Naturaleza (Bicndcsnarur.schutzb.esefz)regula las actuaciones lesivas para la naturaleza y el paisaje, estableciendo los requisitos para su autorizacin y las medidas compensatorias de obligada aplicacin.

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metros utilizados en el control judicial (vid. 2/22). La doctrina de los principios de la accin administrativa debe desarrollar ms bien mecanismos de impulso, eficacia y sancin adecuados. Tambin es importante la obligacin de la Administracin de establecer indicadores del coste y de las consecuencias negativas de las distintas acciones y orientar sus decisiones en funcin de ellos. Por lo tanto, la mejora de la eficiencia no est unida en absoluto a la desaparicin de reglas procedimentales.

D D. E L SIGNIFICADO ESPEC~FICO E LA LEGISLACIN D E PROCEDIMIENTO

- Por ltimo, es preciso tener en cuenta que no todos los procedimientos administrativos tienen una estructura%gulada jurdicamelIteT--la tearadel-prwedimiento debe incluir tambin, de igual modaque tiene que hacerlo la teora de las formas jurdicas, el mbito de. lo informal. En el caso del procedimiento no aparece con tanta claridad, porque los procedimientos admiten grados de formalizacin muy diferentes. As, muchos fenmenos que constituyen ejemplos d e actuacin administrativa informal, sin embargo, s estn formalizados desde el punto de vista procedimental, como ocurre con las conversaciones previas o con las actuaciones de tipo consensual. Con frecuencia ocurre que una figura procedimental con la que se intenta proteger algn derecho o inters es el primer paso para ordenar una actuacin informal (vid. 6/65-73). La actuacin administrativa informal est por encima de la separacin entre la teora de las formas jurdicas y la teora del procedimiento: Por esto mismo, constituye una prueba de la necesidad de no separar ambas, sino de considerarlas como dos partes igualmente importantes del sistema de la actuacin administrativa (vid. 6/31).
1. La idea del procedimiento en el Derecho pblico

97. Los procedimien_tos a d m i n i s t r a t i ~ sonm~uencias organiza~s das de o b a y t g a m i e n t o de la informacin, bajo la responsablTd&d-de un ente administrativo f * . 9 f ~ ~ p ~ sirvenpara~dar i e una estructura a los mltiples contactos que se producen entre la Administracin y los ciudadanos o entre distintas unidades administrativas, al integrarlos en un sistema de actuacin. 98. La teora del procedimiento debe tomar como punto de partida un concepto lo ms amplio posible: - Lo_ q u e m s interesa.aiD-=echo admin-losS~ocediyientos que orientan e e flujo.deinhma&hhcia.lato.ma de s de$-isiones: pyocediniiems decissqnaIes. Pueden ser decisiones unilaterales o convencionales (O 9 VwVfG). No es necesario que sean decisiones de Derecho pblico, sino que pueden producirse tambin bajo formas jurdico-privadas. As, las adjudicaciones de contratos pblicos tambin son procedimientos administrativos y, en consecuencia, estn reguladas por el Derecho del procedimiento administrativo *. Lo mismo puede decirse de la aprobacin de normas y planes por la Administracin (vid. 6/74-81). - S embargo, no toda actuacin administrativa consiste e n la .% adopcin de resoluciones ni se puede explicar en funcin de una resolucin. En los servicios sociales o en el asesoramiento prestado por servicios administrativos de mediacin, lo ms importante es la actuacin material (vid. 3/30). Por tanto, la-t-e~ra del procedimiento administrativo debe desarrollar un segundo tipo de procedimiento junto al que tiene por objeto la adopcin de decisiones: el procedimiento dirigido a la produccin de prestaciones materiales.

99. La idea de que determinadas formas de configurar el procedimiento condicionan la aplicacin del Derecho material, por ejemplo, porque pueden llevar a una mayor proteccin de los derechos e intereses particulares, y, por lo tanto, tienen un significado propio, no es de ahora. As lo ponen de manifiesto las regulaciones del procedimiento como las que se contienen ya en la normativa expropiatoria del siglo XIX '%. Sin embargo, durante mucho tiempo no se ha desarrollado esta idea en el Derecho administrativo. Esto se pone de manifiesto en la expresin, habitual hasta hoy, que habla de la "funcin instrumental del Derecho del procedimiento". Es cierto que esa servingfunction del procedimiento administrativo se subraya tambin en otros ordenamientos que otorgan al procedimiento una importancia mucho mayor lu7. Sin embargo, estos ordenamientos le atribuyen conseciiencias menos importantes y permiten que el procedimiento mantenga su significado pro io. Justice must not only be done, ir must also be seen to be done En el Derecho alemn, sin embargo, la idea de la funcin instrumental del procedimiento, junto a la especial importancia que se atribuye normalmente a la intencin material del legislador, dan lugar a una minusvaloracin del Derecho procedimental,

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Vid. HILL, Fehlerhaftes Verfahren. pp. 193 SS.; HUFEN, Fehkr im Verwaltungsvrrfahren. pp. 58 SS.;SCHO<.II. DV, 1992, p. 21 (23 SS.). Esta explicacin del autor obedece a que en el Derecho alemn los contratos de adqiiisicin de hienes y servicios por parte de la Administracin son siempre de Derecho privado y adenis no se considera que su adjudicacin sea un acto administrativo (no se aplica la teora de los actos separables).

Vid. FRLNZEL, 1979, pp. 92 SS. .Ytat, Sobre este terna, vid. SCHMIDT-ASSMANN y KKAMER, EuZijR, 1993, cuaderno especial, p. 99 (101). lYti En relacitin con este argumento, vid. DE SMITH, WOLFy JOWEI.I., Judi(.i[ll Review, p. 500; cfr. tarnhin CKAIG, tii<i>R. 1093. cuaderno especial, p. 55 (57).
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que no se corresponde con el significado propio del procedimiento. Ciertamente el procedimiento debe servir para garantizar una correcta aplicacin de la Ley. Pero no es sa su nica funcin. Un anlisis de los procesos de aplicacin de la Ley muestra que incluso las decisiones regladas dejan mbitos considerables de eleccin (vid. 4/38-42). Es justo aqu donde tiene que operar la funcin especfica del procedimiento *.

1 . La importancia del procedimiento para el Derecho administrativo: sus distintos niveles

100. Los procedimientos administrativos desempean un papel muy importante para la construccin del Derecho administrativo por dos razones: por un lado, son fenmenos concretos, y, por otro, proporcionan un esquema de ordenacin. En cuanto al primer aspecto, se trata de articular correctamente las reglas procedimentales contenidas en las Leyes y referidas, entre otras materias, a la competencia, las partes o la notificacin y publicacin. Sin embargo, desde el punto de vista sistemtico es ms importante la funcin del procedimiento __-c ~ u e m a . m d e n a d o r . . L o sprocedimie$os son p r o c e s o s ~ d i d o s en.fases especificas, que sealan los distintos p u n f m l a v e ea el-procesamiento de la informacin, marcan los momentos.de inflexin en 10s que se decide la trayectoria de todo el proceso, y evidencian la necesidad de reglas que garanticen la neutralidad, la eficacia y la regularidad de la accin administrativa.

101. Comparan& las distintas ramas del Derecho, se pueden identificar tres formas o niveles de concebir el procedimiento y su regulacin jurdica, caracterizados por la distinta funcin que se atribuye al propio procedimiento, y que dan lugar a su vez a tres tipos ideales de procedimiento ': O 0

Cfr. HAGENAH, Prozeduraler Clmn~eltschritz, 40 SS. pp.

' N. del T.: El autor plantea aqu el contraste entre dos formas de entender el procedimiento

administrativo. una identificada con el Derecho continental y otra con el anglosajn. La primera considera que lo ms importante es la aplicacin correcta de la Ley a los casos concretos, es decir, la legalidad material de los actos administrativos (y de las dems formas de actuacin de la Administracin). Mientras esa legalidad material est garantizada, las posibles irregularidades del procedimiento tienen una importancia menor y de hecho se siielen considerar no invalidantes. En cambio, la visin del procedimiento que el texto identifica como propia de los Derechos anglosajones sostiene que las decisiones administrativas no pueden ser legales o correctas al margen del procedimiento, sino que, ms bien, se legitiman entre otras cosas gracias a que han sido adoptadas tras la tramitacin correcta del procediniiento legalmente establecido, lo que puede llevar a que se reconozcan con ma facilidad efectos invalidantes a las ilegalidades procedimentales. ?"O Sohre el tema que se desarrolla a continiiacin vrd. C ~ s s t s i EuZoR, 1993, cuaderno . especial, pp. 15 SS.,que toma como punto de partida la existencia de dos tendencias contrapuestas

- El primer tipo est constituido por los procedimientos administrativos que se producen alrededor de la formalizacin de conflictos judiciales, como son los procedimientos de recurso, tanto ante el mismo rgano que dict el acto como ante un rgano superior. Histricamente, esos procedimientos han sido a veces el antecedente de la justicia administrativa en sentido propio 20', del mismo modo que, en la direccin contraria, las garantas aplicadas en los procedimientos administrativos se han tomado de la regulacin de los procesos judiciales, normalmente de los procesos civiles. Hoy esta clase de procedimientos constituyen normalmente una fase previa al proceso judicial, obligatoria en unos casos y facultativa en otros 'O2. El art. 13 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, cuando garantiza el derecho a un recurso efectivo a una instancia nacional, se est refiriendo a esta clase de procedimientos, que son procedimientos contradictorios dirigidos al control a posteriori de la accin administrativa. Se puede denominar jurisdiccional a este tipo de procedimiento. Se estructuran en torno a un esquema de confrontacin y constituyen, desde un punto de vista histrico, un estrato antiguo en la concepcin del procedimiento. --Ecpoc~dimiento administrativo actual no se centra slo ni exclusivamente en-posibfliar e l control posterior, anie una segunda i w c i a , de las decisiones administrativas una vez adoptadas. Se trata, ms bien, de condicionar apriori e1 modo en que se toman las decisiones achYrinistrativas. Lo que se intenta es que la Administracin prepare co<%idado sus decisiones. Los destinatarios de las resoluciones o quienes han iniciado el procedimiento presentando una solicitud tienen la oportunidad de defender sus intereses eficazmente. Este segundo tipo de procedimiento se configura con elementos tpicos como el derecho de audiencia y vista del expediente y el deber de asesoramiento e informacin de la Administracin, pero tambin con deberes de colaboracin de los interesados, por ejemplo, en el esclarecimiento de los hechos. Es un procedimiento preventivo y dirigido a la garanta de los derechos. La relacin jurdica procedimental no supone necesariamente una confrontacin, pero sigue siendo una relacin bilateral, en la que los terceros intervienen normalmente slo si son llamados a ella ( 5 13 VwVfG) *.
en el Derecho del procedimiento administrativo: por un lado, la que lleva a acentuar los rasgos parajudiciales del procedimiento, y otra que fortalece su funcin poltica. 201 Vid. SCHMIDT-ASSM,WN,S c i i o c ~ SCHMIDT-ASSMANN en , Y PIETZNER. Ven~altungsgerichtsordnung, introduccin, nm. marg. 71. *O2 Sobre este tema, vid D. OPPERMANN, Funktion des verwaltungsgerichrlicken Von.efahrens. * N. del T.: El 5 13 d e la Ley Federal d e Procedimiento Administrativo (Venvaltungmerfahrensgesetz, VwVfG) regula la figura de los interesados en el procedimiento. Son- interesados el solicitante, la persona contra la que se dirige la solicitiid. as como el destinatario del acto o el sujeto con el que la Administracin se dispone a celebrar un contrato de Derecho publico (es decir, un contrato sobre el ejercicio de potestades administrativas o relativo a la emisin

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procedimentales 205. El Derecho comunitario ha establecido tambin determinados criterios para el procedimiento administrativo (vid. 61108-113). A largo plazo puede decirse que, de todos los sectores del Derecho administrativo, el del procedimiento es el que ms se presta a una codificacin a nivel comunitario 'O6. A fin de ubicar el rgimen alemn del procedimiento administrativo en este contexto, es necesario analizar los factores que ms influyen sobre l en la actualidad, la "relevancia del procedimiento para los derechos fundamentales" y la "aceleracin del procedimiento".
a ) La relevancia del procedimiento para los derechos fundamentales

- Pero tambin se puede hablar de procedimiento administrativo en un sentido mucho ms amplio. En los procedimientos de este tercer tipo se trata de resolver situaciones en las que se entrecruzan mltiples intereses.- Esta-&m, por ejemplo, en los p r o c e c i i m T e t t ~ ~ ~ d o J d o J a la aprobacin de normas reglamentaras o en los procedimientos de colaboracin entre distintas autoridades. Aunque en estos casos no-suele haber posiciones jurdicas individuales que puedan resultar directamente afectadas, es indudable que la forma en que se configuren estos procedimientos tiene una importancia capital si se quiere que el Derecho administrativo est a la altura de un Estado democrtico de Derecho. En estos casos se tramita un procedimiento para que la defensa de los intereses afectados, as como su confrontacin y ponderacin, sean transparentes, y para que estn representados adecuadamente todos los intereses (vid. 3/52-54). Entre los sujetos que son parte en estos procedimientos y que contribuyen al proceso de confrontacin entre los distintos intereses en presencia hay que contar a expertos, asociaciones, grupos de inters y a la propia opinin pblica. En la doctrina comparada este tipo de procedimiento, definido por su carcterpoltico, se opone al procedimiento jurisdiccional 'O3.

2. Tendencias contrapuestas

102. En las ltimas tres dcadas, la evolucin del Derecho administrativo en Alemania se ha caracterizado por una fuerte orientacin hacia el procedimiento 204. Distintas ideas, como la de que el modo de administrar propio de nuestro tiempo es un "conversar con el ciudadano", o la "Administracin cooperativa7', o el engranaje entre la direccin ejercida desde el Estado y la iniciativa y libertad desde la sociedad, conducen a una procedimentalizacin del Derecho administrativo. La evolucin vivida en Europa manifiesta la misma tendencia: el due process of law es un presupuesto bsico de la conciencia jurdica comn europea. Las recomendaciones del Consejo de Europa en materia de Derecho administrativo se refieren normalmente a cuestiones

103. El alcance que el procedimiento tiene para la proteccin d e los derechos fundamentales, que es conocido desde hace mucho tiempo, se ha visto subrayado por ciertas decisiones del Tribunal Constitucional Federal, relativas primero al procedimiento judicial y despus al administrativo (vid. 2/42-43) 2"7. Los derechos fundamentales abarcan un mbito de proteccin en el que se incluyen, a veces de manera explcita y otras veces incidentalmente, garantas procedimentales. La finalidad de proteccin jurdica que tienen los derechos fundamentales afecta a la legislacin ordinaria reguladora del procedimiento, guiando su aplicacin y exigiendo en ciertos casos que sea completada 'O8. En especial, las situaciones que afectan a los derechos fundamentales y en las que existen distintos intereses en juego, con situaciones de enfrentamiento entre varios titulares de derechos, exigen el establecimiento de mecanismos de eleccin entre las diversas alternativas basados en procedimientos dirigidos a la resolucin ese conflicto. El status activusprocessualis, que Peter HABERLE desarroll en 1971 como una parte de la teora de los derechos fundamentales 'O9, se ha convertido en el elemento ms importante de la teora del procedimiento desde el punto de vista constitucional. Unas cuantas sentencias constitucionales de gran relevancia han recogido estas ideas y se han convertido en puntos de referencia en la construccin de varias instituciones bsicas del procedimiento: as, la Sentencia "Mlheim-Karlich" en lo relativo al derecho a participar en el procedimiento, o la Sentencia
"" Vid., sobre este punto, Ins referencias e n STELKENS, BONK SACHS, y Verwaltungsvetfahrensgesctz, introduccin. nms. margs. 109 y SS. Cfr. HARLOW, U . 1996. PP. 3 S$.;S C H W ~ R Z F , n l , 1W6, pp. 881 SS. E D ' O 7 Vid. referencias sobre este tema en GOERLICH, Grundrechre 01s Verfahrensgarantien, pp. 57 SS.; HELD,Gninclrechlsbczug. pp. 68 SS.; KLLNIG, Rechtsstaafsprinzip, pp. 373 SS.; STERN, Staotsrrcht, vol. 311, 9 69 V. ;ipartndos O y 7 . 'IUI Para un tratriniicnto detrillaclo de ehta cuestin, vid. D~.NNIN<;LH, en HSfR, vol. 5, 9 113, nms. margs. 5 y SS. "" Vid I - l a s t .IL. ~~ I.W)SIHL.30. p. 43 (pp. Xh ss.).

de iIn acto administrativo). Tambin se prev la posibilidad, aludida en el texto. de que \a Administracin, de oficio o a instancia de parte, llame en calidad de interesados a otros sujetos cuyos intereses puedan verse afectados por el resultado del procedimiento. Cuando ste pueda tener un efecto constitutivo para los derechos de un tercero. la Administracin tiene la obligacin de considerarle interesado si lo solicita. En este sentido, CASSESE, EuZoR, 1993, cuaderno especial, p. 15 (19), que recoge una expresin de R. B. STEWART: el procedimiento administrativo como "a sunogatepoliticalproct~ss': 'OP Kd. 10s trabajos de BROHM BACIIOF y en W S t R L , vol. 30, p. 245 (279) y 193 (230 SS.); as c o m o los de WALTER SCHMIDT y GLAESER, M/DStRL, 31, pp. 147 SS. y 179 SS.;WAHL PIETZCKER, y WDSfRL, 41, pp. 151 ss. y 193 SS.; HILL,Fehlerhaftes Verfuhren, especialmente pp. 189 SS.; HUFEN, Fehler im Verwaltungsverfahren,pp. 58 SS.;LERC~IE, Scti~trr GLAESER SCHMIDT-ASSMANN, y Verfaltrcn; PITSC~IAS, Vem~altungsveranhoonrtng.

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b) La aceleracin de los procedimientos

"Sasbach" respecto al deber de colaboracin ''O. En etapas anteriores, la doctrina del procedimiento administrativo haba ido constru endo sus instituciones a partir del principio de Estado de Derecho 7 Sin embargo, cuando esas tcnicas garantistas pasaron a estar respaldadas por los derechos fundamentales, la doctrina y la jurisprudencia perfilaron con ms exactitud su contenido de proteccin para el ciudadano, y les reconocieron una relevancia mayor. De la misma manera, se dedic una gran atencin a reelaborar la teora de los vicios del procedimiento desde el punto de vista de los derechos fundamentales, de lo que constituyen una prueba los significativos trabajos de Hermann HILL Friedhelm HUFEN.l contrario que la teora de las formas juny A dicas, que contina siendo estudiada como algo bsicamente instrumental, la teora del procedimiento no se entiende si no se tiene en cuenta este acento que se ha puesto en su significacin para los derechos fundamentales. El acento se pone, como corresponde a esta orientacin hacia los derechos fundamentales, en la proteccin de los derechos individuales. Rara vez se supera esta perspectiva de las posiciones jurdicas individuales. 105. La idea de la aceleracin de los procedimientos (vid. 2130-31) supone, en cierto modo, una tendencia opuesta a la que acabamos de examinar. Tambin aqu encontramos muchas reflexiones acertadas, acompaadas, sin embargo, de alguna exageracin en ciertas posiciones. Es cierto que los procedimientos son una parte de la accin administrativa en cuanto sistema, y que los fines que persiguen deben enmarcarse dentro de ese sistema. Por lo tanto, e&rocedimiento, orientado ~arantizarquela decisin se adopte tras n-anlisis exhaustivo de la infomgcin disponibk y atendiendo equilibradamente a los distintos intereses afectados, debe concluirse en un plazo y a un coste razonables. La regulacin del procedimiento no puede servir para que la Administracin vaya posponiendo la adopcin de decisiones incmodas. El mandato de eficacia, que deriva del principio de Estado de Derecho (vid. 2/30), impone a la Administracin el deber de tramitar el procedimiento en un plazo y a un coste moderados. En este sentido, no carece de algn fundamento la crtica que se ha hecho a la conducta prctica de las Administraciones y a la dogmtica jurdica, en el sentido de que en etapas anteriores no han atendido suficientemente a este aspecto de la accin administrativa *13. 106. Las llamadas Leyes de aceleracin aprobadas en el otoo de 1996 marcan un cambio de tendencia. Merece todos los elogios que los $9 10, en su nueva redaccin, y 71b (aadido) de la VwVfG (Ley Federal de Procedimiento Administrativo) establezcan claramente que los procedimientos deben tramitarse sin dilaciones. Tambin hay que valorar positivamente las innovaciones procedimentales dirigidas a acelerar el trabajo conjunto de distintos rganos y Administraciones, como el llamado "procedimiento estrella" y las reuniones conjuntas a peticin del solicitante ($3 71d y 71e) *, as como la introTER,

procedimiento despliega toda su importancia precisamente en aquellos mbitos en los que el control judicial material queda reducido a un control sobre la ponderacin de intereses y bienes jundicos (vid. 4/67, 129).

104. No siempre se tiene suficientemente en cuenta que los procedimientos administrativos son esquemas de actuacin en los que el valor de los elementos individuales que los componen slo se puede aclarar en una valoracin de conjunto (vid. 2/43). Por lo tanto, de una consideracin aislada n o pueden deducirse conclusiones slidas acerca de cules son las exigencias que los derechos fundamentales plantean al procedimiento administrativo, y qu innovaciones es necesario introducir para ser consecuentes con ese valor reforzado de los 1 2 derechos fiindamentales en cuanto garantas '. Por la misma razn, no es correcto deducir del hecho de que una decisin administrativa afecte a derechos fundamentales, la consecuencia de que todas las normas que regulan el procedimiento que es necesario tramitar antes de adoptar esa resolucin estn creando derechos subjetivos. El hecho de que el procedimiento administrativo sea relevante desde la perspectiva de los derechos fundamentales no puede usarse para justificar la introduccin desde el Derecho administrativo de un "efecto retardatario" sobre la accin administrativa (vid. 1/32). No es fcil integrar las exigencias de la antigua manera de pensar orientada sobre el Derecho material y de la nueva orientacin ms centrada en el procedimiento. Si se tiende a ampliar al mximo las posibilidades de control judicial sobre el fondo de la accin administrativa, en virtud del art. 19.4 de la GG, es difcil reconocer al procedimiento un valor propio. El

"' Sobre este particular, vid. RULUNGEK. 1994, pp. 1129 SS.: en el mismo sentido. SC~ILIC-ii JZ. Dmf.1995. p. 173 (174). * N. del T.: El "procedimiento estrella" est regulado en el S 71d, y consiste en que. en
los procedimientos para el otorgamiento de autorizaciones en los que deban participar. adems del rgano competente para la concesin de la autorizacin, otros rganos encargados dc la tutela de intereses pblicos, el rgano competente, de oficio o, especialmente, a prticin del solicitante, deber solicitar a todos los dems rganos que presenten sus alegaciones de nianera simultnea y dentro de un plazo determinado. de tal manera que las alegaciones presentadas fuera de plazo slo sern atendidas en los supuestos excepcionales que e n u n ~ e r ; ~ ;ipart;~do2 cl del pargrafo.

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BVedGE, 53, 30 (62 y SS.)y 61, 82 (109 y SS.). Sobre esta cuestin, vid. LAI'RINGER, VeM'Arch, 1982, pp. 60 SS.;KUNIG, Rechtsstaatsprinzip,

pp. 2 16 SS. *IZ Wd. una acerlatla crtica por este motivo en DOLDE, NVwZ. 1982. pp. 65 SS.; tambin est d e acuerdo en las conclusiones DENNIN<~ER. vol. 5, 9 113, nni. marg. 9. en HSfR,

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duccin de plazos para la presentacin de alegaciones y para la tramitacin, la fijacin de un plazo de preclusin en el procedimiento de aprobacin de planes ( 73 VwVfG) y la previsin de un proceO dimiento simplificado para su aprobacin final, por ejemplo, en forma O simplificada ( 74 VwVfG) *. Sin embargo, las normas aceleradoras pecan de precipitacin. Se basan en una valoracin demasiado unilateral de los intereses en presencia. Cuando el legislador incide sobre las bases del ordenamiento administrativo, como han hecho las Leyes de aceleracin respecto al procedimiento y al proceso administrativos, surge la necesidad de una reflexin crtica, que se plantee si esas innovaciones permiten a la larga una evolucin equilibrada 2'4. Si, por un lado, los procedimientos administrativos no deben dificultar excesivamente el control judicial posterior, tampoco pueden servir para desplazar la responsabilidad a los Tribunales (vid. 61129). Los procedimientos deben procurar un trato adecuado e igual a los distintos interesados y facilitar la eficacia de la accin administrativa. Dentro del respeto a estos dos mandatos, el legislador dispone de un amplio margen de configuracin. Sin embargo, algunas modificaciones legislativas de signo acelerador corren el peligro de rebasar ese marco. Hasta ahora sola ser en el mbito de los reglamentos locales donde el legislador intentaba reducir la eficacia invalidante de los vicios del procedimiento, y en este sentido se han criticado las reiteradas intervenciones del legislador en materia urbanstica tendentes a establecer un rgimen especial para los lanes urbansticos y las ordenanzas locales relativas a este sector 'S. Tambin las Leyes de aceleracin ms recientes ponen el acento en los vicios del procedimiento. Con ello estn afectando a un punto extraordinariamente sensible, porque las normas reguladoras del procedimiento ven reducida su eficacia si su vulneracin carece de consecuencias jurdicas. El legislador dispone, ciertamente, de un margen de eleccin a la hora de establecer la sancin de los vicios del procedimiento '16. Sin embargo, cuando se establece un rgimen en el cual la consecuencia de la ilegalidad de los actos se aleja de manera importante de las reglas ordinarias, no slo queda en entredicho la eficacia vinculante de la norma procedimental vulnerada, sino tambin la propia vinculacin de la Administracin a la Ley. Mientras que las matizadas reglas que se contenan hasta ahora en los $9 45 y 46 de la VwVfG podan considerarse unas decisiones aceptables, resultado de la ponderacin de los intereses y valores en juego, su nueva redaccin slo resulta admisible (teniendo en cuenta tambin la perspectiva comunitaria, vid. 61113) si se hace una interpretacin restrictiva 217 *.

Por su parte. el 8 71e establece que el rgano competente para dictar la resolucin deber convocar. a peticin del solicitante, una reunin conjunta de todos los rganos interesados y del propio solicitante. * N. del T.: El 8 74 se ocupa de la aprobacin final de los planes, y establece un procedimiento ordinario. que finaliza con una resolucin denominada PlanfeststellungsbeschIu~. y otro simplificado, que termina con otro tipo de resolucin, que se llama Plangeriehmigung (literalmente, autorizacin de plan), al que se hace referencia en el texto. Sobre los temas que se desarrollan a continiiacin, vtd. BONK,W w Z , 1 9 7 , p. 320 (322 SS.);se haban pronunciado ya antes en el mismo sentido WAHL PIETZCKEK, I/VnStRL, y en 41. pp. 151 SS. y 193 SS. "' Sobre esta ciiestiri. M ~ R L O F01,qen con Verfahrcn~fehlem. pp. 24 SS.: Sc~oc.11, V n Z . K, N 1000. p. X O I (pp. 806 SS.). "VHn dctiille, HILL, Fehkrl~oftesVcrfuhrerr, pp. 332 SS.

"'En este mismo sentido, BONK, NVwZ, 1997, p. 320 (PP. 324 SS.). De todas formas, la nueva redaccin del 5 46 permite tomar como referencia n o ya la correccin material del acto, sino la influencia del vicio procedimental sobre el procedimiento e n su conjunto, lo que permite apartarse en alguna medida d e esa visin centrada en el Derecho material y que contempla al procedimiento como algo exclusivamente instrumental. * N. del T: El 45 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (Venualtungsver. fahrensgesek, VwVfG) dispone: uConvalidaci6n de vicios de procedimiento de forma. 1. La vulneracin de una norma de procedimiento o de forma, que no dC lugar a la i nulidad de pleno derecho del acto administrativo e n virtud del !44, ser irrelevante en los siguientes casos: 1) Si la solicitud que es necesaria para el dictado del acto se presenta posteriormente. 2) Si la motivacin preceptiva se aporta con posterioridad. 3) Si la audiencia, legalmente exigida, de un interesado se lleva a cabo con posterioridad. 4) Si el acuerdo de una comisin, cuya participacin es preceptiva para el dictado del acto, se adopta con posterioridad. 5) Si la participacin preceptiva de otro rgano administrativo se lleva a cabo con posterioridad. 2. Las actuaciones a que se refiere el apartado 1 se pueden llevar a cabo hasta la conclusin del proceso judicial. 3. Si la omisin de la motivacin o del trmite de audiencia a un interesado antes del dictado del acto administrativo ha dado lugar a que se haya dejado transcurrir el plazo para impugnar el acto, el agotamiento del plazo se considerar no culpable. E n este caso, se entender que el hecho relevante para la reapertura del plazo, de acuerdo con el 9 32.2, se produce en el momento en que se lleve a cabo la actuacin procedimental omitida,. El 5 46 dispone lo siguiente: <'Consecuencias de los vicios de procedimiento y de forma. La vulneracin de normas relativas al procedimiento, la forma o la competencia territorial no es motivo suficiente para la anulacin de un acto administrativo que no sea nulo de pleno derecho en virtud del $ 4 4 , si es evidente que la vulneracin no ha influido en el contenido de la decisin),. Las reformas legislativas a que se hace referencia en el texto, dirigidas a acelerar y simplificar los procedimientos administrativos, en especial los que suponen requisitos para la ejecucin de infraestructuras o para la materializacin de inversiones y proyectos privados, han alimentado notablemente, en lneas generales, las posibilidades de subsanacin y han reducido la eficacia invalidante de los vicios de procedimiento y de forma. Esta reforma. de 1996, se concreta en dos puntos. En el 8 45.2, antes de la reforma, la subsanacin slo poda producirse hasta la resolucin del recurso administrativo o, en el caso de que no se presentara un recurso administrativo, hasta la interposicibn de la demanda judicial contencioso-administr~tiva.En segundo lugar, el 5 46 dispona, antes de la reforma, que en relacin con los vicios que no fueran de nulidad de pleno derecho y que afectaran a la forma, el procedimiento u la competencia territorial no produciran efecto invalidante <'si no se hubiera podido tomar ninguna otra dccisibn en cuanto ;iI fondo,,, mientras que ahora el precepto dice que los vicios no prodiicirin efecto invalidante <si es evidente que I i i viilncracin no ha influido cn cl contenido de la decisin>,.

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1 . Desarrollos impulsados por el Derecho comunitario 1

107. El procedimiento administrativo es actualmente el sector jurdico ms influido por el Derecho comunitario. No se trata aqu de modificaciones concretas o de la necesidad de garantizar una ejecucin unitaria del Derecho comunitario en todo el territorio de la Unin. El Derecho comunitario tiende ms bien a un cambio de la concepcin del procedimiento tradicional en el Derecho alemn, y en particular de dos de sus elementos ms importantes, como son la importancia que se da a la proteccin de los derechos individuales y el valor accesorio del procedimiento respecto al Derecho material (vid. 1/58-60).

1 . Ejemplos tomados del Derecho ambiental comunitario

108. Estos desarrollos aparecen con especial claridad en el Derecho ambiental, que, debido a las dificultades que experimenta en su ejecucin, recurre, junto a los mecanismos de e'ecucin tradicionales, a toda la gama de instrumentos de intervencin'''. As, en este campo se han explorado con especial intensidad las formas de actuacin cooperativa, con participacin de todos los interesados, as como la intervencin a travs de tcnicas que reconducen la resolucin de los problemas ambientales al mbito de accin y de responsabilidad de los particulares *19. En ambos casos se trata de figuras condicionadas por el procedimiento. Los dos presupuestos ms importantes de un "Derecho ambiental centrado en el procedimiento" son una opinin pblica bien informada y la tendencia hacia la privatizacin del procedimiento 220.

a) La idea de una opinin pblica informada

109. Esta idea se compone de dos elementos, en cuanto la opinin pblica acta, por un lado, en dependencia del procedimiento, y, por otro, de forma independiente. Un ejemplo representativo de la primera

concepcin es la Directiva sobre la evaluacin de impacto ambiental Esta Directiva toma como modelo los procedimientos de otorgamiento de autorizaciones que existen en los Derechos nacionales y las tcnicas de publicidad ya conocidas en ellos. Se distingue entre la opinin pblica en general y el crculo de los interesados, de modo que, por un lado, se intenta conseguir que al procedimiento se incorpore, en una fase temprana, la mayor cantidad de informacin posible y las alegaciones de los interesados, y, por otro, se trata de utilizar a la opinin pblica como forma de control de la accin administrativa. Partiendo de esta base, la Directiva establece un "procedimiento interno" en vanas fases cuya funcin es permitir que se pongan de manifiesto los intereses ambientales antes de que sean ponderados con otros intereses pblicos y privados afectados. Las normas ms recientes buscan extender esta participacin de la opinin pblica a la aprobacin de ciertos planes, ms all del campo de las autorizaciones de proyectos con incidencia espacial 222. De forma coherente, se ampla la participacin, de los interesados al conjunto de la opinin pblica. Otro elemento en esta misma lnea es la obligacin que se impone a las Administraciones de publicar la decisin adoptada (obligacin que en el futuro se extender tambin a la motivacin). La evaluacin de impacto ambiental recibe as un nuevo impulso en esta lnea orientada al debate y a la discusin. 110. La idea de una opinin pblica informada se desarrolla en esa otra vertiente que est al margen del procedimiento administrativo a travs de la Directiva sobre informacin en materia ambiental 223. En virtud de esa Directiva, cualquiera tiene derecho, sin necesidad de acreditar un inters especial, a acceder a informaciones de tipo ambiental que obren en poder de rganos administrativos o de entidades que realicen funciones pblicas en esta materia y que estn sometidos a control administrativo. Frente a la denegacin de las solicitudes de informacin debe establecerse un recurso ante un rgano judicial o administrativo. Tambin estn relacionadas con la informacin pblica al margen de concretos procedimientos administrativos las normas que obligan a las autoridades a publicar peridicamente informes sobre la situacin existente o sobre la aplicacin de determinadas medidas.

22'

Esto se manifiesta con todo detalle en el Quinto Programa Comunitario sobre <,Un desarrollo sostenible y respetuoso con el medio ambiente.; pueden verse referencias comparatistas en RIEDEL, Risikomunagemenr; tambin en las intervenciones recogidas en LUBRE-WOLFF, Vollzug des Europischen Umwelnechis. 219 Sobre este tema, vid. KOCK,VerwArch, 1996, p. 644 (pp. 646 SS.). 2m Sobre la cuestin desarrollada a continuacin, vid SCHMIDT-ASSMANN y LADENBERGER, en R~NG~:LING, Ilundhuclt des deurschen und europaischen Un~wc~lrr~~chrsprensa), en la voz (en "Umweln~erfohrensrecI~r'; nms. margs. 4 y SS.: cfr. tambin PERNICF KAIELRACII. v DVBI, 1996, p. 1100 (1108).

Directiva CEl851337. Propuesta de la Comisin de una Directiva del Consejo relativa a la evaluacin de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, de 25 d e abril de 1997, DOCE, C 129, p. 14. [N. del T.: Esa propuesta ha dado lugar a la Directiva 2001142lCE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001. relativa a la evaluacin de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente]. "' Directiva CEl901113.
222

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371

b)

La privatizacin del procedimiento

111. Esta tendencia tiene su re resentacin ms clara en el reglamento sobre la auditora ecolgica P En l se utiliza una tcnica habi4. tual en el Derecho ambiental y que podemos encontrar tambin en la figura del encargado del medio ambiente en cada empresa. Sin embargo, aqu esta idea se lleva mucho ms lejos se trata de que en las empresas se desarrollen mecanismos de aprendizaje y de autoevaluacin. La empresa debe tener e n cuenta no slo la rentabilidad y la viabilidad de sus actuaciones, sino tambin sus efectos ambientales. D e esta forma se intenta flexibilizar el Derecho ambiental, sin necesidad de una intervencin estatal directa. Se pretende que slo en un momento ulterior entren en juego influencias externas, que, por otro lado, tambin son de tipo privado. La declaracin ambiental emitida por la empresa es verificada por expertos ambientales privados. Ni siquiera en la tercera fase, en la admisin e inspeccin de estos expertos, es decir, en el "control del control", exige el Derecho comunitario necesariamente un procedimiento administrativo, sino nicamente un mecanismo independiente y neutral (art. 6.1, apartado 2, del Reglamento de la auditora ecolgica).

2. Efectos producidos por estos desarrollos sobre el Derecho alemn del procedimiento administrativo

112. Al Derecho alemn, que se basa en que la Administracin desarrolle una intensa actividad de control sobre mltiples actividades y asuma consecuentemente la responsabilidad sobre el desarrollo de las mismas, no le resulta fcil adaptarse a estas nuevas formas de intervencin administrativa a travs del procedimiento. Se hacen necesarios cambios en los fundamentos sistemticos. As, se han formulado propuestas en el sentido de exigir en el futuro slo una autorizacin genrica a las empresas y dejar el resto de las cuestiones para que las resuelvan las propias empresas en el marco de la auditora ecolgica, en lo que puede ser una lnea de evolucin 226. Sin embargo, son ms realistas otras ideas que tienden a limitar la intensidad del control administrativo en el caso de aquellas instalaciones que se hayan sometido al sistema de la auditora ecolgica. En este sentido, a las empresas que participen en este sistema se les podran aplicar plazos de vigencia

ms largos para las inspecciones peridicas, as como reducir los deberes de comunicacin de las variaciones registradas en la empresa 227. La posibilidad de que procedimientos de tipo jurdico-privado desempeen una funcin complementaria est condicionada a que se reduzca el mbito de aplicacin del procedimiento administrativo. Parece que esto despierta todava una gran controversia, como demuestra la discusin jurdico-poltica acerca de la mejor manera de configurar el procedimiento de autorizacin de los expertos ambientales 228. 113. Lo mismo puede decirse de la relacin, dentro de la doctrina del Derecho administrativo, entre la manera de pensar ms orientada al Derecho material y la que da ms importancia al procedimiento (vid. 6/99). Dos decisiones del Tribunal Administrativo Federal (BVerwG) relativas a la evaluacin de impacto ambiental en procedimientos de aprobacin de planes sirven para ilustrar lo difcil que es que se llegue a un autntico cambio de tendencia dentro de la relacin entre estas dos orientaciones bsicas 2'9. El Tribunal integra la evaluacin de impacto ambiental dentro de la ponderacin de intereses que es tpica de la potestad de planeamiento. Por lo tanto, la evaluacin de impacto ambiental queda convertida en un mero elemento del procedimiento, que forma parte de esa ponderacin que la Administracin lleva a cabo. El hecho de que se produzcan vicios en la evaluacin de impacto ambiental no significa que la ponderacin quede viciada, ni siquiera supone un indicio en este sentido. Por lo tanto, sigue estando vigente la manera de pensar tradicional, que parte de la superioridad del Derecho sustantivo y de un control judicial orientado a la legalidad material *. El Tribunal superior administrativo (OVG) de Baviera haba empleado, correctamente, la otra manera de entender la evaluacin de impacto ambiental, que la ve como una forma de "contribuir al acierto de la decisin a travs del procedimiento" 230. ES dudoso que la tesis del Tribunal Administrativo Federal, que es muy reacio a con-

224

225

Reglamento CE/93/1836. Sobre este tema, vid., por todos, J. P. SCHNEIDER, 199.5, pp. 361 SS.;KOTK,VerwArch, DV. 1996, pp. 644 SS.; P ~ T S C ~ I A S , en LUDER, Staor und Verwalrung, pp. 269 SS. 22h fid. S ( . H M I ~ I - ~ - K Oen~HOFFMANN-RIIJM .I RS, y SCHNEIDER. 14~rfahrerz~pnv~1fi.~ie~~~1g, p. 31 (PP. 86 SS.).

"' Vill. I~OFFMANN-RII.M, 1994. p. 590 (pp. 611 SS.); cfr. tambin KOCK,VemArrh, AoR, 1996. p. 644 (680). '-'* Vid. L.ctsut-Wocn.NuR. 1996. p. 217 (pp. 219 SS.). "' RVewGE. 100. 238 (242 y SS.) y 370 y SS.; sobre ellas, vid. el til trabajo de HEIN, NVivZ, 1997, p. 322 (pp. 422 SS.). * N. del T.: Las dos scntcncias del Tribunal Administrativo Federal confirman la validez de los actos impugn;idos (scndos proyectos de autovias) y anulan las sentencias apeladas. que haban dado la razn, en todo o en parte. a los recurrentes. El problema es si un vicio en la tramitacin de la evaluacihn de impacto ambiental, o su omisin pura y simple, ocasionan necesariamente la invalidez del provecto. El Tribunal d e instancia haba dicho que s. sobre la base de que la evaliiaci6n de impacto es un trmite procedimental que contribuye a la racionalidad de la decisin administrativa final y que no puede ser sustituido judicialmente. El Tribunal federal, e n camhio, fiel a un modo de pensar tradicional en el Derecho administrativo alemn, salva las decisiones impugnridas alrgrindo que lo importante es el acierto material d e stas, es decir, la ponderacin ;idecuada de todos los intereses en juego, incluidos los ambientales. La cvaliiricibii de impacto aiiihieiit;tl cs la foriiia prescrita prirrt csa ponder;icin, pero I;i niisma piiede hriherse producido iguiilmentc de otra forma, y en ese caso no se deber anular el acto. f i q l / ( ; l l . DL'J3I. 1994. pp. 1109 5s.

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siderar que las distintas fases y figuras procedimentales tengan la funcin de proteger derechos e intereses garticulares, permita satisfacer las exigencias del Derecho comunitario l . El Tribunal de Justicia dice, utilizando una frmula muy abierta, que los Tribunales nacionales deben garantizar la "eficacia plena" del Derecho comunitario (vid. 7/21-23), y no es seguro que la jurisprudencia del Tribunal Administrativo Federal (BVerwG) encaje aqu. Adems, las Leyes de aceleracin del procedimiento reducen an ms su importancia jurdica (vid. 6/106), en contradiccin con esa tendencia procedimentalista del Derecho comunitario. Ahora bien: no se puede intentar solucionar este problema pretendiendo que el Derecho administrativo reconozca la mxima eficacia al procedimiento y tambin al Derecho material. Si se quiere dotar de ms eficacia a las normas procedimentales del Derecho comunitario, es preciso someter a revisin un tema esencial como es la intensidad del control judicial de la actividad administrativa. Mientras se siga entendiendo que los Tribunales administrativos deben revisar, en principio, el fondo de las decisiones administrativas y comprobar si son materialmente correctas, ser difcil que el procedimiento administrativo deje de ocupar una "funcin instrumental" (vid. 4/73).

111. La comprensin sistemtica de la teora del Derecho procedimental

114. El Derecho del procedimiento administrativo, lo mismo que cualquier otra institucin jurdica, debe estructurar los fenmenos de la vida social mediante su divisin analtica y la introduccin de distinciones que les den forma. Sin embargo, el procedimiento se caracteriza por que sus distintos elementos y esquemas slo pueden actuar de manera conjunta. Toda la doctrina jurdica del procedimiento debe estar marcada por ese pensar en el conjunto.

jurdicos los dos principios del procedimiento, audiatur et altera pan y nemo iudex in causa sua. Son la expresin de una idea de justicia procedimental que est profundamente arraigada en la conciencia jurdica europea, y de la que proceden mltiples reglas procedimentales concretas (vid. 7/37). Elementos tpicos de la regulacin jurdica del procedimiento son el establecimiento de fases sucesivas, los derechos yobligaciones de los interesados, los principios del procedimiento y de la carga de la prueba, as como un sistema de sanciones, en referencia sobre todo a los medios de prueba inadmisibles y a las consecuencias jurdicas de los vicios del procedimiento. Junto a ello existe un elemento dinmico constituido por la competencia para la tramitacin del procedimiento y la discrecionalidad (vid. 4/53). 116. Los fines del procedimiento son importantes en su conexin (vid. 61101). Entre estos fines se encuentran la tutela de concretos interesados, proporcionar a la Administracin unas bases correctas para la toma de sus decisiones, la puesta de manifiesto de los intereses de un amplio grupo de sujetos, proporcionar informacin a la opinin pblica y estimular su participacin, la simplificacin de la accin administrativa al establecer una rutina de actuacin, as como el acuerdo entre distintas autoridades administrativas 233. Segn cul sea el fin que se persigue, habr que utilizar y combinar de distinta manera los elementos del procedimiento, establecindose en los casos concretos "combinaciones procedimentales" especficas 234. Aqu no se van a desarrollar los distintos pasos que van formando desde el punto de vista terico la doctrina general del procedimiento. Destacaremos a continuacin, simplemente, tres elementos estructurales, las fases del procedimiento, la relacin jurdica procedimental y el papel de la opinin pblica en el procedimiento.
a)

Las fases del procedimiento

117. En su versin ms sencilla, el procedimiento se divide en las fases de iniciacin y preparacin, adopcin y comunicacin de la resolucin. Los procedimientos administrativos ms complejos subdi-

1. Enfoques de regulacin y formas de construccin

115. En primer lugar, los hechos se dividen desde un punto de vista personal, material y temporal Los sujetos del procedimiento, el objeto del procedimiento y el desarrollo del procedimiento, cada uno de ellos con sus correspondientes problemas que reclaman una regulacin, constituyen as los ncleos sobre los que se debe reflexionar a fin de establecer las consecuencias jurdicas apropiadas. Aqu desarrollan su eficacia como reglas informadoras y como fuente de preceptos

'".

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" Vid. PERNICE K.\DCLBACH, " y DVBI, 1996, p. 1100 (1108), y tambin STEINBERG, AoR, 1995, p. 549 (585). Sohre este punto. y 10 que sigue en el texto, vid. WOLFy RI\ri~ot-. Ve~.aItutigsre~h~ 111, 9 156: as conlo HII.L, Fehl~~rha/lrs Veijahn.n, pp. 227 SS.

'"

En un sentido similar. W - ~ H L , WDSIRL. 11. p. 151 (157): eii detalle. I ~ I L L , Fehlcrhc~fie.~ Vcrfahren, pp. 199 SS. En el Derecho francs se meiicionan como funciones del procedimiento. de fornia similar. la tutela jurdica de los interesados. el proporcioiiar a la ~\dniinistracin informacin acerca de la decisin que debe adoptar, o la simplificacin administrativa. cfr. AUBY. Recilril Dalloz, 1956; Chronique, p. 27. Sohre el Derecho britnico, wd. D E Slrnrii. WOLF J O H ~ L L . y Jirdicial Review, p. 375: <<An important concern of procedural justice is to provide the opportunity for individuals to participate in decisions that affect them. Aiiother is to proniote the quality. accuracy and rationality of the decision-makiiig process. Both concerns aim at enhancing the legitimncy of that process,,. Este concepto es estudiado, con distintos ejemplos. por El s.411, Pro~~~clirrcil~~r l'n~ii.(,lt.r<.liirtz.pp. 58 ss.

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xin sobre lo actuado para extraer posibles ensefianzas. Esas fases ponen de manifiesto que los distintos procedimientos no pueden ser examinados de manera aislada ni considerar que han agotado todos sus efectos una vez que se han concluido. Existen distintas razones, como la inseguridad de los conocimientos disponibles cuando se manejan factores de riesgo, o la rpida evolucin de la situacin social y econmica, en el campo de la Administracin prestacional y del Derecho econmico, que exigen que cada procedimiento disponga de un margen d e flexibilidad (vid. 3/43). En consecuencia, los procedimientos deben servir, no slo para cumplir sus funciones tradicionales, sino tambin para facilitar la capacidad de a rendizaje de la Administracin y para dar un impulso a la innovacin Q7.

b) La relacin jurdica procedimental

119. Otro elemento estructura1 de, la teora del procedimiento es la relacin jurdica procedimental 238. Esta desplaza la atencin hacia los puntos de contacto entre los sujetos del procedimiento (vid. 6/39-40). La relacin jurdica procedimental puede desarrollarse ms all de la duracin del procedimiento. Un procedimiento puede estar constituido por varias relaciones jurdicas o por varios haces de relaciones. Las relaciones jurdicas se componen de derechos, potestades, deberes y cargas, cuyo fundamento inicial tiene que estar en la Ley. En el marco de esos preceptos legales que constituyen el supuesto de hecho del que surge la relacin procedimental, sta constituye un elemento para la interpretacin sistemtica y teleolgica. No slo eso, sino que la idea de la relacin jurdica puede dar lugar a obligaciones accesorias en el marco del procedimiento 239, que tambin afectan, como cargas, a los particulares interesados, sin necesidad de una 'previsin legal expresa 240. Por el contrario, las obligaciones en sentido estricto, cuyo cumplimiento puede ser exigido coactivamente, y las medidas desfavorables en respuesta a determinados comportamientos, como. por ejemplo, el establecimiento de plazos de preclusin, exigen iin fundamento legal en todo caso.
237

viden esas fases bsicas, creando niveles intermedios y conexiones entre una fase y otros momentos anteriores. As ocurre con los procedimientos de aprobacin de planes, de evaluaciones de impacto ambiental y de normas reglamentarias. A travs de la previsin de distintas fases se intenta ordenar el flujo de informacin, dotndolo de estabilidad por medio de normas de preclusin y a la vez permitiendo excepcionalmente la reapertura de fases y procedimientos para hacer posible la adaptacin a las exigencias de la realidad. Las informaciones especialmente sensibles, como las que afectan a la intimidad o a la marcha de una empresa, se protegen an ms por medio de reglas que actan como diques, por ejemplo, limitaciones al acceso al expediente o prohibiciones de transmitir a terceros la informacin obtenida en dicho acceso (vid. 618). Por otro lado, las distintas fases deben estar vinculadas con vistas a la decisin final. En los procedimientos ms complejos, la regulacin no se limita a recordar esto, sino que establece de qu modo va avanzando el proceso de recoleccin y seleccin de informaciones de unas fases a otras. Los plazos de tramitacin para cada fase establecen un orden temporal en el procedimiento entendido como conjunto de elementos. 118. En un sentido an ms amplio, Wolfgang HOFFMANN-RIEM identificaha dividido la accin administrativa en doce categoras cin del problema, eleccin del procedimiento, averiguacin de los hechos, concrecin de los parmetros relevantes, imputacin, eleccin de opciones, determinacin de los instrumentos, justificacin, ejecucin, control, revisin y extraccin de posibles enseanzas. Esta divisin no pretende reflejar el modo en que se desarrollan los acontecimientos en la realidad. Ms bien se trata de fijar unos cuantos momentos relevantes desde el punto de vista del rgano competente para decidir, que forman un procedimiento "interno" 236, a1 objeto de establecer cules son las funciones de cada uno de esos momentos y qu tratamiento jurdico necesitan. Operando de esta forma, la construccin del Derecho administrativo como un orden sistemtico tiene ms presente la perspectiva procedimental que cuando se maneja la divisin usual de las fases del procedimiento. Si se analizan los procedimientos administrativos de diversos sectores importantes, como la autorizacin de productos farmacuticos o la biotecnologa, se encuentran numerosos preceptos que se refieren, e n su sector concreto, a uno de esos momentos identificados en el modelo. De esta forma se puede analizar si esos preceptos son adecuados para otros sectores, y en su caso integrarlos en el Derecho del procedimiento administrativo en general. Sobre todo es muy importante que la teora del procedimiento incorpore tambin las fases de la ejecucin, el control, la revisin y la refleSobre este terna, vid. HOFFMANN-RIEM, HOFFMANN-RIEM en y SCHMIDT-ASSMANN, InnoCI

235

En H ~ F F M A N N - R I L M y S~.~IMIT-ASSMANN, Innoiution rrnd Fl~~xibilitdr. Y (pp. 29 SS.). p. Sobre el coiiccpto de procedimiento "interno", vrd. HILI.,Fehlrrhufies Vt.$uhren,

i,urion und Flexibilirat, p. 9 (pp. 60 SS.):LADELIR, p. 1 1 1 (pp. 122 SS.). ibid., "n " relacin con este punto, viti. HILL,Felilerhafres Vrrfahren, pp. 271 SS.; S n : ~ ~ r r s , BONK SACIIS, y Verwalrung~1~e$uhrensge.~etz, nms. margs. 5 y SS. 9. 2'9 Sobre esta cuestin, vid. una detallada exposicin e n S ~ L K E N BONK SACHS, S, y Verrwlturigsvr$ahre~~geseu, Y nnis. margs. 21 y SS.;BAUEW, 8 , DV, 1452, p. 301 (pp. 321 SS.); con mas iiservas, VOND ~ N W I T Z , 1997, p. 339 (pp. 350 SS.). DV, 240 A~~ 1. sentencia recogida en BVeni.GE, 69, 46 (47 y SS.) proclama, en el marco de , la rel;ici,n jurdica que se traba al tomar cn un examen, y a partir del principio de buena le, el deber de rcclani;tr sin dilaciones injiistificlidas si se produce una pertiirbacin eii el examen.

pp. 286 SS.

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EL SISTEMA DE LA A C C I ~ N ADMINISTRATIVA

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visto un procedimiento in camera pueden servir como punto de referencia 244.

c) La opinin pblica

120. La relacin jurdica procesal alcanza una especial relevancia en situaciones en las que se da un enfrentamiento multilateral de intereses *, cuya ponderacin y ordenacin se lleva a cabo a travs de decisiones administrativas de gran complejidad (vid. 3/83-85). La regulacin jurdica del procedimiento debe garantizar un correcto equilibrio de estos intereses particulares enfrentados, teniendo presente lo que el Derecho material establezca para la resolucin del conflicto 241. Esto ha llevado a la configuracin de distintos procedimientos-tipo: as, han suscitado especial inters en el Derecho administrativo los procedimientos de concesin de autorizaciones de tipo territorial y de tipo local, sometidos respectivamente al procedimiento de aprobacin de planes y al de autorizacin de instalaciones. La relacin jurdica procedimental sirve para traducir la idea de "igualdad de armas" entre los distintos particulares interesados, en concretos derechos y deberes en relacin con la participacin en el procedimiento.

121. A partir de ahora, estas situaciones caracterizadas por la confluencia de una pluralidad de intereses enfrentados sern objeto de un segundo procedimiento-tipo: el procedimiento de asignacin de recursos en el marco de la ordenacin del mercado (vid. 3/5), por ejemplo, los procedimientos de concurso y subasta de licencias y frecuencias 3 en materia de telecomunicaciones, regulados en los $ 11 y 47 de la TKG (Telekommunikationsgesetz) 242.El concepto de relacin jurdica procedimental puede servir aqu para imponer al rgano competente deberes adicionales, como, por ejemplo, el de informar puntualmente del resultado de un procedimiento selectivo o de concurrencia antes de proceder a la ejecucin de la resolucin que se adopte 243. LO mismo se aplica a los supuestos en que la Administracin tiene la intencin de transmitir a terceros informacin calificada de confidencial. Tambin aqu es necesario informar al tercero antes de que se transmita la informacin. En este punto es claramente necesario establecer un procedimiento incidental para aquellos casos en que se produzca un claro conflicto entre la proteccin de datos secretos y el derecho de acceso al expediente, un procedimiento con plazos cortos para presentar alegaciones y en el que la posibilidad de recurso judicial se limite a una instancia. Algunas experiencias extranjeras que han pre-

122. Tambin el Derecho alemn prev frmulas que permiten la participacin de la opinin pblica. Se trata normalmente de una participacin vinculada a un procedimiento administrativo (vid. 21108-109). Pero el Derecho comunitario da a esa participacin un giro al convertirla en vehculo de la transparencia administrativa y en un medio de control de la Administracin (vid. 1/60; 61109-110). Se trata de lograr que el procedimiento sirva para contribuir a la mayor racionalidad de la accin administrativa, trascendiendo la simple defensa de derechos e intereses particulares. Desde un punto de vista crtico, es necesario preguntarse si esa mayor informacin sirve realmente para mejorar el procedimiento o ms bien para bloquearlo. Para que el resultado sea positivo, es necesario reconocer a la Administracin un margen de apreciacin ms amplio, dado que se ve obligada a adoptar decisiones en condiciones en ue la informacin disponible no permite llegar a conclusiones segura$45. Por otro lado, es necesario mejorar la forma en que est organizada la participacin de la opinin pblica. La prctica de las informaciones pblicas en los procedimientos de aprobacin de planes muestra que son poco accesibles. Para completarla se debera introducir una fase previa de ordenacin con tcnicas de resolucin de conflictos (vid. 6/73), por ejemplo, en los procedimientos que tienen un componente cientfico relevante 246. 123. Si se echa mano de la opinin pblica como tcnica de control, hay que plantearse en qu medida se ve afectado el sistema de divisin de poderes. La opinin pblica no es equiparable a uno ms de los poderes estatales tradicionales e institucionalizados. Su forma de actuar secaracteriza precisamente por ser espontnea y no estar organizada. Estas son sus ventajas, pero tambin sus inconvenientes: la opinin pblica pasa a ocuparse de ciertos asuntos polticos y de unas cuestiones determinadas, de forma un tanto casual y sin que se pueda prever por cunto tiempo va a mantener su inters. Por eso,

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* N. del T.: El aiitor se refiere aqu a situaciones. similares n las que en Derecho espaol se conocen como procedimientcis triangulares, en las qiie no slo estn prcsciites el inters pblico representado por la Administracin frente al inters de un solo particular. sino que por el lado privado existe una pluralidad de interese5 particulares opuestos entre s. En este sentido, SCHMII>T-PRI-USS, Kollidierende Privatrtrressen, pp. 495 SS. Sobre este punto, vid. SCHERER, NJW, 1996, p. 2953 (PP. 2957 SS.). En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal (en solii). BkIBl, 1989, p. 1247 (1248). sobre las relaciones jiirdicas en el marco de un proccdimicnto de concurrcncin competitiva en materia funcionarial: tambin SCIIMIDT-PRLI!\S. Kollidierende Pni~ciririr<~ressen. pp. 515 SS.

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''' Sobre este procedimiento. iid. C i u ~ i r r . Vrn~~~ltirt~~s~ffcntlichkri~ im Umweltrecht, pp. 201 SS.y 242 SS. Se pronuncia expresamente en este sentido L A I X U K , ROSSNAGLLNEUSER, en y Refornperspektiven, p. 171 (pp. 182 SS.). " b Sobre las posibles ventajas de la llamada "mediacin de datos", cuya funcin consiste en la clasificacin y procesamiento metdico de los danos disponibles, vid. O z ~ w y SUSSKIND, n en HOFFMANN-RIEMSCHMIDT-ASSMANN, y Konflrkthew~iltipng diircti' Verhandlungen, vol. 1, pp. 177 SS. Sobre la funcin de la opinin pblica en I;is cuestiones relativas a la gestin de en situaciones de riesgo, cfr. tambin el informe sohrc el <lehate. elaborado por L<>Rz, RIEDCL. Risikomanagement, p. 221 (pp. 221 SS.).

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para integrar a la opinin pblica como elemento de un procedimiento administrativo, es preciso tener en cuenta esas asimetras que la caracterizan y activar en su caso mecanismos compensatorios, pues en otro caso la participacin de la opinin pblica slo servir para la proteccin de aquellos intereses que tengan ms facilidad para movilizarla. Precisamente la participacin de la opinin pblica debera servir para que la manifestacin de los intereses afectados por la accin administrativa fuera ms completa, y no, por el contrario, para producir una seleccin unilateral o parcial de esos intereses (vid. 21116).

2. La relacibn con otros procedimientos

124. La teora del procedimiento administrativo no debe limitarse a su estrecho campo de accin, sino que tiene que ocuparse tambin, desde un punto de vista sistemtico, de la relacin del procedimiento administrativo general con otros procedimientos.

a)

El significado del procedimiento presupuestario de gasto

125. Hablamos aqu de procedimiento de gasto para referirnos a las reglas que, segn el Derecho presupuestario federal, de los Lander y de los municipios, se aplican a la ejecucin de los presupuestos por parte de la Administracin. Si nos fijamos en la Ley Presupuestaria Federal (Bundeshauihaltsordnung,BHO), se trata, junto a reglas tcnicas de tipo presupuestario o contable, de los preceptos relativos a transferencias (9 44), prestaciones por motivos de equidad (Q53), concursos pblicos ($5.9, ejecucin de prestaciones por parte de la Administracin antes de recibir la contraprestacin pactada (Q56) y la modi58 ficacin de contratos y derechos (QQ y 59). Tambin hay que incluir las obligaciones prevista en el Q 7 de la BHO sobre el control continuo de la actuacin administrativa, inspecciones sobre la eficiencia de los servicios y sobre la tramitacin; en determinados casos, de procedimientos dirigidos a que los particulares pongan de manifiesto su disponibilidad a ejecutar en condiciones ms favorables determinadas funciones llevadas a cabo por la Administracin. 126. El Derecho presupuestario tradicional ha sido criticado en mltiples ocasiones por su escasa eficacia a la hora de exigir a la Administracin que ajuste su actuacin a criterios de eficiencia. Se basa en unos conceptos propios del cameralismo y claramente inferiores a la contabilidad doble que se aplica en la economa privada 247. La

ineficacia del Derecho presupuestario deriva de que el presupuesto proporciona informacin sobre cuestiones poco relevantes y adems las pone en relacin unas con otras de una forma poco adecuada. Por lo tanto, lo que debe cambiarse es la estructura del presupuesto en cuanto fuente de informacin, puesto que el Parlamento slo puede intervenir en un sentido o en otro sobre la base de los datos reunidos en el proyecto de presupuestos, que tambin son la base y los criterios sobre los que deben trabajar los rganos encargados del control contable. Una de las crticas que se hacen a la actual sistemtica de los presupuestos es que asigna los ingresos y los gastos a distintos departamentos, de modo que, al separar estas funciones, hace que quien gasta no tenga una conciencia clara del coste de su accin y de su relacin con los ingresos. Tambin se recuerda crticamente que el presupuesto slo refleja los gastos e ingresos presentes, pero no los gastos previstos para momentos futuros, de tal modo que, por ejemplo, se excluyen las pensiones o las amortizaciones, que son el resultado de la prdida de valor del patrimonio. Por ltimo, se critica que los presupuestos ofrezcan una informacin demasiado escasa acerca de las prestaciones que la Administracin va a ofrecer con los recursos previstos en los captulos de gasto. Ahora bien: quien no tiene informacin sobre el gasto que exigen los servicios que presta, no llega a ser consciente de su coste. La modificacin del Derecho presupuestario actualmente en marcha pretende introducir ciertas mejoras recurriendo a tcnicas del "nuevo modelo de direccin" (vid. 1/41-42) *. Se trata de fortalecer la conciencia de responsabilidad de cada rgano administrativo y de cada funcionario, ampliando las posibilidades de traspasar recursos de una partida a otra, yendo hacia un presupuesto global. El legislador parte de la idea de que la descentralizacin de la ejecucin presupuestaria llevar a una mayor motivacin e inters a todos los niveles de ese proceso de ejecucin. Adems, se debe incrementar la transparencia de los costes mediante estudios adecuados sobre la eficiencia de la accin administrativa, as como, en deternlinados sectores, mediante clculos de costes y rendimientos. Con ese mismo propsito se establecen mejoras en el control contable (vid. 4/82). 127. No se puede mantener la idea de que la regulacin del procedimiento presupuestario y la del procedimiento administrativo general constituyen dos mbitos jurdicos separados. Se trata de dos instituciones cuyo objetivo es garantizar la racionalidad de la accin
del Derecho presupuestario d e la Federacin y los Lndem, publicado en B~indesrats-Dnrcksache, 366197, pp. 15 5s. * N. del T.: La reforni;~legislativa a la que se refiere el texto se llev a cabo finalmente 21 travCs de la H o u s l i a l r . s r i ~ c h r s - I ~ o > f ~ n f w i c k l u de s t z de diciembre d e 1997 (publicada en n ~ 22 cl Rirri(l(,s~fsrtihlut/. p. 325 1 ). que rnodific6 tanto I;i Ley de Principios Presupuestarios (Gc,setz 1. rrhcr die Gntri<i.stzede.\ flurr.>/iult.~r~~chis des Bitri<lesund der I.urzder), aplicable a todiis las Adrninisiraciones. como I;i I.cy Pre\iipiiest;iri;i Fciler;il (R~~r~~l~.sli<rirth~il~,sor~I~~~ir~g).

l.'' Vid. BALS,en HLNNEKE, Struerung kommurialer Aiifgahenerfullung. pp. 97 SS.; tarnhin la Exposicin de Motivos del Proyecto, presentado por el Gobierno, de tina Ley para el deszirrollo

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EL SISTEMA DE LA ACCIN ADMINISTRATIVA

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como factor favorable a un proyecto, el hecho de que el anlisis de coste y rendimiento d un resultado positivo (vid. 4/67).
b) La relacin con el procedimiento judicial

administrativa. Por lo tanto, una teora jurdica del procedimiento desarrollada de forma sistemtica debe incluir ambos sectores. El hecho de que los presupuestos no creen ni extingan, por s solos, derechos ni obligaciones [O 3.2 de la Ley de Principios Presupuestarios (HGrG)], no significa que el Derecho presupuestario sea nicamente un "Derecho interno", que slo produzca efectos ad intra. La integracin del Derecho presupuestario en una construccin global del Derecho del procedimiento tampoco significa que las vulneraciones de sus preceptos tengan que recibir las mismas sanciones que las vulneraciones de normas de procedimiento. Por el contrario, es necesario hacer un anlisis singular para ver qu normas del Derecho del procedimiento presupuestario tienen unos efectos que van ms all del procedimiento administrativo, con la consecuencia de que las tcnicas de garanta de su eficacia d e b p ser superiores a las que tienen las normas de procedimiento 248. Ese es exactamente el camino seguido por el Derecho comunitario de la contratacin pblica (vid. 1/55). El procedimiento de seleccin del contratista es, en este sentido, un mirtum composihtm, cuya regulacin tiene simultneamente la funcin de defender el inters pblico que consiste en que la Administracin obtenga la oferta ms econmica, y a la vez proteger a los licitantes, de lo que se deduce que sus normas han de poder ser invocadas ante los Tribunales. Tambin es necesario indagar, por ejemplo, en qu medida se puede aplicar la regulacin de los vicios del procedimiento contenida en los $8 44 y siguientes de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (VwVfG) a las reservas de aprobacin que se establecen en el procedimiento presupuestario *. Por ltimo, la dogmtica de la ponderacin de intereses, caracterstica del planeamiento, parece suficientemente flexible como para aplicarla en este mbito, de tal modo que las vulneraciones ms claras de las reglas de eficiencia del 3 7 de la Ley Presupuestaria Federal (BHO) ** puedan recibir algn tipo de sancin, y, a la inversa, pueda tenerse en cuenta en la ponderacin,

128. La relacin entre el procedimiento administrativo y el proceso judicial administrativo est dominada por dos ideas contrapuestas: la separacin que existe entre estas dos clases de procedimiento, y la relacin funcional que existe entre ellos. De acuerdo con elprincipio de separacin, ambos procedimientos son diferentes en cuanto a sus funciones, alpapel que desempean las partes y a su regulacin jurdica, pero sobre todo por lo que respecta a la posicin del sujeto responsable del procedimiento: .en el procedimiento administrativo, la Administracin est siempre vinculada a los intereses pblicos (al inters pblico sectorial de que se trate en cada caso) y nunca es neutral, ni siquiera en los procedimientos en los que se enfrentan una pluralidad de intereses privados y le corresponde en cierto modo una funcin de resolucin del conflicto. En cambio, el Tribunal slo debe perseguir la tutela del ordenamiento jurdico. Incluso cuando su funcin se reduce a un control objetivo de la accin administrativa, no le corresponde lograr la satisfaccin del inters pblico sectorial de que se trate en cada caso. La accin administrativa y su control se mueven en planos diferentes y tienen perspectivas que no deben confundirse. 129. Por otro lado, el procedimiento administrativo y el judicial Los procedimientos administraestn relacionados funcionalmente tivos pueden servir para aliviar la carga de trabajo de los Tribunales. Por otro lado, la previsin de un procedimiento administrativo de especial calidad puede ser un indicio de que la norma ha querido conceder a la Administracin en ese mbito la potestad de "decir la ltima palabra", de modo que el control judicial ha de ser consecuentemente menos intenso (vid. 4/65). De todas formas, en los supuestos en los que el control judicial es de intensidad limitada, slo en casos excepcionales se exige como contrapartida necesaria un procedimiento adniinistrativo de control de especial entidad 25". NO se puede olvidar, sin embargo, que cuando est en juego la tutela de derechos individuales en el sentido del art. 19.4 GG, ni siquiera el procedimiento administrativo mejor diseado puede sustituir la tutela judicial. Para otro tipo de controversias, sin embargo, puede preverse legalmente un procedimiento administrativo con formas quasi judiciales que dicte una

"'.

248 A prop6sito de esta cuestin. vid. VONMUTIUS, YVDSiRL. 42, p. 147 (pp. 18 ss.); tambin KIRCIIHOF,w Z , 1983. p. 505 (pp. 511 SS.). W * N. de/ T.: El O 44 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (Verwalfungsverfahremgeserz, VwVfC;) regula la nulid:id de pleno derecho de los actos administrativs, sobre la base de una clusula general ( < < U n acto administrativo es nulo si est afectado por un vicio especialmente grave y esta circunstancia e s manifiesta. teniendo e n cuenta todas las circunstancias pertinentes.), la enumeracin d e iiiios supuestos en que el acto es nulo en todo caso, es decir, ;iI margen de la clusula gcner;il. y otra enumeracin de vicios que no producen la nulidad radical. Los $9 45 y 46 se ocupan de la convalidacin y de las irregularidades no invalidantes y han sido transcritos supra en otra nota del traductor. * * N. del T.: El 9 7 de la Ley Presupuestaria Federal (Bundeshaushahsordr~ur~g BHO) proclama los principios de economa y ahorro, que deben tenerse en cuenta en toda decisin de contenido econmico. En particular, se obliga a examinar la posibilidad de obtener resultados ms econmicos mediante privatizaciones, as conio a solicitar ofertas a particulares para comprobar si ellos podran ofrecer prestaciones ms convenientes que las ofrecidas por los servicios <le la Administracin, y tamhien, en determinados casos, a llevar una contahi1id;id de costcs y prestaciones.

--

2" Sobre esta cuestin, vid. el fundamental trabajo d e SCHWARZE, Vewalfung~~rTfahrensrerhr r~nd Rrchissrhufz, pass.; VONM ~ I U S , el Fesrschrifrfur Menger. pp. 575 SS. en ''O Por lo que respecta al procedimiento de realizacin de exmenes y pruebas, cfr. las sentencias publicadas e n BVerfGE, 84. 34 (46 y SS.):BVenvGE, 92, 132 (136); tambien DoI.E, en Sc>ioc~i, SCHMIDT-ASSMANN y PITTZNLR, Vema/tiingsgen~h~surdni~ng, S 68, nm. marg. 13. Vorh.

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resolucin vinculante. La mayora de los ordenamientos jurdicos europeos, que no se basan en una divisin tan estricta entre el procedimiento administrativo y el judicial, conocen instituciones de este tipo. El Derecho comunitario ofrece en al nas ocasiones la posibilidad de prever una instancia de este tipozl<.unque deja a los Estados un margen de accin pequeo a la hora de configurarlas, puesto que, al ser instancias cuyas decisiones no son revisables, deben reunir las caractersticas que el propio Derecho comunitario exige para que un rgano pueda plantear cuestiones prejudiciales 252. Por lo dems, tanto la regulacin como la aplicacin prctica de ambas formas de procedimiento estn presididas por un mandato de atencin recproca: ni el procedimiento administrativo puede hacer imposible o desproporcionadamente difcil el acceso al contencioso, ni el proceso judicial puede desarrollarse de un modo tal que convierta al procedimiento administrativo en un mero examen previo del asunto litigioso.

EL DESARROLLO Y EVOLUCI~N DE UN DERECHO ADMINISTRATIVO EUROPEO

1. El ms importante reto que tiene ante s la construccin sistemtica es el desarrollo y gestacin de un Derecho administrativo europeo. Este Derecho es algo ms que la suma de los ordenamientos jurdico-administrativos nacionales, ya afectados por el Derecho comunitario europeo y, en este sentido, "europeizados". Es, ms bien, la respuesta del Derecho al desafo de comprender Europa como un espacio administrativo unitario (a pesar de la necesidad de admitir, a efectos diversos, trazados de fronteras diferenciados y grados variables de intensidad en las relaciones interadministrativas '). El mbito nuclear del Derecho administrativo europeo lo constituye la actuacin administrativa que se realiza bajo la cobertura de la Comunidad Europea.

As e n el art. 2.8 d e la Directiva 891665lCEE y en el art. 2.9 de la Directiva 92113lCEE. Sobre estos requisitos, como elementos de un concepto comunitario de Tribun;il. vid. la Sentencia del TJCE publicada en el Rec., 1966, p. 583 (601 SS.),y Rec., 1997, p. 4961 (prrafos 22 y SS.);as como EHLERS, Siiiooi, SCHMIDT-ASSMANN en y PIETZNLR, m~ al f~ ~~~~.~genchtsord~~u~~g, Ve comentario a1 art. 177 del TCE, en apndice al 9:40, nms. margs. 12 y SS.

252

* N. del T.: Traduccin de Jos Mara Rodriguez de Santiago. Se han adaptado en el texto las referencias a los preceptos que se citan del Tratado de la Unin Europea (TLTE) y del Tratado constitutivo de la Comiinidad Europea (TCE), conforme a la nueva numeracibn y el cuadro de equivalencias establecidos en el Anexo al que se refiere el art. 12 del Tratado de nisterdam, en vigor desde el 1 de mayo de 1999, fecha posterior a la edicin alemana de esta obra (1998). No obstante, en las notas a pie de pgina se ha mantenido la numeracin anterior en la cita de obras estructuradas como comentarios a preceptos de los mencionados tratados (por ejemplo, GROEBEN, TIIIESING y EHLERMANN, EU-IEG-Vemag; GRABITZ HILF,Eitroe paische Union; etc.). Los actos jurdicos comunitarios (Reglamentos, Directivas, decisiones, comunicaciones, etc.) se citan conforme a la traduccin oficial al castellano. Se ha respetado del texto alemn de esta obra, sin embargo. la cita de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, conforme al mtodo habitual en las obras jurdicas alemanas en las que se cita simplemente el nombre y ao de la recopilacin oficial (en el original, EuGHE) y, a continuacin dos nmeros, ''por ejemplo, STJCE, Rcc., 1989. p. 3457 (3485). el primer nmero es el de la pgina donde comienza la Sentencia (3457) y el segundo, entre parntesis (3485), el de la pgina concreta en qiie se contiene la cita a la que se hace alusin. ' Vid T I I I I R L R ,D S t R L . vol. 50, pp. 101 SS. W

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EL DESARROLLO Y EVOLUCINDE UN DERECHO ADMINISTRATIVO...

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Pero, en una perspectiva de mayor alcance, la tarea de sistematizacin debe llegar ms lejos para incluir las actividades administrativas situadas en el marco del segundo y del tercer pilar de la Unin Europea, sobre todo, las cuestiones relativas a la cooperacin policial conforme al art. 29 TUE *. Y en un sentido todava ms amplio, hay que incluir tambin en el ordenamiento jurdico-administrativo europeo otras formas de cooperacin administrativa en Europa que tienen apoyo en tratados internacionales bilaterales o multilaterales 3, as como las exigencias comunes que se imponen a la actuacin administrativa desde la perspectiva del principio del Estado de Derecho, tal y como esas exigencias han sido formuladas en recomendaciones del Consejo de Europa y en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 4. La exposicin que sigue se centra, no obstante, en el marco de la Comunidad Europea.

A.

LA ADMINISTRACIN DEL ESPACIO COMUNITARIO

nitario de una forma que merezca fiabilidad y tienen que ser ejecutadas por los Estados miembros en su territorio. Adems, la actuacin administrativa de cada Estado miembro cobra cada vez ms trascendencia en el mbito comunitario: las decisiones en materia de aduanas, las licencias de importacin y exportacin, las autorizaciones de productos (por ejemplo, de medicamentos), las licencias de comercio y determinados actos de evaluacin pueden tener efectos en todo el mbito comunitario sobre la base del principio de reconocimiento. Este reconocimiento en los pases de destino tiene como presupuesto la confianza en la conformidad con el ordenamiento de las decisiones adoptadas en el pas de origen. Todo esto ya no sucede de forma ocasional, sino que se trata de una prctica administrativa comn amplia y permanente. Acertadamente, la Comisin europea, en sus documentos ms recientes, viene entendiendo que la Administracin del espacio comunitario ha adquirido su propio terreno, un mbito de funciones especficas, del mismo modo que existe una funcin legislativa y jurisprudencial 6.
1. Las Administraciones del espacio comunitario

2. Para crear el mercado interior no basta con establecer unos preceptos que rijan en todo el mbito comunitario. Ese objetivo es, ms bien, un proceso continuo con el que ha de asegurarse que el marco jurdico comn se entienda, se aplique y se controle de forma completa y, en su caso, se desarrolle de modo consecuente para atender a nuevas necesidades* Muchas de las tareas implicadas en ese proceso son materias administrativas. Las decisiones descentralizadas de la Administracin de los Estados miembros tienen que aplicar el Derecho comunitario europeo de forma eficaz y uniforme. Las decisiones centralizadas de la Administracin de la Comunidad Europea deben adoptarse sobre la base de datos fcticos obtenidos en el mbito comu-

' Vid. BEYERLIN, grenzberschreifendeZusamrnenarbeif,passim. Lokole

Sobre esta cuestin, HARINGS, Grrnzbrrschreitende Zusamrnenarbeif (en prensa).

3. La Administracin del espacio comunitario est confiada conjuntamente a la Administracin de la Comunidad Europea y a las Administraciones de los Estados miembros, aunque, a primera vista, casi no es posible pensar en dos tipos de Administraciones ms distintas 7: en el plano de la Comunidad Europea una Administracin relativamente pequea, organizada jerrquicamente y altamente profesionalizada; en el plano de los Estados miembros una multitud de rganos administrativos estatales y unidades u organizaciones administrativas dotadas de autonoma, centralizadas y descentralizadas, concentradas y desconcentradas.
1. La Administracin de la Comunidad Europea
4. Aunque entre el Parlamento, el Consejo y la Comisin no se da una separacin de funciones conforme al modelo clsico de la separacin de poderes, est claro, sin embargo, que corresponde a la Comisin el peso fundamental de las competencias administrativas.

' En especial, la Resolucin de 28 de septiembre de 1977, que se ocupa, en general, de algunos principios fundamentales que deben regir el procedimiento administrativo que se aplica a los ciudadanos (por ejemplo, audiencia. acceso a informaciones, asistencia letrada e n el procedimiento, motivacin d e las decisiones, informacin procesal). Tambin la Recomendacin de 17 d e septiembre d e 1987, relativa a la proteccin de los particulares en procedimientos con una multitud de interesados, y la Recomendacin de 13 de febrero de 1991, relativa a las sanciones administrativas. As mismo. pueden situarse en este contexto la Recomendacin de 25 d e noviembre d e 1985, sobre el derecho de acceso a archivos administrativos, la Recomendacin sobre proteccin de datos de 17 de septienlbre de 1987 y la Recomendacin de 11 de marzo de 1980. sobre el ejercicio de competencias discrecionales por la Administracin. BONK SACHS, y Vr~waltung~ve~ahrrnsgesetz, introduccin, Referencias ms detalladas en STELKENS, nms. margs. 110 y SS.; as como las dc la jurisprudencia en FROWEIN PEUTKERT, y EMRK, en especial, comentarios a los arts. 6.1 y 13. En concreto, sobre las exigencias planteadas a la Vetfahremgarantien, pp. 467 5s. tutela judicial contencioso-administrativa, GRABENWARTER, As, la Comunicacin de la Comisin al Consejo .Aprovechar al mximo el mercado interior: programa estratgico de 22 de diciembre de 1993, COM/93/632 final. Son clarificadoras sobre esta cuestin las contribuciones contenidas en WALLACE, Poliq-Making in [he European Union.

Por ejemplo, Comunicacin de la Coniisin al Consejo y al Parlamento Europeo relativa al desarrollo d e la cooperacin administrativa para la aplicacin y el cumplimiento d e la legislacin comunitaria en el mercado interior, COM/94/29 final; y el Informe de la Comisin al Consejo y al Parlamento Europeo <<Cooperacin entre Admjnistraciones para la aplicacin d e la normativa del mercado interior,,, de 29 de enero de 1996, C0~i96/20final. Sobre lo siguiente puede consultarse. tambin, STEITNER, DAUSES, en Hdb. EG-IfinschafsR, B 111; SIEDENTOPF I L L ~Mciking European Polrcio Work. yZ R,

'

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servicio de la cooperacin con las Administraciones de los Estados miembros y, por otra, persigue la incorporacin de asesoramiento especializado externo y la apertura y entendimiento con las fuerzas sociales 13. Para la Comisin, los Comits son rganos de contacto imprescindibles de cara a la obtencin y transmisin de informacin y sin los que aqulla no podra trabajar, dada la limitacin de sus recursos propios. El peso que corresponde a este sistema complementario de comits constituye una caracterstica de la Administracin de la Comunidad Europea que no se da en la Administracin alemana (vid. 7/41). 2. Las Administraciones de los Estados miembros

Sin perjuicio de su funcin de gobierno y de su participacin en el procedimiento de creacin del Derecho, la Comisin es el rgano administrativo de la Comunidad '. El carcter administrativo de sus comvetencias es. uor una Darte. directamente reconocible en el art. 211 TCE y, por otia, se extrae del contexto de las competencias enumeradas en dicho precepto: actividades de control, autorizacin, informacin e impulso Y Para la preparacin y ejecucin de sus funciones la Comisin (rgano colegiado) cuenta con una Administracin estructurada en Direcciones Generales, Direcciones y Unidades, conforme a un estricto principio de jerarqua. El alto grado de centralizacin se ha relativizado, no obstante, progresivamente mediante la diversificacin de instancias subordinadas que tienen, en parte, capacidad jurdica propia lo. Precisamente en los ltimos aos, una nueva ola de creacin de instituciones o unidades como las antes mencionadas ha fortalecido la tendencia hacia una estructura administrativa descentralizada ". En algunos casos se trata de rganos con competencias propias de decisin con efectos ad extra Iz. La mayor parte de los rganos administrativos de creacin reciente slo realizan, sin embargo, funciones de obtencin de datos, de observacin y de asesoramiento especializado. Pero de ninguna manera pueden minusvalorarse las posibilidades de influencia real vinculadas a estas actividades administrativas de carcter meramente material en el seno de una estructura administrativa europea que depende, en gran medida, de la informacin con la que se cuenta. Junto a esta estructura orgnica cada vez ms perfeccionada se ha creado un extenso sistema de comits que, por una parte, est al

"

5. El cuadro de la estrqctura de las Administraciones de los Estados miembros es extraordinariamente multiforme, no slo en una comparacin entre los distintos pases, sino tambin dentro de cada uno de ellos 14. Adems de las Administraciones ministeriales y de los grandes organismos administrativos especializados con estructura jerrquica hay que contar con todo el sistema de organizaciones jurdico-administrativas descentralizadas dotadas de autonoma. Son pocos los rganos administrativos creados especficamente para la ejecucin del Derecho comunitario europeo o que tengan limitadas sus competencias a esta funcin, porque rara vez exige el Derecho comunitario de los Estados miembros la adopcin de medidas especiales de tipo organizativo como, por ejemplo, que su ejecucin se lleve a cabo a travs de rganos independientes que se limiten a eso 15. En la mayor parte de los mbitos de actuacin de la Administracin, ha ido alcanzando lentamente el Derecho comunitario esa dimensin omnipresente que lo caracteriza hoy y que se aprecia en la actividad administrativa cotidiana, incluso, de las instancias locales. Y, sin embargo, para la mayora de las Administraciones la ejecucin de ese Derecho no es ms que una tarea entre otras, y en las que alguna competencia o actividad distinta es con frecuencia la ms importante para la caracterizacin y la comprensin que de s misma tiene la correspondiente unidad administrativa. Un Derecho que persiga su eficaz ejecucin debe considerar este dato y adoptar las medidas que procedan. En esta tarea, sin embargo, ese Derecho no puede, de ningn modo, valerse slo de los mecanismos propios de una imposicin coac-

Vid. HUMMER, n G w r n e HIW, Europische Union, comentarios previos al art. 155 e TCE, nm. marg. 13, y comentario al art. 155 TCE, nms. margs. 5 y SS. Vid. S C H M ~ V SYDOW, GROEBEN, ON en THIESINGEHLERMANN, y EU-IEG-Vertrag, comentario ~ E Y en al art. 155 TCE, nms. margs. 6 y SS. y 63 y SS. Tambin, D ~ ~ K y WILLIAMS, EDWARDS y SPENCE, Eumpean Commission, pp. 125 SS.. y USHER, ibidem, pp. 165 SS. Igualmente SCHREIRLR, Venvaltungskompetemen,pp. 21 SS. 'O Sobre esto, HILF,Otgunisations~truktur, en especial, pp. 109 SS.; PRIEBE, Entscheidrrnyshefugnisse venragsfemder Einrichtungen, pp. 15 SS.; HUMMER, GRASITZ HILF,Europaische en e Lbiion, comentario al art. 162 TCE, nms. margs. 43 y SS. Pueden consultarse los datos que se contienen en la Decisin de los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros sobre la fijacin de la sede de determinados organismos y servicios de las Comunidades Europeas, as como de la sede de Europol (DOCE C 323. de 30 de noviembre de 1993): Agencia Europea de Medio Ambiente, Oficina de Inspeccin Veterinaria y Fitosanitaria, Ohsewatorio Europeo de la Droga, Agencia Europea para la Evaluacin de Medicamentos, Agencia de Saliid y Seguridad e Higiene en el Trabajo, Oficina de Armonizacin del Mercado Interior (marcas, disenos y modelos), Centro Europeo para el Desarrollo de la Formacin Profesional, Tribunal de Apelacin Comn en materia de Patentes Comunitarias, Instituto Monetario Europeo y Banco Central Europeo. Es el caso, por ejemplo, de las resoluciones sobre la concesin o denegacin de la proteccin comunitaria de las obtenciones vegetales por la Oficina comunitaria de variedades vegetales, conforme a los arts. 61 y 62 del Reglamento (CE) 2100194; y de las resoluciones sohre la inscripcin de una marca comiinitaria por la Oficina de Armonizacin del Mercado Interior, conforme a los arts. O y ss del Reglamento (CE) 40194.

'*

l 3 Sobre esto, SCHMITI \.ON SYDOW, GROEREN, en THIESINO EHLERMANN, y EU-IEG-Vertrag, comentario al art. 162. nms. margs. 22 y SS. Se ofrecen datos estadsticos por FALKE WINTER, y en W I ~ R , European Union Law, pp. 550 ss. IJ Puede encontrarse una visin general en HILF,O>~~nisutio>~.~struktur, pp. 260 SS.; y, con y ZILLER, Making Europeun Policies Work, vol. 1, pp. 57 SS. ejemplos, en SIEDLN-~OPF l5 Hd. H I I F , O ~ a n i s a t i o n ~ ~ t r u k t ~ r r202 SS. Sobre nlgiinas injerencias concretas en el pp. , Ikrecho de organizacin de los Estados miembros, VONDANWI Vcwult~ng~rechtliches l.%, Sysiem, pp. 194 SS.,en especial, pp. 200 SS.

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EL DESARROLLO Y EVOLUCIN DE UN DERECHO ADMINISTRATIVO...

tiva frente a Administraciones reticentes de los Estados miembros. Es igualmente importante potenciar los conocimientos sobre el Derecho comunitario y la legitimidad de sus pretensiones, de forma tal que el funcionario individual pueda identificarse con la labor de ejecucin de aqul.

11. Los principios del modelo de Administracin comunitaria

6. El modelo de la Administracin del espacio comunitario se asienta sobre dos principios, en tensin dialctica: la separacin y la cooperacin.

1 . El principio de separacin

7. El sistema administrativo de la Comunidad descansa sobre un reparto de tareas y competencias entre los Estados miembros y la Comisin. Este principio de separacin determina la estructura fundamental dual de la Administracin del espacio comunitario y se expresa en las dos formas distintas en que se ejecuta el Derecho comunitario europeo: la ejecucin directa a travs de rganos propios de la Comunidad y la ejecucin indirecta a travs de rganos de los Estados miembros 16. Desde la perspectiva del Derecho de la organizacin administrativa, las Administraciones de los Estados miembros siguen siendo parte de los Ejecutivos nacionales, tambin cuando aplican el Derecho comunitario europeo 17. La actividad jurdica correspondiente es actividad jurdica del Derecho del Estado miembro. El principio de separacin se caracteriza por los dos puntos de partida del modelo: el de la ejecucin indirecta y el de la ejecucin nacional en el propio territorio.

nacional se deriva del principio de la competencia limitada (o principio atributivo de competencias o, mejor, de competencias de atribucin) establecido por el art. 5 (prrafo 1) TCE. Las formas de ejecucin directa deben ser la excepcin y, por el contrario, la aplicacin del Derecho comunitario europeo por parte de las autoridades nacionales debe ser la regla 18. No obstante, hasta ahora, no se ha podido extraer de ah una regla de distribucin de competencias tan estricta como la que se encuentra en el art. 83 de la Ley Fundamental * para el sistema federal alemn. Los tratados constitutivos rara vez distinguen con exactitud entre competencias legislativas y administrativas. Por eso, el Consejo tiene un amplio poder de cara a decidir sobre la atribucin a la Comisin de competencias ejecutivas para la aplicacin de las normas aprobadas por a ul en el marco de una regulacin material conforme al art. 202 TCEq9. Por otra parte, el art. 308 TCE y la doctrina de los poderes implcitos ofrecen apoyos adicionales para separarse de la preferencia de la ejecucin indirecta 20.El Tribunal de Justicia sigue una lnea ms pragmtica que dogmtica y al resolver sobre competencias se gua por el criterio de la necesidad funcional 21. No es fcil, tampoco, que el principio de subsidiariedad del art. 5, prrafo 2, TCE d lugar a una prctica ms restrictiva. Aunque en el plano terico este prece to confirma el principio de la preferencia de la ejen ! la prctica la Comunidad puede encontrar buecucin indirectae' nas razones aue muestran la necesidad de una accin uniforme. centralizada y directa a nivel comunitario y eventualmente tambin para su consolidacin organizativa en un rgano administrativo propio de la Comunidad Europea. En definitiva, la primaca o preferencia es un principio directivo con un alto grado de tolerancia ante las excepciones 23.

a ) El principio de la preferencia o primaca de la ejecucin indirecta

''

8. El peso fundamental de la Administracin en los asuntos de la Comunidad Europea recae sobre los Estados miembros. Esto es consecuencia necesaria, por lo pronto, de las competencias limitadas de la Administracin de la Comunidad Europea, en las que, en esencia, nada se ver alterado a pesar de la progresiva complejidad de las estructuras organizativas. Jurdicamente, la preferencia de la ejecucin a nivel

'"

De cita obligada, sobre este punto, son RENGELING, Rechisgmndratze beim Venualtungsvollug, pp. 9 SS.; SCHWARZE, Eumpisches Venvaltungsrecht, vol. 1 , pp. 25 SS.; y S-ER, en DAUSES, EG-WirtschafisR, B 111, nms. margs. 11 y SS. Vid., tambin, LENAERTS, Hdb. ELR, 1993, pp. 23 SS.,en especial, pp. 27 SS. " Desde el punto de vista funcional son, desde luego, parte de la Administracin coniunitaria: <<organismos codependientesn, en terminologa de CASSESE, Sraar, 1994, p. 26.

OPPERMANN. Europarechi, nms. margs. 542 y SS.;GRABIIZ, GRABIR HILF, en e Europaische en Union, comentario al art. 189 TCE, nms. margs. 18-19; VONBORRIES, FSjr Everling, p. 127. * N. del T.: El art. 83 de la GG establece: <<A Estados miembros corresponde la ejecucin los de las leyes de la Federacin como competencia propia, salvo en los casos en que por esta Ley Fundamental se disponga o se permita lo contrario. STJCE. Rec.. 1989, p. 3457 (3485). Vid.,tamhin, ZULEEG. GHOEBEN, en THIESING y EIILERLIANN, EU-IEG-Vetrag, comentario al art. 3 B, nm. marg. 8. Vid. VON BOGDAND N ~ ~ S H E Ien GRABITZ HILF,Europaische Union, comentario y M, e al art. 3 B TCE, nms. margs. 7 y SS.; en la misma obra, manifiesta una opinin ms restrictiva GR~BITL, comentario al art. 189, nm. marg. 18. Sobre la creacin de rganos administrativos propios de la Comunidad con fundamento en estos apoyos normativos, vid. PRIEBE, Entscheidungsbejgnisse vertragsfiemder Einrichtungen, pp. 91 SS. " Por ejemplo, STJCE, Rec., 1994, p. 3681 (3707 ss., en especial, 371 1-3712). " En este sentido se expresan las Conclusiones del Consejo Europeo de Essen, confirmadas por el Tratado de Amsterdam, que ha incorporado como anexo al T C E un Protocolo sobre la aplicacin de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad (DOCE C 3401105. de 10 de noviembre de 1997). Con el niismo restiltado JAF~ASS, AoR, 1996, pp. 181 SS.; SCHREIBER, Venualrungskompeienzen. pp. 67 y 188. Una opinin ms estricta en W , W Ly GROSS, DVBI, 1998, p. 12.

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E L DESARROLLO Y EVOLUCIND E UN DERECHO ADMINISTRATIVO ... 391

b) La regla de la ejecucin nacional en el propio territorio

9. El principio de separacin parte tcitamente de que cada Administracin nacional, en principio, ejecuta el Derecho comunitario slo en su propio tem'torio.Este punto de partida se basa en el principio de soberana propio del Derecho internacional pblico, que los tratados constitutivos de la Unin no han derogado para las relaciones de los Estados miembros entre s. Por ello, los criterios de conexin para determinar lo que cae bajo cada jurisdiccin nacional, por ejemplo, los criterios de conexin del domicilio o de la situacin de la cosa, son los mismos que ha establecido con carcter general el Derecho administrativo internacional a partir del Derecho internacional pblico 24. Desde luego, tambin en este caso se est slo ante una regla general de la que existen cada vez ms excepciones en el Derecho comunitario *'. Se habla, con acierto, de un efecto de desaparicin de fronteras* producido por el Derecho comunitario, efecto que, sobre la base del principio de reconocimiento, se manifiesta en la eficacia transnacional en el espacio comunitario de decisiones ejecutivas adoptadas por una determinada Administracin nacional 26.

de imponer obligaciones a los rganos de la Comunidad Europea con respecto a los Estados miembros 27. De esta forma, el principio de cooperacin rige en sentido vertical y horizontal. El art. 10 TCE se convierte as en la expresin de un principio general del Derecho que abarca un sistema de obligaciones recprocas de cooperacin y apoyo derivadas de la lealtad comunitaria 28.

2. El principio de cooperacin

11. La coo~eracin atiende en el Derecho comunitario diversas funciones. Su Lncin fundamental consiste en facilitar a todas las Administraciones implicadas toda la informacin necesaria (cooperacin informativa). Bajo este concepto se sitan tanto el intercambio concreto y ocasional de datos como la creacin de redes centralizadas ". Representan formas especficas de esta cooperacin los informes y la estadstica 30. A la luz del principio de cooperacin resulta claro que la base de la reconstruccin dogmtica del sistema del Derecho administrativo se ha de situar actualmente en un Derecho administrativo de la informacin. En segundo lugar, la cooperacin se manifiesta en variadas formas de asistencia recproca, convergencia y tramitacin conjunta de procedimientos (coope~acin procedi&ental). As, por ejemplo, no es posible en la prctica regular obligaciones de reconocimiento recproco sin procedimientos paralelos que prevean medios de instruccin a los que pueda recurrirse con eficacia y prontitud en casos de urgencia o de conflicto 'l. Por ltimo, la cooperacin puede prestarse en rganos mixtos colegiados creados especficamente con ese fin (cooperacin institucional). Pueden ofrecerse como ejemplos los consejos de administracin de las Agencias comunitarias y la estructura o sistema de comisiones, profusamente utilizado en el plano comunitario (vid. 7/4), en especial, el sistema de comits de la "comitologa" sobre la base de la Decisin del Consejo de 13 de julio de 1987 32.

10. El espacio comunitario no puede administrarse eficazmente conforme a un sistema presidido exclusivamente por el principio de separacin, como ya ha podido deducirse de las excepciones al mismo. Este principio necesita ser completado por el de cooperacin. Mientras que el principio de separacin determina la estructura, el principio de cooperacin constituye el elemento funcional del ordenamiento administrativo europeo. Slo as se asegura de forma completa la necesaria efectividad de la actuacin administrativa en el espacio comunitario. El principio de cooperacin encuentra su fundamento general de Derecho originario en el art. 10 TCE, del que no slo se derivan obligaciones de cooperacin de los Estados miembros frente a los rganos o instituciones de la Comunidad Europea, sino que dicho precepto tambin vincula a los Estados a la cooperacin entre ellos, adems

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NEUMEYER, lnternationales Venvaltungsrecht, vol. IV, pp. 436 SS.: VOGEL. Der rarlmliche Anwendungsbereich dcr Verwaltungsrechtsnorm,pp. 341 SS. " Por ejemplo, las facultades de verificacin in siru de un Estado miembro en otros Estados en el mbito de los controles en materia de supervisin bancaria conforme al art. 15.1 de la Segunda Directiva de Coordinacin Bancaria (891646lCEE); vid., tambikn, el 553b. ap. h. KWG (Ley alemana de transposicin). '' Sobre esto. E. KLEIN,en S.~ARCK,e c h l ~ ~ ' ~ r ( > i n / l e i ldurch~ u ~ ~ ~ pp. 340-141; R ~ i c / Ges~vze, TKOBL-KG, GRO~BL-N, en THILSING EHLERMANN, y EU-/EG-Vertrag, comentario al art. 57, nms. margs. 14 y SS.

ZULEEG, GROEBEN, en THIESINGEHLERMANN, y EU-lEG-Venrag, comentario al art. S, nm. marg. 1; STJCE, Rec., 1990. p. 3365 (3372). Kd. STJCE, Rec., 1986, p. 29 (81); tambin, Comunicacin de la Comisin al Consejo y al Parlamento Europeo relativa al desarrollo de la cooperaciqn administrativa para la aplicacin y el cumplimiento de la legislacin comunitaria en el mercado interior, de 16 de febrero de en THIESING y EHLERMANN, EU-IEG-Venrag, comentario 1994, COMl94129 final; ZULEEG, GROEBEN. al art. S, nms. margs. 11-12; VONBOGDANDY, GRABITZHIL.F, en e Europaische Uriion, comentario al art. 5 TCE, nms. margs. 6 y SS. l9 Por ejemplo, la Red Eiiropea de Informacin sobre el Racismo y la Xenofobia (Rayen), conforme al Reglamento (CE) 1035197; y la Red Europea de informacin sobre droga y toxicomanas (REITOX), conforme al Reglamento (CEE) 302193. Kd. la Decisin de la Comisin de 21 de abril de 1997 sobre el papel de Eurostat en la elaboracin de estadsticas comunitarias. Por ejemplo, en el procedimiento descentralizado de autorizaciones de medicamentos, la regulacin de los arts. 10-14 de la Directiva h5165lCEE, en la redaccin dada por la Directiva 93139lCEE. " DOCE, L 197133; vid. MENG. ZaoRV, 1488, pp. 208 SS.; DLMMKFI ~ A I B , ~DOV, 1997. y CJI, pp. 710 SS.

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111. Los estratos del Derecho administrativo europeo

2. El Derecho administrativo propio de la Administracin de la Comunidad Europea

12. La estructura dual de la Administracin de la Comunidad hace emerger un ordenamiento jurdico-administrativo estratificado para el que todava no existen elementos conceptuales unitarios u homogneos capaces de mostrar o explicar sus notas diferenciadoras 33.

1. El Derecho administrativo de los Estados miembros

13. La base del Derecho administrativo europeo la constituye el Derecho administrativo nacional. La abrumadora mayora de los asuntos jurdico-administrativos se sigue sustanciando (si bien no en forma exclusiva, s con carcter prioritario) a travs de las Administraciones de los Estados miembros conforme a las reglas de su Derecho. El Derecho nacional es hasta ahora el nico estrato desarrollado de forma completa en el ordenamiento jurdico-administrativo europeo. Aqu se encuentran claramente perfilados los dogmas relativos a la posicin jurdico-constitucional del Ejecutivo y su legitimidad, o los que se refieren a su vinculacin al Derecho y a las tareas que tiene encomendadas. Slo en el Derecho nacional se encuentra la imagen completa que resulta de la experiencia y de la comprensin que de s tiene la Administracin. En este contexto, es cierto que los ordenamientos jurdico-administrativos nacionales no se sitan unos junto a otros sin relacin alguna entre ellos. Es posible encontrar influencias recprocas hasta en el siglo XIX que han conducido, por ejemplo, a travs de la caracterizacin de la tutela judicial en el mbito administrativo, a la formacin de familias jurdicas. Para el Derecho comunitario europeo, el Derecho administrativo nacional constituye un fondo irrenunciable de modelos de regulacin y el medio ms importante de transposicin en todos aquellos casos en los que la propia Comunidad no ha creado normas directamente aplicables. Ello justifica que se incluya el Derecho administrativo nacional, tambin conceptualmente, en el sistema del Derecho administrativo europeo en sentido amplio. Frente a ello, el Derecho administrativo europeo en sentido estricto identifica aquellos estratos del ordenamiento jurdico-administrativo europeo que, por su naturaleza jurdica, son Derecho de la Comunidad Europea: el Derecho administrativo propio de la Administracin de la Comunidad Europea y el Derecho administrativo comunitario.
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14. ste es el Derecho de acuerdo con el cual ejercen sus propias competencias administrativas los rganos de la Comunidad Europea. E n la doctrina se designa a este Derecho administrativo pro io de la Comunidad Europea como Derecho de aplicacin directa . Esta denominacin, sin embargo, no parece ser del todo correcta a la vista de las numerosas actividades administrativas sobre las que de ninguna manera puede decirse que la Comunidad ejecute nicamente programas normativos completos en su formulacin. Este es el caso, por ejemplo, de la estadstica, de la actividad informativa y de la construccin de redes administrativas. E n estos supuestos se est ante actuacin administrativa "dirigida normativamente", pero tambin, sin duda, ante actuacin administrativa conformadora, para la que, en su caso, tambin se recurre a las formas del Derecho privado. El Derecho administrativo propio es un estrato jurdico independiente que ha ido adquiriendo, cada vez ms, sus perfiles propios por la progresiva complejidad de la Administracin de la Comunidad Europea. - En primer lugar, se trata de un Derecho de organizacin. Aqu se sitan las normas sobre la estructura y el funcionamiento de la Comisin (arts. 213 y 219 TCE), as como los Reglamentos internos y las numerosas decisiones relativas a la creacin de organizaciones administrativas autnomas en la Comunidad Europea (vid. 714). Sistemticamente, tambin se incluyen aqu el Derecho presupuestario y de la funcin pblica comunitaria, representados por el Reglamento financiero. dictado sobre la base del art. 279 TCE, y el Estatuto de los funcibnarios 36. - Pero. adems, el Derecho administrativo de la Administracin ea de la comunidad ~ r o ~ ha formado un Derecho propio regulador de la actuacin administrativa. Aqu se sitan, sobre todo, aquellas normas que otorgan y regulan las competencias de actuacin directa de la Administracin de la Comunidad Europea frente al ciudadano comunitario. Algunas normas importantes al respecto se contienen ya en los tratados constitutivos: aqu encuentran su sitio las formas jurdicas del Reglamento y la Decisin (art. 249, prrafos 2 y 4, TCE). Otras partes de este Derecho, por ejemplo, la legislacin de procedimiento administrativo, todava no han sido codificadas de forma general, pero van consolidndose a travs de principios generales del Derecho desarrollados jurisprudencialmente. Para mbitos concretos de la
SCHWARZE, Europaisches Verwaltungsrecht, vol. 1 , pp. 25 SS. Reglamento financiero de 21 de diciembre de 1977 (1231177); y 13iatuto de los funcionarios conforme al Reglamento (CEE, EURATOM, CECA) 259168 del Consejo, de 29 de febrero de 1968.

" Sobre lo que sigue vid. SCHWARZE, Europisches Vrrwalnrngsrecht, vol. 1, pp. 74 SS.; SCIIMIDT-ASSMIWN, 1993, pp. 924 SS.: VONDAYWITL. DVBI, Ver)i.nltl~ngsrechtliches System, pp. 15 SS.; SOMMLRMANN, 1996. pp. 889 SS., e n especial, p. 891: S<.HWAK%F. pp. 420-421. DVBI. EuK, 1997, 34 Sobre esto, SCHMIT-ASSMANN, en FSfiir 1.erche. p. 5 17.

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los casos de controles y verificaciones in situ que realiza la Comisin para la proteccin de los intereses financieros de las Comunidades Europeas contra los fraudes e irregularidades, en el Reglamento 2185196. 16. La ampliacin de la Administracin propia de la Comunidad Europea ha conducido a que sean necesarias algunas normas que son irrenunciables, en general, para cualquier Administracin: el sistema de adjudicacin de las propias obras, suministros, etc., requiere de normas que lo regulen ms all de las escasas reglas de carcter presupuestario 4'. La creacin de grandes archivos de datos y expedientes exige regular de forma ms detallada cuestiones relativas a la proteccin de datos 42, as como, tambin, al acceso de los ciudadanos a informaciones de la Administracin propia de la Comunidad Europea 43. ES interesante destacar que las normas aprobadas recientemente sobre estas cuestiones se remiten con frecuencia a las respectivas Directivas con las que la Comunidad les ha ofrecido a los Estados miembros el modelo regulador para sus Administraciones. Est claro que detrs de esta circunstancia se encuentra la idea de que las expectativas de la poblacin con respecto a lo que se pide de las Administraciones y a cmo deben proceder stas se asimilan en el mbito comunitario y en todos los planos de la Administracin del espacio comunitario europeo (vid. 7/25).

actuacin administrativa existen, adems, regulaciones parciales. Ejemplos conocidos que pueden citarse son el del Derecho de defensa de la competencia (prcticas colusorias y posiciones dominantes) y las reglas sobre la autorizacin centralizada de medicamentos 37. 15. Originariamente el Derecho administrativo propio se ocupaba exclusivamente de unas pocas actividades administrativas, que eran las que se reservaban a una Administracin central, circunscrita a un ncleo duro de competencias. Esta situacin, sin embargo, se ha visto modificada y, en mbitos tradicionales de la Administracin propia, el listado de decisiones a ella atribuidas se ha hecho ms denso, como es el caso, por ejemplo, del Derecho de la competencia y del control de las ayudas pblicas. Otros mbitos, como el de la marca comunitaria y la proteccin comunitaria de las obtenciones vegetales, han sido asumidos (en parte) centralizadamente por la Administracin propia 38. Un captulo independiente, al que hasta ahora se ha prestado poca atencin, es el del fomento a la investigacin por parte de la Comunidad, que tambin se encuentra en expansin. Prcticamente no es imaginable ningn mbito del Derecho en el que, junto a la aprobacin de normas, no se adopten tambin decisiones administrativas propias. Puede ilustrarse lo anterior con el ejemplo de las decisiones centralizadas y de las inspecciones in situ. Las decisiones centraluadas proceden (de forma, en cierta medida, necesaria desde la perspectiva poltico-administrativa) de las competencias de coordinacin que se atribuyen al Consejo y a la Comisin en mbitos armonizados. Su nacimiento evoluciona pasando, de forma casi imperceptible, de la facultad de formular discrepancias a la decisin nica vinculante, en casos de resoluciones descentralizadas contradictorias, y de ah, finalmente, a la creacin de un procedimiento centralizado. El desarrollo puede comprobarse de forma especialmente grfica en el caso del Derecho de los medicamentos, en el que se dan conjuntamente decisiones descentralizadas de los Estados miembros y decisiones administrativas centralizadas de la Comunidad 39. Tambin los supuestos en los que se autoriza a los funcionarios de la Comunidad la prctica de inspecciones y controles in situ son cada vez ms frecuentes. Son conocidos desde hace tiempo los del Derecho de la competencia y del control veterinario y de los alimentos 'O. Estos supuestos han encontrado su base normativa unificadora respecto de

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"

'' Reglamento (CE) 40194 sobre la marca comunitaria; y Reglamento (CE) 2100194 relativo

Reglamento (CEE) 2309193.

a la proteccin comunitaria de las obtenciones vegetales. '9 Procedimiento descentralizado de autorizacin de medicamentos conforme a la Directiva 93139lCEE; y procedimiento centralizado de autorizacin de la Comunidad conforme al Reglamento (CEE) 2309193. Vid., tambin, COLLAR, EuropaLrche Anneimirfebulassungs~~erfuhren. Sobre el Derecho alimentario, WAIIL y GROSS, DVBI. 1998, pp. 8 ss. a Vid. art. 12 de la Directiva 92151CEE por la que se modifica y ;tctiializa lo Dircctiva 77/99/CEE, relativa a problemas sanitarios en materia de intercambios intraconiii~iit;tris de productos a base de carne, y se niodifica la Directiva 641433lCEE.

" El art. 56 del Reglamento financiero de 21 de diciembre de 1977 (1231/77), en relacin con el art. 126 del Reglamento (EURATOM, CECA, CE) 3418193 (sobre normas de desarrollo de disposiciones de dicho Reglamento financiero), remite para la adjudicacin de obras y suministros pblicos a las Directivas del Consejo 93136lCEE (coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de suministro), 93137lCEE (coordinacin de los procediniientos de adjudicacin dc los contratos pblicos de obras) y 93138lCEE (coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de contratos en los sectores del agua, de la energa, de los transportes y de las tclecomunicaciones). Obligacin de la propia Comisin de aplicar los mismos criterios a los que estn vinculados los Estados miembros en virtud de la Directiva de Proteccin de Datos 95146lCE [Comisin (le la Comunidad Europea (90) 314, versin definitiva, p. 791. Vid. DRESSEL, Europaisches Darens. ctiutzrechr, pp. 151 SS. En el Tratado de msterdam se incluye una referencia a la Directiva de Proteccin de Datos para la actuacin de los rganos comunitarios (actual art. 286 TCE) e. incluso, se crea una instancia propia de control para las cuestiones relativas a la proteccin de datos en el plano comunitario europeo. Existe, tambin, un rgimen propio de proteccin de datos para la Oficina Estadstica de las Comunidades Europeas conforme al Reglamento (EURATOM, CEE) 15881YO. Decisin de la Comisin sobre el derecho de acceso a sus documentos; y Decisin del Consejo sobre el derecho de acceso a los suyos. Vid.,tambin, el cdigo de conducta sobre el derecho de acceso ;I documentos de la Comisin y del Conscjo y la Decisin sobre el acceso pblico ;t dociinicntos de la Agencia Europea de Medio Ambiente. Sohre esta cuestin, STJCE, Rcc.. 1996, pp. 2169 SS.; STJCE, Rec., 1995, pp. 2765 SS.;M A C I N ,N / , 1996, pp. 638 SS.;ROGER, DC'BI. 1094, pp. 1 I R 2 ss.: DHICIEH, EirZW, 1996, pp. 487 SS. (vid. 7144).

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3. El Derecho administrativo comunitario

17. Con este concepto se hace referencia a las normas de Derecho administrativo de la Comunidad Europea que resultan vinculantes, en todos o para todos los Estados miembros, en virtud del Derecho comunitario. El Derecho administrativo comunitario se distingue del Derecho administrativo propio en que el primero se refiere indirecta o directamente a la actuacin de las Administraciones nacionales. El Derecho administrativo comunitario tiene, pues, como destinatarios vinculados por su regulacin a sujetos caracterizados de forma diversa en cuanto a las bases de su legitimidad, a sus tradiciones y a sus estructuras (vid. 715). Es sealadamente este Derecho el que, hasta ahora, ha suscitado el inters cientfico de la dogmtica. Un fin importante de la regulacin del Derecho administrativo comunitario es asegurar la eficaz ejecucin del Derecho comunitario en todo el mbito de la Comunidad (vid. 7/21-23). Al servicio de este fin se ponen, al margen de numerosas normas de la prctica administrativa, los dogmas, desarrollados jurisprudencialmente, del efecto directo, de la primaca y de la aplicacin uniforme 44. Pero es, incluso, ms importante el significado del Derecho administrativo comunitario como medio de innovacin jurdica en el mbito de la Comunidad. La ampliacin del crculo de las polticas comunitarias realizada por el art. 3 TCE, por ejemplo, con la poltica social y medio ambiental, conduce a nuevas funciones administrativas para las que se han desarrollado nuevos conceptos jurdicos. El Derecho administrativo de los Estados miembros se encuentra, en consecuencia, con una permanente necesidad de adaptacin impuesta, sobre todo, a travs de Directivas, conforme al art. 249, prrafo 3, TCE. Las discusiones cientficas sobre la "europeizacin" del Derecho administrativo alemn han mostrado las dimensiones de esta evolucin o tendencia (vid. 1/51-60) 45.

4. El Derecho de la cooperacin administrativa

18. De la misma manera que la Administracin del espacio comunitario no puede funcionar sin una cooperacin de la Administracin de la Comunidad Europea con las Administraciones de los Estados miembros, tampoco pueden existir el Derecho administrativo nacional, el Derecho administrativo propio y el Derecho administrativo comu-

nitario sin conexin o desvinculados uno de otro. Por el contrario, es de importancia decisiva la conjuncin de los regmenes jurdicos que regulan la actuacin de las partes obligadas a cooperar. Para denominar este estrato intermedio se utiliza aqu el concepto de Derecho de la cooperacin administrativa 46. Pero este Derecho no es una nueva y cuarta categora desde la perspectiva de sus fuentes de creacin y sus destinatarios. Ms bien, constituye el resultado de la unin de actos situados en estratos jurdicos diversos. Ayuda a aclarar esta cuestin la distincin entre cooperacin vertical y horizontal: - La cooperacin vertical entre los Estados miembros y los rganos de la Administracin de la Comunidad Europea, considerada en general, tiene sus fundamentos normativos en el Derecho comunitario europeo, que parte de una vinculacin obligatoria bilateral. No obstante, las concretas actividades de cooperacirr de las Administraciones interesadas pueden descansar sobre fundamentos jurdicos diversos y poseen, tambin, un diverso carcter jurdico: los rganos de la Administracin de la Comunidad Europea actan conforme al Derecho administrativo propio. Las actuaciones de los rganos nacionales pueden basarse tanto en Derecho comunitario europeo directamente aplicable y en Derecho nacional ya afectado por el Derecho comunitario, como, tambin, en otras normas del Derecho nacional. Desde el punto de vista de su carcter jurdico se trata siempre, con independencia del Derecho que apliquen, de actos de Derecho nacional. - La cooperacin horizontal entre las Administraciones de los Estados miembros tiene, igualmente, sus fundamentos normativos generales en el Derecho comunitario europeo. Las concretas actuaciones de cooperacin pueden apoyarse en Derecho administrativo comunitario directamente aplicable, en Derecho nacional uniformado por el Derecho comunitario o en otras reglas del Derecho nacional 47. Con independencia de su base normativa, estas actuaciones concretas de las distintas Administraciones de los Estados miembros siguen siendo, como en el caso anterior, actividad de Derecho nacional. No se trata de actos jurdicos supranacionales, tampoco cuando se fundamentan en Derecho comunitario europeo, ni cuando afectan a relaciones jurdicas en otros Estados miembros. 19. Cuando se habla del Derecho de la cooperacin se hace referencia, en el contexto de la discusin sobre el Derecho administrativo europeo, a una perspectiva distinta a la ms habitual: si hasta ahora todo se centraba en las influencias del Derecho comunitario europeo en el Derecho administrativo nacional, con el Derecho de la coope4%si, SCHMIDT-ASSMANN, 1996, pp. 270 SS.; WAHL GROSS, EuR, y DVBI, 1998, p. J . Sobre la necesidad de la cooperacin, STETMER. DAUSES. en Hdb. EG-tVinschafisR. B 111, nm. rnarg. 8; STREINZ, WiVe'eTw, 1996, pp. 140 ss. J7 Tambin es posihle que estas actii;icioncs se bascn en Derccho ndministrati\o crcndo por tratados bilaterales.

M Jurispmdencia uniforme desde STJCE, Rec., 1963, p. 1 (25); STJCE, Rec., 1964, p. 1251 (1269 s.); STJCE, Rec., 1973, p. 101 (113). Vd. VON DANWITZ, Ve'e~waltungsrechtliches System, pp. 104 SS. 45 Buenos cjcmplos se encuentran en SCHWARZE, Vetwaltungsrecht unter europaischem Einf7uss; S C H ~ U I N < - H,O F F M A N N - RyI ~ M en ~ SCHMIDT-ASSMANN. Innovation und Flex~bilitat, 289 SS. pp. En la doctrina francesa, F u u s s . LPA, 1995, nm. 7, pp. 4 SS.

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racin se trata de iluminar las nuevas estructuras administrativas urgidas a una colaboracin prctica. Es precisamente en los puntos de contacto en los que se encuentran las actuaciones de las Administraciones implicadas de los Estados miembros y de los rganos administrativos de la Comunidad Europea donde surgen institutos y problemas jurdicos especficos, porque, en el marco de la cooperacin, el auxilio y la asistencia de cada una de las partes nunca debe ser observada de forma completamente aislada. Este carcter integrador de la cooperacin da lugar a problemas jurdicos especficos, sobre los que debe llamar la atencin el Derecho de la cooperacin. Son objeto del Derecho de la cooperacin administrativa no slo la ordenacin jurdica de la actividad de cooperacin de cada una de las partes, sino tambin la estructuracin de su correcto funcionamiento conjunto y la consideracin de sus efectos previos y posteriores en el marco de la actuacin comn.

iV. La importancia del Derecho como fuerza integradora

20. Para la Administracin del espacio comunitano el Derecho tiene una importancia de primer orden 48. El Derecho no slo lleva a efecto los objetivos polticos, econmicos y sociales en Europa, sino que a su vez debe actuarperse como medio de integracin 49. La Comunidad ha dependido, desde el principio, tan directamente de una "integracin a travs del Derecho" porque ella no dispona de los factores clsicos de integracin que se dieron en la formacin de Estados nacionales 50. Para el anlisis jurdico-administrativo, hasta ahora, ha estado en primer plano el aspecto tcnico-instrumental. Para el futuro, sin embargo, parece necesario elaborar igualmente los elementos integradores valorativos.

1.

La garanta de una ejecucin eficaz

21. El modelo de la Administracin del espacio comunitario. determinado por la preferencia de la ejecucin nacional, debe prestar atencin especial a garantizar la eficacia prctica del Derecho. Esta

perspectiva de la eficacia (effet utile) ha dominado desde los comienzos, como as deba ser, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en los asuntos jurdico-administrativos 'l. Las obligaciones de respeto y de convergencia deben estar garantizadas jurdicamente de forma que sean suficientemente fiables, transparentes y, en su caso, ejecutables y exigibles. Pero, sobre todo, no pueden los distintos Derechos de los Estados miembros, conforme a los cuales actan normalmente las Administraciones nacionales para la aplicacin del Derecho comunitario europeo, afectar negativamente a la eficacia de la ejecucin 52. Entre el tantas veces invocado principio de la autonoma institucional y procedimental de los Estados miembros* 53 y el mandato de eficacia existe un equilibrio inestable parecido al que se da entre la preferencia de la ejecucin descentralizada y la formacin de una organizacin administrativa propia de la Comunidad. 22. La jurisprudencia hace frente al peligro de que los diversos Derechos reguladores del procedimiento de los Estados miembros impidan una aplicacin uniforme y eficaz del Derecho comunitano con una regla de coordinacin que, en su formulacin originaria, constituye una doble f h u l a prohibitiva 54. Como "prohibicin de discriminacin" impide tramitar el procedimiento dirigido a la ejecucin del Derecho comunitario de una manera que postergue o haga de peor condicin los intereses comunitarios frente a intereses similares del mbito puramente interno del Estado miembro, de forma contraria a la igualdad. Como "prohibicin de frustrar o impedir" el Derecho comunitario se opone a una aplicacin de la legislacin nacional de procedimiento que haga imposible en la prctica la ejecucin del Derecho comunitario o la dificulte desproporcionadamente. Con esta doble prohibicin la regla de la coordinacin garantiza de una forma sistemticamente consecuente una armonizacin bsica de la prctica de la ejecucin en los Estados miembros en todos aquellos casos en los que la Comunidad no ha dado el paso, polticamente difcil, de una mayor armonizacin normativa mediante la aprobacin de normas propias reguladoras de la ejecucin. 23. Pero es dudoso que sea correcta la transformacin de esa formulacicn prohibitiva de ia regla de coordinacin que lleva a cabo el Tribunal de Justicia en una fmula de mandato 5 5 . Un ejemplo cri"

Vid. SCHWARZE, SCHWARZE, en Gesetzgebung in der Europaischen Gemeinschafi, pp. 9 SS.; GRUNWALD, R O I T I N G E ~ ~ E Y R I Handbuch der europaischen Inregrarion, pp. 43 SS. Sobre en NGER, la posibilidad de comparar los medios jurdicos de direccin en el Estado federal y en la Unin en OEBBECKE REH, Deufsche und europaische Ve$assungsy Europea, vid. OEBBECKE, LHOTTA, geschichre, pp. 35 SS. " Sobre esto, desde una perspectiva jundica prctica, el Informe de la Comisin al Consejo Europeo ,<Una mejora de la tcnica normativa, 1996; Informe sobre la aplicacin del principio de subsidiariedad y proporcionalidad as como sobre simplificacin y codificacin, SEK (96) 7, versi6n definitiva; tambin en Bundesrars-Drucksache 978196. 'O GAJA,HAYy ROTUNDA, C A P P E L L ~ I , en SEC.COMBEWEILIIR, y lnfeprron through Law, vol. 2. pp. 113 SS.

Vid. S T T ~ ~ N E R DAIJSES. en , Ifdb. EG-LfirrschafisR, B 111, nms. margs. 9-10, con otras en e referencias; con una opinin crtica. VONBOGUANDY, GRABITZ HILF,Europische Union, comentario al art. 5 TCE, nm. marg. 43. <' SSTJCE, Rec., 1976, p. 1989 (1998) y Rec., 1983, p. 2633 (2665 SS.); tambin, STJCE I<i2..1995, p. 1590 (4620-462 1). Vid. S < . I ~ W ~ Eitropaisches Vcm~altungsrrchf, 2, pp. 1058 SS., R/C, vol. cn cspccial. 1062-1063; STKI:INZ, SC.IIWEIT~I.R, en E~lropaischesVerwultung~rechi, 264 SS. pp. ir S~lirL'iN<;. I~OFFMANN-RllM Cn Y SCIIL~IDT-ASSMANN, />1110~(l(i011 Fluihilitur. pp. 308; und V ~ ~T>.\NU.I.IZ, N IIPR. 1996, pp. 327.328.

"

'' Roi>~ic;~~cz. EuGRZ. 1997, pp. 289 SS. IGLESIAS,

Por todas, STJCE. Rec.. 1983,p. 1633 (2665 SS.):NE~TESHEIM. en GSfur Grabirz. pp. 147 SS.

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ticable en este sentido lo ofrece la Sentencia de 14 de diciembre de 1995 en el asunto "Peterbroeck 56. El caso afectaba a una norma del procedimiento tributario belga que impide al recurrente formular ante el tribunal motivos nuevos ms all del plazo de sesenta das, una regla preclusiva que es conocida en forma semejante en los procedimientos de otros Estados y que est dotada de un buen sentido estructurador del procedimiento. En las conclusiones del Abogado General se argumentaba, por eso, con razn, que la primaca del Derecho comunitario no puede conducir a la inaplicacin de cualquier regla procedimental del Derecho nacional, slo para que pueda contrastarse el Derecho comunitario en cualquier situacin del procedimiento y, en su caso, pueda iniciarse un procedimiento de los del art. 234 TCE. Lo contrario -se dice all- socavara de forma injustificada slidos principios de los Estados miembros ". Si no existen normas armonizadas, el Derecho comunitario slo exige que las acciones judiciales nacionales y las reglas de procedimiento proporcionen una "proteccin jurdica adecuada" ". En su Sentencia sobre el caso, el Tribunal de Justicia destaca, por una parte, que para examinar la cuestin de la inaplicacin del Derecho nacional regulador del procedimiento por incompatibilidad con las normas del Derecho comunitario hay que considerar los principios que sirven de base al sistema jurdico nacional, como, por ejemplo, la proteccin de los derechos de defensa, el principio de seguridad jurdica y la correcta tramitacin del procedimiento conforme a la ley 59. Sin embargo, en los dems fundamentos de la Sentencia estas consideraciones se abandonan. Y, en su lugar, se fuerza la argumentacin para destacar que la regla relativa al plazo del Derecho belga que se discute no concedi al tribunal la oportunidad de examinar de oficio el Derecho comunitario. De tal forma que se declara dicha regla preclusiva como incompatible con el Derecho Comunitario. Es indudable que lo que se gana en favor de la ejecucin del Derecho comunitario con un rigorismo semejante es, en cualquier caso, algo marginal. La funcin de las reglas preclusivas, reconocida en los ordenamiento~ jurdicos de los Estados miembros, ha sido sacudida por una jurisprudencia que slo atiende a la perspectiva tcnica de la lgica de la ejecucin '. 2. Elementos integradores valorativos

6 '

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24. Por muy importante que sea la ejecucin eficaz y uniforme del Derecho comunitario, la cualidad normativa exigida no puede conseguirse exclusivamente con una orientacin tcnico-instrumental. La perspectiva unilateral de la uniformidad de la ejecucin amenaza, ms bien, con convertirse en una frmula indmita que pasa por encima de la idea de que el Derecho siempre hace referencia a la medida y a la moderacin (vid. 2/23). Una exagerada exigencia de uniformidad desperdicia el cmulo de experiencias del que disponen los ordenamientos jurdico-administrativos de los Estados miembros. Un Derecho administrativo europeo que sea ms que la suma de los ordenamientos jurdicos nacionales ya "europeizados" slo puede gestarse en comn 61. Para eso no basta con que las ideas y los institutos jurdicos de los pases miembros se introduzcan en el Derecho uniformador de los Reglamentos y las Directivas. Por muy importantes que sean esas influencias de los Derechos administrativos nacionales, debe concurrir adems la apertura y disposicin del Derecho comunitario a admitir las particularidades de la Administracin de los Estados miembros y de su Derecho, tambin en los procedimientos concretos en los que se aplica el ordenamiento comunitario. Normalmente, el Derecho nacional no se opone a la unificacin por un puro inters inercial. Por el contrario, con frecuencia se trata de consideraciones semejantes a las que reconoce abiertamente el mismo Derecho comunitario para la actuacin de su propia Administracin. D e forma todava ms clara es el principio de cooperacin [que pone de relieve que la Administracin del espacio comunitario slo es posible como tarea comn (vid. 7/10)] el que subraya la importancia de unas bases jurdicas comunes obtenidas de experiencias tambin comunes. 25. La "integracin a travs del Derecho", entendida como una contribucin de calidad, slo puede alcanzarse cuando el Derecho administrativo europeo satisfaga tres exigencias: - Debe respetar los modelos de solucin existentes en los ordenamiento~ jurdicos de los Estados miembros y, all donde deban exigirse modificaciones estructurales en el Derecho nacional en virtud de una aplicacin uniforme, deben ponderarse los intereses tcnicos de esa uniformidad aplicativa con los elementos integradores valorativos que se expresan en el Derecho de los Estados miembros tesis de la ponderacin. - Debe garantizar la coherencia interna de las distintas partes del sistema. En especial, no puede haber diferencias valorativas importantes entre el Derecho administrativo propio y el Derecho adminis61

STJCE, Rec.. 1995, p. 4399. Conclusiones del Abogado General Jacobs, Rec., 1995, p. 4601 (4605, 4607 SS.) y en el asunto, resuelto con la misma fecha, "van Schijndel", ibidem, 4707 (4711-4723). " Abogado General Jacobs, Rec., 1995, p. 4709 (4721). STJCE. Rec., 1995, p. 4599 (4621). VON DANWI.I.I, 1996, pp. 325-326. Ponderan para ofrecer su opinin al respecto UPR, ROHLy LADENBCIRGLR.hlaferielle Praklusio>i. pp. 71 SS. L ciiesti6n est todava sin resolver a en BVerwG. DVBI, 1997, p. 1121.

VONDANWIR, Ve~w~ltungsrechtliches System, pp. 394 SS.

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trativo comunitario. Ambos estratos jurdicos tienen que ver con problemas semejantes. La comprensin del Derecho administrativo en la Comunidad es uniforme y no admite la divisin: tesis del paralelismo. - Debe llevar la actuacin administrativa ms all de la simple idea de la ejecucin y desarrollar un elemento comunicativo. Para eso, es necesario, sobre todo, estructurar el procedimiento administrativo como foro de valoracin omnicomprensiva de intereses, por ejemplo, en las cuestiones de la proteccin de datos, del acceso pblico a los registros administrativos y de las evaluaciones de impacto relativas a los recursos naturales: tesis de la modernizacin.

a estos niveles en la forma de grandes bloques competenciales. Esa distribucin competencia1 tambin puede regularse por normas de reparto ms concretas y detalladas. Es a esto a lo que se hace alusin cuando se habla del gobierno en sistemas de vanos niveles 64. El concepto analtico del sistema de varios niveles presenta a la Unin Europea como una estructura que se compone de instituciones de los Estados nacionales y europeas, que no se entienden ms que en relacin recproca 65. Y lo mismo puede decirse con respecto a los principios de la Constitucin 66. ES precisamente el entrelazamiento de sus fuentes del Derecho lo que caracteriza la esencia de la Constitucin de la Unin. La interdependencia administrativa necesaria para la Administracin del espacio comunitario consigue mediante esta constitucin su garanta, su orientacin y su limitacign normativa. Las decisiones constitucionales relativas a los vrincivios del Estado de Derecho y la democracia, la eficiencia y la sibsidiiriedad, que se citan ya en el prembulo del Tratado de la Unin, constituyen el fundamento para la necesaria homogeneidad de un concepto europeo de Administracin 67; y son la base jurdica del Derecho administrativo europeo que, sin pe juicio de todas las dificultades de adaptacin del Derecho de los Estados miembros, debe gestarse como Derecho comn (vid. 7/46-52).
1.

Elementos del principio del Estado de Derecho *

26. Para hacer frente a estas exigencias la dogmtica del Derecho administrativo europeo debe estar orientada por los datos jurdico-constitucionales de forma parecida a lo que sucede para el Derecho administrativo nacional (vid. 1/17-29; 211, 6). Esta orientacin jurdico-constitucional permite construir con arreglo a lneas fundamentales y ampliar la perspectiva con evoluciones a ms largo plazo. Por "Constitucin" de la Unin Europea, en este contexto, hay que entender no slo los tratados constitutivos, sino tambin aquellos principios jurdicos que proceden de los ordenamientos constitucionales de los Estados miembros y aseguran esta influencia permanente sobre la formacin del Derecho comunitario 62. 27. Las reglas constitucionales fundamentales de la Unin, tomadas de ambos crculos jurdicos, pueden entenderse como Constitucin, aunque no est claro que la nueva etapa en el proceso creador de una Unin cada vez ms estrecha entre los pueblos de Europa, a la que se refiere el art. 1 TUE (prrafo 2), vaya a desembocar alguna vez en la formacin de un Estado europeo en el sentido tradicional de este concepto. El concepto de Constitucin no est reservado al mbito del Estado nacional. Tambin es apropiado para designar el marco jurdico de estructuras polticas con un alto grado de integracin, que coordinan entre s de forma diferenciada los planos de la Unin, de los Estados miembros, de las Regiones y de las entidades locales, y que dejan abierta la cuestin de la soberana 63. No es necesario que las competencias decisorias y las responsabilidades sean atribuidas

28. La Comunidad fue fundada como Comunidad jurdica y configurada como tal por los tratados (vid. 2/2,6). El paralelismo estructural con los elementos del principio del Estado de Derecho es evidente: la tutela judicial, las reglas de divisin funcional del poder, la garanta

62 Sobre esta cuestin, A. SCHMITT GLAESER, G~undgesefz und Europarrchl, en especial, pp. 117 SS. Otras referencias ms detalladas sobre la cuestin de la Constitucin de la Unin R THIESING EIILERMANN, y EU-IEG-Ve~rag, comenpueden encontrarse en B E U ~ E en, GROEREN, en , tario al art. F, nms. margs. 1 y SS.; MULLER-GRAFF, D s u s ~ s Hdb. EG-M'irrschafisR, A 1, nms. margs. 60 y SS. '%d. SCHUPPERI, SIWUSIPT,1994, pp. 53 SS.; FROWFIN, ELIR,1995, pp. 315 SS.: 0 ~ ~ 1 - H , ZaoRV, 1995, pp. 678 SS. Sobre la integraci6n europea como un "modelo gradual", en general, PITSCHA~, SI WuStPr, 1094, pp. 503 SS.

* As, JACHTENFUC~IS, KOHLLR-KOCH, JACHTENNCHS, en KOHLER-KOCH, Europaische Integraiion, pp. 15 SS.; LEIRFRIED PIERSON, ~ ~ E I B F R ~ y D y en E PIERSON, ando^ Europa, pp. 11 5s. si " ZURN. PVS, 1996, pp. 36-37. Kd. RESS, en FS fr Winkler, p. 928: modelo de los tres planos (drei-Ebenen-Konzepr) a partir del Derecho administrativo nacional, del Derecho comunitario europeo y del CEDH. 67 Sohre la importancia de los principios constitucionales como base de la homogeneidad en THIESINGEHLERMANN, y EU-IEG-Vertrag, Prembulo, nms. europea, vid. ZULEEO, GROEBEN. e margs. 9-10: y comentario al art. 1, nms. margs. 43 y SS., con cita de FROWEIN IPSEN.En concreto, sobre los fines de la eficiencia y de la cercana al ciudadano (comprendidos en aquellos principios constitucionales), BMKE y KUSTHNITK, DOV, 1997, pp. 45 SS. * N. del T.: El autor utiliza la expresin 'cRechispnnzip"(principio Derecho, literalmente), del en lugar de "Recliisstaarspnnz~"(principio del Estado de Derecho), para destacar la idea, a la que se alude en otros lugares del texto, de que ni la Unin ni la Comunidad contituyen (al menos por ahora) un Estado en el sentido tradicional. En castellano parece poco grfica tanto la traduccin literal (principio del Derecho), como las expresiones correspondientes que ha aciinado la doctrina del Derecho comunitario ("principio de la Comunidad de Derecho", "de la sujecin al Derecho". "de la preeminencia del Derecho"), por lo que, hecha esta advertencia, se prefiere iitilizar en adelante el concepto, conocido en cuanto a su contenido en el Derecho interno, de principio del Estado de Derecho.

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de los derechos fundamentales y las normas reguladoras de las formas y los procedimientos que establecen garantas en favor de los ciudadanos son parte esencial del principio del Estado de Derecho en el mbito del Derecho comunitario 68. El concreto contenido material de este principio debe determinarse, desde luego, en cada caso, a la luz de la finalidad que persiga la integracin. No es fcil asumir sin ms los contenidos de las garantas correspondientes de los Estados miembros. En este punto despliegan su influencia las diferentes situaciones histricas de partida. Mientras el Derecho administrativo nacional se cre a partir del enfrentamiento con el Ejecutivo, como poder estatal ya existente y dotado de amplias competencias, en el caso de la formacin del Derecho administrativo de la Comunidad Europea se trataba, en primer trmino, de aceptar la actuacin administrativa de una amancomunidad de integracin funcional (IPSEN) constituida ex 69 novo. Hoy est fuera de toda duda, tanto en el mbito de Derecho comunitario como en el del Derecho alemn, la idea de fondo de que las garantas derivadas del principio del Estado de Derecho no slo deben limitar y disciplinar la actuacin de un poder pblico existente, sino que son ellas mismas las que crean ese poder y posibilitan su ejercicio. La doble misin del Derecho administrativo (vid. 1130-32) determina en la misma medida ambos ordenamientos jurdicos.

1. Tutela judicial

30. El art. 220 TCE, al contrario que el art. 19.IV de la GG *, no es una clusula general de proteccin jurisdiccional frente al poder pblico. Sin embargo, tiene un significado que va ms all del simplemente declarativo 73. Aquel precepto es particularmente til para la interpretacin sistemtica puesto que ofrece la posibilidad de colmar lagunas. Segn esto, la Comunidad es una Comunidad jurdica regulada de tal forma que ni los Estados miembros ni los rganos de la Comunidad pueden sustraerse a un control que examine si sus actuaciones son conformes con el texto constitucional de la Comunidad: el Tratado 74. E n un segundo paso, el Tribunal de Justicia ha extendido la garanta jurdico-comunitaria de la proteccin jurisdiccional a la actuacin administrativa de los Estados miembros cuando aplican el Derecho comunitario derivado 75. En este caso se parte tambin, correctamente, de los principios constitucionales comunes a los Estados miembros, tal y como stos 'se garantizan en los arts. 6 y 13 CEDH (por lo que se refiere a la tutela judicial). Precisamente aqu se pone de manifiesto la interdependencia de los datos constitucionales del Derecho administrativo europeo. Los concretos niveles de proteccin son parecidos, pero no necesariamente idnticos, a los del Derecho alemn 76. Mientras que en la regulacin de la legitimacin para recurrir el Derecho comunitario parte de una clusula general ms abierta que en el Derecho alemn, sin embargo renuncia en el mbito de la tutela cautelar al efecto suspensivo automtico de la interposicin del recurso y es ms restrictivo en lo que atae a la intensidad del control del ejercicio del poder pblico, mediante un reconocimiento ms generoso de mbitos de discrecionalidad y mrgenes de apreciacin a favor de la Administracin. Deducir a partir de estas comparaciones algn dficit de proteccin jurisdiccional supondra desconocer el margen de libre conformacin que debe quedar a todos los ordenamientos jurdicos implicados en el contexto del desarrollo europeo.
2 . El principio estructural de la distribucin funcional del poder

29. El Derecho comunitario ha atribuido desde el principio una posicin central a los rganos judiciales 70. Los arts. 220-245 T C E ya se contenan en el texto originario de los tratados constitutivos. Con ello se prestaba atencin tambin, desde el primer momento, a la proteccin jurisdiccional individual de las empresas y los empresarios por una instancia de control dotada de todos los elementos de la independencia y que encarna, en sentido pleno, el "tercer poder" 71. En este importante aspecto el Derecho comunitario se acerca plenamente al modelo alemn de la proteccin estatal del individuo en el mbito del Derecho administrativo a travs de los rganos judiciales. El art. 225 TCE ha fortalecido esta tendencia mediante la creacin de una estructura de instancias para la proteccin jurisdiccional individual. El Tribunal de Primera Instancia es, sobre todo, el "Tribunal administrativo" de la Comunidad 72.

31. El sistema institucional de la Comunidad regulado por los tratados constituye el elemento orgnico del principio del Estado de

Sobre lo que sigue, vid., tambin, HOFM~WN, HOFMANN, en MAKKO, MERL:y WIEDERIN, Rechtsstaatlichkeit, pp. 321 SS. Europaisches Gemeinschufsrecht, 8 8, nms. margs. 24 y SS. 70 Sobre esta cuestin, RENGELING, MIDDEKE GELLERMANN, y Rechtsschutz in der E U , nms. margs. 5 y SS. " HALISIZIN, ElropOische Ge~n~in.schufi, 37. p. ' KIRSCHNER, Grricht crstcr Instunz, nms. margs. 2 y 39 y SS. 7 Das

* N. del T.: Veinse las nolas del traductor sohre el art. 19.IV GG eii el nmero 2 del Capitulo Primero. 73 Vid. B E U ~ E R . GROEBEN, en THIESING EHLERMXVY. y EU-:EG-Ve~rug.comentario ti1 :Irt. 164, nms. margs. 1 y ss. Tambin, SCH~IIL>T-A?\MA?IN. pp. 832 ss. J Z , 1903, '' STJCE, Rec., 1986, p. 1339 (1365). STJCE, Rec., 1986, p. 1651 (1682). E d . CLASSEN, Europaisiemng der Verwultirngsgenchtsburkeii, 65 ss., 100 SS. y 163 y SS.: pp. SCHMIDT-ASSMANN, en SCHOCH, SCHMIDT-ASSM,WLI y PIERNER. V~~m~alt~n~sg~ncIitsordni~~~~p. iiitroJiiccin, nnis. margs. 101 y SS. En especial. sobre el significado del art. 6 CEDI1 para el ortlen ji~riadiccionaladministrativo, G R A R E N W A RI~t$i~hr~~nsgururitien.355 ss. T~R. pp.

"

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Derecho. El art. 7 TCE parte de un numencs clausus de los rganos; los denomina y limita su actuacin a las competencias que les son atribuidas por el Tratado. La estructura de los sujetos que ejercen el poder, as regulada y desarrollada con ms detalle en los arts. 189 y siguientes TCE, es expresin y garanta de un principio organizativo de separacin de poderes democrtico -aunque todava no desarrolladopor compIet&, que se deriva de los principios estructurales fundamentales de las Constituciones de los Estados miembros. En la regulacin de los distintos rganos se dieron cita de modo acumulat~o, por una parte, concepciones propias del Estado y relativas a la legitimidad del poder pblico, a la legalidad y la conformidad a Derecho de los procedimientos de decisin y a los "checks and balances" dentro del sisiema y, por otra, la intencin de promover la integracin de los pueblos y los Estados* 77.

32. Entre las dos instituciones que participan, de formas diversas, en las funciones tpicas de gobierno - e l Consejo y la Comisin-, el Parlamento (cuyas competencias siguen fortalecindose con el Tratado de Amsterdam), as como el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Cuentas, como instancias de control, se crea una estructura de relaciones que debe garantizar el principio bsico de la limitacin del poder al servicio de la libertad y del eficaz ejercicio de las competencias, conforme a unas reglas que, ciertamente, son especficas de la Comunidad, pero tampoco tan diferentes del concepto clsico de la separacin de poderes 78. Ese sistema de relaciones se adecua al principio estructural de la distribucin funcional del poder 79. La jurisprudencia se ha servido de esta idea y hace uso del anlisis sistemtico de las normas de los Tratados que se refieren al conjunto de contrapesos para enjuiciar los desplazamientos competenciales conforme al criterio del equilibrio institucional 'O. Como sucede en el caso de otros dogmas pertenecientes al mbito del Derecho de organizacin, tambin se pone claramente de manifiesto aqu que este concepto del equilibrio institucional no posee un contenido concretamente determinado en todos sus aspectos, sino que incluye un juicio valorativo y ponderado de la eficacia y de la capacidad evolutiva de las organizaciones (vid. 5/12-14).

todo la autorizacin general del art. 308 TCE la que ms se ha utilizado para crear una serie de organizaciones y rganos subordinados que acenhan el peso de la Administracin europea (vid. 714). Aunque, segn el Derecho, no podra atribuirse a estos rganos ninguna competencia que no corresponda a la Comunidad, ni tampoco se les podran confiar tpicas decisiones polticas discrecionales ", dichos rganos subrayan la tendencia a entender la Comunidad no slo como Comunidad para la creacin de Derecho, sino, tambin, como Comunidad administrativa 82. La Comunidad Europea es Comunidad administrativa por la clara orientacin ejecutiva de dos de sus rganos y por su funcin de organizar en comn la Administracin del espacio comunitario a travs de los Estados miembros y de sus propias instancias. Parece que, tras un tiempo de intensa actividad de creacin de Derecho, hoy se est en. una fase en la que adquieren especial relieve tareas tpicamente administrativas de garanta efectiva de la seguridad y de la salud. Los ciudadanos esperan que los niveles de calidad y de proteccin, por ejemplo, del Derecho alimentano o de aguas, no slo se establezcan en abstracto, sino que se controle eficazmente en el espacio comunitario su observancia en la prctica. Al Derecho comunitario europeo no le debe resultar difcil reaccionar ante tales evoluciones de la funcin administrativa, pues su concepcin de la distribucin del poder entre los rganos comunitarios est, desde el principio, ms fuertemente marcada por las funciones encomendadas que la doctrina alemana tradicional de la separacin de poderes. El criterio de la eficiencia se incluye sistemticamente de forma convincente en la valoracin jurdica de la estructura institucional. La posicin orgnica independiente que se concede al Tribunal de Cuentas en el art. 7 TCE es manifestacin de la importancia que se atribuye en el Derecho administrativo europeo a los criterios de la economa del gasto y de la eficiencia. El mantenimiento de la eficacia, el mandato del cumplimiento eficiente de las funciones y competencias y la obligacin de cooperacin de los rganos son partes integrantes del equilibrio institucional ".
3. Garantas materiales [factores determinantes]

33. El equilibrio, desde luego, no es esttico; lo que es especialmente cierto para la organizacin administrativa que se ha desplegado en el nivel de los rganos designados en el art. 7 TCE. Ha sido sobre

As,

34. El principio del Estado de Derecho propio del Derecho comunitario no se agota en sus manifestaciones de carcter organizativo-institucional. Como sucede con la aplicacin del principio del Estado de Derecho en los ordenamientos nacionales, este principio contiene tam-

B I ~ B E en, GROEBEN, R THIESINGEHLERMANN, y EU-IEG-Vrrirag, comentario al art. 4, nm. marg. 6. '*En sentido parecido, OPPERMANN, Europarecht, p. 209; HOFMANN, HOFMANN, en MARLO, MERLI WIEDERIN, y Rechtsstaarlichkei~,pp. 326-327. Europaisches Gemeinschafrsrecht, 5 11 Con apoyo en IPSEN, Referencias ms detalladas en HUMMER, GRABITZ HILF, en e Europauche Union, comentario preliminar al art. 155 TCE, nm. marg. 14. Critico con este concepto, BIERER, GROI.HEN, en TIIILSIN(; y EIII.I.RMANN, EU-lEG-Vemag, comentario al art. 4, nm. marg. 66.

"

" As, STJCE, Rec., 1958, p. 9 (40.44). '' Vid. PRIEBE, Ent.~chcid~~r~gsbefug~~is.~~ v<~nrug,sfrcmm<ler Ei,irrichrlrngrn,pp. 171 SS. " 'Vid. BIEHFR. GROERFN, en TIIII.SING y EHLI-RMANN, EU-/E(;-Vcrirug, comentario al art. 4,

niinis. niargs. 57 y

SS.

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bin garantas materiales (vid. 2/32-65). A stas corresponde un papel importante como factores de integracin. Precisamente estas garantas deben ser determinantes para la formacin de un sistema de Derecho administrativo europeo que atienda a algo ms que a la perspectiva unilateral de garantizar tcnicamente una ejecucin uniforme (vid. 7/24-25).

''

35. Son garantas materiales, por una parte, las libertades fundamentales del Tratado de la Comunidad Europea. La libre circulacin de mercancas, de trabajadores, servicios y capitales y la libertad de establecimiento dirigen la actividad administrativa, sobre todo, en el mbito regulado por el Derecho administrativo econmico, como Imites, principios que deben ser objeto de ponderacin y directivas para el ejercicio de decisiones discrecionales. Estas libertades son la base del principio de reconocimiento y de la eficacia transnacional en el espacio comunitario (eficacia que deriva de ese princi io de decisiones administrativas de los Estados miembros (vid. 7/50) 5 . Adems de las libertades fundamentales se ha extendido de forma progresiva la ro teccin propiamente comunitaria de los derechos fundamentales 'La prohibicin expresa de discriminacin por razn de la nacionalidad (art. 12 TCE) se ha constmido como especfica manifestacin del principio general de igualdad, que pertenece a los principios bsicos del Derecho comunitario ". El propio Tratado de Maastricht, con la garanta de la libertad general de residencia del actual art. 18 TCE, ofrece un ejemplo de cmo puede transformarse el reconocimiento de manifestaciones concretas de libertad individual en un verdadero derecho fundamental. Pero la contribucin ms relevante a esta evolucin ha venido, hasta ahora, de parte de la jurisprudencia. En este contexto, las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y el Convenio Europeo de Derechos Humanos han constituido importantes fuentes complementarias del Derecho en estas materias. A dichas tradiciones y al mencionado Convenio se refiere la obligacin de respeto impuesta por el art. 6.2 TUE a la Unin. En su contenido bsico los derechos fundamentales no regulados ex resamente constituyen principios generules del Derecho con1uniiorio9'. A partir de aqu se pasa a un tercer grupo de contenidos materiales del principio del Estado de Derecho: a los principios, igualmente elaborados en lo esencial por

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la jurisprudencia, de proporcionalidad, de seguridad jurdica y de proteccin de la confianza legtima 89. 36. Las diferencias en lo que atae a los sujetos obligados por estas garantas se han ido difuminando progresivamente: las libertades fundamentales que primariamente obligaban a los Estados miembros se han convertido tambin en normas determinantes para la actuacin de la Comunidad y, en sentido inverso, los derechos fundamentales propios del Derecho comunitario, dirigidos, en primer trmino, contra los poderes de la Comunidad, deben ser respetados tambin por los Estados miembros cuando stos aplican preceptos del Derecho comunitario 91. La falta de adhesin formal por parte de la Comunidad al CEDH no ha impedido un avance en la direccin de una ms amplia proteccin de los derechos fundamentales. Esto resulta especialmente visible en mbitos como, por'ejemplo, el de la proteccin de la salud y de los consumidores, en los que, adems del contenido negativo de defensa propio de los derechos fundamentales, se estn gestando, tambin, contenidos positivos garantizados por stos 93. No es difcil caer en la cuenta de las consecuencias de esta evolucin por lo que se refiere a la extensin d e las actividades propias de la Comunidad (tambin en el mbito administrativo) y de los problemas que de esto se derivan para el Derecho de organizacin. 37. Para el Derecho administrativo tienen una especial importancia los principios generales del procedimiento administrativo, en concreto, los derechos de defensa 94. La jurispmdencia y el Derecho comunitario derivado han creado en este mbito una densa red de garantas procedimentales integrada por obligaciones de motivar, derechos de acceso a los archivos y registros y derechos a no declarar, as como por prohibiciones de utilizacin incorrecta de las pruebas. Aunque pueden encontrarse reglas equivalentes con un contenido semejante tambin en los Derechos administrativos de los Estados miembros, las normas del Derecho comunitario, dictadas en primer trmino para la Administracin propia de la Comunidad y dirigidas a sta, tienen un efecto docente o de modelo cuando se trata de com-

" Sobre lo qiic sigue. P~:RNICE. en GR..\nrrz e HIIF. Eurupai~che Uniun, comentario al art. 164 TCE, nms. margs. 42 y SS.;R~NGEI-ING. Gninclrecliuschutz in iier EG. pp. 171 SS. " Vid. TROBERG, en GROEBEN, THIESING y EHI.ERMANN, EU-IEG-l'cnrag, comentario al art. 57, nms. margs. 14 y SS.; comentario al art. 59, nni. marg. 26. Vid. Ko~on-. AoR, 1996, pp. 599 SS. '' STJCE, Rec., 1977. p. 1753 (1769-1770). En general, sobre este punto, SCHWARZE, Europaisches Vewalt~rngsrecht, 1, pp. 529 SS.;LENAER~S, 1991, pp. 3 SS. vol. CDE, * STJCE. Rec., 1969. p. 419 (425); STJCE. Rec.. 1970. p. 1125 (1135); STJCE. Rec., 1974, p. 491 (507). Pueden encontrarse otras refercncins en SC~IW~:ITZI:R U M I I L RE[iruparechf,nms. y ~~ , margs. 792 y SS. Vid., tambin, E V ~ R L I N G , en SIIRN. Juhre Gnoldgesetz, pp. 170 SS. 40

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a' STJCE, Rec., 1961, p. 109 (172); STJCE, Rrc., 1973, p. 723 (729); STJCE, Rec., 1975, p. 421 (433). Pueden encontrarse otras referencias e n SCHWARZE, Europaisches Venoulfungsrech~, vol. 2, pp. 661 SS. y 91 1 SS. Sobre la libre circulacin de mercancas, vid. MULLER-GRAFF, GROEBEN, en T~IIESING y EHLERMANN, EU-lEG-Vertrag, comentario al art. 30. nms. margs. 294 y SS. 91 Vid. STJCE, Rec., 1991, p. 2925 (296-2); con una opinin ms matizada, RENGBLING, Grundrechtsschutz in der EG, pp. 186 SS..cn cspecial, pp. 188 SS. Dictamen 2/94 del TJCE, Rec., 1996, pp. 1759 SS. Sobre esta cuestin HADE P u r n . ~ ~ , y EuZW, 1997, pp. 13 SS. 93 Vid. TJCE, Sentencia de 9 d e diciembre de 1Y97, DVBI, 1998, pp. 228 SS.; RENGELING, Grundrechtsschutz in der EG, pp. 206 SS.; con una opinin crtica, motivada por razones de tipo competencial, A. S c t i h ~ i r rGLAESER, Elernente Europischen Verfassungsrechis, pp. 202 SS. 94 Sobre esto, L E N A ~ R en 17. F D E Kongress, vol. 3, pp. 510 SS.; KOKOTT,AijR, 1996, ~S, pp. 616 SS.

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pletar la proteccin que dispensan los procedimientos administrativos de los Estados miembros en la tramitacin de asuntos de la Comunidad Europea 95. Es lgico que, precisamente en este mbito, se induzca el establecimiento de estndares comunes de proteccin, que deben regir en la actuacin administrativa en todos los niveles. Estos estndares constituyen la base jurdica sobre la que puede seguir construyndose el Derecho administrativo europeo, por ejemplo, en las citadas cuestiones relativas al acceso a los registros y archivos, a la proteccin de datos y al enjuiciamiento de defectos procedimentales, en el sentido mencionado ms arriba de la "tesis del paralelismo7'.

11. Democracia y transparencia en la delimitacin

de responsabilidades

38. El ordenamiento jurdico-administrativo europeo se fundamenta asimismo en el principio democrtico %. La decisin constitucional en favor de la democracia no estructura slo el Derecho Administrativo nacional, que constituye la base de aquel ordenamiento, sino que igualmente determina la actuacin de los rganos comunitarios y, en consecuencia, debe regir tambin en el mbito de la cooperacin administrativa vertical y horizontal. Una Administracin democrtica exige una legitimidad suficiente de los rganos administrativos competentes y de sus actuaciones. Adems, presupone una estructura organizativa que garantice la transparencia, la claridad en la delimitacin de responsabilidades y el control democrtico. Es precisamente la complejidad de la articulacin de las distintas Administraciones en el espacio comunitario lo que concede una importancia especial a estos factores.

1 . Legitimidad democrtica

39. El poder pblico comunitario se apoya sobre una doble legitimidad que se concede por el.Consejo y el Parlamento Europeo conforme a principios distintos. Los Gobiernos representados en el Consejo obtienen su legitimidad a partir de las reglas propias del sistema parlamentario de sus respectivos pases y conceden la legitimidad democrtica que pertenece a los Estados miembros 97. El Parlamento Europeo dispone de una legitimidad propia, procedente de elecciones

directas por los electorados d e los Estados que integran la Comunidad (art. 189 TCE). Legitimidad democrtica derivada de los Estados miembros y legitimidad democrtica propia, conjuntamente, constituyen el fundamento democrtico del poder pblico comunitario. Sobre esto las opiniones son unnimes 98. Se discute, sin embargo, el peso que debe darse a ambos tipos de legitimidad y el desarrollo futuro de su relacin recproca. Una aproximacin ms bien esttica atribuye a la legitimidad que procede del Parlamento Europeo slo una funcin de apoyo y destaca, sobre todo, los lmites a su evolucin, que derivan de un modelo de legitimidad determinado por el concepto de pueblo nacional 99. Frente e eso, la concepcin que aqu se utiliza de la Unin Europea como un proceso de integracin permite atribuir a la legitimidad que procede del Parlamento Europeo un peso equivalente al que procede de la otra fuente legitimadora (la propia de los Estados miembros) y reconocer de forma estable en "los pueblos7' de los Estados que integran la Comunidad un sujeto legitimador independiente y distinto de la suma de los pueblos nacionales. 40. Por lo que se refiere al sistema administrativo concentrado en tomo a la Comisin hay ya que constatar, segn el Derecho vigente, un notable entrecruzamiento de las lneas legitimadoras. La Comisin deriva su legitimidad de tipo personal a travs de la designacin de sus miembros por parte de los Gobiernos d e los Estados miembros, que debe ir seguida de un voto de aprobacin del Parlamento Europeo y, obtenida sta, de un nombramiento que, de nuevo, corresponde a los Gobiernos de los Estados miembros (art. 214 TCE). El Parlamento dispone, adems, de las facultades parlamentarias habituales de formular preguntas y solicitar informacin, as como la de constituir comisiones de investigacin (art. 193 TCE). Tambin puede el Parlamento, a travs de la mocin de censura, retirar su confianza a la Comisin y obligar a sus miembros a la renuncia colectiva a sus cargos (art. 201 TCE). No obstante, la eficacia de la utilizacin de este instrumento de control parlamentario, como tambin sucede con el mencionado voto de aprobacin, es limitada por cuanto slo se puede ejercer respecto del colegio en su conjunto, y no frente a cada uno de sus miembros '"". La legitimidad material de la Administracin comunitaria se consigue, sobre todo, a travs de su vinculacin al Derecho dictado por el Consejo y el Parlamento y por la direccin que deriva de la ejecucin del presupuesto comunitario conforme al art. 274 TCE. Los rganos administrativos subordinados obtienen su legitimidad de los superiores a travs de las facultades que stos ostentan de dirigir la OE.I+.R. 1995, pp. 659 SS.,en especial, pp. 681 SS. ZaoRV,
Vid., con referencias ms detalladas, KLUTH, Demokrarische Legitimarion der EU, pp. 67 SS.;

95

Vid. STREINZ, HSiR, vol. 7, 8 182, nm. marg. 8. en HALLTTEIN, Europische Gemeinschafi, p. 43: <<dosprincipios estmcturales superiores dominan el ordenamiento comunitario: el Derecho (el mle of law -por no hablar demasiado pronto del principio del Estado de Derecho-) y la democracia*. " Sobre la adopci6n de decisiones, ROHL, EuR, 1 9 4 , pp. 409 SS.; SCHAFI.FK, %!R, 1906.

pp. 3 SS.

99 RVerfGE, 89. 155 (185-186); KIKCHI~OF, EuR, 1901, suplemento 1, p. 14; DOEHRING, DVsl, 1997, p. 1134. En concreto, sobre estas Pacultades de control, vid. I h r , y BILHER, GROCBEN, en TIIIE.SING EIILI:KMANN. EU-/EC;-Venrug,comentario ;iI art. 137, nms. margs. 18 y ss.

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actividad de aqullos mediante circulares e instrucciones. Parece dbil, sin embargo, la legitimidad material de los rganos independientes. Esta situacin puede aceptarse en la medida en que se entiendan sus tareas como meras funciones accesorias tcnicas y materiales. Pero el crecimiento (que ya empieza a destacarse) del peso poltico de estas actividades realizadas de forma independiente plantea de manera acuciante, sin duda, la necesidad de un grado suficiente de legitimidad democrtica 'O'. 41. En la medida en que las competencias e'ecutivas se hallan se vinculadas a los procedimientos de la comitologa Io2 produce una duplicacin de los mecanismos legitimadores, porque los funcionarios nacionales que actan en estos comits aportan, con su intervencin en el plano de la ejecucin, tambin elementos de legitimidad propia de los Estados miembros. Esta aportacin, sin embargo, se desequilibra por una cierta opacidad del procedimiento de adopcin de las decisiones. La complicada estructura que existe en el plano de la creacin del Derecho entre la Comisin, el Consejo y el Parlamento se reproduce de esta forma en el mbito de la Administracin 'O3. 42. Menos atencin ha despertado hasta ahora la cuestin de la legitimidad en los casos de la cooperacin administrativa horizontal y, como derivacin de sta, e n los de la eficacia transnacional de las decisiones administrativas de los Estados miembros. Y lo mismo puede decirse en los supuestos en que funcionarios de un Estado miembro, sobre la base del Derecho comunitario, ejercen, por ejemplo, competencias de inspeccin bancaria en el territorio de otro Estado miembro lo".

temente criticado "dficit democrtico" de la Comunidad es, en primer trmino, un "dficit de transparencia" 'O5. La complicacin de los procesos polticos de decisin convierte en una tarea ardua identificar con claridad a quin corresponden las decisiones y cul es la concatenacin entre ellas, as como a quin hay que exigir responsabilidades 'O6. Este problema capital de la democracia en el mencionado "sistema de varios niveles" europeo afecta de lleno tambin a la Administracin del espacio comunitario y a las complicadas estructuras en que se articula. Entre las alternativas posibles para potenciar el principio democrtico no es fcil la eleccin: una mayor proximidad al ciudadano hace preferible una ejecucin administrativa descentralizada y un fortalecimiento de los elementos de legitimidad propios del Estado miembro en el modelo administrativo europeo. Pero en los mbitos en los que, por esta va, slo puede conseguirse que los efectos de la correspondiente actuacin ejecutiva tengan alcance en todo el mbito comunitario a costa de la claridad en la delimitacin de responsabilidades parece preferible centralizar las decisiones en la Administracin propia de la Comunidad Europea. La ampliacin de este mbito de decisiones centralizadas en el plano de la Comunidad Europea, desde luego, tiene que realizarse con un fortalecimiento de los controles parlamentarios y con inclusin del control de cuentas.

2. Transparenciay control democrtico

43. Parece claro que un desarrollo ms amplio de las modalidades de legitimidad no basta por s solo para cumplir con las exigencias del principio democrtico. El ejemplo de la comitologa muestra cmo, en algunos casos, el sistema de legitimacin dual presente en-la estructura de la Comunidad puede, incluso, perjudicar considerablemente la transparencia y la claridad en la delimitacin de responsabilidades; y el hecho es que con ello se malogra un presupuesto de la participacin ciudadana y de la posibilidad de control democrtico. El tan frecuen-

44. El Tratado de msterdam, acertadamente, hace de la transparencia una cuestin central. La lnea directiva se encuentra en la nueva redaccin del art. 1, prrafo 2, TUE, segn el cual las decisiones deben tomarse no slo de la forma ms prxima posible a los ciudadanos, sino tambin "de la forma ms abierta posible7'. Adems, el nuevo art. 255 TCE eleva la garanta del derecho de acceso a documentos de los rganos comunitarios (hasta ahora regulado slo en las normas del Derecho derivado) a los Tratados constitutivos de la Comunidad. Este precepto, por lo dems, atribuye al Consejo (con arreglo al procedimiento previsto en el art. 251 TCE) la difcil tarea de hacer compatibles el derecho de acceso a los archivos y registros con el derecho a la proteccin de datos, que tambin est ya garantizado en el propio Derecho originario (art. 286 TCE). Aparte de estas propuestas, podra pensarse sobre la conveniencia de hacer ms eficaz el control, ya profusamente utilizado en la Comunidad Europea, a travs de la emisin de informes. Podra servir a estos efectos la emisin de informes sobre las actividades realizadas por comisiones independientes o, al menos, la previsin de que se incorporen observaciones de contrario y de carcter crtico (vid. 4/70).
45. Las estructuras administrativas democrticas slo pueden desarrollarse en el espacio comunitario - c o m o tambin sucede en

'O' EVLRI.ING, FSfr OphLs, pp. 33 SS.; en BARTODZIEJ, Refom~ EG - Wettbewerbsaufsicht, der pp. 266 SS. 'O2 Decisin 373187, de 13 de julio de 1987, del Consejo, por la que se establecen las modalidades de ejercicio de las competencias de ejecucin atribuidas a la Comisin. '" Vid. DEMMKEELAIBACH, DOV,1997, pp. 715-716. y "" Vid.art. 15.1 de la Segunda Directiva de Coordinacin Bancaria; transpuesta en Alemania , por el 5 53 b, ap. 6. KWG. Sobre esta cuestin, G ~ o s sJZ, 1994, pp. 596 SS.

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As. acertadamente, OLI.L.K. ZudRV, 1995, p. 703.

Sobre esto, vid. el anlisis de ZL~RN, 1996, pp. 27 PVS.

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en especial. pp. 39 ss

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el mbito del Derecho administrativo nacional (vid. 2179-116)en forma de mosaico. En esto no se diferencian de las estructuras estatales en las que rige el principio del Estado de Derecho. Es importante caer en la cuenta de que a partir d e los postulados ya existentes hay que alcanzar un modelo que conecte de forma especial la legitimidad con la transparencia. El alto grado de imbricacin y entrelazamiento de las Administraciones en el espacio comunitario hace necesario, como primer paso, que los ciudadanos de la Unin conozcan los procesos de decisin y los trmites en los que dichos procesos permiten una participacin democrtica y adquieran confianza en la eficacia del ejercicio de dichos derechos de participacin. Para eso, los presupuestos ms importantes son la transparencia y la apertura a la opinin pblica.

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la poltica. La Comisin es, sobre todo, un rgano que acta polticamente (vid. 714). Sus competencias ms importantes estn marcadas por ese carcter, en especial, las que le corresponden en el procedimiento de creacin del Derecho. Pero tambin tiene la Comisin competencias administrativas, lo que es todava ms claro en el caso de los rganos que le estn subordinados. Los retos que se plantean a las Administraciones del espacio europeo en todos los niveles, en cuanto a lo que la Administracin debe hacer y cmo debe hacerlo, son parecidos. Hoy ya no es posible separar o distinguir en funcin de los niveles administrativos las expectativas y las necesidades de proteccin del ciudadano de la Unin y las exigencias de la tcnica y de una economa globalizada. Y en el futuro, en el contexto de una Unin monetaria, eso ser ms difcil todava. Tambin losfundamentos materiales del concepto de Administracin se encuentran en un proceso de aproximacin y unificacin. Su elemento ms importante sigue siendo el papel central que ocupa la proteccin del individuo en el sistema del Derecho administrativo. Esta orientacin deriva de los derechos fundamentales, cuya vigencia en todos los estratos jurdicos est ya asegurada. Las diferencias que existen e n puntos concretos, en cuanto a los niveles de proteccin jurdico-administrativa (por ejemplo, en la configuracin de la proteccin de la confianza por el Derecho alemn y por el Derecho comunitario europeo) 'O8, no constituyen obstculos insalvables. Pero, precisamente porque existe esa base comn, puede el Derecho administrativo europeo valerse tambin de otras lneas o instrumentos directivos que vayan ms all de la mencionada orientacin individualista, como sucede cuando se pone el acento en la funcin que cumple o ejerce la opinin pblica y su participacin.

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46. El estudio del Derecho administrativo europeo debe superar el punto de vista que atiende exclusivamente a la idea de la "europeizacin" del Derecho nacional, que ha dominado el debate en la doctrina alemana de los ltimos aos. El anlisis del influjo del Derecho comunitario europeo en el Derecho administrativo tradicional sigue siendo importante (vid. 1150-60), pero esa influencia no debe valorarse a partir de una actitud defensiva que en cada cambio ve un peligro. Desde la perspectiva contraria, hay que reconocer que tampoco se trata de interpretar el Derecho administrativo de los Estados miembros exclusivamente conforme a las exigencias del mandato de una aplicacin lo ms uniforme posible del Derecho comunitario. Esa perspectiva que tan slo atiende a la uniformidad en la ejecucin no puede crear una base jurdica duradera y slida, porque no tiene en cuenta grado suficiente aue cada ordenamiento iurdico-administrativo en u constituye, antes que nada, una ordenacin material de las relaciones jurdicas entre el ciudadano y la Administracin. La gestacin de un Derecho administrativo europeo slo puede comprenderse como una tarea comn que abarca todos los estratos jurdicos, con sus experiencias y sus condicionamientos funcionales. Es aqu donde debe comprobarse la tesis segn la cual toda formacin de un sistema en el Derecho administrativo es una tarea "discursiva" 'O7. 47. Es evidente que las Administraciones de los Estados miembros y la Administracin de la Comunidad Europea ocupan posiciones distintas. Es caracterstica del nivel comunitario la mayor cercana a

48. En la construccin del Derecho administrativo europeo vuelven a encontrarse las mismas partes del sistema que tambin estructuran y ordenan el Derecho alemn. La articulacin en torno a fonnas jundicas -malinterpretadas, a veces, en la doctrina alemana como manifestacin de una incorrecta comprensin esttica, ya superadase confirma, en su versin e ~ r o p e a , - ~ o r enumeracin de formas la del art. 249 TCE. En todos los niveles, la forma es un importante instrumento estructurador y de racionalizacin. Adems de esas formas, tambin se dan en la prctica administrativa de la Comunidad Europea numerosas manifestaciones de actividades o acciones de carcter informal de la Administracin que, sin perjuicio del principio de la competencia limitada (o principio atributivo de competencias) [arts. 5 (prrafo 1) y 7.1 (prrafo 2) TCE], se muestran como una posibilidad inevitable de flexibilizacin en un Derecho administrativo
'""Vid. S?JCE. Rec., 1957, p. 84 (1 18-119); STJCE, Rec., 1975, p. 533 (549); STJCE, RPC., 1983, p. 2633 (2665-2666): STJCE, Rec., 1987. p. 1005 (1056); BOHCHAHLI, Venrauensschtw im EG-Rrchl; L E T ~ ~ ~ L Nel uhrogarion; RICIITER, Rcfratl ~ I A . Ruckfordenrng sruarli<~ht,r Beihilfen.

Sobre esto. VON DANWITZ, V~~~~~u/tu~tg~r<'~/t~licheS 40-41 y 479-480; consiSystent, pp. cli.r;iciones semejantes en S(.I~OC-H. DI'HI, 1997. p. 206.

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temtica de las obligaciones de intercambio de informacin, de la necesidad de proteccin que de ellas deriva y de los efectos jurdicos determinantes que proceden de dar o negar una informacin constituye el primer paso de un Derecho de la cooperacin administrativa. 50. Otras funciones ha de cumplir el sistema de Derecho administrativo en los casos en que simples intercambios de informacin han terminado convirtindose en procedimientos complejos dirigidos a la adopcin de decisiones. El anlisis de estos procedimientos y la determinacin de los trmites a los que pueden vincularse las correspondientes medidas jurdico-administrativas de proteccin y de estabilizacin se encuentran en los comienzos. Un primer paso debe ser el desarrollo de un concepto jurdico uniforme de decisin europea. Pueden ser puntos de apoyo en esta labor los arts. 249, prrafo 4, TCE y 4.5 del Cdigo aduanero comunitario 'lo y el Q 35 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo alemana de 1976 (VwVfG). Los efectos vinculantes, la firmeza y las cargas de impugnacin que aparezcan conectados a tal concepto de decisin no podrn configurarse de forma nica para todas las situaciones, pero, con los matices que sean necesarios, s podrn regularse conforme a un modelo armnico. En este contexto cabe situar tambin a los actos administrativos transnacionales como una forma de decisin descentralizada con efectos en todo el espacio comunitario "l. El fundamento que dichos actos encuentran en el principio de reconocimiento del Derecho comunitario (vid. 7/35), las diversas tcnicas de reconocimiento y los efectos que trascienden del pas de origen constituyen los elementos bsicos de la dogmtica que analice esta cuestin. 51. El anlisis de las actuaciones destinadas a la cooperacin muestra, finalmente, en tomo a qu puntos debe centrarse el desarrollo del modelo de proteccin jurisdiccional "2. La tutela judicial en el marco europeo ha estado caracterizada hasta ahora por la lgica de la separacin que procede de la regla de la ejecucin nacional en el propio territorio (vid. 719). Las obligaciones de cooperacin que derivan de la regulacin del art. 234 TCE para los tribunales de los Estados miembros y de la Comunidad "3 no descargan al ciudadano que acude a los rganos judiciales, aun en el marco de las relaciones de cooperacin, de la necesidad de identificar aquellos puntos que pueden convertirse

dominado por las formas 'O9. Su anlisis y su regulacin concreta siguen siendo una tarea a largo plazo en el Derecho administrativo de todos los estratos jurdicos. El sistema de las formas de actuacin del Derecho administrativo europeo se sirve, en especial, de la idea ordenadora del procedimiento. Adems de la funcin de proteccin jurdica destaca claramente en este mbito la funcin poltica de la composicin de intereses a travs del procedimiento (vid. 61101). La motivacin que el art. 253 TCE prev tambin para los actos de creacin de Derecho a travs de Reglamentos y Directivas podra constituir un punto de partida para avanzar en la regulacin del procedimiento de aprobacin de las disposiciones administrativas en general (vid. 6/75). La doctrina de los parmetros o cnones de la accin administrativa pone de manifiesto la existencia de una anloga estructura fundamental que permite la comparacin, sin perjuicio de algunas concretas diferencias. La ms intensa integracin en el plano europeo del parmetro o criterio de la eficiencia puede constituir un impulso para el Derecho alemn semejante al que, en sentido contrario, supone el principio de proporcionalidad para el Derecho comunitario europeo. Consideraciones semejantes pueden hacerse, por ltimo, para completar el sistema de las formas de actuacin de la Administracin con un sistema de responsabilidad y de proteccin jurisdiccional. La responsabilidad del Estado y la tutela judicial constituyen, en todos los niveles del ordenamiento jurdico-administrativo, los mecanismos que complementan la regulacin de la actuacin administrativa mediante una direccin de sta expost. 49. Especiales exigencias debe afrontar la formacin del sistema de Derecho administrativo por lo que se refiere a las numerosas actuaciones dirigidas a la cooperacin administrativa vertical y horizontal. Estas constituyen algo especfico de la Administracin del espacio comunitario por lo que exigen la creacin de conceptos jurdicos propios que, no obstante, deben ser desarrollados en el contexto de las estructuras de cualquier actuacin administrativa (vid. 1/61-63). Un papel de primer orden para la cooperacin administrativa le corresponde al intercambio de informacin, que es la base de cualquier colaboracin entre Administraciones. Por eso puede afirmarse que el Derecho de la cooperacin es, en su base, Derecho administrativo de la informacin (vid. 6/7-11). La importancia especfica de la informacin para el sistema jurdico se constata en este mbito ms claramente que en el del Derecho administrativo nacional, porque las redes o los sistemas de informacin en el marco europeo no se encuentran dados, sino que hay que crearlos poco a poco. La construccin sis-

"" Reglamento (CEE) 2913192. "' NESSLEK, Eitropisches Richrliitienrechl. pp. 5 SS. y 76 SS.:

GRABITZ, GRABITZ HILF.Europa~scheUnion, comentario al art. 189 TCE. nms. en e margs. 30 y SS.; DAIG y SCHMIDT, G R O ~ H ETHIESINGEHILHMANN. r a r zrrrn en N, y fimmcn EU-IEG-Vemag,comentario al art. 189, nms. margs. 15 y SS.

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EL DESARROLLO Y EVOLUCI~NDE UN DERECHO ADMINISTRATIVO...
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en objeto de una demanda judicial o, incluso, bajo la amenaza de perder el derecho al recurso, que deben obligatoriamente ser objeto de dicha demanda. Buena muestra de estos riesgos se encuentra en los asuntos "Borelli" y "Textilwerke Deggendorf' '14. Parece claro, sin embargo, que la proteccin jurisdiccional en el marco comunitario no debe concederse como proteccin eficaz slo en cada uno de sus planos consino que debe alcanzar tambin los mbitos siderado aisladamente de solapamiento y las zonas de penumbra de las relaciones de cooperacin. Esto exige de las Administraciones implicadas, por lo pronto, una suficiente informacin a los destinatarios del contenido de las decisiones y de los posibles recursos frente a ellas. Pero, a la larga, sern inevitables algunas reformas prudentes del principio de separacin que respondan a la realidad de una intensa "europeizacin7' de las actividades administrativas e incluyan la posibilidad de un traspaso de los lmites territoriales de la jurisdiccin de una de las partes de la cooperacin por los tribunales de otra de ellas. El estudio de las cuestiones relativas a la relacin de cooperacin de las jurisdicciones en el marco europeo se centra hoy, sobre todo, en la relacin entre el Tribunal de Justicia y los Tribunales Constitucionales nacionales " 6 . Sin embargo, el tratamiento de las cuestiones que suscita esa relacin en el orden jurisdiccional administrativo debe tener mayor alcance: debe abarcar no slo el caso conflictivo de alta poltica, sino la normalidad de la cooperacin administrativa cotidiana y, con ello, tambin las relaciones jurdicas horizontales de las jurisdicciones nacionales. Como sucede con la construccin de los ordenamientos jurdico-administrativos nacionales, los rganos judiciales se muestran como una de las fuerzas ms activamente conformadoras del sistema tambin para el desarrollo de un Derecho administrativo europeo. Esto ya se ha destacado con frecuencia con respecto al Tribunal de Justicia "', pero debe poder decirse tambin de la completa organizacin de los tribunales de la Comunidad y de los Estados miembros. puede alcanzar la finalidad de ofrecer lneas de orientacin junto a marcos de reflexin (vid. 111-2). La construccin de esta ciencia del Derecho administrativo est avanzando. En asociaciones y revistas especializadas se ampla su necesaria infraestructura cientfica. Estudios de Derecho comparado y un intenso tratamiento del Derecho comunitario europeo y el CEDH han aportado contribuciones notables. Hoy es importante que se reconozca como tarea de la ciencia del Derecho administrativo no slo el Derecho, sino tambin la comprensin de las estructuras administrativas del espacio europeo con sus propias formas de actuacin y sus redes. Asegurar los requisitos de eficacia de esas estructuras y prevenir sus situaciones de peligro no es algo que pueda confiarse exclusivamente al concreto precepto o a la decisin jurdica. Es algo que exige un concepto integrador y comprensivo de los presupuestos de la regulacin y de los lmites de la capacidad directiva del Derecho: una ciencia europea del Derecho administrativo que derive de una idea ordenadora en Europa *.

"',

52. Una ciencia europea del Derecho administrativo debe acompaar a la actividad de los rganos judiciales. De la formacin del sistema se dice que es una tarea o funcin comn, tambin porque debe construirse a partir de la interaccin del anlisis de carcter terico y de una aproximacin prctica, que se ocupe de las resoluciones singulares. Sin esta complementariedad la formacin del sistema no

'14 SSTJCE. Rec., 1992, p. 6313 (6334-6335) y Rec., 1994. p. 833 (852-853). Vid.. tambin. STJCE, Rec., 1997, p. 585 (603-604). "' Vid To~ilsrtu-r, FS fur Redeker, pp. 273 SS.; SC~IMIDT-ASSMANN, Bemhurdt, en en FS fur pp. 1283 SS. ! l b BVerfGE, 89, 155 (174-175); con matices distintos en sus opiniones, KIRCIIHOF, EuR, ,1991, siiplemento 1 , pp. 11 SS.;HIRSCH, NJW, 1996, pp. 2457 SS. "' Vid. S ( . I I W A R ~ I . . E~~ropiisches V<~~waItungsre~ht, 1, pp. 57 SS.; EVIIRI.INC;, vol. NVwZ, 1087, pp. 1 SS.; BORCIIARDT,GS Gruhitz, pp. 29 SS.; en tono critico, Voy D A N W ~ ~rwotiingsen T~, rc.htIiche~ Systrm, pp. 132 SS.

* N del T.: Vase, sohre cste trmino.

I;i

primera not;i del niim. 1 del Capitulo Primero.

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Acto administrativo: 6/46 SS. - de doble efecto: 3/85 - flexibilidad: 6/50 - manifestacin de una Administracin dirigida por la ley: 6/49 - regulacin como responsabilidad: 6/47 SS. - requerido de aceptacin por el interesado: 6/57 - transnacional: 7/50 vid. asimismo decisiones administrativas complejas

- relacin ciudadano/Administraci6n: 1/22 SS. - relevancia de la organizacin administrativa: 519 SS. - sistema de actuacin administrativa: 611 SS., 31 SS. - sometida al Derecho privado: 6/21 SS. vid asimismo cooperacibn administrativa en la Unibn Europea vid. asimismo parmetros de la actuacibn administrativa
Actuacin administrativa informal: 6/65 SS.;vid. tambin 2/48 SS. - como actuacin consensual: 6/70 SS. - como forma de actuacin alternativa: 6/67 SS. - "vuelta a la formalizacin": 6/69 - requisitos generales: 6/65

Actuacin administrativa - consensual: 6/56 SS.,70 SS. - decisiones administrativas complejas: 6/51 SS. - direccin a travs del Derecho: 1/34 SS. - formas de actuacin: 3/43 s.; 6/33 - formas jurdicas: 6/33 SS.,45 SS.; 7/48 - informal: 6/65 SS.;vid. tambin 2/48 SS. - informativa: 2150; 3/21; 612 SS. - modos de regulacin jurdico-administrativa: 6/31 SS. - parmctros: 6/82 SS. - prctica de la actuacin administrativa: 1/15; 611 s. - principio de Estado social: 316 SS. - racionalidad: 2/75 cs.; 6/82 SS.

Adhesin: Vid. consenso con las decisiones de los poderes pblicos Administracin - autonoma: 1/57 s.; 4/36 SS. - cometidos: 3/60 SS.; 4/41 - conceptos tipo (TyperibegrifJe):3/78 SS. - "cooperativa": 1/45 SS. - de ejecucin: 4/41
se.

Cometidos de la Administracin: 1160~s.;

311 SS., 60 SS.

- del espacio comunitano: 712 SS. - dirigida por la ley: 4/38 SS.
social como fin del Estado:
4/71 SS. 7/44 6/31 SS. 3/65 SS.

- orientacin jurdico-subjetiva:

1/27 SS.

- bienestar

- discrecionalidad: 4/46 SS. - organizacin: 511 SS. - parmetros: 1/44, 2/22; 6/82 SS.; 7/35 - que acta bajo formas jurdico-privadas: 5/48 ss.; 6/21 ss. - relacin ciudadano/Administracin: 1/21 SS.,58 ss. - reserva de Administracin: 4/43 SS. - responsabilidad (en sentido amplio):

- como medio de legitimacin de la Administracin: 2/86 - controles financieros: 4/82 SS. - control judicial: 4/56 SS. - en la Administracin comunitaria:

- pensamiento sistemtico: 1 ss. R - reduccin a la perspectiva forense: - sistema de actuacin administrativa:

- sometimiento al Derecho: 217 SS.

3/88 SS.

- "unidad d e la Administracin":

- cometidos del Estado: 3/61 SS. - fines del Estado: 3/64 SS. - influencia sobre la organizacin administrativa: 5/15 - regulacin del mercado: 315; 518 vid. asimismo Derecho administrativo ambiental vid. asimismo Derecho administrativo social Vid. asimismo principio de Estado social

vid. asimismo Derecho administrativo europeo vid. asimismo Derecho de la organizacin administrativa vid. asimismo europeizacin vid. asimismo teora de las formas juriicas

5/32 ss.

- compuesta: 5/32 SS. vid. asimismo actuacin administrativa

Cometidos del Estado vid. fines del Estado vid. cometidos de la Administracin
4/79 ss.

Administracin del espacio comunitano:

712 ss.

Comunicacin: 2l5; 6/6,31

Derecho administrativo ambiental: 3/6 SS. - Derecho del riesgo: 3/6,72 ss. - "dilema de complejidad": 3D - direccin de conductas: 3/20 s. - estructuras de intereses: 3/12 SS. - evaluacin de impacto ambiental:
61109, 113

- Administraciones que la integran:

- "dilogo jurdico":

713 ss.

- influencias del Derecho comunitario:

1/54; 61108 SS.

- "discursos de control": 4/70 - informes oficiales: 4/70,87 - procedimiento administrativo: 6/56 - proceso contencioso-administrativo:
4/79 SS.

- "effet utile": 7/21 - garanta de una aplicacin eficaz del Derecho: 7/21 SS. - integracin a travs del Derecho: 7/20 - modelo de Administracin comunitaria: 716 ss. vid. asimismo cooperacin administrativa en la Unin Europea
3/84 SS.

vid. asimismo informacin vid. asimismo pblico

- en general: 4/54 s., 70 - separacin de poderes: 415 - y organizacin administrativa: 5/23,46 vid. asimismo parmetros de la actuacin administrativa vid. asimismopblico Convenios administrativos: 6/56 ss. - concepto: 6/58 - configuracin en la prctica: 6/64 . - sometimiento a la ley y al Derecho: 6/58 s. - tipos: 6/63 Cooperacin administrativa en la Unin Europea: 1/63; 7/10 s. - Derecho de la cooperacin administrativa: 7/18 s., 49 SS. - horizontal y vertical: 7/10 s. - principio de cooperacin: 7/10 s. vid. asimismo Derecho administrativo europeo vid. asimismo Unin Europea como sistema "de mltiples niveles" o "sistema de vanos planos"

- instrumentos: 3/18 ss. - principio de cooperacin: 3/11 - principio de precaucin: 3/10 - principios: 319 SS.

Asimetna entre libertad y competencia:

1/22 SS.

Conformidad de los interesados con las decisiones de los poderes pblicos vid. Consenso con las decisiones de los poderes pblicos

Decisiones administrativas complejas:

- actos administrativos: 6/51 SS. - convenios administrativos: 6/63 - planes: 6/78 SS. - procedimiento administrativo: 61120 s. Derecho administrativo - como ordenacin objetiva: 1/29; 2/71;
6/10

Derecho administrativo aplicable a la Administracin de las Comunidades Europeas: 1/51; 7114 SS. vid. asimismo Derecho administrativo europeo Derecho adrninistrativo comunitario - mbitos que comprende: 1/52 SS. - concepto: 1/51; 7/17 - directivas: 1153; 2/12 - ejecucin: 7/21 SS. vid. asimismo Derecho administrativo europeo Derecho adtnini.~trativde la informacin:
613 SS.

Autonoma administrativa - como caracterstica de un determinad o tipo de Administracin: 5/24 - funcional (institucional o corporativa): 2/91 SS.;5/42 - local: 2/88 s.; 5/19, 40

Consenso con las decisiones de los poderes pblicos: 21103 SS. vid. asimismo conformidad de los interesados con las decisiones de los poderes pblicos iid. ;isimismoprincipio democrtico

, a .

Derecho admir~istrativoeconmico: 314 s.;

518
-

- concepto: 6/12, 16 SS. - Derecho administrativo privado: 6/23 SS. - Derecho constitucional: 1/17 SS. - Derecho pblico y Derecho privado: 6/12 SS. - dimensin "interna" y "externa":
1/30 SS.
-

incidencia del Derecho comunitario:

1/62

"Contexto europeo de evolucin": 1/64 Ciencia del Derecho administrativo - su incidencia sobre el concepto de - caractersticas: 1/33 SS. Administracin: 1/63 - ciencias afines y limtrofes: 1/33 SS.; - su incidencia sobre el alcance de la 31 l j SS. legitimacin procesal: 4/77 - cometido sistematizador: 113 SS.; - su incidencia sobre la teora de la dis7/26 SS.,46 SS. crecionalidad administrativa: 4/46, 48 Clusula de Estado de Derecho Controles de la Administracin vid. principio de Estado de Derecho - como garanta del cumplimiento de los parmetros de la actuacin admiClusula de Estado social nistrativa: 6/87 vid. principio de Estado social

general y especial: 119 SS. - influencia de los derechos fundamentales: 2/66

procedimientos dc concurrencia competitiva: 61121 vid. asimismo empresas pblicas

Derecho administrativo europeo - concepto: 7/12 SS. - estratos: 7/12 SS. - la tarea de construccin conjunta de un sistema: 1/67; 7/lss, 46 SS. - premisas bsicas: 7/26 SS. - tesis sobre su evolucin: 7/25 vid. asimismo europeizacin

- conflictos interadministrativos

- derivacin directa de derechos funda- - otros conceptos: 1/40 SS.

vid. asimismo Ciencia del Derecho administrativo vid. asimismo Derecho administmtivo ambiental vid. asimismo Derecho administrativo social vid. asimismo Nuevo Modelo de Direccibn vid. asimismo sistema, pensamiento sistemtico vid. asimismo sometimiento de la Administracin al Derecho Discrecionalidad administrativa: 4/46 SS. - como facultad de ponderacin: 4/47 SS. - control judicial: 4/63 SS. - criterios de acierto para su ejercicio:
<

Derecho administrativo social: 3/23 SS. - bienestar social como fin o principio rector de la poltica del Estado: 3/65 SS. - estructuras de intereses: 3/33 SS. - instrumentos: 3/33 SS. - principios: 3/24 SS. - sectores que comprende: 3/28 SS.

y proteccin de los mbitos de competencia de las distintas Administraciones: 4/75 - Derecho administrativo privado: 6/23 SS. - dogmtica tradicional: 5/2 SS. - expertos externos: 5/39 - jerarqua: 515 - legitimidad: 5/19 SS., 23,32 SS. - organizacin como tcnica de direccin: 3/22,40, 43; 519 SS. - parmetros constitucionales: 5/18 s. - relevancia: 511; 6/18 - "unidad d e l a Administracin": 5/32 SS. - unidades organizativas caracterizadas ~ o ser el cauce de integracin de una r Pluralidad de interesesL5/41 SS. vid. asimismo empresas pblicas

Derecho internacional pblico - como parmetro vinculante para la Administracin: 2/13

AIAQ ., . - incidencia en su ejercicio de razones de ndole financiera: 6/94 - tipos: 4/53 vid. asimismo parmetros de la actuacin administrativa

Derecho presupuestario: 2/78, 85; 4/82 SS.; 6/95, 125 SS.

Derecho constitucional - Derecho de la organizacin administrativa: 5/18 s., 34 SS. - fines del Estado: 3/64 SS. - parmetro vinculante: 2/11 - principios constitucionales europeos: 7/26 SS. - principios vertebradores del ordenamiento constitucional: 211 SS. - relacin bsica entre el ciudadano y la Administracin: 1/21 SS. - relacin con el Derecho administrativo: 1/18 SS. - Significado para la construccin del sistema (del Derecho administrativo): 1117 SS.;7/26 SS. vid. asimismo derechosfundamentales bid. asimismo principio de Estado de Derecho vid. asimismoprincipio democrtico

mentales: 2/61 s. - funciones: 2/69 - legitimacin para recumr: 1/59; 2/67; 4/57 s., 75 s. - lmites: 2/70 SS. - proteccin de terceros afectados: 2/56 SS. - teora de las normas de proteccin (Schutznormlehre): 2/59 SS. Derechos fundamentales - afectacin o restriccin material: 2/57 - de las personas jurdicas: 2/45 s. - desarrollos que suscitan un juicio crtico: 2/64 SS. - dimensin prestacional: 2/41 - en el Derecho comunitario: 7/35 - en tanto que mandatos de proteccin: 2/35 SS. - restriccin: 2/48 ss; 4/16 s. - limitaciones o restricciones indirectas: 2/47 SS. - "sensibilizacin" por los derechos fundamentales: 2/47 SS. - significacin para el Derecho administrativo: 2/32 SS.;7/35 s. - "subjetivacin" con base en los derechos fundamentales: 2/55 SS. - y organizacin administrativa: 2/44 - y procedimiento: 2/42 s.; 61103 s. vid. asimismo derecho subjetivo vid. asimismo principio de proporcionalidad

Disposiciones administrativas internas (Venvaltungsvorschnfien) - carcter vinculante: 2/14 - significacin: 3/19; 6/76 Economa (en los medios): - como manifestacin de eficiencia: 6/91 - como parmetro de actuacin: 6/91 - Derecho presupuestario: 6 / 1 3 s. - parmetro del control financiero: 4/85 vid. asimismo parmetros de la actuacin administrativa Eficiencia - como parmetro: 6/89 SS. - como principio de ahorro de los recursos: 6/90 SS. - como principio de economa: 6/91 - controles de la eficiencia: 6/96 - y procedimiento: 6/94 s., 125 SS. Empresas pblicas: 5148 SS. - deber de injerencia de la Administracin titular (Einwirkungspflicht): 5/52 - empresas de economa mixta: 5/53 - rgimen jurdico: 5/50 SS.
-

Derechoprivado: 6/12 SS. - "Derecho privado administrativo" (Venvaltwtgsprivatrecht): 6/23 SS. - Derecho de la organizacin administrativa: 5/24,48 SS. - "Derecho administrativo privado" (fivatsvenualtungsrecht):6/30 - Derecho privado especial: 6/15 - funciones: 6/14 s. - la idea de "ordenamientos residuales o de reserva": 6/28 SS. - mandatos fundados en los dcrechos fundamentales:2138 Derecho de la ciencia (Wssenschaftsrecht): vid. asimismo Derecho pblico 3136 SS. - cooperacin como principio estructuDerechopblico: 6/12 SS. - funciones: 6/16 SS. rador: 3/37 s. - la idea de "ordenamientos residiiales - modos de regulacin: 3139 SS. o de reserva": 6/28 SS. Derecho de la organizacin administrativa vid. asimismo Derecho - "administracin en mano comn" (Kondominialvenualtung):5/43 Derecho subjetivo - autoridades independientes: 5/20, - concepto: 2/69 - Derecho comunitario: 1/58 s. 36 SS. - Ciencias de la organizacin: 5/13 SS. - derivacin de dercchos fundamentales: 2/55 SS. - complejidad: 511 1

Direccin (Steuerung) - a travs de la ley (programacin): 2/68; 417 SS. - a travCs dcl Derecho: 1134 SS.;217 SS., 26: 4/12 SS. - a trav6s del mercado: 1/40 ss. - concepto analtico: 1/35 SS. - conexin entre sujetos. objetos, medios e instrumentos de direccin: 1/35 SS. - Derecho de la organizacin: 519 SS. - direccin de conductas, directa e indirecta: 3/20 s. - estructiiras de regulacin: 1/38 s. - form~is jurdicas: 6/45 SS. - instriimeritos: 1/37: 3/18 SS.; 6/45 SS. - instriimeiitos de rango infralegal: 3110

"Estado <.oopc*r<rtir.o": SS. 1/45 actit:iciciii "coiiserisii:il": 6/56 SS.,70 SS.

- empresas de economa mixta: 5/53

"Nuevomodelo de direccin'? 1/41 SS.; 518

Organizaciones de intermediacin: 5/54 SS. Parmetros de la actuacin administrativa - criterios de acierto: 4/49; 6/82 - eficiencia: 6/89 SS. - estructura de la teona de los parmetros de la actuacin administrativa: 6/82 SS. - mecanismos de sancin: 6/86 S. - otras "orientaciones normativas": 2/22, 75; 6/82 - parmetros jurdicos: 6/84 - procedimiento como garanta d e acierto: 6/113 Participacin: 21106 SS. - comits comunitarios: 714 - en el mbito de la actividad informal de la Administracin: 6/71 ,,id. asirniSrnoprincipio democrtico

- en el mbito normativo: 6/77 - instituciones d e intermediacin: 5/54 SS. - instituciones u organizaciones de carcter plural: 5/41 s. - "ordenamientos residuaies o de reserva": 6/28 5s. - principio de cooperacin: 311 1, 26, 37 - responsabilidad compartida: 3/88 SS. - responsabilidad de los poderes pblicos en relacin con la organizacin de las instituciones de intermediacin: U101; 5/55 - y Derecho de organizacin: 5/41 S., 53 SS. Ley - alcance de la capacidad de regulacin del legislador: 4/13 s. - aplicacin: 2/9-19; 4/38-42 - clusulas recepticias: 3/15; 4/30 - clusulas de revisin: 4/30 - concepto: 2/10,69 - crtica de la ley: 418 SS. - direccin por la ley de la actividad administrativa: 4/38 SS. - exigencias relativas al grado de determinacin de la ley: 4/26 s. - reserva de ley: 4/15 SS. - significacin democrtica: 2/84; 4/7ss. - significacin desde la perspectiva del Estado de Derecho: 2110.68 - y organizacin administrativa: 5/26 SS. vid. asimismo sometimiento de la Administracin al Derecho
Mediador: 21104; 6/73, 122 Modelo discursivo - en la actividad jurisdiccional: 4/79-81 - en la evaluacin de impacto ambiental: 61109

Informacin - como forma de direccin de conductas: 2/50; 3/21 - Derecho administrativo de la informacin: 617 SS. - ordenacin de la informacin: 5/38; 613 SS.; 7/49 - significacin: 614 SS. - y Derecho comunitario: 1/60; 618 s., 109; 7/44 - y Derecho de la organizacin: 5/14 vid. asimismo comunicacin

- personal-orgnica: 2/87; 7/40 - objetivo-material: 2/83 SS.;7/40 - en el mbito de la Administracin local: 2/88 s. - institucional y funcional: 2/95 SS. - nivel de legitimidad: 2/98 s. - proporcionada por el Parlamento: 2/82 SS. - y responsabilidad: U100 s.; 5/55

Estrategia (Konzepte): 2/24; 3/35,83 - como forma de planificacin: 6/81

Europeizacin: 1/50 SS.; 711 SS. - mbitos en que se produce: 1/52 S. - a travs de Directivas comunitarias: 1/53; 2/12, 17 - consecuencias para el principio de legalidad: 2/12 - del Derecho a travs del Derecho: 11.51SS. - de las estructuras administrativas: 1/61 SS. - efecto transformador expansivo: 1/65 - en el mbito de la leeislacin de urocedimiento administrativo: 61108 SS. - proceso evolutivo de carcter recproco: 1/66 s. - recepcin a travs de un planteamiento sistemtico: 118

Inters, estructuras de intereses - articulacin: 3/52 SS.; 61123 - concepto: 3/46 s. - en el mbito del Derecho administrativo ambiental: 3/12 s . - en el mbito del Derecho de la Seguridad y Asistencia Social: 3/33 s., 69 - inters general: 2/80 s.; 3/58 s. - inters objetivo e inters subjetivo: 3/47 SS. - inters pblico e inters particular: 3/55 SS. - organizacin de los intereses: 5/12 SS., 33 - realidad: 3/50 s. - tutela judicial de intereses: 4/75 s. vid. asimismo pblico vid. asimismo derecho subjetivo

Plan, planificacin - como garanta de racionalidad inherente al Estado de Derecho: 2/77 - como institucin jurdica: 6/79 - en el mbito del Derecho ambiental: 311 9 - en el mbito del Derecho de la Seguridad y Asistencia Social: 3/35 - estrategias (Konzepte):6/81 vid. asimismo decisiones administrativas complejas Ponderar, ponderacin - control dc la pondcracin: 4/67 - en el ejercicio de potestades discrecionales: 4/47 SS. - en el Derecho ambiental: 3 1 6 s. 1 Normas administrativas - efecto vinculante: 2/14 - en tanto que instmmentos de programacin de carcter "iiitermedio": 6/74 - estndares "de buena prctica": 6/77 - disposiciones administrativas internas o reglamentos meramente administrativos (Venualtungsvorschnfien): 2/14: 3/19; 6/76 - normas elaboradas de forma cooperativa: 6/77 - normas cstatutarias: 6/75 - reglamentos jurdicos: 6/75 Principio de cooperaciri vid. "Estado cooperativo " vid. coopcrucin administrativa eri la Unin Europea Principio de Estado de Drreclio - aceleracin de los procedimientos: 61105 s. - conexin entre sus diversos componentes: 216 - dcbrite en torno a la agilizacin dc los procedimientos: 2131; 61105 s.

Evaluacin de impacto ambiental: 61109, 113

Jurisdiccin Contencioso-Adminispativa - intensidad del control: 4/59 SS. - mandato de tutela jurdico-subjetiva: 4/56 SS. - parmetros: 6/85 - relacin entre el procedimiento administrativo y el proceso contencioso-administrativo: 61128 s. - transformaciones funcionales: 4/74 SS. vid. asimismo tutela judicial

Fines del Estado - bienestar social como fin del Estado: 3165 SS. - condiciones determinantes dc los cometidos del Estado: 1/64 SS. - proteccin de las bases naturales de la vida: 3/71 SS. vid. asimismo cometidos de la Administracin vid. asimismo proteccin del medio ambiente

Legitimidad de la Administracin: 2180 SS.; 5/19,34 SS.;7/39 SS. - autnoma (institucional o corporativa): 2/90 SS. - deber de injerencia de los poderes pblicos en el funcionamiento de las empresas pblicas: 5/52 - democrtica: 2/81 SS.

- determinacin de la ley: 4/26 SS.

Privatizacin: 1146,518 - efectos para el Derecho pblico y privado: 6/21,28 - privatizacin "organizacional": 5/28 - privatizacin del procedimiento administrativo: 61111 - responsabilidad de los poderes pblicos: 3/91

Respomabilidad del Estado finte a la sociedad - concepto: 1/26; 3/45,88 SS. - convenios administrativos: 6/63 SS. Pblico: U1 13 SS.; 61109 SS. - en el marco de relaciones de coope- acceso a documentos: U115; 7/16 racin: 1/49 - como foro: 3116; 6/96 - espectro de la responsabilidad: 3/88 SS. - formas en que se manifiesta: a113 SS. - garanta de la satisfaccin de intereses - la concepcin de un pblico infomagenerales: 3/90 do: 61109 - garanta de la proteccin de bienes de - medio de control de la Administrainters general: 3/63 cin: 61122 s. - garanta de una articulacin de los - participacin del pblico: U109 intereses particulares acorde con el - y Derecho comunitario: 1/60, 61109 s. inters general: 3/89 vid. asimismo controles de la Adminbtra- - relacin asimtrica: 1/26 cin - reparto de responsabilidad en la emavid asimismoprincipio democr6tico nacin d e actos administrativos: 6/47 SS. Relacin ciudadano/Administracin: - y legitimidad: 3101; 5/55 vid. asimismo Estado "coopemtivo" 1/21 SS. ~ ~ ~ ~ ~ en e/ sistemai ded,,,i)lt~les ~ b i l ~ d niveles de la Unin Europea: 7/38 S . Riesgo - como problema jurdico: 3/72 ss. - gestin del riesgo: 3/74

- eficacia del Derecho: 2/20 SS;7/21 SS. - elementos, componentes: 216 - factor tiempo: 2/30 S. - fuerza conformadora del Derecho: 212; 6/32 - funcin: 212, 4 s. - juridificacin: 2/21 SS. - ley: 2/10,68 - procedimientos que lo garantizan: 4/56 SS.;6/101ss., 128 s.; 7/29 s. - racionalidad: 1/21; 2/75 SS.; 5/18 - relaciones de sujecin especial: 2/25; 411 7 - separacin de poderes: 411 SS. - separacin entre el inters general y el inters particular: 212; 5/38 - tutela judicial: 4/56 SS.; 7/29 s., 51 vid. asimismo derechos fundamentales vid. asimismo principio de juridicidad vid. asimismo separacin de poderes vid. asimismo sometimiento de la Admin~~tracin Derecho al - posicin jurdica del ciudadano d e la Unin: 1/58 s. - relacin asimtrica entre libertad v competencia: 1/22 s. vid. asimismo derecho subjetivo vid. asimismo relacin jurdico-administrativa vid. asimismo teora de la relacin jurdica :
Relacin jurdico-administrativa - en el mbito del Derecho administrativo social: 3/34 - multipolar: 1/32; 3/85; 6/44, 120 s. - relacin jurdica procedimental: 611 19 SS. - tipos: 6/43 s. - y tutela cautelar: 4/68 s. vid. asimismo relacin ciudadanohdministracin vid. asimismo teor de la relacin jurdica

vid. asimismo Derecho administrativo ambiental vid. asimismo riesgo

Principio de Estado social: 3/65 SS.

principio de juridicidad en la unin ropea - elementos: 216; 7/28 SS. - integracin a travs del ~ 7120 SS.

Procedimiento administrativo - aceleracin : U31; 61105 S. - bases: 215; 6/99 SS. - concepto: 6/97 S. - Derecho comunitario europeo: 7/48 - Legislacin sobre el procedimiento de elaboracin del presupuesto: 61125 S. - derechos de defensa: 7/37 - fases: 61117 s. - "funcin auxiliar": 6/99 - funcin propia, autnoma: 4/73; 61100 s. - influencias del Derecho comunitario: 61107 SS. - procedimiento como garanta d e acierto: 61113 - procedimiento normativo: 6/75 - relacin con el proceso contencioso-administrativo : 61128 s. - relacin jurdica procedimental: 6/44, --,. ~ ~ ~ ~ h ~

sectores de

1/12

312
43 SS. - Derecho ambiental: 316 SS.;61108 5s. de la ciencia (Wusemchafsrecht): 3/36 SS. - Derecho econmico: 1/62; 314 s. - ~~~~~h~ social: 3/23 - tradicionales: 1114; 312

1 1 Y SS.

- relevancia desde la perspectiva de los derechos fundamentales: 2/42 S.; 61103 s. - significacin para el proceso de aplicacin de la ley: 4/42,52 - teora del Derecho procedimental: 61114 SS. - tipos: 61101 - y eficiencia: 6/94 S. - y margen de apreciacin: 4/65

Procetlimientos de adjudicacin de contratos pblicos: 6/95, 127

Principio democrtico: 213 SS., 79 SS.; 7138 SS. - consenso de los interesados con las decisiones de los poderes pblicos: 21103 SS. - "dcficit de transparencia" de la Comunidad Europea: 7143 SS. - inters general e inters particular: 213, 81; 5137 - organizacin administrativa: 5119 - participacin: 2/90, 106 vid. asimismo legiiimidadllegitimacin de 10 Admi~iistracin vid. asimismo l q vid. asimismopblico

Proteccin del inters generalfrente o1 interds particular: 212 S., 81; 5/37s., 57

Pnn.iplo de proporcionalidad: 2/64 S.; 6/84 - como principio general de control: 6193 - cn el Derecho comunitario: 2/65; 7135

Proteccin del medio ambiente - fin dcl Estado: 313, 71 SS. - proteccin de las biises natiiralcs de la vida: 3/71 SS.

Separaciri de poderes: 411 SS. - alcance de la capacidad reguladora del legislador: 4113 s. - autonoma de la Administracin: 4/36 SS. Reserva de ley - controles de la Administracin: - centrada en la actividad administrativa 4/54 SS. de limitacin: 4/16 SS.; vid. tambin - entendimiento funcional: 412 SS. 2147 SS. - intraadministrativa: 5/37 s. - criterio de la esencialidad: 4/21 SS. - peligros a qb.: se halla sometida: 414 SS. - reserva de ley institzicional: 4/18 SS.; - reserva de Administracin: 4/43 SS. 5/26 SS. . - significacin de la ley: 417 SS. - reserva parlrimentiiria: 4/15 (con ilitl. asimismo pri~icipio([t. Estado clu Benota 30) recho

- evolucin: 6/45 SS. - funciones: 6/33 SS. - y actuacin administrativa informal:

Sistema, pensamiento sistemtico - Derecho administrativo europeo: 7/46 SS. - significacin en el Derecho administritivo: 112 SS. - sistema de actuacin administrativa: 611 SS. vid. asimismo direccin (Steuemng)

6/65 SS.

Sistemtica - conceptos clave: inters, funcin, competencia: 3/45 SS. - funcin del derecho subjetivo: 2/69 SS. - significacin de los sectores de referencia: 1/12; 312 SS.

Teora de la relacin jurdica (Rechtsverhaltnislehre): 6/31, 39 SS., 71 vid asimismo relacin ciudadanoMdministracin vid. asimismo relacin jurdico-adminisfrativa

Tipos de Administracin: 3/77 SS. - mediadora: 3/86 s. - nuevos conceptos tipo: 3/82 SS.; vid. tambin 4/41 - ordenadora y prestacional: 3/79 SS. - orientadora (lenkende Verwalfung):
3/83 SS.
Pg. -

Tutela cautelac 4/68 s.

PROLOGO....................................................................................................................

VII

CAP~TIJLOPRIMERO. SISTEMA Y SISTEMATIZACI~N EL DEREEN CHO ADMINISTRATIVO .....................................................................................

Tutela judicial - en el mbito del Derecho comunitario: 1/59; 4/61, 69, 74, 77; 7/29 s., 51 - intensidad del control judicial: 4/59 SS. - papel de los derechos subjetivos: 4/57 s. - tutela cautelar: 4/68 s. - tutela de derechos subjetivos: 4/56 SS. - tutela de intereses: 4/75 SS.

A. EL PENSAMIENTO SISTEMTICO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO .............................................................................................................

1. La misin del pensamiento sistemtico en el Derecho administrativo.

3 5 6 7 8

Sometimiento de la Administracin al Derecho: W I SS. - aplicacin del Derecho: 2/15 SS. - direccin por la ley de la actuacin administrativa: 4/38 SS. - ejecucin de la ley: 4/42 - facultad de decidir "en equidad": 2/64 s. - mecanismos de vinculacin: 2/15 SS. - parmetros vinculantes: 2/10 SS. - peligro de una "legalidad selectiva": 2119 - derecho subjetivo general a la ejecucin de la ley?: 2/58 vid. asimismo direccin (Steuemng) vid. asimismo discrecionalidad administrativa vid. asimismo ley
1. 2. 3. 4.

Teon'a de la esencialidad: 4/21 SS.

La funcin de auxilio para la prctica judicial y administrativa ...... La funcin dogmtica .......................................................................... La funcin poltica ............................................................................... La recepcin del Derecho europeo ....................................................
11. Derecho administrativo general y especial ..............................................
1. La ordenacin de los intereses especiales ......................................... 2. El sentido de los "mbitos de referencia" .........................................

9
10 10 11

Teora de las formns jurdicas (Rechtsformenlehre) - eleccin de las formas, obligatoriedad de las formas: 6/36 - en el mbito del Derecho corniinitario: 7/48,50

Unin Europea como sistema "de mltiples niveles" o "sistema de vanos planos" - comitologa: 7/41 - concepto analtico: 7/27 - legitimidad y transparencia y claridad en la delimitacin de responsabilidades: 7/38 SS. - modelo de Administracin: 716 SS. vid. asimismo cooperacin administrativa en la Unin Europea

111. El significado y alcance del Derecho administrativo como sistema ......

1.
2.

15

Dependencia, autonoma y complementariedad del Derecho administrativo ....................................................................................... La relacin fundamental del ciudadano con la Administracin .....
a) La asimetra entre libertad y competencia ................................. b) La dimensin de los derechos individuales ................................ 3. La doble funcin del Derecho administrativo ..................................

15 18 19 22 23

Pg. -

b)

Intensidad de la juridificacin .....................................................

B. LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO CIENCIA .......................................................... DE D I R E C C I ~ N VERTEBRACI~N O 27 27 28 30 32 32 33 36 37 39 40 41 41 44

44 45

2. Eficacia en la imposicin del Derecho ..............................................

a ) Capacidad de la Administracin para imponer el Derecho ..... b) El principio de temporaneidad ....................................................

I . La direccin a travs del Derecho ..........................................................

1. La direccin como concepto analtico ............................................... 2 . Lmites de la teora .......................................................................

11. Otros elementos o presupuestos de la doctrina de la direccin.............

B. EL IMPULSO D E LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SOBRE E L DERECHO ADMINISTRATIVO ....................................................................

1. Dimensiones de los derechos fundamentales ..........................................
1. Derechos fundamentales como derechos de defensa ...................... 2. Derechos fundamentales como mandatos de proteccin ................ 3 . Otras facetas de los derechos fundamentales ...................................

1. El denominado "nuevo modelo de direccin" .................................. 2. La indefectible tarea del Derecho ........................................................

111. El Derecho en el "Estado cooperativo" ..................................................

1. La cuestin de la accin cooperativa ................................................. 2. La normalidad de la accin cooperativa ..........................................

c.

LA EUROPEIZACI~N DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...............

a ) Dimensin prestacional de los derechos fundamentales .......... b) Dimensin procedimental ............................................................ c) Dimensin jurdico-organizativa ................................................. 4. El papel de las personas jurdicas (art . 19.3 GG) .............................

1. La europeizacin del Derecho a travs del Derecho ..............................

1. Los mbitos de influencia del Derecho administrativo comunitario. 2. Elementos que caracterizan o impregnan el sistema .......................

II . La vis expansiva de los derechos fundamentales: las restricciones indirectas ......................................................................................................

a) b)

Sobre la posicin del Ejecutivo ................................................... Sobre la posicin del ciudadano de la Unin ............................ 46 47 48 49

1. Evolucin en el concepto de intervencin administrativa ............... 2. Necesidad de tratamiento sistemtico de las distintas garantas ....
111. Eficacia subjetivadora de los derechos fundamentales: los derechos subjetivos y la doctrina de las normas de proteccin ..............................
1. Necesidad de una base normativa ...................................................... 2. La doctrina de las normas de proteccin y la legalidad ordinaria . 3. Derivaciones inmediatas a partir de los derechos fundamentales.

11. La europeizacin de las estructuras administrativas ...............................

1. Funciones y objetivos e n la direccin de la economa ..................... 2. Redes de cooperacin administrativa ................................................

111. Un "contexto europeo de desarrollo" ...................................................

CAPITULO SEGUNDO ESTADO DE DERECHO Y DEMOCRACIA COMO OPCIONES CONSTITUCIONALES ................................................................... 51

54

IV . Nuevas crticas y tendencias .......................................................................

1. El principio de proporcionalidad y la potestad de la Adminis-

SECCIN 1." Significado del principio de Estado de Derecho ...........................

tracin de atender a la equidad o justicia del caso concreto ........... 2 . Derechos administrativos especi:tlcs derivados de derechos fund:imcnt:tlcs especficos ........................................................................ C . EL ESTADO DE DERECtIO COMO ESTRUCTURA ........................... 1. El significtidu de la ley cn el Estado de Derecho .................................... 11. Las funciones o tareas del derecho subjetivo ........................................... 111. La garanta de racionalidad .......................................................................

I . La vinculacin al Derecho como sistema .............................................. 56 57

60

1. Parmetros vinculantes ........................................................................ 2 . La vinculacin de la Administracin mediante la aplicacin del Derecho ................................................................................................. 61 62 63
03

a) b)

Aplicacin de normas jurdicas a casos concretos ..................... Cohonestacin del sistema de parmetros vinculantes.............

SECClON 2."

El significado del principio democrtico ........................................

11. La eficacia del Derecho ..............................................................................

1 . El grado de juridificacin como factor de eficacia ...........................

a)

Reservas de juridificacin ............................................................

65

1 . 1kI modelo clrisico: la legitimidad a tr;ivCs del Parlamcrito ..............

Pg. -

a) b)
106

Legitimidad objetivo-material ..................................................... 103 Legitimidad personal-orgnica .................................................... 105 I . Principios del Derecho social ....................................................................

B. EL DERECHO D E LA ADMINISTRACIN SOCIAL................................ 143

Pg. -

144 144 145 147

2. El segundo modelo: La legitimidad de la autonoma local .............

11. Formas de legitimidad autnoma .............................................................. 108 III. Eficacia del principio de legitimidad ........................................................ 110

1. La propia responsabilidad y la solidaridad ........................................ 2. Cooperacin y subsidiariedad .............................................................

1. La legitimidad institucional y funcional............................................. 111 2. El nhel de legitimidad ......................................................................... 112 3. La legitimidad estatal en los mbitos intermedios entre la sociedad y el propio Estado ......................................................................... 113

11. Funciones y modalidades de actuacin administrativa en el mbito social .............................................................................................................

1. Garanta de niveles de renta .............................................................. 147 148 2. Atencin social ..................................................................................... 3. La mediacin de terceros en las prestaciones sociales ..................... 149

111. Estructuras de intereses e instrumentos de poltica social .....................

115 116 118 119 120 122 122 124

B. OTROS FACTORES QUE DETERMINAN AL DERECHO ADMINISTRATIVO DEMOCRTICO ............................................................................

150 152 152 154

I . Consenso ...................................................................................................... 11. Participacin ................................................................................................

C . EL DERECHO DE LA CIENCIA .................................................................... I . La cooperacin como principio estructural ............................................. 11. La variedad de aproximaciones normativas .............................................

1 . Tipos de implicacin de los interesados ............................................ 2. La participacin como contribucin del ciudadano en la configuracin de la sociedad .......................................................................

111. El pblico .....................................................................................................

1. Normas de organizacin ...................................................................... 154 2. Control financiero ................................................................................ 155 3. Regulacin legal, ejecucin administrativa y controles ................... 156

1. Acceso a los documentos .................................................................... 2 . La opinin pblica como foro ............................................................

D . ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES A MODO DE RESUMEN .

157

.
127

CAP~TULOTERCERO LAS FUNCIONES DE LA ADMINISTRACION Y EL PAPEL DE LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO ADMINISTRAT N O.........................................................................................................................

SECCIN 2.= Conceptos bsicos para la formacin del sistema: intereses. funciones administrativas. formas de actividad administrativa y estructuras de responsabilidad .................................................................................................. A . LA RELEVANCIA D E L CONCEPTO D E INTERS .................................. I . Intereses subjetivos y objetivos .................................................................. 11. La realidad del campo de intereses .........................................................
1 . Expresin de los intereses ................................................................... 2. Clarificacin de los intereses ..............................................a ............. 132 133 134 135 135 137 139
111. Intereses pblicos y privados .....................................................................

158

SECCIN l." Las funciones de la Administracin a la luz de la parte especial del Derecho administrativo ...................................................................................
128

1. Principios del Derecho ambiental .............................................................

.. 1 . Precaucion ............................................................................................ 2 . Cooperacin ......................................................................................... 11. Estructuras de intereses e instrumentos de la poltica ambiental ..........

1. Entrecruzamiento de intereses. tomando como ejemplo el 9 1 del Cdigo Urbanstico ........................................................................ 2. El bienestar general .............................................................................

B . FUNCIONES DE LA ADMINISTRACIN Y FINES DEL ESTADO ......

1. Funciones del Estado: concepto y relevancia ..........................................

168
168

1 . Intereses especficos en el mbito del Derecho ambiental .............. 2. Habilitaciones para la concrecin de los preceptos legales ............. 3 . El arsenal de instrumentos del Derecho ambiental .........................

a)

h)

169 171

c)

Instrumentos de direccin de nivel intermedio ......................... Control directo e indirecto de conductas ................................... La organizacin como tcnica directiva .....................................

140 142 142

1 . La falta de una doctrina acabada sobre las funciones del Estado . 2. Los fines del Estado como factores determinantes de sus funciones .....................................................................................................

Pg. -

c.
LA AUTONOM~AD E LA ADMINISTRACIN

.........................................

211 211

Pg. 11. El fin social del Estado ............................................................................... 172 1. Cometidos de la legislacin y de la Administracin ......................... 173 2. Niveles d e actuacin y procedimientos ............................................. 174

1. La autonoma de la Administracin como premisa constitucional ........

111. La proteccin de los recursos naturales como fin del Estado ................ 176 177 11. La discrecionalidad de la Administracin

175

1. El riesgo como problema jurdico ...................................................... 2 . Cometido del Derecho ........................................................................

1. La Administracin dirigida por la ley (gesetzesdirigierte Venvaltung)....................................................................................................... 212 2. En tomo a la cuestin de la existencia de una reserva de Admi. nistracion ............................................................................................... 217

................................................

219 220 223

C. FORMAS D E ACTIVIDAD Y RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS .................................................................................................................... 179 180 181 183

1. La doctrina de las formas o modalidades de la actividad administrativa.

1. La discrecionalidad como una facultad especfica de actuacin y ponderacin ....................................................................................... 2. Estructuras normativas y tipos de discrecionalidad .......................... D . LOS CONTROLES D E LA ADMINISTRACION

1. Actividades de ordenacin y prestacin ............................................ 2. Nuevas formas de actividad administrativa .......................................

.........................................

225 226

a ) Actividad administrativa de direccin ........................................ 183 b) . Actividad administrativa de mediacin ...................................... 185

1. El mandato constitucional de control y tutela judicial consagrado en el art. 19.4 GG ...................................................................................

11. Niveles de responsabilidad de los poderes pblicos ................................ 186 187 188

1. El papel de los derechos subjetivos .................................................... 227 2. La intensidad del control judicial ....................................................... 229
a) El modelo bsico de un control judicial pleno de la aplicacin del Derecho por la Administracin ............................................ 230 b) Limitaciones del control judicial e n virtud d e una habilitacin normativa ................................................................................. 231 C ) El modelo de control judicial restringido ................................... 235

1. Responsabilidad marco y de cumplimiento ...................................... 2. Niveles de responsabilidad intermedios ............................................

CAPITULO CUARTO. LA AUTONOM~ADE LA ADMINISTRACIN EN LA ENCRUCUADA ENTRE SU DIRECCIN Y SU CONTROL ...................

189

3. La tutela judicial cautelar ................................................................ 11. Cambios e n la concepcin del control d e la Administracin .................

237 239 240 242

a)

1. Las potencialidades de la ley y sus lmites ............................................... '11 . Principios que informan la regulacin legislativa .................................... 194 197 197 198 199 200 202 205

1. El papel central de la justicia en la concepcin actual del control de la Administracin ......................................................................... 2. Cambios en las funciones de la jurisdiccin contencioso-administrativa ................................................................................................
h)

1. La capacidad del Parlamento de regular cualquier mbito o ma-

teria ....................................................................................................... 2. La reserva de ley

La tutela cualificada de intereses ................................................ El diilogo jurdico y el modelo dibcursivo ................................

242 246

3. Controles financieros ........................................... ,...............................

CAP~TULO QUINTO. LA ADMINISTRACIN PUBLICA COMO 0RG.M 1. ZACION: EL SIGNIFICADO DEL DERECHO DE LA ORGANlZACION ...

248

a)

La reserva de ley centrada en la actividad de intervencin . . . . o limitacion .................................................................................... b) La reserva de ley institucional ..................................................... c) El criterio de la esencialidad .......................................................

251
A . LA SITUACIN ACTUAL DEL DERECHO DE LA O R G A N I Z A C I ~ N . SUS RETOS Y PERSPECTIVAS...................................................................... 251

111. Las exigencias relativas al grado de determinacin de las leyes administrativas ...................................................................................................

1. La claridad normativa .......................................................................... 205 2. La determinacin o precisin material de la ley ............................... 206

1. La dogmtica tradicional y los cambios necesarios .................................

1 . Crtica de los fundamentos de la actual ......................... 2. i.a evolucin mis reciente de la prctica .........................................

252 2.52 256 207 208

U)

b)

Determinaci6n de la ley y leyes ahiertas .................................... Criterios puntuales ...................................................................

Pg. -

3. La organizacin como tcnica de intervencin y las funciones del Derecho de la organizacin administrativa ................................ 258 260 260 262 263
11. Derecho pblico y Derecho privado ......................................................

a) La vertiente jurdico-individual ................................................. 290 6 ) La vertiente institucional ............................................................. 292 293 293 1. El dualismo de los ordenamientos jurdicos parciales .....................

11. Fundamentos y marco de un nuevo planteamiento ................................

1. La importancia de las ciencias de la organizacin ............................ 2. La influencia de las funciones de la Administracin ........................ 3. Los parmetros de Derecho constitucional y comunitario ..............

111. El Derecho de la organizacin administrativa desde un punto de vista sistemtico .................................................................................................. 264

a ) Derecho privado ........................................................................ 294 6 ) Derecho pblico ........................................................................... 295 c) Conexiones y acoplamientos ........................................................ 298 2. La Administracin con forma de Derecho privado .......................... 3. Los regmenes que sirven para articular la cooperacin entre el Estado y la sociedad .........................................................................
111. Modelo de ordenacin del sistema de accin administrativa .................

299 302 305

B. CUESTIONES DOGMTICAS FUNDAMENTALES D E L DERECHO D E LA ORGANIZACIN .................................................................................

267 267 270 270 273
a)

1. La tarea del legislador en materia organizativa ....................................... 11. La "unidad de la Administracin" como problema de legitimacin .....

1. Tareas de la teora de las formas de actuacin jurdico-administrativa .......................................................................................... 306

1. La concepcin constitucional de una Administracin compuesta. 2. Las unidades administrativas independientes ...................................

273 a) La independencia al servicio de la imparcialidad ...................... 275 La insercin de expertos externos ............................................... 6) 275 c ) La organizacin de intereses locales ........................................... 276 276 277 279

Principios fundamentales............................................................ 308 6 ) Obligacin de usar determinadas formas jurdicas y libertad de eleccin de formas ................................................................... 310 c) Estabilidad y flexibilidad de la teora de las formas de actuacin administrativa .................................................................... 31 l

3. Las unidades organizativas caracterizadas por ser el cauce de integracin de una pluralidad de intereses........................................

2. Objeto y finalidades de la teora de la relacin jurdico-administrativa ..............................................................................................

312

a ) Principales manifestaciones .........................................................

b ) Los efectos de esta clase de formas organizativas en el sistema administrativo ...............................................................................

a) La funcin heurstica .................................................................. 313 b) La funcin estructuradora ......................................................... 314 c) La funcin dogmtica ................................................................ 315 B. ANTIGUOS Y NUEVOS PROBLEMAS D E LA TEORA D E LAS FORMAS DE ACTUACIN JUR~DICO-ADMINISTRATIVAS ....................... 317 1. El acto administrativo: regulacin unilateral ........................................... 318
1. Regulacin como asuncin de responsabilidad ................................ 2. Forma de regulacin para las resoluciones administrativas complejas ......................................................................................................

4. Entidades empresariales sometidas al Derecho privado .................

280 a ) El rgimen jurdico de las empresas pblicas ............................ La posicin de las empresas de economa mixta ....................... 282 b) 283 284 285

5. Organizaciones intermedias ...............................................................

318 322
11. El contrato administrativo: accin consensuada ......................................
1. La normalidad del contrato ................................................................ 2. Clases de contratos y la prctica de las clusulas .............................

a ) El mandato de admitir una representacin adecuada de los intereses en presencia ................................................................... b) Prteccin de 13 imparcialidad y la neutralidad ........................

325 326 328

111. El desafo de la accin informal de la Administracin ...........................
1. Accin informal como accin alternativa ..........................................

332 2. Accin informal-consensuada ............................................................. 288 289 290

IV. La produccin de normas administrativas y el planeamiento ................
1. Produccin de normas de la Administracin .................................... 2. Planes y proyectos ................................................................................

1. La nocin fundamental: un rgimen pblico de informacin ................

334 335 338 339 344

1. El significado de la informacin para el sistema del Derecho

administrativo 2. Derecho administrativo de la informacin ........................................

INDICE
Pg . Pg . -

c.
347 348 11. Los principios del modelo de Administracin comunitaria.................... 1. El principio de separacin ..................................................................
a)

LA DOCTRINA DE LOS CRITERIOS DE LA ACCIN ADMINISTRATIVA .............................................................................................................

349 351 353 353 355

1. La Administracin de la Comunidad Europea ................................. 2. Las Administraciones dc los Estados niiembros ...............................

385 387 388 388 388 390 390 392 392 393 396 396 398 398 401

1. Funciones y estructura de la teora de los criterios de actuacin ..........

1. El espectro de los criterios de actuacin ......................................... 2. El contenido y la sancin de los parmetros .....................................

11. El criterio de la eficiencia ..........................................................................

1. La eficiencia como principio de utilizacin racional de los recursos. 2. Consecuencias en el mbito del Derecho administrativo ................

b) 2. El principio de cooperacin ................................................................

El principio de la preferencia o primaca dc la ejecucin indirecta ......................................................................................... La regla de la ejecucin nacional en el propio territorio .........

111. Los estratos del Derecho administrativo europeo ................................... 358 359 360 362 363 365 368 368
1

D . E L SIGNIFICADO ESPECIFICO DE LA LEGISLACIN D E PROCEDIMIENTO ...........................................................................................................

1. La idea del procedimiento en el Derecho pblico ..................................

1. La importancia del procedimiento para el Derecho administra-

1. El Derecho administrativo de los Estados miembros ...................... 2. El Derecho administrativo propio de la Administracin de la Comunidad Europea ........................................................................... 3 . El Derecho administrativo comunitario ............................................ 4. El Derecho de la cooperacin administrativa ................................... IV. La importancia del Derecho como fuerza integradora ........................... 1. La garanta de una ejecucin eficaz ................................................... 2. Elementos integradores valorativos ...................................................

tivo: sus distintos niveles 2. Tendencias contrapuestas ...................................................................

a ) La relevancia del procedimiento para los derechos fundamentales ......................................................................................... b ) La aceleracin dc los procedimientos ........................................

B. BASES JURIDICO-CONSTITUCIONALES

COMUNES..........................

402 403 404 405 407 410 410 412

11. Desarrollos impulsados por el Derecho comunitario ............................. 368 370

1. Elementos del principio del Estado de Derecho .....................................

1. Ejemplos tomadas del Derecho ambiental comunitario ..................

a ) La idea de una opinin pblica informada ................................ b ) La privatizacin del procedimiento ............................................

l
l,
i

1. La tutela judicial .................................................................................. 2. El principio estructural de la distribucin funcional del poder ...... 3. Garantas materiales ............................................................................ 11. Democracia y transparencia en la delimitacin de responsabilidades . 1. Legitimidad democrtica ..................................................................... 2. Transparencia y control democrtico ................................................

2. Efectos producidos por estos desarrollos sobre el Derecho alemn del procedimiento administrativo .......................................................
370 372 372 373 375 377 378 378 381

111. La comprensin sistemtica de la teora del Derecho procedimental .

1. Enfoques de regulacin y formas de construccin ...........................

c.

a ) Las fases del procedimiento ........................................................ b ) La relacin jurdica procedimcntal ............................................. C) La opinin pblica ........................................................................

RECAPITULACI~N: EL DERECHO ADMINISTRATIVO EUROPEO COMO UNA TAREA O FUNCIN DE CONSTRUCCIN SISTEMTICA EN COMN ..............................................................................................

414 . . . . . . .

2. La relacin con otros procedimientos ...............................................

a ) El significado del procedimiento presupuestario de gasto ....... b ) La relacin con el procedimiento judicial ..................................

CAP~TULOSPTIMO EL DESARROLLO Y EVOLUCIN DE UN DERECHO ADMINISTRATIVO EUROPEO ................................................................

383 384 385

A . LA ADMINISTRACI~N DEL ESPACIO COMUNITARIO .......................

1. Las Administraciones del espacio comunitario .......................................