Principios Constitucionales Que Fund Amen Tan El Derecho Penal Nicaraguense - Francisco Enriquez Cabistan

FRANCISCO ENRQUEZ CABISTN
Profesor de Derecho Constitucional Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ)
Principios constitucionales que fundamentan el Derecho penal nicaragense en el contexto de un Estado social y democrcito de Derecho
MARIO A. HOUED VEGA
Prlogo
Autor Cuidado de edicin Diseo interior Diseo de portada
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Francisco E. Enrquez C. Alicia Casco Guido Alicia Casco Guido Eduardo Espinales
ISBN: 978-99924-21-06-2
Todos los derechos reservados conforme a la Ley INEJ, 2009
Impreso en Nicaragua por Servicios Grficos

Esta investigacin y publicacin fue posible gracias al apoyo econmico de la Asamblea Nacional, a travs de la Comisin Econmica, con base a la Ley No. 646/2008, Ley anual de presupuesto general de la Repblica de Nicaragua 2008, anexo No. I-A Asociaciones y Fundaciones, publicada en La Gaceta, Diario Oficial de la Repblica, No. 41 el da 27 de febrero de 2008, en concepto de darle continuidad al desarrollo del programa de gobernabilidad, desarrollo y Estado social de derecho.
El contenido de la presente publicacin es responsabilidad exclusiva de su autor, y en ningn caso debe considerarse que refleja la opinin de la Asamblea Nacional ni del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ).
ndice
Introduccin .................................................................................................. Antecedentes ................................................................................................. Planteamiento del Problema de las reformas ............................................... Principios Constitucionales que rigen al nuevo Cdigo penal de Nicaragua .................................................................................................. I. El Principio de Legalidad (arto 1 NCP y 1 CPM) ....................................... Introduccin, significado y trascendencia constitucional..................... Garantas.................................................................................................. Garanta Criminal o principio de legalidad criminal (nullum crimen sine lege). ....................................................................... Garanta penal o principio de legalidad penal en sentido estricto (nulla poena sine lege). .............................................................. Garanta Jurisdiccional o garanta judicial (nullum crimen, nulla poena sine judicio). ........................................................................ Garanta en la ejecucin o principio de legalidad en la ejecucin (nulla exsecutio poenalis sine lege) ........................................ Garanta para las Medidas de Seguridad (nulla cautio sine lege). ................................................................................................ Prohibiciones........................................................................................... Prohibicin de retroactividad de la ley, salvo que favorezca al reo. ....................................................................................................... Prohibicin de analoga en contra del reo.............................................. Prohibicin de que la ley se remita en bloque a instancias distintas del Poder Legislativo ................................................................ II. Principio de lesividad (arto. 7 NCP y 4 CPM) ........................................ III. Principio de Culpabilidad (arto.9 prr. 2 NCP y 8 inciso b CPM) ......... IV. Principio de Responsabilidad Personal (arto. 8 inciso 1 NCP) .............. V. Principio de Proporcionalidad (arto. 9 prr. 2 NCP) .............................. Introduccin, definicin y alcances jurdicos........................................ Requisitos ................................................................................................ Adecuacin de la medida al fin que la justifica (tutela o proteccin de bienes jurdicos) ................................................................................. Necesidad de la misma (intervencin mnima y subsidiaria del derecho penal)................................................................................... 15 16 20 23 25 26 36 37 38 39 40 43 45 45 47 48 50 56 63 66 66 68 68 69
VI. Principio de Responsabilidad Subjetiva (artos 9 prr. 1 NCP y 4 CPM) ................................................................. VII. Principio de Humanizacin (arto. 8 prrafo 2 NCP) .............................. VIII. Principio de prohibicin de la persecucin mltiple (ne bis in idem) ....................................................................................... Introduccin ............................................................................................ Requisitos ................................................................................................ Efectos en el proceso penal del principio en estudio. ........................... IX. Principio de Dignidad de la persona (arto. 4 NCP)................................. X. Bibliografa ................................................................................................
77 80 84 84 91 93 94 99
Dedicatoria
A Mam y Pap, Mara Elena Cabistn Bonilla y Francisco Javier Urbina Calero, porque todo lo dieron y todo le debemos Salud!
P r l o g o
La publicacin de una obra jurdica de calidad siempre constituye una buena noticia. Lo es en el presente caso en que uno de los jvenes juristas nicaragenses, el profesor de Derecho Constitucional Francisco Enrquez Cabistn nos ofrece el producto de sus reflexiones y consideraciones en relacin con el tema de su especialidad, donde analiza los Principios constitucionales que fundamentan el Derecho penal nicaragense en el contexto de un Estado social y democrtico de derecho, a partir de la reforma legislativa que se ha venido gestando en su pas hace algn tiempo. El desarrollo de principios bsicos esenciales, como el de legalidad, lesividad, culpabilidad, proporcionalidad, responsabilidad subjetiva, humanizacin, de prohibicin de persecucin mltiple (ne bis in idem), y de proteccin de la dignidad de la persona, configuran el marco terico y prctico de un derecho penal garantista al que todo Estado de Derecho debe aspirar. Es probable que de todos los principios anteriores uno de los ms atrayentes sea el de lesividad, que hoy da ha ido permeando las estructuras democrticas de la punicin; y es que no se trata de sancionar penalmente cualquier conducta irregular del ser
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...
humano, sino slo aquella que dae o ponga en peligro de manera significativa un bien jurdico tutelado por la ley penal. Este principio, junto con los anteriormente referidos, nos permite conocer dentro de una sociedad, cmo debemos enfrentar el problema del delito sin demeritar la tutela de los derechos fundamentales. El profesor ENRQUEZ CABISTN nos recuerda la importancia del respeto de dichos principios y la forma en que ha ido evolucionando su reconocimiento, hacindonos un llamado de atencin sobre la importancia de relacionar y desde luego no olvidar -las normas de la Constitucin Poltica y su supremaca ante la legislacin ordinaria. Podemos decir del autor que se trata de uno de los jvenes valores que est incursionando con la fuerza de su generacin en el campo de la enseanza y de la investigacin, con un serio compromiso docente, como lo refleja este libro que tenemos el placer de prologar. Es Profesor del Programa de Estudios de Postgrado en Derecho Constitucional y del Programa de Maestra en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, e Investigador del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ). Investigador Cientfico de la Fundacin para el Debido Proceso Legal en Washington (FDPL), de International Institute for Democracy and Electoral Assistance (IDEA internacional), del Instituto Interamericano de Derechos Humanos y del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM de Mxico. Master en Accin Poltica y Participacin Ciudadana en un Estado de Derecho por la Universi-
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FRANCISCO E. ENRQUEZ CABISTN
dad Rey Juan Carlos, el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y la Universidad Francisco de Vitoria, Madrid, Espaa. Catedrtico Universitario. Por las anteriores credenciales y por el contenido de su obra, auguramos xito al apreciado compaero y amigo del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ), a la vez que esperamos otros importantes aportes suyos en el futuro.
Prof. Dr. Mario A. Houed Vega1.
San Jos, Costa Rica Marzo de 2009
1. Ex Magistrado (jubilado) de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia; Profesor de Derecho penal y Derecho procesal del posgrado en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica y de la Escuela Libre de Derecho. Actualmente Rector y Profesor de Derecho penal y Derecho procesal penal del Programa de Posgrado del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ), sede Managua, Nicaragua.
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ndice de abreviaturas
Arto (s): CADH: Cn: CSJ: CPP: CPM: DUDH: IDEM: IIDH: IVOS: LOPJ: NCP: Ss/y ss.: StGB: P/Pg: Prr.: PCP: Pn: Artculo (s) Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos Constitucin Poltica de la repblica de Nicaragua Corte Suprema de Justicia de la repblica de Nicaragua Cdigo Procesal Penal de Nicaragua Cdigo Penal Militar de Nicaragua Declaracin Universal de Derechos Humanos De la misma forma, igual que Instituto Interamericano de Derechos Humanos Indicadores Verificables objetivamente Ley Orgnica del Poder Judicial de la repblica de Nicaragua Nuevo Cdigo Penal de la Repblica de Nicaragua Y siguientes Cdigo Penal Alemn Pgina Prrafo Proyecto de Nuevo Cdigo Penal de la Repblica de Nicaragua Cdigo Penal vigente de la Repblica de Nicaragua
Inc. Incs: Inciso o Incisos
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Introduccin
El nuevo Cdigo Penal (NCP)2 forma parte de los elementos constitutivos del control social directo, al calificar cuales son las conductas prohibidas y las consecuencias jurdicas, pero tomando en cuenta los principios bsicos del derecho penal garantista, sin dejar de ser un instrumento de coercin que el Estado cuenta a travs del rgano jurisdiccional, para garantizar una de las finalidades del derecho, la convivencia social o comunitaria. El NCP est fundamentado en principios democrticos. Los proyectistas, segn se desprende del Ttulo Preliminar, articularon principios y preceptos constitucionales de carcter penal. El NCP define los principios de legalidad, de lesividad, culpabilidad, proporcionalidad, eficacia, responsabilidad subjetiva, de resocializacin, personal, de prohibicin de la persecucin mltiple (ne bis in idem) y de dignidad.3
2. El Nuevo Cdigo Penal de Nicaragua fue aprobado en la Asamblea Nacional el da 13 de noviembre de 2007, y publicado en las Gacetas Diario Oficial de la Repblica, No 83 del da 5 de mayo de 2008, No 84 del 6 de mayo de 2008, No 85 del 7 de mayo de 2008, No 86 del 8 de mayo de 2008, y No 87 del 9 de mayo de 2008. 3. Enrquez Cabistn Francisco. Principios Democrticos que contiene el Proyecto de Cdigo Penal, el Nuevo Diario, Managua, Nicaragua, 15 de enero del 2001, p. 7.
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Todos estos principios tienen la finalidad de limitar y controlar el poder punitivo (ius puniendi) del Estado, para evitar arbitrariedades y abusos del poder. Estos preceptos, con fuerza normativa y de rango constitucional, sirven de instrumento de garanta contra toda forma autoritaria, ya que el espritu de la nueva legislacin es la creacin de una nueva conciencia colectiva fundamentada en los principios constitucionales en el marco de un Estado social y democrtico de derecho (artos. 7 y 130 prr.1 Cn). En esta lnea de pensamiento, el presente trabajo contiene un anlisis de dichos preceptos constitucionales de carcter penal, para valorarlos dogmticamente y contribuir a su adecuada aplicacin en la prctica de los tribunales de justicia del pas.
Antecedentes
El Cdigo Penal de Nicaragua (Pn) se encuentra vigente desde 1974 que, con algunas modificaciones y novedades, es el mismo de 1891 y 1879, todos inspirados en el Cdigo Penal Espaol de 1870, compartiendo una misma corriente racional y poltica de la poca, en donde permanece una cultura decimonnica vlida para ese momento, pero que al da de hoy entra en contraste con nuestra realidad y dinmica constitucional. Nuestra nacin en la ltima dcada del siglo XX e inicios del siglo XXI, ha iniciado un profundo proceso de reformas jurdicas, con especial atencin en el mbito de la justicia penal. Reformas que son conoci16
das en el mbito acadmico como: las reformas del siglo, hay que destacar la voluntad inequvoca de los agentes involucrados y su tarea de transformar, integral y concertadoramente, las instituciones que conforman la justicia penal del pas (Procuradura General de Justicia, Polica Nacional, Poder Judicial, Ministerio Pblico y Sistema Penitenciario Nicaragense) y el necesario apoyo que la sociedad debe de brindar a este proceso modificador, tanto en su aspecto formal como material, lo que incluye, una transformacin sustancial en el espritu de nuestro Pn y CPP, con la tipificacin de nuevos hechos delictivos que se adecuen a la sensibilidad social y al desarrollo tecnolgico y cientfico actual, adems se establece un nuevo modelo procesal penal, en donde existe un Ministerio Pblico4 independiente y separada de la Procuradura General de la Repblica que funciona exclusivamente como abogado de la Administracin pblica del Poder Ejecutivo. El Ministerio Pblico segn se desprende de su propia Ley Orgnica, lleva de la mano de la Polica la investigacin de los delitos, y defiende los intereses de las vctimas y, acusa cuando corresponda penalmente. Tambin existe una Defensora Pblica con la finalidad de tutelar los intereses de los acusados que tengan escasos recursos econmicos y que procuren
4. Ver Ley 346. Ley Orgnica del Ministerio Pblico, publicada en la Gaceta, Diario Oficial de la Repblica, No 196, el 17 de octubre de 2000.
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una asistencia jurdica y tcnica de acuerdo a nuestra Cn5, establecindose de esta forma un autntico proceso penal: oral y pblico6, en donde las partes estn (o deberan estar) en igualdad de condiciones y oportunidades, y de este modo la vctima recobre su verdadero rol en la denominada pareja penal. El legislador nicaragense al promover dichas reformas se prepara para cambiar la cultura decimonnica predominante a una cultura respetuosa de los derechos y garantas de la persona y de la realidad social; inspirado en la prevencin y control del delito, la atencin a las vctimas, la definicin de las garantas constitucionales en el debido proceso, la variedad de medidas alternativas a la privacin de libertad y la clasificacin y tratamiento de los condenados. Todo este proceso de reformas, solo tienen espacio dentro del marco de un Estado social7 y democrtico
5. Arto. 34 incs. 4, 5 y 6. 6. El 24 de diciembre del 2002 entr en vigencia un nuevo Cdigo Procesal Penal. Ley No 406/2001, Publicada en la Gaceta Diario Oficial No 243 y 244 del 21 y 24 de diciembre del 2001, respectivamente. 7. Ver en Cuarezma Tern Sergio, Enrquez Cabistn Francisco, Uriarte Quesada Dailys, Jan Vallejo Manuel, Obregn Snchez Soraya y Aguilar M. Apuntes Bsico del Control Constitucional en Nicaragua en la obra colectiva: Derechos Humanos y Jurisdiccin Constitucional, Centro de Estudio e Investigacin Jurdica (CEIJ), Fundacin Konrad Adenauer, 2006, p. 236-241: La reforma constitucional del 4 de julio del ao de 1995, introdujo por primera vez en nuestro pas
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de derecho8 para que tengan un alto contenido humanitario, ya que el objetivo de nuestro sistema de justicia penal es sancionar al delincuente y reinsertarlo a la sociedad, lo que solo es posible en un Esta-
y con suma claridad la nocin del Estado Social de Derecho. As el prrafo primero del arto. 130, estableci que: La nacin nicaragense se constituye en un Estado Social de Derecho. Lo que significa el sometimiento del Estado al derecho, es decir que el Estado crea la norma jurdica y se somete a la norma que ha creado. Esto implica la total subordinacin del Estado al Derecho. Y por Estado tenemos que entender no slo un ente abstracto dotado de personalidad jurdica, sino ms bien la estructura la organizacin del mismo en los distintos Poderes que lo conforman. Al constituirse el pas en un Estado social de derecho, significa la plena aceptacin del principio de legalidad, como sometimiento total y absoluto del Poder a las normas jurdicas existentes, figurando en primer lugar la Constitucin Poltica, lo que implica su supremaca a travs del Control Constitucional. El principio de la legalidad opera de distinta, segn cada supuesto, sea para los particulares que para el Estado. En efecto, mientras que para los particulares este opera en el sentido de que ninguna persona est obligada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer lo que ella no prohbe (art. 32 Cn), para el Estado, significa lo contrario, as el prrafo primero del arto. 130 Cn establece: Ningn cargo concede a quien lo ejerce, ms funciones que las que le confieren la Constitucin y las leyes, y ese mismo criterio, est reforzado en el arto. 183 Cn que dice. Ningn Poder del Estado, organismo de gobierno o funcionario tendr otra autoridad, facultad o jurisdiccin que las que le confiere la Constitucin Poltica y las leyes de la Repblica. 8. Artos. 7 y 130 Prr. 1 Cn.
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do que reconoce y respeta los derechos de todos sus ciudadanos.9 Las reformas que se estn llevando a cabo al Pn poseen un modelo que desarrolla y tutela principios penales de carcter constitucional, que garantizan una Justicia ms participativa, responsable, autnoma, imparcial, confiable, continua, respetuosa y garante de la dignidad del ser humano, que los jueces y magistrados tienen la obligacin de observarlas y garantizar su aplicacin.
Planteamiento del Problema de las reformas

El derecho penal es un conjunto de normas jurdicas que establece delitos o estados peligrosos, como presupuestos a los que se les determina consecuencias jurdicas denominadas: penas, medidas de seguridad o consecuencias accesorias. El derecho penal, no solamente es un conjunto de normas de carcter coercitivo (derecho penal objetivo), sino que adems es, una potestad que se le atribuye al Estado, en aplicar normas jurdicopenales (derecho penal Subjetivo); as la Cn. proclama que es potestad exclusiva del Poder Judicial juzgar y ejecutar lo juzgado (arto. 159 Cn). Resulta claro que el fundamento, naturaleza y lmites de esa potestad, est relacionada ntimamente a la concepcin de Estado que establece la Cn. La concepcin de Estado determina el contenido y alcance
9. Arto. 39 Cn.
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que se otorgue al ius puniendi, limitado especialmente por el principio de legalidad, de ah la necesidad de que pronto entren en vigencias las normas aprobadas que contienen los principios en estudio en el presente trabajo. Pues bien, dicho modelo estatal obliga a nuestros entes pblicos a promover las condiciones que hagan real y efectiva la libertad e igualdad de las personas, situacin que el derecho penal debe construir desde la definicin de la democracia, protegiendo los derechos humanos de todas las personas,10 y se presenta como lmite o garanta frente a la funcin pblica de nuestros Poderes Institucionales y, por consiguiente, como lmites frente a la potestad punitiva del Estado, por lo tanto, dicho Estado no est legitimado para castigar lo que se le venga en gana, sino que su potestad castigadora esta restringida por la Cn y por el respeto a los principios fundamentales contenidos en el Ttulo Primero de nuestra Carta Magna, sobre los que se asienta el modelo de Estado que establece la misma y que desarrolla la nueva legislacin penal civil y militar. El NCP, contiene preceptos de carcter constitucional que sirven como lmites o garantas frente al poder coercitivo del Estado. En ese sentido, es importante preguntarse Cules son los principios constitucionales que contiene el nuevo cdigo penal del
10. Arto. 160 Cn.
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pas en el contexto de nuestro Estado Social y Democrtico de Derecho?
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Principios Constitucionales que rigen al nuevo Cdigo penal de Nicaragua
I. El Principio de Legalidad (arto 1 NCP y 1 CPM)

El CP nicaragense est fundamentado en principios democrticos de carcter constitucional. Los proyectistas,11 segn se desprende del Ttulo Preliminar, articularon con xito y de forma celosa los principios o preceptos constitucionales de carcter penal, los limitan y controlan el ius puniendi del Estado (o poder coercitivo) para evitar abusos de poder y arbitrariedades, convirtindose en preceptos de fuerza normativa que sirven de instrumento garantista y tutelador de los derechos fundamentales. Dichos principios son, a saber: el de legalidad, de lesividad, culpabilidad, proporcionalidad, eficacia, responsabilidad subjetiva, de resocializacin, personal, de prohibicin de la persecucin mltiple (ne bis in idem) y de dignidad.
11. En la elaboracin del PCP (dictamen 1999) ahora nuevo Cdigo Penal, bajo la presidencia del diputado D. Carlos Guerra Gallardo de la Comisin de Justicia de la Asamblea Nacional (actualmente Magistrado de la Corte Centroamericana de Justicia), participaron los acadmicos Sergio J. Cuarezma Tern (actualmente Magistrado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia), Mario Houed Vega, Silvio Grijalva Silva, Roxana Zapata Lpez, entre otros.
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Introduccin, significado y trascendencia constitucional

El principio de legalidad, segn la doctrina, ha sido considerado como el de mayor importancia entre todos los preceptos penales de carcter constitucional que fundamentan nuestra legislacin penal vigente, penal y procesal penal militar y el espritu del NCP, ya que tutela y garantiza la legalidad y legitimidad democrtica del derecho penal y, el respeto que ste conlleva a los derechos individuales.12 Esto supone, por un lado, la necesidad de poseer un gobierno respetuoso y garante del Estado social de derecho en donde ninguna persona esta por encima de la ley, y por otro, nos indica que dicho principio se desprende de la idea de dotar de seguridad jurdica a todas las personas, para que se garantice la libertad individual frente a las intervenciones punitivas del Estado. Es un principio que controla el poder punitivo del Estado y define su aplicacin dentro de lmites que excluyen toda arbitrariedad y exceso por parte de quienes ostentan o ejercen el poder punitivo,13 por lo
12. Cuerda Arnau Mara Luisa. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000. 13. Cuarezma Tern Sergio y Houed Vega Mario. Coordinadores en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial Hispamer, 2000, p. 63.
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que, la intervencin de nuestro Estado debe girar entorno a lo preceptuado en la ley, y no en la discrecionalidad de quienes imparten justicia. La importancia jurdicopenal del principio de legalidad, como lo afirma HASSEMER,14 puede verse en que el legislador penal nacionalsocialista opuso en 1935 al principio liberal: Nullum Crimen sine lege, nulla poena sine crimen, nulla poena sine lege, y al principio acusatorio: ningn delito sin pena, que es formulado por el arto. 2 StGB del siguiente modo: Ser castigado quien cometa un hecho que la ley declare punible o que merezca una pena segn la idea bsica de un a ley penal o segn el sano sometimiento del pueblo. Actualmente, la frase sano sometimiento del pueblo, siguiendo al mismo autor, es, entre los penalistas una frase desacreditada. Con ella el principio de legalidad fue alejado del derecho penal. En 1945 y 1946 las potencias ocupantes de Alemania, tras la derrota de sta en la Segunda Guerra Mundial, reformularon los fundamentos del StGB (aunque volvieron a infringir esos fundamentos al introducir, con efecto retroactivo, la punibilidad de la guerra de agresin y de los delitos contra la humanidad15 o de Lesa Humanidad). Sus fundamentos por ende (del principio de legalidad), son muy antiguos y al referirnos a su ori14. Fundamentos del Derecho Penal, casa Editorial Bosch, Barcelona, Espaa, 1984, Pg. 311. 15. Cfr. Kranzbhler, Nrnberg als Rechtsproblem.
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gen, se puede comprender por qu tiene tanta importancia para el derecho penal. En l se expresa la autoconciencia de la burguesa que surge en la ilustracin frente al poder estatal, apareciendo a su luz la ley penal no slo como Magna Charta Libertatum del delincuente, sino propiamente como Magna Charta Libertatum del ciudadano.16 El presente precepto en estudio nace con el surgimiento del Estado de derecho (teniendo como precedentes lejanos: el arto. 39 de la Carta Magna, del Rey Juan II de Inglaterra en 1215 y en Espaa en el decreto de Alfonso IX en la corte de Len de 1188)17. Su origen debe buscarse en el momento histrico en que el pueblo pasa de ser instrumento y sujeto pasivo del poder absoluto del Estado o del monarca que lo encarna, a controlar y participar en ese poder exigiendo garantas para su ejercicio. A esta situacin se llega a la revolucin Francesa que corona el pensamiento poltico y filosfico del siglo XVIII, poca conocida como el iluminismo y la ilustracin (Declaracin
16. Hassemer Winfried. Fundamentos del Derecho Penal, casa editorial Bosch, Barcelona, 1984, Pg. 311. 17. Cuarezma Tern Sergio y Houed Vega Mario. Coordinadores en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial Hispamer, 2000, p. 63.
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Francesa de los derechos del hombre y del ciudadano del 26 de agosto de 1789).18 19 Muchos son los autores que se logran destacar en este periodo, pero sin duda el ms importante es CESARE BONESANA Marques de BECCARIA, que en su obra De los Delitos y las Penas (Die delitti e delle pene), recopila las crticas del pensamiento de la ilustracin a un derecho positivo que se supera por un entorno social.20 Dichas ideas, se logran distribuir con sumo xito por toda Europa, porque estaba dirigidas a todas las personas, sin distincin de clases, lo que logra contribuir a la reforma en la legislacin penal de la poca, en donde, el origen de las penas del delito, el delincuente y su eje sancionador se retroalimentaban
18. Cuarezma Tern Sergio y Houed Vega Mario. Coordinadores en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial Hispamer, 2000, p. 63. 19. Hay que mencionar, que el principio de legalidad procede del Code Penal de 1810 StGB y, a travs del StGB prusiano de 1851, despus fue acogido en el StGB del Reich de 1871. Hasta llegar a la Constitucin de Weimar que le confiri en su arto. 116, categora constitucional al igual que el arto. 103, II, de la Ley Fundamental de Bonn. 20. Cuarezma Tern Sergio y Houed Vega Mario. Coordinadores en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial Hispamer, 2000, p. 63.
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entorno a un contrato social (Contrat Social)21
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que
21. Siguiendo Hassemer en: Fundamentos del Derecho Penal, editorial Bosch, Barcelona, 1984, Pg. 312, el perodo de la Ilustracin debilit la posicin del legislador de un modo importante, al elevar las exigencias de legitimacin y cambiar su cualidad. La crtica del conocimiento demostr que los preceptos del derecho natural en todo caso no pueden ser trasvasados sin ms, desde el cielo (en el que quiz se encuentran) al suelo del derecho positivo, sin daarlos o modificarlos. Ese cielo, sigue sosteniendo el autor, queda adems desde ahora mudo. Para el futuro hay que buscar, pues, en la tierra la justificacin del derecho positivo, la legitimacin del legislador. La filosofa poltica de la ilustracin encontr esa justificacin en la voluntad del hombre social, en la volont gnrale , y saba que la clave se encontraba en el criterio de la racionalidad , en la diferencia entre voluntad general y voluntad de todos, incluyendo tambin en ese todos a los que actan sin razn; ah podra esconderse el ncleo de un nuevo derecho natural, de un derecho de la razn, racionalista, que se ha desarrollado despus, creando un nuevo administrador es la razn. Pero mucho mayor era la confianza en que la volont gnrale se impusiera a travs de un Contrato imaginado idealmente que realizaran todos los miembros integrantes del Estado, el llamado Contrato Social. 22. El Contrato Social logra plantear tres ideas bsicas para mantener el respeto inclaudicable al Estado de Derecho: a) Cultura Poltica: Siguiendo la lnea de pensamiento de Almond, la cultura poltica es necesaria si es que los gobernantes quieren hacer uso del servicio pblico en busca del bien comn. El mismo autor, nos menciona tres requisitos fundamentales para crear esta idea: conocimiento, sentimiento y valoracin de los hechos que uno ve, escucha y habla. Esto nos har actuar con tica y moral. b) Instituciones Fuertes e independientes: Esto permite crear las con-
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BECCARIA llena con grandes dosis de legalidad, pero que a priori FEUERBACH afirmara con gran hincapi en la concepcin legalista, en donde, solo las leyes pueden decretar las penas y los delitos, y no personas ajenas los rganos encargados de hacer y aplicar las leyes.23 Posteriormente, con la segunda guerra mundial y el surgimiento de los Derechos Humanos como ejes tuteladores de los derechos y libertades, se incluye el principio de legalidad penal de forma expresa,24 y es
diciones de confianza y credibilidad de parte de la ciudadana frente a los gobernantes. Con equilibrio y balance de poderes, servicio ciudadano y el bien comn. c) Consenso Ciudadano: Esta premisa es necesaria si es que se pretende buscar estrategias integrales que nos permitan encontrar las principales problemticas que tiene un pas, en bsqueda de solucionar dichas problemticas. d) Estado de Derecho: Va dirigido al respeto y fiel cumplimiento de las normas jurdicas de parte de los gobernantes y de los gobernados-. Lo que nos lleva, como no dice Kant, a una divisin de poderes real y legitima, elecciones peridicas, control a los gobernantes, alternabilidad en el poder y sumisin a la ley. 23. Cuarezma Tern Sergio y Houed Vega Mario. Coordinadores en la Obre Colectiva: Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial Hispamer, 2000, p. 63. 24. Esta inclusin seda en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948, reconocido posteriormente por el Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales de 1950, de ah que se plasme en dicho precepto en las diversas Constituciones Polticas del mundo, y en especial en Nicaragua, que
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despus de la segunda postguerra,25 que se comienza a llegar a la llamada teora que modernamente se conoce como la constitucionalizacin de las normas jurdicas, que se tutelan los derechos fundamentales inherentes al ser humano.26 El principio de legalidad es producto de una mezcla de un Estado absoluto y uno de ndole liberal, en donde interactan la ley, independencia de los Poderes del Estado (garante de los derechos fundamenta-
lo recoge en su arto. 46 Cn: En el territorio nacional toda persona goza de la proteccin estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promocin y proteccin de los derechos humanos y de la plena vigencia de los derechos consignados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos... 25. La Segunda Postguerra Mundial, comienza en 1945 hasta los aos ochenta. Con caractersticas, entre las que se destacan: el vencimiento de Alemania, Espaa y Japn; por Estados Unidos y sus Pases Aliados, y la confrontacin posteriormente del mismo Estados Unidos y la Unin Sovitica, quien junto a pases como la Repblica Federal de Alemania, Polonia, Albania, colonias de los pases Africanos y Hungra; iban formando un bloque marxista distinto a los pensamientos de las naciones de occidente que lideraba Estados Unidos. Adems, hay que destacar que en los aos cincuenta y sesenta se da el fenmeno independentista de naciones Africanas que antes eran colonias. 26. Cuarezma Tern Sergio y Houed Vega Mario. Coordinadores en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial Hispamer, 2000, p. 63.
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les) y en el aspecto de los rganos de carcter administrativos. Dicho principio, como hemos de observar, est expresamente establecido en nuestra Cn27 y en las dems leyes del ordenamiento jurdico nicaragense,28 estableciendo como arista fundamental, que ningn comportamiento ser penalizado, si no se estipula en la ley (nullo crimen sine lege29). Estos comportamientos solo pueden ser penalizados o castigados si la ley previamente lo establece (lex praevia). La ley regula comportamientos de futuro para que el hecho sea considerado delito, es decir que tiene que haber una ley
27. En el arto. 160, que dice: La administracin de la Justicia garantiza el principio de legalidad; que protege y tutela los derechos Humanos mediante la aplicacin de la ley en los asuntos o procesos de competencia. De igual forma el arto. 34 inc 11 dice: Todo procesado tienen derecho, en igualdad de condiciones, a las siguientes garantas mnimas: A no ser procesado ni condenado por acto u omisin que, al tiempo de cometerse, no este previamente calificado en la ley de manera expresa e inequvoca como punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. Se prohbe dictar leyes proscriptivas o aplicar al reo penas o tratos infamantes. Ver arto. 32 Cn, que dice: Ninguna persona esta obligada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer de lo que esta no prohbe. 28. Artos. 1, 2, 4 y 18 Pn, 1 CPP y 1 CPM. 29. Aforismo procedente de Beccaria y Feuerbach, que supone que solo la ley aprobada por la Asamblea Nacional o parlamento puede definir que conducta es delictiva o no, y establecer sus respectiva responsabilidad penal o la que se indique segn el caso.
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que lo tipifique, rechazando la retroactividad (aplicacin de la ley a hechos anteriores a su entrada en vigencia), excepto cuando favorezca al reo.30 El principio establece que la materia de prohibicin (hecho o cuadro fctico) tiene que estar debidamente desarrollada en el texto legal, es decir descrita de forma clara y concreta con el objeto de fortalecer la certeza jurdica (lex estricta), lo cual permite rechazar la analoga y que el delito y las consecuencias jurdicas deben de estar descritas en la ley (lex escrita). Este principio rechaza la costumbre como fuente creadora de delitos, y rechaza toda forma de negociar la tipificacin,31 la responsabilidad y el tipo de pena fuera de la ley. Por otra parte, el principio de legalidad rompe con toda posibilidad de retornar al Estado de polica, prohbe, con gran acierto jurdico y poltico, que la Administracin pblica imponga medidas que impliquen privacin de libertad, como se realizaba a travs del reglamento de polica de 1880. Esta facultad bajo un Estado social y democrtico de derecho slo le compete al juez constitucional, en el marco de respeto de los derechos y garantas del ciuda-
30. Ver artos. 38 Cn, 74 Pn, 2 NCP y 1 CPM. 31. La tipicidad esta contemplada de una manera concreta en el Tipo Penal, como elemento del delito. El tipo penal es, segn Luzn Pea Diego, el elemento del delito que sirve para plasmar el principio de legalidad penal, concretamente la garanta criminal (Curso de Derecho Penal, Parte General I, 1996, p. 296)
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dano (garanta jurisdiccional),32 33 todo esto como exigencia material, que se desarrolla en garantas y prohibiciones que posteriormente se explicar. El principio de legalidad ejerce una funcin de carcter poltico, tcnico y jurdico. La primera, se manifiesta a travs del Poder Legislativo, Asamblea Nacional, facultad constitucionalmente para crear y aprobar las leyes34 con un alto grado de legitimidad y legalidad, que lo transforma en seguridad Jurdica para nuestros ciudadanos al descansar ah la voluntad popular (la soberana del pueblo), y en segundo lugar, porque exige utilizar a los y las legisladoras del pas una adecuada tipificacin de conductas penales: taxativas y concretas.35 En ese sentido, LUZN PEA36 afirma que el principio de legalidad sirve para evitar el ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo estatal, entendindose actualmente como un principio fundamental del derecho penal, lo que supone al mismo tiempo, un freno que decide acabar a toda costa con la crimi-
32. Enrquez Cabistn Francisco. Principios Democrticos que contiene el Proyecto de Cdigo Penal, el Nuevo Diario, Managua, Nicaragua, 15 de enero del 2001, p. 7. 33. Arto. 158 Cn y 3 LOPJ. 34. Arto. 138 inc 1 Cn. 35. En base al arto. 32 Cn, que dice: Ninguna persona esta obligada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer de lo que esta no prohbe. 36. Curso de Derecho Penal, Parte General I, p. 132 y 133.
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nalidad movida por razones diferencista o resocializadores radicales, y sacrifique las garantas mnimas de las personas, imponiendo sanciones no reguladas por la ley. Dicho precepto, se ha venido ampliando hasta abarcar la prevencin de los estados peligrosos, las medidas de seguridad y consecuencias accesorias, sirviendo, como garanta poltico constitucional, que se adecua en las exigencias que establece nuestro Estado social de derecho,37 a travs de la Asamblea Nacional; quien es el rgano que est obligado a crear las leyes que tipifiquen los delitos y sus sanciones penales, surgiendo la necesidad de prevenir y sancionar los hechos delictivos, que giran entorno al principio de eficacia o idoneidad, que establece, que el derecho penal debe intervenir cuando sea mnimamente eficaz e idneo para prevenir y sancionar los hechos delictivos, garantizando la tutela de la dignidad humana.38
Garantas
El principio de legalidad posee garantas que sirven para dejar preceptuado quien es el rgano competente, quien efecta el control y disposiciones que per-
37. Luzn Pea Diego Manuel. Curso de Derecho Penal, parte General, 1995. 38. Cuarezma Tern Sergio. Clases de Derecho Penal, Parte General, Universidad Centroamericana, Facultad de Derecho, 1998.
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mite aplicar adecuadamente la ejecucin de las ordenes o medidas que dicte o vaya a dictar una autoridad, siempre que el hecho lo amerite, por tanto, en su dimensin poltica y tcnicajurdica, este principio alcanza la categora de garanta ciudadana frente al poder punitivo del Estado y se materializa en las siguientes formas tuteladoras:
Garanta Criminal o principio de legalidad criminal (nullum crimen sine lege).

Esta garanta, que implica que no hay delito sin previa ley, aparece establecida expresamente en nuestra Cn (arto.34 inc. 11)39 y en el actual Pn (artos 1 y 4).40 Tambin, el NCP (arto. 1.1) consagra el principio en estudio de una forma completa y acentuada, en las consecuencias jurdicas (como las penas y consecuencias accesorias, pero con mayor nfasis en las medidas de seguridad), y dice: Ninguna persona podr ser condenada por una accin u omisin que no est prevista como delito o falta por la ley penal, ante-
39. Este arto. dice literalmente: A no ser procesado ni condenado por acto u omisin que, al tiempo de cometerse no est previamente calificado por la ley de manera expresa e inequvoca como punible, ni sancionado con pena no prevista por la ley. 40. El arto. 4 dice: No son punibles las acciones u omisiones que no estn calificadas como delitos o faltas penadas por la ley anterior a su comisin. En ese mismo cuerpo de ley, el arto. 1 dice: Toda accin u omisin calificada y penada por la ley constituye delito o falta, segn su gravedad.
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rior a su realizacin. Las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias slo podrn aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la ley. Tambin el CPM recoge el principio, Nadie podr ser condenado por un hecho que no est expresamente previsto como punible por la legislacin penal militar vigente al tiempo que se cometi, ni sometido a pena ni medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella. Y la disposicin abarca adems que: Tampoco podr ejecutarse pena o medida de seguridad en condiciones diferentes a las establecidas en el presente cdigo. (arto. 1)
Garanta penal o principio de legalidad penal en sentido estricto (nulla poena sine lege).
La garanta penal manifiesta de que no slo la definicin del delito, sino tambin la previsin de la pena o penas para el mismo ha de efectuarla la ley41, es decir debidamente descritas y tipificadas por la norma jurdicopenal. No podr imponerse ms penas, medidas de seguridad o consecuencias accesorias que las que la ley seale y determine como tal. Siendo, una proclamacin, constitucional y ordinaria42, que evita imponer consecuencias jurdicas indeterminadas, en especial
41. Luzn Pea Diego M. Curso de Derecho penal, Parte General I, p.134. 42. Ver artos. 34 inc 11 Cn, 4 Pn, 1.2 y 1.3 NCP, 1 CPM.
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atencin a las medidas de seguridad,43 erradicando con esto, el llamado fraude de etiqueta y que reconoce el carcter privativo de derechos que tambin poseen determinadas medidas, lo que evita exceder del lmite representado por la pena abstractamente aplicable al hecho cometido,44 en donde, el juez debe precisar la duracin de la consecuencia jurdica entre un mnimo y un mximo que en abstracto contempla la ley penal para las personas con capacidad de culpabilidad, eliminando afortunadamente las medidas de seguridad indeterminadas, vigentes desde 1974.
Garanta Jurisdiccional o garanta judicial45 (nullum crimen, nulla poena sine judicio).
Este principio exige que el delito y la sancin penal que se pretende imponer sean determinadas y descritas por una sentencia judicial debidamente fundamentada o motivada (arto 13 de la LOPJ) y firme, es decir, que la persona a la cual se le imputa el hecho delictivo solo podra ser condenada, si sta es llevada a un juicio penal que goce de garantas constitucionales y que la hagan llevar ante el rgano judicial competente para juzgarlo (Juez Natural),46 y se respete el debido proceso. Hay que recordar, que el principio de legalidad penal y procesal penal poseen como exigen43. Artos. 98 y 102 Pn, y 1 CPM. 44. Arto. 99 NCP y 1 CPM. 45. Ver artos. 33 Cn, 1 CPM y 6.1 NCP. 46. Artos. 34 inc 2 Cn y 11 CPP.
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cia bsica que solo la ley es la nica que te define los delitos, su sancin penal y el proceso.47 48
Garanta en la ejecucin o Principio de Legalidad en la ejecucin (nulla exsecutio poenalis sine lege)
El Poder judicial no slo juzga, sino que ejecuta lo juzgado. Con posterioridad a la formulacin de la garanta penal se ha querido entender la misma, ms all de la previsin legal abstracta de las penas, hasta el momento en que stas llegan a ejecutarse o cumplirse, y lo mismo se ha exigido despus respecto a las medidas de seguridad, de modo que la ejecucin penal o las medidas que se vayan a realizar o imponer, no se pueden efectuar sino como lo establece la misma normativa procesal penal.49 Ahora bien, aqu el concepto de la ley se refleja en cuanto a su sentido estricto y se usa en el sentido amplio de la ley y/o
47. Arto. 138 inc 1 Cn: Son atribuciones de la Asamblea Nacional: 1) Elaborar y Aprobar leyes y decretos, as como reformar y derogar los existentes. 48. Arto. 160 Cn, dice: La administracin de la justicia garantiza el principio de la legalidad; protege y tutela los derechos humanos mediante la aplicacin de la ley en los asuntos o procesos de su competencia. 49. Artos. 402 al 409 CPP. Establecen los mecanismos legales para poder ejecutar las sanciones penales a travs de una sentencia, que deber haber quedado firme para originar su ejecucin. A travs de los Jueces de Ejecucin.
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reglamentos,50 por lo que hay que recurrir a reglamentos o una ley que desarrolle la ejecucin de las penas y las medidas de seguridad que se vayan a aplicar o se apliquen.51 52 Dicha garanta es indispensable, porque de lo contrario no se podra ejecutar ninguna consecuencia jurdica, resulta encomiable la proclamacin de dicha garanta en el NCP53 y su judicializacin en el CPP, que crea la figura del Juez de Ejecucin y de Vigilancia Penitenciaria para la ejecucin de la sentencia firme o el control de la actividad penitenciaria con la
50. Luzn Pea Diego, Curso de Derecho Penal, Parte General I, p. 134. 51. Con la entrada en vigencia del CPP en diciembre de 2002, se estableci que los Jueces de Ejecucin y Vigilancia Penitenciaria sern los encargados de ejecutar la sancin penal impuesta a una persona. Los Jueces de Ejecucin y Vigilancia Penitenciaria sern distintos a los judiciales que juzgan a la persona 52. Ver la Ley No 473. Ley del Rgimen Penitenciario y Ejecucin de la Pena, aprobada el 11 de septiembre de 2003 y publicada en la Gaceta Diario Oficial de la Repblica, No 222, el 21 de noviembre de 2003. De igual forma, obsrvese el Reglamento de la Ley No 473, Decreto No 16-2004, aprobado el 12 de marzo de 2004. Para mayor informacin ir a la web del Sistema Penitenciario Nacional: www. Migob. gob.ni/webdgspn/noticias.php 53. Artos. 6.2 y 71.
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finalidad de que la misma respete los derechos y garantas de las personas.54 55 Igual sentido a lo manifestado expresa el CPM en al arto 1. Prrafo 4: No podr ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales. El CPP establece la figura del Juez de Ejecucin de Sentencia y Vigilancia Penitenciaria56, figura novedosa, ya que el juez que dicta la sentencia es distinto al judicial que la va a ejecutar, producto del cambio de un sistema inquisitivo a uno acusatorio, en el cual, se delimitan las funciones a los diferentes operadores del aparato judicial, como lo es la polica nacional y la fiscala, quienes van a investigar los hechos ilcitos para posteriormente interponer la respectiva acusacin penal en los tribunales de justicia, ante un juez que va a juzgar los hechos de manera imparcial e independiente, y jueces de ejecucin de sentencia y vigilancia penitenciaria que deben de velar por el real y efectivo cumplimiento de las sanciones pena-
54. Arto. 403 y ss. del CPP. 55. Cuerda Arnau Mara Luisa. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000. 56. Arto. 402 y 403.
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les impuestas al imputado,57 y por ende al respeto de la dignidad y los derechos humanos de los privados de libertad al momento en que se aplique la ejecucin de las sentencias.58
Garanta para las Medidas de Seguridad (nulla cautio sine lege).

Esta Garanta es nueva en su conceptualizacin y prctica, supone que la creacin de las sanciones penales, con especial nfasis en las medidas de seguridad, y la definicin de sus presupuestos procesales, como estados peligrosos, solo pueden formularse y estructurarse en la ley, con un procedimiento garantista y tutelador que la misma norma legal establece de forma clara, precisa y concreta. No obstante, SANTIAGO MIR PUIG59 expresa que el mandato de determinacin (de las mismas) plantea especiales problemas en relacin con las medidas de seguridad, puesto que es difcil delimitar con una precisin suficiente el presupuesto de la peligrosidad del sujeto y la duracin y caractersticas concretas de las propias medidas. De ah que convenga, por una par-
57. Arto. 159 infine Cn, dice: Las facultades jurisdiccionales de juzgar y ejecutar los juzgado corresponde exclusivamente al Poder Judicial... 58. Arto. 48.4 LOPJ. 59. Derecho Penal, Parte General (Fundamentos y teora), 3 ra edicin corregida y puesta al da, ediciones PP, Barcelona, Espaa, 1990, Pg. 86.
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te, exigir la comisin de un delito previo que demuestre la peligrosidad (exclusin de las medidas predelictuales) y, por otra parte, sealar lmites mximos a la duracin de las medidas. De otro modo se hacen intolerables en un Estado de derecho.
Cuadro de Garantas que comprenden el Principio de Legalidad60

Garantas Bsicas. a.) Garanta Criminal. b.) Garanta Penal. c.) Garanta Judicial d.) Garanta de Ejecucin. Cn. Arto. 34 inc.11. Arto. 34 parte infine 11. Artos. 33, 34 inc. 1 al 9 menos el 7. Artos. 39 y 46. Pn. Artos. 1 y 4. Arto. 4. NCP. Arto. 1.1. Arto. 1 inc. 2. Arto. 6 inc 1. Arto. 6 inc 2 y 71. LOPJ. CPM Arto. 1.1 Arto. 1.2 Arto. 1.1 Arto. 1.3
Artos. 73, del 59 al 65
Arto. 48 inc 4.
60. Tomado del modulo instruccional que la Escuela Judicial de Nicaragua imparti en julio del 2000, acerca de los Principios Constitucionales que informan al PCP en el contexto de un estado de Derecho. La seccin del CPM y del NCP los agregue yo.
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Prohibiciones
El principio de legalidad penal supone adems grandes repercusiones materiales que se llegan a desarrollar en forma de prohibiciones, y que son:
Prohibicin de retroactividad de la ley, salvo que favorezca al reo.

Es un dictado material del principio de legalidad, otorgar o dar seguridad jurdica como pilar que sustentan al derecho penal moderno a las personas. As lo entiende nuestra Cn,61 Pn,62 el NCP63 y el CPM,64 destacando lo siguiente: Primero, la irretroactividad en lo favorable al reo no tiene excepcin alguna, teniendo presente, que el hecho punible se ha efectuado en el momento en que tuvo lugar la accin u omisin, aunque el resultado se produjere en un momento distinto,65 es decir, que la ley debe ser previa a los
61. Arto. 38, que dice: La Ley no tiene efecto retroactivo, excepto en materia penal cuando favorezca al reo. 62. El Arto. 14 se afirma que: Las leyes penales tienen efecto retroactivo, en cuanto favorezcan al reo, aun cuando al publicarse haya recado sentencia firme y se halle aquel cumplimiento su condena. En ese mismo sentido y en igual cuerpo de ley, el arto. 74 dice: Las leyes penales tiene efecto retroactivo en cuanto favorezca al reo de un delito o falta, aunque al publicarse aquellas hubiera recado sentencia firme y el condenado estuviera cumpliendo la condena. 63. Artos. 2 y 3. 64. Arto. 2. 65. Arto. 12 NCP.
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hechos que se pretende sancionar, nunca podr ser aplicada a sucesos anteriores a su promulgacin,66 67 por tanto, cuando el reo este cumpliendo la condena, se proceder a revisar la sentencia, de oficio o a peticin de parte. Hay que tener presente al momento de decidir cual es la ley que ms le favorece al reo, comparndose los cdigos o leyes en su integridad y sin aplicar normas de uno y de otro, pues ello representara la creacin judicial de una nueva ley, que tome en cuenta los efectos de comparacin no slo de las penas o medidas de seguridad que se imponen, sino tambin la relacin de las sanciones de que se hubiere hecho acreedor el condenado. Y segundo lugar, la determinacin de la ley ms favorable no plantea ningn inconveniente cuando la ley se limita a despenalizar las conductas o cuando tipifica una consecuencia jurdica homognea o menor a la anterior, con supuestos difciles de predecir, por ello, el arto. 2 del NCP ha optado por atribuir la facultad de decidir a tribunales nicaragenses, previa audiencia con el reo.
66. Cuarezma Tern Sergio y Houed Vega Mario. Coordinadores en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial Hispamer, 2000, pg. 66. 67. Artos. 38 Cn.
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Prohibicin de analoga en contra del reo

El principio de legalidad puede ser vulnerado en su aspecto material y formal cuando el juez aplica analgicamente las normas penales, de ah, la imperiosa necesidad de prohibir la misma y de interpretar extensiva la ley, as lo hace ver el Pn68 y el NCP,69 ya que si se aplican el funcionario judicial incurre en responsabilidad de comisin por omisin por el incumplimiento de deberes y derechos. Una novedad que posee el NCP70 en cuanto a esta prohibicin, es que se puede aplicar las normas penales de manera analgica, pero cuando favorezca al reo,71 permitiendo al juez no solo crear las eximentes
68. Arto. 13, que dice: Prohbase en materia penal la interpretacin extensiva. El juez debe atenerse, estrictamente, a la letra de la ley. En los casos de dudas se interpretar la ley en el sentido ms favorable al reo. 69. El Arto. 10 dice: 1. Se prohbe en materia penal la interpretacin extensiva y la aplicacin analgica para: a) crear delitos, faltas, circunstancias agravantes de la responsabilidad, sanciones o medidas de seguridad y consecuencias accesorias no previstas en la ley; b) ampliar los lmites de las condiciones legales que permitan la aplicacin de una sancin, medida de seguridad y consecuencia accesoria; c) ampliar los lmites de las sanciones, medidas de seguridad y consecuencia accesoria previstas legalmente. 2. Por el contrario, podrn aplicarse analgicamente los preceptos que favorezcan al reo. 70. Arto. 10.2. 71. En este tipo de analoga, la doctrina mayoritaria establece que sta nunca se debe aplicar cuando sea para excluir o atenuar la responsabilidad penal de una persona.
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analgicas previstas en la ley sino otorgar seguridad jurdica y determinacin de las leyes a la persona condenada, es decir, que se vendra a aplicar la normativa penal a supuestos no contemplados, cuando ello beneficia,72 evitando con esto, supuestos que desfavorezcan al imputado o condenado por algn delito.73
Prohibicin de que la ley se remita en bloque a instancias distintas del Poder Legislativo
Puede suceder la situacin de que las normas penales en blanco y las incompletas, se utilicen como una manera para estimar hechos ilcitos a comportamientos que no deben ser penados por la ley como tales, y que an no existiendo dicha remisin, no se delimita de una forma clara el injusto penal, juzgndose de esta forma, la taxatividad o determinacin de la norma penal, que nuestra nueva legislacin sustantiva penal sostiene. Tal mandato se dirige por un lado, al legislador, quien est en la obligacin de crear tipos penales de manera clara, precisa y concreta; adems de exigir a los rganos jurisdiccionales la interpretacin rigurosa de la ley penal, teniendo el judicial un papel fundamental al momento de reducir la incertidumbre que
72. Cuarezma Tern Sergio y Houed Vega Mario. Coordinadores en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, Managua, Nicaragua, editorial Hispamer, 2000, pg. 65. 73. Analoga in malan parten.
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en algunas ocasiones establece la misma normativa, en tales situaciones le corresponde a la jurisprudencia, que dicta la Corte Suprema de Justicia, ir determinando a travs de la jurisprudencia, cual es la conducta que entra en el marco del tipo penal, teniendo en cuenta, el principio de intervenir de manera mnima (ultima ratio)74 y la prohibicin de interpretar extensivamente una norma determinada, lo que supone, como dice LUZN PEA,75 que el aspecto de seguridad jurdica del principio de legalidad se vera conculcado si se utilizan formulas vagas, imprecisas o indeterminadas en la descripcin de la conducta tpica o en la definicin de los lmites de sus consecuencias jurdicas: pues adems ello acaba significando dejar en manos del juez la precisin de los lmites vulnerando as la exclusividad del legislativo en esta materia.
74. Segn Francisco Muoz Conde quien es citado por Luzn Pea, afirma que este precepto esta dirigido a que el derecho penal ha de ser el ltimo recurso al que hay que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la proteccin de la sociedad y de los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos y graves que los penales, no es preciso ni se debe utilizar stos (Curso de Derecho Penal, Parte General I, 1996, p. 82). 75. Curso de Derecho Penal, Parte General I, 1996, p. 136.
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II. Principio de lesividad (arto. 7 NCP y 4 CPM)

El principio de lesividad, de ofensividad o de real proteccin bienes jurdicos, que se une a la concepcin del derecho penal como un orden destinado a tutelar la coexistencia externa de los ciudadanos en base a la ley,76 exige concebir el delito como un comportamiento externamente lesivo y peligroso a bienes jurdicos que merecen ser tutelados. Resulta lgico por tanto, establecer cuales son las sanciones penales y la impericia de las mismas, si nos referimos slo a los hechos que deben de tutelarse en base a fundamentos de la teora del bien jurdico, con un Estado que intervenga y garantice una proteccin eficaz a bienes jurdicos; sirviendo as, como lmite del poder coercitivo o punitivo del Estado y su facultad perseguidora (ius perseguendi). A hora bien, el trmino bien jurdico, segn MARIO HOUED,77 nace en el siglo XIX como una forma de expresar el iusnaturalismo penal que rechaza la doc76. Cuerda Arnau Mara Luisa. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000. 77. Cuarezma Tern Sergio y Mario Houed Vega. Coordinadores en la Obra Colectiva. Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, editorial HISPAMER, 2000, p. 20 y 21
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trina de los derechos subjetivos de orden civil en el mbito penal. En esa poca para diversos autores, el derecho penal como tal defenda derechos y el delito era considerado como una lesin jurdica, lo que hacia surgir planteamientos de respetar bienes jurdicos (un deber), considerando al delito como una lesin de ese derecho (subjetivo) que surga del contrato social y que en sntesis era la libertad individual. De igual manera se llegaba a establecer que un derecho preexistente y de carcter natural, que surga el derecho positivo, era concebido como la violacin de un derecho surgido del derecho positivo, pero en cuanto haba coincidencia con el derecho establecido en la ley natural.78 Esta Teora sufre diversas modificaciones, evolucionando primero en una ptica de carcter iusnaturalista y moderada, en donde el bien jurdico nos pertenece intrnsicamente y el delito lesiona un derecho del sujeto. En segundo lugar, pasa a una concepcin jurdica defendida por BINDING, en donde el bien jurdico no puede estar ms all del derecho y el Estado, y est establecido en la norma penal.79 Posterior-
78. Cuarezma Tern Sergio y Mario Houed Vega. Coordinadores en la Obra Colectiva. Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, editorial HISPAMER, 2000, p. 20 y 21. 79. Cuarezma Tern Sergio y Mario Houed Vega. Coordinadores en la Obra Colectiva. Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, editorial HISPAMER, 2000, p. 20 y 21.
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mente FRANZ V. LISZT,80 sostena una concepcin tracendalista poltico criminal, en donde los bienes jurdicos son ejes e intereses fundamentales o vitales del individuo o de la sociedad, pero que no proviene de la norma jurdica sino de la vida, sustentados en el ius puniendi del Estado. As, comienza a debatirse doctrinalmente esta tendencia lgica jurdica y el neokantismo alemn,81 con los principios que posea la Escuela occidental de Alemania, quienes constituyeron un concepto meramente espiritual. Posteriormente, WELZEL retoma el concepto de bien jurdico como un Estado Social deseable que debe ser tutelado por el Derecho y el Estado, con anlisis al orden social existente.82 Todo esto, hasta que se logr definir que es un bien jurdico, como un eje que gira entorno de la persona como ente social dentro de una sociedad determinada, lo que conlleva a tomar en cuenta el proceso de constitucionalizacin que se vive en estos tiempos, lo que nos lleva a una proteccin ineludible de nuestros derechos fundamentales. En ese sentido, la rela-
80. Tratado de Derecho Penal, traduccin de Q. Saldaa, t.1, Madrid, Espaa, 1914. 81. Cuarezma Tern Sergio y Mario Houed Vega. Coordinadores en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, editorial HISPAMER, 2000, p. 20 y 21. 82. Cuarezma Tern Sergio y Mario Houed Vega. Coordinadores en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, editorial HISPAMER, 2000, p. 20 y 21.
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cin social es disminuida y dialctica, con la preservacin de intereses que se oponen y, que en suma son antitesis, tesis y sntesis. Este precepto garantiza que slo se sancionaran las conductas que activa u omisivamente, sean consideradas como delito, en la medida en que se vulnere o lesione o ponga en peligro un bien jurdico penalmente tutelado y que posea un valor ideal e importante para la sociedad, de conductas significativamente dainas (homicidio, hurto, trfico de influencia, etctera). Tambin establece que el derecho penal slo interviene en los conflictos sociales cuando sirve como gran sancionador de manera eficaz en los hechos delictivos.83 Resulta importante resaltar que el bien jurdico tutelado sirve como ncleo de la teora del delito y como lmite en las actuaciones y decisiones del ius puniendi, pues el fundamento de sancionar un hecho al tutelar un bien jurdico determinado representa una garanta ciudadana que todos tenemos, porque la conducta que se considera lesiva o peligrosa, slo puede ser castigada si sta atenta significativamente en contra de un bien jurdico protegido, es decir, que no hay pena sin dao, porque no puede existir un hecho punible sin amenaza real o potencial para el bien jurdico tutelado, y se vincula tambin con el hecho de
83. Enrquez Cabistn Francisco. Principios Democrticos que contiene el Proyecto de Cdigo Penal, el Nuevo Diario, Managua, Nicaragua, 15 de enero del 2001, p.7.
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que el Estado no puede intervenir para defender ciertas concepciones ticas o polticas, a no ser que estn amenazados los fundamentos del Estado de Derecho mismo,84 lo que impide, sanciones penales a hechos que no tengan mucha relevancia jurdicopenal. En este sentido, no se puede incriminar cualquier clase de comportamiento humano, slo aquellos que pretendan la tutela de un bien jurdico importante, sea del particular, de la sociedad o del Estado.85 Este precepto viene a vincular a nuestros legisladores y judiciales. A los primeros, en la medida en que slo la tutela de bienes jurdicos les autoriza a decidir que conducta merece ser sancionada penalmente, prohibindose a la vez, crear tipos penales de carcter formal, que carecen de un bien jurdico digno de tutela penal. Y a los segundos, porque hace que el juez este atento al momento de determinar el mbito punible, lo que excluye la sancin penal en los casos en que la conducta no lesione ni ponga en peligro un bien jurdico protegido,86 es decir un comportamiento totalmente atpico.
84. Snchez Cecilia, en Cuarezma Tern Sergio y Houed Vega Mario. Coordinadores en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, p.66. 85. Muos Pope Carlos Enrique. Introduccin al Derecho Penal, editorial Panam Viejo, p. 49. 86. Cuerda Arnau Mara Luisa. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000.
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El principio de lesividad se opone a las presunciones de peligro o de peligrosidad, concreta o abstracta, ya que de hacerse un razonamiento similar al interpretar los delitos que ponen en peligro un bien jurdico determinado, presidiendo, una interpretacin judicial muy especialmente en los casos en que la ley parece tipificar menos delitos formales y materiales o, con un escaso contenido de injusto penal, sera catico al no saber cual bien jurdico merece proteccin, por lo que, es una atribucin de nuestros judiciales interpretarlos, de manera que queda fuera de su mbito, conductas que no sean lesivas o peligrosas.87
87. Artos. 269 y 321 NCP.
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III. Principio de C u l p a b i l i d a d ( a r t o . 9 p r r. 2 NCP y 8 inciso b CPM)

Este precepto penal de carcter constitucional es conocido con el aforismo nulla poena sine culpa, y hace referencia en que se impondr la pena si la persona que cometi el delito es culpable, es decir, si sta tiene capacidad personal para que se responsabilice o atribuya el hecho ilcito cometido, de carecer de culpabilidad (ejemplo, personas con enfermedades mentales) a quienes han cometido el hecho delictivo slo podra imponrsele una medida de seguridad, pero nunca una pena, porque no estn motivados para infringir la ley. Este principio obliga al juez a determinar la pena de forma proporcional a la lesin del bien jurdico protegido, evitando abusos de parte de los judiciales al momento de imponer las sanciones penales respectivas.88 La pena se debe fundamentar en la idea de que el hecho se le pueda imputar o reprochar a su autor, desprendindose, en primer lugar, que toda pena supone culpabilidad, de modo que no puede ser castigado quien acta sin culpabilidad (exclusin objetiva por el resultado) y, en segundo lugar, que la
88. Enrquez Cabistn Francisco. Principios Democrticos que contiene el Proyecto de Cdigo Penal, el Nuevo Diario, Managua, Nicaragua, 15 de enero del 2001, p. 7.
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pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad (medicin de la pena dentro del marco mximo y mnimo de la culpabilidad).89 90 El principio de culpabilidad requiere culpa en la pena, y que la pena sea impuesta de manera proporcional. Autores como SANTIAGO MIR PUIG, citado por CUAREZMA TERN, asignan al concepto de culpabilidad, desde la ptica del derecho penal, una triple significacin. Por un lado, se considera como fundamento de la pena, que se refiere a que si procede imponer una pena de autor de un hecho tpico y antijurdico, para ello es necesario la presencia de varios elementos; estos son capacidad de culpabilidad, tener cono-
89. Jescheck. Tratado de Derecho Penal, T.I, 1981, p. 30. 90. Las penas se ejecutan mediante una sentencia ejecutoriada entre un mximum y un mnimumen base a las circunstancias agravantes y atenuantespero no podrn exceder de 30 aos (arto 37Cn: La pena no trasciende de la persona del condenado. No se impondr pena o penas que, aisladamente o en conjunto, duren ms de treinta aos). Para la determinacin de la pena entre un mximum y un mnimum los jueces y tribunales nicaragenses apreciarn la culpabilidad y peligrosidad del sujeto, con las circunstancias del hecho, no pudiendo ser la pena mayor del mximo ni menor del mnimo determinado por la ley. En el caso de la pena de arresto, el judicial esta facultado para sustituir la pena o multa. El Pn, castiga doblemente a la persona: por una parte, por el delito que cometi y, por otra por sus caractersticas personales por ser multirreincidente (arto 31 prr. 2), lo que violenta la igualdad y legalidad de las leyes. Los jueces y tribunales de justicia deberan abstenerse de aplicarla
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cimiento del acto antijurdico y que la conducta sea exigible91. El mismo autor expresa que la culpabilidad como elemento de graduacin de la pena, asignndole en su funcin limitadora, es decir, que la pena no sobrepase la medida de culpabilidad.92 El NCP establece el principio de culpabilidad en relacin con los preceptos de responsabilidad subjetiva y personal, en donde se sanciona la intencin de la persona de cometer el hecho delictivo y que sta lo haya cometido, evitndose, la responsabilidad objetiva por el resultado o por el hecho.93
91. Carranza Elas y Cuarezma Tern. Garantas bsicas de carcter penal, procesal penal y de ejecucin en la justicia penal de adolescentes del Cdigo de la Niez y la Adolescencia de Nicaragua, p. 525 y 526, en la obra colectiva: Documento Penales y Criminolgicos, 1ra. edicin, Managua, editorial Hispamer, 2001. 92. Carranza Elas y Cuarezma Tern. Garantas bsicas de carcter penal, procesal penal y de ejecucin en la justicia penal de adolescentes del Cdigo de la Niez y la Adolescencia de Nicaragua, p. 525 y 526, en la obra colectiva: Documento Penales y Criminolgicos, 1ra. edicin, Managua, editorial Hispamer, 2001. 93. Carranza Elas y Cuarezma Tern. Garantas bsicas de carcter penal, procesal penal y de ejecucin en la justicia penal de adolescentes del Cdigo de la Niez y la Adolescencia de Nicaragua, p. 525 y 526, en la obra colectiva: Documento Penales y Criminolgicos, 1ra. edicin, Managua, editorial Hispamer, 2001.
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En ese sentido, LUZN PEA, citado por CUAREZMA TERN94 apunta que en el aspecto funcional de este principio est conectado a los de necesidad, eficacia y proporcionalidad, pues si un sujeto no es culpable al cometer un hecho, es innecesaria la pena para la prevencin general, ya que su impunidad no afecta a la intimidacin frente a los sujetos normales, y es comprendida por la sociedad, adems, la prevencin general95 es ineficaz frente a los inculpables. En caso de disminucin de la culpabilidad, disminuye gradualmente la necesidad y tambin la eficacia de la prevencin general. LUZN PEA,96 seala que desde la perspectiva poltica constitucional, el principio de culpabilidad tiene la significacin indicada de los principios conexos de necesidad, eficacia y proporcionalidad. Especialmen-
94. Carranza Elas y Cuarezma Tern. Garantas bsicas de carcter penal, procesal penal y de ejecucin en la justicia penal de adolescentes del Cdigo de la Niez y la Adolescencia de Nicaragua, p. 525 y 526, en la obra colectiva: Documento Penales y Criminolgicos, 1 ra edicin, Managua, editorial Hispamer, 2001. 95. La prevencin general establece segn la doctrina, el carcter intimidatorio de las sanciones penales y, va dirigida a todos los ciudadanos a hacer lo posible para que el comportamiento de las personas no se transforme en un comportamiento delictivo, cumplindose as con una de las funciones de la pena. 96. Curso de Derecho penal, Parte General I, p. 86.
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te es una plasmacin del principio de igualdad,97 que prohbe tratar igual a los culpables que los inculpables; por lo que, se puede afirmar por la doctrina, entre ellos CARRANZA y CUAREZMA TERN,98 que la culpabilidad como principio fundamental del derecho penal representa adoptar una actitud llena de consecuencias materiales: En primer lugar, porque el principio de culpabilidad implica captar la culpabilidad en sentido jurdicopenal claramente diferenciado de la culpabilidad moral. En los juicios estrictamente penales de culpabilidad la personalidad como tal no importa, pues no se juzga a la persona, sino a sus actos y, si stos son delictivos o no. De ah, que un derecho penal garante y respetuoso de este precepto en estudio, sea incompatible con un derecho penal de autor basado en el carcter asocial del sujeto (de ah que resulte criticable el excesivo peso que en nuestro Pn se conceda a circunstancias personales, que no deberan incidir en la valoracin jurdica del hecho,99 y en general,
97. Arto 27 Cn. 98. Carranza Elas y Cuarezma Tern, Garantas bsicas de carcter penal, procesal penal y de ejecucin en la justicia penal de adolescentes del Cdigo de la Niez y la Adolescencia de Nicaragua, p. 525 y 526, en la obra colectiva: Documento Penales y Criminolgicos, 1 ra edicin, Managua, editorial Hispamer, 2001. 99. Arto. 30 inc 1 Pn (efectos de agravacin de la pena), que dice: Son circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal: 1) La mayor ilustracin, educacin y dignidad del
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todos aquellos tipos penales de la parte especial que incorporan referencias a la disposicin moral del delincuente infractor). En segundo lugar, un derecho penal de culpabilidad es incompatible con un derecho penal de resultado. Ya que en el mbito de un derecho penal de culpabilidad, la simple produccin de un resultado antijurdico, no implica aquello que se hubiera querido causar o que, an sin quererlo, se hubiera podido y debido evitar por todas las consecuencias de la accin (principio de responsabilidad subjetiva y personal). Y en tercer lugar, el principio de culpabilidad proscribe la responsabilidad por hecho de otro, que es exigencia dimanante del principio de culpabilidad, por cuya virtud la persona slo responde por los hechos propios y la pena por su parte, no trasciende de la persona condenada legalmente.100 Tal exigencia no resulta en contraste con lo dispuesto en el mismo NCP101 de actuar en nombre de otro, porque aunque otra cosa pudiera parecer en una consideracin apresurada, el precepto no persigue sancionar por hechos que no sean objetivamente y subjetivamente, imputables a quien acta en representacin de otro, antes
delincuente en sus mayores obligaciones para con la sociedad o sus obligaciones para contra quien delinquiere 100. Arto. 8.1 NCP, y dice: La persona slo responde por los hechos propios. La pena no trasciende de la persona condenado. 101. Arto. 45.
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al contrario, slo se podra sancionar al que acta en nombre de la persona jurdica o de otra persona fsica en la medida en que, en primer lugar, realice el sustrato de la infraccin, ya sea por accin u omisin, y en segundo lugar, porque concurre en esa conducta dolo o imprudencia, as por ejemplo, no podra incurrir en responsabilidad penal en virtud del arto. 45 NCP, el miembro del consejo de la administracin de una entidad que hubiere votado en contra de una resolucin o, de cualquier otro modo, la misma razn, el padre de un menor o de un inimputable peligroso sometido a su custodia no responder por cualquiera de las actuaciones tpicas que ste realice, sino en la medida en que haya desatendido el supuesto de hecho de la norma penal. MUOZ CONDE y MERCEDES ARN102 sostienen que aparece hoy fuera de discusin lo referente, a que la pena tanto en su fundamento como en sus lmites, depende del grado de participacin o responsabilidad penal subjetiva y personal del sujeto activo en la realizacin del delito y que si sta falta, no slo cuando hay imprudencia o dolo, se desconoce que el hecho estaba prohibido o no le era exigible otro comportamiento por no estar debidamente motivado, lo cual parece ser el camino que ha tomado el NCP, garantizando de esta forma los derechos y garantas de los nicaragenses.
102. Derecho Penal, Parte General, 1998, p. 103 y 104.
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I V. P r i n c i p i o d e Responsabilidad Personal (arto. 8 inciso 1 NCP)

Bajo este principio se puede establecer de manera clara (artos 8.1 NCP y 3 CPM), que al cometerse un hecho delictivo, slo se va a sancionar por hechos propios de la persona y no en aquellos en los cuales no se tuvo autora o participacin, es decir las sanciones penales sern impuestas a personas que hayan realizado los delitos. Sin trascender sta a otros individuos, excluyendo de esta manera, la responsabilidad objetiva por el resultado, en donde se castiga a la persona por el resultado que caus el hecho ilcito trascendiendo la responsabilidad a comportamientos ajenos que causan un lmite riguroso al configurar tipos penales con un alto grado de peligrosidad en abstracto, en otras palabras la imputacin del resultado segn la causacin del mismo.103 LUZN PEA,104 dice que la razn de ser de ste principio se encuentra fundamentado en que las sanciones penales slo pueden ser necesarias, eficaces e idneas (con todas las connotaciones poltico constitucionales de estos principios) para la preven-
103. Enrquez Cabistn Francisco. Principios Democrticos que contiene el Proyecto de Cdigo Penal, el Nuevo Diario, Managua, Nicaragua, 15 de enero del 2001, p.7. 104. Curso de Derecho Penal, parte General I, p. 89.
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cin de hechos personales o del incumplimiento de la responsabilidad personal respecto de hechos ajenos, pero seran absolutamente inidneas y sin sentido para determinar a los ciudadanos en relacin con hechos ajenos o con sucesos naturales en cuya realizacin o evitacin no han influido ni podido influir, por ello son una confirmacin de este principio, y slo aparentes excepciones al mismo, la exigencia de responsabilidad por omisin de impedir delitos graves de otros, y por otras omisiones, incluso imprudentes, de deberes de vigilancia o control, o la responsabilidad de personas fsicas por hechos de personas jurdicas o de otras personas fsicas en los que han intervenido o a las que han representado.105 Esto exige al momento de imponer una sancin penal, un derecho penal de hecho que se opone a la posibilidad de castigar el carcter o el modo de su realizacin por el resultado,106 enlazndose con la nocin del principio de legalidad y su exigencia de tipicidad de los delitos a travs del mandato de determinacin107 de la ley penal, que reclama a la
105. Muoz Conde Francisco. Teora General del Delito, Barcelona, Espaa, 1989. 106. Cuerda Arnau Mara Luisa. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000. 107. Exige que el tipo penal sea claro, concreto y especfico. Lo que hace, que el delito sea debidamente establecido en la ley penal.
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vez, una descripcin diferenciada de cada conducta delictiva; ello supone, una negacin al derecho penal de autor y la teora de los tipos autor que propusieron los penalistas nacionalsocialistas: en lugar de castigar el homicidio, el hurto, las falsedades, etctera (tipos de conductas), el derecho penal deba castigar al homicida, al ladrn, al falsificador, etctera (tipos de autor).108 En definitiva, este principio viene a ser un gran avance jurdico penal en donde se va a responder por los hechos propios y no ajenos en los que no se tenga ninguna influencia ni responsabilidad criminal de parte del sujeto al cual se le trata de imputar el hecho ilcito.
108. Cuerda Arnau Mara Luisa. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000.
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V. P r i n c i p i o d e Proporcionalidad ( a r t o . 9 p r r. 2 N C P ) Introduccin, definicin y alcances jurdicos

El principio de proporcionalidad establece un precepto de igualdad entre la gravedad del hecho ilcito y la sancin jurdica, y as la pena debe ser proporcional o equitativa a la gravedad del hecho que se cometi, es decir que la sancin penal que adopta el legislador para determinado comportamiento punible debe imponerse en actuacin al bien jurdico protegido, ya que los delitos no protegen bienes jurdicos iguales.109 Segn MORILLAS CUEVA,110 el principio en cuestin indica que la gravedad de la pena o medida de seguridad debe corresponderse con la gravedad del hecho cometido o con la peligrosidad del sujeto, respectivamente. El principio de proporcionalidad aparece como lmite al poder de polica y al juez, para luego generalizase hasta convertirse en un principio general
109. Enrquez Cabistn Francisco. Principios Democrticos que contiene el Proyecto de Cdigo Penal, el Nuevo Diario, Managua, Nicaragua, 15 de enero del 2001, p.7. 110. Introduccin al Derecho Penal, 1989, p. 40.
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del derecho pblico, que sigue el establecimiento y aplicacin de toda especie de medidas restrictivas de la libertad, y su fundamento se ha situado por algunos doctrinarios, entre los que se incluye a COBO DEL ROSAL,111 en el derecho natural, mientras otros autores, como LUZN PEA, lo vinculan a normas de carcter punitivo, bien sean legales o constitucionales,112 pero independiente de la posicin que se tome hay que destacar en este principio que no slo es preciso que pueda culparse al autor de aquello que motiva la pena, sino tambin que la gravedad del hecho resulte proporcional a la sancin que se pretende imputar, criterio que se utiliza para graduar tambin las medidas de seguridad.113 JESCHECK114 seala por otra parte, que suele emplearse el principio de proporcionalidad como lmite de las medidas de seguridad y como contrapartida del principio de culpabilidad que limita las penas. Sin embargo, la idea de proporcionalidad no slo es necesaria para limitar las medidas de seguridad, sino para graduar tambin las penas, por lo que, ha de exigirse como principio general.
111. Derecho Penal, Parte general, 3ra edicin, Valencia, Espaa, 1991, p.69 y 70. 112. Luzn Pea Diego. Derecho Penal, Parte General I, p.115. 113. Mir Puig Santiago. Derecho Penal, Parte General, 1990, p.110. 114. Tratado de Derecho penal, p.34ss.
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LUZN PEA,115 afirma que este principio desde el punto de vista poltico constitucional, en cuanto se deriva de los principios de necesidad y de eficacia, se trata de una exigencia de origen liberal y acorde tambin con el Estado social, pero adems responde directamente al principio de igualdad que exige tratar por igual al igual, pero desigualmente lo desigual, propio del Estado democrtico.
Requisitos
Es clsico afirmar que el principio de proporcionalidad o de prohibicin de exceso se descompone en tres requisitos, a saber:
Adecuacin de la medida al fin que la justifica (tutela o proteccin de bienes jurdicos)

Justifica a la pena o la medida de seguridad, debiendo ser apta la sancin penal a imponer al momento en que se van a alcanzar los fines que lo justifican, y como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol,116 de que la pena ha de ser adecuada a su finalidad de tutela y, obliga a plantearse como problema la conformidad a la constitucin de las denomi-
115. Curso de Derecho Penal, Parte general I, p. 86. 116. Ver Sentencia No 62/82, publicada en el Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000.
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nadas teoras absolutas, al menos en sus vacos extremos.117
Necesidad de la misma (intervencin mnima y subsidiaria del derecho penal)

La actuacin del derecho penal debe girar bajo el principio de la menor injerencia posible o de intervencin mnima. Desde el punto de vista del hecho, en que se recurre a la pena criminal, la gravedad de la misma ha de encontrar una justificacin suficiente en la necesidad de tutelar los bienes jurdicos que merecen proteccin, por lo que, se requieren las siguientes exigencias.118 1. Desde un punto de vista abstracto, la aplicacin del principio en mencin comparte dos consecuencias respecto al derecho penal, la primera referida al carcter fragmentario, en donde las conminaciones penales no tienen porqu extenderse a todas las infracciones, porque no todos los bienes jurdicos merecen ser protegidos, sino aquellos que si lo merecen. Y la segunda, hace referencia al carcter subsidiario del derecho penal, y ah la reaccin resulta solamente ade-
117. Cuarezma Tern Sergio. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000. 118. Cuarezma Tern Sergio. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000.
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cuada en aquel orden jurdico en donde se establecen que no pueden ser tutelados por medios menos gravosos que la pena, sino totalmente lo contrario.119 2. En el plano aplicativo: la exigencia de necesidad se concretizar normalmente, en el marco de las facultades discrecionales que la ley concede al juez para individualizar la respectiva sancin penal, y as la ausencia de necesidad de castigar una conducta que se considera grave o no, sea proporcional a lo que se pretende imputar, pero si se impone una sancin criminal, se tendr que recurrir al amparo Constitucional.120 3. Proporcionalidad en sentido estricto: Aqu, la proporcionalidad constitucional se determina a travs de la ponderacin entre la carga coactiva de la pena y/o la medida de seguridad, es decir, que la sancin se determinara segn el bien jurdico que merece tutela y as reprocharle el delito a la persona que se le trata de imputar el hecho delictivo. Por otra parte, en el mbito de la jurisprudencia comparada, el tribunal Constitucional Espaol,121 ha
119. Cuarezma Tern Sergio. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000. 120. Ver artos. 5 LOPJ, y 45-187,188, 189 y 190 Cn (Control Constitucional de Nicaragua: mixto concentrado y difuso). 121. Sentencia No 65/1986, del 22 de mayo de 1986 publicada en el Primer Mdulo: Principios Constitucionales que infor-
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sealado que el juicio de proporcionalidad corresponde en principio al legislador. Ello no impide que esta haya de ser tenida en cuenta por el juez en el proceso de individualizacin de la pena y las medidas de seguridad, esto no excluye que pueda plantearse la cuestin de inconstitucionalidad all donde la ley seala consecuencias jurdicas discrecionales, y tampoco se menciona lo referido a las consecuencias accesorias. En la Cn no existe una consagracin expresa del principio en estudio, sin embargo es obvio que es posible inferir el rango constitucional del precepto, y que va relacionado, conforme he mencionado anteriormente, con la idea del Estado Social y Democrtico de Derecho y los derechos fundamentales,122 adems hay que tener en cuenta los principios sobre los que la Nacin se constituye, la justicia, la libertad y el respecto a la dignidad (art. 5 Cn), as la pena ser proporcionada no slo a la gravedad del hecho, sino tambin al respecto de la dignidad de la persona. En consecuencia, es necesario que por cualquier afeccin a los derechos fundamentales (por penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias, prisin
man el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000. 122. Cuerda Arnau Mara Luisa. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000.
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preventiva,123 124 etctera), deba ajustarse a los requerimientos de tal precepto. Dicho ms claramente, la vulneracin de esas garantas supone la afectacin del precepto constitucional que reconoce el derecho a no afectar ni aplicar medidas restrictivas desproporcionadas y de este modo se evita aplicar sanciones denigrantes que atenten contra la integridad fsica y squica de la persona.125 Ni que decir, que tanto el legislador como los rganos jurisdiccionales del pas estn vinculados a las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad de la pena, que, como he mencionado, se proyectan tanto en el mbito de la conminacin penal abstracta como en el plano aplicativo,126 por eso es importante mencionar cuales son las formas a travs de la cual se
123. Arto. 173 CPP, que establece los criterios de proporcionalidad para aplicar las medidas privativas de libertad. 124. Artos. 5 y 169 CPP. 125. Arto. 36 Cn, que dice: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, squica y moral. Nadie ser sometido a torturas, procedimientos, penas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes. La violacin de este derecho constituye delito y ser penado por la ley. 126. Cuarezma Tern Sergio. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000.
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puede vincular al juez con las exigencias que posee el principio de proporcionalidad, y que son.127 a. En primer trmino, se proyectan en una tarea de interpretacin de la norma penal, en donde el juez penal debe interpretar en todo momento los tipos penales teniendo bien presente que el derecho penal es el ltimo recurso que debe utilizar el Estado para proteger los bienes jurdicos que merecen ser tutelados, y que por lo tanto solo deben intervenir en los casos ms graves.128 b. De otro lado, se proyectan sobre las facultades discrecionales que la ley le concede para individualizar el tipo de consecuencia jurdica que se pretende aplicar, as es por cuanto, dentro del marco abstracto establecido por la ley, los jueces deben ajustarse a lo preceptuado en las mismas, atendiendo a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor o participe.129 Todo esto, se refleja en las agravantes y atenuantes de la responsabilidad penal, y en el mximum y mnimum de la sancin criminal a imponer.130 La cuestin que se suscita no est exenta de problemas en la medida en que se sita en el mbito de la
127. Cuarezma Tern Sergio. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000. 128. Ver lo establecido en el Principio de Lesividad. 129. Artos. 74, 75 y 78 NCP. 130. Artos. 29 y 30 Pn.
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debatida discrecionalidad judicial, por lo que, no esta de ms recordar que se trata de una discrecionalidad jurdicamente vinculada, lo que supone la imposicin de arbitrariedad, de modo que ese margen que la ley otorga a la decisin personal no puede tener un respaldo lgico en criterio opuestos a determinados principios, cuya trasgresin alejara ese arbitrio de las pautas de racionalidad, mesura y proporcin que se deben de presidir.131 132 133 c. La proporcionalidad tambin se proyecta en el mbito de las medidas de seguridad.134 Esta teora es
131. Tomar en consideracin los antecedentes penales cancelados y justificar sobre esa base el hecho de no imponer sancin alguna en su lmite, a pesar de existir razones que avalaran tales precedentes. 132. Cuarezma Tern Sergio. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000. 133. Artos. 230, 36.9 y 78 NCP. 134. Arto. 99 NCP, que dice literalmente: Proporcionalidad y Necesidad. Las medidas de seguridad no pueden resultar ms gravosas que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del sujeto. En todo caso debern ser proporcionadas a la peligrosidad criminal del sujeto y a la gravedad del hecho cometido y de los que sea probable que aquel pueda cometer. A tales efectos el juez o tribunal establecer en la sentencia razonadamente, el lmite mximo de la duracin. En todo caso, cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no fuere privativo de libertad, el juez o tri-
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apoyada fuertemente en la actualidad por JESCHECK y MUOZ CONDE,135 quienes afirman que las necesidades del tratamiento procesal debe de tomarse en consideracin para permitir que la medida impuesta cese en cuanto se constate que el tratamiento resulta innecesario por haber desaparecido ya la peligrosidad del sujeto, pero no al revs. No puede olvidarse que la medida de seguridad es una reaccin frente al delito, pues la peligrosidad, por s sola, no constituye una habilitacin suficiente para justificar la intervencin, as se ha entendido afortunadamente en el NCP,136 donde las medidas de seguridad, las penas y las consecuencias accesorias, aparecen concebidas como una reaccin frente al delito del inimputable. d. Otra concepcin del principio de proporcionalidad en su plano aplicativo se viene a constituir en los diversos mecanismos de sustitucin o suspen-
bunal nicamente podr imponer una o varias de las medidas no privativas de libertad. Las medidas de seguridad privativas de libertad no podrn tener mayor duracin que el lmite mximo de la pena sealada por la ley por el delito cometido. El juez o tribunal decretar el cese de las medidas en cuanto desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto conforme a los correspondientes informes periciales. 135. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000. 136. Artos. 74, 75 y 78.
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sin de la pena, previstos en el Pn y en el NCP,137 lo que obliga de manera autnoma a prescindir de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria, y de su ejecucin, cuando ello es posible, sin mengua de los fines preventivos a travs de los cuales las consecuencias jurdicas cumplen su funcin tuteladora.138
137. Artos. 87 (Suspensin de la pena de prisin) y 88 (Condiciones para la Suspensin de la Ejecucin de las Penas). 138. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000.
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VI. Principio de Responsabilidad Subjetiva ( a r t o s 9 p r r. 1 N C P y 4 CPM)

El precepto indica que solamente se castigar aquellos comportamientos dolosos o imprudentes, a diferencia del cdigo penal vigente que castiga la responsabilidad objetiva por el resultado,139 de esta manera slo se castigar las conductas si la accin u omisin se realiza con dolo o imprudencia, adems prohbe de forma expresa el castigo de la responsabilidad objetiva por el resultado, como el delito de homicidio preterintencional. Este principio marca un gran avance tcnico y democrtico.140 Esta situacin establece varias exigencias formales, entre las que tenemos: no hay pena sin dolo o imprudencia, y en su caso, de que exista entre la pena y el resultado un grado de responsabilidad subjetiva a imponer, como forma de desvalor de la accin, por lo que, como norma general y salvo algunos casos justificables, la comisin de un hecho imprudente o culposo se castiga de forma diferente. Se trata pues, de una concepcin de establecer la responsa-
139. Arto. 92 Pn. 140. Enrquez Cabistn Francisco. Principios Democrticos que contiene el Proyecto de Cdigo Penal, el Nuevo Diario, Managua, Nicaragua, 15 de enero del 2001, p.7.
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bilidad penal y el desvalor del hecho ilcito, opuesta a la responsabilidad objetiva por el resultado, independientemente de la intencin que pueda tener el sujeto.141 La mayora de la doctrina moderna y mayoritaria, ubica la concepcin del precepto en estudio alrededor del principio de culpabilidad, exigiendo la imputabilidad del hecho y ver si este se realizo con dolo o imprudencia, lo que es lgico si tomamos en consideracin que el dolo y la imprudencia son formas o grados para poder atribuir el grado de culpabilidad que posee la persona.142 El principio en estudio se encuentra contenido de una manera tcita en los preceptos de eficacia, necesidad, proporcionalidad y en la concepcin poltico constitucional del Estado social y democrtico de derecho. En efecto, sera absolutamente ineficaz la prevencin general, para intentar evitar acciones no dolosas o imprudentes,143 porque no se ha logrado prever el hecho tpicamente antijurdico, y perdera de este modo su eficacia y utilidad. Lo cual, hara inte-
141. Cuarezma Tern Sergio. Cdigo Penal de Nicaragua, comentado, concordado y actualizado, 2da edicin, editorial HISPAMER, Managua, 2001, p. 59-60. 142. Luzn Pea Diego. Curso de Derecho Penal, Parte General I, p.87 y 88. 143. Luzn Pea Diego. Curso de Derecho Penal, Parte General I, p.87 y 88.
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grar la prevencin especial frente al sujeto que realiza la accin. MIR PUIG144 asegura que el da de hoy se admite generalmente que la pena del delito doloso debe ser mayor que la del delito imprudente (culposo), y que ni siquiera concurre imprudencia, porque al sujeto activo con el cuidado que le es exigible, no le cabe imponer pena alguna; sin embargo, no cabe en el derecho penal moderno a como he mencionado, la responsabilidad objetiva por el resultado, debido a que alejara la verdadera funcin del derecho penal de sancionar y reinsertar al delincuente.
144. Derecho Penal, Parte General, PPU, Barcelona, Espaa, 3ra edicin, 1990, p.108 y 109.
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VII. Principio de Humanizacin (arto. 8 prrafo 2 NCP)

El principio de humanidad o humanizacin, marca una progresiva tendencia a la humanizacin de las sanciones penales, con un carcter menos represiva y con un contenido aflictivo, prohibindose las penas y medidas de seguridad inhumanas o denigrantes al ser humano opuestas de por si a la dignidad personal,145 dndose paso a una paulatina reduccin del contenido aflictivo de las sanciones, un ejemplo de ello, es limitar la eficacia discriminatoria de los antecedentes penales.146 Este principio en estudio aparece consagrado en el arto. 39 Cn y se relaciona con la vida institucional de los privados de libertad en el sistema penitenciario, y est dirigida a permitir las condiciones de vida ptima de estos dentro de un orden legal que
145. Arto. 36 Cn, que afirma: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. Nadie ser sometido a torturas, procedimientos, penas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes. La violacin de este derecho constituye delito y ser penado por la ley. 146. Arto. 36 inc 9 NCP, que dice: REINCIDENCIA. Es reincidente quien, habiendo sido condenado por sentencia firme en los ltimos cinco aos por un delito doloso, comete otro delito doloso, comprendido dentro del mismo Ttulo. En igual espritu se plasma en el CPM (arto. 3).
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asegure la gobernabilidad e institucionalidad de los centros penitenciarios y la orientacin resocializadora de las penas y medidas de seguridad debe realizarse en el marco del respeto a la voluntad del interno y al libre desarrollo de su personalidad.147 En ese sentido, JESCHECK148 afirma que el principio de humanidad impone que todas las relaciones humanas que el derecho penal hace surgir en el ms amplio sentido se regulen sobre la base de una vinculacin recproca, de una responsabilidad social hacia el delincuente, de una disposicin a la ayuda y asistencia y de una decidida voluntad de recuperacin del condenado. De todo esto, se puede derivar la abolicin de penas y medidas de seguridad crueles y denigrantes, como la pena de muerte.149 150 Pese a la taxatividad del precepto constitucional de resocializacin de las sanciones penales, con una interpretacin sistemtica del mismo, obliga a entender que la orientacin resocializadora de las penas y medidas solo puede ser entendida en el marco del respeto a la voluntad del interno recluso y a su libre desarrollo como ser humano, es por ello que el princi-
147. Cuerda Arnau Mara Luisa. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000. 148. Tratado de Derecho Penal, 1981, p. 35. 149. Arto. 23 y 46 Cn. 150. Artos 4 inc. 5 y 5 inc. 2 de la CADH.
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pio de humanidad o de humanizacin obliga a nuestros poderes institucionales a adoptar las condiciones que hagan posible que el reo pueda adoptar su vida al conjunto de valores constitucionales y al reconocimiento y ejercicio de sus derechos y garantas. Se pretende evitar la desocializacin del condenado cuya principal manifestacin viene dada por las instituciones que permiten evitar la prisin en los casos en que es posible prescindir de ella o bien atenuarla facilitando la progresiva reincorporacin a la vida en libertad (suspensin, sustitucin, libertad condicional, permisos penitenciarios, etctera).151 Luzn Pea152 asegura, que el principio de humanidad significa una progresiva tendencia a la humanizacin de las sanciones penales hacindoles menos dura, en duracin y contenido, y as el sujeto que cumple (una pena o medida) no ser aislado totalmente de la sociedad, sino que se le proporcionarn los medios adecuados para reincorporarse a la misma.
151. Arto. 39 Cn, que sustenta: En Nicaragua, el sistema penitenciario es humanitario y tiene como objetivo fundamental la transformacin del interno para reintegrarlo a la sociedad. Por medio del sistema progresivo promueve la unidad familiar, la salud, la superacin educativa, cultural y la ocupacin productiva con remuneracin salarial para el interno. Las penas tienen un carcter reeducativo. Las mujeres condenadas guardarn prisin en centros penales distintos a los de los hombres y se procurar que los guardas sean del mismo sexo. 152. Curso de Derecho Penal, parte general I, p. 89.
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Actualmente no se conciben penas y medidas abstractas y denigrantes a la dignidad de las personas, en especial de aquellas que son transgresoras de hechos delictivos, con suma atencin en las penas corporales, marcndose de esta forma una paulatina pero segura reduccin del contenido aflictivo de las sanciones penales, compatibilizndose con el mximo disfrute de derechos y garantas que posee el condenado, cuya restriccin no sea imprescindible para el fin mismo de las sanciones.153 El principio de humanidad o de humanizacin se conecta con las necesidades subsidiarias, eficaces y poltico constitucional, ya que apunta a dar mayor proteccin a la dignidad humana, tratando a las personas transgresoras como seres humanos y no como simples objetos. Este principio se desprende del artculo 5 de la Constitucin Poltica, con la finalidad de reeducar y reinsertar a la persona que haya cometido un delito.154 155
153. Cuerda Arnau Mara Luisa. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000. 154. Arto 46 y 39 Cn. 155. Enrquez Cabistn Francisco. Principios Democrticos que contiene el Proyecto de Cdigo Penal, el Nuevo Diario, Managua, Nicaragua, 15 de enero del 2001, p.7.
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VIII. Principio de prohibicin de la persecucin mltiple (ne bis in idem) Introduccin

Segn el profesor Ricardo MATA Y MARTN,156 la diferenciacin a establecer entre el injusto penal y el injusto de carcter disciplinario o administrativo es una temtica compleja y de largo debate doctrinal. Sin embargo, de una manera genrica, y sin pretender resolver la cuestin objeto del debate, si podemos acercarnos a tal distincin sealando que la primera implica la lesin o puesta en peligro un bien jurdico penalmente relevante a travs de una conducta tipificada en la ley, mientras que la segunda se refiere a las conductas previstas y sancionadas por la normativa administrativa en inters inmediato de la propia administracin.157
156. El principio non bis in idem en la reforma de la responsabilidad penal y disciplinaria de jueces y magistrados, Revista Poder Judicial 2 / 3 poca, Consejo General del Poder Judicial, Valladolid, Espaa, No I, 1996, Pg. 185 157. Mata y Martn Ricardo Manuel. El principio non bis in idem en la reforma de la responsabilidad penal y disciplinaria de jueces y magistrados, Revista Poder Judicial 2 / 3 poca, Consejo General del Poder Judicial, Valladolid, Espaa, No I, 1996, Pg. 185.
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Especialmente delicada resulta la compatibilidad o no de las sanciones penales y las de carcter disciplinario, donde es necesario precisar el alcance del ne bis in idem, o de inadmisibilidad de la persecucin mltiple; como conjunto de las garantas fundamentales que posee cada persona, considerado de estatus constitucional, estableciendo dos aristas bsicas. La primera, de carcter material y, la segunda, de ndole procesal. Dndose, una cobertura casi completa a las garantas propias del derecho instrumental derivado del propio principio de legalidad.158 La primera significa la imposibilidad de sancionar dos veces a una misma persona por idntico hecho cometido. Como principio procesal el ne bis in idem prohbe la prosecucin de dos procedimientos sobre un mismo sujeto y objeto fctico,159 es decir, que el conjunto de derechos particulares de libertad y seguridad de cada nicaragense, como exigencias generales de seguridad jurdica al sistema de enjuiciar, exige una sola resolucin definitiva frente a la infraccin del hecho; por lo que, implica una prohibicin de perseguir en
158. Cuerda Arnau Mara Luisa. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000. 159. Mata y Martn Ricardo Manuel. El principio non bis in idem en la reforma de la responsabilidad penal y disciplinaria de jueces y magistrados, Revista Poder Judicial 2 / 3 poca, Consejo General del Poder Judicial, Valladolid, Espaa, No I, 1996, Pg. 186.
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mltiples ocasiones y la posibilidad de ser sancionado ms de una vez por el mismo hecho,160 siendo, inadmisible la doble condena o el riesgo de afrontarla. Esta vertiente material, exige la necesidad de que la persecucin penal con todo y la intervencin del Estado en busca de imponer una sancin, solo se puede poner en marcha una sola vez.161 El principio de ne bis in idem, aparece establecido en la Cn,162 aunque no de una manera expresa en el Pn y en el NCP, lo que hace desprender su vigencia y estudio del principio de legalidad constitucional163 y dems leyes de nuestro ordenamiento jurdico, que logran desarrolla la disciplina del concurso de normas jurdicopenales, pues precisamente su vigencia imposibilita aplicar sanciones arbitrarias. En el caso de los tratados internacionales de derechos humanos, stos prevn expresamente esta garanta y, a la vez forman parte de nuestra legislacin
160. Enrquez Cabistn Francisco. Principios Democrticos que contiene el Proyecto de Cdigo Penal, el Nuevo Diario, Managua, Nicaragua, 15 de enero del 2001, p.7. 161. Binder Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal, 1993, p. 163-173. 162. Arto. 34 inc 10, que afirma: Todo procesado tiene derecho, en igualdad de condiciones, a las siguientes garantas mnimas:...A no ser procesado nuevamente por el delito por el cual fue condenado o absuelto mediante sentencia firme. 163. Artos. 32, 33, 34, 130, 131, 132,160 y 18Oss. Cn.
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interna por mandato constitucional,164 un ejemplo de ello es la Convencin Americana de Derechos Humanos165 o Pacto de San Jos, que dispone: que el inculpado absuelto por sentencia firme no podr ser sometido nuevamente a juicio por los mismos hechos. En este sentido, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos166 establece: que nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto en virtud de sentencia firme y respetuosa de la ley de procedimiento penal de cada pas. Segn el mismo MATA Y MARTN,167 en la actualidad, existe una discusin doctrinal que consiste en ver si la garanta constitucional que representa el ne bis in idem, se refiere nicamente al hecho de no juzgar o condenar a una misma persona dos veces por el mismo hecho que se le imputa o, habra que ir ms all de esa interpretacin, con alcance ms amplio al referirse a la posibilidad de que permanezcan dos procesos sucesivos o paralelos de un mismo hecho. Considero, que la posicin mas indicada es que este principio penal de carcter constitucional se le
164. Arto. 46. 165. Arto. 8 numeral 4. 166. Arto. 14 numeral 7. 167. El principio non bis in idem en la reforma de la responsabilidad penal y disciplinaria de jueces y magistrados, Revista Poder Judicial 2 / 3 poca, Consejo General del Poder Judicial, Valladolid, Espaa, No I, 1996, Pg. 185
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debe otorgar una interpretacin amplia, en el sentido de que la persona no puede ser sometida a una doble condena ni afrontar el riesgo de ello. Sin embargo, la persona si puede ser sometida a un segundo proceso si el objeto de este ltimo, consiste en revisar la sentencia condenatoria del primero, para determinar si es admisible una revocacin o absolucin de esa condena.168 Lo inadmisible, como se puede notar, es la no repeticin del proceso, junto a una doble condena o el riesgo de afrontarla. Existe el problema de determinar en el caso particular si basta con la aplicacin de la norma penal o es preciso aadir la administrativa, en la cual se recurre al contenido de la consecuencia jurdica prevista en la norma.169 Debe advertirse aqu, como lo hace SANZ MORN, citado por el profesor MATA Y MARTN,170 que la determinacin de la norma aplicable sobre la base de las consecuencias jurdicas resulta metodolgicamente incorrecto. La preferencia de una de las normas debe obtenerse de criterios teleolgicos y valorativos. Sin
168. Binder Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal, 1993, p. 163-173. 169. Mata y Martn Ricardo Manuel. El principio non bis in idem en la reforma de la responsabilidad penal y disciplinaria de jueces y magistrados, Revista Poder Judicial 2 / 3 poca, Consejo General del Poder Judicial, Valladolid, Espaa, No I, 1996, Pg. 206. 170. Idem.
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embargo, la toma en consideracin aqu de las correspondientes consecuencias jurdicas no posee el carcter de valoracin autnoma o independiente, sino que se toman como referencia en cuanto permiten revelar el contenido de injusto atribuido por el legislador a una conducta determinada. Las mismas sern expresivas del desvalor asignado por el legislador a cada comportamiento. Para determinar la voluntad legis acerca de la prevalencia de una u otra normaindica MANTOVANI,171 citado por el MATA Y MARTN,172 un primer y sintomtico indicio lo representa la gravedad de la pena y, en sentido ms genrico, el diverso tratamiento penal y jurdico. El fundamento o contenido de injusto de cada tipo de infraccin podemos apreciarlo en la consecuencia jurdica prevista por el legislador. En definitiva la relacin de consuncin que pretende verificarse se expresa, como indica RODRGUEZ DEVESA,173 en la penalidad asignada. El recurso a la consideracin de la pena y sancin no es
171. Ver de Mantovani: Concorso e conflicto di norme nel diritto penale, Bologna, 1966, pg. 662 y ss. Para este autor no se trata de un criterio con valor absoluto que pueda ser considerado de forma exclusiva. 172. Mata y Martn Ricardo Manuel. El principio non bis in idem en la reforma de la responsabilidad penal y disciplinaria de jueces y magistrados, Revista Poder Judicial 2 / 3 poca, Consejo General del Poder Judicial, Valladolid, Espaa, No I, 1996, pg. 207. 173. Derecho Penal espaol, Parte General, 1994, Pg. 199.
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sino producto de la aplicacin del principio valorativo de consuncin. As, expresa MATA Y MARTN174, que si la pena asume el contenido del injusto de la infraccin administrativa slo se impondr aquella (resolucin del concurso aparente de leyes con base en el principio de consuncin). Por el contrario si pena criminal y sancin administrativa son diversas podrn aplicarse ambas (concurso de infracciones). En apoyo a estas consideraciones viene el principio de proporcionalidad que esta ligado mutuamente con el principio en estudio, sino se vulneraran derechos fundamentales al establecerse un castigo ciertamente severo e injustificado, de esta manera, se prohbe el exceso que impone este principio al obligar no aplicar una sancin (administrativa) cuando con la determinacin de la pena el desvalor del hecho resulta suficientemente castigado. En este sentido se entiende generalmente175 que un aspecto de la idea actual de la proporcionalidad de las sanciones penales es que supone que esta se determina segn el dao ocasionado, es decir, proporcionalmente a la intensidad y re174. Mata y Martn Ricardo Manuel. El principio non bis in idem en la reforma de la responsabilidad penal y disciplinaria de jueces y magistrados, Revista Poder Judicial 2 / 3 poca, Consejo General del Poder Judicial, Valladolid, Espaa, No I, 1996, pg. 207. 175. Gmez Bentez. La idea moderna de proporcionalidad de las penas. En el pensamiento de Beccaria: su actualidad, Universo de Deusto, 1991, Pg. 61.
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levancia del menoscabo sufrido por el bien jurdico y el inters general lesionado. Como hemos observado, el principio de ne bis in idem es una garanta con matices muy peculiares, refirindose, a la necesidad de que en la persecucin penal slo se pueda poner en marcha una vez, con el respeto debido, a las garantas inherentes al ser humano, siendo un lmite al poder punitivo del Estado, dando seguridad jurdica individual,176 lo que hace que el juez emita una resolucin sin que le sea posible emitir un fallo o decisin de fondo, cuando ya ha conocido del asunto mediante providencia judicial anterior, por lo cual, se dice que la cosa juzgada penal tiene efecto negativo, a diferencia de la cosa juzgada civil, que tiene un alcance positivo pues el funcionamiento est obligado a fallar de nuevo,177 por tal motivo, la prohibicin de juzgar dos veces por un mismo hecho ilcito esta presente, en toda instancia y proceso.
Requisitos
La doctrina penal le ha otorgado una serie de requisitos que debe contener, para que se pueda echar a andar, las cuales son a saber: Que sea una misma persona o eadem persona, un mismo hecho o eadem res
176. Binder Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal, 1993, p. 163-173. 177. Cortz Domnguez. La cosa Juzgada, p. 120 y 121.
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y, se debe de tratar del mismo motivo de persecucin o eadem causa petendi. Con respecto a que debe ser una misma persona, no existe ninguna problemtica ni dificultad para su aplicacin, porque solamente se pide que sea el mismo individuo, lo que sirve a la vez como garanta personal que se juega o usa a favor de una determinada persona y nunca en abstracto, por lo que la resolucin que se emita, tiene que ir relacionada ntimamente con la persona a la cual se le imputa o se le trata de imputar un hecho ilcito en concreto. En cambio, al segundo requisito de que los hechos sean los mismos, cabe mencionar, que cuando nos referimos a los hechos estamos evadiendo una hiptesis fctica que se pueda presentar o este presente, y que se refiere a que el hecho o los hechos se deben de realizar por la misma persona, es decir que tienen que ser una realidad con unidad y sentido del hecho, conforme a lo que establezca la norma penal, debido, a que en el mbito del proceso penal no se puede hablar de hechos en forma independiente a lo que precepta la ley, sino que dicho hecho procesal debe poseer una relacin total a lo que ley penal sustantiva diga.178 En lo que respecta a la causa petendi, debe de tratarse del mismo motivo de la persecucin del hecho que se pretende imputar, es decir la misma razn jurdica
178. Binder Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal, 1993, p. 163-173.
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y poltica de persecucin penal del que se pretende ser objeto en un proceso penal determinado, evitndose de esta manera, la destruccin o no atencin de la estructura bsica de la hiptesis fctica,179 en donde, el hecho debe de ser el mismo, de lo contrario el proceso penal seria nulo, sin razn ni validez.
Efectos en el proceso penal del principio en estudio

La Posibilidad de revisar una sentencia firme en contra del imputado, a travs del recurso de Revisin que establece el CPP,180 en donde la persona que ha sido absuelta o condenada en un segundo juicio mediante una sentencia firme no puede serlo de nuevo por otra resolucin ms gravosa para l, solamente sucedera si est fuere a favor del condenado, aplicando el principio que ms favorezca al reo o condenado. Dar fundamento a la excepcin litis pendencia. En lo cual, no debe de someterse a una persona a dos procesos iguales, es decir, que no se le someter dos veces por el mismo hecho o motivo, a menos que sean distintos las causas o las identidades.181
179. Binder Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal, 1993, p. 163-173. 180. Artos. 337 y 338. 181. Pedraz Penalva Ernesto. Introduccin al Derecho Procesal Penal, 2002, p. 200ss.
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IX. Principio de Dignidad de la persona (arto. 4 NCP)

La existencia del derecho, en especial del derecho penal, ha estado ntimamente relacionado con el reconocimiento, vigilancia y tutela de la dignidad humana, influenciada segn BLOCH, citado por BUSTOS RAMREZ,182 por el derecho natural, que le otorga al hombre su condicin igualitaria y libre, hecho a imagen y semejanza de Dios, tesis que la mayora de los doctrinarios modernos sostienen que no posee ninguna validez por su carcter metafsico y existencial de la vida humana, es decir, su carcter inmensamente abstracto, debido a que en dicha abstraccin, la dignidad del ser humano resulta poco instrumental para limitar al Estado en cada una de sus intervenciones y ms an, al partir de un supuesto axiomtico, muy difcil de realizar en la realidad, lo que permite un actuar discrecional de parte del Estado. Justamente el mrito de la Ilustracin, como reitera BLOCH fue el haber puesto de manifiesto que no es posible la dignidad del hombre sin poner trmino a la necesidad,183 en otras palabras el examen del
182. Ramrez Bustos Juan. Manual de Derecho penal espaol, 1984, p. 64. 183. Ramrez Bustos Juan. Manual de Derecho penal espaol, 1984, p. 64.
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hombre concreto seala las desigualdades y sometimientos que sino se consideran en cuanto a tales, se reciente en una mayor afeccin a la dignidad humana. El legislador no debe ni puede someter a igual trato a un menor de edad con un adulto, ni aun indgena con una persona que nace y se forma en la civilizacin.184 Debe de partirse del examen del hombre concreto, que seala las desigualdades y sometimientos. Distinguindose el siguiente aspecto: La autonoma tica de la persona, derivndose del pensamiento de KANT y, referido a que la persona es un fin en si mismo y por ello no puede ser medio para otro fin, as, se le reconoce como tal dentro del sistema estatal.185 Por tanto, sirve como pilar fundamental en todo sistema democrtico y respetuoso de los derechos y garantas del ser humano, sirviendo el principio de la autonoma tica de la persona, como sustento del poder coercitivo (ius puniendi) del Estado en sus actuaciones y decisiones, aunque podra quitarle legitimidad en sus intervenciones al momento de vaciarlas de un alto contenido coercitivo.
184. Cuerda Arnau Mara Luisa. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000. 185. Cuarezma Tern Sergio y Houed Vega Mario. Coordinadores en la Obra Colectiva: Derecho Penal, Criminologa y Derecho Procesal Penal, 2000, p. 24.
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RAWLS, citado por BORCA ODRA,186 seala que el contenido de la justicia tiene por tanto, que satisfacer un mnimo esencial de cada ser humano, aun cuando no llegue a satisfacerlo a cada uno en todo, ese mnimo es su dignidad. Mientras las relaciones sociales no ataquen ese mnimo indispensable y se permita su expansin, entonces puede estimarse que hay justicia. Que hay dignidad. Sobre todo al momento de imponer una sancin penal determinada. Esta exigencia de respetar la dignidad humana, es sustancial en la conformacin de todo Estado social y democrtico de derecho, que implica la eliminacin por completo de toda degradacin, tortura187 y de la pena de muerte; aunque se aplique con medios menos dolorosos. En se sentido, los medios que vayan a utilizar los legisladores (en el momento de crear las leyes) no pueden atentar contra la dignidad de cada persona, evitndose convertir en un elemento de sometimiento y desigualdad, de mayor miseria y necesidad social.188
186. Derecho y Estado de Derecho, p.312. 187. Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Publicada el 9 de diciembre de 1975 por la Asamblea General de Naciones Unidad, mediante resolucin 3452 (XXX). 188. Cuerda Arnau Mara Luisa. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000.
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El Pn189 establece que las penas pueden ser principales y accesorias. Las penas privativas de libertad se subdividen en presidio y prisin, penas ms que correccionales y la prisin (cuando tenga ms de tres aos en su extremo mayor); y las correccionales la integran el remanente de penas. Las penas accesorias, en cambio, la inhabilitacin absoluta y especial, multa, interdiccin civil, suspensin de los derechos del ciudadano, sujecin a la vigilancia de la autoridad y prdidas de los instrumentos con el cual se efecto el hecho delictivo.190 Las penas de prisin, presidio y arresto son privativas de libertad.191 La penas, segn la Cn,192 tienen carcter reeducativo y de reinsercin social, junto a un trato humanitario a la dignidad del condenado. La dignidad del ser humano es un derecho fundamental y/o humano que se vincula a diversos valores
189. Artos. 53 y 54. 190. Arto. 55 Pn. 191. La pena de presidio se cumplir en un penal, en cambio, la de prisin en un establecimiento para tal efecto o en una colonia agrcola especial. Los condenados a presidio estn obligados a trabajar dentro o fuera del penal, en cambio los condenados a prisin slo estn obligados a trabajar dentro del establecimiento (artos. 59 y 60 Pn). Por ende, el producto de las labores del condenado se destina a cubrir la responsabilidad del dao que causaron, para sus gastos mdicos, de alimentos, vestidos; lo cual sirve de beneficio al penal y a los familiares del condenado en caso que muera (arto. 64 Pn). 192. Arto. 39.
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jurdicos como la libertad en sentido amplio de la palabra, la igualdad, la seguridad, y se extiende a la aplicacin y vigencia de todos los principios limitadores y constitucionales que posee el Estado a travs de su poder coercitivo (Ius Puniendi), es decir, que el Estado tiene prohibido imponer penas o medidas inhumanas y denigrantes, que se opongan a nuestras garantas constitucionales, en especial las penas corporales, ya que el espritu moderno gira en el proceso de constitucionalizacin social de las normas jurdicas, y as hacer cumplir lo preceptuado en la Norma Primaria, en donde, la eficacia etiquetadora y estigmatizante de los antecedentes penales carecen de valor. El principio de dignidad, vinculado al principio de humanidad y al de proporcionalidad, aparece expresamente193 e implcitamente194 reconocido en nuestra Norma Fundamental. De igual forma, el NCP reconoce tal precepto en su arto. 4, siendo encomiable que lo site en el Ttulo Preliminar de ese cuerpo legal, por ello implica, el carcter de precepto rector de todo sistema punitivo, respetuoso y garante de los derechos humanos.195
193. Arto. 5 Cn (Principios de la Nacin nicaragense). 194. Artos. 23, 36 y 39 Cn. 195. Cuerda Arnau Mara Luisa. Primer Mdulo: Principios Constitucionales que informan el PCP en el contexto de un Estado de Derecho, efectuado por la Escuela Judicial de Nicaragua, julio del 2000.
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Principios Constitucionales Que Fund Amen Tan El Derecho Penal Nicaraguense - Francisco Enriquez Cabistan

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FRANCISCO ENRQUEZ CABISTN

Profesor de Derecho Constitucional Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ)

MARIO A. HOUED VEGA

Autor Cuidado de edicin Diseo interior Diseo de portada

Impreso en Nicaragua por Servicios Grficos

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...

FRANCISCO E. ENRQUEZ CABISTN

San Jos, Costa Rica Marzo de 2009

Inc. Incs: Inciso o Incisos

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...

FRANCISCO E. ENRQUEZ CABISTN

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...

FRANCISCO E. ENRQUEZ CABISTN

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...

Planteamiento del Problema de las reformas

FRANCISCO E. ENRQUEZ CABISTN

10. Arto. 160 Cn.

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pas en el contexto de nuestro Estado Social y Democrtico de Derecho?

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I. El Principio de Legalidad (arto 1 NCP y 1 CPM)

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Introduccin, significado y trascendencia constitucional

FRANCISCO E. ENRQUEZ CABISTN

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entorno a un contrato social (Contrat Social)21

FRANCISCO E. ENRQUEZ CABISTN

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...

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PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...

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Garanta Criminal o principio de legalidad criminal (nullum crimen sine lege).

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...

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PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...

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PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...

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Garanta para las Medidas de Seguridad (nulla cautio sine lege).

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...

Cuadro de Garantas que comprenden el Principio de Legalidad60

Artos. 73, del 59 al 65

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Prohibicin de retroactividad de la ley, salvo que favorezca al reo.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...

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Prohibicin de analoga en contra del reo

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II. Principio de lesividad (arto. 7 NCP y 4 CPM)

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PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAMENTAN ...

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87. Artos. 269 y 321 NCP.

III. Principio de C u l p a b i l i d a d ( a r t o . 9 p r r. 2 NCP y 8 inciso b CPM)

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