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LAnalyse Economique du Droit

Compte-Rendu du Cours du Professeur K. Dau-Schmidt ( 2003)


Par les tudiants du DEA de Droits de Common Law

Introduction lAnalyse Economique du Droit

Un physicien, un chimiste et un conomiste font naufrage et se retrouvent sur une le dserte. Quelques jours plus tard, une bote de conserve est ramene la rive par la mer. Le physicien propose la mthode suivante pour ouvrir la bote : Jai calcul la vlocit du poids de la bote envoye une hauteur de 20 mtres sur 183 mtres par seconde. Si lon place une pierre sous la bote limpact devrait permettre de louvrir sans disperser les haricots. La rponse du chimiste fut la suivante : Cette mthode est risque car lon nest pas sr denvoyer la bote la bonne hauteur. Jai une meilleure ide. Faisons un feu et chauffons la bote dans la braise pendant une minute et trente sept secondes. Jai calcul que cela ne brlera que les cts .De plus, on pourra toujours enlever la bote du feu si elle commence brler plus tt. La raction de lconomiste fut : Vos deux mthodes ne sont pas mauvaises mais bien trop compliques. Mon approche est bien plus simple : partons de lhypothse o nous avons un ouvre-botes. (An Introduction to Law and Economics by Polinski)

Lconomie est la science des choix rationnels dans un monde o les ressources sont limites. Son objet est donc dtudier la faon dont les individus ou les entreprises utilisent les ressources rares pour satisfaire leurs besoins. Elle se fonde sur deux principes fondamentaux. Le premier consiste en ce que les individus agissent de manire rationnelle pour maximiser leurs profits et minimiser leurs cots. En cela lconomie est une science comportementale qui adopte une vision empirique sur la manire dont les individus prennent des dcisions. Le second principe part du constat de la raret des ressources existantes. Or cela a des effets directs sur le comportement des individus. En principe, les choix rationnels sont des choix individuels. Cependant certaines tudes telle lanalyse conomique de la discrimination constatent que le choix individuel est parfois guid par le choix collectif. Cest la volont dappartenance un groupe suprieur qui engendre le dveloppement du racisme chez les individus blancs au bas de lchelle sociale envers les individus noirs. I- La mthode de lanalyse conomique Le problme conomique se rsout en quatre tapes. A) La premire tape : poser des hypothses simplificatrices Cest un lment fondamental de lanalyse que Polinski, dans son livre An Introduction to Law and Economics, explique ainsi : les conomistes posent des hypothses pour la raison vidente que le monde observ dun point de vue conomique est trop compliqu comprendre sans abstraction. [] Lart de lconomie est donc dmettre des postulats qui simplifient un problme pour mieux le comprendre. Ces hypothses doivent tre rfutables, on doit pouvoir les confronter aux faits. Sil rsulte de cette confrontation le rsultat recherch, lhypothse de dpart est donc vrifie.

Dans le cas contraire, lhypothse est rejete et une nouvelle est recherche. Cest donc en rsolvant le problme avec les bonnes hypothses quon obtient une bonne analyse. Les postulats conomiques peuvent varier selon les modles. Nanmoins, dans le modle noclassique ici dvelopp, les postulats de base (standard assumptions) sont les suivants : 1) Les dcideurs sont des tres rationnels qui maximisent leurs bnfices, lutilit des choses sil sagit dindividus, les profits sil sagit dune entreprise. 2) Les dcideurs bnficient dune information parfaite qui leur permet de prendre leurs dcisions en toute connaissance de cause. De plus, il ny a aucun frais de transaction. Ces postulats sont irralistes, cest la raison pour laquelle certains modles conomiques prennent aussi bien en compte le fait que linformation parfaite nexiste pas que lide quil y a toujours des frais de transaction. 3) Les dcideurs ont des prfrences exognes, cest--dire que chacun dtermine ce quil dsire, ses prfrences sont stables et elles prdisent ses choix. Cependant, quand bien mme les prfrences ne changent pas, certains lments peuvent influer sur leurs choix. Ainsi si laugmentation des prix ne change rien la prfrence dun individu pour un produit, elle a tout de mme pour consquence de faire varier les choix et la consommation. Prenons lexemple dun individu qui prfre le chocolat au caramel. Si le prix du chocolat augmente de manire significative, lindividu lui substituera le caramel moins cher, nonobstant sa prfrence pour le chocolat. Ces observations doivent parfois tre attnues. Ainsi, en droit pnal, la perspective dune condamnation plus ou moins forte selon le crime ne conditionne ni la prfrence du criminel pour un certain crime ni son comportement final. 4) Tous les aspects du problme sont reprsents dans une unit de mesure : largent. Tous les bnfices sont convertis en argent. Cependant, ce dernier aspect connat des limites que nous prsenterons plus loin. Tous ces postulats combins permettent ainsi de rendre les problmes plus faciles rsoudre. B) La deuxime tape : la thorie de loptimisation La deuxime tape de lanalyse conomique est lapplication de la thorie de loptimisation. Lindividu suit un raisonnement mathmatique qui consiste minimiser les frais et maximiser les bnfices. C) La troisime tape : la dduction La troisime tape dduit les consquences logiques des hypothses quant lvolution de variables observables et mesurables telles que la quantit, le prix. Ensuite, elle confronte lvolution effectivement observe de ces variables aux prvisions thoriques. Par exemple, si lconomiste avait prvu un certain prix pour un produit et quil saperoit que la demande reste faible, dans ce cas il dduit que la quantit ou le prix est trop lev. D) La quatrime tape : le test empirique Le test empirique est la phase finale de lanalyse conomique. Il sagit de mettre la thorie en application, de la confronter la ralit. Cest une tape extrmement importante. Moins frquemment ralise que les trois premires tapes, car coteuse et risque, elle permet de savoir si la thorie jusquici nonce est viable. La mthode du raisonnement conomique consiste dfinir les objectifs poursuivis par les dcideurs, identifier les contraintes et observer comment les dcisions sont prises. Une fois

prciss les objectifs et les contraintes, lconomiste recherche la solution dquilibre. Pour cela, il convient de se rfrer aux lois de loffre et de la demande. II- Les lois de loffre et de la demande A) La loi de loffre Loffre est la quantit de biens ou services quune entreprise est dispose produire et vendre sur le march. Un producteur rationnel offre une quantit de produits qui lui assure le profit maximum, gal la diffrence entre les recettes et les cots. Le prix et la production dun produit sont interdpendants : plus le prix est lev, plus la production augmente, plus le prix est bas, plus la production diminue.

B) La loi de la demande La demande est la quantit de biens ou services quun individu est dispos acqurir. Si le prix dun produit est bas, la quantit que les individus veulent de ce produit est leve. A linverse, si le prix est lev, la quantit dsire sera faible. Il y a deux explications ce phnomne : - La premire est la substitution : si le prix dun produit augmente, on lui substituera un autre produit moins cher. - La seconde est la thorie de lutilit marginale dcroissante : si lintensit du besoin dcrot avec la quantit consomme, la satisfaction prouve pour chaque unit supplmentaire est moins importante que pour la prcdente. Prenons lexemple de la consommation de la crme glace. Plus on mange de la glace, moins on y prouve du plaisir. Donc, le prix de la glace aurait tout intrt tre faible.

C) Lquilibre des marchs En rgle gnrale, lorsque loffre est plus leve que la demande, une pression est exerce sur le prix qui le fait baisser. Lconomiste va alors chercher une solution dquilibre, atteinte lorsque la demande est gale loffre. Dans ce cas, plus aucune pression ne sexerce sur le prix. Lindividu aussi bien que le producteur sont satisfaits.

Cependant, lanalyse nest pas aussi simple quand on observe le march du travail. Le postulat de base est que plus on travaille plus on a un salaire lev. Cependant, ds quun certain salaire est atteint, lindividu travaille moins dans le but de jouir du pouvoir dachat que ce salaire lui procure.

Une fois les rsultats de lanalyse tablis, c'est--dire ds que la solution dquilibre est atteinte, lconomiste se pose le plus souvent la question de savoir si les solutions vers lesquelles les individus et les marchs tendent sont les plus efficaces ou encore les plus efficientes. Chaque individu fonctionnant de manire rationnelle, il est naturel de se demander si les agents tirent le meilleur parti des ressources disponibles. Pour ce faire, les conomistes utilisent le critre de lefficience conomique. III- Lefficience A) La notion defficience La notion defficience fait rfrence la confrontation de lensemble des bnfices et des cots dune situation donne. La notion dquit quant elle concerne la distribution des ressources parmi les individus. La question est alors de savoir sil existe un conflit entre ces deux concepts. Selon Polinski, la mission principale de lconomiste est de maximiser le profit. Il laisse dautres, tels que le lgislateur, le soin de partager quitablement les ressources. Donc, mme si lquit est un critre ne pas ngliger, lefficience reste lobjectif majeur de lconomiste. Il part en effet du principe que, si la socit est organise de manire efficiente, lindividu ne peut que sen trouver mieux. Il existe trois dfinitions de lefficience : 1) Lefficience selon Vilfredo Pareto Une situation est efficiente au sens de Pareto si lon ne peut amliorer la satisfaction dun individu sans dtriorer celle dun autre individu. La supriorit de Pareto est une tape vers lefficience de Pareto . Cela vise la situation o lon peut amliorer la satisfaction dau moins un individu sans dtriorer celle dun autre individu. En dautres termes, le critre de la supriorit de Pareto est lunanimit de toutes les personnes affectes par la transaction. Cest une conception rductrice de lefficience car la plupart des transactions ont un effet sur des parties tierces, rien que par le simple fait de changer le prix dautres biens. 2) Lefficience selon Kaldor Hicks Selon Kaldor Hicks, lorsquil sagit de politique, il est difficile de satisfaire tout le monde. Mais alors, comment savoir si une politique ou un changement est satisfaisant ? Une politique ou un changement est efficient si et seulement si les individus qui en bnficient en tirent suffisamment de profit pour compenser la perte des autres. Cependant cette compensation na pas besoin dtre effective, il suffit quelle soit possible. Par exemple, on propose de construire une route qui passe travers les champs de plusieurs fermiers. On atteint lefficience Kaldor Hicks ds lors que les avantages qui dcoulent de cette politique sont assez importants pour compenser la perte des fermiers. A la diffrence de Pareto pour qui lefficience est atteinte lorsquil y a une satisfaction unanime, Kaldor Hicks se contente de la satisfaction de la majorit. La thorie de Kaldor Hicks est donc plus raliste. 3) Lefficience selon Polinski Pour Polinski, lefficience est la maximisation des bnfices nets.

B) Application de la notion lanalyse conomique du droit Lefficience peut tre analyse de manire normative ou positive. Lanalyse positive explique pourquoi les comportements et les choses sont ce quils sont, alors que lanalyse

normative cherche dfinir ce quils devraient tre. Souvent lanalyse positive nest pas suffisante car lconomie est invitablement politique. En cela, lanalyse normative lui est complmentaire puisquelle peut servir baucher des solutions face des objectifs fixs. Cela est bien illustr dans la thorie conomique du droit. Depuis une trentaine dannes, la nouvelle tendance de lanalyse conomique du droit a t dappliquer lanalyse conomique au systme juridique dans son ensemble : des domaines de la common law tels que les dlits, les contrats, le droit de proprit, la thorie et pratique des sanctions, la procdure pnale, civile et administrative, et mme jusquau droit constitutionnel, droit de la famille et la doctrine. Selon louvrage de Posner, The Economic Approach to Law, lanalyse conomique du droit a un aspect aussi bien normatif que positif. Dans son rle normatif, si on considre que lobjectif politique est de limiter le nombre dinfractions, lconomiste peut dmontrer que les moyens employs par la socit pour atteindre son but ne sont pas efficients et que la socit pourrait mieux prvenir le problme, un moindre cot, en utilisant des mthodes diffrentes. Lanalyse conomique positive du droit tente quant elle dexpliquer les rgles juridiques et leurs effets tels quils sont, plutt que de les amliorer. C) Les limites la notion defficience Lefficience pose comme valeur de base la capacit payer, mais cela engendre des situations inquitables. Soit deux mdicaments, lun permettant de combattre le cancer, lautre de lutter contre le vieillissement. Une entreprise pharmaceutique se demande lequel des deux mdicaments dvelopper. En se fondant sur la notion defficience, elle aura tendance dvelopper le mdicament anti-ge (moins cher) car elle se fonde sur la capacit payer des clients potentiels. Elle ne tiendra alors pas compte de llment moral quest la lutte pour la vie que permettrait la fabrication du mdicament pour combattre le cancer. Ce dernier, plus onreux, ne permet pas de dgager autant de bnfices. Les questions du march de ladoption et du terrorisme illustrent galement les limites la notion defficience. Dans le domaine du march de ladoption, la demande est plus forte que loffre c'est--dire quil y a plus de parents qui cherchent adopter que denfants disponibles. Ceci est d au fait que lEtat pose des rgles strictes en matire dadoption en vue de protger lenfant. Certains conomistes ont alors propos de drgulariser le march afin datteindre lquilibre des marchs. De mme, aprs les attentats du 11 septembre 2001, certains ont propos de crer un march du terrorisme qui consisterait miser sur la probabilit de survenance dun attentat. Ces deux propositions ont videmment t critiques et rejetes en ce quelles touchent des valeurs thiques telle la dignit humaine. Analyser certains problmes de manire conomique, en se fondant sur la notion defficience, nest donc pas appropri quand il sagit de questions plus politiques. On observe en effet deux systmes : un systme de march, fond sur la volont de payer, et un systme politique, fond sur lgalit des droits. Or, un march dans ce dernier systme amoindrirait lgalit des droits. En consquence, si la notion defficience savre souvent utile, il subsiste nanmoins certains domaines dans lesquels elle est volontairement exclue, non dsire.

Critique de lanalyse conomique

Introduction Lanalyse conomique tudie le comportement de lhomme, motiv par des besoins infinis, et restreint par des ressources limites. Diverses conceptions sopposent quant la nature et au domaine de lanalyse conomique. Il existe plusieurs courants danalyse conomique, dont les principaux sont les courants no-classique, keynsiens, socialiste , marxiste. Le courrant de pense actuellement dominant est la thorie no-classique : elle se fonde sur le modle ultra- libral. Il sagit dun systme dans lequel lquilibre gnral provient de la rencontre de loffre et de la demande sans intervention de ltat. Dune faon gnrale, les conomistes no-classiques conoivent la socit comme un ensemble dindividus libres et gaux . Ce postulat de dpart les conduit a raisonner au niveau micro-conomique partir dhypothses sur le comportement des agents et sur le fonctionnement des marchs o ces agents se rencontrent. Les principes fondamentaux de cette thorie peuvent se rsumer ainsi : la terre est peuple dindividus rationnels, motivs par leurs intrts personnels. Les comportements sont dtermins par un calcul des valeurs et une valuation des risques. La nature offre des ressources limits utiliss par les tre humains pour crer des richesses. Lactivit conomique serait dfinie par lchange de ces richesses ainsi cres. Chaque chose est au moins potentiellement changeable et donc quantifiable. Les tres humains sont anims par le dsir de consommer , de la limitation des ressources nat un phnomne de concurrence. Largent est un outils dchange , mais aussi un moyen daccumuler de la richesse sans limite. Lchange permet de dterminer un prix reprsentant la valeur matrielle des choses. Le champ dapplication de la thorie no-classique est trs tendu, analyse du chmage , de la croissance ,des interventions de ltat. Actuellement, ceux quon appelle les nouveaux conomistes vont plus loin encore et appliquent les hypothses et les mthodes no-classiques des domaines jusqualors rservs dautres disciplines : le droit , le monde politique Le problme intervient quant lconomie soumet lensemble de la socit ses propres lois. Ds lors, cette vocation universelle de lanalyse conomique a soulev des critiques, notamment celles de White et dEllikson. Si lanalyse no-classique peut se rvler utile dans ltude des phnomnes strictement conomiques, elle montre ses limites quant une approche universelle des comportements humains (I). Ds lors, pour tre pertinente, lanalyse conomique doit prendre en compte dautres paramtres, mais aussi admettre que certains domaines lui chappent (II).

I) Lanalyse no-classique : Une mthode utile, mais trop rductrice pour apprhender les comportements humains dans leur diversit. Si lanalyse conomique fournit une grille de lecture pertinente pour la comprhension des phnomnes conomiques (A), elle savre insuffisante pour cerner lensemble des comportements humains (B). A) Lanalyse conomique : une grille de lecture pertinente. Lanalyse conomique fournit un schma thorique utile, pour observer et prvoir les comportements. Il est de lessence mme de lanalyse conomique de dchiffrer les comportements humains. Lanalyse conomique na ni lambition, ni la prtention dtre une reprsentation de la ralit, elle tente juste dexpliquer certains phnomnes pour mieux les prvoir. Cest au travers dune grille de lecture quelle permet dexpliquer certains comportements. Cette grille utilise une srie de critres simples , voire simplificateur. Loin dtre un dfaut, cette simplification est considre par Posner comme une vertu. Tel est bien lintrt de la mthode, car elle permet de dgager des tendances et ainsi de prvoir les comportements des acteurs conomiques. Alors que cette prvision ne semblait possible quen ayant recours des test empiriques grande chelle ou la statistique, lapplication de thories mathmatiques permet deffectuer cette prvision moindre cot. Lutilisation de modles mathmatiques rationalise les comportements, les thorise, et permet une vrification scientifique. Lapproche no-classique de lanalyse conomique procde dune dmarche scientifique : on met une hypothse, laquelle on applique un raisonnement mathmatique, afin de dterminer un thorme conomique. La thorie de lanalyse conomique est fonde sur une logique dchange. En effet, les relations entre tre humains ne sont dfinies quen termes dchanges marchands. Les changes, par la rencontre de loffre et de la demande, permettent de dterminer un prix. Chaque chose tant potentiellement changeable, chaque chose a potentiellement un prix qui reprsente sa valeur. Ainsi, le deuxime intrt de lanalyse conomique rside dans ltablissement dun talon de valeur applicable de faon universelle. Cette mthode de raisonnement, selon la critique de James Boyd White sur lanalyse no-classique, aurait tendance devenir langage universel, cest--dire sappliquer toutes les interactions entre les hommes, prsumant que ceux-ci nagiraient que rationnellement. Or, cette simplification peut se rvler excessive, comme occultant les invitables ractions irrationnelles des acteurs conomiques, qui sont avant tout, en microconomie, des humains. B) Lanalyse conomique : un langage universel trop rducteur. Pour montrer lincapacit de lanalyse conomique dcrire le monde, James Boyd White nous invite un exercice intellectuel : comment percevrait-on le monde si le seul langage notre disposition tait lconomie ? Demble, certains domaines de la vie humaine apparaissent indescriptibles par le discours conomique : les relations entre tres humains, la nature, lart, au bonheur...

Ds lors, peroit-on les dangers dadopter lconomie comme culture universelle. En effet, lconomie serait bien plus quun domaine dtude, elle serait un langage, un discours, une culture globale. James Boyd White insiste sur le pouvoir du langage. Le langage que nous employons reflte qui nous sommes, et plus encore il participe nous forger tels que nous sommes. Le langage faonne lesprit car il oriente notre rflexion sur nous-mmes et sur le monde. Le langage nest donc pas quun vecteur ou un outil, il conditionne une certaine vision du monde. Apprhender lconomie comme un langage revient lapprhender comme une culture. Ainsi, lconomie en tant que culture universelle serait une drive hgmonique. A lire le monde travers la grille de lecture de lanalyse conomique, lconomie sort de son cadre dtude acadmique. James Boyd White prconise daccorder lconomie la place qui devrait tre la sienne, cest--dire dexpliquer les phnomnes strictement conomiques, et de laisser leurs identits et spcificits aux autres cultures. La culture conomique ne peroit pas lhomme dans sa complexit, ltre humain nest pas quun agent rationnel calculateur, cherchant maximiser son profit. ( rational maximizer ) Selon lauteur, cette vision trop rductrice est donc partiellement fausse. De plus, la prtendue humilit des conomistes tend disparatre. En effet, force dutiliser le discours conomique, celuici influence ncessairement leur vision du monde, lconomie nest alors plus seulement une grille de lecture mais une culture. James Boyd White reproche galement cette analyse de traiter toutes les valeurs de la mme faon, et de les disqualifier en gots et prfrences , afin de minimiser leur influence sur le comportement. Ces gots et prfrences guident ltre humain dans son choix de prendre part ou non au processus dchange. Ici encore, cette disqualification des valeurs met en exergue le pouvoir du langage. La seule vraie valeur qui mrite cette dnomination est la recherche de lintrt personnel. Cette analyse naborde pas les grandes questions qui animent la vie humaine : amour, sagesse, loyaut, altruisme. Le langage conomique ne peut traduire ces valeurs autrement que par ses propres codes, il ne peut en parler quen termes quantitatifs, et partant du postulat que toutes les relations humaines sont fondes sur lchange marchand. Le cur et lesprit sont absents de cette logique mercantile. Il convient dsormais daborder un des exemples pertinents que lauteur utilise pour prouver linadquation du langage conomique lensemble des rapports humains. Apprcier les questions politiques strictement au regard des thories mercantilistes, risquerait dtre liberticide. Lauteur, en employant lexpression dmocratie du dollar dollar democracy , exprime sa crainte de voir le principe fondamental un homme, une voix tre transform en celui de un dollar, une voix .Les grands principes fondateurs des dmocraties que sont la libert et lgalit seraient alors relgus au rang dagrgats monnayables. A la seule lecture des critiques de lanalyse no-classique, telles que White les prsente, on constate quaucune solution ne nous est propose. Pour une plus juste critique de lanalyse conomique, il convient de se reporter la doctrine de Robert C.Ellickson. Celui-ci, par une dmarche constructive, propose une alternative aux lacunes de lanalyse no-classique.

II) Malgr la prise en compte de donnes humaines, lanalyse conomique ne peut prtendre expliquer tous les comportements humains. Il sagit dintgrer dans lanalyse conomique des facteurs psychologiques et sociologiques qui prennent en compte lirrationalit de lindividu(A). De plus, la lumire de considrations thiques, il faut reconnatre que des domaines devraient chapper lanalyse conomique (B). A) La pertinence de lanalyse conomique est tributaire des sciences humaines. Cest en 1974 que survinrent les premires oppositions doctrinales lanalyse noclassique. Notamment, Arthur Leff soppose vigoureusement Richard Posner en dnonant le caractre rducteur des thories de lEcole de Chicago. En effet, Leff fustige lide de rduire ltre humain un acteur rationnel en qute perptuelle de profit. Plus prcisment, il prne le passage dune thorie simplificatrice une analyse faisant appel aux richesses des autres disciplines. Robert C. Ellickson, en 1989, reprend les thses de Leff : il propose de complter lanalyse conomique en y intgrant une dimension psychologique et sociologique. Cest en apprciant ltre humain dans toute sa complexit, que lanalyse conomique pourra slever au rang de science cognitive. Dune part, Ellickson propose de prendre en compte les enseignements de lanalyse psychologique, afin de mieux comprendre et expliquer les rapports dchanges entre les hommes. Lessence de la psychologie rside dans ltude du systme de perception et de raction, au regard dvnements dtermins. Ellickson prcise que les rcentes dcouvertes en psychologie remettent en cause certaines thories conomiques ayant pour base un acteur perptuellement rationnel. Dans son discours, lauteur met en avant diverses tudes psychologiques, qui prouvent scientifiquement que lirrationnel est intrinsque aux comportements humains. Par exemple, Tversky et Kahneman ont dmontr que, lorsque lindividu est confront un choix, il ne va pas toujours emprunter la voie la plus conomiquement rationnelle. En effet, une personne va dterminer de faon strictement subjective et arbitraire un point de rfrence, partir duquel elle va dduire o se trouve son avantage. A titre dillustration, imaginons un joueur de poker ayant le choix entre les deux situations suivantes : Soit une perte totale de vingt dollars sur deux jours, sans gagner une seule partie ; Soit une perte totale de vingt-cinq dollars, dont un gain de dix dollars au cours de la seule dernire partie ; Selon les tudes de Tversky et Kahneman, de nombreux joueurs ont opt pour la seconde configuration. Ce choix sexplique par la sparation des rsultats en fonction de la dtermination dun point de rfrence, ici partie par partie, plutt que par une apprciation globale des gains. Dun point de vue strictement rationnel, ce choix peut choquer, car il va lencontre du sens commun, de la logique mercantile. Pourtant, la psychologie explique scientifiquement lirrationalit de la dmarche. Ellickson, dans son opposition lEcole de Chicago, dmontre que certaines dispositions du droit positif sont inconsciemment inspires de la psychologie. Notamment, en droit des biens, Holmes analyse la dimension psychologique de lusucapion. Alors que le temps passe, un occupant tisse des liens particuliers avec le

bien immobilier quil occupe et se comporte en vritable propritaire. Si le vritable propritaire rcupre son bien, ce dernier va ressentir un enrichissement patrimonial, et loccupant un appauvrissement. Cest en prenant en compte lattachement de lacqureur son bien immobilier que la loi, terme, lui en offre la proprit lgale. Les liens entre le bien et lacqureur par usucapion ne sont ni culturels, ni juridiques, mais psychologiques. Dautre part, Ellikson, dans sa dmonstration dmontre linfluence des dynamiques de groupes sur le choix des acteurs conomiques. Ltude de la sociologie tend la comprhension des comportements humains au sein denvironnements micro-social (famille, amis, voisins) et macro-social (association, nation, population, ethnicit). Ellikson suggre donc dincorporer, au sein de lanalyse conomique, les influences des corps sociaux sur la dtermination des choix personnels. Ellikson, au travers des dcouvertes sociologiques, explique des comportements qui, dun point de vue conomique, sont irrationnels car ne tendent pas vers la maximisation du profit. En effet, pourquoi des acteurs conomiques au sein de socits de consommation votent-ils ou donnent-ils un pourboire dans un restaurant o il ne reviendront pas ? La sociologie apporte des rponses en considrant linfluence de la socit sur le choix des personnes. Plus prcisment, le vote comme le pourboire sont des comportements conditionns par un surmoi social impos par la socit. En effet, lindividu ne va pas raisonner par rapport sa propre conscience, mais par rapport une conscience sociale. Le vote, le pour-boire, sont certes des choix personnels, mais sont en ralit issus de la conscience de la vie en socit. Lhomme nagit alors pas seulement en tant quindividu, mais au contraire en tant quanimal social membre dune collectivit: lhomme en socit a une conscience collective, ce qui loblige, via des contraintes sociales acceptes, se comporter de faon altruiste. On peut mme alors accepter lhypothse selon laquelle un citoyen puisse voter lencontre de ses intrts propres afin de favoriser lintrt collectif (ducation, sant...). La sociologie, par lutilisation de mthodes statistiques, a tabli quau sein des socits de consommation occidentales, les consommateurs restent anims par une conscience collective, et peuvent faire preuve de gnrosit. En effet, il a t tablie que 82% des consommateurs sonds par tlphone pensent quil est injuste et immoral quun commerant abuse des situations durgence. Le consommateur devient alors un citoyen oubliant son propre intrt , et intgrant dans sa rflexion la satisfaction de lintrt gnral. Ltre humain nest donc pas uniquement un robot consommateur qui dtermine ses choix seulement en fonction de contrepartie mercantile, mais il est aussi intrinsquement anim de sentiments altruistes. Les recherches sur la rectitude, laltruisme et la gnrosit de la nature humaine permettent dtablir que dans beaucoup de socits, les citoyens refusent que certaines choses fassent lobjet de transactions marchandes. Dans certains domaines dtermins, lthique, la morale et lidentit collective lemportent sur la vision mercantile, interdisant la vente de certaines choses. B) Les domaines hermtiques aux mcanismes de marchs. Certaines actions de lhomme ne sont commandes que par sa gnrosit et ne peuvent se traduire dans le langage conomique. Parmi ces actes gratuits, sans aucune contrepartie, le don dorganes est lexemple mme dun acte dsintress et altruiste. Le systme choisi par les Etats-unis et la France est celui du don. Pourtant, le trop faible nombre de donneurs bnvoles a directement caus le dcs de plusieurs personnes en attente de transplantation. Ds lors se pose la question de la motivation des donneurs.

Demble, la rmunration peut apparatre comme le moyen le plus efficace de motiver le maximum de donneurs. Ceci reviendrait soumettre le don dorganes aux lois du march, les donneurs constitueraient alors loffre dun produit, et les malades en attente, la demande. Ainsi, pourrait-on parler de vente dorganes. Le prix serait alors form par la rencontre entre loffre et la demande. Compte-tenu de la situation oligopolistique, cest dire un faible nombre doffreurs pour une large demande, les prix des organes auraient tendance monter. Ainsi les organes disponibles iraient au plus offrant et non la personne dans la situation la plus urgente. On peroit donc les drives de lapplication des mcanismes conomiques aux questions relevant de la biothique. Lattrait de largent pousserait les franges les plus pauvres de la population vendre leurs organes, quitte mettre leur vie en pril. Dans les pays du tiers-monde, on assiste dailleurs un trafic dorganes. Si ce systme de rmunration des donneurs a montr ses limites, il convient denvisager dautres moyens pour rsoudre le problme de la pnurie dorganes. Le systme franais a rcemment adopt le renversement de la prsomption. Ainsi, toute personne nayant pas expressment refus dtre donneur est considre comme acceptant de donner ses organes, moins dun refus exprs de la famille. Le systme est intressant en ce quil responsabilise et encourage les personnes prendre position sur la question. Toute personne ne stant pas exprime est alors considre comme donneur potentiel. Dans le mme esprit, aux Etats-unis, lors de la dlivrance du document du permis de conduire, les titulaires sont obligs de formuler leur accord ou leur refus de donner leurs organes en cas daccident. Une autre solution serait envisageable : les personnes qui accepteraient de donner leurs organes seraient prioritaires si elles se trouvaient elles-mmes en situation dattente dun organe. Dans nos socits, il existe galement une pnurie de sang, qui soulve aussi la question de la motivation des donneurs. Ds lors, se pose la question de savoir comment pallier ce manque. La vente tant interdite, lapplication des lois du march est donc l-aussi exclue pour rsoudre ce problme. Les autorits sanitaires ont imagin diverses alternatives, notamment les collectes de sang au sein des lieux et tablissement publics. Lune des solutions rsiderait dans la prise de conscience de lintrt collectif du don du sang.

Le thorme de Coase

Considrons lexemple suivant : A et B utilisent le mme cours deau. A le pollue au dtriment de B. Si A dtient les droits de proprit se rattachant au cours deau considr, cest B quil revient de payer A afin quil rduise ses effluents. B aura intrt sacquitter de cet acte tant que la somme verse A est infrieure aux cots du dommage subi. A aura intrt diminuer ses effluents moyennant une somme dargent dtermine tant que le bnfice en dcoulant est suprieur au cot correspondant linstallation dun systme de prvention et de traitement de la pollution. Il est vident quun tel systme ne peut dpendre que de la conclusion dun accord entre A et B. Ronald Coase a rompu avec les hypothses mises par ses confrres dans un article publi en 1960 et intitul : Le problme du cot social , dans lequel il a prsent son thorme. Cet anglais n en 1910 et ayant migr aux Etats-Unis a reu le Prix Nobel dconomie en 1991 grce ses travaux regroups dans deux articles : La nature de la firme , publi en 1937 et Le problme du cot social , publi en 1960. Ses rflexions sinscrivent dans un courant appel Nouvelle conomie institutionnelle . Cette cole de pense se fonde sur lensemble des rgles sociales, politiques et juridiques encadrant la production, lchange et la distribution. Lon dit de Ronald Coase quil a peu crit mais que chacune de ses publications a eu une importance capitale et a suscit beaucoup de critiques dans le monde de lconomie. Nous le constaterons dans ce travail, o aprs avoir prsent et analys le thorme de Coase, nous en dvelopperons les critiques.

I. Analyse du thorme de Coase Aprs un expos de la tradition pigouvienne et des critiques apportes par Coase, nous examinerons la solution alternative propose par ce dernier. A) La tradition pigouvienne et les critiques de Coase Lconomie rglementaire a pour objectif lefficacit conomique. Elle est soucieuse de lintrt gnral. Lexistence de dfaillances (bien public, externalit, monopole naturel) du march, mis en vidence dans le cadre de lconomie du bien-tre, justifie lintervention publique. LEtat doit donc par la rglementation influer sur le comportement des firmes et des consommateurs. Sa dmarche est normative, elle vise atteindre une allocation des ressources optimale de type paretien (situation dans laquelle on ne peut amliorer le bien-tre dun individu sans dtriorer celui dun autre individu, optimum de premier rang). Despote bienveillant, assimil un planificateur parfait, lEtat nest contraint ni par des difficults de collecte dinformation, ni par des capacits de calcul limites. Il est de ce fait considr comme infaillible. Lintention de Pigou est ainsi de constater jusqu quel point le jeu libre de lintrt personnel agissant selon le systme lgal existant tend rpartir les ressources de la nation de la manire la plus favorable pour la production dun important dividende national, et jusqu quel point laction de lEtat peut amliorer les tendances naturelles. La solution standard pigouvienne sur la divergence entre prfrences prives et prfrences publiques consiste donc appliquer des taxes et subventions de manire faire correspondre les intrts privs avec ceux de la socit. Coase est convaincu quil faudrait un changement dapproche, car lchec des conomistes provient de lapproche dominante des problmes de lconomie de bien-tre. Il considre que lapproche pigouvienne traditionnelle, centre sur la divergence entre les cots privs et les cots sociaux que les externalits gnrent, a des consquences politiques pouvant conduire des rsultats sous-optimaux. Selon Coase, la rciprocit est au cur du problme. Comment empcher A de faire du tort B ? Une telle interprtation est inexacte car la difficult lexpliquer tient au principe de rciprocit. La question trancher sexprimerait davantage en ces termes : doit-on permettre B de faire du tort A, et rciproquement. Lintrt est dviter le tort suprieur. De plus, la tradition pigouvienne utilise une approche en terme de cot dopportunit et compare les recettes obtenues par une combinaison donne des facteurs avec dautres dispositions, plutt que de comparer le produit total obtenu par dautres dispositions sociales avec les questions de politique conomique. La solution standard associe lconomiste britannique Pigou se heurte ainsi deux types de problmes : lagent charg de dterminer la taxe doit surmonter non seulement les difficults destimation du cot de lexternalit mais aussi les obstacles politiques lapplication dune taxe compensatoire. Lapproche de Coase libre les autorits de ce calcul complexe. Seul le problme politique demeure, et ne concerne plus que lattribution des droits de proprit la partie ayant les cots de transaction les plus levs.

B) Lalternative propose par Coase A partir des travaux de Pigou et des autres conomistes, Coase a montr que les cots de transaction taient une imperfection du march. Pour lauteur, le national bureau of economic research na pas tudi des sujets qui lui semblent maintenant essentiels pour apprhender lconomie. Coase est en faveur dune approche directe de lorganisation industrielle. Cette approche est centre sur les activits des industries et les relations contractuelles quelles peuvent entretenir, puisque ces accords compltent les transactions au sein de la firme et peuvent mme les remplacer. En ngociant entre eux, les agents conomiques trouvent un accord commun ncessaire leur collaboration. Cependant les agents se voient parfois imposs les termes de leur collaboration par la loi, et ceux-ci se rvlent gnralement moins efficaces que lorsquils dcoulent de la volont des agents. Les firmes peuvent par consquent se passer de la loi quand les ngociations fonctionnent, mais la loi apparat ncessaire quand la loi ne fonctionne pas. Coase sintresse au rle de la loi sur le droit de proprit. Concrtement Coase illustre son thorme par un exemple. Soient deux exploitants agricoles vivant lun ct de lautre, dont lun est propritaire dun troupeau errant qui provoque des dgts sur le champ mitoyen de son voisin. La solution pourrait tre la construction dune clture. Les deux exploitants peuvent aussi ngocier pour dterminer qui devra payer les dommages. La loi peut aussi intervenir dans le mme but. Logiquement un juriste propose que le dommage soit rpar par le propritaire du btail, tant donn que lon est responsable du fait des choses que lon a sous sa garde. Or le but recherch par Coase est lefficacit. Supposons que le cot de la clture slve 9, et que le prix de la culture soit de 1 la tonne. On peut alors imaginer le tableau suivant : Nombre de ttes de btail 1 2 3 4 Cot de la perte annuelle de rcolte 1 3 6 10 Cot de la perte de rcolte par tte de btail ajoute (en tonne) 1 2 3 4

Lleveur prendra en compte, dans la taille de son troupeau et ses frais engags pour ce troupeau, le cot supplmentaire par tte. Il naugmentera donc la taille du troupeau que sil tire un meilleur prix de ces ttes de btail supplmentaires que des autres btes, sachant quil doit payer les dommages causs au champ par son troupeau. Evidemment il peut utiliser tout moyen lui permettant de rduire les dommages, tant que leur cot sera infrieur la valeur du troupeau. Comme le cot annuel de la clture est de 9, si lleveur souhaite avoir 4 ttes de btail ou plus, il optera pour la clture, en admettant que les autres moyens sa disposition pour limiter les dommages lui reviendraient plus cher. Avec cette clture, le cot marginal (accroissement du cot total du troupeau d une bte supplmentaire) en raison du dommage est nul. En revanche chaque bte supplmentaire

entrane un renforcement de la clture et donc un cot supplmentaire. Mais la clture reste apparemment la solution la plus efficace pour les raisons numres ci-dessus. Dun autre ct, dans lhypothse conomique de la concurrence parfaite, le cultivateur a une somme payer pour exploiter son champ. Cette somme est gale la valeur de la rcolte totale moins les facteurs de production. Or si le dommage dpasse la somme que le cultivateur a payer pour lexploitation du champ, les facteurs de production seront alors plus levs que la valeur de la rcolte totale. Si lleveur indemnise le cultivateur pour ne pas cultiver son champ, ou que le cultivateur le loue, le rsultat est le mme : la valeur de la rcolte est minimise. Le cot marginal est donc le mme. Le systme des ngociations exclue la responsabilit pour dommages. En effet lleveur nest alors pas considr comme tant responsable du dommage quil cause, et na donc pas indemniser le cultivateur. Coase note que le rsultat est le mme car si le troupeau augmente, le cultivateur ne mettrait une clture en place que si le cot annuel de celle-ci tait infrieur la valeur de sa production. Dans le cas contraire il se verrait oblig de ne plus cultiver ce champ. Mais les voisins peuvent sassocier et ainsi maximiser leur profit total en levant une clture autour du champ, quelle que soit la loi en vigueur. Sans coopration des agents, des solutions sont plus efficaces que dautres. Par une ngociation en revanche les agents conomiques pourront partager le surplus de cette collaboration. Le thorme de Coase se dfinit donc ainsi : en labsence de cots de transaction, lefficacit de lutilisation des ressources repose sur les ngociations prives quelle que soit la rpartition des droits de proprit. La dsignation des droits est importante pour identifier le responsable, sinon il ne peut y avoir de ngociation. Mais le rsultat final est indpendant de la loi en vigueur, dans la mesure o le systme des prix fonctionne sans cot, c'est--dire rgulirement. Il ne doit pas y avoir de cot de transaction venant fausser la solution propose. En effet la ngociation a alors un cot suprieur au bnfice de la coopration. Lutilisation efficace des ressources dpend alors de la manire dont les droits de proprit sont rpartis. La rglementation directe par le gouvernement intervient pour distribuer ce droit de proprit celui qui le valorise le plus, et parfois aussi pour diminuer les obstacles aux ngociations prives. Le thorme conduit mme penser que la loi puisse encourager les ngociations en baissant les cots de transaction. Elle doit supprimer les obstacles aux accords privs et minimiser les checs des collaborations en raison de leur cot pour la socit. Coase pense que ses confrres et les hommes politiques accordent trop dimportance aux avantages dune rglementation gouvernementale, parce que celle-ci est sans limite.

II.

Les limites du thorme de Coase

Le thorme de Coase semble difficilement compatible avec la ralit conomique et la ralit juridique franaise. A) Le thorme de Coase nest pas applicable la ralit conomique contemporaine Selon le thorme de Coase, labsence de cot de transaction implique une concurrence parfaite entre les parties concernes. Or, ce raisonnement nest pas acceptable dans certaines hypothses. Ainsi donc, un agent se trouvant dans une situation dominante, voire de monopole, se trouvera privilgi. En outre, la dtention dinformations est une condition lmentaire toute transaction. Or, si les agents ne sont pas dans une situation dgalit, la partie avantage bnficiera de plus dinformations ou dinformations plus importantes. Les caractristiques de certains cots externes rendent impossibles lapprhension de la transaction affrente dans une conomie de march. Par exemple, si les cots externes concernent une trs grande partie de la population, voire toute la population mondiale, les cots de transaction risquent dtre faramineux. Tel serait le cas dune entreprise dont lactivit participe directement la destruction de la couche dozone. Certains cots externes ne peuvent pas tre internaliss. En effet, par exemple, si lagent A vend une entreprise B ses droits sur un brevet, et que ceci aura pour consquence la ralisation de cots externes, il sera impossible dinternaliser ces derniers. Donc, les agents lss par cette acquisition nauront aucun moyen dviter cet inconvnient. Coase a propos que, dans lhypothse o les cots de transaction sont positifs et substantiels, les tribunaux doivent attribuer le droit de proprit contest la partie qui lvalue le plus fortement. Or, ceci signifie que lon ne peut pas prendre en compte les changement de richesse de la partie. Seul importe la richesse agrge. Lide du Prix Nobel dconomie de 1991 de rduire les cots externes implique par l-mme de restreindre lintervention de lEtat. En consquence, il faudra trouver une alternative qui serait vraisemblablement linstauration dun systme dimpt et de taxe. Dans cette hypothse se poserait la question de lapprhension des valeurs en jeu. Le principe de rciprocit nest pas dapplication automatique. En effet, dans certaines hypothses, les intrts en jeu sont asymtriques. Par exemple, dans le domaine du droit pnal et plus particulirement du viol, lapplication du thorme ne sattarde pas sur le fait de savoir si le criminel a ddommag la victime ou bien si cette dernire la pay pour le dissuader dagir. Toutefois, selon Kelman, Coase a omis de prendre en compte lexistence dune lgislation pnale sanctionnant le viol. Lhomme doit raliser des profits. Cette affirmation de Coase ne prend pas en compte la distinction entre profits raliss et profits ralisables. Or, dans toute situation il y a un facteur

dimprvisibilit ou dinstabilit inhrent la nature humaine. Par exemple, une personne pourra prfrer boire une bouteille de vin quelle a achet un prix modique quand bien mme elle aurait connaissance du fait que sa valeur a augment de faon considrable. Parfois, le droit a des consquences sur les valeurs sociales. Ainsi, ne pas prendre en compte la rgle de droit pourrait engendrer des consquences graves. Par exemple, laffirmation du droit de polluer entranera un changement de mentalit. Enfin, pour rsumer toutes ces critiques lencontre du thorme de Coase, Cooter et Hobbs pensent que ce thorme est trop simple et trop naif. B) Le thorme de Coase nest pas applicable la culture juridique franaise Coase dmontre ainsi que tous les droits sont gaux. Il ne fait pas de distinction entre le pouvoir de faire quelque chose et le droit de faire quelque chose. De plus, selon le thorme de Coase, un Etat nest pas ncessaire la socit. Un tel thorme vaut dans un tat de nature, o aucun lien social nexiste entre les hommes : ceux-ci sont ns libres et gaux. Sans la socit organise, lhomme est n libre. Or le Code civil franais est le rsultat dun contrat social. La socit lgitime et juste est forme par une convention, par la volont unanime des individus libres et gaux : chacun saline (sabandonne) toute la communaut, met en commun sa personne, ses droits, sa libert individuelle, sa puissance et ses biens sous la suprme direction de la volont gnrale . Ainsi nat un corps moral et collectif, le corps politique ou Etat, o chacun sunissant tous, nobisse pourtant qu lui-mme . En son sein, lindividu retrouve sa libert et lgalit naturelle : lgalit car tous ont tout abandonn, la libert car toute oppression (atteinte la libert) pserait sur loppresseur comme sur les autres puisquils sont gaux, personne ny a donc intrt. Une association nat ainsi dun pacte, ou dun accord, par lequel lindividu perd sa libert, labdique et la retrouve inchange et gale celle des autres individus avec en plus tous les bienfaits de la vie sociale, ou du corps politique . Car la socit est gre par la volont gnrale, par la communion des citoyens et non par laddition de leurs volonts individuelles. Cette communion ne peut que vouloir le bien du corps social dans son entier qui concide avec celui des individus en particulier. Le Code civil prvoit ainsi dj une distribution des droits de proprit (legal entitlements). Ainsi, par exemple, le droit de polluer nest pas reconnu en droit civil. Ou encore, il existe en France une lgislation sur les tablissements classs. Or pour que le thorme de Coase sapplique, il est ncessaire dabandonner toute notion de contrat social. Ainsi, un tel thorme sapplique avec davantage defficacit aux Etats-Unis o la thorie du contrat social est inconnue, et o il nexiste pas de distinction nette entre la socit et lEtat. De plus, il est davantage ais dappliquer le thorme de Coase dans un systme de common law, compte tenu des spcificits dun tel systme juridique, o le juge dispose de davantage de latitude, puisquil fait le droit.

LANALYSE ECONOMIQUE DES TORTS1

Lanalyse conomique du droit rvle un paradoxe. En effet, le mot economics dsigne les sciences conomiques. Or, contrairement au notre, le systme juridique amricain nest pas le rsultat dune approche scientifique, logique, mais il sagit davantage dun art, celui de trouver la rgle de droit qui simpose comme tant juste. Lanalyse conomique du droit est, elle, fonde sur une approche scientifique dont le but est de dterminer un choix rationnel pour une situation donne. Ce choix est le fruit dune recherche doptimisation de la solution, une recherche defficacit. Cette confrontation a ds lors fait lobjet de critiques, notamment labsence de considration des aspects psychologiques et sociaux des comportements humains. En leffet, lanalyse conomique du droit ne prend en compte, pour une situation donne, quun seul individu alors quune rgle juridique a vocation rgir des rapports de groupes. Des auteurs tels que James Boyd White2 ou Robert C. Ellickson3 invoquent donc les limites de cette approche quils considrent comme tant trop simpliste compte tenu de la complexit des comportements humains, complexit accrue lorsque lindividu sinscrit dans une dynamique de groupe. Malgr cette inadquation de principe, le droit peut tre, dans certains domaines, analys scientifiquement afin de proposer, lorsque cela est possible, une rgle politiquement adapte la socit quelle a vocation rgir, mais galement conomiquement efficace , performante. Lanalyse conomique du droit de la responsabilit a vocation sappliquer dans deux domaines en particulier : la dtermination du rgime de responsabilit et lestimation de la valeur de la vie humaine. Cette tude permet de dmontrer la fois les atouts mais aussi les limites dune approche technique du droit.

Pour des raisons de rigueur juridique, nous avons prfr ne pas traduire ce terme dans la mesure o cette notion est propre au systme de Common Law et renvoie des cas douverture prcis daction et ne saurait donc trouver dquivalent dans nos systmes de responsabilit. 2 James Boyd White, Economics and Law : Two Cultures in Tension (1984). 3 Robert C. Ellickson, Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors : A critic of Classical Law and Economics (1989).

I Lanalyse conomique des accidents de la circulation : une approche pertinente. Cette analyse, ralise par A. Mitchell Polinsky, se fonde sur lapproche cotavantage. Celle-ci permet par la suite de dterminer le meilleur rgime de responsabilit. A - Ltude du rapport cot-avantage. Lanalyse conomique du droit repose sur des hypothses, des suppositions, qui servent de cadre ltude chiffre dune situation donne. Le Professeur Dau-Schmidt considre que les hypothses suivantes sont les plus importantes : - lhomme agit de manire rationnelle et tend maximiser ses profits - linformation des intervenants est parfaite et les cots de ngociation sont nuls - il faut prendre en considration les prfrences exognes - lensemble des aspects dun problme peuvent tre reprsents en une seule et mme unit Lorsque celles-ci sont prises en compte, il convient dtudier la situation despce de manire optimiser le rapport cot-avantage afin dobtenir une efficacit maximale. La dcision prise doit donc engendrer un bnfice. Selon A. Mitchell Polinsky, il existe une limite cette approche dans la mesure o la ngociation ne peut tre anticipe du fait de la non connaissance de la partie adverse. Il admet cependant que le thorme de Coase peut sappliquer en matire daccidents : il sagit ds lors trouver la rgle juridique la plus efficace en se fondant sur la manire dont les intervenants devraient se conduire dans une situation donne. La situation retenue concerne celle o un automobiliste heurte un piton. Polinsky considre que le conducteur peut rouler trois allures diffrentes : lente, modre ou rapide. Pour chaque vitesse, il estime le bnfice ralis (temps gagn) quil compare au montant de la somme due en rparation. Il rsulte de cette analyse que le choix dune vitesse modre permet de maximiser le bnfice net, cest dire la diffrence entre le bnfice ralis par le gain de temps et le cot de laccident. Polinsky utilise ensuite une nouvelle variable, lallure du piton. Celui-ci ralise galement un bnfice en courant mais il sexpose un risque plus lev. Lanalyse conomique dmontre ici que le fait de courir nest pas la meilleure solution malgr la faible probabilit de la survenance dun accident car le bnfice ralis est trop faible au regard des cots dun accident. Daprs ces donnes mathmatiques, il est ensuite possible dopter pour le rgime juridique adquat. B - Le choix du rgime de responsabilit. Dans son ouvrage An Introduction to Law and Economics , A. Mitchell Polinsky donne plusieurs exemples pertinents qui permettent de comprendre dans quelle mesure le choix dun rgime de responsabilit donn peut avoir une influence sur le comportement des individus. Dans un premier exemple, il ralise une analyse cots-avantages simplifie des accidents de la circulation. Il en conclut que le cot prvisible dun accident peut tre dtermin en multipliant la probabilit dun accident par la vitesse de lautomobiliste. Il est donc pour ce dernier raisonnable de conduire dune faon modre. Afin de dterminer comment le pousser conduire de cette faon, deux rgimes de responsabilit sont proposs : -Un rgime de responsabilit sans faute : par ce biais, lautomobiliste est conduit prendre en compte les cots dun ventuel accident, sachant que ces derniers

demeureront sa charge dans leur intgralit. Ainsi, pour obtenir un profit maximum, lautomobiliste prfrera conduire de faon modre. -Un rgime de ngligence : dans cette hypothse, lautomobiliste ne sera redevable des cots de laccident que si sa conduite vient dpasser un seuil de prcaution pralablement dfini (le standard of care du tort of negligence ). Ce seuil est fix en fonction de ce quun bon pre de famille ( reasonable man ) ferait dans les mmes circonstances. En admettant que le seuil ne soit atteint et dpass que dans lhypothse dune conduite rapide, lautomobiliste na aucun risque de voir sa responsabilit engage sil conduit de faon modre, voire lente. Il choisira donc la situation qui lui procure le maximum de profit entre ces deux hypothses, en lespce une conduite modre. Lconomiste voit ainsi dans le systme de torts une faon efficace de faire porter le cot dun accident sur lacteur qui na pas pris les prcautions ncessaires pour lviter. Polinsky aborde ensuite une situation certainement plus proche de la ralit. En effet, lautomobiliste nest pas le seul pouvoir agir de faon viter laccident. Le comportement du piton doit aussi tre pris en compte. Ainsi, sil venait courir, il augmenterait par l mme les risques daccident. La situation optimale dans cet exemple est donc selon Polinsky celle o lautomobiliste conduit de faon modre et o le piton marche. Comment donc pousser les acteurs adopter une telle conduite ? -Un rgime de responsabilit sans faute de lautomobiliste : le piton choisira alors de courir. La seule faon de le pousser marcher est le recours la dfense dite de contributory negligence . Par sa conduite ngligente, le piton peut voir limits les dommages et intrts qui lui seront accords. -Un rgime de ngligence la charge de lautomobiliste : le piton choisira alors de marcher afin de minimiser les cots dun accident car dans lhypothse dune conduite lente ou modre, il sera seul les supporter. Ainsi, le systme de ngligence parat idal afin de pousser les deux acteurs agir de faon efficace. Il convient nanmoins de prciser que le modle ici utilis trouve trs rapidement ses limites. En effet, un piton envisageant une possibilit daccident limite trs rarement sa rflexion aux seuls cots pcuniaires de celui-ci, mais prend aussi en compte la souffrance physique. Celle-ci entre aussi en compte lorsquil choisit sa conduite, or le modle nen tient pas compte. En outre, lexprience prouve que mme avec de telles incitations, les hommes tant ce quil sont continuent agir de faon irresponsable.

II Les limites du modle : la dtermination de la valeur de la vie humaine La question de la dtermination de la valeur de la vie humaine se pose dans de nombreux domaines. Une rponse cette question savre indispensable pour certains acteurs conomiques, mais laborder revient prendre position sur des notions dthique, ce qui suscite une invitable polmique. Les mthodes dvaluation Plusieurs lments entrent en ligne de compte dans la dtermination du prix dune vie ou dun membre. -La perte de revenus futurs. Ce montant est dtermin en principe et de faon trs thorique en multipliant le salaire annuel de la victime par le nombre dannes que lon pouvait lui supposer rester vivre. Ainsi le prix dune vie avec ce systme va-t-il varier en fonction du salaire de chaque personne et de son ge. La vie dun jeune mdecin vaudrait donc plus que celle dune repasseuse ge En outre, cette approche ne prend pas en compte la valeur de la vie pour les satisfactions quelle apportait la personne qui la perdue, et le cot affectif pour les proches de la victime. -La bonne volont du payeur : le salaire est fix en tenant compte de divers lments tels que lducation, les conditions de travail et la probabilit dun dcs. Pour les conomistes, il est indispensable que les entreprises puissent se fonder sur une approximation du prix dune vie humaine, afin de pouvoir prendre les prcautions ncessaires. Cependant le modle ne fournit quune approximation et une analyse conomique pousse lexcs dans certains domaines et peut soulever des questions dordre thique. B Un modle controvers : lthique en question. Si le choix du meilleur rgime de responsabilit applicable un automobiliste peut tre guid par une analyse conomique, il semble quen dautres domaines une telle approche soit difficilement admissible . Cest le cas de laffaire Ford notamment : dans son analyse cots-profits, le fabricant tenait compte du prix dune vie humaine en fonction de ce que lentreprise tait prte payer pour une vie. Comment admettre en effet que soient mises en jeu des vies humaines pour un bnfice par voiture produite de onze dollars ? Car le Professeur Dau-Schmidt ladmet, si le consommateur avait eu linformation, il aurait accept de payer ce supplment dans la mesure o il a conscience que sa vie a davantage de valeur. Dans llaboration de projets tels que la construction dun pont ou dun tunnel lexemple utilis par le Professeur Dau-Schmidt ce titre est le pont cens relier lItalie la Sicile-, les entrepreneurs prennent en compte le fait quil y aura ncessairement des pertes de vies humaines. Il est simplement considr que les retombes conomiques du projet seront assez importantes pour couvrir une telle perte. Cette attitude engendre ncessairement une polmique sur sa moralit, polmique qui na pas manqu dtre souleve au cours de la discussion : si lon parle volontiers de ressources humaines, lhomme dans ce contexte ne serait-il pas plus quune simple ressource comme celles que lon trouve sur un chantier ? De mme, en matire de naissances non dsires, il semble impossible dvaluer la valeur du prjudice subi car cette valuation implique ncessairement que soit estime la valeur dune vie humaine. Or il est lgitime semble-t-il de rejeter une telle approche compte tenu du fait que le bonheur (ou non ) davoir un enfant nest pas chiffrable. Dautant que les calculs

effectus notamment par les agences administratives et se fondant sur la valeur de lindividu au regard de ce quils apportent, pour un nombre x dannes, la socit, ne sont pas applicables un enfant. Reste ds lors la mthode de la bonne volont du payeur qui semble profondment inadapte de tels cas de figure. Ainsi, la question de lintrt que lenfant lhandicap retire de lerreur du praticien a t longuement discute avec le Professeur Dau-Schmidt. La non-existence est elle prfrable la vie quand bien mme celleci ne serait quune vie handicape ? Il convient par ailleurs de noter que le droit franais rejette depuis peu de telles actions, pour des raisons dthique, et alors mme que notre systme juridique ne connat pas de telles approches conomiques. Comme le souligne Richard A.Posner4, certaines valeurs thiques ou morales sont incompatibles avec les sciences conomiques. Ds lors, il serait ncessaire, pour chaque tude ralise, de dterminer sil est prfrable dopter pour un contrle du march (auto-contrle en ralit) ou bien pour une rgulation politique, tout en admettant quune approche conomique puisse contribuer choisir une rgle plutt quune autre si celle-ci est compatible avec les valeurs sociales concernes.

Richard A. Posner, The Economic Approach of Law, 1992

Les modles conomiques appliqus au droit pnal

Le modle conomique trouve sa plus mauvaise application en droit pnal. Le dfaut de ce modle repose probablement sur ses hypothses.

Analyse conomique noclassique du droit pnal


Gary Becker a appliqu le modle conomique un grand nombre de cas. Il a modlis le crime non comme la consquence dune volont endogne lindividu mais comme le rsultat de facteurs endognes lindividu : le criminel impose des cots des personnes extrieures, mais ne supporte pas ces cots, do la notion dexternalit. De ce fait, il applique la solution Pigouvienne au problme. Selon Pigou, la peine prvue pour le crime doit tre gale au cot externe (prjudice) du crime. Ainsi, le modle simple de la peine optimale, cest dire celle qui est la plus bnfique pour la socit, revient lquation suivante :
Peine optimale = probabilit dtre arrt x peine effective = cot direct + cot de prvention du crime + frais de police et cot de la punition

Cette peine est optimale du fait de la notion du crime efficace : lorsque le criminel envisage la peine optimale, il ne commettra le crime que sil en obtient plus que la peine optimale, cest-dire que le bnfice du crime doit tre suprieur au cot. Polinsky donne lexemple du parking en double file. Pour que linfraction soit efficace, son profit doit tre suprieur lamende. Lorsquune personne se gare en double file pour aller acheter un mdicament vital, le bnfice qui est la vie est forcment suprieur lamende, quelque soit le montant de celle-ci. De mme lorquune personne vole de la nourriture pour sa survie ( Goldilocks parable ). Polinsky diffrencie deux cas, dune part celui dans o la personne ne prend pas le risque en compte (risk neutral) et dautre part celui o la personne, peu dispose prendre un risque, prend ce risque en compte (risk averse). Cas du risk neutral
Budget dexcution de la loi $1 000 000 $100 000 $1 000 Probabilit de dtection de linfraction 1.0 0.1 0.001 Amende $10 $100 $10 000 tableau 1 Amende perue $10 $10 $10 tableau 2 Cot du support du risque + budget

Cas du risk averse


Probabilit de detection de amende Amende perue Risque premium Amende perue + risque Cot total du support du risque Budget dexcution de la loi

linfraction 1 $10 $10 $0 0.1 $90 $9 $1 0.001 $2 000 $2 $8 On suppose quil y a 100 000 habitants dans la ville.

premium $10 $10 $10 $0 $100 000 $800 000 $1 000 000 $100 000 $1000

dexcution de la loi $1 000 000 $200 000 $801 000

La seule diffrence est que lamende optimale devra tre moins importante dans le cas dune personne risk averse que dans le cas dune personne risk neutral, sinon, la personne risk averse sera dissuade dans une trop grande mesure. Il peut apparatre ce stade l que le systme optimal dexcution de la loi est, tant pour les individus risk averse que pour ceux qui sont risk neutral, celui dans lequel est choisie la probabilit de dtection de linfraction la plus basse pour diminuer les cots dexcution de la loi. Mais ce nest que la moiti du problme. Il existe un conflit entre la minimisation du cot de lexcution de la loi et la minimisation du cot du support du risque. La combinaison optimale de la probabilit de dtection de linfraction et de lamende est celle qui minimise la somme de ces cots. En gnral, le cot du support du risque est la diffrence entre le prix quune personne est prte payer pour viter la peine et la valeur du risque pris. Le risque premium quivaut la valeur du risque en lui mme et non de ses consquences pour une personne risk averse. Ainsi, le risque premium mesure le cot du support du risque pour chaque individu qui se gare en double file et qui est soumis au risque de subir lamende. Le cot total du support du risque est gal au risque premium multipli par le nombre de rsidents qui se garent en double file (voir le 6e colonne du 2e tableau). En prenant une dissuasion optimale, seuls les rsidents dont le bnfice du parking en double file excde le cot impos aux autres, se gareront en double file.
Par exemple, si la probabilit de dtection est de 0.1 et lamende est de 100$, lamende perue par ladministration sera de 10$. Une personne risk neutral se garera si le bnfice de linfraction excde 10$, mais la personne risk averse va ajouter, par exemple, 1$ de risque premium lamende perue et ne commettra linfraction que si son profit est suprieur 11$.

Pour que les personnes risk averse ne soient pas dissuades lexcs (continuent commettre linfraction), et donc que ladministration reste bnficiaire, celle-ci est oblige de diminuer lamende. De ce fait, cest elle qui va supporter le cot du risque premium. Par consquent, le cot total dapplication de la loi est gal au budget dexcution de la loi auquel sajoute le risque premium multipli par le nombre de personnes susceptibles de se garer :
Cot total dapplication de la loi = budget dexcution de la loi + risque premium x nombre de personnes susceptibles de se garer Or, risque premium x nombre de personnes susceptibles de se garer = cot total du support du risque. Donc, cot total dapplication de la loi = budget dexcution de la loi + cot total du support du risque.

Dans lexemple donn, le systme optimal dexcution de la loi est de choisir une probabilit de dtection dune infraction de 0.1 et une amende de 90$. Bien que ce choix ne minimise pas les cots dexcution de la loi ou le cot du support du risque, cela minmise leur somme, cest--dire le cot total dapplication de la loi. Cet exemple montre quun systme efficace dexcution de la loi est celui dans lequel lamende nest pas aussi leve que possible, et la probabilit de dtection de linfraction pas aussi basse quelle pourrait ltre si les individus taient risk neutral. Cela parce que la rduction des cots dexcution de la loi par lutilisation dune probabilit de dtection basse et une amende leve doivent tre contrebalances par laugmentation du risque impos aux individus pour qui il est efficace de commettre linfraction. Finalement, la probabilit de dtection optimale et lamende dpendent de combien le cot dexcution de la loi diminue lorsque la probabilit de dtection diminue et du niveau de prise en compte du risque des individus.

Mais la question du niveau optimal de lexcution de la loi soulve plusieurs problmes :


(Rappel : peine perue = probabilit de dtection x amende On constate alors que lexcution optimale de la loi est lexemple figurant dans la dernire ligne du tableau 1 : un budget peu lev et dimportantes amendes)

1/ les gens ont en gnral peu enclins prendre un risque. (Cf la partie sur les individus risk averse p 2 et 3). 2/ cette solution nenvisage pas les erreurs judiciaires. Si les erreurs judiciaires sont probables, le cot du support du risque devient plus important et le systme optimal dexcution de la loi exige laugmentation de la probabilit de dtection et la diminution de lamende pour ne pas faire disparatre totalement les infractions. On peut se poser la question de savoir si le bnfice de lamende dcoulant dune erreur judiciaire nest pas une contrepartie lerreur dans la mesure o elle constitue un profit pour la communaut. Mais lamende ne peut constituer un moyen de taxation, parce quarbitraire. 3/ les amendes leves rduisent lefficacit des motivations dun bon comportement. Prenons pour exemple le cas dun braquage de banque. Si la peine est la mme que le braquage engendre des morts ou non, les braqueurs nhsiteront pas tuer. En revanche, si la peine est diffrente, les braqueurs hsiteront tuer. De plus, la baisse des cots dexcution de la loi ne peut pas tre la seule justification des amendes trs importantes. Il faut aussi prciser que cette analyse est valable pour le parking en double file, mais pas pour des formes plus importantes de crimes. Se pose alors la question de la forme optimale de la peine. Doit-on imposer des amendes ou des peines de prison ? Le problme de lemprisonnement est le cot quil reprsente (entretien des btiments, nourriture des prisonniers... ce dautant plus que leurs comptences professionnelles ne peuvent tre exploites). Lorsque Michael Tyson a t reconnu coupable de viol, Donald Trump a soumis lide quil serait plus avantageux de le laisser en libert pour quil puisse continuer participer des combats de boxes, et le condamner verser lintgralit des gains quil en retirera plutt que de le mettre en prison, ce qui coterait la communaut sans quelle nen tire aucun bnfice. Il apparat en effet plus intressant de punir par des amendes que demprisonner les gens. Lemprisonnement deviendra-t-il alors une punition qui ne concernera que les pauvres ? Non, car la diffrence entre lamende et lemprisonnement ne rside pas que dans le bnfice que retire la communaut. Lemprisonnement sera toujours une peine plus forte puisque privative de libert. De ce fait, lemprisonnement doit tre rserv aux crimes graves. En outre, le modle conomique part du principe quil existe une peine optimale. Cette peine optimale existe-t-elle dans tous les cas ou est-ce un cas particulier aux infractions tels que le parking en double file ? Quelle est la diffrence entre le parking en double file et les crimes plus importants tels que le viol ou les meurtres ? Le parking en double file est une infraction seulement contre la loi parce que lEtat linterdit. Ce nest pas une infraction ayant des rpercussions morales (ne figure pas dans la bible). Cest une infraction malum prohibitum. En revanche, les crimes tels que le viol ou le meurtre sont malum in se. Les buts de la loi pnale diffrent selon quil sagit dune infraction malum prohibitum ou dun crime malum in se. Do le dfaut du modle noclassique conomique, dont le but se rduit loptimisation du cot dexcution de la loi. Les hypothses de dpart sont incompltes. En effet, dans le cas dun crime malum in se, les buts de la loi pnale sont : - la dissuasion. Le modle noclassique ne prenait en compte que la dissuasion financire. Or la dissuasion peut avoir dautres formes. Par exemple, dans les annes 80, pour dissuader des adolescents de sengager sur la voie de la dlinquance, on les a confront de dangereux prisonniers pour les effrayer.

- lducation. La publicit des crimes commis par les personnes clbres ont un impact beaucoup plus important sur la population que ceux commis par un quidam. - la prvention contre la rcidive. - rhabilitation. - la satisfaction de la victime ( retribution ). Cela permet de donner la victime sa part de revanche tout en nautorisant pas la vengeance, qui, parce quinstinct primitif, ne peut tre accept dans une socit civilise. Par exemple, la satisfaction de la victime est une partie importante de la peine de mort. Les familles des victimes sont invites venir regarder lexcution. Malgr la prise en compte de ces derniers lments, lexcution de la loi reste imparfaite. Pour autant, le point important de cette analyse conomique reste une maximisation rationnelle. Or le comportement humain nest pas toujours rationnel. Les crimes passionnels sont par dfinition irrationnels, et donc, quelque soit la politique de dissuasion, celle-ci naura aucun effet sur le criminel. Finalement, le problme principal de la thorie noclassique est quelle conoit les prfrences comme dictes de faon exogne, de lextrieur. Mais les gens ne changent pas systmatiquement en fonction du modle conomique. Ils agissent plus sur la base dune combinaison entre opportunits et prfrences personnelles. Le professeur Dau-Schmidt propose donc de prendre aussi en compte les prfrences dorigine endognes. Ainsi, pour rgler le problme des fautes pnales, la socit doit considrer tant les opportunits extrieures que les besoins ou volonts personnelles. Maintenant le problme qui se pose est de savoir comment modifier les prfrences endognes. Ces prfrences endognes rsultent de linfluence de la famille, amis, entourage... mais il peut arriver que cet entourage napportent pas les valeurs escomptes pour rduire les fautes pnales. Cest alors la socit dinculquer ces valeurs essentielles. Elle devra dabord dterminer quelles sont ces valeurs. Le rle du droit pnal est alors dcisif puisquil peut aider les gens dfinir les actes quils considrent comme condamnables. Cependant, on peut mette la systmatisation de cette thorie en cause en donnant lexemple du viol. En effet, le viol relve souvent de la psychiatrie et ni la peur des consquences de lacte ni lassimilation du viol comme un acte mauvais nempche les violeurs dagir. Nanmoins la modification des prfrences peut intervenir par le biais de la thrapie compltant la peine une fois le premier acte de viol commis.

Thorie du droit pnal


Le droit pnal se base sur trois thories : La premire thorie est celle de limportance de lintention. Elle distingue la notion de mens rea de celle de actus rea. La premire, vonlont de causer le prjudice, est dterminante de la culpabilit. Pour la qualification de linfraction, il faudra la prsence non seulement de lactus rea (le fait dagir), mais aussi la mens rea (volont dobtenir le rsultat) Par exemple, la personne qui cause un prjudice du fait dune ngligence ou dune erreur ne suit pas sa mauvaise prfrence. Si une personne conduit et tue quelquun par ngligence, il sagira dun homicide involontaire, alors que si la personne a bu et tue quelquun, le fait de boire montre son erreur de prfrence et la faute constituera un homicide volontaire. La seconde thorie est celle de labsence de prise en compte du prjudice. Seule la volont de commettre le prjudice est puni et non son effectivit. Ainsi, il se peut quil y ait un prejudice sans punition. Par exemple, une personne, qui vole de la nourriture dans le but de survivre, cause un prjudice au marchand, mais ne sera pas ncessairement puni. La denire thorie est celle de la peine criminelle optimale. Lapplication de lconomie au droit pnal pourrait entraner des situations extrmes telles que celles prsentes par Ruben Bolling dans la bande dessine Tales of marketdriven crimes . Ruben Bolling commence sa parabole en faisant un paralllisme entre lapplication du Clean Air Act et le droit pnal. Selon le Clean Air Act, les compagnies peuvent mettre jusqu un certain seuil de pollution. Les compagnies qui mettent moins que ce seuil peuvent vendre la portion non untilise aux entreprises qui mettent plus que le seuil. Ainsi, Ruben Bolling imagine une situation dans laquelle un homme est victime dun vol chez lui son domicile. Etant en tat de lgitime dfense, il pourrait avoir le droit de tirer sur le voleur. Mais, il dcide de revendre son droit, par lintermdiaire dune agence prvue cet effet, des gangsters. Ceux-ci pourront par la suite tuer quelquun en utilisant ce droit. Ruben Bolling conclut en disant que ce systme permet le mme nombre de mort mais avec une distribution plus efficace. Une autre fin heureuse quand les lois du march gouvernent le crime. La parabole de Ruben Bolling rejoint le problme pos Las Vegas par la volont de son maire Oscar Goodman de lgaliser la prostitution. LEtat du Nevada interdit les maisons closes dans les comts dont la population est suprieure 400 000 habitants. Les autres comts peuvent dterminer eux-mmes la possibilit dinstaurer des maisons closes. La proposition du maire a entran un dbat sur la question de la lgalisation de la prostitution. La lgalisation des maisons closes permettrait de scuriser, de rguler le march du sexe et percevoir des revenus sur celui-ci. La scurit se traduirait par le suivi mdical des prostitues (tests HIV, cration de cliniques...). Le march serait rgul par la disparition des prostitues dans la rue, ce qui permettra dliminer le rle de la mafia dans ce domaine. Enfin, les maisons closes deviendraient un intervenant part entire du march, ce qui aurait pour effet de relancer lconomie en attirant un tourisme plus important. Cette ide est soutenue par Dennis Hof, propritaire du Moonlite Bunny Ranch, selon qui les touristes de Las Vegas cherchent plus que le jeu. Dautre part, Chris Giunchigliani, membre de lassemble du district de Las Vegas, ajoute que la lgalisation de la prostitution permettrait la police de se focaliser sur dautres problmes.

Cependant, les arguments contre la lgalisation sont nombreux. Seuls deux arguments ne sont pas dordre moral : dune part, la cration de maisons closes narrtera pas la prostitution dans la rue et donc, tant les prostitues atteintes du SIDA que les prostitues mineures continueront travailler ; dautre part, Sheila Leslie, membre de lassemble du district de Reno, allgue que la lgalisation de la prostitution ne semble pas pouvoir tre utilise pour relancer lconomie de Las Vegas. Pour le reste, sont avancs limpossibilit dlever des enfants au sein dune pareille communaut, la perte de crdibilit de lEtat du Nevada, et le fait que la prostitution est une exploitation de la femme. Enfin, pour beaucoup, il existe de nombreux autres moyens daugmenter lexploitation de Las Vegas. En conclusion, il est important de remarquer que si le but de la loi pnale est de faire disparatre dfinitivement les infractions, lintroduction de considrations conomiques dans lapplication de la loi pnale modifie le but principal de celle ci. Dans toutes socits, il ne peut y avoir de bonne application de la loi que par des mthodes coercitives. Si celles-ci disparaissent, la loi nest plus applique. Mais lutilisation de mthodes coercitives engendre des cots qui ne peuvent tre contrebalances que par les bnfices financiers que sont les amendes. Par consquent, pour que lapplication de la loi ne constitue pas un dficit pour ladministration, il est ncessaire dobtenir un juste quilibre entre le cot dapplication de la loi et le bnfice tir des peines infliges. La disparition dfinitive des infractions ne peut donc tre que la consquence de considrations non conomiques.

LAnalyse Economique des Syndicats et de la Ngociation Collective

Le droit et lconomie sont deux notions qui sont indissociables, dans la mesure o le premier interagit sur le march. Une des branches qui illustre cette connexit est le droit des relations collectives, qui a pour objet la rglementation de lexercice par les salaris dune action concerte lencontre de leur employeur pour la dfense dintrts professionnels. Ces conflits aboutissant, en rgle gnrale, une cessation du travail, par consquent une rduction de la productivit, partant une diminution aussi bien de la rente de lemployeur que du salaire de lemploy. Aussi lampleur de ces mouvements sociaux nest pas identique partout, elle diffre suivant les pays industrialiss. En effet, selon une tude ralise sur le nombre de jours perdus de 1978 1994, en raison des grves et des lock-out par an, sur 1000 travailleurs organiss, pour les Etats-Unis, le Royaume Uni, lAllemagne, le Japon, trois catgories de chiffres se dgagent, exprimant ainsi le fonctionnement des institutions au sein de chaque pays5. Dune part apparaissent deux catgories extrmes, constitues dun ct par lAllemagne et le Japon qui affichent en moyenne peu de jours perdus (respectivement 22 jours et 13 jours) en raison des mouvements sociaux et par ailleurs le Royaume Uni qui sinscrit dans une situation radicalement oppose (252 jours). Dautre part, les Etats-Unis se placent dans une situation mdiane, en ce que la cessation de travail en termes de jours perdus est plus importante quen Allemagne et au Japon, mais plus raisonnable, par rapport le Royaume Uni. Les diffrences dont attestent ces chiffres se justifient par ltude compare des institutions sociales existantes dans ces pays. Outre les fonctions traditionnelles du droit compar, qui consiste pour le comparatiste justifier les similitudes et divergences qui apparaissent aprs une confrontation de deux ou de plusieurs systmes juridiques, par lhritage historique, social, et culturel propre chaque pays, une tude compare peut constituer un champ dexprimentation de thories. Une des uvres du Professeur DauSchmidt en fournit une illustration. Ainsi le Professeur Dau-Schmidt a procd lanalyse comparative des institutions sociales en vigueur aux Etats-Unis, au Royaume Uni, en Allemagne, puis au Japon la lumire de la Thorie du Bargaining Model . Le Bargaining Model est prsent par son auteur comme tant un modle de conventions collectives qui serait alternative la thorie du monopole traditionnel des organisations syndicales dveloppes par Ricard Epstein. Le Professeur Dau-Schmidt rfute lanalyse de ce dernier en ce que celui-ci prsente une approche restrictive des institutions, qui sont impliques dans les conflits collectifs6. Le Bargaining Model consiste pour son auteur en un Negociation Game , cest dire consiste adopter un comportement qui rejaillira sur la rpartition du Cooperative Surplus entre lemployeur et lemploy. Le Professeur distingue deux types de comportement : la stratgie dite intransigeante ( Intransigent Bargaining ) et la stratgie dite cooprative ( Cooperative Bargaining ). Quelles sont les implications de cette thorie dans les relations sociales ?

Ltude des relations collectives dans les pays industrialiss, la lumire de la thorie du Bargaining Model dmontre les effets nfastes de la stratgie intransigeante (I), alors que la stratgie cooprative semble tre une voie pour obtenir la paix sociale (II).

I Les effets nfastes de la stratgie intransigeante sur la paix sociale. Bien que le Royaume Uni et la France aient des conceptions de droit du travail opposes, il savre que les consquences sur la paix sociale sont assez similaires. Pourtant une diffrence fondamentale spare ces deux types de modles. Alors que la France connat une rglementation assez riche concernant les relations collectives (A), le Royaume Uni quant elle se situe dans un schma dabsence de tout forme de rgulation (B). Cependant nous verrons que ces deux modles relevant de la stratgie intransigeante connaissent des rsultats quivalents en terme de paix sociale. A Exemple de la France : le schma dot dune rglementation. A l'origine, le droit de grve dans les services publics tait refus car l'exercice de ce droit tait considr comme incompatible avec "une continuit des services publics essentielle la vie nationale". CE, 1909 Winkell, CE 1937 Minaire. Mais en 1950, en vertu du Prambule de la Constitution de 1946, est reconnu expressment aux agents des services publics le droit de grve pour la dfense de leurs intrts professionnels. Toutefois, ce droit est limit par les lois prvues relatives son exercice. CE, 1950 Dehaene. Si en principe les agents grvistes des services publics ne sont pas rmunrs, ce n'est pas systmatiquement le cas en pratique. Contrairement une croyance populaire, tout comme le secteur priv, la grve entrane une perte du droit aux rmunrations affrentes la priode d'arrt de travail. Il ne s'agit pas d'une sanction mais plutt d'une application de la rgle du service fait. Selon le Professeur Chapus, cette rgle est justifie par le fait que le droit de grve n'est pas un droit comme les autres. S'agissant d'un droit de rvolte, il convient de ne pas encourager son exercice. Mais le systme franais tire son originalit d'une certaine pratique de syndicats reprsentant les agents de certains services publics. En effet, certains de ces syndicats sont en position de force. Ainsi, ces derniers peuvent faire en sorte que les conditions de la grve soient rendues moins prjudiciables. In concreto, cela pourra consister en : l'talement des retenues sur salaires sur plusieurs mois, l'instauration d'un systme de compensation par la cration d'heures supplmentaires, la conversion en congs pays d'une partie de la dure de la grve, dans les meilleurs des cas, le paiement des jours comme condition de la reprise du travail. Le dernier cas de figure envisag constitue l'exception la rgle du service fait et concerne une petite partie des services publics. Il faut rappeler que les enseignants grvistes de Juin 2003 n'ont pas t rmunrs.

En procdant une analyse conomique de la situation aux vues de la thorie du Professeur Dau-Schmidt, il s'agit d'un cas de figure o les deux parties la ngociation sont intransigeantes. D'un ct, il y a des syndicats puissants et intransigeants. De l'autre ct, il y a le gouvernement qui peut tre vu comme un agent intransigeant dans la ngociation ds lors que celui-ci est pris. B Conception traditionnelle du Royaume Uni ou labsence totale de rglementation. Jusqu il y a peu de temps, le Royaume Uni a t dpourvu de toute forme de rglementation dans la conduite des relations industrielles, malgr la prsence dun fort engagement de la part des travailleurs dans les conventions collectives de travail. La hirarchie sociale du Royaume Uni semble pouvoir expliquer la fois lengagement des travailleurs dans des organisations et le manque de rglementation dans les relations industrielles. En effet, chacun parvient une richesse et une certaine position sociale en appartenant une classe de haut rang ds la naissance. Par cette hirarchie sociale, il y a une trs forte solidarit au sein des ouvriers qui sidentifient trs facilement et sont trs loyaux envers leur syndicat. Par consquent, ceux-ci ont peu dintrt pour les classes dun plus haut rang. Ils ont le sentiment quils ne peuvent pas confier la grance des relations industrielles des institutions comme le Parlement ou les cours de justice qui sont considrs comme les instruments des classes suprieures. Cest pourquoi dailleurs, les ouvriers se sont toujours opposs toute forme de rglementation des relations industrielles. La pauvret de rglementation des relations industrielles pour un pays industrialis comme le Royaume Uni est vraiment surprenante. Jusquen 1971, la lgislation anglaise concernant les conventions collectives de travail se limitait des lois interdisant la justice de singrer dans les affaires prives des parties. En 1971, le gouvernement anglais conservateur a pris toute une srie de mesures abordant le problme de la lgislation du travail. Parmi elles, le Industrial Relations Act a, entre autres, dclar que les conventions collectives de travail taient lgalement excutoires. Cependant, ces rformes ont provoqu des mouvements dinsatisfaction et ont rapidement t abroges par le gouvernement travailliste qui a suivi ; ce qui montre bien un certain refus de rgler cette question de la manire la moins coteuse. Plus rcemment, entre 1980 et 1993, les gouvernements conservateurs de Margaret Thatcher et de John Major ont entrepris une longue liste de rformes progressives, notamment en suspendant laide gouvernementale dans les conventions collectives de travail, rendant illgale la pratique des organisations nadmettant que des travailleurs syndiqus (closed shop), requrant un tour de scrutin prcdant une grve, rendant les syndicats responsables pour des grves non autorises et limitant les piquets de grves de masse et les mouvements de solidarit. On remarque que ces mesures ont principalement pour but daffaiblir le pouvoir des syndicats et de faire peser et daugmenter le cot des grves uniquement sur les syndicats, au lieu de mettre en place des runions aboutissant des conventions collectives de travail et leur excution relle. On peut donc souligner le fait quil ny ait pas beaucoup de rglementation en la matire et que, lorsquil y en a, elle nest pas vraiment favorable aux syndicats. Labsence remarquable et vidente de rglementation semble nanmoins surprenante pour un pays moderne industrialis tel que le Royaume Uni. Dun point de vue extrieur, il semblerait que la lgislation concernant les conflits de reprsentation et de conventions collectives soit un assemblage de lois disparates et de contradictions. Les ouvriers bnficient dune protection statutaire contre la discrimination base sur laffiliation un syndicat mais il ny a aucune procdure prvue pour rsoudre les conflits de reprsentation. Les employeurs ont obligation de fournir toute information ncessaire aux conventions collectives et doivent consulter les syndicats en ce qui concerne les licenciements et les mutations demploys, mais il ny a aucune sanction efficace pour

ceux qui refusent de communiquer les informations requises. Il ny a aucun contrle des stratgies rcalcitrantes de ngociations, ni dobligation de ngocier en toute bonne foi. Les accords de ngociations collectives, y compris ceux darbitrage et ceux o il nest prvu aucune grve pendant la dure de vie de laccord, ne sont pas lgalement excutoires. Les ouvriers peuvent individuellement intenter une action en justice en vue de faire appliquer les accords dans la mesure o ils sont expressment inclus dans les contrats de travail, mais peu de contrats le font. En pratique, les accords collectifs sont excuts sur lhonneur des parties qui sont sans cesse menacs par les ouvriers et une ventuelle grve si le patronat ne respecte pas les termes de lengagement. Dans ces conditions, il est comprhensible que le Royaume Uni ait souffert dun systme de relations industrielles le moins productif et le moins rentable des pays modernes industrialiss. La structure des diffrentes classes sociales et le manque dintrt en la communaut nincite pas les parties agir en leur intrt commun pour viter des comportements coteux. Les ngociations collectives sont en quelque sorte interprtes comme une guerre des classes sociales, il est donc difficile de rsoudre les conflits lamiable. Cette carence de volont agir dans lintrt commun est trs regrettable puisque en refusant la coopration, cela est prjudiciable aussi bien aux ouvriers quau patronat et namliore et mme aggrave la situation. Ainsi le manque de rglementation explique parfaitement le fait que le Royaume Uni ait le nombre de jours de travail perdus cause de grves le plus lev parmi dautres pays industriels tels que les Etats Unis, lAllemagne ou le Japon.

II- A la recherche de la paix sociale travers la stratgie cooprative. Lobtention de la paix sociale semble tre possible en adoptant une stratgie cooprative, solution propose par le Professeur Dau-Schmidt travers la thorie du Bargaining Model (A). Toutefois, la stratgie cooprative telle qunonce par le Professeur, ne connat quune application parcellaire (B).

A - La solution propose par le Professeur Dau-Schmidt : le Bargaining Model Alors que les tudes7montrent que le nombre de jours perdus en raison des grves, est quasi-similaire aux Etats-Unis puis au Royaume Uni, on ne peut cependant pas qualifier le systme amricain des relations collectives de systme intransigeant. Ainsi lanalyse critique de ce systme permet de mettre en vidence certains critres du cooperative bargaining . 1 - Lanalyse du systme amricain des relations collectives. Loriginalit du systme amricain des relations collectives rside en ce quelles se sont dveloppes dans le contexte dune conomie capitaliste, par lindividualisme. Les rapports sociaux sont caractriss par la dominance des managers qui adoptent une position ferme lencontre des collective bargainings et mettent en uvre des moyens pour viter les mouvements sociaux. Ainsi le systme amricain expos, fait entrevoir que les managers adoptent une stratgie intransigeante. La ralit en est toute autre, puisque les conventions collectives sont encadres par la lgislation, comme en tmoigne le National Labor Relations Act en posant les principes d equality of bargaining power et industrial peace 8. Ltude du Professeur Dau-Schmidt dmontre que les relations collectives sont marques par une reprsentation exclusive des parties qui ont lobligation de ngocier de bonne foi. Ceci implique lchange des informations dans le but de mener bien les ngociations, pour aboutir lexcution des accords conclus. Par ailleurs, le droit amricain exige des parties quelles cooprent aux ngociations. A cet effet les cours amricaines ont dvelopp une doctrine mettant la charge darbitres, linterprtation des conventions collectives et la rsolution des conflits. De cette tude se dgagent deux lments qui temprent le dsquilibre des forces dans les ngociations : dune part il sagit de lexcution des conventions collectives, dautre part de lchange dun minimum dinformations et linterdiction de comportements dltres dans la conduite des ngociations. Le Professeur Dau-Schmidt justifie la position mdiane des Etats-Unis en ce que tous les critres du Cooperative Bargaining ne sont pas vrifis en lespce. En effet, celui-ci dresse une prsentation de cette thorie dans son tude, en expliquant les raisons pour lesquelles le Cooperative Bargaining peut tre une solution aux conflits collectifs, et les critres qui composent cette stratgie. 2 - Prsentation du Cooperative Bargaining La ncessit dadopter une stratgie cooprative est dmontre par le Professeur DauSchmidt travers un graphique et un tableau qui mettent en vidence que plus les parties cherchent cooprer, ngocier, en ce sens ne pas se focaliser uniquement sur leurs intrts personnels, plus le partage du Cooperative surplus est quitable9. Ainsi, ce que le

Professeur Dau-Schmidt met en cause, ce ne sont pas les institutions elles-mmes, mais au contraire, la mthode de ngociation. Il est par ailleurs prouv10 que les travailleurs ayant adhr des organisations syndicales bnficiaient davantages en termes de scurit relative lemploi. Par consquent, ces organisations de travailleurs peuvent contribuer au transfert des revenus de lemployeur lemploy. Pour cela, le Professeur Dau-Schmidt insiste sur le rle rgulateur du gouvernement. Selon lui, le gouvernement doit mettre en place des mesures pour promouvoir les ngociations collectives. Ainsi celui-ci doit assortir de sanctions telle une amende, les comportements dltres des parties dans les ngociations. Bien quil ne soit pas vident de distinguer une stratgie intransigeante dune situation dans laquelle une partie ne peut pas accepter les propositions de lautre, il est toutefois possible didentifier lusage de mensonges, la rupture abusive dans les ngociations, qui constituent des comportements punissables. Il revient au gouvernement, outre de condamner ces agissements, de proposer des lois, des rgles venant encadrer les relations sociales de telle faon promouvoir la capacit des parties ngocier dans un intrt collectif afin que les contestations sociales nengendrent pas des consquences conomiques coteuses aussi bien pour lune, que pour lautre partie. La thorie du Bargaining Model propose plusieurs voies qui sont offertes au gouvernement pour atteindre cet objectif : instaurer une certaine homognit dans les institutions prsentes aux ngociations, puis un meilleur change dinformations entre les parties. Bien que ce dernier critre soit vrifi dans le systme amricain, le degr dchanges dinformations entre les parties est infrieur celui qui existe en Allemagne et au Japon, ce qui explique, daprs le Professeur Dau-Schmidt, les diffrences du nombre de jours perdus en raison des grves entre ces diffrents pays. Ainsi il apparatrait, que dans les pays qui connaissent peu de grves, les critres de la Cooperrative Bargaining sont plus largement appliqus, ainsi quen tmoignent ltude du systme allemand et japonais. Toutefois cette tude apporte des nuances quant aux raisons qui permettent daboutir une paix sociale, ce qui amne conclure une application parcellaire du Bargaining Model . B-Une application parcellaire du Bargaining Model . 1 Lexemple de lAllemagne Le systme allemand est un exemple typique o le Barganing Model sapplique et se vrifie, avec une lgre nuance. On est ici en prsence dun systme de relations industrielles domin par des rglements et des garanties lgales. Lide centrale est fonde sur une bi-dtermination , un systme o les ouvriers et le patronat se concertent pour rsoudre les conflits dans le domaine du travail. Ils ont un droit de parole gal dans la manire de grer lentreprise. Une telle association a pour consquence dencourager les ngociations et dviter les conflits. Le droit du travail allemand requiert un comit dentreprise de reprsentants de travailleurs lus dans le but de communiquer avec les employeurs dans les entreprises de plus de cinq employs et une commission de surveillance et une commission dadministration pour les employs des plus larges entreprises. Bien que ces comits dentreprise sinterdisent deux-mmes de se mettre en grve, la combinaison entre les comits dentreprise et les reprsentants des employs aux commissions des entreprises allemandes assure que les ouvriers aient une certaine contribution dans les dcisions et un accs toutes les informations concernant leurs employeurs. Les ouvriers peuvent galement sassocier en syndicats indpendants qui peuvent entreprendre des grves et ces travailleurs sont protgs contre toute discrimination de leur employeur grce leur droit dassociation.

Cependant, il y a une nuance apporter car mme si les ouvriers allemands bnficient dune protection constitutionnelle contre une discrimination base sur laffiliation syndicale, il ny a aucune lection ou procdure par laquelle le syndicat peut tre reconnu. Il ny a aucune obligation davoir des ngociations de bonne foi, mais la guerre conomique ne sera mise en uvre quen dernier ressort quand tous les autres moyens de ngociation auront t tents. Les accords collectifs sont excutoires travers un systme darbitrage et grce aux cours de justice. Les consultations et changes dinformations sont frquents et permettent aux parties de profiter des qualits des syndicats pouvant amliorer la productivit et aident les parties sassurer de leur intrt collectif en vitant des comportements stratgiques coteux. La volont dentente commune et de cooprer dans lintrt commun est fructueuse dans la mesure o lAllemagne connat un nombre de jours perdus cause des grves trs faible. On ne peut donc que se satisfaire dun tel systme de coopration puisquil permet la paix sociale. 2 Lexemple du Japon Le systme de relations industrielles au Japon a ses origines remontant la fin de la deuxime guerre mondiale. Lorsque les allis ont ordonn une rapide expansion des syndicats de travail, les Japonais ont incit leurs employs adhrer aux syndicats. Les syndicats ne sont donc pas ns de batailles virulentes menes par des leaders aigris mais grce linitiative de la direction des entreprises. Par ailleurs, puisque les entreprises daprs guerre taient constitues par des directeurs plutt que des entrepreneurs individuels, les ouvriers navaient pas vraiment de riches classes au-dessus deux, mais seulement une classe dont le mode de vie ntait pas si diffrent du leur. Dailleurs, danciens membres de syndicats ont eu des promotions et sont actuellement directeurs. Lide de base est un destin commun partag . De ce fait, les employeurs encouragent des relations de travail de toute une vie dans la mme entreprise, un intrt direct de lemploy dans la rentabilit de lentreprise et des consultations frquentes entre les directeurs et les employs concernant des sujets relatifs lemploi. Les promotions interviennent au sein de lentreprise bases sur le nombre dannes de service lentreprise. Les employs ont ainsi des fortes motivations de travailler pour la mme entreprise pendant toute leur vie. Une bonne partie de leur revenu est consacr la rentabilit de lentreprise et les primes de fin dannes quils reoivent dpendent de la rentabilit de leur entreprise. Cest pourquoi les employeurs sengagent communiquer les informations ncessaires tous les niveaux de lentreprise. Cela inclut un systme de consultation entre le proltariat et le patronat de faon quotidienne, de petits groupes de discussion au sein des travailleurs sur les mthodes de production. Le Japon a aussi dvelopp un systme de lois rglementant la manire dont les conventions collectives sont conduites. Les Japonais ne conoivent pas la reprsentation exclusive. La moiti des syndicats japonais ont des accords syndicaux requrant lappartenance un syndicat pour tre embauch dans telle ou telle entreprise. Les employeurs ont lobligation de ngocier de bonne foi avec des reprsentants dsigns par leurs employs, mais cette obligation ne pse pas sur les syndicats. La violation de cette obligation peut tre sanctionne par une injonction et des dommages et intrts pour perte de salaires et de profit. Les accords collectifs sont excutoires et les Japonais prfrent les cours de justice larbitrage. Le Bargaining Model sapplique bien ici dans la mesure o il aboutit la paix sociale. Cependant il faut aussi prendre en compte le fait que la mentalit de la socit japonaise est bien diffrente des autres pays industrialiss. Les Japonais sont dvous leur travail et pour bnficier de certains avantages lis leur emploi, tel une participation la

rentabilit de leur entreprise, ils sinvestissent volontairement dans leur travail. Do la consquence logique dune coopration au moment des ngociations entre les employeurs et les employs puisquils voient leur intrt commun leur bonne entente. Il faut donc comprendre que la paix sociale ne rsulte pas uniquement de ngociations coopratives, mais quil y a aussi un tat desprit tendant lintrt commun des parties. Kenneth Dau-Schmidt, Labour Law and Industrial Peace : A Comparison Analysis of the United States, The United Kingdom, Germany and Japan, 8 Tulane Journal of International and Comparative Law, p.132 2 Kenneth Dau-Schmidt, Labour Law and Industrial Peace : A Comparison Analysis of the United States, The United Kingdom, Germany and Japan, 8 Tulane Journal of International and Comparative Law, p.132 3 Comparison During Industrialized Countries of Work Days Lost to Strike, International and Comparative Employment Relations (G. Bumber and R. Lansbury, eds 1998), p. 362,363. 4 Kenneth Dau-Schmidt, Labour Law and Industrial Peace : A Comparison Analysis of the United States, The United Kingdom, Germany and Japan, 8 Tulane Journal of International and Comparative Law, p.133 5 Kenneth Dau-Schmidt, Labour Law and Industrial Peace : A Comparison Analysis of the United States, The United Kingdom, Germany and Japan, 8 Tulane Journal of International and Comparative Law, p.126 6 Unions Boost Wages inRich, Poor Nations, World Bank Says Also promote Job Security, Reduce Income Gaps, State Dept Press Release and Documents, February 13, 2003
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