ACERCA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA Eduardo Demetrio Crespo

http://www.cienciaspenales.net

Acerca de la actio libera in causa

I. Concepto y mbito de la actio libera in causa 1

La discusin sobre la figura jurdica de la actio libera in causa (alic) es uno de los temas clsicos del Derecho Penal. En la mencionada discusin surgen de modo inmediato, entre otras, preguntas relativas a la dogmtica del comienzo de la tentativa y el desistimiento, de la autora mediata, de los delitos de propia mano, o de la omisin. En la doctrina alemana se ha reavivado el debate sobre la misma a raz de la Sentencia del BGH, 42, 235 de 22 de agosto de 1996, que ha cuestionado de nuevo esta construccin, y ha puesto a prueba los diferentes modelos de solucin y fundamentacin propuestos hasta el momento 2 , sobre los que tambin se ha basado la doctrina espaola 3 .

Vid, tambin en: DEMETRIO CRESPO, La actio libera in causa: una excepcin a las

exigencias de la culpabilidad por el hecho?, en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, Cuenca, 2001, pp. 993 y ss. Ms ampliamente en: DEMETRIO CRESPO, La tentativa en la autora mediata y en

la actio libera in causa. Una contribucin al estudio del fundamento de punicin y comienzo de la tentativa, Granada, Editorial Comares, 2003, passim.
2

Cfr: FAHNENSCHMIDT/KLUMPE, Der Anfang vom Ende der actio libera in causa?, 1997, pp.

77-81; HERZBERG, Gedanken zur actio libera in causa: Straffreie Deliktsvorbereitug als Begehung der Tat ( 16, 20, 34 StGB)?, en Festschrift fr Gnter Spendel zum 70. Geburtstag, Berlin.New York, 1992, pp. 203-236; HETTINGER, Die actio libera in causa: Strafbarkeit wegen Begehungstat

trotz Schuldunfhigkeit?. Eine historisch-dogmatische Untersuchung, Berlin, Duncker&Humblot,

1988; el mismo, Zur Strafbarkeit der fahrlssigen actio libera in causa, en GA, 1989, pp. 1-19; el mismo, Die actio libera in causa: eine unendliche Geschichte?. Eine Kritik neuer Begrndungsversuche, en Kriminalistik und Strafrecht. Festschrift fr Friederich Geerds zum 70.

Geburtstag, Lbeck, Schmidt-Rmhild, 1995, pp. 623-654; el mismo, Actio libera in causa, en

SCHNARR/HENNIG/HETTINGER, Alcohol als Strafmilderungsgrund, Vollrausch, Actio libera in causa, Band 1, Baden-Baden, 2001, pp. 193 y ss; HIRSCH, Alkoholdelinquenz in der Bundesrepublik Deutschland, Beiheft ZStW (1981), pp. 2-38; Anmerkung z. Beschlu des BGH v. 19.2.1997-3StR 632/96, en JR, 1997, Heft 9, pp. 391-393; Anmerkung z. BGH, Urt. v. 22.8.1996-4 StR 217/96; BGH, Beschl. v. 19.2.1997-3 StR 632/96, en NStZ, 1997, Heft 5, pp. 230-232; Zur actio libera in causa, en Festschrift fr Haruo Nishihara zum 70. Geburtstag, Baden-Baden, Nomos, 1998, pp. 88104; HORN, Actio libera in causa -eine notwendige, eine zulssige Rechtsfigur?, en GA, 1969, pp. 289-306; el mismo, Der Anfang vom Ende der actio libera in causa, en StV 5/1997, pp. 264-266; HRUSCHKA, Der Begriff der actio libera in causa und die Begrndung ihrer Strafbarkeit-BGHSt 21, 381, en JuS 1968, Heft 12, pp. 554-559; el mismo, Methodenprobleme bei der Tatzurechnung trotz Schuldunfhigkeit des Tters. Zugleich eine Apologie des Art.12 SchwStrGB, SchwZStr 90, 1974, pp. 48-77; el mismo, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2 ed, Berlin.New York, 1988, pp. 37 y ss; el mismo, Probleme der actio libera in causa heute, en JZ 7/1989, pp. 310-316; el mismo, Die actio libera in causa - speziell bei 20 StGB mit zwei Vorschlgen fr die Gesetzgebung, en

JZ, 2/1996, pp. 64-72; el mismo, Die actio libera in causa bei Vorsatztaten und bei
Fahrlssigkeitstaten. Zur neuesten Rechtsprechung des BGH, en JZ, 1/1997, pp. 22-27; JAKOBS, Die sogenannte actio libera in causa, en Festschrift fr Haruo Nishihara zum 70. Geburtstag, Baden-Baden, Nomos, 1998, pp 105-121; JEROUSCHEK, Die Rechtsfigur der actio libera in causa: Allgemeines Zurechnungsprinzip oder verfassungswidrige Strafbarkeitskonstruktion?, en JuS, 1997, Heft 5, pp. 385-389; el mismo, Tatschuld, Koinzidenzprinzip und mittelbar-unmittelbare Tterschaft, en Festschrift fr Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburttag, Berlin.New York, Walter de Gruyter, 1999, pp. 241-258; el mismo, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, Berlin, Duncker&Humblot, 1996, pp. 445-448; KRAUSE, Probleme der actio libera in causa, en Jura, 1980, pp. 169-175; KPER, Aspekte der actio libera in causa. Ein Dialog, en Festschrift fr Heinz

Leferenz z. 70 Geburtstag. Kriminologie-Psychiatrie-Strafrecht, Heidelberg, 1983, pp. 573-592;

MAURACH, Fragen der actio libera in causa, en JuS, 1961, pp. 373-382; NEUMANN, Konstruktion und Argument in der neueren Diskussion zur actio libera in causa, en Strafgerechttigkeit. Festschrift

fr Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, Heidelberg, 1993, pp. 581-593; Anmerkung (actio libera in
causa bei Straenverkehrsdelikten), en StV 1/1997, pp. 21-25; OTTO, Actio libera in causa, en

Jura, 1986, pp. 426-434; PAEFFGEN, Actio libera in causa und 323 a StGB, en ZStW 97 (1985)
Heft 3, pp. 513-541; PUPPE Grundzge der actio libera in causa, en JuS, 1980, Heft 5, pp. 346-350; ROXIN, Observaciones sobre la actio libera in causa, en ADPCP , 1988, pp. 21-37 (Trad. de F. Muoz Conde) [Original alemn: Bemerkungen zur actio libera in causa, en Festschrift fr K.

Lackner, Berlin.New York, Walter de Gruyter, 1987, pp. 307-323]; SCHLCHTER, Zur vorstzlichen
actio libera in causa, en Festschrift fr Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburttag, Berlin.New York, 1999, pp. 345-362; SCHMIDHUSER, Die actio libera in causa: ein symptomatisches Problem der

deuteschen Strafrechtswissenschaft, Hamburg, 1992; SPENDEL, Actio libera in causa und

Verkehrsstraftaten, en JR, Heft 4,1997, pp. 133-137; el mismo, Actio libera in causa und kein Ende, en Festschrift fr Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburttag, Berlin.New York, Walter de

El primer punto de desencuentro radica en lo ms elemental, el concepto de la alic. En la exhaustiva investigacin de JOSHI JUBERT, la autora pone de relieve que con relacin al concepto ha habido bsicamente tres posturas 4 : a) aqulla que identifica la alic con su origen histrico, y que entiende que con ella se est haciendo referencia a la accin realizada bajo un estado defectuoso de ausencia de libertad; b) aqulla que entiende que con la alic se alude a una estructura que permite imputar la accin precedente; c) y finalmente la que estima que el concepto de alic debe entenderse con independencia de su origen histrico y de la solucin concreta que se de a los supuestos englobados en la misma.

Pero tampoco hubo nunca claridad sobre el mbito 5 -extensin y contenidoque abarca esta figura jurdica, existiendo slo acuerdo en que esta se refiere sin
Gruyter, 1999, pp. 379-390; STRENG, Der neue Streit um die actio libera in causa, en JZ , 14/1994, pp. 709-714; WOLFF, Das Ende der actio libera in causa, en NJW, 1997, pp. 2032-20
3

ALONSO LAMO, La accin libera in causa, 1989, pp. 55-107; ARROYO ZAPATERO,

Grunderfordernisse Des Allgemeinen Teils fr ein europisches Sanktionenrecht. Landesbericht Spaniens, 1998, pp. 438-460, esp. pp. 449-450; JOSHI JUBERT, La doctrina de la actio libera in

causa en Derecho Penal (Ausencia de accin o inimputabilidad provocadas por el sujeto),

Barcelona, 1992; la misma, Actio libera in causa y delitos cometidos bajo la inlfuencia de las drogas: una nueva orientacin en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en LL, 1994-1, pp. 1097-1109; MUAGORRI LAGUIA, Sobre la presencia de la actio libera in causa en el art. 8.1 del Cdigo Penal, en ADPCP, 1991, pp. 414-460; RODRGUEZ MONTAS, Sndorme de abstinencia y actio libera in causa (Comentario a la STS 3 enero 1988), en PJ, 1989, pp. 129-143; ROMN PINAFUSTER, Embriaguez, alcoholismo y Derecho Penal, Barcelona, 2000, pp. 91 y ss; SILVA SNCHEZ, La estructura de la actio libera in causa en los delitos cometidos bajo un sndrome de abstinencia de drogas (Una visin crtica de la ltima doctrina jurisprudencial), en LL, 22 enero 1988, pp. 1-4..
4 5

JOSHI JUBERT, La doctrina..., Op.cit, pp. 24 y ss, esp. p. 56. ALONSO LAMO, La accin..., Op.cit, pp. 67 y ss.

lugar a dudas a la provocacin dolosa por el sujeto en un momento anterior al ataque al bien jurdico de su propia inimputabilidad absoluta. Para MAURACH 6 puede pensarse en un caso de alic siempre que en la situacin de partida (Ausgangssituation) el autor capaz de culpabilidad provoca un estado o una situacin en la que segn los principios generales estara prohibido hacerle responsable en su totalidad del resultado tpico, por lo que, en definitiva, cualquier elemento constitutivo del delito es un objeto de referencia idneo de la alic. En cambio para HRUSCHKA el trmino tcnico alic hace referencia nica y exclusivamente a la actuacin del autor en estado defectuoso (Defektzustand), por lo que, por ejemplo, no podra aplicarse a los casos en que el autor se coloca en una situacin de incapacidad de accin porque precisamente en dicha situacin no puede realizar accin alguna 7 . De cualquier forma parece claro que entre la provocacin de la propia incapacidad de accin, y de la inimputabilidad, existe ciertamente una similitud estructural 8 que permite un tratamiento conjunto, o al menos, paralelo, de ambos supuestos 9 10 . En este sentido cabe entender la alic

6 7 8 9

MAURACH, Fragen..., Op.cit, p. 373. HRUSCHKA, Der Begriff..., Op.cit, p. 555 JOSHI JUBERT, La doctrina..., Op.cit, p. 72. Ms problemtico es, sin embargo, decidir si tambin responden o pueden responder en

determinados casos a la estructura de una alic la provocacin de los presupuestos de una causa de exculpacin, de una causa de justificacin, de un error de tipo, de un error de prohibicin, o de una situacin de semiinimputabilidad (Vid: ALONSO LAMO, La accin..., Op.cit, pp. 75 y ss; JOSHI JUBERT, La doctrina..., Op.cit, pp. 72 y ss). La provocacin de los presupuestos de una causa de justificacin, llamada actio ilicita in causa, tiene una referencia legal en el art. 20.n 4.Tercero (Falta de provocacin suficiente por parte del defensor en la legtima defensa) y en el art. 20.n5.Segundo (Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto en el estado de necesidad).

como una estructura que contiene dos tiempos referidos respectivamente a la provocacin de una situacin defectuosa, y al ataque posterior a un bien jurdico bajo el estado defectuoso, entre los cuales media un nexo de carcter tanto objetivo como subjetivo 11 . An ms exactamente habra que precisar que el primer momento viene representado por la actio praecedens, que se conforma subjetivamente, a su vez, por dos momentos: la provocacin dolosa o imprudente de la situacin defectuosa, y la concepcin dolosa o imprudente del hecho posterior.

La figura jurdica alic puede reconocerse en la regulacin de las causas de inimputabilidad del CP de 1995, en el art. 20.n1.prr.2 [El trastorno mental transitorio no eximir de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propsito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisin], y n 2 [...siempre que no haya sido buscado con el propsito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisin,...], bien que en realidad no se resuelva la cuestin de fondo de cul es la accin que debe imputarse, la accin precedente, o la que se comete en estado defectuoso, a efectos -entre otros aspectos- de saber si se trata de un hecho doloso o imprudente. A mi juicio, como tratar de argumentar, la nica accin que cabe imputar es la primera, conforme

10

Aunque histricamente se ha vinculado la ausencia de libertad al tiempo del hecho, al

actuar sin culpabilidad, de acuerdo con la dogmtica actual aqulla debe referirse tambin a la ausencia de accin, pues sta requiere un acto de voluntad que puede faltar al tiempo del hecho, pero estar presente en un momento anterior (ALONSO LAMO, La accin..., Op.cit, p. 72).
11

ALONSO LAMO, La accin..., Op.cit, p. 81; JOSHI JUBERT, La doctrina..., Op.cit, p.

117.

seala el modelo del injusto tpico; entre otras cosas porque el estado defectuoso puede tambin consistir justamente en una ausencia de accin. Por ello no

comparto la opinin de que las referencias legales a que he aludido representen una verdadera excepcin al principio de culpabilidad - ni tampoco que el

principio de culpabilidad pueda ni deba excepcionarse en ningn supuesto en un Derecho Penal de un Estado democrtico y de Derecho- sino slo una declaracin legal de que a los correspondientes casos de alic dolosa e imprudente no les es aplicable la eximente correspondiente, y que por tanto, no deben quedar impunes (es ms una opcin poltico-criminal que propiamente dogmtica). De dicha declaracin legal no cabra deducir, en todo caso, el rechazo de la imputacin a la

actio praecedens, accin que viene caracterizada en la alic por configurarse - lo

cual cabra ser siempre confirmado ex post - no como un mero acto preparatorio, sino como uninicio de la ejecucin 12 . En cualquier caso la deduccin de que la regulacin del artculo 20.1 CP implica acoger un modelo de la excepcin (con lo que no habra por qu seguir discutiendo sobre este tema!) parte de un reduccionismo absolutamente incorrecto, lo que se demuestra tambin en el hecho de que tampoco es esta la opinin jurisprudencial en Espaa, al entender el Tribunal Supremo que en la actio libera in causa dolosa (embriaguez preordenada al delito) la ejecucin comienza cuando el sujeto se sita en situacin de inimputabilidad 13 . Por otra parte, ya la correspondiente referencia legal del art. 8.1

12

Sobre la opinin contraria, Cfr. MUAGORRI LAGUA, Sobre la presencia..., Op.cit, Vid, entre otras, STS de 25-01-1995.

pp. 439 y ss, p. 442.

13

del ACP haba venido siendo interpretada en un sentido restrictivo, de manera que se exige una correlacin entre el delito representado y el efectivamente producido para poder hablar de una alic 14 .

II. Modelos de solucin

Las soluciones a los casos comprendidos en esta figura jurdica parten de dos modelos claramente opuestos, a los que habra que sumar la opinin de quienes se han manifestado crticamente sobre la figura misma.

A) El modelo de la excepcin (valoracin crtica)

El llamado modelo de la excepcin (Ausnahmemodell), defendido desde hace dcadas significativamente por HRUSCHKA, propone considerar que la estructura alic implica imputar de forma excepcional la accin cometida en estado defectuoso, accin que de forma inmediata lesiona el bien jurdico, pese a tratarse de un comportamiento no culpable. Para fundamentarlo se parte del anlisis tcnico del trmino actio libera in causa, sealando que sta slo puede ser aqulla que el

14

ALONSO LAMO, La accin..., Op.cit,

p. 86; MUAGORRI LAGUA, Sobre la

presencia..., Op.cit, pp. 435, 452.

autor comete en estado defectuoso porque slo esta accin puede considerarse libre in causa, ya que dicha accin, sin el estado defectuoso, sera ya libre in actu 15 . Adems se ha acudido a argumentos de carcter normolgico, y otros como la existencia de una costumbre que posibilita una reduccin teleolgica del principio de coincidencia, la analoga en contra del reo, la doble posicin del dolo, o simplemente por deduccin del texto legal correspondiente 16 .

Este modelo se enfrenta a graves crticas relativas a la violacin de principios fundamentales del Derecho Penal, como el principio de culpabilidad, el de coincidencia, y el de legalidad 17 . Efectivamente, como ha sealado HIRSCH, estas concepciones parten de una culpabilidad, sin un injusto del hecho ya dado, y el concepto penal de culpabilidad en el Derecho Penal del hecho atae a la culpabilidad por el hecho y se refiere a un injusto simultneo 18 . Apartarse de esta consideracin ltima significara introducir modelos de responsabilidad versarista, frente a los que tanto esfuerzos ha empleado la Ciencia Penal.

15

HRUSCHKA, Die actio, Op.cit,

p. 23: der Terminus technicus ,actio libera in

causagerade und nur das Tterhandeln im Defektzustand meint. Denn nur dieses Handeln kann begrifflich ,in causa freisein, da ein Handeln auer dem Defektzustand schon ,in actu freiist.
16
17

JOSHI JUBERT, La doctrina..., Op.cit, pp. 131-132. Incluso quienes defienden el modelo de la excepcin entienden que ste implica un

distanciamiento de los principios nullum crimen sine actione y nulla poena sine culpa , y que en la alic se encierra algo de ilgico que se concilia mal con el sistema del Derecho Penal [En este sentido, ALONSO LAMO, La accin..., Op.cit, p. 60, 62].
18

HIRSCH, Zur actio, Op.cit, p.94.

Esta

misma

crtica

cabra

dirigir

al

modelo

de

la

extensin

(Ausdehnungsmodell) que estima que el concepto de comisin del hecho del 20 StGB 19 comprende en el injusto culpable el comportamiento anterior pretpico dirigido a la realizacin del tipo (vortatbestandliches,

auf

die

Tatbestandsverwirklichung bezogenes Vorverhalten), aun cuando no represente

una accin de tentativa, sino slo un acto preparatorio 20 . Estas objeciones, desde nuestro punto de vista, seran igualmente aplicables a la defensa de los modelos indicados anteriormente en nuestro ordenamiento jurdico incluso bajo el anterior CP, pero con mayor razn ahora que el art. 20.1 CP 1995 exige capacidad de culpabilidad justamente al tiempo de cometer la infraccin penal.

No cabe aducir aqu, como tambin ha sealado HIRSCH 21 , que tambin en el error de prohibicin vencible (17.2 inciso StGB/art.14.3.2 inciso CP) la determinacin de si concurre un hecho doloso o imprudente tambin tiene lugar a partir del hallazgo subjetivo en el momento de la ejecucin. Al igual que sucede en el delito imprudente, al autor no se le castiga por haber infringido un mandato jurdico relativo a recabar determinadas informaciones, sino por realizar una accin de forma contraria a la prohibicin pese a no disponer de un estado de informacin

19

20 StGB: Ohne Schuld handelt, wer bei Behegung der Tat wegen einer krankhaften

seelischen Strung, wegen einer tiefgreifenden Bewutseinsstrung oder wegen Schwachsinns oder einer schweren anderen seelischen Abartigkeit unfhig ist, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln (la negrita es ma).
20 21

HIRSCH, Zur actio, Op.cit, p. 90, 94.

Ibdem, pp. 92 y ss.

10

suficiente. Por ello la evitabilidad del error de prohibicin no implica una quiebra del principio de coincidencia, pero, por el contrario, no cabe hablar en los casos de alic de que, por ejemplo, existe culpabilidad en el momento del hecho cometido en estado de embriaguez porque el autor acta pese a estar ebrio. En el primer caso el autor goza de plenas facultades mentales en el momento de la realizacin del hecho, en el segundo no 22 . Tampoco sera vlido el argumento de que tambin la responsabilidad previa (Vorverschulden) juega un papel limitativo en la provocacin de una situacin de estado de necesidad exculpante (35.1.2 inciso StGB/art.20.5.2 inciso CP -en su caso-) porque aqu se trata de marcar un lmite de exigibilidad que conduce en virtud de la decisin legal a la exculpacin, por lo que cuando el sujeto ha provocado el mismo la situacin de necesidad mediante una infraccin culpable del deber es consecuente que la ley eleve la frontera que decide sobre la exculpacin en el momento del hecho 23 .

Pero es que, adems, en los casos de alic no se trata slo de valorar la culpabilidad a tenor de unas reglas especiales de imputacin, sino, ms bien, la accin misma. En este sentido advierte con razn JAKOBS que la denominacin

alic slo representa una metfora porque la causa libre debe ser al mismo tiempo

22

No comparto por ello la crtica expuesta por NIETO MARTN en el sentido de que el modelo

del injusto tpico es incapaz de ofrecer una solucin satisfactoria al problema del error evitable de los indiferentes, puesto que no se trata de un problema que corresponda a la estructura de la alic. (Cfr: NIETO MARTN, El conocimiento del Derecho. Un estudio sobre la vencibilidad del error de

prohibicin, Barcelona, 1999, pp. 254 y ss, esp. p. 256)..

23

HIRSCH, Zur actio, Op.cit, p. 94.

11

ya la accin, y todo lo que sigue slo puede imputarse como consecuencia de dicha accin libre 24 . Adems entiende este autor que, en cualquier caso, no cabe explicar la alic -tanto en los casos de inimputabilidad, como en los de ausencia de accincomo excepcin al principio de coincidencia porque en definitiva lo que sucede tras el momento en que concurre culpabilidad es simplemente naturaleza, y no comportamiento tpico 25 .

Pero tambin en los casos de omissio libera in causa se pone de manifiesto nuevamente, a nuestro entender, la inconsistencia del modelo de la excepcin. Se habla de omissio libera in causa (olic) cuando la actio praecedens (activa u

omisiva) de provocacin de un estado defectuoso -bien de ausencia de accin o de inimputabilidad- tiene como consecuencia una omisin , de suerte que el autor no es capaz de ejecutar la accin que el ordenamiento jurdico le exige en este segundo momento. Si la actio praecedens consisti es un hacer positivo (caso del guardaagujas que, habindose embriagado, causa por omisin un accidente) hablaremos de una omissio libera in causa in agendo, pero si aqulla consisti tambin en un comportamiento omisivo (caso del guardabarreras que percibiendo que se est quedando dormido por los vapores de la estufa no hace nada por evitarlo), estaremos ante una omissio libera in causa in omittendo. En estos casos hay acuerdo en que slo ha de responder por el resultado acaecido el sujeto que

24 25

JAKOBS, Die sogenannte, Op.cit, pp. 106-107.

Ibdem, p. 113.

12

tuviera posicin de garante, pero para defender consecuentemente este resultado en los casos de olic in agendo desde el modelo del injusto tpico habra tambin que sealar que aqu la actio praecedens no es en sentido estricto una accin, sino ms bien una accin que da lugar a una omisin; de suerte que en el caso citado el continuar bebiendo implica en realidad una no realizacin de la conducta indicada para la proteccin positiva de bienes jurdicos 26 .

Pues bien, segn el modelo de la excepcin en los supuestos de olic estamos ante delitos de comisin por omisin y no de accin, atendiendo al comportamiento omisivo realizado en estado defectuoso; pero es este mismo presupuesto el que hace imposible una explicacin satisfactoria de los supuestos de olic en los que el sujeto provoca su propia incapacidad de accin, porque, cmo puede omitir

quien no est en posicin de actuar?. La respuesta consistente en que en estos

casos, dado que la incapacidad de actuar procede de su comportamiento precedente, se pone a cargo del agente el resultado tpico invocndose la comisin por omisin libera in causa, de suerte que quien tiene el deber de actuar es tratado como si hubiese tenido en el momento crtico la posibilidad de evitar el resultado 27 no nos parece convincente: implica una analoga en contra del reo, de modo tal que parece invocarse la figura de la alic como mecanismo para atribuir responsabilidad sin que ello sea tericamente en modo alguno posible; pero sobre
26

Sobre ello, Cfr: SILVA SNCHEZ, El delito de omisin. Concepto y sistema, Barcelona, En este sentido, ALONSO LAMO, La accin..., Op.cit, p. 92.

1986, pp. 268-269.

27

13

todo, no es coherente con los presupuestos del propio modelo de la excepcin, que, en rigor, conducira a la impunidad en estos casos.

Diferente a los dos casos mencionados es el de la actio libera in causa in

omittendo: como ejemplo se alude al reiteradamente citado caso de la madre que se

queda dormida junto a su hijo recin nacido (omisin), al que asfixia durante el sueo (accin) 28 . De acuerdo con el modelo del injusto tpico aqu defendido ste ltimo caso debe tratarse, de modo consecuente con nuestro presupuesto de imputacin de la actio praecedens, como un supuesto de una comisin por omisin libera in causa 29 , mientras que los defensores del modelo de la excepcin entienden que se trata de un verdadero delito de accin libera in causa porque en el momento del comportamiento realizado en estado defectuoso concurre una accin 30 .

B) El modelo del tipo (y la teora de la provocacin relevante): crticas y contracrticas

El modelo del injusto tpico (Tatbestandsmodell) ha sido el otro gran paradigma de referencia para la solucin de los casos comprendidos en la figura

28

Sobre ello, Cfr: ALONSO LAMO, La accin...,

pp. 89 y ss; JOSHI JUBERT, La

doctrina..., Op.cit, pp. 188 y ss.

29 30

En este sentido, SILVA SNCHEZ, El delito..., Op.cit, pp. 270 y ss. En este sentido, ALONSO LAMO, La accin..., Op.cit, p. 90.

14

jurdica alic. Segn este modelo, que estimamos correcto, objeto de la imputacin penal es la actio praecedens o accin de provocacin -la nica realizada con la correspondiente capacidad de accin, o comportamiento humano penalmente relevante, y a su vez, con capacidad de culpabilidad- y no la accin realizada en estado defectuoso.

En el sentido del modelo del tipo se mueve la teora de la provocacin relevante propuesta por JOSHI JUBERT, segn la cual, cabe equipar la eliminacin de la propia capacidad de accin o de inimputabilidad y posterior lesin al bien jurdico a la lesin realizada por un sujeto plenamente capaz siempre y cuando concurran en aqulla determinados requisitos objetivos (creacin de un peligro directo para un bien jurdico-penal determinado, vinculacin directa de la realizacin de dicho peligro a la provocacin, autocolocacin del sujeto en una situacin en la que posteriormente le ser imposible controlar la situacin de peligro) y subjetivos (previsin o posibilidad de previsin de: prdida de alguna de las capacidades relevantes para el Derecho penal, la creacin de un peligro concreto para un bien jurdico concreto, la probable lesin al bien jurdico-penal sin posibilidad de evitacin en el momento del hecho) 31 / 32 .

31 32

JOSHI JUBERT, La doctrina..., Op.cit, p. 282. JOSHI JUBERT, Actio libera in causa y delitos cometidos bajo la influencia de las

drogas: una nueva orientacin en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en LL, 1/1994, p. 1104.

15

Tampoco este modelo est exento de fuertes crticas por parte de quienes entienden que se adelanta aqu el comienzo de la realizacin del tipo a acciones que todava no suponen un peligro para el bien jurdico y que entienden, por tanto, que la actio praecedens en ningn caso puede representar ya una tentativa de delito 33 . Efectivamente, el modelo del injusto tpico slo se sostiene si se est en posicin de afirmar que la actio praecedens es ya un comienzo de ejecucin del hecho tpico de que se trate, y no un mero acto preparatorio impune, o algo que queda en el mbito interno del sujeto. En este sentido cabe alegar que, por ejemplo, el hecho de embriagarse para obtener el valor suficiente para matar a alguien en ningn caso puede ser ya una accin de tentativa de homicidio o asesinato, sino una accin tpicamente neutra. Sobre esta concreta crtica, que afecta al ncleo de nuestro objeto de investigacin profundizaremos al abordar nuestra posicin personal en el punto siguiente.

Otra objecin al modelo del injusto tpico consiste en afirmar que ste fracasa en los delitos con una descripcin determinada de la actividad tpica, y particularmente en los delitos de propia mano 34 . As, por ejemplo, ROXIN 35 entiende que

33

En

este

sentido,

ALONSO

LAMO,

La

accin...,

Op.cit,

pp.

59-60;

JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, Berlin, 1996, p. 447

34

Justamente este argumento ha sido utilizado por la Sala 4 de lo Penal del Tribunal

Supremo Alemn en sentencia del 22 de Agosto de 1996 (BGHSt.42, 235) para afirmar que los principios de la alic no son aplicables en los delitos de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas (316 StGB), puesta en peligro del trfico por la misma causa (315 c StGB), y conduccin sin permiso (221StVG) -sentencia que est en el origen de la rediscusin de esta figura jurdica en la doctrina alemana, y que ha llevado a algunos autores a hablar del principio del

16

consecuentemente habra que descartar una alic all donde la autora mediata no sea posible, y que con ello el modelo del injusto tpico no se contradice, sino que se ve realmente confirmado. Sin embargo, entendemos que esto no tiene porqu ser necesariamente as si se parte de la idea de que autora mediata y alic no son en

realidad figuras jurdicas idnticas, sino slo paralelas. Visto as, y dando una
vuelta de tuerca ms al razonamiento dogmtico, no habra inconveniente en afirmar, como hace HIRSCH 36 , que la autorrealizacin del tipo slo excluye la comisin por un tercero -por lo que se rechaza aqu la autora mediata-, pero en la

alic en realidad se trata de una accin del autor mismo 37 .

C) Sector crtico

fin de la alic (HORN, Der Anfang..., Op.cit, pp. 64 y ss; NEUMANN, Anmerkung..., Op.cit, pp. 23 y ss)-, quedando pues como respuesta penal la del 323a StGB.
35 36 37

ROXIN, Bemerkungen..., Op.cit, p. 317. HIRSCH, Zur actio, Op.cit, p. 100. Sobre esta cuestin se ha pronunciado SPENDEL en el Libro Homenaje a HIRSCH,

advirtiendo cmo en su opinin, un tercero sobrio no puede ser nunca autor mediato de los delitos relativos a la conduccin bajo los efectos de bebidas alcohlicas (316 StGB), o puesta en peligro del trfico por la misma causa (315c I Nr.1a), pero no porque estos delitos presuponen la ejecucin del hecho de propia mano (Eingenhndigkeit der Tatausfhrung), sino porque le falta la especial cualificacin que requiere el autor de estos delitos, y que consiste en una incapacidad para la conduccin como consecuencia de la ingesta de alcohol u otra sustancia. Para HIRSCH (1998, p. 103), sin embargo, la peculiaridad de la problemtica suscitada en estos delitos es que, debido a su carcter de delitos de propia mano, una comisin mediata de los mismos slo es posible por parte de aqul que en estado de inimputabilidad asume tambin la accin ejecutiva inmediata, esto es, justamente en el caso de la alic [Cfr: SPENDEL, Actio..., Op.cit, pp. 387 y ss].

17

Adems, cabe hablar de un sector crtico minoritario con la figura jurdica alic en s misma 38 . En general, salvo alguna propuesta aislada de principios de siglo 39 , nadie defiende que todos los casos normalmente contemplados bajo la figura jurdica alic deban quedar impunes. Sin embargo, s se ha defendido que, dado que la dogmtica tradicional ofrece un instrumental totalmente suficiente, estamos ante una figura jurdica o bien innecesaria o bien ilcita 40 . Los supuestos de alic

imprudente, configuraran un primer grupo que carece de sentido dogmtico alguno

independiente de la propia estructura de la imprudencia, que requiere la causacin contraria al deber de cuidado de un resultado lesivo, sin que la distancia temporal entre el momento de la infraccin del deber de cuidado y la causacin del resultado juegue papel alguno 41 . Aqu el deber de cuidado infringido consiste justamente en el deber generalmente reconocido de no situarse en un estado en el que ya no sea posible atender a las exigencias del ordenamiento jurdico. Esta argumentacin ha sido defendida curiosamente tanto por partidarios del modelo de la excepcin, como del injusto tpico. Sin embargo, no se corresponde con los postulados del modelo del injusto tpico defender que esto es as pese a que en la alic dolosa s se requiere una estructura jurdica diferenciada, porque segn este modelo tambin los supuestos de alic dolosos seguiran, en ltimo trmino, cnones normales de

38 39 40

Sobre ello, Cfr: JOSHI JUBERT, La doctrina..., Op.cit, pp. 221 y ss. KATZENSTEIN, Die Straflosigkeit der actio libera in causa, Diss, Berlin, 1901, passim. Significativamente, HORN, Actio..., Op.cit, pp. 289 y ss; Der Anfang..., Op.cit, pp. 64 HORN, Actio..., Op.cit, p. 289; PUPPE, Grundzge, Op.cit, p. 350; ROXIN,

y ss.
41

Observaciones, Op.cit, p. 26; JOSHI JUBERT, La doctrina..., Op.cit, p. 393.

18

imputacin. En realidad, coherentemente, habra que decir que tambin aqu juega un papel la idea de la comisin mediata, aunque aqu se manifieste slo de manera menos clara debido a la fenomenologa de los casos de imprudencia, en los que en general la accin descuidada est frecuentemente conexionada a travs de ms eslabones con la realizacin inmediata del resultado 42 .

Para los defensores del modelo de la excepcin estaremos ante una alic imprudente cuando el autor provoca dolosa o imprudentemente su propia incapacidad de accin o de culpabilidad y con ello puede contar con la realizacin en este estado del tipo de un determinado delito imprudente. Argumentan que si la primera accin no se considera ya una accin imprudente tpica entonces cobra sentido la alic imprudente y no podra ser considerada como una figura irrelevante o superflua, toda vez que servira justamente para extraer la culpabilidad de un comportamiento anterior al de la accin tpica. Por el contrario, en casos frecuentemente sealados como alic imprudente -como por ejemplo el de la madre que durante el sueo ahoga al beb, al que imprudentemente puso a su ladoestaramos ante un homicidio imprudente absolutamente normal 43 . La crtica a esta argumentacin, que a su vez pone al descubierto la debilidad del modelo de la excepcin, es que, segn su punto de partida, la accin cometida en estado defectuoso constituye el referente decisivo, por lo que la actio praecedens debera

42 43

En este sentido, HIRSCH, Zur actio, Op.cit, p. 96. JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, Op.cit, p. 448)

19

ser aqu irrelevante dado que todava no podra afirmarse la existencia de infraccin alguna a la norma de cuidado 44 .

III. Toma de postura

Desde mi punto de vista el modelo de la excepcin, por las razones alegadas anteriormente no puede considerarse correcto, mientras que el modelo del tipo puede considerarse acertado, si bien es necesario profundizar en las crticas alegadas frente al mismo, particularmente en lo referente al comienzo de la tentativa. Sin duda, es sta la crtica de mayor peso frente al modelo del injusto tpico. Sin embargo, existen diferentes argumentos que demuestran que no representa un obstculo insalvable, y que tampoco debe representarlo.

No cualquier comportamiento ser susceptible de ser considerado como tal, sino slo aqul que rene unos requisitos de carcter tanto objetivo (peligrosidad de la conducta conforme al criterio de previsibilidad objetiva!) como subjetivo (no cabe desconocer el plan del autor!), que le confieren una determinada cualificacin, que en el plano normativo viene representada por la exigencia del carcter ejecutivo de los hechos, en la medida en que realizan el tipo de lo injusto 45 .

44 45

En este sentido, JOSHI JUBERT, La doctrina..., Op.cit, p. 395. SOLA RECHE, La llamada tentativa inidnea de delito, Granada, 1996, pp. 142 y ss.

20

Esto significa, por un lado, que habra que diferenciar en su valoracin jurdica entre la actio praecedens del sujeto A consistente meramente en beber en exceso, y la actio praecedens del sujeto A beber en exceso, con el propsito de cometer una infraccin penal, o habiendo previsto o debido prever su comisin (p.e la de matar a B), porque, aunque el aspecto subjetivo no sea definitivo s debe concedrsele cierta importancia, en la medida en que la valoracin de hechos con igual apariencia puede conducir, sin embargo, a resultados distintos en el plano objetivo. La primera, como acertadamente sealan los defensores del modelo de la excepcin 46 , no es imputable al sujeto A (porque la vida de su enemigo B en ningn caso estuvo sometida a peligro alguno), pero la segunda s podra serlo (porque la vida de B se ha puesto ya en peligro en el sentido de la peligrosidad objetiva ex ante de la accin, bien que ste no sea todava inminente).

Pero, por otro lado, la delimitacin entre actos preparatorios y aqullos que ya implican el comienzo de la tentativa es un problema eminentemente interpretativo, que debe resolverse por grupos de casos 47 . En los casos de alic la cuestin no es, desde mi punto de vista, que el sujeto pretenda abusar de un principio bsico del Derecho Penal, como el de culpabilidad, y por ello, ste deba ser excepcionado; sino si la actio praecedens en ese caso tiene una objetiva capacidad lesiva del bien jurdico, toda vez que, de acuerdo con el plan del autor,
ALONSO LAMO, La accin..., Op.cit, pp. 82-83. FARR TREPAT, La tentativa de delito. Doctrina y Jurisprudencia, Barcelona, 1986,

46 47

pp. 210-211.

21

constituye un paso objetivamente dirigido a la inmediata lesin del bien jurdico. En este sentido, puede alegarse que tambin en la autora mediata como hemos vistoel injusto comienza en su actio praecedens, es decir, en un momento anterior al de la accin que inmediatamente lesiona el bien jurdico 48 . An cuando se estimara que la alic no es un caso de autora mediata 49 , habra que reconocer que existe un paralelismo entre ambas: en los dos casos tiene lugar una accin mediante la cual el curso del acontecimiento tpico se transfiere a un instrumento (con la particularidad de que en la alic el autor se convierte en instrumento de si mismo) 50 . En ltimo trmino cabe subrayar que si el mandato normativo estuviera dirigido slo en primera instancia al momento en el que el instrumento comienza el suceso ejecutivo en sentido estricto caera en el vaco porque ya sera demasiado tarde para evitar el resultado 51 , al tiempo que se debilitara la misin preventivo general del Derecho Penal 52 . El fundamento ltimo para la resolucin del problema radica

48 49

En este sentido, HIRSCH, Zur actio..., Op.cit, p. 97. As, por ejemplo, SPENDEL aduce que no se debera hablar de la alic como un caso de

autora mediata porque en sta ltima tienen que concurrir dos personas. Entiende que hay que analizar la ejecucin del hecho (Tatausfhrung) en la forma de la alic como un caso de autora inmediata o directa, al igual que en otros casos de realizacin mediata del delito (mittelbare

Deliktsverwirklichung) en los que no se utiliza un instrumento humano, sino orgnico/animal (p.e un

perro para lesionar a alguien, o un mono adiestrado para cometer un robo) [SPENDEL, Actio...,

Op.cit, 1999, p. 384].

50

En opinin de JAKOBS la alic no es otra cosa que un caso, bien que algo oculto a travs

del fenotipo, de autora mediata, y sta a su vez un caso algo oculto a travs del fenotipo, de la comisin propia [JAKOBS, Die sogenannte..., Op.cit, p. 120].
51 52

En este sentido, HIRSCH, Zur actio..., Op.cit, p. 98. En este sentido, JOSHI JUBERT, La doctrina..., Op.cit, p. 277.

22

en la constatacin de la existencia de una relativizacin del comienzo del hecho 53 , que permite afirmar que dependiendo de que se trate de una comisin mediata o inmediata del hecho el injusto tpico se extiende de forma diversamente amplia en el campo previo (ins Vorfeld) 54 .

De gran inters se muestra en este sentido el punto de vista expuesto por SCHLCHTER, que entiende que la relativizacin del comienzo del hecho resulta ya por razn de la causalidad, toda vez que la consideracin de comportamiento relevante de un hecho causal para la realizacin del tipo vendra dada por los ulteriores estadios de la sistemtica del hecho punible. Por tanto slo se podra acudir a un comportamiento x (por ejemplo embriagarse para despus delinquir) si ste entraa un peligro determinado para el bien jurdico, lo cual justificara la relativizacin del comienzo del hecho, y conducira ex post a la consumacin o a la tentativa aqullo que ex ante slo representaba un acto preparatorio 55 / 56 .

53HIRSCH, 54 55 56

Zur actio..., Op.cit, p. 102.

Ibdem, p. 97.
SCHLCHTER, Zur vorstzlichen, Op.cit, p. 348. Para HIRSCH, en cambio, no cabe asumir una anticipacin del injusto tpico por razn de

la causalidad porque con el recurso a la causalidad podra englobarse en la tipicidad cualquier posible accin perteneciente al campo previo (Vorfeld) (HIRSCH, Zur actio..., Op.cit, p. 95).. Debe recordarse aqu el punto de vista contrario que HIRSCH ha manifestado con relacin a este punto al advertir que la creacin de un peligro es un criterio demasiado impreciso por lo que se refiere a la determinacin del comienzo de la tentativa, puesto que tambin en los actos preparatorios existe ya el riesgo de que una accin acarree el resultado tpico, por lo que sin un riesgo de consumacin del hecho determinado ex ante no puede hablarse todava del comienzo real de una accin realizadora de un resultado (HIRSCH, Acerca de la teora de la imputacin objetiva, trad. de D. Pastor, en NDP, 1998/A, pp.102-103, nota n 50)

23

Igualmente sugestiva resulta la construccin que hace JOSHI JUBERT para evitar las consecuencias insatisfactorias de castigar con la pena del delito de tentativa cuando la accin inmediatamente lesiva no llega a dar comienzo. Segn su punto de vista, en los casos en que el sujeto realiza la accin de provocacin relevante, pero no da comienzo a los actos inmediatamente lesivos, no debera ser castigado por faltar el resultado del tipo de injusto penal de la tentativa de alic, entendiendo por dicho resultado el comienzo de la ejecucin considerado ex -post 57 .

Sin perjuicio de que la consecuencia poltico-criminal sea aceptable cabra, no obstante, realizar objeciones al camino dogmtico adoptado para llegar a la misma. A mi juicio, dado que la situacin de la alic viene caracterizada por el hecho de que la accin de provocacin relevante nunca implica el comienzo de la ejecucin inmediata (que tiene lugar ya en estado defectuoso de inimputabilidad), si adoptamos esa actio praecedens como punto de referencia objetivo/subjetivo de la imputacin es porque ex ante podemos afirmar que all radica ya el comienzo de la tentativa. O bien situamos el comienzo de la tentativa en el inicio de la accin ejecutiva inmediata y consideramos la accin precedente como una accin tpicamente neutra -en cuyo caso estaremos defendiendo un modelo de la excepcin-, o bien optamos por considerar dicho comienzo ya en la accin

precedente -en cuyo caso defenderemos un modelo del injusto tpico con todas sus consecuencias-. Pero no cabe entender que el comienzo de la tentativa se da ya en

57

JOSHI JUBERT, La doctrina..., Op.cit, p. 416.

24

la accin precedente, esto es, en la accin de provocacin, siempre y cuando tenga lugar tambin el comienzo de la ejecucin inmediata; porque entonces no podramos acudir a la accin precedente como base para la imputacin. Lo que se cuestiona en definitiva es que pueda disociarse el fundamento del objeto de imputacin.

Aqu no se comparte en cualquier caso la idea de que deba castigarse al sujeto que se embriaga con intencin de obtener el valor suficiente para matar a su enemigo, pero finalmente no llega a salir de casa. El fundamento para ello pudiera extraerse, como hace FARR TREPAT, de una consideracin poltico-criminal basada en la no-necesidad de pena sobre la base de que la menor proximidad del peligro en este caso debe influir en la pena aplicable dado que el contenido de la antijuridicidad de la conducta es consecuentemente tambin menor 58 . La autora llega por esta va a la propuesta de construir el tipo penal de la tentativa aadiendo al injusto una condicin de punibilidad consistente en la puesta en peligro inminente del bien jurdico protegido, porque entiende que lo que se cuestiona no es la prohibicin de estas conductas (y por tanto tambin la pretensin del ordenamiento jurdico de evitar la realizacin de las mismas aunque todava no pongan en peligro inminente el bien jurdico), sino slo la conveniencia poltico-criminal de que sean

58

Cfr: FARR TREPAT, -Sobre el comienzo de la tentativa en los delitos de omisin, en

la autora mediata, y en la actio libera in causa, en EPC, XIII, 1990, pp. 80-81.

25

castigadas 59 . Esta va, aunque loable en su pretensin poltico-criminal, tampoco acaba de resultar convincente desde un punto de vista sistemtico porque ciertamente si no hay necesidad de pena la conducta no tendra por qu considerarse constitutiva de un injusto penal, pudiendo interpretarse que el comportamiento del sujeto carece de la base mnima para fundamentar la antijuridicidad material de la conducta. Ser decisivo, a mi juicio, si en el caso sometido a anlisis quedan, segn el plan del autor valorado desde el plano

objetivo, actos intermedios esenciales que llevar a cabo, y sobre todo, si puede afirmarse que se ha producido ya la prdida voluntaria del control sobre el riesgo. En cualquier caso, parece lgico que el sujeto realice algo ms que embriagarse para que la conducta resulte relevante para el Derecho Penal, concediendo as dentro de unos mrgenes determinados relevancia normativa a la diferencia fctica que media entre un mecanismo automtico y la actuacin de un mediador no culpable en razn de que en el alic el mediador no culpable es tambin el hombre de atrs, sin perjuicio de que, habiendo realizado algo ms, el autor haya traspasado la barrera del inicio de la tentativa ya con la actio praecedens, pues sta constituye objeto y fundamento objetivo-subjetivo de la imputacin. Cuestin distinta es que, habindose producido un comienzo de ejecucin mediante una accin objetivamente dirigida a la lesin de un bien jurdico, la accin entre ya por ello necesariamente en la rbita del tipo, cosa que no sucede en el caso, que por otra

59

Ibdem.

26

parte nunca llegara a un Tribunal, en el que alguien se embriaga con intencin de matar, pero finalmente omite continuar actuando.

Vinculada a este problema se encuentra igualmente la crtica, reiteradamente expresada por NEUMANN 60 , acerca de que el comienzo de la punibilidad de la

tentativa segn el modelo del tipo conduce a fricciones con la dogmtica del desistimiento, toda vez que ya no cabra el desistimiento voluntario del incapaz de culpabilidad 61 . Sin embargo ROXIN 62 ya ha contestado convincentemente que el 24 StGB (como tambin puede decirse del art. 16.2 CP) no hace depender la impunidad de la capacidad de culpabilidad del que desiste, sino de su voluntariedad; y que existen buenas razones, desde el punto de vista de la valoracin poltico-criminal orientada a los fines de la pena, para no hacer depender la voluntariedad del desistimiento de la capacidad de culpabilidad del que desiste. Por otro lado, se argumenta que el modelo del tipo conduce necesariamente en todos los casos de alic a tener que asumir una imputabilidad disminuida dado que en el ltimo momento anterior a la transferencia del suceso (Aus-der-Hand-

Geben des Geschehens) al instrumento -transferencia que tiene lugar cuando ya

se da la inimputabilidad plenael autor ya ha alcanzado un estadio de

60 61

NEUMANN, Konstruktion..., Op.cit, pp. 585 y ss Sobre el desistimiento voluntario vase en la literatura espaola particularmente: MUOZ

CONDE, El desistimiento voluntario de consumar el delito, Barcelona, 1972, passim; MARTNEZ ESCAMILLA, El desistimientoen Derecho Penal, Madrid, 1994 (esp. sobre el requisito de la voluntariedad, pp. 3-34).
62

ROXIN, Observaciones..., Op.cit, pp. 33-34

27

inimputabilidad fuertemente aminorada (por ejemplo en los casos de embriaguez). A esto contesta ROXIN 63 advirtiendo grficamente que en el momento del ltimo trago tenemos una tentativa acabada, pero sta va precedida de una tentativa inacabada que comienza -siempre que se de el correspondiente dolojusto

cuando el autor est a punto de alcanzar un estado de disminucin relevante de la capacidad de culpabilidad. Tambin HIRSCH se une a este parecer diciendo que el arranque inmediato del hecho comienza cuando el autor empieza a llevar a cabo su resolucin del hecho, cosa que sucede desde el momento en que el umbral hacia el traspaso de los lmites de la imputabilidad aminorada es directamente inminente; bien que para l la tentativa inacabada puede ir incluso ms all del momento de invocacin de la inimputabilidad y persiste -dado que en la alic el autor mismo es el instrumento- mientras el autor tenga la posibilidad de impedir la consumacin no haciendo 64 / 65 . En este sentido puede decirse que mientas que la autora mediata, dada su estructura de tentativa acabada, precisa necesariamente un desistimiento activo, en la alic es igualmente posible un desistimiento pasivo.

63 64 65

Ibdem, p.30
HIRSCH, Zur actio..., Op.cit, p. 100. Mientras que a la tentativa inacabada le corresponde un desistimiento meramente pasivo,

a la acabada le corresponde un desistimiento activo (sobre ello, Cfr: ALCCER GUIRAO, Tentativa y

formas de autora. Sobre el comienzo de la realizacin tpica, Madrid, 2001, p. 197).

28