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Université de Lille II – Droit et Santé

Ecole doctorale n° 74 Faculté des sciences juridiques, politiques, économiques et sociales

RÔLE ET AUTORITÉ

DE LA COMMISSION EUROPÉENNE

EN MATIÈRE DE POLITIQUE ANTITRUST,

APRÈS LE RÈGLEMENT 1/2003

Mémoire réalisé en vue de l'obtention du Master Droit/ Recherche – spécialité droit communautaire par Jerémy Bouthemy

Sous la direction de Monsieur BRACQ S.

Année universitaire

2003-2004

Mémoire publié après autorisation du jury sur : http://edoctorale74.univ-lille2.fr

« La faculté n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans le présent rapport. Ces opinions devront être considérées comme propres à leur auteur ».

Avertissement

Trois schémas sont disponibles en annexe. Il convient de signaler que ceux-ci ne constituent qu’une représentation simplifiée de certains mécanismes abordés dans la présente étude, afin de faciliter leur compréhension. Ainsi, ils ne doivent en aucun cas être considérés comme remplaçant les passages de l’étude concernés. Ils ne représentent qu’un complément de ceux-ci.

Introduction

SOMMAIRE

Première partie : L’accentuation de l’ambivalence du rôle de la Commission

Chapitre premier : Le chef d’orchestre de la politique de concurrence

Chapitre second : Un arbitre aux pouvoirs renforcés

Deuxième partie : La nécessaire affirmation de la Commission en tant que pouvoir d’orientation économique

Chapitre premier : Le développement inéluctable d’une fonction de régulation

Chapitre second : L’encadrement nécessaire de la fonction de régulation

Conclusion

TABLE DES ABREVIATIONS

AJDA ………………………………

CCIP ………………………………

CE …………………………………

CECA ………………………………

CEDH ………………………………

CEEA ………………………………

Conv.EDH ………………………….

CJCE ………………………………

Concl. ……………………………….

Dalloz ……………………………….

ECLR ……………………………….

Europe ………………………………

Gaz. Pal. …………………………….

JOCE ………………………………

JOUE ………………………………

JTDE ………………………………

OCDE / OECD ……………………

PUF …………………………………

RAE-LAE …………………………

RDAI ……………………………….

RDUE ………………………………

Actualité juridique de Droit Administratif

Chambre de Commerce et d’Industrie de Paris

Communauté Européenne

Communauté Européenne du Charbon et de l’Acier

Cour européenne des Droits de l’Homme

Communauté Européenne de l’Energie Atomique

Convention européenne des Droits de l’Homme

Cour de Justice des Communautés Européennes

Conclusions de l’Avocat général

Recueil Dalloz

European Competition Law Review

Revue Europe

Gazette du Palais

Journal officiel des Communautés européennes

Journal officiel de l’Union européenne

Journal trimestriel de droit européen

Organisation de coopération et de développement économiques

Presses Universitaires de France

Revue des affaires européennes

Revue du Droit des affaires internationales

Revue du Droit de l’Union Européenne

Rec. …………………………………

Rev. Marché commun ……………

Rev. Marché unique ………………

RTDcom ……………………………

RTDE ……………………………….

TPI ………………………………….

Recueil des arrêts et décisions de la CJCE et du TPI

Revue du marché commun

Revue du marché unique

Revue trimestrielle de droit commercial

Revue Trimestrielle de Droit Européen

Tribunal de Première Instance

INTRODUCTION

« (…) An 1 du nouveau droit de la concurrence (…) » 1 , l’année 2004 marque la fin retentissante de l’enquête la plus médiatique 2 menée par la Commission européenne ces dernières années. Microsoft est condamné à une amende de 497 millions d’euros pour abus de position dominante 3 . Hasard du calendrier ou heureuse opportunité, la plus forte amende octroyée à ce jour par la Commission tombe quelques semaines seulement avant l’entrée en vigueur du règlement 1/2003 4 . Elle lui permet ainsi d’affirmer sa détermination et sa sévérité dans la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles des entreprises. Toutefois, l’entrée en vigueur du nouveau règlement, le 1 er mai 2004, a opéré « (…) une révolution dans la mise en œuvre des articles 81 et 82 CE (…) en rénovant la procédure suivie par la Commission (…) » 5 . Point central de la réforme, les autorités et les juridictions nationales sont désormais amenées à jouer un plus grand rôle dans la mise en œuvre de la politique antitrust communautaire 6 . Une décentralisation de l’application de l’article 81 §3, jusque là relevant du pouvoir discrétionnaire de la Commission, est en effet effectuée au bénéfice des instances nationales 7 . Il paraît alors légitime de s’interroger sur le rôle et l’autorité de la Commission européenne en matière de politique antitrust, dans l’après règlement 1/2003.

Définition des éléments objets de la recherche

La définition des éléments objets de la recherche doit être opérée en s’attachant d’abord à l’objet ou acteur principal de l’étude : « la Commission européenne ». Doivent ensuite être définis les caractères étudiés de cette institution à savoir son « rôle » et son « autorité ». Enfin, il est nécessaire d’établir le cadre, ou pour ainsi dire les limites matérielles et temporelles de l’étude à travers les définitions de la « politique antitrust » et du « règlement 1/2003 ».

1 IDOT (L.), « 2004 : L’an 1 du nouveau droit de la concurrence ? », Europe, n°1, janvier 2004, chronique n°1, p. 3-4

2 GUEZ (O.), « Microsoft : Bruxelles repart à la charge », Libération, 4 août 2000, section économie n°4977, p.

17

3 Communiqué CE n°IP/04/382, en date du 24 mars 2004, « la Commission conclut l’enquête sur Microsoft, impose des mesures correctives visant à modifier son comportement et inflige une amende »

4 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, JOCE, n°L 1, du 4 janvier 2003, p. 1- 25 5 IDOT (L.), « L’entrée en vigueur du règlement 1/2003 : les dispositions procédurales du « paquet modernisation » », Europe, n°5, mai 2004, chronique n°6, p. 4-8, en particulier p. 4

6 IDOT (L.), « L’application des articles 81 et 82 CE : l’entrée dans le nouveau millénaire… », Europe, n°12, décembre 2000, p. 3-4

7 RUTTLEY (P.), « Self-assessment », Competition Law Insight, december 2003/ january 2004, p. 10-13

La Commission européenne

Les termes Commission européenne « (…) désignent depuis le Traité de fusion qui les a réduites à l’unité, la Haute autorité de la CECA et les deux Commissions des traités CEE et CEEA (…) » 8 . Il s’agit de l’institution communautaire qui « (…) » veille à l’application des dispositions du Traité CE ainsi que des dispositions prises par les institutions en vertu de celui-ci (…) » 9 . Ce pouvoir de contrôle lui permet alors de s’informer auprès des Etats membres et des entreprises en engageant des vérifications du respect des dites dispositions. La Commission européenne, « (…) cœur du système institutionnel (…) » 10 , est l’institution qui « (…) dispose des plus forts effectifs administratifs avec 22 509 agents en 1998 dont 16 300 emplois permanents concernant des activités de fonctionnement et 3 712 des activités de recherche ce qui représente au total 72 % du total communautaire ( 31 398 agents en 1998 ) (…) » 11 .

Rôle de la Commission européenne

Il est entendu par rôle « (…) l’ensemble des comportements, des actions associées à une place, à un statut (…) » 12 . Cette notion renvoie donc aux fonctions attribuées par les textes à la Commission en matière de politique antitrust.

Autorité de la Commission européenne

L’autorité renvoie à « (…) la valeur attachée à certains actes (…) » 13 . L’autorité ne doit donc pas être confondue avec le rôle. Il s’agit du pouvoir, du rayonnement conféré à la Commission à travers l’exercice de ses différents rôles. Politique antitrust

8 BOULOUIS (J.), Droit institutionnel de l’Union européenne, Montchrestien, 6 ème édition, Paris, 1997, 407 p., spécialement p. 105 9 Article 211CE

10 CONSTANTINHO (P.), DONY (M.), Le droit communautaire, Armand Collin Editeur, collection Cursus, Paris, 1995, 223 p.

11 CORTOU (L.), CLERGERIE (J.-L.), GRUBER (A.), RAMBAUD (P.), L’Union européenne, Précis Dalloz, 4 ème édition, Paris, 2002, 774 p., en particulier p. 108

12 [

],

Le petit Larousse illustré , Larousse, Paris, 2000, 1784 p., ici p. 898

13 CORNU (G.), Vocabulaire juridique, PUF, Association Henri Capitant, 3 ème édition, 1999, 862 p., ici p. 85

Se trouve ainsi désignée la mise en œuvre des différentes dispositions du Traité CE et du droit communautaire dérivé relatives aux comportements anticoncurrentiels des entreprises 14 . Les prohibitions en cause sont définies par les articles 81 et 82 (ex. articles 85 et 86) du Traité. L’article 81 se divise en 3 §. Le §1 pose le principe de la prohibition générale des ententes anticoncurrentielles. Le §2 édicte la nullité de plein droit des ententes prohibées c’est à dire non exemptées. La possibilité d’exempter individuellement ou par catégories les ententes prohibées par le §1 est prévu par le §3. L’article 82 prohibe les abus de position dominante.

Le règlement 1/2003

Il s’agit du règlement adopté par le Conseil le 16 décembre 2002 15 en remplacement du premier règlement d’application des articles 81 et 82 du 6 février 1962 16 . Son objet est de « (…) pourvoir à l’application uniforme et efficace des articles 81 et 82 TCE et (…) prévoir des dispositions adaptées aux défis que posent le marché intégré et l’élargissement futur de la Communauté(…) » 17 .

La méthode de recherche adoptée

La méthode adoptée pour étudier le rôle et l’autorité de la Commission européenne en matière de politique antitrust, après le règlement 1/2003 doit être présentée en trois temps. Il convient d’abord d’observer le droit positif relatif à la politique antitrust dans le cadre de la réforme opérée par le nouveau règlement. Puis, il paraît nécessaire de confronter les différents commentaires et analyses doctrinaux abondants en la matière. Dans un troisième temps, doit être énoncé l’apport d’une étude comparée entre l’autorité de la Commission et le droit de la régulation.

14 DECOCQ (A.), DECOCQ (G.), Droit de la concurrence interne et communautaire, LGDJ, Paris, 2002, 580 p., spécialement p. 251

15 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité

16 Règlement CE 17/62 du Conseil, du 21 février 1962, premier règlement d’application des articles 85 et 86 du traité, JOCE, n°13, du 21 février 1962, p. 204-211

17 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, voir considérant n°1

Observation du droit positif

La volonté de désengorger la Commission européenne d’une partie de sa lourde tâche est apparue comme un des leitmotivs principaux de la réforme 18 . Le monopole de la Commission sur l’application de l’article 81§3 19 disparaît avec l’entrée en vigueur du règlement 1/2003. L’application directe de cette disposition est établie. Les juridictions et autorités nationales héritent du contrôle du respect des conditions d’application de l’exemption. A travers lui, leur participation active à l’établissement de la politique de concurrence semblait alors en théorie acquise en même temps q’une diminution du rôle de la Commission. Toutefois, en premier lieu, la Commission conserve toute sa compétence quant à l’application de l’article 81§3 dans les cas présentant un intérêt communautaire ou posant une question nouvelle non encore résolue 20 . Elle conserve alors une fonction déterminante dans l’établissement de la politique de concurrence communautaire. Elle avait d’ailleurs proposé en vain une compétence générale d’adoption d’exemptions générales par catégorie 21 . En second lieu, la définition des rapports entre la Commission et les instances nationales laisse apparaître certains doutes quant à l’existence d’une réelle marge de manœuvre de ces dernières. La Commission est informée par les autorités nationales de l’ouverture d’une procédure d’application des articles 81 et 82 22 . Cette obligation avait été proposée sans succès à l’encontre des juridictions nationales 23 . La Commission peut dessaisir les autorités nationales de leur compétence 24 . Elle peut « (…) présenter des observations (…) » 25 au juge national. Sur ce point, l’expression « présentation d’observation » a été préférée à celle d’amicus curiae. La notion d’observation

18 Communication de la Commission : Livre blanc sur la modernisation des règles d’application des articles 85 et

86 du traité CE, JOCE, n°C 132/1, du 12 mai 1999

19 Règlement CE 17/62 du Conseil, du 21 février 1962, premier règlement d’application des articles 85 et 86 du

traité, JOCE, n°13, du 21 février 1962, p. 204-211, voir article 9§1

20 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, considérant n°38

21 Communication de la Commission concernant la proposition de règlement du Conseil relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité et modifiant les règlements (CEE) n° 1017/68, (CEE) n°2988/74, (CEE) n°4056/86 et (CEE) n°1017/68, JOCE, n°C 365/284 E, du 19 décembre 2000, ici article 28

22 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 11§3

23 Communication de la Commission : Livre blanc sur la modernisation des règles d’application des articles 85 et

86 du traité CE, précité, point 107

24 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 11§6

25 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 15§3

est jugée plus respectueuse de l’indépendance des juges. Cependant, dans sa communication sur la coopération avec les autorités nationales, la Commission reprend expressément les termes d’amicus curiae 26 . Cet emploi terminologique équivoque nourrit alors certains doutes sur l’influence voulue par la Commission sur les juges nationaux 27 .

Surtout, le règlement 1/2003 institue la jurisprudence Masterfoods 28 dans son article 16§1. Ainsi, les instances nationales ne peuvent prendre de décisions contraire de celle adoptée antérieurement par la Commission. Elles sont tenues, si la Commission n’a pas encore rendu de décision, de s’assurer que leur solution n’irait pas à l’encontre de celle qu’elle envisage. La marge de manœuvre des instances nationales apparaît alors pour le moins étriquée. En troisième lieu, certains changements terminologiques révélateurs sont notables concernant les pouvoirs de contrôle de la Commission sur les entreprises. Les anciennes « (…)

deviennent des « (…) inspections (…) » 30 . Les « (…) demandes de se transforment en « (…) plaintes (…) » 32 . Le vocabulaire employé

s’apparente fortement à celui utilisé en droit pénal. L’emploi de termes pénaux au sujet des pouvoirs d’une autorité administrative de contrôle surprend quelque peu. Il suggère une radicalisation de ses pouvoirs. Une autre codification de la jurisprudence attire l’attention. Il s’agit de la codification des arrêts Hoechst 33 et Roquette 34 à l’article 20§8. Cette disposition confie au juge national une marge d’appréciation pour décider ou refuser de faire droit à une demande de la Commission visant à ordonner une perquisition dans une entreprise placée sous sa juridiction. Sa valeur ne paraît pourtant que symbolique. Elle souffre en effet des mêmes limites que la jurisprudence dont elle est tirée 35 .

vérifications

(…)

vérifications

(…)

» 29

» 31

26 Communication de la Commission sur la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l’application des articles 81 et 82 du traité CE, JOUE, n°C 101/54, du 27 avril 2004, ici p. 57

27 BELLIS (J-F.), « Les défis de la modernisation du droit européen de la concurrence », JTDE, n° 97, mars 2003, p. 73-74, en particulier p. 74

28 CJCE, 14 décembre 2000, « Masterfoods », aff. C-344/98, Rec. I p. 11369, concl. Cosmas

29 Règlement CE 17/62 du Conseil, du 21 février 1962, premier règlement d’application des articles 85 et 86 du traité, précité, article 14

30 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 20

31 Règlement CE 17/62 du Conseil, du 21 février 1962, premier règlement d’application des articles 85 et 86 du traité, précité, article 10

32 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 7

33 CJCE, 21 septembre 1989, « Hoechst c/ Commission », aff. jointes 46/87 et 227/88, Rec. p. 2859, concl. Mischo

34 CJCE, 22 octobre 2002, « Roquette Frères SA », aff. C-94/00, Rec.I p. 9011, concl. Mischo

35 IDOT (L.), « Enquêtes, l’arrêt Hoechst revisité : importantes précisions sur l’étendue du contrôle effectué par le juge national dans le cadre de l’assistance fournie par les autorités nationales à la Commission », Europe, n°12, décembre 2002, chronique n°422, p. 17-18, spécialement p. 17 : « (…) le juge national ne peut ni contrôler la

Il convient en dernier lieu de relever l’accroissement de la typologie des sanctions mises à la disposition de la Commission. La possibilité d’adopter des mesures conservatoires apparaît à l’article 8§1. Elle codifie ainsi la jurisprudence Camera Care 36 . Aux sanctions pécuniaires traditionnelles s’ajoutent des mesures correctives de type comportemental mais aussi structurelle ainsi que la possibilité d’accepter des engagements proposés par les entreprises 37 . De ces différentes observations, il ressort que la pratique est fortement éloignée de l’idée de base selon laquelle l’importance du rôle de la Commission serait diminuée après la réforme. Non seulement elle entretient indéniablement des « (…) relations de subordination (…) » 38 avec les instances nationales. Mais aussi, elle profite de la réforme pour se munir d’un « (…) armement extrêmement lourd (…) » 39 en matière de contrôle. Une analyse de la doctrine paraît donc nécessaire afin de percevoir le sens réel de la réforme.

Confrontation des commentaires et analyses de la doctrine

À la recherche du sens réel de la réforme dans les différents commentaires doctrinaux, une première confrontation entre deux catégories d’auteurs est inévitable. D’une part, il est possible de regrouper les intimes de la Commission c’est à dire le plus souvent les représentants officiels de celle-ci. D’autre part, apparaissent les contestataires ou opposants quasi-systématiques de l’évolution des pouvoirs de la Commission européenne. Concernant les représentants de la Commission, l’analyse de la réforme est simple. Tout d’abord, elle apparaît comme un outil nécessaire à une meilleur répartition des compétences entre les acteurs du droit de la concurrence communautaire 40 . Ensuite, elle clarifie simplement les pouvoirs implicites déjà détenus et tous considérés comme strictement utiles à la mission

nécessité du contrôle, ni exiger que lui soient présentés d’autres éléments que les explications de la Commission sur les indices sérieux dont elle disposerait (…) ».

36 CJCE (ord.), 17 janvier 1980, « Camera Care », aff. 792/79, Rec. p. 119, concl. Warner

37 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 7

38 KOVAR (R.), « Le règlement du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité CE », Dalloz Cahier droit des affaires, n°7/7104, 13 février 2003, p. 478-485

39 HUBERT (P.), « Les défis de la mise en oeuvre : un réseau d’autorités de concurrence à construire », Revue de la concurrence et de la consommation, n°122, juillet-août 2001, p. 18-20

40 EHLERMANN (C.-D.), « La modernisation de la politique antitrust de la CE : une révolution juridique et culturelle », RDUE, 1/2000, p. 13-74

de la Commission 41 . Enfin, leur constat de la réforme est l’instauration d’un outil moderne et efficace au profit d’une autorité ayant atteint la maturité 42 . Dans le camp adverse, les analyses sont totalement opposées. La réforme était ni nécessaire, ni opportune à une meilleur répartition des compétences 43 . Elle reconduit à une renationalisation de la mise en œuvre du droit communautaire néfaste à la construction européenne 44 . Les pouvoirs attribués à la Commission sont pour la plus part illégitimes, quasi- détournés 45 . Leur constat établi de la réforme est l’attribution d’un pouvoir totalement discrétionnaire à la Commission 46 . Ce pouvoir discrétionnaire est d’ailleurs confondu de façon choquante avec un pouvoir arbitraire 47 . De ces deux approches, il convient de relever une vision quelque peu manichéenne du rôle et des pouvoirs de la Commission après la réforme. Une certaine méfiance est alors de rigueur envers « (…) ceux qui vendent leur marchandise (…) » 48 mais aussi envers « (…) les courants d’idées opposés à la construction européenne ou aux progrès jugés trop rapides qui focalisent leurs craintes et leurs contestations sur la Commission, dont ils ont tendance, de bonne ou de mauvaise foi, à surestimer l’influence (…) » 49 . L’existence d’une telle polémique concernant l’apport de la réforme démontre certainement l’intérêt et l’importance de ses implications sur le rôle de la Commission. Toutefois choisir l’une ou l’autre de ces deux options serait insatisfaisant. Une troisième voie s’est alors ouverte, plus propice à une démarche scientifique objective. Celle-ci est constituée des commentaires plus avertis et analytiques de certains auteurs tels

41 PAULIS (E.), GAUER (C.), « La réforme des règles d’application des articles 81 et 82 du Traité », JTDE, n° 97, mars 3003, p. 65-73

42 MONTI (M.) (interview), « The EU gets new competition powers for the 21 st. century », competition policy newsletters, special edition, 2004, p. 1 et 4

43 WESSELING (R.), « The Commission White Paper on Modernisation of E.C. Antitrust Law: Unspoken Consequences and Incomplete Treatment of Alternatives Options », ECLR, 1999, p. 420-433

44 BASEDOW (J.), « La renationalisation du droit de la concurrence », R.A.E-L.E.A., 2001-2002, p. 92-102

45 SCOTT-WILSON (C.), « Sed quis custodiet ipsos custodes ? », Les Petites Affiches, n°220, 5 novembre 2001, p. 34-37

46 FOURGOUX (J.-C.), « La modernisation du droit communautaire de la concurrence : du Livre Blanc à la proposition de règlement d’application des articles 81 et 82 », Gaz. Pal., juillet-août 2001, p. 1159-1165

47 FOURGOUX (J.-C.), « Europe : de la politique de concurrence à la police de la concurrence ou la nécessité de créer une autorité européenne indépendante de la concurrence », Gaz. Pal., mars-avril 2000, p. 440-444, spécialement p. 441 : « (…) serait à la merci de son pouvoir discrétionnaire, c’est à dire arbitraire (…) ».

48 FOURGOUX (J.-C.), « Un droit de la concurrence ou une éthique de la concurrence pour le troisième millénaire ? », Gaz. Pal., janvier-février 2000, p. 63-66

49 TOULEMON (R.), « L’avenir de la commission européenne. Pour un compromis de progrès », Cahiers de droit européen, Vol. 34, n°5-6 1998, Editorial, p. 501-507, en particulier p. 501

que Laurence IDOT et Jean-Bernard BLAISE 50 , Robert KOVAR 51 , Philippe RINCAZAUX et Emile DIENY 52 ou encore Sterenn LE ROUX 53 par exemple. D’une approche impartiale, ce troisième courant d’auteurs admet le renforcement du rôle de la Commission tant sur le plan de l’élaboration politique que du contrôle pratique de son respect. La réforme dans sa finalité paraît plus proche d’une déconcentration que d’une décentralisation 54 . À ce stade, un sentiment de perplexité peut être éprouvé. Certes, le rôle ambivalent et renforcé de la Commission semble ne plus faire de doute. L’ampleur de son rôle et de ses pouvoirs dépassent celles d’une simple autorité de contrôle administrative. Toutefois, les interrogations se multiplient alors quant à la nature pour le moins obscure de son autorité réelle.

L’apport d’une étude comparée entre le droit de la régulation et l’autorité de la Commission

La réflexion universitaire de ces dernières démontre un grand intérêt pour le droit de la régulation 55 . Ce dernier est marqué par la justification du cumul d’une fonction législative et exécutive par les autorités de contrôle de la concurrence 56 . Cumulant différents rôles, les autorités de régulation constituent ainsi « ( …) des formes originales d’organes de contrôle de la concurrence (…) » 57 . Or à première vue, le règlement 1/2003 assure à la Commission la maîtrise de la construction de la politique de concurrence. Ceci pourrait être considéré comme une incursion de la Commission dans la sphère législative. De plus, le nouveau règlement lui confie des pouvoirs

50 BLAISE (J.-B.), IDOT (L.), « Règlement 1/2003 du 16 décembre 2002 », RTDE, avril-juin 2003, p.287-339

51 KOVAR (R.), « Le règlement du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité CE », Dalloz Cahier droit des affaires, n°7/7104, 13 février 2003, p. 478-485

52 RINCAZAUX (P.), DIENY (E.), « Règlement 1/2003 : quels changements ? », Lamy droit des affaires, n°61, juin 2003, p. 11-29

53 LE ROUX (S.), « La réforme des règles d’application des articles 81 et 82 du Traité CE : le nouveau règlement de procédure », RDAI, n°4, 2003, p. 429-439

54 IDOT (L.), « Le nouveau système communautaire de mise en œuvre des articles 81 et 82 CE (règlement

1/2003 et projets de textes d’application) », Cahiers de droit européen, n°3-4 2003, p. 283-371, spécialement p.

312

55 DESCOINGS (R.), « La nécessité d’une réflexion générale et croisée sur la régulation », Les Petites Affiches, n°17, 23 janvier 2003, p. 4-5, en particulier p. 5

56 FRISON-ROCHE (M.-A.), « Le droit de la régulation », Dalloz cahier droit des affaires, n°7/7017, 15 février 2001, p. 610-616

57 BRACONNIER (S.), « La régulation des services publics », RFD adm., janvier-février 2001, p. 43-57

importants de contrôle des opérateurs. Ce pouvoir pourrait très bien se rapprocher de la fonction exécutive détenue par l’autorité de régulation. L’autorité de la Commission serait alors très proche de celle d’un régulateur. Néanmoins, il n’existe pas de définition exacte du régulateur 58 . L’établissement de la Commission en tant que régulateur du droit de la concurrence demande alors une étude comparée des caractéristiques du régulateur et de l’autorité de la Commission 59 . L’apport de cette étude comparée est alors de définir si l’autorité de la Commission peut s’apparenter à celle d’un régulateur.

La démarche retenue

L’étude opérée laisse immédiatement apparaître un paradoxe. Initialisée afin de répartir les compétences et alléger la charge de l’autorité de contrôle communautaire, la décentralisation opérée par le règlement 1/2003 ne semble être «(…) qu’un outil (…)» 60 au bénéfice exclusif de la Commission européenne 61 . L’autorité administrative centrale n’a pas vu ses pouvoirs diminuer mais plutôt s’affirmer. Son autorité semble désormais dépasser celle d’une autorité administrative de contrôle. À travers l’accentuation masquée du rôle de la Commission, la réforme opérée par le règlement 1/2003 a-t-elle servi, en réalité, d’instrument à l’affirmation de la Commission en tant que pouvoir régulateur du droit communautaire de la concurrence ? Tel est le sens de la présente démonstration. Division de l’étude

Reprenant l’observation du droit positif, de la jurisprudence ou encore de la doctrine et étudiant les caractéristiques du droit de la régulation, deux observations s’imposent naturellement.

58 FRISON-ROCHE (M.-A.), « Les différentes définitions de la régulation », Revue de la concurrence et de la consommation, n°103, mai/juin 1998, p. 42-43

59 BOY (L.), « Réflexions sur « le droit de la régulation »( à propos du texte de M.-A. Frison-Roche) », Dalloz cahier droit des affaires, n°37/7046, 25 octobre 2001, p. 3031-3038, spécialement p. 3033

60 EHLERMANN (C.-D.), « La modernisation de la politique antitrust de la CE : une révolution juridique et culturelle », précité, ici p. 40

61 RILEY (A.), « EC Antitrust Modernisation: The Commission Does Very Nicely-Thank You! Part Two:

Between the Idea and the Reality: Decentralisation under Regulation 1, ECLR, Vol. 24: Issue 12, december 2003, p. 657-672, en particulier p. 672

Tout d’abord, l’ambivalence du rôle de la Commission après l’entrée en vigueur du règlement 1/2003 est vouée à se renforcer. Ensuite, ce renforcement tend inévitablement à confier une fonction de régulation à la Commission. Ainsi, afin de vérifier le bien fondé de la transformation de la Commission en régulateur du droit de la concurrence, il convient de s’assurer de l’accentuation de l’ambivalence de son rôle ( première partie ). Il sera alors possible d’envisager la nécessaire affirmation de la Commission en tant que pouvoir d’orientation économique (deuxième partie).

PREMIÈRE

PARTIE :

L’ACCENTUATION

DE

L’AMBIVALENCE

RÔLE

DE

DU

LA

COMMISSION

L’ambivalence du rôle de la Commission dans le contexte du droit de la concurrence fait

l’objet de critiques récurrentes. Cette institution remplit en effet deux fonctions distinctes : « (…) la politique de la concurrence et la police de concurrence (…) » 62 . Le terme de « police » semble cependant inopportun. La Commission, à la fois « (…) enquêteur, procureur et juge (…) » 63 au cours de la procédure administrative, ne peut que maladroitement être réduite à la qualité de policier. Nous préférerons donc le qualificatif « d’arbitre » implicitement attribué par le juge communautaire 64 .

La décentralisation de la mise en œuvre de la politique de concurrence et le recentrage de l’activité sur la lutte contre les restrictions, annoncés par la Commission 65 , auraient dû permettre d’atténuer cette ambivalence. Les termes du règlement 1/2003 paraissent toutefois conduire incontestablement à une accentuation de celle-ci. La centralisation au niveau politique « (…) n’en est pas moins renforcée (…) » 66 , confirmant le rôle de chef d’orchestre de la Commission (chapitre premier), alors que le « (…) retour en force de l’administration (…) » 67 consacre le renforcement de ses pouvoirs d’arbitre (chapitre second).

62 FOURGOUX (J.-C.), « Europe : de la politique de concurrence à la police de la concurrence ou la nécessité de créer une autorité européenne indépendante de la concurrence », Gaz. Pal., mars-avril 2000, p. 440-444

63 IDOT (L.), « L’application des articles 81 et 82 CE : l’entrée dans le nouveau millénaire… », Europe, n°12, décembre 2000, p. 3-4, ici p. 4

64 CJCE, 18 mai 1982, « AM & S Europe Limited c/Commission des Communautés européennes », aff. 155/79, Rec. p. 1575, concl. Arner. Il est ainsi énoncé, à l’attendu 12 de l’arrêt, que l’entreprise et le conseil juridique de celle-ci ne peuvent être les arbitres de la question de savoir si un document est ou non protégé par la confidentialité. Il sera précisé, à l’attendu 17, qu’il appartient à la Commission elle-même de décider des documents qu’elle peut exiger. Le juge communautaire attribue donc implicitement la qualité d’arbitre à la Commission.

65 Communication de la Commission : Livre blanc sur la modernisation des règles d’application des articles 85 et 86 du traité CE, JOCE, n°C 132/1, du 12 mai 1999, ici § 42

66 POILLOT-PERUZETTO (S.), « Centralisation / Décentralisation dans l’application des articles 81 et 82 du traité CE », Contrats-Concurrence-Consommation, n°7-8, juillet-août 1999, p. 3

67 IDOT (L.), « La modernisation des règles de concurrence se poursuit … », Europe, n°7, juillet 2000, p. 1

Chapitre Premier : LE CHEF D’ORCHESTRE DE LA POLITIQUE DE CONCURRENCE

L’élément central de la modernisation du droit de la concurrence s’appuie avant tout sur une décentralisation de l’application de l’article 81§3 du Traité. Le terme de décentralisation est toutefois contesté par certains auteurs 68 . En fait, il s’agit plutôt d’un accroissement de la décentralisation déjà opérée mais cantonnée jusqu’à maintenant aux articles 81§1 et 82 69 . La réforme annoncée aurait donc pu laisser penser que l’influence de la Commission en matière de politique de concurrence était destinée à s’amenuiser. Cependant à l’instar de certains commentateurs comme Nathalie JALABERT-DOURY, nous relèverons que le sens exact de cette évolution semble être « (…) d’opérer un partage quelque peu biaisé entre la Commission et les autorités et juridictions nationales (…) » 70 . Ce partage permet à la Commission de conserver son magistère sur les décisions nationales. Ainsi, même si le règlement 1/2003 repose sur une décentralisation accrue de l’application des règles de droit communautaire (section I), il n’en reste pas moins incontestable que la Commission conserve la maîtrise du processus de coopération entre les différents acteurs nationaux (section II).

Section I. La décentralisation accrue de l’application des règles communautaires

Le règlement 1/2003 repose indéniablement sur la volonté d’instaurer un mécanisme d’exception légale ( §1 ), dont les conséquences sont primordiales dans la modernisation du droit de la concurrence ( §2 ).

68 MATINEZ LAGE (S.), « La décentralisation du droit communautaire de la concurrence et le rôle de la Commission », Cahiers de droit européen, Vol. 37, n°1-2 2001, p. 208-210. Ainsi p. 208 : « (…) la décentralisation est confondue avec toute mesure qui conduit à décharger la Commission d’une partie du fardeau qui pèse sur elle dans le système actuel or la décentralisation est un concept de droit administratif qui vise à une meilleure répartition des tâches au sein d’une structure administrative… l’application par le juge du droit communautaire n’est pas une décentralisation (…) »

69 ZINSMEISTER (U.), RIKKERS (E.), JONES (T.), « The Application of Articles 85 and 86 of the E.C. Treaty by national Competition Authorities », ECLR, 1999, p. 275-279

70 JALABERT-DOURY (N.), « Livre blanc sur la modernisation de l’application des articles 81 & 82 : quel avenir pour le droit de la concurrence communautaire ?», RDAI, n°5, 1999, p. 497-508, ici p. 498

§ 1. L’instauration d’un mécanisme d’exception légale

Le principe même de la décentralisation ne soulevait pas en soi de contestations. En effet, le Traité de Maastricht a accordé une valeur juridique au principe de subsidiarité «(…) qui réduit l’importance de la centralisation des décisions et permis l’acceptation du risque de décisions décentralisées divergentes (…) » 71 . Le juge communautaire a par ailleurs permit de considérer la décentralisation comme un instrument pour réduire le travail de la Commission 72 . Toutefois, l’application directe de l’article 81§3 indispensable à l’instauration du système d’exception légale n’emportait pas l’unanimité de la doctrine. Certains auteurs tels que WESSELING 73 , MONTAG 74 ou ODUDU 75 sont réfractaires à la reconnaissance de ce principe alors que d’autres tels que EHLERMANN 76 , MARENCO 77 ou WILS 78 , y sont favorables. L’initiative d’instaurer un mécanisme d’exception légale fut alors l’occasion d’un débat sur l’applicabilité directe de l’article 81§3 sur lequel il convient de revenir ( A ) puisqu’il constitue le choix opéré par le règlement 1/2003 ( B ).

A. Le débat sur l’applicabilité directe de l’article 81§3

La première question à examiner pour cerner le problème de l’applicabilité directe de l’article 81§3 est de savoir si la rédaction de celui-ci, en particulier les termes « peuvent être déclarées inapplicables » implique une autorisation préalable d’une autorité administrative. Une telle contrainte rendrait l’application directe de cet article impossible pour le juge. Un système d’exception légale serait par conséquent impossible à mettre en place. Ainsi l’avocat général Lagrange dans la première affaire que reçue le juge communautaire sur le sujet souligna que la théorie de l’autorisation préalable « (…) s’accorde le mieux avec les

71 KLIMISCH (A.), KRUEGER (B.), « Decentralised application of E.C. competition law: current practise and future prospects », European Law Review, Vol. 24, 1999, p. 463-482, ici p. 469

72 TPI, 18 septembre 1992, « Automec Srl. c/ Commission des Communautés européennes », aff. T-24/90, Rec. II p. 2223, concl. Juge Edward

73 WESSELING (R.), « The Commission White Paper on Modernisation of E.C. Antitrust Law: Unspoken Consequences and Incomplete Treatment of Alternatives Options », ECLR, 1999, p. 420-433

74 MONTAG (F.), « The system of legal exception », Cahiers de droit européen, Vol. 37, n°1-2 2001, p. 145-159

75 ODUDU (O.), « Article 81 §3, discretion and direct effect », ECLR, 2002, p. 17-25

76 EHLERMANN (C.-D.), « La modernisation de la politique antitrust de la CE : une révolution juridique et culturelle », RDUE, 1/2000, p. 13-74

77 MARENCO (G.), « Le régime de l’exception légale et sa compatibilité avec le traité », Cahiers de droit européen, Vol. 37, n°1-2 2001, p. 135-144

78 WILS (W. P. J.), « The modernisation of the enforcement of articles 81 and 82 EC : a legal and economic analysis of the commission’s proposal for a new council regulation replacing regulation n° 17 », Fordham International Law Journal, Vol. 24, 2001, p. 1655-1717

termes de l’article 81 paragraphe 3 … La théorie qui repose sur l’exception légale aurait imposé une rédaction différente (…) » 79 . Cet argument serait alors favorable aux opposants du système d’exception légal. Toutefois, le débat fut relancé par la CJCE quelques années plus tard. Celle-ci déclara que le terme « autorités » pouvait inclure dans certains Etats membres les juridictions chargées spécialement de la mission d’appliquer la législation interne sur la concurrence 80 . Les juges pouvaient alors être concernés. Paradoxalement, la Cour reconnaissant l’effet direct des articles 81§1 et 82, réserva en conséquence l’application de l’article 81§3 exclusivement à la Commission. Ceci n’eut pour effet que de permettre des lectures multiples de cette décision. La pratique jurisprudentielle antérieure 81 ou même postérieure 82 à cette décision semblait cependant avaliser la théorie de l’autorisation préalable. Aucune solution claire ne pouvait être apportée à ce problème de rédaction. Le verbe « peuvent » illustrait soit l’attribution d’un pouvoir avec obligation de l’appliquer, soit un pouvoir discrétionnaire, en fonction de la thèse épousée. La question de la précision du paragraphe 3 devint alors le nouveau cœur du débat. Les opposants au système d’exception légale n’eurent aucune difficulté à trouver dans la jurisprudence communautaire des décisions reconnaissant le pouvoir discrétionnaire de la Commission dans l’application de l’article 81§3 83 . Certaines apportaient la preuve d’une auto- limitation du juge communautaire dans le contrôle des décisions de la Commission à l’erreur manifeste d’appréciation et à l’excès de pouvoir 84 devant les « (…) appréciations économiques complexes (…) » 85 en question. La Commission n’hésite d’ailleurs pas à faire référence à « (…) un certain pouvoir discrétionnaire (…) » 86 dans ses propres décisions. Certains auteurs en déduirent l’impossibilité pour un juge national d’appliquer cet article. Ce dernier nécessiterait la reconnaissance de l’attribution d’un pouvoir discrétionnaire

79 CJCE, 6 avril 1962, « Kledingverkoopbedrijf de Geus en Uitdenbogerd c/ Robert Bosch », aff. 13/61, Rec. p. 89, concl. Lagrange

80 CJCE, 27 mars 1979, « BRT c/ Sabam », aff. 127/73, Rec. p. 313, concl. Mayras, motifs points 15 et 16

81 CJCE, 9 juillet 1969, « Portelange », aff. 10/69, Rec. p. 309, concl. Roemer, paragraphe 9 del’arrêt : « (…) attendu que la rédaction de l’article 85 du Traité est caractérisée par la formulation d’une règle d’interdiction (§1)… tempérée par l’exercice d’un pouvoir d’octroi de dérogations à cette règle (§3) (…) »

82 CJCE, 16 juillet 1992, « Spanish Banks », aff. C-67/91, Rec. I p. 4785, concl. Jacobs, paragraphe 49 de l’arrêt: « (…) il résulte du texte de l’article 85§3 du Traité et des dispositions du règlement n°17 que la notification des accords, décisions et pratiques à la Commission s’inscrit dans le cadre de procédures spécifiquement communautaires (…) »

83 CJCE, 25 octobre 1977, « Metro c/Commission », aff. 26/76, Rec. p. 1875, concl. Reischl

84 CJCE (ord.), 25 mars 1996, « SPO c/ Commission », aff. C-137/95, Rec. I p. 1611.

85 TPI, 23 février 1994, « Groupement des cartes bancaires « CB » et Europay International SA c/Commission des Communautés européennes », aff. jointes T-39 et T-40/92, Rec. II p. 49

86 Décision de la Commission, du 16 novembre 1983, relative à une procédure d’application de l’article 85 Traité CEE, cas n°IV/30.696, « système de distribution Ford Werke AG », JOCE, n°L 327/31, 24 novembre 1983

impliquant des choix politiques à des magistrats 87 . Or de telles considérations sont reconnues inabordables pour les juges. 88 Ainsi, une partie de la doctrine, persuadée que l’application du paragraphe 3 devait nécessiter un pouvoir discrétionnaire d’appréciation politique, en déduit qu‘il ne pouvait répondre aux conditions de l’applicabilité directe telles que prévues par la jurisprudence 89 . Il pouvait donc paraître inapproprié de reconnaître l’applicabilité directe de cette disposition du simple fait que « (…) la Commission aurait changé d’avis (…) » 90 . L’argumentaire des défenseurs du système d’exception légale, basé lui aussi sur une étude jurisprudentielle, se devait de démontrer qu’il n’y avait pas d’exercice de pouvoir politique discrétionnaire. Il fut ainsi défendu que l’emploi du juge communautaire à la vérification systématique des quatre conditions d’application d’une exemption, prévues dans la disposition litigieuse ne laissait guère l’occasion à la Commission d’exercer un pouvoir discrétionnaire 91 . La Commission ne pouvait alors qu’apprécier la pertinence de chacune d’entre elles. D’abord, la Commission vérifie la contribution de l’entente envisagée au progrès technique. Ensuite, la dite entente doit attribuer une part équitable du bénéfice au consommateur. Elle doit présenter un caractère indispensable. Enfin, elle ne doit pas permettre l’élimination de la concurrence. Il ne serait fait usage que d’un pouvoir d’évaluation de ces conditions et non d’un pouvoir discrétionnaire. 92 De plus, l’existence d’une appréciation économique dans l’application du paragraphe 3 relevée par leurs opposants aurait manqué de pertinence. La Cour a pu reconnaître que l’application de l’article 81§1 pouvait présenter une certaine complexité 93 . Et celle-ci n’a pas empêché son application directe par les juges. L’application directe de l’article 81§3 implique que les entreprises vérifient elles-mêmes la possibilité d’exempter une entente contraire à l’article 81§1. La simple promulgation de lignes directrices serait suffisante aux entreprises

this is not a

question of margins of appreciation but one of discretionary judgement –or political choices that cannot

87 ODUDU (O.), « Article 81 §3, discretion and direct effect », précité, spécialement p. 23 : « (

)

properly reside in the hands of the national courts (

) »

88 LEGAL (H.), « Le juge et les instruments de l’analyse économique », Revue de la Concurrence et de la Consommation, n°134, juillet-août 2003, p. 16-19

89 CJCE, 16 juin 1966, « Lűtticke », aff. 57/65, Rec. p. 293, concl. Gand. La clarté et l’absence de pouvoir d’appréciation sont les conditions indispensables à la reconnaissance de l’applicabilité directe. Ces conditions permettent une constance, une uniformité et une sécurité impératives dans les décisions attendues.

90 WESSELING (R.), « The draft-regulation modernising the competition rules: the Commission is married to one idea », European Law Review, Vol. 26, n°4, august 2001, p. 357-378

91 TPI, 15 juillet 1994, « Matra Hachette SA c/ Commission des Communautés européennes », aff. T 17/93, Rec. II p. 595

92 WILS (W. P. J.), « The modernisation of the enforcement of articles 81 and 82 EC : a legal and economic analysis of the commission’s proposal for a new council regulation replacing regulation n° 17 », précité

93 CJCE, 11 juillet 1985, « Remia BV et autres c/Commission », aff. 42/84, Rec. p. 2545, concl. Lenz

pour apprécier correctement la réalisation des conditions de l’article 81§3. En cas de litige, ces mêmes lignes permettraient au juge national de mener correctement l’examen nécessaire. Le suivi de la procédure établie dans les lignes directrices serait, dans cette conception, suffisant à empêcher tout pouvoir discrétionnaire du juge.

B. Le choix opéré par le règlement 1/2003

L’applicabilité directe de l’article 81§3 a pu être discutée et par conséquent le mécanisme d’exception légale contesté. Il constitue pourtant le choix opéré par le règlement 1/2003. Le débat, devenu inutile, est ainsi clôt comme le souligne justement Laurence IDOT 94 . De plus, ce choix est opéré par l’adoption d’un nouveau règlement sans révision préalable du Traité. L’argument allemand opposé à la Commission est par la même désavoué. Selon cette thèse, il s’agirait d’un retour à un système de contrôle des abus. Un tel système ne reconnaît l’illégalité d’une pratique qu’à partir d’une décision de l’autorité chargée du contrôle. Les effets de la pratique ne seront réputés nuls qu’à compter du prononcé de la décision visée. Les effets antérieurs à celle-ci resteront valables. Comme l’explique ainsi Giuliano MARENCO 95 , un régime de contrôle des abus par opposition à un régime d’interdiction de ceux-ci serait contraire à la volonté des auteurs du Traité.

Or cet auteur défend l’idée, justifiée nous semble-t-il, que le régime d’exception légale permettrait au principe d’interdiction de jouer de manière « (…) plus directe et énergique (…) » 96 contrairement à un système de contrôle des abus. En effet, le régime d’exception légale reste fidèle au régime actuel. L’accord est réputé nul dès l’origine. Surtout, la juridiction qui étudie la compatibilité de l’accord avec l’article 81§1, est désormais celle compétente pour l’exempter. Elle n’est plus paralysée par une exemption éventuelle de la Commission. Ce qui permet de conclure à une action plus énergique et directe. Il nous semble donc que le choix opéré consacre ainsi cette position. La réserve allemande devait être rejetée. Enfin, le choix opéré permet aussi de constater que l’évaluation des effets pro et anticoncurrentiels demeure au paragraphe 3 de l’article 81 conformément au traité et comme

94 IDOT (L.), « Le nouveau système communautaire de mise en œuvre des articles 81 et 82 CE (règlement 1/2003 et projets de textes d’application) », Cahiers de droit européen, n°3-4 2003, p. 283-371, ici p. 296 95 MARENCO (G.), « Le régime de l’exception légale et sa compatibilité avec le traité », précité, spécialement p. 36. Il apparaît ainsi qu’à travers la formulation de l’article 81 : «(…) sont incompatibles avec le marché commun et à interdire (…) », les auteurs ont voulu marquer leur attachement au principe d’interdiction. 96 Ibid, ici p. 138

n’hésite pas à le rappeler la jurisprudence 97 . La volonté du législateur de décentraliser l’application du paragraphe 3 et non d’intégrer son analyse au paragraphe 1 contrairement au souhait de certains auteurs démontre donc cet attachement qui permet d’éviter la révision du Traité que nécessiterait l’alternative énoncée. Il est vrai qu’un cas d’espèce de la Cour semble faire état d’une « (…) règle de raison (…) » 98 au niveau du paragraphe 1 99 . Toutefois le TPI a ultérieurement remontré son attachement au cadre du paragraphe3 100 . Il serait donc avisé d’attendre le développement ultérieur de la jurisprudence avant de tirer une quelconque conclusion. Aussi, la révolution opérée par l’affirmation de l’applicabilité directe de l’article 81§3 ne peut être évaluée de manière pertinente qu’à travers l’étude de ses conséquences.

§ 2. Les conséquences du système d’exception légale.

La mise en place d’un système d’exception légale, « (…) apport majeur de la réforme (…) » 101 , transforme littéralement la pratique et la philosophie du contrôle des ententes en abolissant le système de notification préalable des accords ( A ), et par conséquent en mettant un terme à la compétence exclusive de la Commission pour l’application de l’article 81§3 ( B ).

A. L’abolition du système de notification préalable des accords

Le système d’autorisation mis en place par le règlement 17/62 obligeait les

97 TPI, 18 septembre 2001, « Metropole Television », aff. T-112/99, Rec. II p. 2459, concl. Léger, point 74 de l’arrêt : « (…) la mise en balance des effets anticoncurrentiels et des effets proconcurrentiels ne peut s’effectuer que dans le cadre précis de l’article 81§3 (…) »

98 IDOT (L.), « Avocats et droit de la concurrence : la rencontre a eu lieu », Europe, n°5, mai 2002, chronique n° 6, p. 5-8, spécialement p. 7 99 CJCE, 19 février 2002, « Wouters », aff. C-309/99, Rec. I p. 1577, concl. Léger 100 TPI, 23 octobre 2003, « Van den Bergh Foods Ltd c/Commission », aff. T-65/98, arrêt non encore publié 101 BLAISE (J.-B.), IDOT (L.), « Règlement 1/2003 du 16 décembre 2002 », RTDE, avril-juin 2003, p.287-339, ici p. 319

accords frappés par une interdiction à être validés par une décision administrative. En l’occurrence, ils devaient être relevés par une décision de la Commission. Les entreprises devaient ainsi préalablement à l’exécution d’un accord le notifier à l’autorité administrative, afin que celle-ci le valide. Le système d’exception légale abolit cette pratique puisque les accords remplissant les conditions prévues légalement sont légaux ab initio sans qu’il y ait besoin d’un contrôle antérieur ou ex ante. Il s’agit donc d’une véritable responsabilisation de l’entreprise qui doit elle-même s’assurer de la conformité légale de son accord 102 . Ce procédé pose alors inéluctablement la question de la sécurité juridique 103 . Le système actuel peut susciter certains doutes sur la sécurité juridique de l’entreprise qui ne pourront plus compter sur un examen préliminaire de l’accord envisagé par la Commission. L’auto-évaluation a d’ailleurs été considéré comme contraire à la sécurité juridique des entreprises dans le domaine des concentrations 104 . Rappelons cependant que le système antérieur présentait déjà nombre de faiblesses. Celles-ci avaient par ailleurs justifiées la nécessité de la réforme. Certes, les entreprises pouvaient ou devaient notifier leurs accords en prévision mais beaucoup ne le faisaient pas. Elles encourraient donc une amende et la nullité de l’accord même si l’accord présentait toutes les conditions pour être validé. Comme le soulignent certains commentateurs 105 , la Commission avait pris pour habitude de ne pas sanctionner par une amende l’entreprise qui n’avait pas notifié un accord alors que celui-ci aurait était valable. Mais, la nullité devait quand même s’appliquer et de manière rétroactive. Cette solution demeurait fort préjudiciable surtout dans le monde des affaires. Devons-nous pour autant louer le nouveau système pour avoir mis fin à cette forme d’effet pervers de la notification ? Il n’en est pas certain. Les entreprises ont accueilli cette responsabilisation de manière favorable 106 . Elles pensent compter sur les décisions de la Commission rendues par le passé et sur les lignes directrices promises. Certaines réserves peuvent être émises.

102 LE ROUX (S.), « La réforme des règles d’application des articles 81 et 82 du Traité CE : le nouveau règlement de procédure », RDAI, n°4, 2003, p. 429-439

103 CJCE, 22 mars 1961, « S.N.U.P.A.T », aff. 49/59, Rec. p. 103, concl. Lagrange. La Cour consacre la sécurité juridique comme un principe général de droit.

104 TPI, 20 novembre 2002, « Lagardère SCA et Canal + SA c/Commission », aff. T-251/00, Rec. II p. 4825

105 COT (J.-M.), « Les enjeux de la réforme : le point de vue d’un juriste », Revue de la concurrence et de la consommation, n°122, juillet-août 2001, p. 13-14

droit

106 DENIZARD

communautaire des ententes- Position de la CCIP », présenté le 15 mars 2001

http://www.3ccip.fr/etudes/archrap/rap01/den0103.htm

(J.-P.),

rapport

portant

sur

«

Le

projet

de

règlement

sur

la

modernisation

du

Les décisions de la Commission qui « (…) dans un souci de perfection d’exemplarité et de motivation sont souvent longues et détaillées (…) » 107 risquent souvent de paraître inutiles aux entreprises du fait du changement de régime, du nouveau cadre du droit de la concurrence. Ceci obligera donc très certainement les entreprises à s’orienter vers les lignes directrices disponibles 108 . Aussi, il est alors possible de préjuger que toute interprétation sera conditionnée par la qualité des services juridiques de l’entreprise. Or ceci ne correspond pas totalement avec l’idée de sécurité juridique. Les deux systèmes n’étant pas tout deux pleinement satisfaisant au niveau de la sécurité juridique, le système ex post n’en reste pas moins celui qui peut paraître le plus avantageux. En effet, il a pu être noté que le nombre croissant de traitement de dossier faisait pencher la balance des intérêts du côté du régime d’exception légale 109 . Notamment du fait que la rapidité de réaction est un impératif primordial de la politique de concurrence 110 , primordial pour les entreprises qui devaient attendre en quelque sorte le feu vert de la Commission dans le régime de notification. Mais cet impératif était aussi une contrainte de plus en plus forte pour la Commission en raison de l’aménagement perceptible du droit au délai raisonnable 111 . Le délai moyen de traitement des notifications, en moyenne de deux ans avant la suppression du régime, l’accroissement continuel du nombre de celles-ci et l’élargissement de l’Union européenne avec l’adhésion de dix nouveaux Etats, rendaient plus que souhaitable la suppression du régime des notifications. Nous soulignerons ainsi que le projet de réforme a vu le jour dans un contexte où pour la première fois, le TPI avait affirmé qu’il existait un principe général de droit communautaire selon lequel la Commission devait se prononcer dans un délai raisonnable dans les procédures

IDOT (L.), VAN DE WALLE DE GHELCKE (B.), « Le besoin de sécurité juridique: notifications et exemptions », Cahiers de droit européen, Vol. 37, n°1-2 2001, p. 160-201

108 Communication de la Commission - Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité, JOUE, n°C 101/97, du 27 avril 2004 109 REY (P.), « Les enjeux de la réforme : le point de vue d’un économiste », Revue de la concurrence et de la consommation, n°122, juillet-août 2001, p.11-12

110 CANIVET (G.), « Le temps dans le contrôle ex post des pratiques anticoncurrentielles. Le temps : un impératif dans l’organisation des procédures », Revue de la Concurrence et de la Consommation, n°136, novembre-décembre 2003, p. 9-14

111 IDOT (L.), « Le temps dans le contrôle ex post des pratiques anticoncurrentielles. Le temps : une limite à l’action des autorités », Revue de la Concurrence et de la Consommation, n°136, novembre-décembre 2003, p.

107

de concurrence 112 . Ce principe fut réaffirmé un an plus tard par la CJCE de manière plus solennelle du fait de sa référence directe à l’article 6§1 de la CEDH 113 . Ensuite, dans le cadre du contrôle ex post, en cas de contentieux concernant la licéité de l’accord, il appartiendra en premier lieu à l’autorité ou à l’entreprise invoquant l’illécéité de l’accord d’en apporter la preuve. Puis, en cas de réussite, à celle invoquant son bénéfice de démontrer la réunion des conditions nécessaires à son exemption. Il ne s’agirait que d’une réaffirmation ou « (…) officialisation (…) » 114 d’une jurisprudence ancienne 115 . Enfin, notons qu’un régime transitoire est évidemment prévu afin de faciliter le passage entre ces deux systèmes. La caducité des demandes d’exemption individuelles ou des attestations négatives pendantes au 1 er mai 2004 116 est à signaler. Les actes de procédure effectués sous l’empire du règlement 17/62 conservent leurs effets 117 , c’est à dire qu’ils n’auront pas à être repris depuis le début mais devront se poursuivre selon les dispositions du nouveau règlement. Les exemptions déjà accordées sous l’empire du règlement 17/62 restent bien entendu valables jusqu’à leur expiration 118 .

B. La fin de la compétence exclusive de la Commission pour l’application de

l’article 81§3

« (…) Véritable révolution (…) » 119 , après quarante deux années d’exclusivité, la compétence de la Commission pour l’application de l’article 81 §3 est transférée aux juridictions et autorités nationales, permettant ainsi à cette disposition de réaliser une « (…) réunification matérielle et procédurale (…) » 120 de l’article 81. Pour mémoire, rappelons que le monopole de la Commission sur cette disposition avait été établi par le règlement 17/62 121 . Il avait, à l’époque, pour justification légitime la recherche d’une uniformité de l’ordre juridique communautaire dans un espace dépourvu de structures

112 TPI, 22 octobre 1997, « SCK/FNK c/Commission », aff. T-213/95, Rec. II p. 1739

113 CJCE, 17 décembre 1998, « Baustahlgewebe c/ Commission », aff. C-185/95, Rec. I p. 8417, concl. Léger

114 RINCAZAUX (P.), DIENY (E.), « Règlement 1/2003 : quels changements ? », Lamy droit des affaires, n°61, juin 2003, p. 11-29, spécialement p. 13

115 CJCE, 13 juillet 1966, « Consten et Grundig c/ Commission », aff. jointes 56 et 58/64, Rec. p. 424, concl. Roemer

116 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, JOCE, n°L 1/1, du 4 janvier 2003, ici article 34§1

117 Ibid , article 34§2

118 Ibid, article 43§1

119 IDOT (L.), « Premières vues sur le nouveau règlement de mise en oeuvre des articles 81 et 82 CE », Europe, n°2, février 2003, chronique n°2, p. 4-7, en particulier p. 5

120 KOVAR (R.), « Le règlement du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité CE », Dalloz Cahier droit des affaires, n°7/7104, 13 février 2003, p. 478-485

administratives nationales assez efficaces pour permettre une décentralisation. Les conceptions françaises fortement centralisatrices, dominantes en Europe à l’heure de la rédaction du règlement, auraient aussi eu une influence déterminante sur la solution consacrée 122 . Mais avec le temps, ce qui avait été conçu afin de permettre la sécurité juridique grâce à une uniformisation des décisions devint pour certains la principale source d’insécurité des entreprises 123 et certainement un problème majeur dans la perspective d’une Europe à vingt cinq et non plus à six comme en 1962. La Commission exprime aussi la lassitude de cette mission éducative et sa volonté d’accomplir une mission répressive active. Certains doutes n’ont pas tardé à s’exprimer quant à la capacité réelle de la Commission de transformer efficacement son rôle. Ce dernier, à l’avenir, pourrait lui demander encore plus d’efforts et de ressources. 124 Cependant, il est indéniable que la Commission tourne réellement la page et rejette l’idée de contrôler à nouveau des notifications puisqu’elle refuse l’idée de permettre une consultation par le biais de notifications volontaires 125 . La seule exception réside dans le cas où une notification présenterait une question nouvelle et non encore résolue 126 Conséquence logique de la réforme, la typologie des décisions va connaître quelques changements. Plusieurs types de décisions disparaissent avec l’entrée en vigueur du règlement 1/2003. La Commission perd ainsi la faculté d’adopter des attestations négatives 127 , les

121 Règlement CE 17/62 du Conseil, du 21 février 1962, premier règlement d’application des articles 85 et 86 du traité, JOCE, n°13/204, du 21 février 1962, article 9§1 : « (…) la Commission a compétence exclusive pour déclarer les dispositions de l’article 81, paragraphe 1, inapplicables conformément à l’article 81, paragraphe 3, du Traité (…) ».

122 EHLERMANN (C.-D.), « La modernisation de la politique antitrust de la CE : une révolution juridique et culturelle », précité, particulièrement p. 19-20 123 IDOT (L.), VAN DE WALLE DE GHELCKE (B.), « Le besoin de sécurité juridique: notifications et exemptions », op. cit supra n°, spécialement p. 168 en rapportant les propos de HAWK

124 LOUIS (F. P.), « Les conséquences pratiques de la réforme envisagée par le livre blanc de la Commission », Cahiers de droit européen, Vol. 37, n°1-2 2001, p. 218-229 125 IDOT (L.), VAN DE WALLE DE GHELCKE (B.), « Le besoin de sécurité juridique: notifications et exemptions », précité, voir p. 186. Laurence IDOT fait référence à un document « Legal Certainty for Companies » qui aurait été soumis au groupe d’experts des Etats membres mais non diffusé. La Commission y rejetterait « (…) fermement (…) » le système de notification volontaire aux points 18-21

126 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, JOCE, n°L 1/1, du 4 janvier 2003, ici considérant 38

127 Règlement CE 17/62 du Conseil, du 21 février 1962, premier règlement d’application des articles 85 et 86 du traité, JOCE, n°13/204, du 21 février 1962, article 2

décisions d’exemption 128 , ou encore les lettres de confort 129 , qui quant à elles font désormais l’objet d’une communication 130 .

Les entreprises ont dans l’ensemble assez bien accueilli l’idée de décentralisation. Reste qu’elles ont aussi pu formuler certaines craintes vis à vis d’une « (…) renationalisation (…) » 131 du droit de la concurrence à laquelle la Commission a pu répondre en s’assurant d’une certaine maîtrise du processus de coopération entre les instances nationales.

Section II. La maîtrise du processus de coopération

Au cours de l’élaboration de la réforme, la principale crainte exprimée était celle d’une « (…) renationalisation (…) » 132 du droit de la concurrence avec le risque d’une application divergente. Il est vrai que le risque d’incohérence peut être très intrinsèquement lié à la décentralisation. Le droit de la concurrence a d’ailleurs ceci de paradoxal qu’« (…) alors que les marchés s’unifiaient, le droit se morcelait (…) » 133 du fait de la construction progressive de législations internes. Certains auteurs n’ont pas hésité à accuser la Commission de renverser l’évolution de « (…) dénationalisation du droit par unification supranationale en faveur d’une renationalisation de la mise en œuvre du droit communautaire (…) » 134 . Ce phénomène consisterait donc pour les instances nationales à revenir à une application privilégiée de leur droit interne au détriment du droit communautaire. Comme semble le souligner Christian BALBUSAUX, une accusation du Conseil, et donc des Etats membres, aurait certainement été plus légitime 135 .

128 Ibid, article 6 129 Ibid, considérant 38. Il s’agissait d’une possibilité informelle laissée aux entreprises de demander des orientations à la Commission.

130 Communication de la Commission relative à des orientations informelles sur des questions nouvelles qui se posent dans des affaires individuelles au regard des articles 81 et 82 du traité CE (lettres d’orientation), JOUE, n° C 101/78, du 27 avril 2004

131 « Modernisation des règles communautaires de concurrence », document en date du 27 septembre 1999

http://212.3.246.118/1/BEAAPKADMGEJJMAEEMJJBBPHPDBY9DA6PY9LTE4Q/UNICE/docs/DLS/2002-

03322-E.pdf

132 LAVAGNE (B.), « La réforme du droit des ententes, le règlement du 13 décembre 2002 », Rev. Marché Commun, n°471, septembre 2003, p. 526-529

133 BABUSIAUX (C.), « Pour un espace européen de la concurrence », Dalloz, n°25, 2 juillet 1998, chronique, p. 249-255

134 BASEDOW (J.), « La renationalisation du droit de la concurrence », R.A.E-L.E.A., 2001-2002, p. 92-102

135 BABUSIAUX (C.), « Pour un espace européen de la concurrence », précité. L’auteur nous rappelle ainsi que les rapports entre d’une part les législations nationales et d’autre part les règles communautaires de concurrence auraient dû être définis par un règlement ou une directive du Conseil, dans les trois après l’entrée en vigueur du Traité, conformément à l’article 87-2 (devenu article 83-2). Ce règlement n’aura jamais été pris.

En effet, même si un tel risque ne pouvait être nié, l’accusation portée envers la Commission paraît injustifiée. Celle-ci avait déclaré officiellement, dans un communiqué de presse, que la réforme ne devait en aucun cas reconduire à une renationalisation. Sa volonté clairement affichée était de « (…) décentraliser sans renationaliser (…) » 136 . De plus, cette volonté avait été accompagnée de mesures concrètes. La proposition de règlement présentée au Conseil optait ainsi pour l’instauration d’un « guichet unique » en militant pour une application exclusive du droit communautaire par les Etats membres 137 . Cette proposition se heurta à une véritable « (…) résistance des dits Etats (…) » 138 . Une partie de la doctrine a d’ailleurs qualifié postérieurement la proposition en question de « (…) mirage de l’application exclusive du droit communautaire (…) » 139 . Cette résistance des Etats membres ne fut toutefois pas la seule. La proposition de la Commission de se voir attribuer une compétence générale pour adopter des exemptions générales par catégorie ne fut pas suivie 140 . Le principe consacré par le règlement 1/2003 est, en conséquence, celui du maintien de l’application parallèle du droit communautaire et du droit national 141 . La validité de ce principe a été reconnue depuis longtemps par la jurisprudence dans la mesure où il ne remet pas en cause la primauté du droit communautaire et son application uniforme 142 . Le système de la « double barrière » connaît néanmoins certains aménagements. Concernant les ententes, il ne sera plus possible pour les instances nationales d’appliquer une réglementation interne plus sévère que le droit communautaire. Il s’agit donc d’une reconnaissance de la thèse de « l’unique barrière » nécessaire du fait de l’application décentralisée de l’article 81§3. Les instances nationales, devant désormais décider des exemptions en application du droit communautaire, ne peuvent évidemment pas appliquer une réglementation interne plus sévère. Ceci contredirait le principe de sécurité juridique. La

136 Communiqué CE n°IP/00/1064, en date du 27 septembre 2000, « Concurrence : la Commission propose un règlement modifiant profondément le système d’application des articles 81 et 82 du Traité »

137 Communication de la Commission concernant la proposition de règlement du Conseil relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité et modifiant les règlements (CEE) n° 1017/68, (CEE) n°2988/74, (CEE) n°4056/86 et (CEE) n°1017/68, JOCE, n°C 365/284 E, du 19 décembre 2000, ici article 3

138 IDOT (L.), « Premières vues sur le nouveau règlement de mise en oeuvre des articles 81 et 82 CE », Europe, n°2, février 2003, chronique n°2, p. 4-7, en particulier p. 6

139 REIFEGERSTE (S.), « L’articulation du droit communautaire et du droit national de la concurrence », JCP éd. Générale, n°15-16, 9 avril 2003, p. 657-662, spécialement p. 658

140 Communication de la Commission concernant la proposition de règlement du Conseil relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité et modifiant les règlements (CEE) n° 1017/68, (CEE) n°2988/74, (CEE) n°4056/86 et (CEE) n°1017/68, précité, article 28

141 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, version définitive de l’article 3

142 CJCE, 13 février 1969, « Walt Whilhelm », aff. 14/68, Rec. p. 1, concl. Roemer

situation est différente concernant les comportements unilatéraux. L’application de l’article 82 CE peut ainsi faire l’objet de réglementations nationales plus strictes. Contrairement à Jean-Pierre VIENNOIS pour qui le champ d’application exclusif du droit national comme relèverait d’un « (…) mythe (…) » 143 , le règlement 1/2003 semble refléter la crainte de cette application exclusive. Ainsi, le renforcement de l’application du droit communautaire est notable. L’article 3§1 du règlement affirme l’obligation pour les instances nationales d’appliquer les articles 81 et 82. Celle-ci doit se faire d’office 144 . Les juridictions nationales « (…) devraient déjà appliquer d’office le droit communautaire (…) » 145 en théorie. Cette règle consacrée par la jurisprudence communautaire antérieurement à l’adoption du nouveau règlement n’est pas véritablement une nouveauté 146 . Pour les autorités, il s’agit réellement d’une nouveauté, une « ( …) véritable révolution (…) » 147 . Comme le soulignent alors très exactement Jean-Michel COUMES et Jérôme BROCHE, il est permis de se demander si les effets de l’article 3 ne sont pas équivalents à ceux « (…) d’une harmonisation sans directive qui entraînerait la marginalisation progressive des divers droits nationaux (…) » 148 . Le renforcement de l’application du droit communautaire n’était cependant pas suffisant à lui seul pour faire oublier entièrement les craintes suscitées par une application décentralisée entre les mains des autorités 149 ou des juridictions 150 nationales.

143 VIENNOIS (J-P.), « La portée du droit communautaire de la concurrence et le mythe du champ d’application exclusif du droit national », RTDcom, janvier-mars 2002, p. 1-17. Il considère notamment les autorités nationales «(…) conscientes de l’intérêt de l’influence du droit communautaire en tant que perspective de secours pour la cohérence du droit (…) ». Voir spécialement p. 14

144 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, considérant n°8

145 RINCAZAUX (P.), DIENY (E.), « Règlement 1/2003 : quels changements ? », précité

146 CJCE, 14 décembre 1995, « Van Schijndel », aff. jointes C-430 et C-431/93, Rec. I p. 4705, concl. Jacobs Attendu n°15 de l’arrêt : « (…) dans une procédure portant sur des droits et obligations civils dont les parties disposent librement, il appartient au juge national d’appliquer les dispositions des articles … 85, 86 … même lorsque la partie qui a intérêt à leur application ne les a pas invoquées (…) »

147 BLAISE (J.-B.), IDOT (L.), « Règlement 1/2003 du 16 décembre 2002 », RTDE, avril-juin 2003, p.287-339, ici p. 296

148 COUMES (J.-M.), BROCHE (J.), « La proposition de réforme du droit communautaire de la concurrence : le principe et les conséquences », Rev. Marché commun, n°451, septembre 2001, p. 546-552, spécialement p. 548

149 WESSELING (R.), The Modernisation of EC Antitrust Law, Hart Publishing, Oxford, 2000, 252 p., en

particulier p. 197: « (

Commission if they feel they will subsequently lose jurisdiction to the Commission (

150 RILEY (A.), « EC Antitrust Modernisation: The Commission Does Very Nicely-Thank You! Part Two:

Between the Idea and the Reality: Decentralisation under Regulation 1 », ECLR, Vol. 24: Issue 12, december

2003, p. 657-672, spécialement p. 666: « (

judges are extremely relectant to ask the Commission for

assistance, particularly if that assistance takes the form of seeking legal opinions of the judges (

)

NCA’s are unlikely to want to apply EC competition law and seek co-operation with the

)national

) »

)»

Encore fallait-il prévoir des mesures pour inciter la coopération entre les instances nationales de manière précise, tout en prévoyant un contrôle de la Commission. Il était nécessaire de prévoir un nouveau type « (…) d’architecture juridique (…) » 151 . Présentes dans le règlement 1/2003 152 , ces mesures sont surtout précisées dans deux communications de la Commission. La première est consacrée au réseau des autorités de concurrence 153 . La seconde concerne la coopération entre les juridictions nationales et la Commission 154 . Les systèmes de coopération mis en place par le règlement 1/2003 s’appliquent donc à deux niveaux distincts à savoir entre les autorités nationales de concurrence ( § 1 ), mais aussi entre la Commission et les juridictions nationales ( § 2 ).

§ 1. Le système de coopération entre les autorités de concurrence

Sans conteste, l’un des piliers principaux du droit de la concurrence décentralisé, le réseau des autorités de concurrence ou ECN ( European Competition Network), est considéré comme une innovation sans précédent 155 . Il est constitué à la fois des autorités de concurrence nationales et de la Commission européenne, c’est à dire des autorités administratives qui agissent dans l’intérêt général en contrôlant l’application et le respect du droit de la concurrence 156 . Le nouveau système établi remplace ainsi celui prévu par la communication de la Commission de 1997 157 . D’une importance majeure, la collaboration mise en place représente pour les chefs d’entreprise « (…) l’élément phare de la lutte contre les ententes (…) » 158 .

151 […], « Publication du nouveau règlement relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité », Contrats-concurrence-consommation, mars 2003, chronique n°45, p. 25-35, ici p. 35

152 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, chapitre IV : coopération, soit les articles 11 à 16

153 Communication de la Commission relative à la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence, JOUE, n°C 101/43, du 27 avril 2004

154 Communication de la Commission sur la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l’application des articles 81 et 82 du traité CE, JOUE, n°C 101/54, du 27 avril 2004

« Public Enforcement or Private Enforcement ? Enforcement of Competiton Law in the EC

and UK », ECLR, Vol. 25, January 2004, p. 25-36

156 Communication de la Commission relative à la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence, précité, point 1

157 Communication de la Commission relative à la coopération entre la Commission et les autorités de concurrence des Etats membres pour le traitement des affaires relevant des articles 85 et 86 du traité, JOCE, n° C 313/3, du 15 octobre 1997

155 HOLMES (K.),

158 DENIZARD (J.-P.), DELACROIX (C.), « La modernisation du droit communautaire des ententes, le point de vue de chefs d’entreprise », Rev. Marché Commun, n°451, septembre 2001, p. 553-559

Cependant s’il est incontestable que le système instauré est caractérisé par une collaboration permanente entre ses membres ( A ); il n’en reste pas moins que la compétence décisionnelle des autorités nationales paraît entièrement contrôlée par la Commission ( B ).

A. Un système de collaboration permanente

L’application homogène des règles de concurrence nécessitait la mise en œuvre d’un réseau de coopération afin de faciliter la circulation des informations. Le souci d’informer ou d’être informé est une des préoccupations principales des autorités de concurrence. Entre le règlement 17/62 et le règlement 1/2003, il est possible de constater l’apparition de coopération verticale ascendante (c’est à dire des autorités vers la commission) et non plus seulement descendante, mais aussi une coopération horizontale. L’obligation pour la Commission de fournir aux autorités nationales une copie des pièces les plus importantes, et nécessaires à l’appréciation de l’affaire est reprise dans le nouveau règlement 159 . La nouveauté est l’obligation pour les autorités d’informer la Commission à l’ouverture d’une procédure en application des articles 81 et 82 160 , mais aussi au plus tard trente jours avant l’adoption d’une décision négative concernant une affaire traitée en vertu de ces mêmes articles 161 . Absent du règlement 17/62, ce mécanisme d’échange d’informations avait néanmoins été consacré entre-temps par la CJCE 162 . Le nouveau règlement reprend d’ailleurs une autre solution jurisprudentielle selon laquelle les informations recueillies ne sont utilisées qu’aux fins de l’application du droit communautaire de la concurrence 163 . Cette jurisprudence connaît toutefois une extension puisque les informations pourront désormais être utilisées par l’autorité nationale dans une application parallèle du droit interne 164 . Curieusement, la coopération horizontale entre les autorités reste facultative 165 . Seule l’information de la Commission ressort alors comme essentielle. Cependant, Laurence IDOT

159 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 11 §2 160 Ibid, article 11§3

161 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 11§4

162 CJCE, 16 juillet 1992, « Spanish Banks », aff. C-67/91, Rec. I p. 4785, concl. Jacobs

163 CJCE, 17 octobre 1989, « Dow Benelux NV c/Commission des Communautés européennes », aff. 85/87, Rec. p. 3137, concl. Mischo

164 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 12§2 165 Ibid, article 11§3 : « (…) cette information peut également être mise à la disposition des autres autorités (…) »

se veut rassurante à ce sujet. Elle note ainsi que cette information risque d’être systématique notamment grâce à l’existence d’un réseau informatique reliant les différentes autorités :

intranet 166 . Cet état de confiance peut, de plus, être renforcé par le bilan positif de la première réunion de l’ECN du 29 octobre 2002 167 . Dans le cadre de cette collaboration permanente se pose le problème de la désignation de l’autorité la mieux placée pour statuer sur une affaire. La question est traitée par la communication de la Commission 168 . L’autorité la mieux placée est celle qui répond aux trois conditions cumulatives à savoir : l’existence d’un lien avec le territoire national, la disposition de moyens efficaces pour mettre fin à l’infraction et la capacité de réunir des preuves. Afin d’aider les autorités nationales, les dispositions de la communication sont illustrées par des exemples. En outres, la Commission est considérée comme particulièrement bien placée dans deux hypothèses. Tout d’abord, la Commission sera la mieux placée quand l’infraction produit des effets dans plus de trois Etats membres 169 c’est à dire pour les cas importants. Ensuite, elle sera la mieux placée si l’affaire est liée à d’autres dispositions communautaires, si l’intérêt communautaire l’exige, dans le cas d’un nouveau problème ou pour assurer une application efficace des règles 170 . Or cette dernière possibilité semble assez obscure. La Commission semble toujours être en mesure d’assurer une application efficace du droit communautaire. Aucune disposition ne détermine réellement quand une autorité nationale ne le serait pas. La Commission pourrait-elle alors intervenir à sa guise en vertu du principe de coopération en prétextant d’une application plus efficace ? Sur ce point, il est vrai que le règlement annonce un rôle important du Comité consultatif dans le fonctionnement du réseau 171 . Nous n’étudierons cependant la question du Comité consultatif qu’ultérieurement dans notre analyse 172 .

166 IDOT (L.), « Le nouveau système communautaire de mise en œuvre des articles 81 et 82 CE (règlement 1/2003 et projets de textes d’application) », précité

167 […], « Modernisation and the new network of competition authorities », competition policy newsletter, special

edition, 2004, p. 2. Le bilan de cette première réunion témoigne ainsi du : « (…) high level of commitment by its

members and the openness of their discussions (

168 Communication de la Commission relative à la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence, précité, point n°8

169 Ibid, point n° 14

170 Ibid, point n° 15

171 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 14

172 voir infra chapitre 2 de ce même titre, section 2, §2 L’influence relative du comité consultatif

)»

Enfin, le système de collaboration met aussi en place une faculté de consultation de la Commission par les autorités nationales en cas d’application du droit communautaire 173 . Comme le souligne très exactement Laurence IDOT, ceci semble n’avoir « (…) aucun sens dans la logique du réseau qui fonctionne sur la base de la collaboration permanente (…) » 174 . Il semble qu’il s’agisse plus d’un moyen pour la Commission d’influencer les décisions nationales que d’une réponse à un souci de collaboration véritable. Le système de collaboration institué paraît donc pencher en faveur de la Commission. Ce constat ne sera que confirmé par le contrôle de la Commission sur les solutions même des autorités nationales.

B. Une compétence décisionnelle des autorités nationales entièrement contrôlée par la Commission

Un premier constat révèle que la Commission reste avant tout « (…) maître de la répartition des cas (…) » 175 . En effet l’ouverture d’une procédure dessaisit les autorités de leur compétence 176 . L’engagement d’une procédure a d’ailleurs été défini par la CJCE comme « (…) tout acte d’autorité manifestant la volonté de la Commission de procéder à une décision (…) » 177 . Or une comparaison entre le nouveau règlement et la communication sur la collaboration de 1997, montre que la liste d’après laquelle la Commission peut se saisir, a augmenté. En 1997, la communication prévoyait que la Commission pouvait se saisir de l’affaire en cas d’ intérêt particulier 178 ou de problème juridique nouveau 179 . Le nouveau règlement reprend ces deux points (déjà étudiés antérieurement). Il ajoute les hypothèses où la Commission adopterait une décision de constatation et cessation de l’infraction 180 , des

173 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 11§§5

174 IDOT (L.), « 2004 : L’an 1 du nouveau droit de la concurrence ? », Europe, n°1, janvier 2004, chronique n°1, p. 3-4, ici p. 4

175 BLAISE (J.-B.), IDOT (L.), « Règlement 1/2003 du 16 décembre 2002 », RTDE, avril-juin 2003, p.287-339, en particulier p. 329

176 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 11§6

177 CJCE, 6 février 1973, « Brasserie de Haecht c/ Wilkin-Janssen », aff. C-48/72, Rec. p. 77, concl. Roemer 178 Communication de la Commission relative à la coopération entre la Commission et les autorités de concurrence des Etats membres pour le traitement des affaires relevant des articles 85 et 86 du traité, précité, point 26 179 Ibid, point 34

180 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 7

mesures provisoires 181 , des engagements 182 ou encore des mesures de constatation d’inapplication 183 . La Commission dispose donc de plus d’opportunité pour se saisir d’une affaire. La Commission n’intente désormais la procédure qu’après avoir consulté l’autorité concernée. Une chance serait donc laissée à cette dernière d’appliquer la solution que la Commission attend. Avec toutes les informations en sa possession, la Commission peut prévoir les solutions des autorités nationales. Elle pourra alors intervenir si elles ne lui conviennent pas. Cette influence est aussi perceptible au travers des décisions déclaratoires. Comme le relèvent GAUER et PAULIS, ces décisions « (…) constituent un instrument utile pour définir la politique de concurrence car elles permettent à la Commission d’illustrer dans un cas particulier quelle doit être l’application des règles (…) » 184 . Comprenons ainsi, qu’elles constituent le moyen de s’assurer que les autorités adoptent la décision que la Commission aurait prise dans un cas donné. Il s’agit donc indéniablement plus « (…) d’un outil de définition de politique de concurrence que d’un instrument de sécurité juridique (…) » 185 . Resterait alors aux autorités nationales à ne pas appliquer le droit communautaire mais leur droit interne afin d’échapper au magistère de la Commission. Cela semble cependant peu probable puisque le droit communautaire est fortement décentralisé 186 . La coopération entre les autorités constitue donc un élément déterminant de l’application du droit de la concurrence après la réforme. La coopération entre les juridictions nationales et la Commission, dans ce système d’exception légale, l’est cependant tout autant.

§ 2. Le système de coopération entre les juridictions nationales et la Commission

générale, les

juridictions sont amenées à appliquer les articles 81 ou 82 CE dans les litiges entre particuliers 187 . Cette mission représente désormais un intérêt aussi grand que celle des

Contrairement aux

autorités de concurrence

dont la mission

est

181 Ibid, article 8

182 Ibid, article 9

183 Ibid, article 10

184 PAULIS (E.), GAUER (C.), « La réforme des règles d’application des articles 81 et 82 du Traité », JTDE, n° 97, mars 3003, p. 65-73

185 RINCAZAUX (P.), DIENY (E.), « Règlement 1/2003 : quels changements ? », précité, spécialement p. 23 186 ARHEL (P.), « Le droit de la concurrence se dote d’un nouveau maillage : le réseau européen de la concurrence », Les Petites Affiches, n°260, 30 décembre 2003, p. 4-11

187 Communication de la Commission sur la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l’application des articles 81 et 82 du traité CE, précité, ici point n°2

autorités dans le nouveau système décentralisé. Les règles de droit communautaire, plus proches des justiciables, risquent en effet d’être beaucoup plus invoquées devant elles. Il convenait de redéfinir les mécanismes de coopération entre la Commission et les juridictions afin d’assurer l’homogénéité de l’application du droit communautaire. Le nouveau système remplace ainsi celui de 1993 188 . La tâche du juge serait ainsi destiné à changer « (…) passant d’un simple instrument d’application de règles établies par la Commission à un véritable acteur de la politique (…) » 189 . Notons d’ailleurs que les juridictions nationales présentent la particularité de pouvoir être désignées comme autorité de concurrence d’un Etat membre. Dans ce cas, la coopération entre les juridictions et la Commission est régie non seulement par les règles suivantes, mais aussi par celles relatives à la coopération au sein du réseau d’autorités, déjà étudiées 190 . Certes la coopération instaurée est fondée sur le respect du principe de loyauté réciproque ( A ). Cependant il n’en reste pas moins indéniable que les solutions des juges seront fortement influencées par la Commission ( B ).

A. Un système de coopération loyale

Le traité CE n’envisage pas la coopération entre les juridictions nationales et la Commission 191 . Cependant le juge communautaire interpréta l’article 10 CE, relatif au devoir de coopération loyale, comme impliquant un devoir pour la Commission d’assister les juridictions nationales lors d’une application du droit communautaire 192 . De même, en vertu de ce principe, les autorités des Etats membres sont chargées d’assister les institutions européennes afin d’atteindre les objectifs du Traité 193 . Le nouveau règlement reprend les modalités de coopération qui avait été reconnues par la CJCE 194 . Ces modalités avaient d’ailleurs été institutionnalisées par la communication de la

188 Communication de la Commission relative à la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l’application des articles 85 et 86 du Traité CE, JOCE, n° C 39/6, 13 février 1993

189 FAVRE, « Les défis de la mise en œuvre : une compétence élargie pour les juges », Revue de la concurrence et de la consommation, n°122, juillet-août 2001, p.21-23, en particulier p. 22

190 Communication de la Commission sur la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l’application des articles 81 et 82 du traité CE, précité, point n°2 191 La seule institution communautaire dont la coopération avec les juridictions nationales est expressément prévue serait la CJCE, conformément à l’article 234 CE.

192 CJCE (ord.), 6 décembre 1990, « Zwartveld », aff. C-2/88, Rec. I p. 4405

193 CJCE, 13 décembre 1991, « Commission des Communautés européennes c/République italienne », aff. C- 69/90, Rec. I p. 6011, concl. Van Gerven

194 CJCE, 28 février 1991, « Delimitis c/ Henniger Braü A. G. », aff. C-234/89, Rec. I p. 935, concl. Van Gerven

Commission de 1993. Elles furent à nouveau confirmées postérieurement par la jurisprudence 195 . Les juridictions nationales sont donc autorisées à demander à la Commission des informations en sa possession ou des avis 196 au sujet des questions relatives à l’application des de concurrence communautaire 197 . Cependant, elles sont désormais obligées de communiquer une copie des jugements faisant application du droit communautaire dans un délai d’un mois 198 . La proposition de la Commission concernant une obligation de l’informer avant toute application du droit communautaire n’a donc pas été retenue 199 . La Commission peut cependant refuser de divulguer certaines informations 200 . Mais l’élément le plus novateur est très certainement la reconnaissance de la capacité de la Commission de présenter des observations aux juridictions nationales 201 . Le règlement a ainsi abandonné la formulation amicus curiae 202 pour l’expression « présentation d’observations ». Le terme d’amicus curiae ne s’appliquerait que pour les autorités de concurrence. Cependant, la communication de la Commission n’hésite pas à reprendre les termes amicus curiae 203 . Ce léger différend terminologique dans le règlement, certainement destiné à mettre en relief l’indépendance des juridictions, n’a cependant aucun impact sur la portée réelle d’une telle disposition. Mario MONTI considère cette faculté d’intervention de la Commission comme respectant pleinement l’indépendance des juges dans leur tâche 204 . Il est vrai qu’en théorie l’avis de la

195 CJCE, 12 décembre 1995, « Coberco-Dijkstra », aff. C-319/93, Rec. I p. 4471, concl. Tesauro

196 CJCE, 10 novembre 1993, « Otto BV c/ Postbank NV », aff. C-60/92, Rec. I p. 5683, concl. Gulmann

197 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 15§1

198 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 15§2

199 Communication de la Commission : Livre blanc sur la modernisation des règles d’application des articles 85 et 86 du traité CE, JOCE, n°C 132/1, du 12 mai 1999, voir point n°107

200 Communication de la Commission sur la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l’application des articles 81 et 82 du traité CE, précité, point 25 dans le cas où les juridictions ne pourraient offrir une garantie suffisante de protection des informations couvertes par le secret professionnel ; point 26 quand la divulgation des informations demandées nuirait aux intérêts communautaires, interférerait son fonctionnement, ou pourrait compromettre sa mission.

201 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité , article 15§3

202 Communication de la Commission concernant la proposition de règlement du Conseil relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité et modifiant les règlements (CEE) n° 1017/68, (CEE) n°2988/74, (CEE) n°4056/86 et (CEE) n°1017/68, JOCE, n°C 365/284 E, du 19 décembre 2000, voir proposition de l’article 15§3

203 Communication de la Commission sur la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l’application des articles 81 et 82 du traité CE, précité, y apparaît ainsi le titre : « (…) Le rôle de la Commission en tant qu’amicus curiae (…) », ici p. 57

204 DUFOUR (O.), « Mario Monti invité à la Cour de cassation », Les Petites Affiches, n°20, 28 janvier 2004, p. 3-4, particulièrement p. 3

Commission n’a aucune portée juridique 205 . Cependant Jean-François BELLIS défend l’idée, plus réaliste, qu’en pratique l’intervention de la Commission risque de peser «un grand poids compte tenu du rôle central que la Commission continuera à jouer » 206 . L’avis de la Commission, gardienne des dogmes communautaires, est ainsi souvent considéré comme étant de nature à contribuer à l’effet utile du Traité 207 . Il est alors possible d’émettre certains doutes quant à l’indépendance des juges garantie dans la communication de la Commission 208 . La Commission tire donc avantage du principe de coopération. Elle semble aussi pouvoir influer directement sur les décisions du des juges nationaux.

B. Une compétence décisionnelle des juridictions nationales fortement

influencée par la Commission

Tout d’abord, il semble que la Commission aura la faculté de donner son avis dans de très nombreux cas et donc influencer les juges. En effet, chaque jugement est notifié à la Commission. Ainsi, la Commission, absente en première instance, aura toujours la possibilité de présenter ses observations devant l’instance d’appel. Il ne paraît pas inopportun de rappeler que quasi tous les jugements, du moins ceux présentant un intérêt, font généralement l’objet d’un appel. Ensuite, il est nécessaire de signaler qu’à la différence des autorités de concurrence, les juridictions ne sont pas dessaisies de leur compétence du fait de l’engagement d’une procédure par la Commission. Il était donc nécessaire pour assurer la cohérence de l’application du droit communautaire de prévenir les conflits de décisions. A cet effet, le règlement 1/2003 institutionnalise la solution consacrée par la jurisprudence Masterfoods 209 dans son article 16§1. Les juridictions nationales ne peuvent prendre de décision contraire de celle adoptée antérieurement par la Commission. Si la Commission ne s’est pas encore prononcée, elles doivent éviter d’aller à l’encontre de la décision envisagée.

205 Communication de la Commission sur la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l’application des articles 81 et 82 du traité CE, précité, point 29 : « (…) l’avis ne lie pas les juges (…) »

206 BELLIS (J-F.), « Les défis de la modernisation du droit européen de la concurrence », JTDE, n° 97, mars 2003, p. 73-74, spécialement p. 74

207 FAVRE, « Les défis de la mise en œuvre : une compétence élargie pour les juges », Revue de la concurrence et de la consommation, n°122, juillet-août 2001, p. 21-23

208 Communication de la Commission sur la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l’application des articles 81 et 82 du traité CE, précité, point 19.

209 CJCE, 14 décembre 2000, « Masterfoods », aff. C-344/98, Rec. I p. 11369, concl. Cosmas

«

(…) une contrainte imprévue et insupportable pour le juge national tenu d’anticiper sur les intentions de la Commission avant toute décision (…) » 212 . Sous couvert d’application uniforme du droit communautaire, le nouveau règlement institutionnalise des « (…)relations de subordination (…) » 213 entre la Commission et les juges nationaux. Certains auteurs s’étaient étonnés d’une telle solution dans le cadre d’un projet instituant une décentralisation 214 . Jean-Claude FOURGOUX souligne cependant que la Commission dans sa proposition de règlement revendiquait déjà « (…) un droit d’exercer une surveillance sur la façon dont les juges respecteraient l’obligation d’éviter un conflit de décision (…) » 215 . Or aucune disposition du droit communautaire de l’époque ne pouvait permettre de répondre à cette demande. Il semble qu’à travers la décision Masterfoods, le juge communautaire ait voulu répondre à celle-ci. Il aurait simplement saisi une opportunité de créer ce droit. Cette supposition pourrait trouver confirmation dans le fait que le cas d’espèce souligné par l’avocat général Cosmas dans l’affaire Masterfoods 216 , ait donné lieu à un arrêt de principe. Rappelons aussi que le juge communautaire est d’ailleurs chargé d’assurer l’unification de l’interprétation des règles communautaires 217 . Il est donc de son devoir de trouver une disposition pour préserver la cohérence de l’application du droit communautaire. Certains auteurs considèrent cependant que cette solution serait simplement « (…) révélatrice de la volonté du juge communautaire de faire du juge national le garant de

« (…) Dangereuse (…) » 210 ou « (

)

choquante (…) » 211 , cette solution crée

210 BOURGEOIS (J.H.J.), HUMPE (C.), « The Commission’s Draft “New Regulation 17”», ECLR, Vol. 23,

February 2002, p. 43-51, spécialement p. 49: « (

safeguarding competitive correctness as understood by the Commission (

211 IDOT (L.), « Le futur « Règlement d’application des articles 81 et 82 CE » : chronique d’une révolution annoncée », Dalloz cahier droit des affaires, n°17/7026, 26 avril 2001, p. 1370-1376, ici p. 1373

212 FOURGOUX (J.-C.), « Concurrence : les conflits de compétence entre la Commission et les juridictions nationales, source d’insécurité juridique », Dalloz cahier droit des affaires, n°23/7032, 14 juin 2001, p. 1863- 1867, en particulier p. 1866

There’s also a danger of attributing too much weight to

)

) »

213 KOVAR (R.), « Le règlement du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité CE », précité, ici p. 484

214 O’KEEFFE (S.), « First among equals: the Commission and the national courts as enforcers of E.C.

it is unfortunate

competition law », European Law Review, june 2001, p. 301-311, spécialement p. 309: « (

that the Court should implicitly condone the Commission’s disdainful treatment of the national court,

particularly at a time when the Commission itself is Championing decentralisation of competition law

)

enforcement (

)

»

215 FOURGOUX (J.-C.), « Concurrence : les conflits de compétence entre la Commission et les juridictions nationales, source d’insécurité juridique », précité 216 CJCE, 14 décembre 2000, « Masterfoods », précité. Ainsi l’avocat général Cosmas fait référence, dans ses conclusions, au contexte juridique et économique particulier au §11, à la particularité des éléments factuels et juridiques aux §78 et 89, ou encore plus généralement au cas particulier de l’affaire au §45

217 CJCE, 6 octobre 1982, « Cilfit », aff. 283/81, Rec. p. 3415, concl. Capotorti

l’efficacité du droit communautaire de la concurrence (…) » 218 . Il semblerait pourtant que la Commission soit la véritable garante de cette efficacité du fait de son influence sur les juges nationaux. Concernant les deux réseaux étudiés, il paraît évident comme le souligne Alan RILEY que les véritables mesures de coopération sont « (…) marginal compared with the extensive centralising and supervisory measures (…) » 219 . La Commission semble bien pouvoir diriger les instances nationales, comme un chef d’orchestre dirigerait ses musiciens, à la baguette. Face à un problème de cohérence à préserver, certes réel mais modéré, la Commission se serait munie d’un « (…) armement extrêmement lourd (…) » 220 . Sa charge de travail risque même d’augmenter. Ceci peut paraître pour le moins paradoxal dans un système décentralisé. Il est en effet à prévoir que le rôle d’amicus curiae afin d’opérer utilement lui nécessite de connaître intimement l’affaire mais aussi le langage et la procédure nationale 221 . Ceci peut nous amener à penser à l’instar de Frédéric JENNY que « (…) si la Commission continue d’exercer son magistère, elle va devoir être au courant, intervenir dans de très nombreuses procédures nationales pour finalement remplacer un type d’engorgement par un autre (…) » 222 .

L’atténuation du rôle politique de la Commission, plus que discutable après l’étude de ce chapitre, n’est cependant pas neutre. L’un des objectifs principaux de la réforme est de permettre à la Commission d’accroître son efficacité dans la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles les plus graves. Ainsi, il est indéniable que le règlement 1/2003 aura surtout permis un renforcement des pouvoirs d’arbitre de la Commission.

218 VIALENS (J.), Note sous la décision Masterfoods, CJCE 14 décembre 2000, Gaz. Pal., janvier-février 2002, p. 178-180, ici p. 180

219 RILEY (A.), « EC Antitrust Modernisation: The Commission Does Very Nicely-Thank You! Part Two:

Between the Idea and the Reality: Decentralisation under Regulation 1», précité, ici p. 664

220 HUBERT (P.), « Les défis de la mise en oeuvre : un réseau d’autorités de concurrence à construire », Revue de la concurrence et de la consommation, n°122, juillet-août 2001, p. 18-20

221 BELLAMY (C.), « The Commission’s white paper », Cahiers de droit européen, Vol 37, n°1-2 2001, p. 213- 217, en particulier p. 216

222 JENNY (F.), « Il faut développer la coopération internationale en matière de concurrence », Les Petites Affiches, n°220, 5 novembre 2001, p. 39-47, spécialement p. 43

Chapitre Second : UN

ARBITRE

AUX

POUVOIRS

RENFORCÉS

Le renforcement des mesures existantes contre les ententes, et surtout les ententes importantes, dites injustifiables, a été la principale source de craintes et de critiques des entreprises dès la proposition de réforme 223 . Pourtant, il paraît plus que souhaitable que les autorités de concurrences accordent plus d’attention à la détection de ces pratiques « (…) qui figurent parmi les pratiques anticoncurrentielles les plus nocives à l’économie (…) » 224 . La Commission semble avoir pris conscience de cet état de fait assez tôt. La modernisation du droit de la concurrence constitue alors pour elle une occasion de renforcer ses moyens d’action contre les comportements les plus graves. Comme le note Philippe

RUTTLEY : « (

agressive and intrusive regulary agency (

Il est vrai que « (…) le revers de la culture de concurrence grâce à laquelle les entreprises connaissent mieux les règles et donc établissent des moyens de plus en plus sophistiqués pour les enfreindre (…) » 226 , appelait une réaction forte des autorités de contrôle. Le résultat n’en est pas moins étonnant puisque les pouvoirs d’enquêtes de la Commission font désormais l’objet d’un chapitre entier du règlement 1/2003 227 . Le terme « ( …) inspections (…) » 228 vient d’ailleurs remplacer celui de « (…) vérifications (…) » 229 . utilisé auparavant dans le règlement 17/62. Ce changement terminologique ne semble pas anodin. Il permet d’accentuer le caractère quasi-répressif des pouvoirs de la Commission.

)

the result is likely to come as a shock to those unprepared for a more

)

» 225 .

223 VIERLING (J.-P.), rapport portant sur la « Réforme de la concurrence : observations de la CCIP sur le Livre blanc relatif à la modernisation des règles relatives aux ententes », présenté le 23 septembre 1999

http://www.3.ccip.fr/etudes/archrap/rapp99/vie9909.htm

224 ARHEL (P.), « Les ententes « injustifiables » », Rev. Marché commun, n°454, janvier 2002, p. 20-26, ici p.

20

225 RUTTLEY (P.), « Commission’s power. Brave New World: the European Commission’s powers under Regulation 1/2003 », Competition Law Insight, december 2003/ january 2004, p. 28-31

226 IDOT (L.), « Le nouveau système communautaire de mise en œuvre des articles 81 et 82 CE (règlement 1/2003 et projets de textes d’application) », précité, ici p. 342

227 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, chapitre V 228 Ibid, article 20 : « (…) les pouvoirs de la Commission en matière d’inspections (…) »

229 Règlement CE 17/62 du Conseil, du 21 février 1962, premier règlement d’application des articles 85 et 86 du traité, précité, article 14 : « (…) les pouvoirs de la Commission en matière de vérifications (…) »

Ce caractère est aussi accentué par une autre modification terminologique. L’expression « (…) demande (…) » 230 est remplacée par « (…) plainte (…) » 231 . Tout intéressé qui allègue l’existence d’une infraction aux règles de concurrence n’est donc plus simplement un demandeur mais un plaignant. Le plaignant sera étroitement associé à la procédure notamment dans le cadre des auditions 232 . Comme il avait antérieurement été jugé par le TPI, la Commission pourra à tout moment recevoir une plainte si deux conditions cumulatives sont réunies 233 . La première, formelle, est l’utilisation du formulaire C prévu à cet effet. La deuxième, substantielle, est la reconnaissance d’un intérêt légitime de la personne à agir. Ce renforcement est cependant compensé, trop faiblement pour certains 234 , par une clarifications des garanties offertes aux entreprises. Tout d’abord, évolution notable, le nouveau règlement fait expressément référence aux droits de défense de l’entreprise 235 . Ceux-ci avaient été reconnus tout aussi expressément par la jurisprudence 236 . La Commission n’est toutefois pas considérée comme un tribunal au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme 237 . Ensuite, le droit d’accès au dossier est consacré dans le règlement de base 238 . Il s’agit d’une suite logique à la reconnaissance des droit de la défense. Antérieurement, il n’était mentionné que dans une communication de la Commission de 1997 et non dans le règlement 17/62 239 . Ces références pourraient être perçues comme une prise en compte de la nécessité d’instituer une sorte d’égalité des armes 240 . La jurisprudence avait d’ailleurs affirmé la nécessité de

230 Règlement CE 17/62 du Conseil, du 21 février 1962, premier règlement d’application des articles 85 et 86 du traité, précité, article 10 : « (…) La Commission transmet… copie des demandes (…) »

231 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 7 : « (…) La Commission … saisie d’une plainte (…) »

232 Ibid, article 27§1

233 TPI, 16 septembre 1998, « International Express Carriers Conference c/Commission », aff. jointes T-133/95 et T-204/95, Rec. II p. 3645

234 LE ROUX (S.), « La réforme des règles d’application des articles 81 et 82 du Traité CE : le nouveau règlement de procédure », précité, spécialement p. 437

235 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 27§2 : « (…) les droits de la défense des parties sont pleinement assurés dans le déroulement de la procédure (…) »

236 TPI, 20 mars 2002, « KE KELIT c/Commission », aff. T-17/99, Rec. II p. 1647, point 63 de l’arrêt.

237 TPI, 20 mars 2002, « Dansk Rorindustri A/S c/Commission », aff. T-21/99, Rec. II p. 1681

238 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 27§2 : « (…) elles ont le droit d’accès au dossier de la Commission (…) » 239 Communication de la Commission relative à la coopération entre la Commission et les autorités de concurrence des Etats membres pour le traitement des affaires relevant des articles 85 et 86 du traité, JOCE, n° C 313/3, du 15 octobre 1997

240 WESSELING (R.), « The draft-regulation modernising the competition rules: the Commission is married to one idea », précité, ici p. 376

respecter ce principe, indispensable au respect des droits de la défense au cours des procédures administratives de la Commission, dès 1995 241 . Enfin, les observateurs les plus attentifs auront remarqué un abandon de certaines mesures proposées par la Commission. Celles-ci auraient été jugées trop « (…) audacieuses (…) » 242 . La Commission avait ainsi souhaité acquérir une plus grande efficacité des interventions simultanées dans les entreprises de différents Etats membres 243 . A cette fin, elle envisageait de centraliser le contrôle judiciaire en le confiant à une institution communautaire et non plus aux juges des différents Etats membres en question 244 . Le juge nationale disposait, à l’époque, de peu de moyens pour contrôler la décision de la Commission. Cette dernière considérait par conséquent leur intervention comme inutile. L’échec de celle-ci pourrait alors être expliqué à travers l’évolution postérieure de la jurisprudence communautaire, sur laquelle nous reviendrons ultérieurement 245 . La lutte efficace contre les pratiques anticoncurrentielles graves et secrètes commande de prendre en compte deux impératifs primordiaux : leur détection et leur sanction. Il n’est donc pas surprenant que la réforme des pouvoirs de la Commission s’oriente autour de ces deux axes. Le renforcement des pouvoirs de l’autorité de contrôle s’illustre donc à la fois par la présence d’innovations au stade de l’enquête (section I), mais aussi par la confirmation de ses pouvoirs de sanction au stade final (section II).

Section I. Les innovations apportées au stade de l’enquête

Le renforcement des moyens d’enquête mis à la disposition de la Commission peut être révélé à travers deux prismes. Tout d’abord, certaines innovations sont affirmées dans le texte réglementaire lui-même qui conduit à une radicalisation des pouvoirs d’investigation de l’autorité de contrôle ( §1 ). Cette radicalisation pourrait être aussi accentuée par la jurisprudence communautaire ou plutôt par les limites de celle-ci ( §2 ). §1. Une radicalisation des pouvoirs d’investigation

241 TPI, 29 juin 1995, « ICI c/Commission », aff. T-36/91, Rec. II p. 1847

242 ARHEL (P.), « Modernisation des règles relatives aux ententes et abus de position dominante », Les Petites Affiches, n°241, 4 décembre 2000, p. 7-13, spécialement p. 12

243 Communication de la Commission : Livre blanc sur la modernisation des règles d’application des articles 85 et 86 du traité CE, précité, voir § 110

244 Ibid, voir § 111

245 Voir infra Première partie, Chapitre second, Section I, §1, A. L’extension de l’accès aux locaux

Les trois modes d’intervention instaurés par le règlement 17/62 sont repris par le règlement 1/2003. Ainsi, les enquêtes sectorielles sont maintenues 246 . Légèrement précisées, elles s’appliquent désormais aux accords multisectoriels. Le devoir de la Commission de publier un rapport sur ses résultats est un devenu un simple pouvoir. La Commission peut toujours demander des renseignements individuellement aux entreprises sous deux formes : demande simple ou décision 247 . De légères modifications substantielles sont à signaler. Les mentions figurant sur la requête ou la demande sont uniformisées 248 .De plus, les renseignements ne sont plus seulement fournis par l’entreprise ou l’association d’entreprise concernées mais peuvent l’être par des avocats mandatés. Le pouvoir de recueillir des déclarations est consacré 249 . Ce nouveau mode d’investigation présente des différences avec les déclarations orales que la Commission pouvait obtenir au cours des inspections. Il ne concerne pas nécessairement des entreprises inspectées. Aucune sanction n’est prévue en cas d’inexactitude des renseignements. Ceci paraît logique dans la mesure où il repose sur le volontariat contrairement aux interrogations contraignantes en cours d’inspection. Les véritables innovations apparaissent lors de la phase de vérification, troisième mode d’intervention de l’ancien règlement, devenue phase d’investigation. Les pouvoirs de la Commission en ce domaine apparaissent indéniablement plus radicaux. L’étendue du pouvoir de contrôle est ainsi marqué par l’extension de l’accès aux locaux ( A ), l’extension des interrogations ( B ), et la possibilité d’adopter des mesures conservatoires ( C ).

A. L’extension de l’accès aux locaux.

L’accès aux locaux professionnels et la possibilité d’y prendre les copies de documents nécessaires avaient été consacrés par la CJCE 250 . Ils sont désormais étendus à d’autres locaux.

246 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 17

247 Ibid, article 18 §1

248 Ibid. article 18 §2. Ces deux documents doivent ainsi préciser : les bases juridiques et le but de la demande, les sanctions prévues en cas de renseignements inexacts, l’information requise, le délai dans laquelle elle doit être fournie, les pénalités pour absence de réponse et l’existence d’un recours possible.

249 Ibid, article 19 250 CJCE, 26 juin 1980, « National Panasonic Limited c/ Commission », aff. 136/79, Rec. p. 2033, concl. Warner

La Commission se voit en effet reconnaître le droit d’inspecter d’autres locaux que ceux de l’entreprise y compris les domiciles privés des dirigeants et membres du personnel. Selon Jean-Michel COUMES et Jérôme BROCHE, ce droit « (…) s’apparente au droit de perquisition en matière criminelle …disproportionné dans le cadre de la mise en œuvre du droit communautaire de la concurrence qui conserve une nature essentiellement administrative … qui risque d’entacher la coopération en invitant des entreprises à se retrancher dans une défense dure (…) » 251 . Les membres de la Commission qualifient cependant ce droit de « (…) pouvoir nécessaire au vu de l’expérience récente où il est apparu que certaines entreprises avaient développé une politique délibérée consistant à faire conserver les documents compromettant au domicile de leurs dirigeants (…) » 252 . La coopération entre les entreprises et la Commission serait entachée depuis déjà quelques années 253 . Se pose cependant à ce stade la délicate question de l’opposition éventuelle de l’entreprise et du droit au respect de la vie privée et familiale 254 . Ce problème n’apparaît cependant que dans les cas de vérification par voie de décision. En effet, il est acquis qu’en cas de vérification simple, basée d’ailleurs sur l’acceptation des opérations de vérification contenues dans un procès verbal, les entreprises doivent collaborer activement 255 . Il convient de noter pour comprendre la portée du problème que les agents de la Commission ne disposent pas de moyens de contrainte 256 . Ils ne peuvent agir sur le territoire d’un Etat membre qu’après avoir sollicité une autorisation judiciaire préalable. La première étape fut alors de déterminer l’étendue du contrôle opéré par le juge national sur les vérifications communautaires prises par voie de décision. La CJCE se prononça pour la première fois dans la désormais célèbre affaire Hoechst 257 . Cette décision paraissait vouloir limiter l’étendu du contrôle opéré par le juge national. Ce dernier ne pouvait vérifier que l’authenticité de la décision de la Commission et

251 COUMES (J.-M.), BROCHE (J.), « La proposition de réforme du droit communautaire de la concurrence : le principe et les conséquences », précité, ici p. 551

252 PAULIS (E.), GAUER (C.), « La réforme des règles d’application des articles 81 et 82 du Traité », précité, ici p. 69

253 HERMITTE (M.-A.), note sous la décision Hoescht, aff. jointes 46/87 et 227/88, rendue par la CJCE, en date du 21 septembre 1989, Journal du Droit International, janvier-février-mars 1990, p. 480-483

254 Article 8 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, de 1950, in Convention européenne des Droits de l’Homme, direction générale des droits de l’homme, Conseil de l’Europe, Strasbourg, 2001, p. 8

255 CJCE, 15 octobre 2002, « Limburgse Vinyl », aff. C-238/99, Rec. I p. 8375, concl. Mischo

256 Règlement CE 17/62 du Conseil, du 21 février 1962, premier règlement d’application des articles 85 et 86 du traité, précité, article 14

257 CJCE, 21 septembre 1989, « Hoechst c/ Commission », aff. jointes 46/87 et 227/88, Rec. p. 2859, concl. Mischo

l’absence de caractère arbitraire ou excessif des mesures envisagées. Le contrôle de légalité était réservé au juge communautaire. L’objectif premier était alors d’assurer une application uniforme du droit communautaire. Il est évident que de laisser l’appréciation entière de la vérification au juge national aurait pu créer pour une même situation, une solution différente selon chaque droit interne. Forte de sa liberté d’action, la Commission proposa donc dans son livre blanc de centraliser le contrôle judiciaire en le confiant à une juridiction communautaire 258 . La proposition de règlement codifiait la jurisprudence Hoechst 259 . Cependant, la Commission n’avait pas pris en compte l’évolution de la jurisprudence de la CEDH. Ceci peut désormais apparaître comme la deuxième étape du raisonnement. En effet, la CEDH, postérieurement à l’arrêt Hoechst, eut l’occasion de reconnaître aux personnes morales le bénéfice de la protection de l’article 8 de la convention relatif au respect de la vie privée et familiale 260 . Cette jurisprudence fut ensuite confirmée 261 . Le problème était alors de déterminer si la reconnaissance du droit au respect de la vie privée des personnes morales comme droit fondamental devait avoir un impact sur l’étendue du contrôle opéré par le juge national. Les mesures incompatibles avec le respect des droits de l’homme reconnus et garantis ne seraient être admises dans la Communauté 262 . La CJCE eut l’occasion de se prononcer sur cette évolution à l’occasion de la décision Roquette 263 , rendue en assemblée plénière. L’enjeu fut d’ailleurs tellement important que le Conseil décida de retarder l’adoption du nouveau règlement. Les commentateurs de l’époque soulignèrent d’ailleurs « (…) le dispositif exceptionnellement précis et détaillé (…) » 264 de la décision.

258 Communication de la Commission : Livre blanc sur la modernisation des règles d’application des articles 85 et 86 du traité CE, précité

259 Communication de la Commission concernant la proposition de règlement du Conseil relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité et modifiant les règlements …, précité, voir proposition article 20§8 : « (…) a dit pour droit que l’appréciation du juge national ne peut se substituer à celle de la Commission et que celui-ci ne peut contester la validité de la décision de la Commission … son contrôle porte exclusivement sur l’authenticité de la décision et le caractère ni arbitraire ni excessif des mesures de contrainte par rapport à l’objet ou le but de l’inspection (…) »

260 CEDH, 16 décembre 1992, « Niemitz », série A, n°251 B, p. 34

261 CEDH, 16 avril 2002, « Sociétés Colas Est e. a. c/France », requête n°37971/97, Europe, n°12, décembre 2002, chronique n°422, p. 17 262 CJCE, 18 juin 1991, « ERT », aff. C-260/89, Rec. I p. 2925, concl. Lenz, attendu 41 de l’arrêt

263 CJCE, 22 octobre 2002, « Roquette Frères SA », aff. C-94/00, Rec.I p. 9011, concl. Mischo

264 IDOT (L.), « Enquêtes, l’arrêt Hoechst revisité : importantes précisions sur l’étendue du contrôle effectué par le juge national dans le cadre de l’assistance fournie par les autorités nationales à la Commission », Europe, n°12, décembre 2002, chronique n°422, p. 17-18, ici p. 18

Les principes de la décision Hoechst étaient à première vue confirmés : pouvoir du juge national limité au caractère arbitraire et disproportionné. Cependant, la Cour renforça les exigences pesant sur la Commission. Il est ainsi affirmé que pour permettre au juge national d’exercer son contrôle, la décision de vérification doit fournir une description des caractéristiques essentielles de l’infraction suspectée. La présomption selon laquelle l’entreprise en cause est suspectée doit être expliquée. La Commission doit expliquer le fait de disposer d’éléments et d’indices sérieux. L’objet des recherches doit être précisément indiqué. Le juge national peut estimer que les informations communiquées ne satisfont pas à ses exigences de motivation. Il peut alors solliciter des précisions nécessaires. En l’absence de suite donnée par la Commission, il peut refuser l’octroi de l’autorisation. La Cour tient compte de l’évolution de la jurisprudence européenne et accepte l’étendue dans certaines circonstances à la protection des locaux commerciaux des entreprises 265 . La légalité des vérifications communautaires est cependant maintenue. Laurence IDOT souligna judicieusement à l’époque que la décision Roquette risquait d’obliger la Commission « (…) à revoir quelque peu sa copie avant de soumettre au Conseil sa proposition de règlement d’application des articles 81 et 82 CE (…) » 266 . Dernière étape, le règlement 1/2003 codifie donc à la fois la « (…) vieille jurisprudence Hoechst et surtout la toute jeune Roquette (…) » 267 . Enfin, dernière innovation au stade des enquêtes, les agents peuvent apposer des scellés sur tous locaux ou documents professionnels pendant la durée de l’inspection 268 . La durée prévue pour le maintien des scellés serait de soixante-douze heures 269 . Il s’agit donc là d’une « (…) extension logique dans la mesure où l’objectif de cette disposition est d’éviter que les entreprises ne fassent disparaître les preuves d’une infraction (…) » 270 .

B. L’extension des interrogations.

265 CJCE, 22 octobre 2002, « Roquette Frères SA », précité, attendu n°29 de l’arrêt

266 IDOT (L.), « La politique communautaire de concurrence sous les feux de l’actualité… », Europe, n°12, décembre 2002, p. 3-4

267 IDOT (L.), « Premières vues sur le nouveau règlement de mise en oeuvre des articles 81 et 82 CE », précité, en particulier p. 5-6. L’auteur souligne ainsi que la jurisprudence Roquette est codifiée à l’article 20§8 concernant l’entreprise. Elle est aussi étendue au domicile privé par l’article 21§3 consacré aux autres locaux.

268 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 20§2 d.

269 Ibid, considérant 25

270 COUMES (J.-M.), BROCHE (J.), « La proposition de réforme du droit communautaire de la concurrence : le principe et les conséquences », précité, ici p. 551

Le nouveau règlement indique expressément la possibilité pour les enquêteurs d’interroger tout représentant ou membre du personnel de l’entreprise sur tout document ou tout fait ayant un lien avec l’objet de l’enquête et d’enregistrer les réponses dans un procès verbal 271 . Il s’agit bien d’une extension des dispositions du règlement 17/62. Ce dernier ne prévoyait la possibilité d’interrogatoire qu’au cours des vérifications et que sur les documents professionnels 272 . Toutefois, la « (…) modification la plus intéressante (…) » 273 se trouve au considérant 23 du règlement. Le droit au silence, débattu depuis l’arrêt Orkem 274 , est consacré. Il est acquis que la Commission ne peut pas, sans porter atteinte aux droits de la défense, contraindre les entreprises à fournir des informations qui les conduiraient à constater l’existence d’une infraction 275 . Le principe est cependant aussitôt assorti d’une limite. Il s’agit de la codification de la jurisprudence Mannesmanrőhren-Werke 276 . Selon celle-ci, les entreprises sont obligées de répondre aux questions factuelles. Notons que le droit au silence a été reconnu par la jurisprudence de la CEDH 277 . Selon certains représentants de la Commission, la jurisprudence communautaire serait parfaitement conciliable avec la jurisprudence européenne 278 . D’une part, le juge européen ne consacre le droit au silence qu’au bénéfice des personnes physiques et non morales. D’autre part, il est acquis depuis l’affaire Niemitz 279 que les droits des personnes morales peuvent avoir une portée différente de ceux des personnes physiques. Ainsi, « (…) le droit au silence conçu comme une protection de l’intégrité physique et psychologique des personnes soumises à des

271 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 20

272 Règlement CE 17/62 du Conseil, du 21 février 1962, premier règlement d’application des articles 85 et 86 du traité, précité, article 14

273 IDOT (L.), « Le nouveau système communautaire de mise en œuvre des articles 81 et 82 CE (règlement 1/2003 et projets de textes d’application) », précité, spécialement p. 344

274 CJCE, 18 octobre 1989, « Orkem », aff. 374/87, Rec. p. 3283, concl. Darmon, spécialement attendu n°15 de l’arrêt : « (…) absence de droit au silence qui n’est pas reconnu par le règlement est déduit du caractère impératif des règles de concurrence et de l’obligation de coopération active qui pèse sur les entreprises (…) ». Le droit au silence serait limité aux questions qui obligeraient l’entreprise à s’auto-incriminer.

275 CJCE, 18 octobre 1989, « Solvay & Cie c/ Commission des Communautés européennes », aff. 27/88, Rec. p. 3355, concl. Darmon

276 TPI, 20 février 2001, « Mannesmannröhren », aff. T-112/98, Rec. II p. 729

277 CEDH, 25 février 1993, Funke, série A, n°256-A, p. 24

278 PAULIS (E.), GAUER (C.), « La réforme des règles d’application des articles 81 et 82 du Traité », précité, en particulier p. 69

279 CEDH, 16 décembre 1992, « Niemitz », précité

interrogatoires en matière criminelle, doit certainement être adapté aux spécificités d’une procédure visant exclusivement des entreprises (…) » 280 . Notons qu’il est possible de se demander si le juge communautaire n’a pas vidé de toute portée pratique le droit au silence. Il est vrai que « (…) la distinction entre les demandes de renseignements factuels et les autres n’a guère de sens en droit de la concurrence, lorsqu’on poursuit des ententes horizontales et que tout repose précisément sur des faits, que par ailleurs le simple fait que vous avez participé à des réunions au cours de laquelle sont échangées des informations commerciales établit votre participation à l’entente (…) » 281 .

C. Les mesures conservatoires

L’article 8§1 consacre un nouveau pouvoir au bénéfice de la Commission. Il s’agit du pouvoir de prononcer des mesures conservatoires. Une fois encore, cette disposition apparaît comme une simple codification d’un pouvoir reconnu par la jurisprudence 282 . La Commission avait réutilisé expressément celui-ci une nouvelle fois 283 . Cette mesure doit répondre à deux conditions. Tout d’abord, elle doit être opportune et nécessaire. Ensuite, l’infraction doit être constatée prima facie. Aux termes de la disposition visée, il est possible de relever que la Commission agit d’office. Il est donc possible d’en déduire que de « (…) telles mesures ne peuvent être demandées par une partie victime, ou en tout état de cause , que les entreprises n’ont pas un droit à ce que la Commission prononce de telles mesures conservatoires (…) » 284 .

A la lecture du nouveau règlement ou encore à celle de la jurisprudence communautaire, il semble que le droit communautaire soit soucieux de trouver un équilibre entre l’efficacité des pouvoirs d’enquête de la Commission et le respect des droits fondamentaux de l’entreprise. Les entreprises se sont en effet montrées particulièrement soucieuses de l’instauration de nouveaux pouvoirs d’inspection. Elles préconisaient ainsi l’établissement de critères précis et proportionnés à l’ampleur de l’infraction 285 . Toutefois, malgré les efforts fournis par le juge, il

280 PAULIS (E.), GAUER (C.), « La réforme des règles d’application des articles 81 et 82 du Traité », précité 281 IDOT (L.), note sous la décision Mannesmannröhren-Werke, aff. T-112/98, Europe, n°4, avril 2001, chronique n°141, p. 20 282 CJCE (ord.), 17 janvier 1980, « Camera Care », aff. 792/79, Rec. p. 119, concl. Warner

283 Décision de la Commission, du 3 juillet 2001, relative à une procédure d’application de l’article 82 Traité CE, affaire COMP D3/38.044, « NDC Health/ IMS HEALTH : mesures conservatoires », JOCE, n°L 59/18, 28 février 2002

284 RINCAZAUX (P.), DIENY (E.), « Règlement 1/2003 : quels changements ? », précité, ici p. 28

285 DENIZARD (J.-P.), DELACROIX (C.), « La modernisation du droit communautaire des ententes, le point de vue de chefs d’entreprise », précité, ici p. 559

semble qu’il y ait souvent « (…) un grand décalage entre l’affirmation de beaux principes et la réalité (…) » 286 .

§2. Les limites de la jurisprudence communautaire

Les innovations des pouvoirs de la Commission au stade de l’enquête sont clairement révélées par le règlement. Toutefois, ces pouvoirs peuvent aussi bénéficier d’une certaine souplesse d’application au bénéfice de la Commission. La jurisprudence communautaire présente en effet certaines limites. Tout d’abord, le règlement 1/2003 a codifié la solution des arrêts Hoechst 287 et Roquette 288 . Le juge national disposerait donc en théorie d’une marge d’appréciation pour décider ou refuser de faire droit à une demande de la Commission visant à ordonner une perquisition. Le juge national doit, afin d’effectuer ce contrôle, pouvoir vérifier « (…) concrètement l’existence d’indices suffisamment sérieux permettant de suspecter une infraction aux règles de concurrence par l’entreprise concernée (…) » 289 . Or si la Commission est tenue de fournir des explications qui font ressortir qu’elle dispose dans son dossier d’éléments sérieux 290 , elle n’a cependant pas à fournir la copie du dossier ou des pièces y figurant 291 . L’arrêt Roquette reconnaît certes symboliquement un contrôle du juge national néanmoins il en limite aussitôt l’utilité. Le principe de coopération loyale interdit au juge national de douter de la bonne foi de la Commission. Il ne peut douter de la détention de preuves suffisamment sérieuses par la Commission 292 . Laurence IDOT indique d’ailleurs que « (…) la dernière phrase de la décision selon laquelle : le juge national ne peut ni contrôler la nécessité ni exiger que lui soient présentés d’autres éléments ne paraît plus correspondre à l’état du droit positif tel qu’il résulte de l’arrêt (…) » 293 .

286 IDOT (L.), note sous la décision Mannesmannröhren-Werke, aff. T-112/98, Europe, n°4, avril 2001, chronique n°141, p. 20

287 CJCE, 21 septembre 1989, « Hoechst c/ Commission », précité

288 CJCE, 22 octobre 2002, « Roquette Frères SA », précité

289 THOUVENIN (J.-M.), « Chronique de concurrence : jurisprudence de l’année 2002 », Rev. Marché commun, n°476, mars 2004, p. 177-183

290 CJCE, 22 octobre 2002, « Roquette Frères SA », précité, attendu n°61 de l’arrêt

291 Ibid, attendu 62 de l’arrêt

292 Ibid, attendu 90 et 91 de l’arrêt

293 IDOT (L.), « Enquêtes, l’arrêt Hoechst revisité : importantes précisions sur l’étendue du contrôle effectué par le juge national dans le cadre de l’assistance fournie par les autorités nationales à la Commission », précité, en

Siun O’KEEFFE déplore que le principe de coopération loyale pèse beaucoup plus sur les juridictions nationales que sur la Commission en matière de politique de concurrence 294 . Il serait permis d’émettre les même regrets en matière du contrôle des investigations envisagées par la Commission. Mais comme le souligne Nathalie JALABERT-DOURY : « (…) tout dépendra de la manière dont ces exigences de motivation sont interprétées dans les faits et de l’étendue du contrôle que les juridictions nationales voudront véritablement exercer (…) » 295 . Ensuite, une deuxième limite peut être révélée par la jurisprudence Hoechst. Elle est aussi apparente dans l’affaire Dow Chemical Iberica 296 . Il s’agit en réalité d’un détail factuel commun aux deux affaires. La portée de ce détail peut néanmoins être importante. Ainsi, dans les deux cas, les agents de la Commission ont contrôlé durant leur inspection les mallettes et les agendas des responsables des entreprises. L’avocat général MISCHO n’hésite pas à déclarer : « (…) nous estimons que les agents de la Commission ont aussi le droit de jeter un coup d’œil dans les mallettes des responsables de l’entreprise et même dans leurs agendas pour voir s’ils contiennent des documents ou des indications relatives à leurs

activités professionnels (…) » 297 . Dans les deux cas, ce point ne fut pas débattu par la CJCE. Il ne semble cependant pas qu’il soit incontestable. Marie-Angèle HERMITTE note d’ailleurs : « (…) on ne peut plus suivre la Cour lorsque, dans l’affaire Dow Chemical Iberica, elle ne fait pas de distinction entre l’espace de l’entreprise et certains éléments privés, ou partiellement privés, qui s’y trouvaient tels l’agenda et la mallette d’un dirigeant (…) » 298 . Cette limite dans la jurisprudence peut avoir un grand intérêt dans la pratique. Conformément au règlement 1/2003, les agents de la Commission peuvent mener des inspections sur les lieux professionnels et privés. Ces deux procédures ne sont toutefois pas soumises au même régime. En cas d’inspection des « autres locaux » c’est à dire non professionnels, il est prévu que l’action de la Commission soit plus encadrée, plus justifiée que pour une inspection des locaux professionnels. Il est admis par les représentants de la

Commission eux-mêmes que « (

)

l’inspection au domicile privé représente une mesure de

particulier p. 18 294 O’KEEFFE (S.), « First among equals: the Commission and the national courts as enforcers of E.C. competition law », précité, ici p. 310

295 JALABERT-DOURY (N.), note sous la décision Roquette Frères SA, aff. C-94/00, RDAI, n°8, 2002, p. 923- 925, spécialement p. 925

296 CJCE, 17 octobre 1989, « Dow Chemical Iberica c/Commission », aff. jointes 97, 98 et 99/87, Rec. p. 3165, concl. Mischo

297 CJCE, 21 septembre 1989, « Hoechst c/ Commission », précité, point 24 des conclusions de l’avocat général

298 HERMITTE (M.-A.), note sous la décision Hoescht, aff. jointes 46/87 et 227/88, rendue par la CJCE, en date du 21 septembre 1989, Journal du Droit International, janvier-février-mars 1990, p. 480-483, ici p. 482

contrôle plus importante… les juridictions nationales seront particulièrement exigeantes dans le contrôle de proportionnalité qu’elles exercent (…) » 299 . Or si des éléments privés se trouvent dans les locaux professionnels, il n’en reste pas moins privés. Lors de l’inspection, les agents de la Commission pour ouvrir une mallette ou à agendas devraient demander l’ouverture de la procédure applicable aux autres locaux, aux personnes physiques. Les agents de la Commission ne devraient inspecter de tels objets qu’en cas de détermination de l’utilité strictement professionnelle de ceux-ci. Ainsi comme le souligne une observatrice aussi attentive que Marie-Angèle HERMITTE : « (…) il semble bien qu’il aurait été préférable d’appliquer à ces objets la procédure judiciaire classique applicable aux personnes physiques et non la procédure allégée applicable aux personnes morales (…) » 300 . La présence de juristes ou d’avocats de l’entreprises durant les inspections pourrait peut-être palier cette limite. Encore faudrait-il qu’ils connaissent exactement le cadre dans lequel les agents de la Commission peuvent exercer légalement leurs pouvoirs. Enfin, la dernière limite de la jurisprudence communautaire est relative à la protection de la confidentialité des correspondances entre les dirigeants et leurs juristes d’entreprises. Le principe posé par l’arrêt AM & S Europe limited 301 est celui de la confidentialité de la correspondance entre l’entreprise et un juriste externe, comme un avocat. Cette confidentialité est conditionnée au fait que la correspondance doit avoir pour objet d’assurer le droit de la défense de l’entreprise. La protection du secret professionnel est ainsi en jeu. Les juriste internes ne sont pas protégés par cette confidentialité. Or il arrive désormais, comme dans l’affaire Akzo Nobels Chemicals 302 , que le juriste d’entreprise ait aussi la qualité d’avocat. Il a en quelque sorte la double qualité de juriste interne et externe. Les documents échangés entre le dirigeant et ce juriste doivent-ils alors être protégés ou non ? De plus, le dirigeant « (…) peut être amené à préparer des documents de travail de synthèse afin de rassembler les informations utiles à son avocat pour appréhender le contexte (…) » 303 . Comme le souligne la cour, « (…) permettre à la Commission durant les investigations de

299 PAULIS (E.), GAUER (C.), « La réforme des règles d’application des articles 81 et 82 du Traité », précité, ici p. 70

300 HERMITTE (M.-A.), note sous la décision Hoechst, aff. jointes 46/87 et 227/88, rendue par la CJCE, en date du 21 septembre 1989, précité, en particulier p. 482

301 CJCE, 18 mai 1982, « AM & S Europe Limited c/Commission des Communautés européennes », précité

302 TPI (ord.), 30 octobre 2003, « Akzo Nobels Chemicals », aff. jointes T-125/03R et T-253/03R, arrêt non encore publié

303 IDOT (L), note sous la décision Akzo Nobels Chemical, aff. jointes T-125/03R et T-253/03R, Europe, n°1, janvier 2004, chronique n° 21, p. 22-23, spécialement p. 22

prendre copie de tels documents pourrait porter une atteinte irrémédiable aux droits de la défense (…) » 304 . Pour accentuer la difficulté, les agents de la Commission sont les seuls arbitres pour qualifier les documents en question comme étant susceptibles d’être protégés par la confidentialité. Pour se forger une opinion, ils sont obligés de les consulter. Alors, même si le document apparaît comme confidentiel, les agents de la Commission en auront quand-même assurer une lecture. Le TPI n’a pas tranché ces questions d’une importance pourtant majeure. Car « (…) dans la mesure où le secret garantit en définitive, la liberté des personnes, c’est bien d’intérêt général aussi qu’il s’agit (…) » 305 . Rappelons que les entreprises se sont montrées depuis la proposition de réforme soucieuses de voir la Commission modifier les règles actuelles à l’égard du juriste d’entreprise. Comme l’avait défendu Georges JACOBS : « (…) dès lors qu’un juriste d’entreprise est correctement qualifié et se conforme à l’éthique et à la discipline de sa profession… les cadres de l’entreprise doivent pouvoir se fier au secret professionnel observé par leurs conseils et ne pas être dissuadés de les consulter en raison du risque de divulgation de leurs délibérations ( …) » 306 .

Les limites de la jurisprudence communautaire font donc apparaître la nécessité d’apporter plus d’uniformité et de précision dans l’établissement des pouvoirs des agents de la Commission. Une des solutions souhaitables pourrait être celle de l’avocat général MISCHO :

« (…) un mandat de perquisition européen délivré par la CJCE (…) » 307 . La nécessité de clarifier la limite des pouvoirs des agents de la Commission est de plus accentuée par le renforcement des pouvoirs de celle-ci au stade final.

Section II. L’affirmation des pouvoirs de sanction au stade final

304 TPI (ord.), 30 octobre 2003, « Akzo Nobels Chemicals », précité, attendu 104 de l’arrêt

305 DELMAS-MARTY (M.), « À propos du secret professionnel », Dalloz, chronique, 1982, p. 267-272, ici p.

271-272

306 JACOBS (G.), « Modernisation de la politique communautaire de la concurrence : une réflexion des entreprises », Les Petites Affiches, n°220, 5 novembre 2001, p. 30-33, en particulier p. 33

307 CJCE, 21 septembre 1989, « Hoechst c/ Commission », précité, point 146 des conclusions de l’avocat général

Plus qu’une innovation au stade de l’enquête, l’efficacité de la lutte contre les cartels suppose pour la Commission la détention de pouvoirs de sanction importants au stade final. Les mesures de sanction doivent revêtir un caractère répressif mais aussi dissuasif importants. L’objectif du nouveau règlement en ce domaine fut double. D’une part, il était nécessaire de confier à la Commission des moyens de sanction efficaces. D’autre part, il était important d’encadrer l’application de ces pouvoirs afin d’éviter tout arbitraire de la Commission. Ainsi le renforcement des pouvoirs de la Commission au stade final appelait aussi celui du rôle du Comité consultatif. Ce dernier doit donc être avisé et capable de présenter ses observations avant chaque décision 308 . Certains auteurs considèrent ainsi le rôle du Comité comme central dans le nouveau régime 309 . En pratique, il semble que les résultats escomptés soient quelque peu différents. Certes le nouveau règlement confie à la Commission des pouvoirs d’injonction non négligeables (§1). Cependant, l’influence du Comité consultatif est pour le moins relative

(§2).

§ 1. La disposition de pouvoirs d’injonction non négligeables

A l’issue de la procédure de vérification, la Commission n’est pas obligée de prendre une décision. Elle peut décider de classer une affaire si les renseignements recueillis ne justifient pas une intervention de sa part. Elle informe dès lors l’entreprise concernée par une lettre de classement. Elle peut encore décider de suspendre la procédure lorsque l’entreprise poursuivie prend l’engagement de mettre un terme sans délai à ses pratiques anticoncurrentielles. La procédure n’est alors que suspendue. Elle reprendra si l’engagement n’a pas été respecté. Elle peut encore , de sa seule initiative, si l’intérêt communautaire le requiert prendre une décision en constatation d’inapplication 310 . La Commission peut aussi décider de prendre des sanctions. Celles-ci seront applicables en principe aux entreprises ayant directement participé à l’infraction. En cas d’amende, elles pourront toutefois être infligées aux sociétés mères, lorsque les filiales ont agi sur leurs

308 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 14 309 BELLIS (J-F.), « Les défis de la modernisation du droit européen de la concurrence », JTDE, n° 97, mars 2003, p. 73-74

310 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 10

instructions ou encore avec leur consentement 311 . La solution est particulièrement bien admise pour les filiales détenues à 100 % par la société mère 312 . Il n’est d’ailleurs pas nécessaire que l’entreprise ait eu conscience d’enfreindre les règles communautaires 313 . Notons que les sanctions sont soumises à un délai de prescription. Le règlement 1/2003 reprend ainsi les dispositions du règlement 2988/74 314 . Il est donc nécessaire de distinguer la prescription en matière d’imposition de sanctions 315 et d’exécution de celles-ci 316 . La typologie des sanctions a donc été révisée par le nouveau règlement. La Commission dispose désormais de la faculté d’appliquer des mesures correctives ( A ), d’accepter des engagements ( B ), ou encore d’infliger des amendes et astreintes ( C ).

A. Les mesures correctives

Les mesures correctives sont les premières sanctions prévues par le règlement 317 . Elles correspondent à la capacité pour la Commission d’adopter des mesures de nature comportementales ou structurelles. La proposition d’adopter des mesures d’ordre comportemental n’avait pas rencontré d’opposition. Celle d’adopter des mesures d’ordre structurel, motivée vraisemblablement par certaines affaires d’abus de position dominante 318 , avait fait l’objet d’un débat. La Commission prétendait une simple « (…) clarification des pouvoirs implicites conférés par le règlement n°17/62 (…) » 319 . Selon l’article 3 de ce règlement : la Commission « peut obliger par voie de décision les entreprises et associations d’entreprises à mettre fin à l’infraction constatée ». L’utilisation du verbe « peut » signifierait que la Commission dispose

311 CJCE, 14 juillet 1972, « Imperial Chemical Industries Ltd c/Commission », aff. 48/69, Rec. p. 619, concl. Mayras

312 Décision de la Commission, du 10 octobre 2001, relative à une procédure d’application de l’article 81 Traité CE, affaire COMP/36.264, « Mercedes-Benz », JOCE, n°L 257/1, 25 septembre 2002

313 CJCE, 1 er février 1978, « Miller International Schallplatten GmbH c/Commission », aff. 19/77, Rec. p. 131, concl. Warner

314 Règlement CEE 2988/74 du Conseil, du 26 novembre 1974, relatif à la prescription en matière de poursuites et d’exécution dans les domaines du droit des transports et de la concurrence de la Communauté économique européenne, JOCE, n°L 319/1, du 29 novembre 1974

315 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 25 §1 a : 3 ans pour les infractions relatives aux demandes de renseignements ou d’exécution d’inspections; article 25§1 b : 5 ans pour les autres infractions.

316 Ibid, article 26§1 : délai de 5 ans

317 Ibid, article 7

318 IDOT (L.), « Le nouveau système communautaire de mise en œuvre des articles 81 et 82 CE (règlement 1/2003 et projets de textes d’application) », précité, ici p. 361. L’auteur fait référence à l’affaire Microsoft.

319 PAULIS (E.), GAUER (C.), « La réforme des règles d’application des articles 81 et 82 du Traité », précité, en particulier p. 68

de tous les moyens nécessaires pour accomplir cette mission. De plus, elle ajoutait qu’il ne s’agirait que de la codification d’un pouvoir reconnu par le juge communautaire mais non encore utilisé 320 . Face à elle, les opposants à cette mesure invoquaient l’impossibilité pour le Conseil de reconnaître un tel pouvoir par un règlement adopté à la majorité 321 . L’article 308 du Traité précise en effet que les pouvoirs d’action requis, pour réaliser l’un des objectifs de la Communauté, non prévus par le Traité ne peuvent être accordés par le Conseil qu’unanimement et après consultation du Parlement. Or selon eux, les pouvoirs structurels n’apparaissent pas expressément dans le Traité que ce soit à l’article 81 ou 82 CE. Il ne pourrait être accordé par le Conseil sur la base de l’article 83, base du nouveau règlement. L’article 83 prévoit que les règlements utiles à l’article 81 et 82 TCE seront adoptés à la majorité qualifiée et non unanime. Le règlement 1/2003 met ainsi fin au débat. La Commission peut désormais exiger qu’une entreprise cède une partie de ses actifs ou soit désintégrée. Les commentaires de cette mesure font ainsi référence aussi bien à une « (…) simple clarification (…) » 322 , à un « (…) nouveau pouvoir (…) » 323 ou encore à une « (…) mesure spectaculaire (…) » 324 . Certaines conditions d’utilisation de ce pouvoir dénotent cependant une certaine « (…) résistance des Etats (…) » 325 . La Commission est ainsi tenue de respecter le principe de proportionnalité. Les mesures comportementales seront privilégiées dans le cas d’une efficacité similaire. Les mesures correctives de nature structurelle devraient donc demeurer exceptionnelles.

B. Les engagements

Le règlement 1/2003 prévoit des engagements de deux sortes : imposés par la Commission ou proposés par les entreprises sous réserve d’acceptation de la Commission.

320 CJCE, 21 février 1973, « Europemballage Corporation et Continental Can Company Inc. c/ Commission des Communautés européennes », aff. 6/72, Rec. p. 215, concl. Roemer

321 SCOTT-WILSON (C.), « Sed quis custodiet ipsos custodes ? », Les Petites Affiches, n°220, 5 novembre 2001, p. 34-37, spécialement p. 34

322 GAUER (C.), DALHEIMER (D.), KJOLBYE (L.), DE SMIJTER (E.),« Regulation 1/2003: a modernised application of EC competition rules », Competition Policy Newsletter, n°1, spring 2003, p. 3-8, ici p. 4 323 RUTTLEY (P.), « Commission’s power. Brave New World: the European Commission’s powers under Regulation 1/2003 », précité, ici p. 28

324 WESSELING (R.), « The draft-regulation modernising the competition rules: the Commission is married to one idea », précité, particulièrement p. 360

325 IDOT (L.), « Premières vues sur le nouveau règlement de mise en oeuvre des articles 81 et 82 CE », précité, ici p. 6

Dans le premier cas, cette mesure correspond au pouvoir de la Commission d’imposer des mesures de nature comportementales prévu à l’article 7§1. Dans le deuxième, il s’agit de la mesure évoquée à l’article 9. Définis comme « (…) les obligations à laquelle les parties à une procédure-concurrence ont consenti pour obtenir de l’autorité de contrôle une décision qui leur est favorable (…) » 326 , les engagements sont depuis longtemps utilisés par la Commission dans la pratique 327 . Certains ont même eu l’occasion d’être publiés au JOCE 328 . Cette pratique serait justifiée par « (…) des raisons qui relèvent de la philosophie même du droit de la concurrence dont le but est d’obtenir un bon fonctionnement du marché. Cela peut s’obtenir par la négociation et pas seulement par la sanction (…) » 329 . Tout comme les mesures correctives, elle serait fondée juridiquement sur l’article 3 du règlement 17/62. Quelques points méritent toutefois d’être soulignés. Tout d’abord, dans le passé, la Commission assurait le contrôle des engagements par « (…) un procédé prévu par le règlement 17/62 pour les décisions d’exception : la charge (…) » 330 . Désormais, la Commission peut les rendre obligatoires. Ensuite, conformément au principe dégagé par la jurisprudence, il semble que les tiers n’auraient pas à leur avis à donner 331 . Ils ne peuvent intervenir sur les conditions prévues dans un engagement. Ils pourront simplement « (…) s’adresser aux juridictions nationales pour obtenir l’exécution forcée des engagements (…) » 332 . Enfin, le nouveau règlement révèle une grande différence entre l’engagement imposé par la Commission et celui proposé par les entreprises. Les engagements proposés doivent selon l’article 9 « répondre aux préoccupations de la Commission ». Il ressort du règlement que la Commission pourrait accepter des engagements alors même qu’il n’y a pas d’infraction ou que celle-ci perdure encore après cette mesure 333 . Philippe RINCAZAUX note ainsi que « (…) de manière générale, à la lecture des textes, ce

326 IDOT (L.), intervention in « Le rôle des engagements dans les décisions des autorités de concurrence », Atelier du 3 juin 1998, Revue de la concurrence et de la consommation, n°106, novembre-décembre 1998, p. 6- 12, ici p. 7

327 Décision de la Commission, du 12 juillet 1989, relative à une procédure d’application de l’article 85 Traité CEE, cas n°IV/30.556, « UIP », JOCE, n°L 226/25, 12 juillet 1989, 3 août 1989

328 Publication d’un engagement, affaire n°IV/36.120, La Poste contre SWIFT + GUF, JOCE, n°C 335/3, du 6 novembre 1997

329 LAURENCIE (P.), intervention in « Le rôle des engagements dans les décisions des autorités de concurrence », Atelier du 3 juin 1998, Revue de la concurrence et de la consommation, n°106, novembre- décembre 1998, p. 25-29

330 IDOT (L.), intervention in « Le rôle des engagements dans les décisions des autorités de concurrence », Atelier du 3 juin 1998, précité, p. 11

331 TPI, 27 novembre 1997, « Kaysersberg SA c/Commission », aff. T-290/94, Rec. II p. 2137

332 PAULIS (E.), GAUER (C.), « La réforme des règles d’application des articles 81 et 82 du Traité », précité, spécialement p. 68

régime soulève de nombreuses interrogations, et il n’est pas évident qu’il soit toujours dans l’intérêt des entreprises d’en proposer elle-même (d’autant qu’elles ne peuvent intenter de recours dans cette hypothèse) (…) » 334 .

C. Les amendes et astreintes

Les amendes et les astreintes sont les deux sanctions déjà prévues au règlement 17/62. Elles vont cependant subir quelques modifications. Concernant les amendes, les principes de base sont repris. Le montant des amendes est fixé selon la durée et la gravité de l’infraction. Cette dernière dépend ainsi de la nature des restrictions à la concurrence 335 , du nombre et de l’importance des entreprises en cause 336 , et de la connaissance de la réglementation par celle-ci 337 . Une obligation de motivation pèse sur la Commission. En effet, le juge communautaire n’hésite pas à lui rappeler son devoir d’exposer la méthode de calcul retenue 338 . Cette méthode doit indiquer tous les éléments pris en considération pour que le juge puisse éventuellement contrôler son application 339 . L’article 23 reprend la distinction de l’ancien règlement entre les amendes de procédure et les amendes principales. Les amendes principales, selon l’article 23§1, seront appliquées en cas de scellés apposés brisés, de réponse incomplètes, inexactes ou désormais dénaturées. Cette dernière possibilité a d’ailleurs été considérée comme dangereuse par certains auteurs 340 . Les amendes de procédure seront appliquées aux situations précédentes, mais aussi en cas de non respect des mesures provisoires ou des engagements. Le montant de l’amende reste plafonné à 10 % du chiffre d’affaire réalisé au cours de l’exercice social précédent.

333 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, le considérant n°13 précise : « (…) les décisions relatives aux engagements devraient constater qu’il n’y a plus lieu que la Commission agisse, sans établir s’il y a eu ou s’il y a toujours une infraction (…) »

334 RINCAZAUX (P.), DIENY (E.), « Règlement 1/2003 : quels changements ? », précité, ici p. 27

335 CJCE, 20 juin 1978, « Tepea BV c/Commission », aff. 28/77, Rec. 1391, concl. Capotorti

336 CJCE, 15 juillet 1970, « ACF Chemiefarma NV c/Commission », aff. 41/69, Rec. p. 661, concl. Gand

337 CJCE, 14 février 1978, « United Brands », aff. 27/76, Rec. p. 207, concl. Mayras

338 TPI, 6 avril 1995, « Trefilunion SA c/Commission », aff. T 148/89, Rec. II p. 1063

339 TPI, 15 mars 2000, « CBR », aff. jointes T-25, 26, 30 à 32, 34 à 39, 42 à 46, 48, 50 à 65, 68 à 71, 87, 88, 103 et 104/95, Rec. II p. 491

340 IDOT (L.), « Le futur « Règlement d’application des articles 81 et 82 CE » : chronique d’une révolution annoncée », précité, ici p. 1376. Selon l’auteur, le terme dénaturé serait trop vague. Il laisserait une trop grande marge d’appréciation à la Commission.

Une nouvelle disposition a été insérée à l’article 23§4 relative au recouvrement des amendes prononcées contre les associations d’entreprises. Cette disposition est à lire en combinaison avec le considérant 30. Il en ressort qu’en cas d’infraction commise par une association d’entreprise, les membres pourront se retrouver personnellement débiteurs de l’amende en cas d’insolvabilité de l’association. Concernant les astreintes, leur montant peut aller jusqu’à 5 % du chiffre d’affaire journalier moyen réalisé au cours de l’exercice social précédent, par jour de retard à compter de la date fixée dans la décision 341 . Ceci vient remplacer les astreintes du règlement 17/62 fixées entre 50 et 1000 unités de compte par jour de retard 342 .

L’affirmation des pouvoirs de sanction de la Commission nécessitait être accompagné d’un encadrement de leur emploi. En théorie la mission du comité consultatif devait alors consistait en une sorte de garde-fou de la Commission. Toutefois, en pratique, l’effectivité de son rôle semble pour le moins relative.

§2. L’influence relative du comité consultatif

Le renforcement des pouvoirs de la Commission a été « (…) l’occasion de renforcer le rôle du Comité consultatif, forum de collaboration entre la Commission et les Etats membres (…) » 343 . Institution créée par le règlement 17/62 344 , le comité consultatif en matière d’entente et d’abus de position dominante voit en effet son rôle maintenu et étendu par le nouveau règlement 345 .

341 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 24§1

342 Règlement CE 17/62 du Conseil, du 21 février 1962, premier règlement d’application des articles 85 et 86 du traité, précité, article 16§1

343 IDOT (L.), « Le nouveau système communautaire de mise en œuvre des articles 81 et 82 CE (règlement 1/2003 et projets de textes d’application) », précité, ici p. 319

344 Règlement CE 17/62 du Conseil, du 21 février 1962, premier règlement d’application des articles 85 et 86 du traité, précité, article 10

345 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 14

Toutefois, une analyse de la portée de se renforcement nécessite une présentation préliminaire du processus de comitologie dans lequel s’inscrit cette institution. Définie comme « (…) un processus d’adoption par la Commission de mesures d’exécution des actes législatifs avec l’assistance de comités d’experts des Etats membres (…) » 346 , la comitologie est un mécanisme de décision extrêmement utilisé dans l’Union Européenne 347 . La première décision comitologie date du 13 juillet 1987 348 . Elle fut inspirée par la conférence intergouvernementale qui a arrêté le texte de l’acte unique le 17 février 1986. Ainsi, à l’époque, la Commission avait proposé d’augmenter sa capacité d’exécution selon l’amendement prévu à l’article 155 du Traité. Ceci lui aurait permis d’acquérir un pouvoir d’exécution général et autonome. La conférence, consciente de la nécessité de renforcer le pouvoir de la Commission afin d’accélérer la construction du marché unique, fut cependant réticente à l’idée d’un tel amendement. Elle inséra donc la réforme à l’article 145 du Traité. Cet article oblige ainsi le Conseil à conférer des pouvoirs d’exécution à la Commission. La décision comitologie devait donc maintenir un contrôle strict du Conseil sur la délégation de pouvoirs conférés à la Commission, par l’intermédiaire des comités. Trois types de comités sont ainsi évoqués : consultatif, de gestion et de réglementation. Les comités consultatifs, réservés aux matières jugées non problématiques existaient déjà dans la pratique. Ils n’ont donc pas soulevé de problèmes particuliers. L’avocat général JACOBS eut l’occasion de rappeler qu’ils faisaient « (…) partie du mécanisme de contrôle par les représentants des Etats membres, de l’exercice par la Commission des pouvoirs qui lui sont délégués (…) » 349 . La CJCE a reconnu les mécanismes des comités de gestion 350 et de réglementation 351 . Elle a permis ensuite l’extension de la comitologie en interprétant de manière large les compétences confiées par le Conseil à la Commission. Or plus les compétences sont larges, plus les comités sont nécessaires.

346 SAURON (J.-L.), « Comitologie : comment sortir de la confusion ? », Rev. Marché unique, n°1, 1 er janvier 1999, p. 31-78

347 AZZI (G.), « Comitologie : le voile se lève… », R.A.E-L.E.A, 2001-2002, p.16-28, spécialement p. 26, un tableau énumère le nombre de comités par secteurs, le nombre total des comités est alors de 244, dont 6 en droit de la concurrence.

348 Décision du Conseil du 13 juillet 1987 fixant les modalités de l’exercice des compétences d’exécution conférées à la Commission, JOCE, n°L 197/33, 18 juillet 1987 349 CJCE, 25 janvier 1994, « Angelopharm », aff. C-212/91, Rec. I p. 171, concl. Jacobs, point 38 des conclusions de l’avocat général 350 CJCE, 17 décembre 1970, « Einfuhr- und Vorratsstelle fűr Getreide und Futtermittel c/ Kőster et Berodt & Co », aff. 25/70, Rec. p. 1161, concl. Dutheillet de Lamothe

351 CJCE, 5 décembre 1978, « Denkavit Commerciale Srl et Denkavit Nederland BV c/Commission », aff. 14/78, Rec. p. 2497, concl. Mayras

La CJCE reconnut ainsi que les limites de la compétence conférée devaient « (…) être appréciées à l’égard des objectifs généraux essentiels de l’organisation du marché et moins en fonction du sens littéral de l’habilitation (…) » 352 ou encore qu’une disposition « (…) rédigée dans des termes généraux fournit une base d’habilitation suffisante (…) » 353 . Cette relation basée sur un rapport conflictuel est ainsi considérée comme très satisfaisante par le règlement 1/2003 354 . Il est alors nécessaire de préciser qu’un débat est apparu ces dernières années, notamment suite à la modernisation de la comitologie en 1999, sur le rôle des comités. Selon certains auteurs, les décisions des comités seraient purement consensuelles et fortement influencées par la Commission 355 .D’autres observateurs reprochent aux comités d’être des forums de convergence des intérêts étatiques. Certains Etats feraient ainsi prévaloir des intérêts nationaux au détriment de l’intérêt communautaire transformant les comités en « (…) transnational bureautic networks which themselves need to be controlled (…) » 356 . Le comité consultatif en matière d’entente et d’abus de position dominante ne semble cependant pas entrer dans l’une ou l’autre de ces thèses. Ainsi, son rôle est de présenter des avis, non contraignants, ce qui écarte la deuxième thèse. Concernant la première, elle ne semble pas plus convaincante. Aux termes du nouveau règlement, le comité doit obligatoirement être consulté avant chaque décision individuelle de la Commission 357 . Cependant, la Commission n’est pas liée. Elle doit simplement informer le comité des suites données à l’affaire sans aucune obligation de suivre l’avis. La Commission n’aurait donc pas d’intérêt à influencer la décision du comité. Il est vrai que l’opinion du comité pourra désormais à sa demande être rendue publique. Le seul intérêt serait alors de servir à la défense de l’entreprise sanctionnée. Encore faudrait-il que celle-ci intente un recours. Et dans cette hypothèse, le juge communautaire a peu de chance d’être plus convaincu par l’avis que par la décision de l’autorité de contrôle communautaire.

352 CJCE, 30 octobre 1975, « Rey Soda c/Cassa Conguaglio Zucchero », aff. 23/75, Rec. p. 1279, concl. Mayras

353 CJCE, 27 octobre 1992, « République fédérale d’Allemagne c/Commission », aff. 240/90, Rec. I p. 5383, concl. Jacobs

354 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, considérant n°19

355 SAURON (J.-L.), « Comitologie : comment sortir de la confusion ? », précité

356 DEHOUSSE (R.), « Comitology : who watches the Watchmen », Journal of European Public Policy, Vol. 10, Number 5, October 2003, p. 798-813

357 Règlement CE 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, précité, article 14§1

La Commission doit aussi consulter le comité lors de l’application de l’article 11§6 c’est à dire avant de dessaisir une ANC d’une affaire. Cette consultation peut toutefois être facilement évitée 358 . Il paraît donc difficile de penser que la Commission aurait un intérêt à influencer le comité. Elle n’est pas contrainte par lui. Elle peut éviter la consultation dans certaines circonstances. Mais de plus, ainsi que le souligne Giuseppe AZZI « (…) le fait que le comité s’oppose rarement à la Commission s’explique aussi du fait que la Commission modère elle-même ses ambitions (…) » 359 . Dans ce cas pourquoi insister sur le renforcement du rôle d’une institution dont l’influence est relative ? Mario MONTI répond lui-même à cette question 360 . Ainsi il souligne que cette institution permet de répondre aux critiques formulées, notamment par les Etats-Unis. Selon celles-ci, les décisions de la Commission, à la fois procureur et juge, serait révélatrice d’un certain arbitraire. La présence d’un comité consultatif aurait un impact sur la sécurité juridique. Le risque de condamnations arbitraires serait minimisé. Il ressort donc que l’intérêt premier de l’extension du rôle du comité serait de donner l’apparence de l’existence d’un contre-pouvoir aux côtés d’un arbitre aux moyens réellement renforcés.

358 Communication de la Commission relative à la coopération entre la Commission et les autorités de concurrence des Etats membres pour le traitement des affaires relevant des articles 85 et 86 du traité, précité, ici point 56. La Commission doit s’auto saisir « suffisamment tôt pour qu’éventuellement … ». Il est possible d’en déduire que rien n’empêche la Commission de se saisir au dernier moment afin d’éviter la consultation du comité qui n’est qu’éventuelle. 359 AZZI (G.), « Comitologie : le voile se lève… », précité

360 MONTI (M.) (interview réalisée par Jean Quatremer), « La Commission est un animal étrange mais ses avantages dépassent largement ses possibles désavantages », Les Petites Affiches, n°220, 5 novembre 2001, p. 4- 10, spécialement p. 10

Selon les représentants de la Commission, « (…) la politique de concurrence a été

conçue comme un instrument de régulation permettant de s’assurer que les entreprises ne viennent substituer aux entraves étatique des obstacles d’effet équivalents (double prix, répartition des marchés (…) » 361 . L’établissement d’un instrument de régulation efficace requiert une maîtrise de la construction de la politique à suivre. Elle nécessite par ailleurs des pouvoirs importants de contr