SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E AS EMPRESAS PBLICAS NO DIREITO BRASILEIRO Ana Gabriela Malheiros de Oliveira Aluna do 2 ano do Curso de Direito

da UNESP (Franca-SP)

Sumrio: 1.Introduo. 2. A sociedade de economia mista 3.Empresas Pblicas. 4.Comparaes e distines entre as empresas governamentais. 5.O regime Jurdico nas estatais e sua criao. 5.1. O Controle das estatais. 5.2.Responsabilidade das empresas estatais. 5.3 Licitaes e contratos 5.4. Vnculos entre as empresas estatais e seus agentes.6.As Sociedades de Economia mista e a arbitragem empresaria atualmente. 7.Abordagens atuais sobre sociedades de economia mistas e empresa pblica. 8.Concluses. 9.Bibliografia.

1. Todo o conhecimento jurdico permeado pela tradicional dicotomia Direito Pblico x Direito Privado, contudo com evoluo histrica e das relaes jurdicas, cada vez mais complexas, fato que hoje a esfera pblica e a privada possuem diversos pontos de interseco. A questo abordada insere-se no contexto de que hoje, um contedo tradicionalmente de esfera pblica, como a administrao pblica exercida pelo estado divide-se entre Administrao direta e indireta. Administrao pblica direta aquela tradicionalmente exercida pela Unio, estados, municpios e distrito federal, como pessoas jurdica polticas, o Poder Executivo. A atividade desta administrao possui como intuito a promoo do bem estar social, suprindo as necessidades coletivas. Seu regime jurdico de pouca liberdade, pois como pessoas de Direito Pblico que atende ao interesse pblico devem ater-se ao que traam as normas jurdicas, o que estabelecido pelo Legislativo, sendo que somente dessa maneira lhes permitido administrar. A administrao pblica indireta, por alguns tambm chamada de administrao descentralizada, so criadas e autorizadas por Lei, para executar algumas atividades delegveis do Estado, tendo tambm por funo sempre atender

o interesse pblico. As categorias de entidade que funcionam desta maneira e possuem personalidade jurdica prpria dentro da administrao indireta dada pelo artigo 4 do Decreto-Lei n 200, de 25-2-67 em seu inciso; II a administrao indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades dotadas autarquias; empresas pblicas; sociedades de economia mista; fundaes pblicas. Posteriormente, o Decreto-lei n 900, de 29 de setembro de 1969, veio nos apresentar a definio das Sociedades de economia mista e empresas pblicas, alterando disposies do anterior e dando outra providncia. Em seu artigo 5 nos incisos abaixo estabelece as seguintes definies; II - Empresa Pblica - a entidade dotada de Personalidade Jurdica de direito privado, com patrimnio Prprio capital exclusivo da Unio, criada por lei para a explorao de atividade econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da Administrao indireta". Tambm coube a Constituio Federal de 1988 disciplinar a questo em seu artigo 37, Inc. XIX, dispe sobre a criao das empresas Estatais: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de atuao. As empresas estatais ou governamentais tm como acionista controlador o de personalidade jurdica prpria:

Estado, visando sempre o interesse pblico, pois so terceiros a quem concedida a execuo da titularidade do servio do servio pblico, so como sujeitos auxiliares do Estado e que apresar de serem revestidas desta personalidade jurdica de direito privado permanecem no mbito pblico, devendo a todo o momento respeitar os postulados deste, assim no possuem a mesma liberdade de uma empresa privada. Sua personalidade jurdica de direito privado apenas visa apenas uma desburocratizao pretendo assim uma maior agilidade. A idia do modelo era permitir uma flexibilizao da atuao do Estado no campo da prestao de servios pblicos e na rea de atividades econmicas e financeiras, contudo, seu trabalho nesta rea diferenciado.

2.As sociedades de economia mista

No mbito privado, ou seja, para o direito comercial, a sociedade de economia mista considerada uma sociedade annima na qual o capital majoritariamente constitudo por poder pblico e em sua parte minoritria por particulares, ou seja as aes com direito a voto pertencem a Unio entidade da administrao indireta. Entretanto, a sua instituio e constituio depende de lei, que diferente das leis eu regem as S/As em mbito puramente privado, pois as sociedades de economia mista so como j foi citado, empresas governamentais funcionando em prol do interesse pblico de acordo com Fbio Ulha Coelho1. Suas normas so prprias e aplicveis somente a referida situao, ou seja, as sociedades de economia mista em particular. Elas esto sempre sujeitas e abertas ao controle da comisso de valores mobilirios e seus negcios devem estar sempre voltado realizao do bem comum, fato de que o acionista particular deve estar par ao entrar na sociedade, pois a satisfao de interesse pblico pode vir causar diminuio significativa dos lucros, mas a constituio de uma sociedade de economia mista acontece com este objetivo, um interesse superior ao do acionista particular, contudo este possvel diminuio no deve ser de tal porte que implique

COELHO,Fbio Ulha.Manual de Direito Comercial.18 Ed.So Paulo:Saraiva,2007 p.226

na

descaracterizao

do

investimento

como

negcio.2

3. As Empresas Pblicas

Alguns consideram que ao lado das sociedades de economia mista a empresa pblica seria uma espcie de paraestatal, dividindo-as tambm em dois tipos, as empresas pblicas que exploram atividade econmica e as prestadoras de servio, sendo que o regime jurdico destas no so idnticos pois uma receberia mais influncia dos postulados de Direito pblico do que a outra. So criadas por fora de lei, sua constituio pode ser de qualquer forma admitida em Direito (como por exemplo, S/A) e sua instituio e disciplina tambm dada pelo Art. 37, XIX e XX , da Constituio Federal. O artigo 1 do Decreto-lei 900, diz que empresa pblica a entidade dotada de personalidade jurdica de Direito Privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criada por lei para a explorao de atividade econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas administrativas em Direito. Contudo, a empresa pblica atualmente pode ser dividida entre aquelas que possuem capital integralmente da Unio, na esfera federal e a outra que possui vrios scio minoritrios governamentais, que unindo-se a Unio, da Unio maior parte do parte do capital, capital volante. Considerada como instrumento de ao do estado, est assim submetida ao interesse deste, a promoo do bem comum, no obstante possui personalidade de Direito Privado, submetendo-se a um regime diferente, que decorre do fato de ser coadjuvante da ao governamental, visando o que conveniente coletividade. Vrios pontos do Decreto-lei n 900, de 29 de setembro de 1969, foram superados atualmente pois este estabelece somente a explorao econmica, sendo que diversas empresas pblicas desenvolvem a prestao de servios.O mesmo Decreto-lei,em seu artigo 5. estatui que desde que a maioria o capital votante permanea de propriedade da Unio, ser admitida, no capital da empresa

COELHO,Fbio Ulha.Manual de Direito Comercial.18 Ed.So Paulo:Saraiva,2007 p227

pblica, participao de outras pessoas jurdicas de Direito Pblico interno, bem como de entidades da Administrao indireta da Unio, dos Estados, Distrito Federal e Municpio. Conclu-se que o capital pode no ser integralmente da Unio, mas majoritariamente, sendo que assim o controle est retido na esfera federal.

4.Comparaes e distines entre as empresas governamentais

A instituio e a evoluo histrica das duas empresas governamentais aconteceram de maneira conjunta, contudo alguns pontos distintos entre as Sociedades de economia mista e as Empresas Pblicas merecem destaque: a)Quanto a forma societria: As empresas pblicas podem adotar qualquer forma societria autorizada pelo Direito Positivo brasileiro enquanto as Sociedades de economia mista so sempre S/As, por fora do artigo 5 do decreto-Lei n 200,de 1967 em seu inciso: III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para o exerccio de atividades de natureza mercantil, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam, em sua maioria, Unio ou entidade da Administrao Indireta. b)Quanto ao capital: As Empresas Pblicas so constitudas por recursos de Pessoas Jurdicas de D. Pblico ou Entidades da Administrao Indireta, de maneira integral. Nas Sociedades de economia mista h a conjugao de recursos provenientes de particulares com recursos pblicos provenientes das entidades de Administrao Indireta.

c)Quanto ao foro competente: O foro competente para julgar as aes em que forem partes as sociedades de economia mista a Justia estadual, enquanto no caso das Empresas Pblicas, devido ao fato de como j foi citado os fatos se darem na esfera federal, o foro competente a justia federal. As vrias semelhanas entre as empresas governamentais j foram citadas, entre elas seu objetivo, o interesse coletivo, o bem pblico, so instrumentos da ao do Estado, antes de tudo, auxiliares do Poder Pblico. Portanto, sua forma jurdica de pessoa de direito privado simplesmente acidental, fazendo necessrio frisar que seu regime jurdico, discutido no item a seguir, diferente das demais pessoas de Direito provado e o Texto Constitucional vigente cuida de submeter empresas pblicas e sociedades de economia mista a uma srie de disposies que no vigoram para as demais pessoas de Direito Privado. Evidencia-se, assim, que o regime jurdico disciplinador destas entidades da Administrao indireta peculiar.

5)O Regime Jurdico nas estatais e sua criao

As empresas pblicas so regidas por um regime jurdico misto, o regime de direito privado ao qual se submetem as Sociedades de economia mista e as Empresas Pblicas, embora seja predominantemente de direito privado, parcialmente derrogado por princpios e regras de direito pblico. A Constituio Federal em seus artigos 37 ao 41, especifica de que maneira os postulados de direito pblico incidem sobre essas entidades, que em seus negcios portam-se como pessoas jurdicas de direito de direito privado, para os fins de suas atividades financeiras. Entretanto, como sua atividade de auxiliar do Estado no suprimento de necessidades coletivas, atividades com sua licitao, contratao de empregados so realizadas pelo direito pblico para que no se perca esta caracterstica,

lembrando que suas atividades financeiras e econmicas nas quais respeita o setor privado, as empresas governamentais adquirem personalidade de direito privado acidentalmente. O sua chefe j da se pessoa dava autoriza atravs tal do criao atravs n de 200 instrumentos de 1967. administrativos como o decreto, e o estabelecimento da necessidade desse ato para criao Decreto-Lei Como sua criao s se d por ato de lei, seria lgico que s este tambm pudesse provocar sua extino, contudo o art. 178 do Decreto-lei 200/67 previa a possibilidade de liquidao ou incorporao das empresas pblicas e sociedades de economia mista a outras entidades, "por ato do Poder Executivo", ou seja no h paralelismo.

5.1 O Controle das estatais

As estatais se submetem a controle por parte da pessoa poltica que foi instituda, portanto esto sempre sujeitas ao controle e superviso dos ministrios em cuja pasta forem vinculadas, de acordo com artigo 19 do Decreto-Lei n 200. Alm dessa superviso, que acontece na rea da Administrao pblica, as estatais tambm esto sempre sujeitas ao Tribunal de Contas. O objetivo dessa superviso a eficincia financeira e administrativa e a realizao dos objetivos a que props a sua criao. Para efetuar esse poder de controle alm das medidas previstas em regulamento, atravs do decreto, so expressamente estabelecidas as seguintes: indicao, nomeao ou promoo, pelo Ministro, da eleio dos dirigentes das empresas estatais; designao dos representantes do Governo nas assemblias gerais e rgos de administrao ou controle da entidade; recebimento de relatrios, boletins, balanos e balancetes que permitam acompanhar a atividade da pessoa e execuo tanto do oramentoprograma quanto da programao financeira aprovados pelo Governo; aprovao de contas, relatrios e balanos; fixao das despesas de pessoal, de administrao, de gastos com publicidade, divulgao e relaes pblicas; realizao de auditoria e peridica avaliao de rendimento e produtividade, bem como interveno na

pessoa,por

interesse

pblico.

5.2 Responsabilidade das empresas estatais

Como j foram citados, so respeitados os princpios e pressupostos de direito pblico, da mesma maneira, o que recai sobre elas tambm a responsabilidade estatal objetiva. No caso especfico das sociedades de economia mista, segundo Fbio Ulha Coelho, o acionista controlador poder ser responsabilizado pelos demais acionistas particulares, sempre que em decorrncia do disposto no art. 138 da LSA, desenvolver atividade empresarial altamente deficitria.1 O fundamento dessa questo tambm engloba o entendimento da responsabilidade objetiva da administrao pblica.

5.3 Licitaes e Contratos A Constituio federal de 1988 estabeleceu uma simplificao do processo licitatrio das estatais. Seu artigo 37 estabelece a realizao da licitao e a exceo so os casos de dispensa ou inexigibilidade na legislao. A licitao um procedimento, unilateral, realizada antes do contrato administrativo e visa selecionar uma proposta mais vantajosa para a administrao. No caso das empresas estatais processo extremamente importante para que os servios sejam prestados de forma satisfatrio visando o bem da coletividade e a eficincia administrativa. Algumas ressalvas so feitas as estatais exploradoras de atividade financeira, contudo, no se pode afirmar que as estatais exploradoras de atividade econmica estejam sempre isentas de realizar licitao. Atualmente, a Constituio Federal procurando disciplinar tal matria , em seu art. 173 , 1, inc. III, tentou simplificar a regime licitatrio das empresas pblicas, fixando que a licitao e contratao de obras, servios, compras devem

COELHO,Fbio Ulha.Manual de Direito Comercial.18 Ed.So Paulo:Saraiva,2007 p.227

observar os princpios da administrao pblica, tais como a probidade administrativa, moralidade, publicidade. Pelo art. 22, inciso XXVII da Constituio, compete Unio legislar privativamente sobre "normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III". Tambm na Constituio federal em seu artigo 37 ressalva que sempre cabe processo licitatrio, a no ser quando assim a lei no estabelecer. As relaes de contrato dessas paraestatais, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello tambm se sujeitam as normas gerais de contrato e licitao expedidas sempre pela Unio.

5.4 Vnculos entre as empresas estatais e seus agentes

O que pela Constituio Federal que o artigo 37, II, o ingresso nas empresas estatais depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. Os empregados das estatais que ocupam cargos de dirigentes da empresa, investidos em decorrncia de providncias governamentais exercidas em nome da superviso ministerial, exercem mandatos, representantes do controlador da empresa no so regidos pela CLT , sendo regidos pela CLT somente aqueles que com esta j possussem vnculo. Decorrido do fato da empresa estatal revestir-se de pessoa jurdica de direito privado, todos os outros empregados submetem a Consolidao das Leis do Trabalho, seja por disposio expressa do artigo 182 do Decreto-lei 200, seja, no caso das exploradoras de atividade econmica,por imposio tambm do 1, II, do artigo 173 da Constituio sendo que a justia competente pra tratar de tais vnculos, a Justia do Trabalho. Foi encontrada jurisprudncia discutindo o assunto, como processos de cmputo de tempo de servio como funcionrio pblico, com tambm ento direito benefcios, discusses sobre o cmputo do tempo como tempo de contribuio ou

de servio pblico. H ainda a limitao da remunerao dos agentes de tais empresas ou de suas subsidirias, pois estas dependem dos subsdios do ministrio se no receberem recursos da Unio, municpio ou estado.

6.As

sociedades

de

economia

mista

arbitragem

empresarial

Como j foi citado, as sociedades de economia mista so S/As e pessoas jurdicas de Direito Privado, em especial em suas atividades financeiras, reveste-se desse papel de direito privado, pois permitido que esta tenha lucro e porte-se como empresa privada em algumas atividades. A discusso sobre o uso da arbitragem como solucionador de conflitos que envolvem as sociedades de economia mista baseia-se neste fato, pois pode se entender que nessas questes econmicas e tipicamente mercantis onde a sociedade de economia mista se porta como empresa privada, nada impediria o uso da arbitragem nestas questes. A arbitragem est regulada pela Lei n. 9.307/96 e constitui como a soluo mais conveniente em alguns casos e seu uso nas questes das empresas estatais tem sido bastante discutido atualmente. Neste ano consolidou-se a posio do Superior Tribunal de Justia que nas questes puramente comerciais e tipicamente mercantis, as sociedades de economia mista poderiam sim recorrer ao uso da arbitragem, pois estas seriam obrigaes transacionveis, contudo ressalva-se a impossibilidade de seu uso nas questes que envolvem o interesse pblico de maneira direta e tambm nas atividades que decorram do poder de imprio da administrao.

7.Abordagens atuais sobre as sociedades de economia mista e empresa pblica

As sociedades de economia mista tm a forma de sociedade annima adquirindo no mercado toda essa estrutura de direito privado, contudo, em 2005, com a chamada nova Lei de falncias, mas uma vez foi discutida at aonde poderia

ir esse revestimento de pessoa de direito privado, pois as empresas estatais foram colocadas margem da nova lei devido ao de se precisarem de recuperao, essa seria feita de maneira domstica, ou seja, feita pelo Poder Executivo, pois estas empresas estatais teriam caractersticas muito peculiares e se sua falncia e recuperao fossem regidas por essa norma de direito privado, acabaria como o Estado dando prejuzo praa sob proteo de lei de mbito privado exclusivo. Portanto ficam excludas da Lei n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, as empresas governamentais.

8.Concluses

O trao nuclear dessas empresas reside no fato de serem coadjuvantes de misteres estatais , segundo Celso Antnio Bandeira de Mello 1. Sua misso de descentralizar as atividades e desburocratizar, desafogando o Estado, s vezes esbarra em impedimentos decorridos do prprio fato de seu regime jurdico ser extremamente peculiar. Devido ao fato de serem pessoas de direito privado, mas fazerem parte da noo de administrao indireta, acaba por obedecer os postulados de direito pblico, sendo alguns procedimentos burocrticos e necessrio para que dessa forma se garanta a segurana para que as empresas governamentais alcancem aquilo a que se propuseram em sua criao. Necessrio lembrar que a Constituio Federal probe a concesso de qualquer iseno ou benefcio s estatais exploradoras de atividade econmica, os quais no sejam extensivas as empresas privadas.

Cabe ressaltar que as empresas governamentais foram criadas e servem ao interesse pblico, auxiliando o Estado na promoo do bem comum, portanto, todos

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.

17 ed.So Paulo: Malheiros Editores, 2004

os seus procedimentos devem estar voltados a este interesse, no que isto a impea de produzir lucro, mas est a o limite de at aonde nas suas atividades econmicas elas podem se comportar como empresa privada. Sua criao acompanha o novo papel do executivo como aquele que supri as necessidades coletivas, auxiliando e sendo auxiliada pela iniciativa privada para que os servios e atividades econmicas sejam prestados de maneira satisfatria para o coletivo, atingindo seus objetivos.

8. Bibliografia COELHO,Fbio Ulha.Manual de Direito Comercial.18 Ed.So Paulo:Saraiva,2007 HENTZ, Luiz Antonio Soares. Manual de falncia e recuperao de empresas. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2005 HENTZ, Luiz Antonio Soares (coord.). Obrigaes no novo direito de empresa. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17 ed.So Paulo: Malheiros Editores, 2004 MORAES,Alexandre de.Direito Constitucional.21 Ed.So Paulo: Atlas,2007 MARIA,Jos de Serpa Santa.Sociedades de Economia Mista e Empresas Pblicas:Liber Juris,1979 SUNDFELD,Carlos Ari.Fundamentos de Direito Pblico.4 ed. So Paulo:Malheiros editores 2006 http://www.brancomiele.adv.br/informativo.asp?idNoticia=40, acesso em 20 de setembro de 2007

http://www.conlicitacao.com.br/futuro/ppp/comentarios/joseemilio.php, acesso em 20 de setembro de 2007 http ://www.trt14.gov.br/acordao/Out_04/Ac13_10/ED1610_RO.htm - 23k -