EAD-DHF-bloco-01-Leitura Basica - ESTADO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

PARTE 1 Estado e Direitos Fundamentais
Luiz Guilherme Arcaro Conci
1. DIREITOS FUNDAMENTAIS E ESTADO
Neste primeiro encontro trabalharemos com a evoluo havida nos ltimos trs sculos do papel do Estado, sob as suas facetas liberal e social, e, ao final, discutiremos se podemos falar em um Estado Ps-social. Isso porque, em nossa opinio, a perspectiva da feio do Estado, e suas relaes com os cidados, bem assim as relaes jurdicas travadas entre os prprios cidados, nesses contextos, que informam a prpria funo desses direitos fundamentais.
1.1. O Estado Liberal: formao, algumas caractersticas e a funo dos direitos fundamentais em seu contexto
1.1.1. A formao do Estado Liberal: a contar uma breve histria
A Revoluo do sculo XVIII ocorrida na Frana1, que culminou com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, e, aps, com a Constituio de 1791, fez com
No temos a inteno de desenvolver historicamente as particularidades nacionais de cada Estado nacional referido no decorrer do texto. Assim, sempre que pudermos, faremos referncia a disposies ou situaes de pases singulares para fortalecer a argumentao que se pretende, pois entendemos que h grande similaridade no discurso ocidental dos direitos fundamentais. Seria demasiadamente pretensioso e fora de razo que o fizssemos, vez que no a aproximao histrica o tema de fundo. Todavia, esta necessria, com temperana, em razo de informar a evoluo histrico-social dos direitos fundamentais. claro que reconhecemos que esse processo histrico no se desenvolve linearmente como alguns querem crer, mas, sob uma anlise que exige abstrao, necessria essa aproximao. No mais, sobre o Brasil reconhecemos que essa linearidade mais distante ainda, se comparada aos pases centrais. Nesse sentido, CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do Judicirio: Um Enquadramento Terico. In: FARIA, Jos Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 31, e CARVALHO, Jos Murilo. Cidadania no Brasil o longo caminho. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2004, pp. 11 e ss.
ESDC-EAD: Direitos Humanos Fundamentais
que a idia de que os direitos fundamentais tm por funo proteger o cidado da ambio do Estado por sobre sua vida privada se tornasse um paradigma2. Sendo assim, essa forma que escolhemos para introduzir o debate do relacionamento entre direitos fundamentais e cidado, de uma banda, e Estado e seu perfil, de outro. A idia do paradigma da Revoluo Francesa3 para anlise dos direitos fundamentais decorre da importncia desta para o estudo do desenvolvimento intelectual do cidado e de sua viso do papel do Estado. Esse Estado nasce como que influenciado pela viso formulada pelo cidado sobre o perodo anterior, o antigo regime, em que a figura do Estado interessava para poucos, ou s para aqueles a quem o Estado provia com algo: nobres e realeza4. Para os demais, esse Estado no passava de um tomador, de um espoliador5. A confirmao dos desgnios liberais da Revoluo Francesa, em sede de direitos fundamentais, resultou, quando se trata da relao entre Estado e cidado, de um dever bsico do primeiro: abster-se de invadir a rbita dos direitos individuais dos cidados, estes
Com isso no queremos afirmar ser o nico grande evento histrico a firmar suas caractersticas para o futuro dos direitos fundamentais. Haveria, por bvio, grandes lies anteriores ou contemporneas a ela, como o desenvolvimento de proteo aos proprietrios na Magna Charta ou a Constituio Norte-Americana, por exemplo. O que mais relevante na Revoluo francesa que vem acompanhada de uma perspectiva de anlise nova, dada a influncia do racionalismo oitocentista em seus objetivos. 3 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 30: tornouse a Revoluo do sculo XVIII gnero de importantssimas renovaes institucionais, na medida em que iou, a favor do Homem, a trade da liberdade, igualdade e fraternidade, decretando, com seus rumos, o presente e o futuro da civilizao. Mais frente (p. 31): Merc de tamanha amplitude hermenutica de viso dos trs ltimos sculos, j nos possvel discernir com clareza, pelos aspectos de historicidade e concreo, e no apenas de sua inexcedvel infinitude terica, que a Revoluo Francesa fora um espcimen do prprio gnero de Revoluo em que ela se conteve: a Grande Revoluo espiritual e racionalista do sculo XVIII. 4 CALMON, Pedro. Curso de Direito Constitucional Brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947, p. 275: Mas, pode-se afirmar, para conseguir-se a plenitude dos direitos individuais foi que se alterou, no sculo XVIII, a fisionomia poltica do mundo. A transformao do Estado veio em seguida: precedeu-a o clamor pela liberdade, isto , o privilgio de no se sofrer pena, ou praticar ato, que no fosse por expressa disposio de lei, excludos os arbtrios do poder que estrangulavam as manifestaes de independncia do povo, impediam o desenvolvimento das vocaes, estratificavam em classes a sociedade, monopolizando o governo, por uma minoria permanente, volta da hereditariedade monrquica. 5 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 40: Na doutrina do liberalismo, o Estado sempre foi o fantasma que atemorizou o indivduo. O poder, de que no pode prescindir o ordenamento estatal, aparece, de incio, na moderna teoria constitucional como o maior inimigo da liberdade..
caracterizados, principalmente, pelos direitos propriedade, segurana, liberdade, legalidade e no opresso (no se falar, aqui, do que se entende por igualdade formal). O que se passou ser designado como Estado Liberal imps, especialmente ao Poder Pblico, um dever de absteno por sobre a rbita jurdica dos direitos dos cidados, que, assim, estariam a buscar que suas relaes jurdicas fossem travadas na base do ideal da liberdade. Essa liberdade se fincaria, essencialmente, na lei, esta produzida pelos representantes dos cidados6. Podemos assim dizer que o Estado Liberal se confunde com um Estado Legislativo7, vez que seria o Poder Legislativo quem definiria, em ltima hiptese, o contedo jurdico desse ideal de liberdade.
O conceito de cidado, aqui, se refere, mais titularidade de direitos polticos e civis, vez que so estes os direitos fundamentais tpicos do Estado Liberal. Sobre os direitos polticos, mais especificamente o direito de sufrgio limitado, vale transcrever a passagem da Constituio Francesa de 1791: SECCIN II - Asambleas Primarias. Nombramiento de los electores - Artculo 2. Para ser ciudadano activo es necesario: Ser francs por nacimiento o por naturalizacin; Tener cumplidos los venticinco aos de edad; Estar domiciliado en la ciudad o en el canton desde el tiempo que determine la Ley; Pagar, en cualquier lugar del reino, una contribucin directa igual al menos al valor de tres jornales y presentar el recibo; No encontrarse en estado de domesticidad, es decir, de servidor a sueldo; Estar inscrito en el municipio de su domicilio en la lista de la Guardia Nacional; Haber prestado el juramento cvico. Artculo 3. Cada seis aos, el Cuerpo Legislativo fijar el mnimo y el mximo del valor del jornal, y los Administradores de los departamentos lo determinarn localmente para cada distrito. Artculo 4. Nadie podr ejercer los derechos de ciudadano activo en ms de un lugar, ni hacerse representar por otro. Artculo 5. Estn excludos del ejercicio de los derechos de ciudadano activo, Los que se encuentren bajo acusacin; Los que, tras haber sido declarados quebrados o insolventes a travs de prueba documental autntica, no aporten un recibo de descargo general de sus acreedores. Artculo 6. Las asambleas primarias nombrarn electores en proporcin al nmero de ciudadanos activos domiciliados en la ciudad o cantn. Se nombrar un elector por cada cien ciudadanos activos, presentes o no, en la asamblea. Se nombrarn dos a partir de ciento cincuenta y uno ms hasta doscientos cincuenta, y se seguir as de ah en adelante. Artculo 7. Nadie podr ser nombrado elector si a las condiciones necesarias para ser ciudadano activo no aade las siguientes: En las ciudades de ms de seis mil almas, la de ser propietario o usufructuario de un bien valorado en el registro de la contribucin con una renta igual al valor local de doscientos jornales, o ser arrendatario de una vivienda valorada en el mismo registro con una renta igual al valor de ciento cincuenta jornales; En las ciudades de menos de seis mil almas, la de ser propietario o usufructuario de un bien valorado en el registro de la contribucin con una renta igual al valor local de ciento cincuenta jornales, o ser arrendatario de una vivienda valorada en el mismo registro con una renta igual al valor de cien jornales; Y en el campo, la de ser propietario o usufructuario de un bien valorado en el registro de la contribucin con una renta igual al valor local de ciento cincuenta jornales, o ser granjero o aparcero de bienes valorados en el mismo registro con un valor de cuatrocientos jornales; Respecto de los que sean a un tiempo propietarios o usufructuarios de una parte, y arrendatarios, granjeros o aparceros de otra, las facultades derivadas de sus diversos ttulos se acumularn hasta llegar al nivel necesario para establecer su elegibilidad. 7 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite: Legge diritti giustizia. Torino: Einaudi, 1992, p. 38; PIARRA, Nuno. A Separao dos Poderes como Doutrina e Princpio Constitucional um contributo para o estudo das suas origens e evoluo. Coimbra: Coimbra Editora, 1989, p. 149: No Estado de Direito de legalidade ou Estado de Legislao Parlamentar, que se constituiu para realizar o sentido que o Iluminismo confere lei, o princpio da separao dos poderes exclusivamente chamado a garantir o primado da lei, o seu imprio ou
Encaixa-se nesse raciocnio o carter absoluto daqueles direitos fundamentais emprestados pelo constitucionalismo liberal, ou seja, na impossibilidade de sua limitao pelo Estado8, caso inexista lei que assim o autorize, vez que foram declarados, esses direitos, justamente, para proteger o cidado daquele Estado ambicioso. Vale dizer que, advindos de uma formulao centralizada de Estado, do Estado Absolutista, aqueles desgnios liberais impuseram que esse novo Estado que se estava a formular tivesse uma reduo do poder detido no seu centro, a se utilizar, para isso, entre outros, do dogma da separao dos poderes, como diviso de poderes quase que unicamente.
1.1.2. O Estado Liberal e seus ideais de separao: separao dos Poderes e separao entre Estado e sociedade
O Estado Liberal se constri, como se ver, a partir de definies estanques que, ao seu modo, demonstram que a construo de seu conceito busca atribuir tamanha objetividade aos seus ideais a ponto de colocar em cheque, por essa mesma razo, a fortaleza de seus objetivos.
soberania e, simultaneamente, o monismo do poder legislativo. No se v, ento, que efeito limitativo, moderador ou equilibrante do poder poltico entre os rgos estaduais possa ter. Desde logo, neste modelo normativo de Estado de Direito, nem em rigor, de poder poltico se trataria pois o Estado pretende-se reduzido ao Direito. E, por outro lado, muito ao contrrio de pretender constituir cada rgo estadual jurdicofuncionalmente referenciado, como limite ou mesmo como contrapoder dos restantes, o que o princpio da separao dos poderes visa assegurar que o poder legislativo seja o nico efectivo centro de poder no Estado, mediante a mxima supresso da autonomia decisria dos rgos estaduais chamados a executar ou aplicar a lei, sem qualquer carter juridicamente constitutivo. 8 No Brasil da primeira repblica, de ideal tipicamente liberal: VARELA, Alfredo. Direito Constitucional Brasileiro reforma das instituies. Edio fac-similar, 1902. Braslia: Senado Federal, 2002, p. 307. Ao tratar do que entendeu o poder constituinte de 1891, exemplifica o pensamento que norteou suas decises: Se a esta simples resenha ajuntarmos a enumerao dos dispositivos liberais da Constituio citada (Constituio provisria de 1890), que a Assemblia referendou; as seguranas prodigalizadas guarda de seus direitos; o sistema judicirio idealizado para a que estatuiu, para evitar e castigar as demasias governamentais contra a autonomia individual. concluiremos sem esforo que a tendncia dominante no Congresso constituinte, foi a de firmar a liberdade, alargar o seu raio de ao, garanti-la em toda a plenitude. Isto posto, temos aqui o critrio interpretativo da Constituio (1891), no que concerne liberdade: sempre que houver duvida relativamente a latitude que lhe deu o legislador, a interpretao h de ser ampliativa (cf. original).
Entre esses pontos, colocamos as separaes entre Estado e sociedade e a separao dos poderes como referncias da conformao do Estado Liberal9.
1.1.2.1. Separao dos Poderes como diviso: a supremacia do legislador
Quando falamos em separao dos poderes no Estado Liberal, estamos tratando de defini-la como diviso de competncias em rgos independentes, ou separao estanque dos Poderes. Podemos dizer que a separao dos Poderes, como diviso fincada de funes, um dos pilares do conceito de Estado Liberal10. Falar em separao dos poderes falar, quase que unicamente, em diviso das funes do Estado, em razo de no se reconhecer a necessidade de cooperao e fiscalizao entre os Poderes do Estado. Por isso, afirmamos que o perfil liberal da separao dos poderes estava a dizer, muito mais da necessidade de dividir de forma vincada as funes exercidas pelo Estado do que se estipular uma atribuio de hetero-fiscalizao entre os poderes do Estado. O ideal da separao dos poderes, nesses termos, se moldava ao que buscavam, por exemplo, os vencedores da Revoluo de 1789, acanhados com a ambio demonstrada pelo Estado no Antigo Regime sobre seus bens, com o intuito de cobrar-lhes tributos para a manuteno de um grupo que detinha as benesses desses valores, sem que os usufruidores fossem alcanados pela sua cobrana, ou seja, os nobres e realeza. O burgus, ou aquele que estava a produzir riquezas, conhecedor do esprito expansionista do Estado sobre seu patrimnio, quando passou a fazer parte da produo de
PIARRA, Nuno. A Separao dos Poderes como Doutrina e Princpio Constitucional um contributo para o estudo das suas origens e evoluo. Coimbra: Coimbra Editora, 1989, p. 145-146. 10 Vide o prprio artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do cidado de 1789, que previa que toda sociedade na qual a garantia dos direitos no assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem Constituio.
decises do Estado, derrubado o Antigo Regime, se apercebe, por bvio, de que a centralizao das funes do Estado em um nico rgo fez no regime anterior, e far, no mais recente, se mantida, com que esse poder central agisse como que a monopolizar a ambio do prprio Estado. Da a necessidade de separar as funes do Estado em rgos com maior independncia e de construir o ideal da liberdade a ser reforado11 pelo rgo de seus representantes, o Poder Legislativo, sobrando ao Poder Executivo o cumprimento das decises legislativas e ao Poder Judicirio12 a soluo dos conflitos privados advindos da aplicao da lei civil, e, no que toca aos direitos fundamentais, a conteno do Estado por sobre os direitos dos cidados sempre a partir da lei. Por conseqncia, sendo o Poder Legislativo o veiculador da vontade do cidado, restando aos demais poderes constitudos o papel de fazer valer as decises dos representantes do povo, a teoria dos freios e contra-pesos, to discutida desde a independncia norte-americana e seus debates pr-constituintes13, no exerceu papel importante no constitucionalismo francs14, e, conseqentemente, europeu15.
E no construdo, vez que os direitos, sendo naturais, pr-existiam s decises do legislador. Sobre o Poder Judicirio nos deteremos pouco neste momento em razo de sua funo haver sido pouco necessria para a construo do constitucionalismo liberal francs, que, em regra, o que apia nossos argumentos. Para uma viso mais aprofundada do papel do Judicirio neste perodo vf. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do Judicirio: Um Enquadramento Terico. In: FARIA, Jos Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 38: O Judicirio, no perodo que sucede a Ilustrao e a Revoluo Francesa, foi concebido como instituio adequada para garantir direitos individuais e enquadrar a sociedade na legislao, especialmente aquela de matriz napolenica. Mais frente (p. 45): O sistema de valores inerente funo judiciria no Estado Liberal marcado pela ideologia da fidelidade lei. A rgida delimitao da competncia do sistema judicial marcadamente distinta da competncia administrativa e legislativa refora a imagem doutrinria do juiz tcnico, esterilizado politicamente e que faz da adjudicao um silogismo capaz de garantir, dogmaticamente, a certeza do direito. Da a idia do juiz boca da lei (bouche de loi) e no boca do direito. 13 Nos Estados Unidos, a viso da prpria separao dos poderes como instrumento de hetero-fiscalizao dos Poderes, principalmente aps o advento da independncia, foi da confiana, da no se poder utilizar acriticamente o exemplo francs e norte-americano, ainda que de poca prxima. Sobre isso vf. HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. Os Federalistas. Trad. Heitor Almeida Herrera. Braslia: Editora UNB, 1984. p. 418. Vale a seguinte transcrio: Esta poltica de jogar com interesses opostos e rivais, mingua de melhores recursos, pode ser identificada ao longo do sistema das relaes humanas, tanto pblicas quanto privadas. Ela particularmente utilizada na distribuio do poder em todos os escales subordinados, onde o objetivo constante dividir e dispor as vrias funes de tal modo que uma possa ter um controle sobre outra que o interesse privado de cada indivduo seja uma sentinela dos direitos pblicos. Tais artifcios da prudncia no podem ser menos necessrios na distribuio dos poderes do Estado. 14 FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin de la Antiguedad a Nuestros Dias. Madrid: Trotta, 2001, p. 115: As sucedi cuando se lleg a la construccin de la forma de gobierno con la Constitucin de 3 de septiembre de 1791. Se trataba de uma constitucin construida completamente em torna a la primaca del poder legislativo,
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Por outro lado, inegvel que a supremacia do legislador e a limitada outorga de direitos polticos a alguns poucos cidados informam uma estratgia de manuteno de poder, ao alijar das decises aqueles que no titulares desses direitos. Os demais do povo, os despossudos, no sendo titulares de direitos polticos, passaram a ser instrumentos da burguesia, pois no se entendia possvel nem que participassem da criao das leis nem de sua aplicao (executivo e judicirio), pois no ocupavam tais posies estratgicas na estrutura estatal.
1.1.2.2. Separao entre Estado e sociedade: o Estado como nico destinatrio dos direitos fundamentais
Tambm a separao entre Estado e sociedade se formula como um dos pilares do conceito de Estado liberal, pois tudo que no Estado , por conseguinte sociedade16-17.
privada casi totalmente de verdaderos y autnticos contrapesos, y as de la posibilidad misma de contrastar, en el plano legal y constitucional, ese mismo poder. Es cierto que la Constitucin atribua al rey un importante, aunque solo suspensivo, poder de veto. Pero tambin es cierto que el rey deba ejercitar ese poder slo y exclusivamente em su tradicional, y evidentemente no del todo superada, cualidad de representante de la unidade nacional; y no como titular de un verdadero y autntico poder distinto, que la Constitucin intentase contrapesar con el legislativo, como suceda en el caso ya conocido del poder ejecutivo del presidente de los Estados Unidos. Tambin como tal, es decir, como jefe del poder ejecutivo, el rey apareca em la Constitucin en una posicin de total subordinacin al legislativo. La Constitucin partia, en efecto, de la idea de que el Gobierno de la nacin deberia ser llevado adelante por la misma asamblea legislativa, y que el poder ejecutivo se agotaba por ello em la simple administracin superior, en la organizacin de los medios necesarios para la aplicacin de la ley. Um poder as entendido, privado entre otras cosas caso totalmente de autnoma potestad normativa, podia ser bien guiado por el que ahora era ya slo el primer funcionrio del Estado, es decir, por el mismo rey. 15 PIARRA, Nuno. A Separao dos Poderes como Doutrina e Princpio Constitucional um contributo para o estudo das suas origens e evoluo. Coimbra: Coimbra Editora, 1989, p. 150: No se v, ento, que efeito limitativo, moderador ou equilibrante do poder poltico entre os rgos estaduais possa ter. Desde logo, neste modelo normativo de Estado de Direito, nem em rigor, de poder poltico se trataria pois o Estado pretende-se reduzido ao Direito. E, por outro lado, muito ao contrrio de pretender constituir cada rgo estadual jurdicofuncionalmente referenciado, como limite ou mesmo como contrapoder dos restantes, o que o princpio da separao dos poderes visa assegurar que o poder legislativo seja o nico efectivo centro de poder no Estado, mediante a mxima supresso da autonomia decisria dos rgos estaduais chamados a executar ou aplicar a lei, sem qualquer carter juridicamente constitutivo. 16 CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica, Sistema jurdico e Deciso judicial. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 37-38. 17 PIARRA, Nuno. A Separao dos Poderes como Doutrina e Princpio Constitucional um contributo para o estudo das suas origens e evoluo. Coimbra: Coimbra Editora, 1989, p. 148: A separao Estado-sociedade
A feio do Estado a partir do que se disse at o momento sobre o Estado Liberal exige que este fomente a idia de um Estado que pouco ou nada se intrometa na vida cotidiana do cidado, ou melhor, que o faa somente para que essa vida cotidiana se mantenha privada. Neste sentido, a participao do Poder Judicirio, e.g., no tocante aos direitos fundamentais tpicos do Estado Liberal, de garantir a liberdade e a proteo do cidado em sua relao para com o Estado. J no que toca s relaes jurdicas travadas entre particulares, garantir a aplicao da lei, ou do Cdigo Civil, estes sim veiculadores dos desgnios do cidado. Todavia, ainda que se entenda a necessidade de um Estado mnimo, pouco expandido, de outra banda se exige que este seja o prprio garantidor dessa sua mnima participao. Trata-se de dizer que a garantia da absteno da participao do Estado na vida cotidiana do cidado exige que este, tambm, seja o prprio garantidor a partir da manuteno da estabilidade das relaes jurdicas a partir da lei. Estabelece-se um paradoxo18, mas o tratamento objetivo das cincias humanas exige, antes da manuteno da objetividade formal, uma aproximao dos temas a partir da realidade: o que intentamos. De tudo isso, podemos afirmar que o Estado, em sua perspectiva de Estado Liberal, o destinatrio nico dos direitos fundamentais19, no se podendo falar, neste momento, em
de provenincia essencialmente alem, desenvolvida em funo dum particular problema poltico que s na Alemanha se colocou dessa forma, mas acabou por exprimir um ideal liberal de Estado entendido como espao exclusivo do poltico, contraposto a uma sociedade politicamente nivelada ou despolitizada, composta de indivduos iguais em direitos. 18 SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela Mo de Alice o social e o poltico na ps-modernidade. So Paulo: Cortez, 2000, p. 118: Para comear, o princpio da separao entre Estado e sociedade civil engloba tanto a idia de um Estado mnimo como a de um Estado mximo, e a ao estatal simultaneamente considerada como um inimigo potencial da liberdade individual e como a condio de seu exerccio. O Estado, enquanto realidade construda, a condio necessria da realidade espontnea da sociedade civil. O pensamento setecentista est totalmente imbudo desta contradio dado que ao libertar a atividade econmica das regras corporativas do ancien rgime no pressupe, de modo algum, que a economia moderna dispense de uma ao estatal esclarecida. 19 Atentemos para diferena de intensidade, sobre o que voltaremos mais adiante, referida por SCHMITT, Carl. Teoria de La Constitucin. Madrid: 1996, p. 182: La garanta de todo derecho fundamental autntico se dirige, si bien com la distincin de grado de eficcia: 1) a los rganos competentes para revisar la Constitucin, de manera diversa por cierto, segn que acten como titular de uma facultad constitucionalmente conferida de
imposio desses direitos aos particulares em suas relaes jurdicas para com os demais particulares.
1.1.2.3. Estado Liberal, Estado de Direito e o ideal da segurana jurdica que os permeia
Pelo tratado at o momento, pouco ou nada distingue o conceito de Estado Liberal do de Estado de Direito. Esto os dois conceitos imbricados com a idia da lei, fruto nico da deciso do legislador, como estabilizadora das relaes jurdicas, a ponto de, nesses conceitos, poder ser traada uma distino pouco clara entre essa lei e justia20, vez que a lei que veicula os desgnios de justia dos cidados. No que toca aos direitos fundamentais, ncleo do que se discute presentemente, tratase de aspecto muito peculiar idia de Estado Liberal, mas no de Estado de Direito. O Estado de Direito, ao eleger a lei como o veculo da aproximao do direito ao cidado, no impe que se parta, para sua apreciao crtica, da anlise dos direitos fundamentais previstos em suas constituies. Isso porque ao legislador conferido espcie de cheque em branco para construir a normatividade do sistema jurdico e, por conseguinte, dos prprios direitos fundamentais, que passam a ter o contedo jurdico completado, unicamente, pelo prprio legislador.
revisar la Constitucin, o como titular de la facultad de realizar actos apcrifos de soberania; 2) a los rganos competentes para dictar leyes ordinrias y; 3) a las restantes autoridades del Estado, sobre todo al llamado Ejecutivo. 20 ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite: Legge diritti giustizia. Torino: Einaudi, 1992, p. 127-128: O positivismo jurdico, negando a existncia de estratos de direito diversos diferentes da vontade inscrita na lei, fechava intencionalmente a possibilidade de uma distino, dotada de relevncia jurdica, entre a lei e a justia. Tal distino poderia valer para outro plano da experincia tica, mas no para o jurdico. Como para os direitos se devia dizer que eram o que a lei reconhecia como tais, para a justia tambm se repetia que era o que a lei reconhecia como tal. A relao entre lei e justia era perfeitamente conforme relao entre lei e direitos.
a lei como elemento de atribuio de segurana jurdica que importa aos pensadores do Estado de Direito, sendo esta uma das bases construtoras do perfil conceitual do prprio Estado de Direito21. Assim, a Constituio adquire pouca normatividade para ofertar respostas aos litgios, mesmo aqueles havidos entre cidado e Estado, vez que quase toda a sua formulao se d a partir das decises do legislador, o que, por decorrncia, faz com que concluamos que os prprios direitos fundamentais liberais so amplamente conformados pelo legislador, quase sem limitaes ao seu agir. O conceito de Estado Liberal est calcado na tica da liberdade dos indivduos singulares, mais ainda em sua liberdade econmica, e dos direitos fundamentais a exercer a funo de proteger da aproximao excessiva e espoliadora do Estado, principalmente do direito de propriedade do cidado. Entretanto, o Estado Liberal no est, somente, a atentar perspectiva jurdica, em que pese exercer a lei funo precpua de estabilizao das relaes jurdicas sociais. O conceito de Estado Liberal se apropria da idia da liberdade sob diversas ticas, ou seja, tanto jurdica, como se disse, como econmica, poltica etc. Assim, podemos dizer que o Estado de Direito est contido no Estado Liberal, o que permite que nos utilizemos, sem conflitos presentes, da expresso Estado Liberal de Direito, o que no faremos, unicamente, por opo.
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Sobre a relao entre lei, Estado de Direito e justia, vf. SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais Sociais e proibio de retrocesso: Algumas notas sobre o desafio da sobrevivncia dos direitos sociais num contexto de crise. Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 4, So Paulo: ESDC, jul./dez., 2004, p. 242243: Renunciando ao desenvolvimento do ponto, h por certo como assumir a premissa de que, havendo (ou no) meno expressa no mbito do direito positivo a um direito segurana jurdica, de h muito, pelo menos no mbito do pensamento constitucional (mas tambm de certo modo especialmente no contexto do que se tem designado de neoconstitucionalismo) contemporneo, se enraizou a idia de que um autntico Estado de Direito sempre tambm pelo menos em princpio e num certo sentido um Estado de segurana jurdica, j que, do contrrio, tambm o governo das leis (at pelo fato de serem expresso da vontade poltica de um grupo) poder resultar em um despotismo e de toda sorte de iniqidades. Com efeito a doutrina contempornea, de h muito e sem maior controvrsia no que diz com este ponto, tem considerado a segurana jurdica como expresso inarredvel do Estado de Direito, de tal sorte que a segurana jurdica passou a ter status de subprincpio concretizador do princpio fundamental e estruturante do Estado de Direito.
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Estar contido significa que o ideal da lei como instrumento de emancipao dos indivduos, caracterstica prevalente no conceito de Estado de Direito, uma parte, apenas, do que se convencionou denominar Estado Liberal. Alm dela, h outros elementos, no conceito de Estado Liberal, como o idealismo da liberdade, que se revela no Direito, mas tambm na poltica e na economia, ou no ideal da vida privada distante do Estado, entre outros. 1.1.2.4. A centralidade do indivduo singular na vertente liberal dos direitos fundamentais: a cultura jurdica do Estado Liberal
Outra caracterstica dos direitos fundamentais que delineiam o Estado Liberal que deve ser referida que a proteo do cidado em face do Estado deve ser vista a partir deste como indivduo singular. E a absteno do Estado para a garantia da liberdade negocial ampla22, ou da autonomia privada23, como mais adiante se ver, vincada, sempre, no cidado, e no nos direitos de grupos, ou de coletividades, mas sim na preocupao da liberdade do indivduo singular. Assim, se existe um movimento de ampliao da liberdade individual, este ir, por conseguinte, espalhar-se a ponto de conferir liberdade ao todo social, sociedade, sendo esse movimento unicamente direcionado do indivduo-singular para o todo social, para a prpria sociedade.
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 92: O Estado Liberal, produto acabado do liberalismo e sua ideologia, teve assim uma infncia coroada de esperanas de que vinha mesmo para libertar. Os dogmas eram claros e precisos: na ordem econmica, a livre empresa, a livre iniciativa; o laissez faire, laissez passer, a livre troca, a livre competio; na ordem poltica, o homemrazo, o homem governante, o homem-cidado, o homem-sujeito, em substituio ao sub-homem ou sub-ser, que fora genericamente aquele sdito e servo das pocas da monarquia e do feudalismo. 23 Cf. PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra: Almedina, 1997, p. 17. Vale, tambm, a seguinte referncia a Mario Jlio de Almeida, apud PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra: Almedina, 1997, p. 16, para quem uma das caractersticas que assinalamos ao direito das obrigaes foi a da autonomia privada, autonomia da vontade ou liberdade negocial, que traduz a amplitude deixada aos particulares para disciplinarem os seus interesses. Esta faculdade de auto-regulamentao exprime-se,aqui, no princpio da liberdade contratual ou da liberdade de contratar (...) A regra consiste, pois, em os particulares, na rea dos contratos, poderem agir por sua autnoma vontade. Os limites que a lei imponha constituem a excepo.
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Esta a perspectiva do que a doutrina constitucional amplamente denomina de direitos de primeira gerao, ou, para aqueles que desprezam a idia de geraes, de primeira dimenso24. A cultura jurdica resultante dessa perspectiva individualizada dos direitos fundamentais s pode ser tambm individualista e formalista, ou seja, o mtodo utilizado para resolver os conflitos resultantes dessas idias s pode ser o fortalecimento da anlise dos meios atinentes realizao do direito, como, e.g., as filigranas processuais, em vez do carter de materialidade do direito posto em causa25. 1.1.2.5. Poder Judicirio e Estado Liberal
Como se disse mais acima, para realizar as tarefas que foram incumbidas ao Poder Judicirio, com o receio de que passasse a decidir atento relao prxima que nutria com o detentor do poder preexistente, centralizado na mo do rei que o nomeava, imps-se fossem
Neste trabalho no nos utilizaremos das duas definies. Trata-se, a nosso ver, de aproximaes demasiado didticas, mas pouco esclarecedoras na rbita da realidade, vez que do a idia de uma ruptura com a gerao ou dimenso anterior, sendo que os direitos fundamentais so acumulativos e sua concretizao que impe uma acomodao, ainda que conflitiva e pouco racional, na maior parte das vezes. Tambm a mudana de perfil do Estado ou a tendncia de expanso dos direitos fundamentais se opem a simplificaes como as teorias das geraes e dimenses. 25 Ainda que no a tratar especificamente do Estado Liberal, mas sim dos problemas do direito e do Poder Judicirio de hoje, vale a citao de LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: O Dilema do Judicirio no Estado Social de Direito. In: FARIA, Jos Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 82-83: (...) a cultura jurdica individualista. Trata-se de um individualismo de base e de mtodo, imaginando-se que a parte precede ao todo: o direito do indivduo est acima do direito da comunidade, mesmo porque a comunidade propriamente dita deixou de existir, sendo substituda pelo mercado. Entre os direitos individuais, dada e existncia do mercado, o mais tpico a propriedade. Assim o individualismo e a propriedade so o pilar de sustentao da cultura jurdica. (...) Mas, alm de individualista, a cultura jurdica formalista. Sobretudo a cultura jurdica transmitida aos estudantes de direito. Observemos o treinamento tpico de um estudante. Na faculdade aprende institutos legais, no estgio aprende a seguir o trnsito de processos pelas reparties cartoriais. Como o grosso do processo dse justamente no cartrio, pouco aprende do debate, da oralidade, do princpio da concentrao dos atos processuais, da investigao dos fatos e da apreciao de provas. Assim treinado, sai da faculdade para advogar ou entrar na Magistratura ou no Ministrio Pblico. Ingressado, sendo que no disps de outro treinamento e vendo-se premido pelo volume de papis sua frente e desejando se livrar o quanto antes deles e, pelo sistema de promoes, daquela vara em que ningum mais deseja ficar e lhe coube como ltima opo, passa a despachar furiosamente resolvendo tudo o que pode com as tecnicalidades do processo.
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esses agentes pblicos vistos com olhos de desconfiana pelos que obtiveram o prmio da queda do Antigo Regime26. Da a expresso juiz boca da lei, ou seja, aquele a quem cabe retirar sentido de um texto perfeito produzido pelo Poder Legislativo e no, como participante ativo do processo de interpretao, atribuindo sentido ao texto ou participando da criao da lei (norma individual), conforme, por exemplo, a posio ocupada pela criao judicial na ordem hierarquizada do sistema jurdico proposta por Hans Kelsen27. Dado a lei ser fruto daquela racionalidade jurdica liberal, fincada na construo de cdigos que apresentem clareza, coerncia, completude, no-redundncia, simplicidade e fcil manejo28-29, verificou-se por esse meio a possibilidade de conter qualquer mpeto contrrio aos desejos do ente detentor de maior parcela do poder, o Poder Legislativo30-31. Assim, no h como se dizer que essa tentativa de conteno da ambio do Poder Judicirio se resumiria em considerar a atividade do juiz como automtica, ou de mera subsuno do fato lei32.
FIORAVANTI, Maurizio. Appunti di Storia delle costituzione moderne le libert fondamentali. Torino: G. Giappichelli editore, 1994, p. 71. 27 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 279. 28 OST, Franois. Jpiter, Hrcules e Hermes: trs modelos de juiz. Revista DOXA, n. 14 (1993), p. 174. Disponvel na internet: http://cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/doxa/52586177762636009641157/cuaderno14/doxa14_11.pdf. 29 QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Poder Judicial sobre a epistemologia da construo constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, pp. 128: Esta filosofia das leis uniformes, claras, simples, abstractas e precisas alcana seu znite com o movimento codificador. O cdigo representa a expresso definida e acabada do racionalismo jurdico europeu na sua trplice dimenso utpico, construtivo da realidade, poltico, edificador do Estado moderno e unificador da nao, burgus, profano, afirmador da vida livre e igual. Constitui s por si um monumento jurdico more geometrico demonstrato, que d vida um sistema ideal desenhado ao longo dos sculos XVII e XVIII. 30 A presente afirmao se situa sob o aspecto ideal da observao. Claro que conceitos como segurana jurdica, coisa julgada, ato jurdico perfeito etc. demandaram fossem construdos (e no previamente conhecidos) seus contedos. O que se entende necessrio frisar que a racionalidade do direito liberal pretendia diminuir a parcela de discricionariedade do juiz em detrimento, e.g., da busca da vontade do legislador. 31 Vale dizer que o momento histrico do Estado Liberal permitiu a difuso de tais dogmas, vez que, dada a reduzida complexidade social, em regra, no conhecedora de nveis de alta conflituosidade, este modo de pensar o direito conseguiu se manter intacto por longo tempo. Inclusive, entendemos que este perodo se esgota na queda do nazi-fascismo, que desta racionalidade procedimental se utilizou, para que, mais frente, com a exploso da conflituosidade e da viso do Estado como provedor, essas demandas do cidado passassem a pressionar, mais e mais, o poder pblico a realizar materialmente os direitos fundamentais titularizados por coletividades (para alguns, de segunda dimenso). 32 CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica, Sistema jurdico e Deciso judicial. So Paulo: Max Limonad, 2002, pp. 50.
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No que toca aos direitos fundamentais que caracterizam esse perodo, e a menor complexidade que envolveria decises sobre esses direitos fundamentais de caracterstica liberal dos cidados em face do Estado, bem como seu carter absoluto e irrestringvel, o instrumental jurdico oferecido a esses juzes estaria fincado em dois corolrios: a pirmide e a lei (cdigos)33. A pirmide resolveria qualquer problema de contradio entre leis de diverso grau com a utilizao do critrio hierrquico, vez que para que se fale em validade de norma de grau inferior exige-se relao lgica com a norma de mais alta hierarquia, ou seja, que tenha retirado fundamento de validade de norma hierarquicamente superior34. A partir da, respeitadas a hierarquia das normas e as regras do procedimento legislativo, acoplado s tcnicas de interpretao fincadas na especialidade, na historicidade (vontade do legislador) e na temporalidade35, estariam dados todos os instrumentos necessrios para a concretizao do princpio do non liquet. O cdigo, assim, seria a mais respeitvel obra daquele legislador onipotente, de quem nunca se esperariam palavras vagas, ou imprecisas, no corpo da lei que emanara de sua atribuies, resultando quele juiz somente fazer valer aquela obra perfeita36. Outro corolrio caracterizaria essa relao entre cidado e Estado: a aceitao dos procedimentos e a imprevisibilidade de seu resultado37.
OST, Franois. Jpiter, Hrcules e Hermes: trs modelos de juiz. Revista DOXA, n. 14 (1993), p. 172-173. Disponvel na internet: http://cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/doxa/52586177762636009641157/cuaderno14/doxa14_11.pdf. 34 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 219. 35 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 230. 36 FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin de la Antiguedad a Nuestros Dias. Madrid: Trotta, 2001, p. 116: Lo mismo (supremacia do legislador) debe decirse de los jueces y de los tribunales, los cuales,por norma constitucional (Titulo III, captulo V, artculo 3) (da Constituio Francesa de 1791), no pueden injerirse en el ejerccio del poder legislativo, o suspender la ejecucin de las leyes. Por lo dems, la Constitucin pona en la cspede del orden judicial al Tribunal de Casacin, que en palabras de Maximilien Robespierre (1758-1794), que enseguida aparecer a la cabeza del movimento jacobino, est concebido como complemento de la Asamblea Legislativo, estabelecida para la defensa de la integridad de la ley, ms que de los derechos de los indivduos, y as verdadero y autntico protetor de la ley, y rganos de vigilancia y control de los jueces, pendiente de evitar que estos ltimos, con el instrumento de la interpretacin, pueden ofuscar y traicionar la soberana voluntad del legislador. 37 LUHMANN, Niklas. Procedimenti giuridici e legittimazione sociale. Milo: Giuffr, 1995, p. 112.
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Ainda que desgostoso com o seu resultado, o cidado que acessou a mquina do judicirio se veria pressionado a respeitar tal deciso, mesmo porque estaria pressionado pelos demais cidados. Serviria esse procedimento como mtodo de absoro das desiluses daqueles derrotados38. , paradoxalmente, esse mesmo procedimento que legitimaria39 essa mesma deciso, ajudado pela urea de imparcialidade que reveste esse meio, que o processo judicial, de igualar as partes em litgio quanto ao rito de suas manifestaes, publicidade de seus atos etc. Essa deciso oficial retira a questo material do que se entende por lcito, para que essa licitude resida em aceitar um procedimento que desembocar em deciso imprevisvel. Assim, o consenso estaria na aceitao ampla do procedimento que desembocou em deciso no previamente controlada por aquele que se submete ao procedimento40-41.
1.1.2.6. Sobre a aplicao da lei: o recurso nico ao mtodo subsuntivo
Na esteira da mxima da segurana jurdica liberal e da veiculao do direito a partir da lei, lei esta produzida pelo parlamento, o mtodo de aplicao desta exigiria, tambm, os mesmos contornos de exatido e objetividade.
LUHMANN, Niklas. Procedimenti giuridici e legittimazione sociale. Milo: Giuffr, 1995, p. 116. LUHMANN, Niklas. Procedimenti giuridici e legittimazione sociale. Milo: Giuffr, 1995, p. 20: trata do conceito de legitimidade como disponibilt generalizzata ad accetare entro deteminati limiti di toleranza decisioni ancora indeterminate nel contenuto. 40 LUHMANN, Niklas. Procedimenti giuridici e legittimazione sociale. Milo: Giuffr, 1995, p. 26. 41 LUHMANN, Niklas. Procedimenti giuridici e legittimazione sociale. Milo: Giuffr, 1995, p. 4: neste ponto, ainda que refutado por Luhmann, que cria uma diferenciao entre o direito do procedimento, estudado por Kelsen, e o prprio procedimento, do qual se ocupou, os dois autores convergem sobre a super-estimao dos meios (procedimento) e a subestimao dos fins do direito (contedo).
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Ainda, sendo levados ao Poder Judicirio conflitos unicamente intersubjetivos, e convivendo esse Poder Judicirio com os resqucios da desconfiana de uma estrutura que por muito se ligou ao Regime Antigo, a conteno da atividade do juiz era de se levar em conta para que as decises produzidas pelo legislador no recebessem tratamento deformativo a ponto de descaracteriz-las. Para que no se desse essa descaracterizao, necessrio que se construsse, como se disse antes, um direito ideal, coerente e claro, e que ao intrprete pouco ou nada restasse de liberdade para aplic-lo. V-se que a partir de um direito claro e coerente o prprio ato de interpretar se faria quase que mecanicamente. Isso porque a lei ofereceria os elementos que, unidos aos fatos, estariam aptos a produzir a deciso certa e nica. Assim, o mtodo subsuntivo resolveria todo e qualquer problema levado ao intrprete/aplicador, vez que, a partir de um raciocnio silogstico, apareceria quase que mecanicamente a deciso a ser tomada42. Pelo momento, vale como descrio de um direito ideal. Sobre o mtodo subsuntivo voltaremos mais adiante. Eleitas a premissa maior (lei) e menor (fatos), quase que imediatamente se resolveria a questo jurdica a partir da concluso (p. ex., sentena judicial), independentemente de qualquer valorao ou deciso que se construiria, vez que se trata de verificar a partir da lei, ou seja, retirando todo e qualquer sentido de seu texto, independentemente de ato de vontade do intrprete, qual a deciso a ser tomada.
ASCENO, Jos de Oliveira. O Direito Introduo e Teoria Geral. Rio de Janeiro: Renovar: 2001, p. 644: A posio tpica desta corrente exprime-se atravs do chamado silogismo judicirio. Tem-se em vista as formas judiciais de aplicao da lei e raciocina-se como se a lei representasse a premissa maior dum silogismo. O juiz conheceria a lei, as partes do os fatos, o juiz subsume os fatos lei e tira a concluso. Em certas pocas, e nomeadamente em conseqncia de uma concepo mecnica da atividade judiciria, chegou-se a uma viso particularmente rgida deste processo. Para empregar uma comparao moderna e que adequada apesar de risvel, pode dizer-se que se pensou que a atuao do juiz seria anloga das mquinas automticas. Nestas, metendo-se a moeda, sai mecanicamente o produto desejado; ali, provados os fatos, produz-se inelutavelmente certa deciso.
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1.1.2.7. Os conflitos cidado-cidado no Estado Liberal: a centralidade do Cdigo Civil
De tudo o que se disse at o momento, principalmente da prevalncia do legislador na construo da normatividade do sistema jurdico, no seria o texto constitucional o texto jurdico central na aplicao do direito, tanto mais nas relaes jurdicas travadas entre os particulares. Isso porque o legislador o veiculador da vontade dos cidados, fazendo-o a partir de leis, e esses cidados, na maior parte das vezes, so pequenos grupos dentro do todo sociedade, como os proprietrios, do sexo masculino, com certa idade, etc. Sendo assim, o texto jurdico que mais se adequaria aos desgnios desses cidados, que detm o monoplio dos direitos polticos, s poderia ser aquele formulado por seus representantes. Da a centralidade do Cdigo Civil, e das leis civis, e a pouca normatividade das constituies, e, por decorrncia, dos direitos fundamentais inscritos em seus textos43. O que importa, para os idelogos do Estado Liberal, no campo da normatividade jurdica, permitir que seja o legislador o grande concretizador dos textos constitucionais e dos direitos fundamentais. Tambm a necessidade de limitar a atuao do Poder Judicirio, acoplada a construes dogmticas dbias, como a atividade interpretativa sem carter criativo, ou seja,
LASKI, Harold J. O Liberalismo Europeu. So Paulo: Mestre Jou, 1973, p. 164: Seus autores (do Cdigo Civil) tinham a conscincia do que estavam fazendo. Seu principal e grandiosos objetivo, disse Louvet, regular os princpios e o direito de propriedade. O respeito pela propriedade, disse Jaubert no legislativo napolenico, patenteia-se em cada pgina do Cdigo. Escreveu o juiz Lahary: Sua mais preciosa mxima a que consagra o direito de propriedade; tudo o mais conseqncia lgica deste fato. Confere, dentro da lei, um direito absoluto ao gozo e disposio da propriedade. No h qualquer obrigao de dispor dela de um modo til. Um proprietrio est at salvaguardado contra a obrigao de recompensar seus inquilinos ou arrendatrios por melhorias que estes realizarem. Ao ocupar-se dos menores e do matrimnio, a preocupao foi tambm a proteo da propriedade. No tocante instituio do contrato, pouco foi regulamentado que envolva o uso da propriedade como capital, em um contrato de prestao de servios escassamente recebe uma proteo digna de tal nome. Se a usura em emprstimos proibida, nada se diz daquela forma de usura que extrai rendas excessivas ou paga salrios abusivos. Na formao da juris, a participao est limitada a pessoas com propriedade. Nos aspectos processuais mais tcnicos, sua substncia foi longamente explicada por Faure com sendo, numa palavra, a garantia da propriedade.
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o desprezo pela idia de que essa interpretao estaria inspirada em ato de vontade do intrprete, bem assim, a certeza da coerncia e completude do ordenamento jurdico, fazem com que se deixe, ou se queira deixar, ao intrprete pequena ou nenhuma margem de construo de contedos jurdicos. No por coincidncia que o Cdigo Napolenico foi o grande inspirador do direito ocidental at meados do sculo XIX44 Nesse diapaso, as relaes intersubjetivas, ou as relaes jurdicas travadas entre cidados, s poderia ser capitaneada pelo prprio Cdigo Civil, restando pouca ou nenhuma margem de aplicao para as constituies ou para os direitos fundamentais, quando no perfilados pelo prprio legislador ordinrio45.
1.1.2.8. O Incio do Fim: o desejo de participao do cidado trabalhador nos desgnios polticos do Estado46
No Brasil, somente em 2002 pudemos abandonar o Cdigo Civil de carter individualista que criamos em 1916, para este Novo Cdigo Civil, inspirado na idia da solidariedade. O que ainda nos causa arrepios que no sabemos se os aplicadores conseguiro se desvencilhar de algumas construes sedimentadas anteriormente, ou seja, se deixaro de aplicar o Cdigo Antigo a partir do novo, se, para um novo objeto, que depende de um novo instrumental de aplicao, deixaro de se utilizar do instrumental antigo. 45 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentias na Constituio Portuguesa de 1976. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 239 (nota de rodap n. 4): Na realidade, a consagrao constitucional dos direitos e liberdades dos cidados no representa apenas a defesa do indivduo isolado perante o Estado. Essa consagrao, no fundo, significa tambm a defesa da Sociedade, no seu conjunto, perante o Estado, a defesa, afinal, de um determinado modelo de sociedade e uma determinada ideia de Estado. A sociedade burguesa vivia da liberdade econmica, na crena da mo invisvel do mercado, que automaticamente conduziria ao melhor dos mundos possveis. Para isso, tinha que evitar a interferncia do Estado (do Executivo) na vida econmica e social, reduzir absteno essa mo visvel, que apenas devia velar pela segurana pblica, garantindo a autonomia da esfera privada e a liberdade e a propriedade dos indivduos (os seus direitos fundamentais). 46 Aqui, faremos um salto territorial em razo de a Revoluo Industrial, que teve seu primeiro momento na Inglaterra, ter, no decorrer do sculo XIX, espraiado-se por todo o territrio europeu e americano, cf. TRINDADE, Jos Damio de Lima. Anotaes Sobre a Histria Social dos Direitos Humanos. Direitos Humanos: Construo da Liberdade e da Igualdade. So Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, 2000, p. 86 (n. 98): Ncleos ou zonas industriais comearam a surgir em vrios pontos da Europa continental (com mais atraso, alguns at na Amrica do Norte), repetindo, com intensidade menor, o processo ocorrido na Inglaterra. Na ltima tera parte do sculo dezenove, foram descobertas novas fontes de energia que podiam ser aplicadas indstria e aos transportes (petrleo e eletricidade), desenvolveram-se as indstrias qumica e de equipamentos de ao (no lugar do ferro) e generalizou-se o emprego da cincia na produo de mercadorias. Ento, a industrializao intensificou-se aceleradamente na Frana, Blgica, Holanda e Estados Unidos e, logo a seguir, tambm na Alemanha, Itlia e Japo, configurando o que depois se convencionou chamar de segunda Revoluo Industrial.
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Como se verificou anteriormente, estaria condicionado o sujeito ativo de direitos polticos, ou o sujeito do direito de sufrgio, a ser proprietrio ou arrendatrio, na cidade, ou outras profisses campesinas quando se tratasse do indivduo residente no campo. Disso decorre que o trabalhador assalariado, por tudo, no era sujeito de direitos polticos, somente se fazendo objeto das decises polticas, no participando, diretamente ou por meio de seus representantes, das decises polticas do Estado47. Assim, no detendo representantes no Parlamento, no veriam os trabalhadores realizadas suas aspiraes de ordem trabalhistas, e, ainda, sendo titulares de direitos civis, mas no de direitos polticos, seria a figura do contrato para com o seu patro o meio de regular suas relaes com ele. Disso decorrem as atrocidades conhecidas, como o emprego de crianas e mulheres com salrios muito menores que os dos homens, as horas exorbitantes de trabalho que se exigiam do trabalhador48 etc. ou seja, as indignaes sociais que seriam o ingrediente explosivo desse novo momento histrico. Com isso, passam os trabalhadores a perceber o nico meio de negociarem suas pretenses sociais e polticas. A se inicia a movimentao associativa que permeou a histria dos direito mais fortemente na segunda metade do sculo XIX49.
TRINDADE, Jos Damio de Lima. Anotaes Sobre a Histria Social dos Direitos Humanos. Direitos Humanos: Construo da Liberdade e da Igualdade. So Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, 2000, p. 113: O voto censitrio, mais que uma necessidade de sobrevivncia poltica, era sintoma do atraso elitista da burguesia oligrquica: afinal de contas, retendo para si o poder econmico e mantendo a hegemonia ideolgica da sociedade, ela dificilmente teria motivos para temer os trabalhadores, mesmo quando, sob presso, viesse a estender-lhes o direito de voto como a histria viria a demonstrar. 48 LASKI, Harold J. O Liberalismo Europeu. So Paulo: Mestre Jou, 1973, p. 165: Para falar a verdade, escreveu o historiador ingls Glasson, o trabalhador foi inteiramente esquecido do Cdigo. De fato, isto fazer-lhe uma grande injustia. O trabalhador no foi esquecido; em substncia e em procedimento, seus direitos foram deliberadamente subordinados aos de seu patro. 49 TRINDADE, Jos Damio de Lima. Anotaes Sobre a Histria Social dos Direitos Humanos. Direitos Humanos: Construo da Liberdade e da Igualdade. So Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, 2000, p. 89: (...) os efeitos combinados da Restaurao e da Revoluo Industrial instauraram na Europa, ao longo da primeira metade do sculo XIX, o que pode ser chamado de uma primeira grande crise dos Direitos Humanos, desde que haviam sido formulados pelos filsofos racionalistas do sculo XVIII. Ela se configurava de duas maneiras: como estagnao e como agravamento. Era como estagnao no plano institucional, devido resistncia, tanto reao monrquica como dos liberais, em estender os direitos
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Aqui, h que se fazer uma breve reflexo para que a seqncia lgica dos argumentos no se oponha ocorrncia de fatos no mbito histrico. Ao fixar o sculo XIX como o momento em que se acirram as lutas pelos direitos ligados aos trabalhadores, no desconhecemos que se trata de um movimento com base muito anterior a isso50. decorrncia da Revoluo Industrial, contempornea da Revoluo Francesa51, o engrandecimento da insatisfao do trabalhador pelas condies de trabalho indignas, dizer, nasce o intento associativista dos trabalhadores ainda no sculo XVIII, mas no sculo XIX que passam a oferecer, com vigor, oposio aos interesses dos patres. Trata-se de um movimento de amadurecimento constante, comeado ainda no sculo XVIII e fortalecido no XIX. A conscincia da necessria coletivizao desses trabalhadores explorados fortalecida, mais fortemente, no sculo XIX, em que os trabalhadores se colocam em posio de uma classe, ou de agrupamento mais ou menos homogneo, e a partir da que passam a oferecer verdadeira afronta s classe dominantes52.
polticos aos trabalhadores. E era como agravamento no plano econmico-social pois, alm da convergncia dessas duas foras no propsito de manter a igualdade em estado de raquitismo jurdico-formal (recusa em ampli-la ao campo social), a Revoluo Industrial havia tambm piorado dramaticamente as condies de vida dos trabalhadores. 50 COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 51: No tocante ao princpio da igualdade, a mesma evoluo dicotmica ocorreu. As revolues do final do sculo XVIII assentaram, com a abolio dos privilgios estamentais, a igualdade individual perante a lei, Abriu-se, com isso, uma nova diviso da sociedade, fundada no j em estamentos, mas sim em classes: os proprietrios e os trabalhadores. Em 1847, alis, Toqueville j antevia: dentro em pouco, a luta poltica ir estabelecer-se entre homens de posses e homens desprovidos de posses; o grande campo de batalha ser a propriedade. Foi justamente para corrigir e superar o individualismo prprio da civilizao burguesa, fundado nas liberdades privadas e na isonomia, que o movimento socialista fez atuar, a partir do sculo XIX, o princpio da solidariedade como dever jurdico, ainda que inexistente no meio social a fraternidade enquanto virtude cvica. 51 HOBSBAWN, Eric J. A Era das Revolues 1789-1848. So Paulo: Paz e Terra, 2005, p. 53: Na GrBretanha, e portanto no mundo, este perodo de que trata este livro, pois ele comeou com a partida na dcada de 1780, pode-se dizer com certa acuidade que terminou com a construo das ferrovias e da indstria pesada na Gr-Bretanha na dcada de 1840. Mas a revoluo mesma (industrial), o ponto de partida, pode provavelmente ser situada, com a preciso possvel em tais assuntos, em certa altura dos 20 anos que vo de 1780 a 1800: contempornea da Revoluo Francesa, embora um pouco anterior a ela. 52 HOBSBAWN, Eric J. A Era das Revolues 1789-1848. So Paulo: Paz e Terra, 2005, p. 292: Nesse sentido, a conscincias das classes trabalhadoras ainda no existia em 1789, ou mesmo durante a Revoluo Francesa. Fora da Gr-Bretanha e da Frana, ela era quase que totalmente inexistente mesmo em 1848. Mas nos pases que personificaram a revoluo dupla, ela certamente passou a existir entre 1815 e 1848, mais especificamente por volta de 1830. (...) Na Gr-Bretanha, as tentativas para unir todos os operrios em sindicatos gerais, isto , em entidades que superassem o isolamento local e regional dos grupos particulares de
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Da a necessidade de reconfigurao do perfil de Estado e dos direitos fundamentais que lhe peculiarizam: de Liberal para Social, quanto ao Estado, e de fincados unicamente no indivduo para tambm tutelar coletividades, por vezes condicionando os primeiros, quanto aos direitos fundamentais.
1.2. Direitos fundamentais no Estado Social e Democrtico de Direito
1.2.1. A passagem do Estado Liberal para o Estado Social: a necessidade de insero de novos atores sociais importante notar que no existe uma ruptura de passagem do Estado Liberal para o Estado Social. Trata-se de uma acomodao dos interesses conflitantes, dos antigos interesses do cidado para com o Estado, em regra de absteno deste ltimo, com as novas demandas do cidado para com o Estado, tambm, agora, de prestao, como se ver. Isso porque o Estado Social no se demonstra apto a anular os ganhos histricos do Estado Liberal que, em sede de direitos fundamentais, desempenharam e continuam a desempenhar funo central na conteno de excessos por parte do Estado. Esse consenso de que os direitos fundamentais estariam aptos a oferecer proteo contra o Poder, primeiramente estatal, que vai permear a construo da idia de que os direitos fundamentais tambm seriam teis para conter os excessos de poder de uns particulares em face de outros particulares. O que efetivamente ocorre com a passagem referida que h a necessidade de que aqueles direitos fundamentais da perspectiva liberal fundados, inicialmente, em um direito natural, todavia positivados com o decorrer dos anos e da evoluo do positivismo jurdico, passem e ser condicionados por outros direitos fundamentais, de perfil mais recente, como se ver mais adiante.
trabalhadores, levando-lhes a uma solidariedade nacional e at universal da classe trabalhadora, comearam em 1818 e foram perseguidas com intensidade febril entre 1829 e 1834.
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Esses direitos fundamentais mais recentes so exigncias de grupos que formavam grande parte da populao, mas que estavam alijados das decises sobre suas prprias vidas53-54. Entre os grupos insatisfeitos com a relao entre Estado e sociedade liberais, os que mais se revelam atuante so as associaes de trabalhadores55, desprestigiadas com os rumos dos direitos fundamentais sob a rbita de suas vidas e, principalmente, com a ausncia de leis protetivas de seus interesses, o que acabava por reservar ao contrato particular o papel de nico intermedirio do sistema jurdico nas relaes jurdicas que travava com seus empregadores. O que se renova, a partir dessas lutas, com a evoluo para direitos fundamentais coletivizados que, como se ver, o indivduo singular, para quem a funo de proteo dos direitos fundamentais contra os excessos do Estado exercia funo principal, ainda mais sob a tica do desenvolvimento de suas atividades econmicas, passa a conviver,
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TRINDADE, Jos Damio de Lima. Anotaes Sobre a Histria Social dos Direitos Humanos. Direitos Humanos: Construo da Liberdade e da Igualdade. So Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, 2000, p. 126: (...) o discurso dos Direitos Humanos, petrificados desde 1789, esvaa continuamente seu poder de seduo sobre os pobres. Para a imensa maioria dos habitantes do planeta, ele no passava de eco longnquo vindo de alguns pases da Europa Ocidental ou da Amrica e, mesmo nessas regies, representava, de fato, pouco mais que uma fico jurdica para a maioria dos humanos. verdade que a progressiva universalizao da igualdade civil no s coloca um contingente enorme de fora de trabalho disposio da indstria, como tambm removera as antigas restries jurdicas s relaes contratuais a burguesia tirava bom partido disso. Mas, para os pobres, a igualdade civil fora de muito pouco proveito prtico a no ser de coloc-los em p de igualdade para travar relaes contratuais de trabalho com os patres. 54 LASKI, Harold J. O Liberalismo Europeu. So Paulo: Mestre Jou, 1973, p. 187: Esse Estado (Liberal), de fato, por razes dos interesses que contriburam para sua formao, tinha propsitos mais limitados do que o bem-estar geral da comunidade. Sua meta fundamental era servir aos possuidores de bens de bens e propriedades. Ampliou, sem dvida, a idia de propriedade de maneira a conferir direitos legtimos a todos os que exerciam uma procura efetiva. Destruiu as reivindicaes de nascimento de direitos especiais. Impediu que os donos da terra reclamassem qualquer privilgio especial do Estado. Mas os seus horizontes fundamentais no foram alm dessas realizaes. Isto mostrado pela sua atitude para com os pobres. mostrado pela sua atitude ante o desenvolvimento do sindicalismo. mostrado pela sua prolongada luta que se fazia necessria uma luta ainda muito longe de estar concluda para estabelecer decentes padres de educao, sade, habitao e proteo no trabalho. Pois, dada a natureza do Estado Liberal, todas as questes tinham de ser referidas, em ltima instncia, ao motivo essencial sobre o qual o Estado Liberal assentava: o motivo do lucro. 55 TRINDADE, Jos Damio de Lima. Anotaes Sobre a Histria Social dos Direitos Humanos. Direitos Humanos: Construo da Liberdade e da Igualdade. So Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, 2000, p. 134: De sua parte, o movimento operrio se defendia como podia. Nos pases de maior concentrao industrial comeavam a brotar partidos socialistas e organizavam-se sindicatos e outros instrumentos de auto-defesa operria, abrindo lentamente fissuras na muralha da resistncia patronalgovernamental. Na Europa comeando pela Inglaterra, em seguida na Frana, depois na Blgica, Alemanha, Itlia e outros pases os trabalhadores, como visto, j vinham, h dcadas num movimento de acmulo de foras. Em 1864, foi fundada a Associao Internacional dos Trabalhadores, mais tarde conhecida como Primeira Internacional (para discerni-la de outras Internacionais criadas depois).
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juridicamente, com a existncia de outros direitos fundamentais a proteger grupos, coletividades, interessadas em dotes materiais provindos do Estado. Assim, podemos afirmar que so os movimentos dos trabalhadores havidos, principalmente, no decorrer do sculo XIX, mais ainda na sua segunda metade, que prevem e influenciam a formao de uma nova disposio de foras no terreno poltico que vai desembocar, primeiro, em leis protetivas dos trabalhadores56 e, aps, com o advento das constituies mexicana, de 1917, e alem, de 1919, sero previstos como direitos sociais no pice do prprio ordenamento jurdico, o que no quer dizer que obtiveram pronta fora normativa. Disso resulta, como se ver mais adiante, que. enquanto haveria uma homogeneidade de interesses e sujeitos titulares de direitos fundamentais no Estado Liberal, ou seja, seriam indivduos geralmente do mesmo grupo dominante, no Estado Social esses direitos fundamentais passam a proteger, tambm, indivduos de grupos distintos que no dispuseram, historicamente, como se viu anteriormente, do controle poltico dos demais, como os trabalhadores, primeiro, depois mulheres, crianas, idosos etc. A mera previso desses direitos fundamentais nos textos constitucionais no impede que ainda dependam, para que adquiram relevante normatividade, da atuao do legislador para conform-los, sendo os parlamentos, ainda, o espao central de sua configurao, dada a representatividade democrtica de seus membros. Todavia, isso no impede que tracemos alguns problemas da nova configurao desses parlamentos, como, e.g., a multiplicao de grupos representados no seu seio. Essa multiplicidade de grupos no interior dos parlamentos provoca, obviamente, uma maior dificuldade de obter consensos e essa conflituosidade de interesses e direitos que nos faz afirmar que tanto o nascimento quanto a convivncia entre esses interesses e direitos fundamentais se do a partir de colises, tema que ser enfrentado mais adiante.
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Tanto na Frana quanto na Alemanha de Bismarck, cf. LASKI, Harold J. O Liberalismo Europeu. So Paulo: Mestre Jou, 1973, p. 174 e 182.
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A seguir, apontaremos algumas alteraes no sistema poltico decorrentes da transio liberal para a perspectiva social do Estado.
1.2.2. A poltica do Estado Social, o problema da incluso generalizada e a representao partidria em crise: re-descrevendo os papis do Estado e da sociedade liberais
Os temas a serem tratados pela poltica podem ser dos mais variados, pois as limitaes temticas so claramente dispostas nas constituies dos Estados nacionais, as quais, com a perspectiva social, ampliaram sobremaneira a participao do Estado no s como protetor dos direitos fundamentais como, tambm, fomentador de suas previses, aumentando, assim, a participao deste na vida dos particulares. A poltica, destarte, possui liberdade ampla de temas a tratar e decidir e passou, cada vez mais, a cuidar das reas mais diferentes da vida social57, o que, de per se, fez com que se aumentasse a complexidade no interior do sistema poltico. Esse aumento de reas afetas poltica no Estado Social, dotado da obrigao de oferecer prestao positivas (direitos prestao do Estado em prol dos cidados), como, e.g., educao e sade, reflete um sintoma claro: o desejo de maior incluso de interlocuo poltica em seu sistema, o que fez com que, em seu interior, fosse aumentada drasticamente a complexidade, ou seja, o nmero de decises possveis de serem alcanadas. Essa ampla incluso, ao mesmo tempo em que objetiva a insero de grandes grupos da populao, carentes da realizao dos direitos fundamentais prestacionais, na arena poltica58, exige que esses grupos se organizem a ponto de fortalecerem-se como grupos verdadeiramente coesos59.
LUHMANN, Niklas. Teoria Poltica en el Estado de Bienestar. Madrid: Alianza Editorial, 1997, p. 49. A Constituio Brasileira, no artigo 1, IV, reflete essa multiplicao de foras polticas ao garantir o pluralismo poltico, que gnero da espcie pluralismo partidrio, mas com esta no se confunde. Vide MAUS, Antnio Gomes Moreira. O Pluralismo Poltico na Constituio de 1988. Porto Alegre: Sntese, 1999. 59 LUHMANN, Niklas. Teoria Poltica en el Estado de Bienestar. Madrid: Alianza Editorial, 1997, p. 47-48.
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Sendo mantido, inicialmente, o papel da representao dos cidados, pelos partidos polticos nos parlamentos, essas casas legislativas tm dificultado o modo de obteno de consensos para tomada de decises, vez que os grupos atuantes so cada vez mais heterogneos e dependem, assim, da aceitao e negociao de seus interesses com outros grupos por vezes desafinados com seus programas. Disso deriva um srio problema: e os grupos que no querem ou no conseguem se organizar em partidos polticos? A resposta simples: esto fora deste jogo e dependem, exclusivamente, da boa vontade dos grupos organizados60. Dado que a poltica, mais que o Direito, est disposta ao aprendizado, ou seja, consegue captar com mais facilidade os desejos havidos no sistema social e, por isso, tem uma liberdade imensa de tomar decises das mais diversas, as quais vinculam a coletividade, foi implementando um ritmo de absoro desses desejos do sistema social que fez com que fosse posta prova a estrutura do sistema poltico no Estado Social. A seletividade da Poltica em muito difere da seletividade do Direito, vez que, ainda que se possibilite a ela resistir tomada de decises, seus programas so teleolgicos, ou seja, tentam, sempre, prever o futuro61, quando, em regra, os do Direito so voltados a estabilizar conflitos passados. O que ocorreu e continua a ocorrer que a poltica passou, ao tutelar cada vez maior nmero de temas, sendo nela depositada grande parcela de confiana por parte do cidado, a perder credibilidade, vez que so dificultosos tanto a obteno dos consensos quanto o processo de tomada de decises, este pouco alterado desde o Estado Liberal. Esse processo de deciso, condicionado pela Constituio, exige que as decises respeitem as regras formais de produo normativa, o devido processo legislativo. Devem respeitar, outrossim, as limitaes materiais previstas na Constituio.
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Neste sentido, incluso e excluso, paradoxalmente, complementam-se. CAMPILONGO, Celso. O direito da sociedade complexa. So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 105.
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Como compatibilizar grande nmero de possibilidades de deciso, a falta de certeza quanto deciso tomada ser a correta para o momento e, ao mesmo tempo, dado haver contrariado grande nmero de grupos organizados, a elevada frustrao gerada? Tudo isso, num ambiente em que a presso pela tomada de decises aumentada! Com a transformao e aumento dos atores participantes do jogo democrtico, ou seja, com a entrada dos sindicatos e da sociedade civil organizada, instaura-se um srio conflito sobre quem ter preferncia na tutela de seus interesses pelas decises coletivas vinculantes a serem tomadas pela Poltica. Cria-se uma situao no mnimo interessante: ao mesmo tempo em que passa a participar do jogo democrtico maior nmero de cidados/grupos, a pressionar o Estado para realizar direitos fundamentais, tanto de proteo quando de prestaes materiais, essas decises do Estado, no seio do Legislativo, passam a apresentar maiores dificuldades para serem tomadas. Essa dificuldade se d em razo do grande esforo a ser empreendido para a obteno de consensos nos Parlamentos que, na maioria das vezes, no so alcanados, vez que os atores polticos so, em grande parte, conglomerados de interesses de grupos dos mais antagnicos possveis, estando uns a tentar fazer facilitar o processo de tomadas de decises para que valham imediatamente, enquanto outros esto a dificultar esse processo de alcance das decises. Por fim, ainda que tomadas tais decises, h grupos que continuam a tentar procrastinar sua implementao. Esses mesmos Parlamentos, que comportam os segmentos polticos dos mais variados, sofrem do risco da impopularidade de suas decises, o que, para aqueles que exercem mandato, condicionado ao sufrgio, fator de grande apreenso. Como se no bastasse, esse mesmo Parlamento, povoado pelas mais diversas correntes de interesses, passou a ser, tambm, um ambiente em que os interessados na tutela de seus pleitos buscam diretamente refgio.
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Grandes grupos financeiros, industriais, sociedade civil organizada, rgos de classe etc., todos buscam decises do Parlamento em seu benefcio, ou seja, leis direcionadas com compromisso precrio62. Nessa perspectiva, a comunicao poltica foi exageradamente aumentada no Estado Social, e restar saber se as estruturas do sistema poltico do conta desse grande aumento de complexidade. Parece-nos que a perda da credibilidade na poltica reflete em grande parte esse aumento despropositado e sem planejamento de seu objeto. Os Parlamentos, apesar de verem aumentado o nmero de temas que lhes so levados para a tomada de decises, especialmente no decorrer do sculo XX, trabalham com um processo legislativo nascido no perodo de incio da modernidade, tipicamente liberal. Assim, as leis criadas pelo Legislativo, que de incio garantiam em maior parte o desgnio liberal da segurana jurdica (contedo), com a construo de seus cdigos, obras perfeitas, passaram por aumento enorme em sua produo. Essas leis, sem um consenso fortalecido, traduzem-se em uma linguagem no raro obscura e demasiadamente aberta, conforme se ver, o que dificulta a ao do sistema jurdico que as utiliza como premissa decisria. Diante disso, como trabalhar o sistema jurdico com essas decises precrias do sistema poltico? Como garantir direitos diante dessa certeza reduzida das leis? Como os tribunais deveriam reagir a demandas judiciais fundadas em decises pouco claras do sistema poltico?
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OST, Franois. Jpiter, Hercules, Hermes: Trs modelos de juiz. Revista DOXA, n. 14 (1993), p. 177. Disponvel na internet: http://cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/doxa/52586177762636009641157/cuaderno14/doxa14_11.pdf.
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1.2.3. Algumas consideraes sobre o direito do Estado Social
Com a ampliao das atividades do Estado nessa nova feio social tambm no campo da economia e da poltica, o direito recebe novos influxos que alteram a concepo prevalente de instrumento de resoluo de conflitos inter-individuais ou de defesa do cidado/grupos contra o Estado. Aqueles conflitos entre grupos organizados em busca de regulamentao legal para seus desgnios, que nas casas legislativas impem a criao de textos que no apresentam claramente seus conceitos, vez que no se alcana consenso bastante para tanto, impem ao Poder Judicirio maiores dificuldades quando da realizao desse direito. Por essa razo, parte dessas normas so veiculadas a partir de princpios, que impem trabalho interpretativo mais criador por parte dos operadores do direito, como se ver mais frente. De outra banda, com a necessidade de implementar os programas normativos dessas leis vagas, verifica-se, necessariamente, um aumento das funes dos juzes e, por conseqncia, de seu poder jurisdicional. Ao mesmo tempo em que aumentam os conflitos sociais, h grande chance de que parcela deles chegue aos tribunais, o que termina por inserir o Poder Judicirio na seara da concretizao de direitos fundamentais, da incluso social, tarefa exercida pelos parlamentos. Ora, o que deve ser entendido por separao dos poderes, hoje? Qual o perfil do juiz que decide causas to complicadas? Quando da jurisdicizao dos conflitos sociais, deve o Poder Judicirio se preocupar com os efeitos ou resultados de sua deciso?
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1.2.4. A separao dos poderes no Estado Social: a devida cooperao a superar a mera diviso de funes
Ao se falar em separao dos poderes no Estado Social, dadas as demandas pela realizao dos direitos fundamentais positivados nas constituies do sculo XX, h que se verificar que de cada um deles se exige, hoje, um esforo maior para esse fim. O contedo do princpio da separao dos poderes deve deixar de ficar estritamente baseado na sua diviso, como formulado pela doutrina liberal do Estado do sculo XVIII para que seja entendido no binmio cooperao e fiscalizao recproca63. Assim, as funes que exercem os Poderes do Estado se aproximam quanto ao seu contedo, mas no perdem essas funes suas caractersticas essenciais: o sistema poltico de tomar as decises vinculantes para a coletividade; o direito, para garantir expectativas contrafticas. Trata-se, sim, de uma evoluo das atribuies tradicionais para que se atinjam os objetivos previstos nas constituies contemporneas, ou seja, alm daquelas funes tpicas, os poderes devem ampliar suas funes atpicas em razo de o objetivo ser a realizao dos direitos fundamentais positivados nas constituies contemporneas64, cada vez mais conflitantes, e as leis produzidas pelo legislador, cada vez menos coerentes, pelas razes que se viu acima.
QUEIROZ, Cristina. Os Actos Polticos no Estado de Direito o problema do controle jurdico do poder. Coimbra: Almedina, 1990, p. 103: Ao tratar desta coordenao, substitui-se o conceito de balanceamento de poderes pelo de contrapoderes que se delimitam, colaboram e se controlam reciprocamente na arena constitucional da poltica. Uma coordenao que fica a dever-se, sem dvida multifuncionaldade das tarefas pblico-estaduais, ela prpria produto deste momento inicial de distribuio dos poderes no quadro plural da sociedade tcnica contempornea; Tambm vf. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica, Sistema jurdico e Deciso judicial. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 38-39. 64 PIARRA, Nuno. A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional um contributo para o estudo das suas origens e evoluo. Coimbra: Coimbra Editora, 1989, p. 264: A falncia daquela tripartio, como classificao universal e intertemporalmente vlida das funes estaduais, e sobretudo, o progressivo esbatimento de fronteiras entre as diversas funes do Estado e a fluidez e relatividade dos critrios de caracterizao material e de diferenciao entre elas, tem levado a doutrina a desinteressar-se progressivamente da elaborao de uma teoria geral das funes estaduais como elemento essencial do princpio da separao dos poderes, para se fixar numa anlise das funes do Estado constitucionalmente adequada, no quadro de uma constituio concreta.
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1.2.5. O Juiz do Estado Social: o juiz social65 Com a superao da lgica puramente procedimental para acoplar a ela a da busca da materialidade66, os tribunais devem adequar seus instrumentos de deciso ao reforo da finalidade social do processo em detrimento dos meios para seu alcance. Com isso, o juiz passa a, mais que buscar sancionar as partes em conflito, arbitrar esse conflito, fortalecendo os esquemas de busca de composio das partes litigantes, ainda que uma delas seja o prprio Estado67. Trata-se de um verdadeiro sujeito ativo do processo poltico68. Essa composio deve permear tanto o momento pr-contencioso como o propriamente contencioso do processo, podendo ser tratado o juiz, tambm, como um verdadeiro engenheiro social69. Importa isso no aumento da importncia da eficcia ante a validade do direito, sendo a atividade do juiz de criao, e referida, com mais rigor, ao caso concreto.70 A deciso desses conflitos jurisdicizados impe que a interpretao se faa baseada nos mtodos da ponderao e do balanceamento71, o que, de per se, faz claro que as normas jurdicas passam a receber, na maioria das vezes, as vestes de princpios jurdicos, que impem deveres a posteriori, ou seja, dependem de atuao ativa do intrprete na busca de
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 540. Como sendo a racionalidade do processo, vf. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do Judicirio: Um Enquadramento Terico. In: FARIA, Jos Eduardo (org.). Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 43. 67 LOPES, Jos Reinaldo Lima. A funo poltica do poder judicirio. In: FARIA, Jos Eduardo. Direito e Justia a funo social do judicirio. So Paulo: tica, 1989, p. 140. 68 Cf. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do Judicirio: Um Enquadramento Terico. In: FARIA, Jos Eduardo (org.). Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 43, p. 46-47. 69 OST, Franois. Jpiter, Hrcules e Hermes: trs modelos de juiz. Revista DOXA, n. 14 (1993), p. 177. Disponvel na internet: http://cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/doxa/52586177762636009641157/cuaderno14/doxa14_11.pdf. 70 Idem, ibidem. 71 Cf. FARIA, Jos Eduardo. O Direito na Economia Globalizada. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 279.
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seu contedo, em detrimento de normas veiculadas a partir de regras, que impe deveres a priori72, tema que ser tratado mais frente. Com isso, abre-se a possibilidade de o Judicirio, que depende de provocao, adentrar, tambm, na seara da realizao dos direitos fundamentais sociais, econmicos e culturais. Frise-se que se mantm com o Legislativo a preferncia em criar polticas pblicas para a realizao daqueles direitos, que devem, tambm a priori, ser implementadas pelo Executivo. Contudo, caso no se movimentem nesse sentido os demais Poderes, ao Judicirio se afirma a prerrogativa de implementar esses direitos sociais por serem parte dos rol de direitos da cidadania tutelados pelo prprio Judicirio73. Sendo que a textura aberta das leis se faz caracterstica da produo normativa do Estado Social e dada a complexidade das decises do Legislador e da rpida alterao das condies de vida do momento da deciso para um futuro prximo, esse legislador est impossibilitado de fixar todas nuances fticas da aplicao da lei. Assim, ao intrprete e, em ltimo caso, ao juiz a quem cabe preencher esses contedos normativos abertos74.
1.2.6. Estado Social e Sociedade: uma aproximao contnua a atenuar seus contornos
Como dissemos anteriormente, a diviso clara entre Estado e sociedade na perspectiva liberal se fez necessria para afirmar a ideologia daquele momento histrico e
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 98-101. 73 LOPES, Jos Reinaldo Lima. A funo poltica do poder judicirio. In: FARIA, Jos Eduardo. Direito e Justia a funo social do judicirio. So Paulo: tica, 1989, p. 138. 74 HEYDE, Wolfgang. La jurisdiccin. In Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 816.
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garantir que os vencedores (burgueses) no vissem seus ganhos perdidos de um momento para outro. dizer, direitos fundamentais de defesa contra o Estado, reduzida extenso de direitos polticos aos grupos de indivduos havidos na sociedade que no os proprietrios, supremacia da lei e o instrumento do contrato como a proteger a autonomia privada da fora do Estado foram a frmula mgica para a manuteno dos ideais liberais. Disso decorre que Estado e sociedade em nada se confundiam, sendo que o prprio direito teria a funo de separ-los na construo do Estado Liberal. Primeiro, para o Estado, com o ideal da legalidade, a exigir lei formal para sua atuao. Por fim, sociedade, com o ideal da autonomia privada, restando-lhe lcito tudo que a lei no lhe proibia. Entretanto, quando aqueles novos atores sociais passam a participar do jogo poltico, leia-se associaes de trabalhadores e outras minorias, e do Estado, passa-se a exigir uma atuao mais interventiva e prestacional na e para a vida dos particulares, e Estado e sociedade em muito passam a se friccionar, pois se aproximam seus campos de atuao. Isso porque o Estado passa a intervir com maior intensidade em seara antes protegida pela ampla autonomia privada outorgada aos cidados, como a previso legal/constitucional de direitos sociais aos trabalhadores, e.g., antes referidos em contratos firmados entre particulares, e, com esse novo momento, previstos mediante leis ou pela prpria Constituio. Esse novo momento comea a alterar a relao de foras anteriormente referida, vez que eram inexistentes leis garantidoras, e, neste caso, foram os contratos particulares que deduziriam tais questes. Deixar tal matria para o contrato particular reconhecer a ampla supremacia do detentor dos meios de produo no momento em face do empregado quando da formao do contrato e essa ampliao da participao do Estado impe novas exigncias para com a realizao desses direitos pelo Estado.
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No Estado Social, pode-se entender que inclusive o contrato passa a suplantar os interesses dos contratantes para interessar, tambm, a toda sociedade, ou seja, reconhece-se que inclusive os contratos geram angstias e preocupaes contra terceiros que no participam da contratao75. Ao mesmo tempo, ampliando o Estado sua participao na vida do particular, a sociedade passa, tambm, a atuar em searas que seriam anteriormente de exclusividade do Estado. A ampliao das obrigaes do Estado caminha, concomitantemente, com a absoro da tarefa do Estado pela sociedade. Pode isso ser verificado com a exploso associativa havia na ltima metade do sculo XX, quando essas associaes passam a ocupar parcela das atividades exclusivas do Estado como em matria de educao, sade, moradia, pesquisa cientfica, entre tantas outras. Destarte, a aproximao entre Estado e sociedade no Estado Social recproca: quanto mais se exige do Estado, mais sociedade civil organizada necessria para auxiliar ao prprio Estado. Trata-se de um paradoxo: quanto mais sociedade, mais Estado. E vice-versa.
1.2.7. Estado Social: do Estado de Direito ao Estado Democrtico de Direito
Como referido anteriormente em passagem sobre a relao entre Estado de Direito e Estado Liberal, quando afirmamos que o primeiro se encontra contido no ltimo, o aumento da participao dos atores polticos e sociais nas decises do Estado e a aquisio de notria
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Vale a referncia a AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Princpios do novo direito contratual e desregulamentao do mercado funo social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para o inadimplemento contratual. Revista dos Tribunais, So Paulo: RT, v. 750, abr. 1998, p. 116. A funo social do contrato est claramente determinada pela Constituio, ao fixar, como um dos fundamentos da Repblica, o valor social da livre iniciativa (art. 1, IV); essa disposio impe ao jurista a proibio de ver o contrato como um tomo, algo que somente interessa s partes, desvinculada de todo o mais. O contrato, qualquer contrato, tem importncia para toda a sociedade e essa assero, por fora da Constituio, faz parte, hoje, do ordenamento positivo brasileiro.
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normatividade das Constituies alteraram o monoplio exercido pelo legislador na tomada de decises em nome do Estado. Assim, lei e direito passaram a poder entrar em conflito, vez que a atividade do legislador passou a ser monitorada pelas constituies, nas quais os direitos fundamentais passaram a deter alguma normatividade ainda que inerte o legislador em conform-los. Assim, ainda que os parlamentos fossem tomados por maiorias esmagadoras, que potencialmente pudessem oprimir a ponto de anular as minorias, o recurso s constituies e, claro, ao Poder Judicirio, fez com que se alterasse a relao de foras entre legislador e lei, por um lado, e constituies e direitos fundamentais de outro. Na frmula do Estado Democrtico de Direito, duas perspectivas se pem em manifesto conflito, vez que parcela do Estado de Direito deve ser adicionada a do Estado Democrtico. A parcela do Estado Democrtico se funda na perspectiva da legitimidade democrtica, em que se funda a prpria idia de democracia, baseada na soberania popular, legitimadora do exerccio do poder, que, entre outras funes, produz as leis a partir dos representantes do povo. Todavia, essas leis, mais que em um procedimento legislativo fixo e pr-concebido, devem ser produzidas a partir de um ambiente democrtico, em que a deciso da maioria do legislativo seja dividida com sua minoria e que, por fim, caso essa maioria v alm do que lhe vlido, possa ser fiscalizada no s pelo Poder Judicirio, a partir do controle de constitucionalidade, mas tambm pelo prprio Poder Executivo, a partir do veto por razo de inconstitucionalidade. A parcela do Estado de Direito, na frmula referida do Estado Democrtico de Direito, j no pode mais ser confundida com o monoplio das decises nas mos do Poder Legislativo, vez que h casos em que a lei e o Direito no mais se confundem, como o caso das leis inconstitucionais.
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Assim, legitimidade (democracia) e legalidade (Estado de Direito) j fornecem, na prpria frmula, um conflito76, vez que j no basta a lei formada nos parlamentos a partir de um procedimento legislativo exigido pelas constituies, e, sim, que essa lei seja ambientada em um locus e em um momento democrtico.
1.2.7.1. Estado Social e Democrtico de Direito
frmula do Estado Democrtico de Direito se soma a do Estado Social, alcanando o que se convencionou denominar Estado Social e Democrtico de Direito. A parcela do Estado Social que se desenvolveu at o momento, adicionada ao Estado Democrtico de Direito, exige que alm do ambiente democrtico para a tomada de decises, estas no s exigidas do Estado, mas da prpria sociedade, devem, ainda que fundadas na centralidade do legislador como representante da soberania popular, ser condicionada aos textos constitucionais sociais. necessrio que o Direito, e no mais unicamente a lei, seja um instrumento de igualao material, de fornecimento de meios e bens para o alcance de uma igualdade material maior entre os particulares. Os textos constitucionais estipulam diretrizes ao Estado nesse papel de condutor do processo de melhora do bem-estar dos particulares e esse Estado se faz o grande rbitro da nivelao, quanto quele bem-estar, entre os particulares, devendo intervir quando os processos alcanam, ou fomentam, o alcance de desigualaes excessivas. Esses textos tambm impem severos limites atuao do legislador, ao admitir que no s seja fiscalizada sua atividade pelo Poder Executivo, mediante veto por
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GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Cincia Jurdica. So Paulo: Saraiva, 2001, pp. 231 e ss.; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5 ed. Coimbra: Almedina, pp. 98-100.
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inconstitucionalidade ou inconvenincia/inoportunidade, mas tambm pelo Poder Judicirio, mediante controle de constitucionalidade sob os aspectos formal e material. Para que se alcancem os objetivos fixados nos textos constitucionais sociais, as decises estatais, nesse novo ambiente, exigem um relacionamento cooperativo entre os poderes do Estado, no mais divididos em funes estatais monopolizadas, mas em relao de interdependncia, dizer, a depender de uma hetero-cooperao entre os Poderes do Estado para o alcance desses objetivos. Por outro lado, aumentado o papel da sociedade na realizao dos fins almejados pelas constituies, em uma relao tambm de cooperao com o Estado, no mais existindo uma diviso marcada e precisa entre Estado e sociedade, como se viu anteriormente. 1.3. Haveria sido superado o Estado Social?
O tema do Estado ps-social no encontra, a nosso ver, grande sedimentao doutrinria, mas merece alguma reflexo pois aponta para temas que se revelam interessantes. Isso porque no h, verdadeiramente, uma renovao de monta a fazer com que entendamos superado o perfil do Estado Social. H, verdadeiramente, uma renovao da perspectiva das caractersticas do Estado Social a incorporar novos elementos, como veremos. No que toca a representao poltica e a crise de credibilidade da poltica, estas parecem mais evidenciadas na participao de novos atores sociais, dos partidos e sindicatos no Estado Social, como a monopolizar a representao societal, para tambm outros grupos sociais organizados (movimentos sociais, grandes corporaes, transnacionais etc.) no PsSocial77, ou no Estado Social tardio, como preferimos denomin-lo, grupos esses que
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CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do Judicirio: Um Enquadramento Terico. In: FARIA, Jos Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 32 e 34-35.
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dependem de um fortalecimento de sua participao na disputa pela realizao de seus interesses no seio dessa sociedade em mudana78. Trata-se da incorporao de novos atores que, todavia, dividem a ateno e a primazia das atenes com os j evidenciados atores referidos acima (partidos e sindicatos). Apesar de acreditarmos que tendemos a uma re-liberalizao do Estado, ainda que a contragosto79, acreditamos ser ainda precrio afirmar a superao do Estado Social e vemos nos movimentos sociais os instrumentos mais habilitados para uma oposio centralidade monopolizadora dos partidos polticos e sindicatos, dada a credibilidade que detm perante a sociedade. Interessa dizer que a construo do Estado Social, como vimos, ao derivar das lutas dos trabalhadores por melhores condies materiais de vida, deriva tambm de uma ideologia de fornecimento dessas benesses materiais diretamente pelo Estado. Todavia, nas ltimas dcadas, outros valores imateriais foram incorporados luta poltica, fazendo com que as benesses materiais entregues pelo Estado diretamente aos particulares, mas aos trabalhadores principalmente, perdessem o monoplio de interesse no debate jurdico, sendo incorporados outros interesses sociais como la defensa de los derechos humanos, de la paz o del entorno fisico defendido por los nuevos movimiento sociales, los cuales han restado protagonismo a los partidos polticos tradicionales80. Isso faz com que, nesse novo ambiente, verifique-se que partidos polticos, sociedade civil organizada e os prprios particulares so elementos de uma rede a tutelar e fiscalizar a ao estatal, inclusive judicialmente81, para a mais eficiente distribuio de bens materiais.
78
FIGUEIREDO, Marcelo. Os Desafios do Direito Constitucional Brasileiro: Continuar a ser um instrumento efetivo de cidadania. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, So Paulo: Del Rey, 2003, p. 577. 79 FIGUEIREDO, Marcelo. Os Desafios do Direito Constitucional Brasileiro: Continuar a ser um instrumento efetivo de cidadania. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, So Paulo: Del Rey, 2003, p. 576. 80 LARA, Maria Josefa Rubio. Los Fundamentos Polticos del Estado de bienestar. Revista de Cincias Sociales Sistema, Madrid: Fundacin Sistema, 1992, n. 107, p. 81. 81 ROLF Kuntz. Estado, Mercado e Direitos. In: FARIA, Jos Eduardo e KUNTZ, Rolf. Qual o futuro dos direitos? Estado, mercado e justia na reestruturao capitalista. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 18-19.
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Isso no significa o abandono do papel do Estado como provedor, ainda mais quando vemos que o Estado, nos Estados centrais, continua altamente atuante, interventor, vide, e.g., a mantena dos subsdios econmicos agricultura nos pases centrais, a necessidade de o Estado prestar benesses materiais garantidas constitucionalmente, a contnua necessidade de manuteno de aparato administrativo para garantir direitos de defesa, como polcia e Poder Judicirio, entre tantos outros exemplos. No h dvida de que aquele Estado Social hiper-provedor deixar de abarcar tamanho rol de atribuies que acabou por assumir no decorrer da maior parte do sculo XX, tambm pela dificuldade de se autofinanciar e, de outro lado, pela dificuldade de saldar a extrema agregao de dvidas contradas82. Contudo, ainda que os partidos representantes do que entendamos por direita carreguem suas plataformas de reduo de impostos, com a conseqente reduo das prestaes sociais, os servios tpicos dos Estados Nacionais, como educao e sade, principalmente, continuaro a ser prestados pelos Estados. Deixar de faz-lo, que exigiria decises legislativas, geraria severa impopularidade. Resta saber quem assumiria esse risco... Quanto ao Direito, nessa esteira, passa-se a verificar que no s as tradicionais fontes de produo legal estatal so admitidas como jurdicas, bem assim, os fruns de resoluo de conflitos passam a ser divididos entre Estado e Sociedade. Trata-se de refletir se admitiremos que tambm a sociedade passe a produzir normas que impliquem efeitos na ordem dos direitos dos particulares, ou seja, se h espao para o que vem sendo denominado pluralismo jurdico.
82
LARA, Maria Josefa Rubio. Los Fundamentos Polticos del Estado de bienestar. In: Revista de Cincias Sociales Sistema. Madrid: Fundacin Sistema, 1992, n. 107, p. 73 e ss. A autora prope nova denominao para o Estado Social. Do tradicional, ou institucional, em que o prprio Estado executa as prestaes positivas para o Estado de Bienestar Residual, em que las prestaciones de los servicios (pblicos) corresponden fundamentalmente al mercado y a los sectores voluntario e informal; mientras que el Estado posee unas funciones mnimas, sus servicios son de escasa calidad y las prestaciones em metlico se dan en calidad de subsistencia (p. 77).
38
Em que pese acreditar-se na novidade do pluralismo jurdico, outra caracterstica do que se denomina Estado Ps-Social, acreditamos que este sempre existiu83, mesmo que o Direito tenha intentado anular sua existncia, entendendo como dogma o monoplio da produo jurdica com sendo estatal. Dizer do pluralismo jurdico no exige que tenhamos que retornar ao perodo prmoderno como, por exemplo, a ordem jurdica feudal, que no encontrava um centro, sendo que haveria uma disseminao das fontes do direito, a partir da pluralidade dos feudos. O que definitivamente ocorreu, principalmente nos ltimos dois sculos, foi o abandono dessa perspectiva de anlise e a adoo, quase unnime, do instrumental dogmtico do direito positivo normativista, que por muito tempo no permitiu que essa reflexo fosse aprofundada. Ou seja, admitir outras fontes do Direito, que no somente as estatais, no exige que venhamos a concluir pelo fim do Estado Social, mas sim em um momento em que vivemos a sua reestruturao. Essa reestruturao tambm exige que verifiquemos a existncia de novos locus de resoluo de conflitos, no unicamente sediados no Poder Judicirio, dizer, no Estado, para tambm ser a sociedade entendida como capaz de resolver seus prprios conflitos. Esse o papel dos institutos da arbitragem, da mediao, entre outros. Nessa linha, passa-se a entender necessria uma renovao de sua perspectiva, de unicamente sancionatria para tambm relacional, ou seja, as relaes jurdicas, antes de dependerem de uma deciso para seu desfazimento em razo de violao de obrigaes assumidas por uma das partes em litgio, exigem que se tente restabelec-las, ou estabilizlas, para, somente aps, se infrutfera a tentativa, aplicar-se alguma sano84. Quanto, ainda, sociedade e seu relacionamento com o Poder Judicirio, interessante notar, outrossim, que o juiz, para os movimentos sociais, passa a ser visto como
83
SANTOS, Boaventura de Sousa. A crtica da razo indolente contra o desperdcio da experincia. Vol. 1. So Paulo: Cortez, 2002, p. 171. 84 FARIA, Jos Eduardo. O Direito na Economia Globalizada. So Paulo: Malheiros, 1999, pp. 210 e ss.
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um verdadeiro membro da sociedade85, e no, como tradicionalmente visto, somente como um agente pblico estatal. Da a extrema importncia que dispensam os movimentos sociais ao seu papel como rbitro da relao Estado-sociedade e, de outra banda, tambm habilitado a proteger o particular de outros particulares mais fortalecidos, como as grandes corporaes86. Assim, se pudssemos traar uma breve linha evolutiva do Direito, poderamos dizer que as estruturas normativas do sculo XX se compem tanto da racionalidade liberal de reforo das formas e meios, quanto da racionalidade social de reforo dos contedos, do controle de fins87. Isso quer dizer que a um direito de matriz napolenica, cuja pretenso de completude, racionalidade e logicidade interna, tipicamente liberais, agregamos a racionalidade do Estado Social, da admisso de conflitos e dificuldades no sistema jurdico, a exigir o reforo de decises no mais em sentido abstrato mas a partir de casos concretos88. Nesse sentido, ainda sobre o Poder Judicirio, passamos do juiz liberal, tcnico, em quem se depositava grande desconfiana, a um juiz social, que verdadeiro sujeito ativo do processo poltico89.
85
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do Judicirio: Um Enquadramento Terico. In: FARIA, Jos Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 38-39. 86 CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do Judicirio: Um Enquadramento Terico. In: FARIA, Jos Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 35. 87 CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do Judicirio: Um Enquadramento Terico. In: FARIA, Jos Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 2002, pp. 39. 88 CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do Judicirio: Um Enquadramento Terico. In: FARIA, Jos Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 39 e p. 41. Vale a seguinte transcrio de importante reflexo: as clusulas gerais, os conceitos jurdicos indeterminados e as normas programticas, mantendo um formalismo jurdico de fachada, possibilitam uma discricionariedade administrativa e uma politizao das reivindicaes jurdicas que esto a exigir do magistrado uma versatilidade e uma formao profissional largamente incompatveis com o que lhe ensinado nas faculdades de Direito (pp. 43-44). 89 CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do Judicirio: Um Enquadramento Terico. In: FARIA, Jos Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 39 e p. 46-47.
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1.1.2.7. Os conflitos cidado-cidado no Estado Liberal: a centralidade do Cdigo Civil

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