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Les contrats administratifs

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Partie I

Titre I Chapitre I

Chapitre II

Section I Section II
Les contrats administratifs

Nota bene :
1. Ne pas
sattarder sur les rubriques intitules ***Dveloppements additionnels utiles (TD, concours, etc.) mais exclus des rvisions*** . Elles ne feront lobjet ni dun cas pratique, ni dun commentaire darrt, encore moins dune question dpreuve orale. Ncessaires la formation, elles sont toutefois exclues des rvisions en vue des diffrents examens pour des raisons dopportunit. Elles sont faciles reconnatre : prsentes en caractres plus petits, elles dbutent par le sous-titre Dveloppements additionnels, etc. [DBUT] et se terminent par [/FIN] et des astrisques (***).

2. Ne pas chercher retenir par cur les exemples et les citations de jurisprudence. Il sagit de simples
illustrations ! Les arrts et les dfinitions retenir vous seront indiqus avant lexamen.

3. En principe, un clic sur un arrt ou un texte vous permet daccder directement cet arrt ou
ce texte sur le site de Legifrance !

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Sommaire
(Interactif lcran)

SECTION II : Les contrats administratifs ........................................................................................ 3 I - Lidentification des contrats administratifs ........................................................................ 6 A - Les contrats administratifs par dtermination de la loi ................................................. 9 B - Les critres jurisprudentiels.......................................................................................... 12 1 - La condition invariablement exige (Prsence ou reprsentation dune personne publique) ........................................................................................................................... 13 a - La prsence directe dune personne publique la conclusion du contrat .................... 16 b - Le mandat donn par une personne publique............................................................. 16 c - Laction pour le compte dune personne publique ..................................................... 16 d La personne prive transparente ............................................................................... 18 2 - Les conditions supplmentaires .................................................................................... 19 a - La prsence de clauses exorbitantes du droit commun ............................................... 20 b - La prsence d'un rgime exorbitant ........................................................................... 22 c - La relation avec l'excution d'un service public ......................................................... 23 II - La conclusion des contrats administratifs ........................................................................ 25 A - La typologie des contrats administratifs....................................................................... 25 1 La distinction contrat de dlgation de service public march public ......................... 25 2 La typologie des contrats de dlgation de service public ............................................. 28 2 La typologie des marchs publics................................................................................. 30 Schma ................................................................................................................................. 21 B - Les modes de conclusion ................................................................................................ 22 1 - La conclusion des marchs publics ............................................................................... 23 a Les principes ............................................................................................................ 24 b - La procdure non formalise ou procdure adapte................................................... 27 c Les procdures formalises ...................................................................................... 27 i Lappel doffres .................................................................................................... 27 Crdit : Direction juridique du ministre de lconomie et des finances...................... 28 ii Le march ngoci .............................................................................................. 28 iii - Le dialogue comptitif ......................................................................................... 31 v Les procdures spcifiques ................................................................................... 34 2 - La conclusion des contrats de dlgation de service public ........................................... 37 a Les principes ............................................................................................................ 37 b La procdure ............................................................................................................ 37 i - La publication dun avis dappel la concurrence .................................................. 38 ii - Le choix des candidats admis prsenter une offre ............................................... 38 iii - Linformation des candidats admis prsenter une offre...................................... 38 iv - Lanalyse des offres ............................................................................................. 38 v - La ngociation et le choix du dlgataire .............................................................. 39 c - La dure des contrats de dlgation de service public ................................................ 40 C - Le contentieux de la conclusion des contrats administratifs ........................................ 40 1 - Les recours ouverts aux concurrents vincs de la conclusion du contrat ...................... 40 a - Le rfr prcontractuel ............................................................................................ 41 b - Le rfr contractuel ................................................................................................. 41 c Le recours ouvert par larrt Socit Tropic Travaux Signalisation ..................... 42

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d Le recours contre les actes dtachables du contrat .................................................... 43 2 Les recours ouverts au prfet ....................................................................................... 44 2 - Les recours ouverts aux autres tiers .............................................................................. 44 III - Lexcution des contrats administratifs.......................................................................... 45 A - Les droits et obligations des parties .............................................................................. 46 1 - Les droits et obligations de ladministration.................................................................. 47 a - Les pouvoirs de contrle et de direction .................................................................... 47 b - Le pouvoir de modification unilatrale...................................................................... 47 c - Le pouvoir de sanction .............................................................................................. 51 i Les principes......................................................................................................... 51 ii Les sanctions ....................................................................................................... 52 d - Le pouvoir de rsilier le contrat pour motif dintrt gnral ..................................... 54 e - Les obligations de ladministration contractante........................................................ 55 2 - Les droits et obligations du cocontractant de l'administration ........................................ 56 a - Les droits .................................................................................................................. 56 b - Les obligations ......................................................................................................... 57 B - L'influence des faits nouveaux ...................................................................................... 58 1 - L'quation financire et le fait du prince ....................................................................... 58 a - L'quation financire................................................................................................ 58 b - Le fait du prince ...................................................................................................... 59 2 - L'imprvision et les sujtions imprvues ....................................................................... 61 a - La thorie de limprvision ....................................................................................... 61 b - La thorie des sujtions imprvues ........................................................................... 63 3 - La force majeure .......................................................................................................... 63 Conclusion .................................................................................................................................... 64 ANNEXES .................................................................................................................................. lxv Schmas ...................................................................................................................................... lxix

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SECTION II : Les contrats administratifs


Rsum et intrt de cette partie du cours Questions initiales : 1 - Quel rapport y a-t-il entre contrats administratifs, actes administratifs unilatraux, actes administratifs, actes de droit priv, actes juridiques, actes matriels et actes ? 2 - Quelles sont les questions majeures auxquelles rpondra ce cours sur les contrats administratifs?

Rponses soutenues : 1 On peut dire, en usant d'une mtaphore dmographique, que toutes ces expressions dsignent
diffrentes branches d'un mme arbre gnalogique. L'anctre commun a pour nom actes. Les actes se subdivisent - en actes juridiques - et en actes matriels. L'une et l'autre catgorie d'actes peuvent maner de personnes publiques ou de personnes prives. A leur tour, les actes juridiques, qui seuls nous intressent ici, se scindent en deux : - d'une part, les actes administratifs, - de l'autre, les actes de droit priv : par exemple, contrats de droit priv. A une nuance prs, l'une et l'autre catgorie d'actes peuvent maner aussi bien de personnes publiques que de personnes prives. Les actes administratifs, qui seuls retiendront notre attention, se subdivisent - en actes administratifs unilatraux (dj tudis) - et en contrats administratifs (qui seront tudis ici). Les actes administratifs unilatraux peuvent tre pris aussi bien par des personnes publiques que par des personnes prives (dans les conditions que nous savons : cf. Section I) Les contrats administratifs peuvent mettre en rapport - soit des personnes publiques et des personnes prives, - soit exclusivement des personnes publiques. Mais en principe, ils ne mettent pas en rapport exclusivement des personnes prives.

2 Quelles sont les questions majeures auxquelles rpondra ce cours sur les contrats administratifs ? Chaque fois que l'on tudie une notion juridique, on a pour tche principale et prioritaire de s'interroger sur sa dfinition et sur son rgime juridique. Voici donc les questions majeures auxquelles rpondra ce cours sur les contrats administratifs : - qu'est-ce qu'un contrat administratif ? Autrement dit, quoi reconnat-on un contrat administratif? (I) - quels sont les diffrents types de contrats administratifs ? (II-A) - quelles sont les rgles qui rgissent la conclusion des contrats administratifs ? (II-B) - quels sont les recours qui permettent d'assurer le respect de ces rgles ou d'en faire sanctionner le non-respect ? (II-C)

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- quels sont les principes qui gouvernent l'excution des contrats administratifs droits et obligations des parties, influence des faits nouveaux ? (III)

Dveloppement

M. Jean-Marc Sauv, Vice-prsident du Conseil dEtat observe avec pertinence :


Lascension du contrat, comme mode de production de normes et comme procd daction publique, constitue lun des traits les plus remarquables des dernires dcennies. Le contrat est de fait omniprsent dans la vie publique et sociale. De quelque ct que lon se tourne, le procd contractuel est donc luvre : ce sont les dlgations de service public, les contrats de partenariat ou les baux emphytotiques et les contrats de crdit-bail pour grer le domaine ou les services publics ou pour financer, construire et exploiter des infrastructures ; ce sont les marchs publics pour acqurir des biens et des services ; ce sont les instruments de pilotage de laction administrative avec les contrats de performance ou dobjectif et de moyens qui se sont dvelopps au sein de ltat ou entre celui-ci et ses agences ou tablissements sous tutelle ; ce sont les contrats entre ltat et les collectivits territoriales pour les politiques de la ville et de lamnagement du territoire ; cest la place minente du contrat dans le champ social, en droit du travail mais aussi dans celui de la scurit sociale, des hpitaux, de la politique du mdicament ou de laction sociale, le contrat tant aussi au cur des politiques de lutte contre lexclusion. Le contrat a enfin conquis une place croissante en droit conomique et il merge en droit social. 1

A cet inventaire la Prvert on peut ajouter lducation (contrats dtablissement, contrats dassociation) ou le sport (contrats dobjectifs). Il arrive mme que les citoyens prennent linitiative de la contractualisation de leurs rapports avec la puissance publique. Significative cet gard est loffre de concours : cest un engagement par lequel un particulier dcide spontanment de participer aux dpenses dtablissement, dentretien ou dexploitation dun ouvrage public, et ce, par des moyens aussi varis que la remise dune somme dargent, lapport gratuit dun terrain, la ralisation de certains travaux et autres prestations, ou encore la livraison de certaines fournitures. Le foisonnement contractuel recouvre des ralits sociales, administratives ou juridiques trs diffrentes. Au royaume du droit administratif, contracter cest souvent servir, et servir cest parfois contracter. Toutefois, le commissaire du gouvernement Jacomet prvient : Lorsquelle conclut des contrats administratifs, ladministration ne se dpouille pas de ses attributs de puissance publique. (Conclusions sur CE, 5 mars 1954, Mlle Soullier, Rec. p. 139). Ces propos clairent, avec un peu danticipation pour ce qui nous concerne, les particularismes du contrat administratif (Cf. infra III - Lexcution des contrats administratifs). Les contrats de ladministration se rpartissent entre deux grandes catgories : 1. les contrats administratifs, qui relvent du droit administratif et du juge administratif, 2. les contrats de droit priv, qui relvent du droit priv et du juge judiciaire. Naturellement, la question Devant quel juge doit-on porter un litige relatif tel contrat ? appelle la question Quelle est la nature juridique de ce contrat ? Dans la vie relle comme dans un cas pratique, on pose souvent la premire question de prfrence la seconde. Logiquement, si lon vous pose celle-l, vous devrez vous poser celle-ci.
1

Pour un dveloppement matris du contrat in tudes et documents du Conseil dtat, 2007, p.7

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I - Lidentification des contrats administratifs

Rsum et intrt de cette partie du cours Questions initiales : 1 Combien y a-t-il de manires de vous interroger sur la nature juridique d'un contrat ? 2 Au stade de l'identification, c'est--dire de la qualification, combien de types de contrats
administratifs peut-on avoir affaire ?

Rponses soutenues : 1 D'une faon gnrale, il est deux manires de vous interroger sur une chose :
i - l'interrogation directe portant sur la chose elle-mme (par exemple, y a-t-il du feu ?) ii - et l'interrogation indirecte relative une consquence insparable de la chose (par exemple, y a-t-il de la fume ?) S'agissant d'un contrat, voici les deux types d'interrogation : i - interrogation directe : quelle est la nature juridique du contrat ? (contrat administratif ou contrat de droit priv ?) ii - interrogation indirecte : devant quel juge doit-on porter les litiges relatifs ce contrat ? Ou encore, quel est le droit applicable ce contrat ?

2 Au stade de l'identification, c'est--dire de la qualification, combien de types de contrats


administratifs peut-on avoir affaire ? Au stade de l'identification, c'est--dire de la qualification, on peut avoir affaire deux types de contrats administratifs : i - les contrats administratifs par dtermination de la loi (Cest lexception ; cela dit, il existe
galement des contrats de droit priv par dtermination de la loi)

ii - et les contrats administratifs par application des critres jurisprudentiels (Cest le principe ; par ailleurs, il existe aussi des contrats qui sont toujours de droit priv par prdtermination de la jurisprudence). Voici les deux principaux enseignements tirer de l'existence de ces deux types de contrats : i - d'un strict point de vue logique, il peut arriver qu'un contrat soit reconnu administratif (par dtermination de la loi) mme s'il ne satisfait pas aux critres jurisprudentiels poss pour les contrats administratifs. Inversement, il peut arriver qu'un contrat soit reconnu comme contrat de droit priv (en application de la loi ou de la jurisprudence) mme s'il satisfait ces critres jurisprudentiels requis pour la qualification de contrat administratif ; ii - c'est pourquoi, lorsque l'on veut qualifier un contrat, on doit d'abord se demander s'il s'agit d'un contrat administratif par dtermination de la loi ou d'un contrat de droit priv par dtermination de la loi ou de la jurisprudence. Si la rponse est ngative, on doit ensuite se demander s'il peut tre qualifi de contrat administratif en application des critres jurisprudentiels.

Dveloppement

Une prcision liminaire dimportance : Sauf disposition lgislative contraire, la nature juridique d'un contrat s'apprcie la date laquelle il a t conclu TC, 16 octobre 2006, Caisse centrale de rassurance, n C3506. Une prcision garder lesprit, car le contenu du contrat et lidentit des parties peuvent voluer aprs la conclusion du contrat.

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Le caractre administratif dun contrat ne rsulte

1. ni de la qualification de contrat administratif donne ce contrat par les parties - qualification directe (Il ne suffit pas que les parties disent : Notre contrat est un contrat administratif , pour que le contrat soit effectivement un contrat administratif),

2. ni de la dcision prise par les parties de soumettre au juge administratif les litiges relatifs ce contrat - qualification indirecte. Il es en effet admis que la nature dun contrat ne peut se dduire dune clause attributive de comptence la juridiction administrative - Cass. 3e civ. 2 fvrier 2005, Office national des forts (ONF), n 03-18199. Exemple : CE, 19 fvrier 1988, SARL Pore Gestion et J.L. P., n 49338 49809 :
Considrant que la convention du 20 janvier 1968 comporte des clauses qui, telle la clause susnonce, sont exorbitantes du droit commun et lui attribuent le caractre dun contrat administratif ; quil suit de l que, nonobstant la clause attributive de comptence la juridiction de lordre judiciaire figurant dans les protocoles ultrieurs, le juge administratif est comptent pour connatre du litige relatif la validit et lexcution de ce contrat ; 1

Ainsi donc, les qualifications (directes ou indirectes) effectues par les parties nont pas deffets juridiques sur la nature du contrat. Le caractre administratif dun contrat est tabli objectivement. Il rsulte

1. soit de la loi 2. soit des critres jurisprudentiels.


Si les parties souhaitent conclure un contrat administratif, elles doivent se conformer aux critres lgislatifs ou jurisprudentiels.

Cf. aussi TC, 2 mars 2009, Socit Aubrun-Tartarin c/ Office national interprofessionnel des grandes cultures (ONIGC), n 3656 : Considrant qu'il rsulte de ce qui prcde que, nonobstant la clause contractuelle attributive de comptence la juridiction administrative, le litige relve de la comptence de la juridiction judiciaire ;

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A - Les contrats administratifs par dtermination de la loi


Cest lhypothse la plus simple. En consquence de dispositions lgislatives, certains contrats conclus par ladministration sont toujours considrs comme des contrats administratifs.

Le lgislateur peut intervenir de deux manires :

1. soit il qualifie un contrat de contrat administratif - qualification directe, hypothse rarement ralise ;

2. soit il confie le contentieux dun contrat aux juridictions administratives - qualification


indirecte, hypothse plus frquente. Lune et lautre qualification (directe et indirecte) produisent des effets juridiques parce quelles manent du lgislateur. Dans lun et lautre cas, il sagit dun contrat administratif par dtermination de la loi. Exemples de qualification directe :

1. Les marchs (contrats) conclus en application du code des marchs publics. La


loi n 2001-1168 du 11 dcembre 2001, dite loi MURCEF (Mesures Urgentes de Rformes Caractre Economique et Financier), dispose en son article 2 : Les marchs passs en application du code des marchs publics ont le caractre de contrats administratifs.

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Selon le Conseil dEtat, par marchs passs en application du code des marchs publics il faut entendre des marchs entrant dans le champ dapplication du code des marchs publics , cest--dire des marchs devant tre passs conformment aux dispositions du code des marchs publics, et non des marchs que les parties, sans y tre obliges, choisissent de soumettre au code des marchs publics - CE, 3 juin 2009, Office public d'amnagement et de construction du Rhne
(OPAC du Rhne) c/ socit Sitex, n 324405 ; CE Avis, 29 juillet 2002, Socit MAJ Blanchisseries de Panti, n 246921 ;

Par cette disposition attributive de comptence de la loi MURCEF, le lgislateur a voulu dune part, mettre un terme la catgorie des "marchs publics de droit priv" (des
contrats passs selon les dispositions du code des marchs publics mais considrs comme des contrats de droit priv par le Tribunal des conflits et par la Cour de cassation)

et, dautre part, unifier le contentieux des marchs publics au profit des juridictions administratives. 2. Les contrats de partenariat. Ils sont la fois dfinis et qualifis de contrats administratifs par lordonnance n2004-559 du 17 juin 2004 : Le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel l'Etat ou un tablissement public de l'Etat confie un tiers, pour une priode dtermine en fonction de la dure d'amortissement des investissements ou des modalits de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'quipements ou de biens immatriels ncessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement l'exception de toute participation au capital. . La rmunration du cocontractant fait l'objet d'un paiement par la personne publique pendant toute la dure du contrat. Bref, il sagit dun paiement diffr et chelonn. Exemples de qualification indirecte :

1. Les contrats de vente dimmeubles du domaine priv de ltat. La loi du 28 pluvise an VIII (17 fvrier 1800) attribue leur contentieux aux juridictions administratives. Le but recherch est de rassurer les acqureurs de biens confisqus pendant la Rvolution. En effet, le juge administratif, contrairement au juge judiciaire, est prsum peu favorable aux anciens propritaires. Cette loi est dinterprtation stricte: il sagit de la vente et non de lachat ou de lchange. 2. Les marchs de travaux publics. Certains auteurs les considrent comme des contrats administratifs par leur objet. Il nen demeure pas moins vrai que cest la loi qui confie leur contentieux aux juridictions administratives - loi du 28 pluvise an VIII (17 fvrier 1800) ; cf. aussi loi du 11 dcembre 2001.
Cest ce que prcise le Tribunal des conflits tout en rappelant la dfinition des travaux publics :
Considrant que le contrat pass par la commune de Villeneuve d'Ascq avec la socit Demars avait pour objet l'entretien et la rparation des installations de chauffage de groupes scolaires appartenant la commune, en vue notamment de prvenir les risques d'incendie ; qu'un tel contrat qui emportait la ralisation de travaux sur des immeubles, pour le compte d'une personne publique et dans un intrt gnral, a le caractre d'un march de travaux publics ; que, ds lors, en vertu de l'article 4 de la loi du 28 pluvise an VIII, les litiges auxquels il peut donner lieu relvent de la juridiction de l'ordre administratif ; [] - TC, 7 juin 1999, Commune de Villeneuve d'Ascq, n 03093. Malgr la loi MURCEF prcite du 11 dcembre 2001, la loi du 28 pluvise an VIII conserve

toute son actualit, notamment pour les contrats qui sont les accessoires de marchs de travaux publics.

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3. Les contrats comportant occupation du domaine public Article L2331-1 du code gnral de la proprit des personnes publiques ( lorigine, dcret du 17 juin 1938 pris sur le fondement de la loi du 13 avril 1938) TC, 12 dcembre 2005, Association sportive de karting semurois,
n C3458.

A linverse, il existe des contrats qui sont toujours considrs comme des contrats de droit priv, soit en application de la loi, soit en application de la jurisprudence.

1. C'est ainsi que le lgislateur a attribu le contentieux de certains contrats aux juridictions judiciaires qualification indirecte. Ce sont des contrats de droit priv par dtermination de la loi. Exemples : Les contrats daffermage des taxes communales - loi du 17 mai 1809. Le plus souvent, ces contrats chargent le cocontractant de percevoir des droits de place dans les halles et marchs - CE, 15 mai 1953, Commune de Nogent-sur-Marne, Rec. p. 235 ; CE, 16 juillet 1952, Revouy,
Rec. p. 379.

Les contrats relatifs lordinaire des corps de troupes - loi du 22 avril 1905.

2. De son ct, le juge estime que certains contrats sont ncessairement des contrats
de droit priv. Exemple : les contrats conclus entre les services publics caractre industriel et commercial et leurs usagers en vue de fournir ces derniers des prestations de service. Ces

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contrats ne sont jamais qualifis de contrats administratifs mme s'ils satisfont aux critres jurisprudentiels permettant de qualifier un contrat de contrat administratif - CE, Sect., 13 octobre 1961,
Etablissements Campanon-Rey, Rec. p. 567 ; TC, 17 dcembre 1962, Dame Bertrand, Rec. p. 831.

En dehors de ces cas de prdtermination, il convient dappliquer les critres dgags par la jurisprudence aux fins de la qualification de contrat administratif. (Voir dans le lexique, la notion dexception : exceptio firmat regulam)

B - Les critres jurisprudentiels

Rsum et intrt de cette partie du cours Questions initiales : 1 Nous nous sommes assur que notre contrat n'tait ni un contrat administratif par dtermination de la loi ni un contrat de droit priv par dtermination de la loi ou de la jurisprudence. Que devons-nous faire prsent ? 2 Quels sont les critres jurisprudentiels auxquels un contrat doit satisfaire pour pouvoir tre qualifi de contrat administratif ?

Rponses soutenues : 1 Ayant tabli que notre contrat n'tait ni un contrat administratif par dtermination de la loi,
ni un contrat de droit priv par dtermination de la loi ou de la jurisprudence, nous devons prsent nous demander s'il peut tre qualifi de contrat administratif en application des critres jurisprudentiels.

2 Quels sont les critres jurisprudentiels auxquels un contrat doit satisfaire pour pouvoir tre qualifi de contrat administratif ? Pour pouvoir tre qualifi de contrat administratif selon la jurisprudence, un contrat doit satisfaire i - ncessairement au critre organique : il faut qu'au moins une personne publique soit partie ce contrat (participation directe ou indirecte d'une personne publique) ii - et, au moins, l'un des critres matriels (complmentaires) suivants : clause exorbitante, rgime exorbitant ou relation avec l'excution d'un service public. Dveloppement

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1 - La condition invariablement exige (Prsence ou reprsentation dune personne publique)

Rsum et intrt de cette partie du cours Questions initiales : 1 Dans quels cas considre-t-on qu'une personne publique est effectivement partie au contrat ?

2 Quels principes faut-il garder l'esprit lorsque l'on considre le critre organique? Rponses soutenues : 1 On considre qu'une personne publique est effectivement partie au contrat dans lun quelconque des quatre cas suivants : i - ou bien une personne publique a conclu directement le contrat, ii - ou bien une personne publique a donn mandat une personne prive pour qu'elle conclue le contrat au nom de cette personne publique, iii - ou encore, bien que la personne publique n'ait mandat ni explicitement ni implicitement la personne prive, le juge considre que la personne prive a agi pour le compte de la personne publique. Ce qu'on appelle l'action pour le compte de n'est donc ni un mandat explicite ni un mandat implicite ; c'est du reste une possibilit limite certains domaines, iv ou, enfin, il sagit de lhypothse de la personne prive transparente : une personne publique apparat en transparence derrire une personne prive, les actes de celle-ci tant considrs comme des actes de celle-l. 2 Quels principes faut-il garder l'esprit lorsque l'on considre le critre organique ?
Lorsque l'on considre le critre organique, il faut garder l'esprit les principes suivants : i - un contrat ne peut tre administratif, en application des critres jurisprudentiels, si aucune personne publique n'y est partie. Bien sr, on sait que ce principe ne vaut pas, en thorie, pour les contrats administratifs par dtermination de la loi ; ii - un contrat intervenu entre deux personnes publiques n'est pas ncessairement administratif ; il est juste prsum administratif ; il peut tre administratif comme il peut ne pas ltre ; iii - a fortiori, un contrat mettant en relation une personne publique et une personne prive n'est pas ncessairement administratif. Il peut tre administratif comme il peut ne pas ltre.

Dveloppement

Un contrat ne peut tre un contrat administratif que si au moins une personne publique y est partie directement ou indirectement - tat, collectivit territoriale (commune, dpartement, rgion), tablissement public, etc. Du reste, selon la jurisprudence, un contrat conclu entre deux personnes publiques revt en principe un caractre administratif [], sauf dans le cas o, eu gard son objet, il ne ferait natre entre les parties que des rapports de droit priv - TC, 21 mars 1983, Union des Assurances de Paris, n 022561.

Dcisions moins anciennes : CE, 3 novembre 2003, Union des groupements d'achats publics, n 238008 ; TC, 15 novembre 1999, Commune de Bourisp c/ Commune de Saint-Lary-Soulan, n03144.

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Explication : un contrat conclu entre deux personnes publiques est prsum administratif ; grande est la probabilit quil sagisse dun contrat administratif. Mais cest une prsomption simple. Le contrat nest effectivement administratif que sil satisfait aux autres critres jurisprudentiels.
Exemples : CE, 24 novembre 2008, Syndicat mixte des eaux et de l'assainissement de la rgion du Pic-SaintLoup, n 290540 : a t jug administratif le contrat conclu entre la ville de Montpellier (personne publique) et ledit syndicat mixte (personne publique) ; en effet, ayant pour objet dorganiser le service public de distribution deau potable, ce contrat remplissait lun des autres critres jurisprudentiels exigs (en loccurrence, le service public) ; cf. dans le mme sens TC, 7 octobre 1991, CROUS de lacadmie de Nancy-Metz, n02651 ; CE, 3 novembre 2003, Union des groupements d'achats publics(UGAP), n 238008 : a t considre comme un contrat de droit priv la convention conclue entre lUGAP et lEtat en vue de la fourniture de vhicules ; faute de satisfaire aux autres critres jurisprudentiels requis, un tel contrat, bien que pass entre deux personnes publiques, ne prsentait pas le caractre dun contrat administratif ; cf. aussi CE, 11 mai 1990, Bureau daide sociale de Blnod les Ponts--Mousson, n 60247.

Un contrat conclu entre deux personnes publiques peut donc tre soit un contrat administratif, soit un contrat de droit priv. A quoi sert-il alors d'affirmer que les contrats conclus entre deux personnes publiques sont prsums administratifs, tant donn que, dans les faits, on les traite comme les autres contrats ? o Seule la Cour de cassation semble avoir tir les consquences logiques de la prsomption:
Attendu que pour rejeter cette exception, la cour d'appel a relev que les contrats de prts n'avaient pas pour objet l'excution mme d'un service public et ne comportaient pas de clauses exorbitantes du droit commun ; Attendu qu'en dniant ainsi un caractre administratif aux contrats passs par deux personnes publiques sans caractriser en quoi ces contrats avaient, eu gard leur objet, fait natre entre les parties des rapports de droit priv, la cour d'appel n'a pas donn de base lgale sa dcision. (Cass. 1e civ., 16 mars 1999, Chambre de commerce et d'industrie de Valence c/ Crdit local de France, n 97-13359).

o La position, logique, de la Cour de cassation, qui dcoule de larrt prcit, est donc la suivante : pour pouvoir affirmer qu'un contrat conclu entre deux personnes publiques ne revt pas un caractre administratif, i. il ne suffit pas de dmontrer que ce contrat ne remplit pas les autres critres jurisprudentiels ncessaires la qualification de contrat administratif, ii. il faut, de surcrot, dmontrer que ce contrat, gard son objet, ne fait natre entre les parties que des rapports de droit priv. o Cette position la Cour de cassation qui ne semble malheureusement pas tre celle du Conseil d'Etat donne tout son sens la prsomption selon laquelle un contrat conclu entre deux personnes publiques revt un caractre administratif. Ainsi donc, un contrat conclu entre deux personnes publiques est prsum administratif, au sens indiqu ci-dessus. A linverse, un contrat conclu entre deux personnes prives ne peut tre un contrat administratif mme si lune de ces personnes gre un service public - CE, 13 dcembre 1963, Syndicat des praticiens de lart dentaire, Rec. p. 623 ; TC, 3 mars 1969, Socit interprofessionnelle du lait et de ses drivs (INTERLAIT), n 01926. Pourtant, il arrive que le juge administratif qualifie de contrat administratif un contrat dont la conclusion est le fait de deux ou plusieurs personnes prives, lexclusion de toute personne publique.

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Comment expliquer une telle contradiction ? En ralit, il ny a pas de contradiction. Ce qui est exig, cest quune personne publique soit partie au contrat. Mais cette condition peut tre remplie de trois manires. a - La prsence directe dune personne publique la conclusion du contrat Une personne publique (Etat, commune, dpartement, rgion, etc.) conclut directement un contrat avec une personne prive ou avec une autre personne publique. Mais, parfois, au lieu participer directement la conclusion du contrat, la personne publique peut se faire reprsenter par une personne prive. Cette reprsentation revt la forme du mandat ou de laction pour le compte de (Voir b et c ci-dessous) b - Le mandat donn par une personne publique La personne publique ne conclut pas directement le contrat. Elle mandate cet effet une personne prive. Selon larticle 1984 du code civil, le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. La personne publique - le mandant - donne mandat une personne prive - le mandataire pour conclure un contrat au nom et pour le compte de la personne publique. Exemple : A et B sont des personnes prives. A et B concluent un contrat. Normalement, ce
contrat est un contrat de droit priv, car il est intervenu entre deux personnes prives. Mais il peut avoir un caractre administratif 1. si A ou B a agi comme mandataire dune personne publique, 2. et si le contrat satisfait aux autres critres jurisprudentiels. En apparence, un tel contrat intervient entre deux personnes prives ; en ralit, il met en relation une personne publique et une personne prive. Une personne publique est bien partie ce contrat. Donc, il ny a pas atteinte au principe selon lequel un contrat ne peut tre administratif si une personne publique ny est pas partie - Cf. TC, 16 mai 1983, Compagnie toulousaine de transports publics, n 022821.

c - Laction pour le compte dune personne publique Cette formule trange illustre une situation qui rappelle le mandat mais qui en diffre. Bien sr, lorsque lon est le mandataire dune personne on agit pour le compte de cette personne. Mais, dans lhypothse analyse ici, le juge admet que lon puisse agir pour le compte dune personne sans tre son mandataire, ni explicitement ni implicitement. Exemple : A et B sont des personnes prives. A et B concluent un contrat. Ni A ni B ne sont mandataires dune personne publique. Normalement ce contrat nest pas un contrat administratif, mais un contrat de droit priv. Pourtant, le juge considre 1. que lune des parties a agi pour le compte dune personne publique, 2. et que le contrat satisfait aux autres critres jurisprudentiels. En consquence, il qualifie le contrat de contrat administratif. Quelle est donc concrtement cette hypothse o une personne prive, mme en labsence de mandat, est rpute agir pour le compte dune personne publique ? Autrement dit, que signifie lexpression laction pour le compte de...?

Mmes cas de figure : CE, 8 avril 1998, Prfet de l'Aube c/ Socit pour l'quipement du dpartement de l'Aube (SEDA), n 167372 ; CE, 30 janvier 1931, Socit Brossette ; CE 2 juin 1961, Leduc, Rec. p. 365.

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Rponse et arrt de principe : TC, 8 juillet 1963, Socit Entreprise Peyrot c/ Socit de lautoroute Estrel-Cte-dAzur, n 01804.
Faits et solution de lespce : La loi du 18 avril 1955 pose deux principes : 1. en principe, cest ltat qui construit et exploite les autoroutes, 2. en principe, lusage des autoroutes est gratuit. Mais larticle 4 de la loi prcite permet de droger ces deux principes : 1. titre exceptionnel, la construction et lexploitation dune autoroute peuvent tre concdes, confies une socit dconomie mixte. Une socit dconomie mixte est une socit capitaux publics et privs ; il sagit dune personne morale de droit priv ; 2. dans ce cas, lusage de lautoroute nest pas gratuit. Le concessionnaire est autoris percevoir des pages pour assurer lintrt et lamortissement des capitaux investis par lui. En lespce, la Socit de lautoroute Estrel-Cte-dAzur - socit dconomie mixte, donc personne prive - a conclu avec ltat - personne publique, naturellement - un contrat de concession - contrat A. En vertu de ce premier contrat, elle construit et exploite lautoroute du Soleil. Il sagit de concession de travaux publics, donc le contrat A est un contrat administratif - Cf. loi du 28 pluvise an VIII. Ultrieurement, la Socit de lautoroute Estrel-Cte-dAzur (personne prive, rappelons-le) passe un deuxime contrat - Contrat B - avec lentreprise Peyrot, qui est galement une personne prive. Ce contrat B associe lentreprise Peyrot la construction de lautoroute. Un litige clate entre les deux entreprises de droit priv au sujet de lexcution du contrat B. Devant quelle juridiction ce litige doit-il tre port ? Quelle est la nature de ce contrat B : contrat administratif ou contrat de droit priv ? Le Tribunal des conflits se trouve saisi de la question. Rponse du Tribunal des conflits : La construction de routes nationales ou dautoroutes a le caractre de travaux publics et appartient par nature ltat ; les contrats passs en vue de cette construction sont soumis aux rgles du droit public . Explication de la rponse du Tribunal des conflits : o La Socit de lautoroute Estrel-Cte-dAzur est lie ltat par le contrat A. Ce contrat A la charge de construire une autoroute pour le compte de ltat. o Le contrat B a t galement pass en vue de la construction de lautoroute ; de ce fait, il profite ltat. o Par consquent, en signant le contrat B avec lentreprise Peyrot, la Socit de lautoroute Estrel-Cte-dAzur a, implicitement, agi pour le compte de ltat.

Ainsi, mme en labsence de mandat, une personne prive peut tre rpute agir pour le compte dune personne publique. Cette solution a t dabord limite aux contrats conclus pour la construction dautoroutes ; puis, elle a t tendue, notamment, des contrats relatifs 1. la construction de tunnels routiers : CE, 24 avril 1968, Socit concessionnaire pour la construction et l'exploitation du tunnel routier sous le Mont-Blanc, n 70188 ; TC, 12 novembre 1984, Socit d'conomie mixte du tunnel de Sainte-Marie aux Mines, n 02356 ; 2. des contrats conclus pour lamnagement du territoire : CE, Sect., 30 mai 1975, Socit dquipement de la rgion montpelliraine, n 867381 ; 3. des contrats relatifs aux centrales nuclaires : TC, 10 mai 1993, Socit Wanner Isofi Isolation et Socit Nersa, n 02840 (A t jug administratif le contrat pass par la Socit Nersa, personne prive, en vue de la construction de la centrale nuclaire de Creys-Malville ; la socit Nersa a agi pour le compte dEDF, personne publique)2 ;

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Rattachement discutable (en doctrine) la jurisprudence Peyrot. Idem.

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4. certains contrats conclus par le Crdit foncier de France - CE, Sect., 18 juin 1976, Dame Culard, n 967621. Mais la solution Peyrot na pas t retenue pour la construction de lignes de chemins de fer :
TC, 17 janvier 1972, SNCF c/ Entreprise Solon et Barrault (AJDA 1972, 353, note Dufau ; RDP 1972, 465, concl ...)

De toute vidence, le champ dapplication de la formule "action pour le compte de" reste limit. d La personne prive transparente Ce cas de figure a t reconnu par la jurisprudence : TC, 22 avril 1985, M. Laurent c/ Comit des ftes de la commune de Saint-Rmy-deProvence, n 02368 ; CE, 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt c/ Socit Mayday Scurit, n281796. Cest cette dernire dcision que nous analyserons ici. On peut y lire une position de principe :
Considrant que lorsquune personne prive est cre linitiative dune personne publique qui en contrle lorganisation et le fonctionnement et qui lui procure lessentiel de ses ressources, cette personne prive doit tre regarde comme transparente et les contrats quelle conclut pour lexcution de la mission de service public qui lui est confie sont des contrats administratifs ;

Diffrence entre lhypothse de la personne prive transparente (ou fictive) avec le mandat et laction pour le compte de : ici, la personne prive nest pas vraiment autonome vis-vis de la personne publique ; elle lui sert de faux-nez . Dans lespce Commune de BoulogneBillancourt, cest la personne publique qui a cr la personne prive (en loccurrence, lAssociation pour la gestion de la patinoire et de la piscine de Boulogne-Billancourt, association rgie par la loi du 1er juillet 1901), qui en contrle lorganisation et le fonctionnement et qui lui procure lessentiel de ses ressources. On peut en fait assimiler la personne prive lun des services de la personne publique. La personne prive est transparente ; en lobservant, on voit travers elle la personne publique. Il est donc logique de considrer, comme la fait le Conseil dEtat, que les contrats que signe la personne prive sont en ralit des contrats conclus par la personne publique, que ces contrats remplissent ainsi le critre organique (prsence dune personne publique) et que ces contrats sont des contrats administratifs sils remplissent de surcrot lun des trois critres matriels supplmentaires ncessairement la qualification de contrat administratif. *** Au total, pour quun contrat revte un caractre administratif, il faut quune personne publique y soit partie. Elle doit y tre prsente directement ou indirectement - reprsente.
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Idem.

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La reprsentation prend la forme o du mandat o de laction pour le compte de ... o ou de laction par le biais dune personne prive transparente.

La prsence dune personne publique est une condition sine qua non, une condition invariablement exige. Cette condition est ncessaire mais non suffisante. 2 - Les conditions supplmentaires

Rsum et intrt de cette partie du cours Question initiale :


Les trois propositions suivantes sont-elles exactes ? a. seul un contrat auquel est partie une personne publique peut tre administratif en application des critres jurisprudentiels, b. un contrat auquel est effectivement partie une personne publique est ncessairement administratif en application des critres jurisprudentiels, c. un contrat auquel est effectivement partie une personne publique et qui, de surcrot, satisfait au moins une des conditions supplmentaires poses par la jurisprudence est ncessairement administratif en application des critres jurisprudentiels.

Rponse soutenue :
La premire proposition (a) est exacte, la deuxime (b) et la troisime (c) sont errones. Il est vrai qu'un contrat ne peut tre administratif, en application des critres jurisprudentiels, que si au moins une personne publique y est partie. La participation d'une personne publique est donc une condition ncessaire, une condition sine qua non. Mais cette condition n'est pas suffisante. Pour tre administratif, le contrat auquel est partie une personne publique doit satisfaire l'une des conditions supplmentaires poses par la jurisprudence. En principe donc, un contrat auquel est effectivement partie une personne publique et qui de surcrot satisfait au moins une des conditions supplmentaires poses par la jurisprudence est un contrat administratif. Mais il ne s'agit l que d'un principe. N'oublions pas que certains contrats sont des contrats de droit priv par dtermination de la loi ou de la jurisprudence. De tels contrats sont toujours des contrats de droit priv mme s'ils remplissent tous les critres jurisprudentiels requis pour la qualification de contrat administratif. On doit donc dire : sauf exceptions, un contrat auquel est effectivement partie une personne publique et qui, de surcrot, satisfait au moins une des conditions supplmentaires poses par la jurisprudence est un contrat administratif.

Dveloppement

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Selon la jurisprudence, seul un contrat auquel est partie, directement ou indirectement, une personne publique est susceptible d'tre un contrat administratif. Mais il ne l'est effectivement que sil satisfait, en plus, l'une des conditions suivantes : 1. le contrat renferme une ou plusieurs clauses exorbitantes du droit commun, 2. le contrat a t conclu sous un rgime exorbitant, 3. le contrat est en relation avec l'excution d'un service public. Lun quelconque de ces trois critres doit sajouter au critre de la prsence directe ou indirecte dune personne publique pour que le contrat soit administratif. Bien entendu, si, par extraordinaire, un contrat remplissait simultanment tous ces critres, il serait galement tenu pour administratif. a - La prsence de clauses exorbitantes du droit commun Arrt de principe : CE, 31 juillet 1912, Socit des granits porphyrodes des Vosges, n30701 (Rec. p.909, conclusions Lon Blum1). En principe, la prsence dune ou de plusieurs clauses exorbitantes du droit commun donne un caractre administratif tout contrat auquel est partie une personne publique. Exceptions : les contrats conclus entre les services publics industriels et commerciaux et leurs usagers en vue de fournir ces derniers des prestations de services. Ces contrats ne sont jamais des contrats administratifs mme s'ils renferment des clauses exorbitantes. En consquence, ce sont toujours des contrats de droit priv : CE, Sect., 13 octobre 1961, tablissements Companon-Rey,
Rec. p. 567 ; TC 17 dcembre 1962, Dame Bertrand, Rec. p. 831.

Une autre exception a, quant elle, t abandonne : elle concernait les contrats conclus pour la gestion (cession, location, etc.) du domaine priv. Nagure, ces contrats taient toujours considrs comme des contrats de droit priv2. A la suite dun revirement de jurisprudence, on prsume seulement que ce sont des contrats de droit priv TC, 17 novembre 1975, Sieur Leclert, n 02011. Il sagit dune prsomption simple : ils peuvent donc tre soit des contrats administratifs 3, soit des contrats de droit priv4, selon quils remplissent ou non les critres jurisprudentiels requis pour la qualification de contrat administratif. A quoi reconnat-on une clause exorbitante ? Clause = disposition d'un contrat ; Exorbitante = ex orbita, hors de la voie trace, hors du droit commun, diffrente dune clause de droit priv. Il y a deux manires d'entendre la diffrence : 1. la clause exorbitante, clause introuvable dans les contrats de droit priv parce quelle y serait illgale 2. et la clause exorbitante, clause exceptionnelle en droit priv parce que fort ingalitaire. Analysons successivement ces deux cas de figure.

1. La clause exorbitante, clause introuvable dans les contrats de droit priv parce quelle y serait illgale.
Le commissaire du gouvernement Lon Blum a affirm notamment : Quand il s'agit de contrat, il faut rechercher non pas en vue de quel objet ce contrat est pass, mais ce qu'est ce contrat de par sa nature mme. Et pour que le juge administratif soit comptent, [...] il faut que ce contrat par lui-mme, et de par sa nature propre, soit de ceux qu'une personne publique peut seule passer, qu'il soit, par sa forme et sa contexture, un contrat administratif . 2 CE, Sect., 26 janvier 1951, Socit anonyme minire, Rec. p. 49. 3 TC, 15 novembre 1999, Commune de Bourisp c/ Commune de Saint-Lary-Soulan, n 03144 : [Considrant] que si la cession par une commune de biens immobiliers faisant partie de son domaine priv est en principe un contrat de droit priv, lexistence dans la convention de clauses exorbitantes du droit commun lui confre le caractre administratif ; 4 CE, 12 dcembre 2003, Commune du Lamentin, n 256561.
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Dfinition correspondant ce cas de figure : C'est la clause ayant pour objet de confrer aux parties des droits ou de mettre leur charge des obligations, trangers par leur nature ceux qui sont susceptibles d'tre librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales - CE, Sect.,
20 octobre 1950, Stein - Rec. p. 505.

Elle est caractristique de l'usage, par l'administration, dune prrogative de puissance publique.
Exemples : la facult de prononcer la rsiliation unilatrale du contrat en labsence de tout manquement du cocontractant ses obligations contractuelles - CE, Ass., 26 fvr. 1965, Socit du vlodrome du Parc des Princes, Rec. p. 1331 ; TC, 5 juillet 1999, Union des groupements d'achats publics (U.G.A.P.) c/ Socit SNC ACTIV CSA, n 013167 : Considrant toutefois qu'un march pass par lUnion des groupements d'achats publics la demande d'une personne publique, peut nanmoins avoir le caractre d'un contrat administratif, soit qu'il fasse participer le cocontractant l'excution du service public, soit qu' dfaut, il comporte une clause exorbitante du droit commun ; qu'il en va ainsi au cas o le march se rfre un cahier des charges qui lui-mme comprend une clause exorbitante du droit commun ; que constitue notamment une telle clause le fait de prvoir au profit de la personne publique contractante un pouvoir de rsiliation unilatrale du contrat en l'absence de tout manquement du titulaire de ce dernier ses obligations contractuelles ; [] ; le pouvoir de suspendre d'office l'excution du contrat, sans mise en demeure pralable ; la mise la charge du cocontractant de sujtions de scurit [ou] de police - CE, 19 f-

vrier 1988, SARL Pore Gestion et J.L. P., n 49338 49809 ;


l'octroi d'exonrations fiscales au cocontractant ; la possibilit de procder au recouvrement des crances par tat excutoire; la clause confrant au cocontractant de ladministration le droit de percevoir des taxes.

2. la clause exorbitante, clause exceptionnelle en droit priv parce que fort ingalitaire :
Exemples : la clause permettant l'administration de contrler les rsultats financiers (CE, Ass., 26 fvr. 1965, Socit du vlodrome du Parc des Princes, Rec. p. 133), les tarifs ou le personnel (TC, 7 juillet 1980, Socit d'exploitation touristique de Haute Maurienne, n 02165) de son cocontractant ; plus gnralement, toute clause habilitant la personne publique contrler troitement l'activit ou la situation de son cocontractant. - TC, 20 juin 2005, SNC Socit htelire guyanaise, n C3446 ; TC, 22 juin 1998, Agent judiciaire du Trsor, n 03003.

Ces deux manires (1 et 2) dentendre la diffrence avec le droit priv ne permettent pas dchapper lobjection du doyen Vedel : Comment le juge administratif qui ne connat jamais des
contrats entre particuliers peut-il discerner ce qui est usuel et ce qui est inusuel? 2.

Lobjection saffaiblit si lon se sait quil incombe souvent au Tribunal des conflits didentifier les clauses exorbitantes ; or le Tribunal des conflits est compos la fois de membres du Conseil dEtat et de membres de la Cour de cassation, donc de juges administratifs et de juges judiciaires. Il serait tonnant quils napprennent pas les uns des autres
Le simple renvoi un cahier des charges confre-t-il un caractre administratif un contrat? Le cahier des charges est un document gnrique tabli avant le contrat par l'administration contractante ou par une autre personne publique. Raison d'tre : il dtermine l'avance les modalits d'excution de
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Dans le mme sens, TC, 16 janvier 1967, Socit du vlodrome du Parce des princes, n 01895. Remarques sur la notion de clause exorbitante, Mlanges offerts Achille Mestre, Sirey, 1956, p. 539.

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toute une srie de contrats. Selon le code des marchs publics, les cahiers des charges comprennent des documents gnraux et des documents particuliers : a. Documents gnraux : i. Le cahier des clauses administratives gnrales : il fixe les dispositions administratives applicables toute une catgorie de contrats, de marchs. ii. Le cahier des clauses techniques gnrales : il fixe les dispositions techniques applicables toute une catgorie de contrats, de marchs. b. Documents particuliers : i. Le cahier des clauses administratives particulires : dispositions administratives propres chaque march. ii. Le cahier des clauses techniques particulires : dispositions techniques propres chaque march. Exemple de renvoi : L'administration signe un contrat. Elle y insre une clause qui renvoie au cahier des charges pour tout ce que le contrat ne rgle pas expressment. Dans ce cas, le cahier des charges a une nature contractuelle par appropriation. Si le cahier des charges contient des clauses exorbitantes, le contrat sera administratif, sinon il relvera du droit priv, sauf sil satisfait par lui-mme aux critres des contrats administratifs. Illustration : TC, 5 juillet 1999, Union des groupements d'achats publics (U.G.A.P.) c/ Socit SNC ACTIV CSA, n 013167 : Considrant que le march pass par l'UNION DES GROUPEMENTS D'ACHATS PUBLICS, le 3 juillet 1997, avec la socit SNC ACTIV CSA, en vue de la fourniture d'ordinateurs aux hospices civils de Colmar, tablissement public communal, comporte un renvoi au cahier des clauses administratives gnrales applicable aux marchs publics de fournitures courantes et services, lequel confre la personne publique contractante un pouvoir de rsiliation y compris en l'absence de tout manquement du titulaire du march ses obligations contractuelles ; que cette stipulation donne elle seule la convention un caractre administratif ; qu'il n'appartient, ds lors, qu' la juridiction administrative de statuer sur les litiges ns de son excution ; []

b - La prsence d'un rgime exorbitant Le rgime exorbitant diffre de la clause exorbitante sur un point : la clause exorbitante est un lment, une disposition, une clause du contrat. A linverse, le rgime exorbitant est constitu d'lments extrieurs au contrat. C'est l'ambiance juridique dans laquelle baigne le contrat. Si cette ambiance tranche sur le droit commun, le droit priv, on est en prsence d'un contrat administratif. CE Sect., 19 janvier 1973, Socit d'Exploitation lectrique de la rivire du Sant, n 82338.
Lespce concerne des contrats conclus entre EDF et des producteurs autonomes - non nationaliss dlectricit. Objet de ces contrats : achat de la production d'lectricit par EDF. Ambiance, rgime juridique : obligation pour les producteurs de contracter, obligation de saisir dabord le ministre en cas de litige. Ces obligations exorbitantes ne sont pas contenues dans le contrat ; elles rsultent de textes extrieurs au contrat. Ambiance juridique exorbitante = contrats administratifs.

Il faut tout de mme noter que ce critre na pas connu le dveloppement escompt par la doctrine. Il na trouv application que dans le cas particulier des marchs conclus entre EDF et les producteurs privs. Illustration plus rcente de cette solution dans la jurisprudence de la Cour de cassation, qui veille notamment ce que les juridictions judiciaires ne statuent pas sur des litiges relatifs des contrats administratifs :
Mais attendu que la cour d'appel a jug bon droit que, compte tenu tant du caractre obligatoire de la conclusion des contrats passs par EDF en application de l'article 1er du dcret du 20 mai 1955 dont se prvalaient les producteurs que de la comptence donne par les dispositions de l'article 27 du cahier des charges du 27 novembre 1958 une autorit administrative, en l'occurrence le ministre charg de l'lectricit, pour statuer sur certains dsaccords auxquels ils pouvaient donner lieu, ces contrats taient soumis un rgime exorbitant du droit commun et prsentaient le caractre de contrats administratifs ; qu'elle en a dduit sans contradiction que le refus de conclure de tels contrats relevait de la mme comptence juridic-

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tionnelle que leur conclusion ou leur excution ; - Cass. Civ. 1e, 29 septembre 2004, n 0218335.

c - La relation avec l'excution d'un service public Dans ce cas, selon une clbre formule jurisprudentielle, le contrat fait participer directement (ou associe le cocontractant) l'excution (mme) du service public. En pratique, cette relation peut prendre l'une des trois formes suivantes :

1. Le contrat dhabilitation grer un service public ou dassociation lexcution mme du service public : est administratif un contrat qui a pour objet soit de confier au cocontractant de la personne publique la gestion d'un service public, soit de ly associer directement CE, Sect., 20 avril 1956, poux Bertin, 98637; en lespce, contrat verbal ayant pour objet d'assurer la nourriture de ressortissants sovitiques hbergs dans un centre de rapatriement, contrat dhabilitation grer un service public. Le service public confi au cocontractant peut tre

administratif ou industriel et commercial. 2. Le contrat de recrutement dune personne dans un service public administratif gr par une personne publique. Deux tapes dans lvolution jurisprudentielle : 2.1 Premire tape : CE, Sect., 4 juin 1954, (deux espces) Affortit et Vingtain, Rec. p. 342. Ces deux arrts exigent une participation directe l'excution dun service public administratif ou encore une participation lexcution mme d'un service public administratif. La personne publique conclut un contrat avec un particulier.

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Objet : l'emploi du particulier dans un service public administratif. Participation directe : le particulier y exerce les fonctions qui relvent de la spcialit du service. Exemple : au sein de l'universit, les attachs temporaires d'enseignement et de recherches
- chargs de travaux dirigs.

2.2 Deuxime tape : TC, 25 mars 1996, Prfet de la rgion Rhne-Alpes, prfet du Rhne et autres c/ Conseil de prud'hommes de Lyon, n 03000 - ou arrt Berkani . Tout contrat de recrutement en vertu duquel une personne travaille pour le compte d'un service public caractre administratif gr par une personne publique est un contrat administratif -, sans condition supplmentaire. Lagent signataire dun tel contrat a ncessairement la qualit d'agent public. Cest le principe inverse qui est retenu lorsquil sagit dun service public caractre industriel et commercial. 3. Le contrat conclu avec lusager dun service public administratif : CE, 6 mai 1985, Ricard, n 47861. Cette espce concerne lancien contrat dabonnement au service tlphonique. En principe, lusager dun service public caractre administratif nest pas dans une situation contractuelle, comme le rappelle le Tribunal des conflits dans une affaire relative aux pages autoroutiers :
Considrant quune socit concessionnaire de la construction et de lexploitation dune autoroute a pour activit lexcution dune mission de service public administratif, sans quy fasse obstacle la circonstance que les pages, qui ont le caractre de redevances pour service rendu, sont assujettis la taxe sur la valeur ajoute; que les usagers de lautoroute, mme abonns, sont dans une situation unilatrale et rglementaire lgard du concessionnaire ; - TC, 20 novembre 2006, Socit EGTL c Escota_autoroute, n C3569.

Nota bene : A linverse les contrats (trs frquents) conclus avec les usagers des services publics caractre industriel et commercial sont des contrats de droit priv mme sils renferment des clauses exorbitantes du droit commun.

RSUM du I (Lidentification des contrats administratifs) :


La qualification de contrat administratif dcoule soit de la loi, soit de l'application des critres dfinis par la jurisprudence. 1. La loi (Cf. I A) : elle a confi, directement ou indirectement, le contentieux de certains contrats aux juridictions administratives. 2. Les critres dfinis par la jurisprudence (Cf. I B) : A moins que la loi n'en dispose autrement, un contrat ne peut tre considr comme administratif que si au moins une personne publique y est partie directement ou indirectement. Cette condition, qui est toujours exige par la jurisprudence, ne suffit pas. Pour tre administratif, le contrat auquel est partie une personne publique doit satisfaire, en plus l'un des autres critres jurisprudentiels: i. le contrat contient une ou plusieurs clauses exorbitantes ii. le contrat a t conclu sous un rgime exorbitant iii. le contrat est en relation avec l'excution d'un service public Toutefois, certains contrats ne sont jamais considrs comme des contrats administratifs mme s'ils satisfont tous les critres dfinis par la jurisprudence. Exemple : le contrat conclu entre un service public industriel et commercial et l'un de ses usagers en vue de fournir ce dernier des prestations de service.

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II - La conclusion des contrats administratifs


A - La typologie des contrats administratifs
Tous les contrats administratifs ne sont pas des marchs publics ou des contrats de dlgation de service public. Nanmoins, les marchs publics et les contrats de dlgation de service public sont les contrats administratifs les plus courants et les plus importants. Il est donc opportun de leur accorder une attention particulire - Cf. schma en fin de cours.

1 La distinction contrat de dlgation de service public march public


La loi n 2001-1168 du 11 dcembre 2001 (dite loi MURCEF - Mesures Urgentes de Rformes Caractre Economique et Financier) dfinit ainsi la dlgation de service public : Une dlgation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilit un dlgataire public ou priv, dont la rmunration est substantiellement lie aux rsultats de l'exploitation du service. Le dlgataire peut tre charg de construire des ouvrages ou d'acqurir des biens ncessaires au service. Cette dfinition reprend, pour lessentiel, les critres retenus par le Conseil dEtat dans larrt CE, 15 avril 1996, Prfet des Bouches-du-Rhne c/ Commune de Lambesc, n 168325, Rec. p. 137.

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Voir Cours sur le Service public. Quant aux marchs publics, ils sont dfinis larticle 1er du code des marchs publics : Les marchs publics sont les contrats conclus titre onreux entre les pouvoirs adjudicateurs dfinis l'article 2 et des oprateurs conomiques publics ou privs, pour rpondre leurs besoins en matire de travaux, de fournitures ou de services. Larticle 2 du code des marchs publics prcise :
Les pouvoirs adjudicateurs soumis au prsent code sont : 1 L'Etat et ses tablissements publics autres que ceux ayant un caractre industriel et commercial ; 2 Les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux.

Par commodit de langage, nous emploierons indiffremment dans ce cours les expressions pouvoir adjudicateur, administration contractante, acheteur public ou, si le contexte le permet, personne publique, voire administration. De la dfinition donne du march public par larticle 1er du code, on peut tirer les caractristiques essentielles du march public : 1. Un march public est un contrat. Un march public est un acte consacrant l'accord de volont entre deux personnes dotes de la personnalit juridique, ce qui exclut notamment toute dcision unilatrale ; 2. Un march public est conclu titre onreux. Le caractre onreux exprime l'ide d'une charge pesant sur l'acheteur public (expressions synonymes : pouvoir adjudicateur, personne publique, administration contractante). Dans la majorit des cas, le march donnera lieu au versement d'une somme d'argent par la personne publique au profit de laquelle le march est excut ; 3. Un march public peut tre pass avec des personnes publiques ou prives. Un march est un contrat sign entre deux personnes distinctes dotes chacune de la personnalit juridique (Personne publique et personne prive ou personne publique et personne publique) ; 4. Un march public est un contrat qui doit rpondre aux besoins de l'administration en matire de fournitures, services et travaux. L'objet du march est un lment fondamental qui doit tre prcisment dfini en vue de rpondre un besoin de la personne publique. ***Dveloppements additionnels utiles (TD, concours, etc.) mais exclus des rvisions***
[DEBUT] Un march public se distingue des contrats suivants : le contrat de dlgation de service public : distinction dveloppe plus loin ; le contrat de subvention : la subvention dsigne la contribution financire de la personne publique une opration justifie par l'intrt gnral mais qui est initie et mene par un tiers. On aura donc affaire une subvention si l'initiative du projet vient de l'organisme bnficiaire et si aucune contrepartie directe n'est attendue par la personne publique du versement de la contribution financire. Dans le cas contraire, il s'agira d'un march public. La notion d'initiative implique non seulement l'impulsion du projet mais aussi sa conception et sa dfinition ; le contrat de partenariat : il est rgi par l'ordonnance n 2004-559 du 17 juin 2004. De par sa dure, ses modalits de rmunration et les conditions de son exploitation, le contrat de partenariat n'est pas un march public au sens du code des marchs publics. Ce contrat se dfinit comme un contrat administratif par lequel un pouvoir adjudicateur confie un tiers, pour une priode dtermine en fonction de la dure d'amortissement des investissements ou des modalits de financement retenues, une mission globale relative au financement d'investissements immatriels,

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d'ouvrages ou d'quipements ncessaires au service public, la construction ou transformation des ouvrages ou quipements, ainsi qu' leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion et, le cas chant, d'autres prestations de services concourant l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est charge. . Le contrat de partenariat autorise une rmunration du cocontractant pendant toute la dure du contrat, qui ne dpend pas de l'exploitation de l'ouvrage. La rmunration peut tre lie des objectifs de performance assigns au cocontractant. Il sagit dun paiement diffr et chelonn qui nest pas sans rappeler celui des anciens marchs dentreprise de travaux publics. Aux termes du contrat, le pouvoir adjudicateur acquiert la proprit du bien. Le cocontractant de la personne publique assure la matrise d'ouvrage des travaux raliser. [/FIN] ********************************

Tout comme un contrat de dlgation de service public, un march public peut avoir pour objet de confier au cocontractant la gestion dun service public (administratif ou industriel et commercial). La question de savoir si lon a affaire un contrat de dlgation de service public ou un march public ne se pose que si le contrat a trait un service public.

Dbut de Rappel :
Comme nous lavons dj indiqu (voir Cours sur le Service public), le critre de la distinction contrat de dlgation de service public march public rside en fait dans la rponse la question suivante : est-ce que la rmunration du cocontractant de l'administration est substantiellement assure par les rsultats de l'exploitation du service public ? Si oui, on a affaire un contrat de dlgation de service public ; sinon il sagit dun march de service public - CE, 15 avril 1996, Prfet des Bouches-du-Rhne c/ Commune de Lambesc, n 168325,
Rec. p. 137.

Prcisions donnes par le commissaire du gouvernement Catherine Bergeal dans ses conclusions sur CE, 30 juin 1999, Syndicat mixte du traitement des ordures mnagres CENTRE OUEST SEINEET-MARNAIS, n 198147 : 1. les rsultats de lexploitation du service public sentendent des rsultats financiers des produits engendrs par la gestion du service ; ceci nexclut pas que puissent tre prises en compte des sources de revenus lis lexploitation, autres que ceux directement perus sur lusager, par exemple des recettes publicitaires ; en clair, il ne faut pas uniquement avoir lesprit les redevances perues sur les usagers du service public ; 2. une rmunration substantiellement assure par les rsultats de l'exploitation du service public : Ces recettes dexploitation ne doivent pas ncessairement tre majoritaires, mais elles ne peuvent tre insignifiantes. Il serait vain de fixer un pourcentage prcis. Ce qui est dterminant, cest, en fin de compte, que lquilibre financier du contrat dpende des recettes engendres par lexploitation du service. Nous vous proposons, par consquent, de juger quil ne peut y avoir dlgation de service public lorsque lquilibre financier du contrat ne dpend pas des recettes lies lexploitation du service. En somme, substantiellement ne signifie pas ncessairement majoritairement. Le Conseil dEtat a suivi son commissaire du gouvernement dans laffaire prcite qui mettait aux prises le SMITOM personne publique avec son cocontractant, la socit SOCCRAM :
[Considrant] quil ressort des pices du dossier que la part des recettes autres que celles correspondant au prix pay par le SMITOM devait tre denviron 30% de lensemble des recettes perues par le cocontractant du SMITOM ; que, dans ces conditions, la rmunration prvue pour le cocontractant du SMITOM tait substantiellement assure par le rsultat de l'exploitation du service ; que, ds lors, le contrat envisag devant tre analys non comme un march mais comme une dlgation de service public, la procdure engage par le SMITOM pour la passation de ce contrat tait soumise aux dispositions de larticle L. 1411-1 du code

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gnral des collectivits territoriales ; [] - CE, 30 juin 1999, Syndicat mixte du traitement des ordures mnagres CENTRE OUEST SEINE-ET-MARNAIS, n 198147.

Ainsi que le montre cette dcision du Conseil dEtat, lenjeu de la distinction contrat de dlgation de service public march public est dimportance. Ces deux types de contrats administratifs sont soumis, notamment en ce qui concerne la procdure de leur passation, des rgles de droit administratif diffrentes. La conclusion des contrats de dlgation de service public est soumise la loi n 93-122 du 29 janvier 1993 dont les dispositions sont reproduites aux articles L. 1411-1 du code gnral des collectivits territoriales relisez donc la dcision ci-dessus cite du Conseil dEtat. La conclusion des marchs publics est, en principe, rgie par les rgles, juges plus contraignantes, du code des marchs publics. Savoir si lon a affaire un contrat de dlgation de service public ou un march public est donc ncessaire pour dterminer les rgles applicables la conclusion du contrat. /Fin de rappel.

2 La typologie des contrats de dlgation de service public


Rappel : Une dlgation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit
public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilit un dlgataire public ou priv, dont la rmunration est substantiellement lie aux rsultats de l'exploitation du service. Le dlgataire peut tre charg de construire des ouvrages ou d'acqurir des biens ncessaires au service.

Le contrat de dlgation de service public peut tre prsent comme une espce dans le genre contrat administratif . Cette espce comprend des sous-espces. Toutes ces sous-espces

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ont en commun trois caractristiques qui rsultent de la dfinition mme du contrat de dlgation de service public : 1 - les contrats sont passs par une personne morale de droit public (autorit dlgante) ; 2 - ils ont pour objet de confier un service public (administratif ou industriel et commercial) une personne publique ou prive qui peut tre charge de construire un ouvrage ou de dacqurir de biens ncessaires ce service public ; 3 - la rmunration du dlgataire public ou priv est substantiellement lie aux rsultats de l'exploitation du service. Rappel de la typologie des contrats de dlgation de service public (Cf. Cours sur le Service public) : * La concession de service public : C'est un contrat par lequel une personne publique dnomme autorit concdante - confie une personne prive ou publique - dnomme le concessionnaire - le soin de grer un service public ses frais et risques, et moyennant la perception de redevances sur les usagers de ce service ; * L'affermage : C'est un contrat par lequel une personne publique confie une personne prive - dnomme le fermier - le soin de grer un service public ses frais et risques, moyennant dune part la perception de redevances sur les usagers de ce service, et dautre part, le versement d'un loyer la personne publique dlgante. Le loyer est la contrepartie de lusage des biens (ouvrages, etc.) que le dlgant a mis la disposition du dlgataire. La rmunration du fermier rsulte de la diffrence - suppose positive entre les redevances et le loyer. Diffrence entre laffermage et la concession : le fermier ne conserve pas l'intgralit des redevances reues des usagers, puisqu'il doit en reverser une partie au dlgant. * La rgie intresse au moins 30% : C'est un contrat par lequel une personne publique confie une personne (en principe, une entreprise prive) le soin de grer un service public, moyennant dune part des redevances perues sur les usagers de ce service et reverses intgralement la personne publique, et dautre part une rmunration verse par la personne publique et indexe au moins 30% sur les rsultats de l'exploitation du service public. On laura devin, la rmunration de ce type de contrat comporte, en principe, deux parties: une partie fixe forfaitaire et une partie variable (intressement aux rsultats de l'exploitation du service public) destine inciter le rgisseur une meilleure gestion et rendre le service public plus attractif. Si lintressement aux rsultats de l'exploitation du service public est infrieure 30%, on a affaire un march de service public (voir plus haut CE, 30 juin 1999, Syndicat mixte du traitement des
ordures mnagres CENTRE OUEST SEINE-ET-MARNAIS, n 198147).

Diffrences entre la rgie intresse au moins 30% et laffermage : le rgisseur reverse lintgralit des redevances la personne publique, et il est rmunr par cette dernire.

Fin de rappel

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2 La typologie des marchs publics


Rappel : Les marchs publics sont les contrats conclus titre onreux entre les pouvoirs adjudicateurs [Etat, collectivits territoriales, tablissements publics] et des oprateurs conomiques publics ou privs, pour rpondre leurs besoins en matire de travaux, de fournitures ou de services. - code des marchs publics, article 1er. A linstar des contrats de dlgation de service public, les marchs publics peuvent tre prsents comme une espce dans le genre contrat administratif . Cette espce comprend des sous-espces. Le III de larticle 1er du code des marchs publics dfinit les diffrentes catgories de marchs publics dans la continuit directe des dfinitions donnes par les directives communautaires. La dfinition de chaque catgorie de marchs est particulirement importante au regard des modalits de calcul du montant du march ; et ce montant dtermine certains modes de passation des marchs publics cf. infra La conclusion des marchs publics. Trois catgories de marchs publics sont dfinies par le code :

1 - Les marchs publics de travaux : Les marchs publics de travaux sont les marchs conclus avec des entrepreneurs, qui ont pour objet soit l'excution, soit conjointement la conception et l'excution d'un ouvrage ou de travaux de btiment ou de gnie civil rpondant des besoins prciss par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la matrise d'ouvrage. Un ouvrage est le rsultat d'un ensemble de travaux de btiment ou de gnie civil destin remplir par lui-mme une fonction conomique ou technique.

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La dfinition des marchs de travaux est trs troitement lie la notion de matrise douvrage. Est matre douvrage la personne physique ou morale pour le compte de laquelle les travaux sont excuts. Pour qualifier un contrat donn de march public de travaux, le juge administratif exige que ladministration y assure les fonctions de matre douvrage et que les travaux soient raliss sous son contrle et directement pour son compte. 2 - Les marchs publics de fournitures : il sagit de marchs qui ont pour objet l'achat, la prise en crdit-bail, la location ou la location-vente de produits ou matriels. La notion de marchs de fournitures se limite aux marchs portant sur des objets mobiliers ; elle ne couvre pas les ventes, locations-ventes ou contrats de crdit-bail relatifs des biens immobiliers. 3 - Les marchs publics de services : ils ont pour objet la ralisation de prestations de services . La notion de marchs de services doit tre entendue de manire extensive. Elle recouvre par exemple : - les marchs de prestations intellectuelles - ou les marchs de services financiers. Un march public relevant d'une des trois catgories mentionnes ci-dessus (travaux, fournitures et services) peut comporter, titre accessoire, des lments relevant d'une autre catgorie. Cest ce que lon appelle parfois un march mixte. ***Dveloppements additionnels utiles (TD, concours, etc.) mais exclus des rvisions***
[DEBUT]

Dfinitions :
1 personne responsable du march : cette expression de moins en moins usite dsigne la personne physique habilite signer le march au nom de la personne morale de droit public. Par exemple, le maire (personne responsable du march) signe le march au nom de sa commune (personne publique) ; 2 titulaire (ou attributaire) du march : cest la personne qui a conclu le march avec la personne publique. Par exemple, Publi-Travaux, une entreprise prive, a conclu un march avec la commune de Toulouse en vue de la restauration de la place du Capitole ; Publi-Travaux est le titulaire de ce march ; 3 sous-traitant : cest la personne laquelle le titulaire du march confie par un sous-trait, et sous sa responsabilit, une partie du march conclu avec la personne publique. Par exemple, Publi-Travaux, une entreprise prive, a conclu un march avec la commune de Toulouse en vue de la restauration de la place du Capitole ; Publi-Travaux, titulaire de ce march, passe un autre contrat (un sous-trait) avec Publi-Pavs, chargeant cette dernire entreprise (sous-traitante) dexcuter une partie du march conclu avec la commune de Toulouse. Bien sr, la sous-traitance est subordonne laccord, lagrment de la commune de Toulouse ; 4 matre douvrage : cest la personne (en principe morale) pour le compte de laquelle les travaux sont excuts. Par exemple, la commune de Toulouse a conclu avec Publi-Travaux, une entreprise prive, un march public en vue de la restauration de la place du Capitole. Les travaux effectus par Publi-Travaux ont pour matre douvrage la commune de Toulouse, car ils sont raliss pour son compte ;

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5 matre duvre : cest la personne physique ou morale qui effectue pour le compte du matre douvrage, dans le cadre de la ralisation dune opration de travaux, tout ou partie des prestations de services suivantes : tudes d'esquisse, tudes de projet, pilotage et coordination du chantier, etc. Par exemple, avant de conclure un march public de travaux en vue de la restauration de la place du Capitole, la commune de Toulouse passe un march de matrise duvre avec Publi-Conseils, une entreprise prive. Publi-Conseils (matre duvre) assistera et conseillera la commune de Toulouse (matre douvrage) dans la conclusion et lexcution du march relatif la restauration de la place du Capitole. [/FIN] ********************************

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Schma

Contrats de dlgation de service public

Marchs publics

Autres contrats administratifs


(innoms, embauche, etc.)

Concession

Affermage

Rgie intresse au moins 30%

March public de travaux

March public de fournitures

March public de services

Rgie intresse moins de 30%

Contrat de grance, etc.

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B - Les modes de conclusion

Rsum et intrt de cette partie du cours Questions initiales : 1 - L'administration souhaite conclure un contrat. Quelles rgles doit-elle respecter ? 2 - Quels recours peut-on exercer pour assurer le respect de ces rgles ou pour en faire sanctionner le non-respect ?

Rponses soutenues : 1 - Les rgles que l'administration contractante doit respecter dpendent, pour l'essentiel, du
type de contrat que l'administration veut conclure. Si l'administration souhaite conclure un march public (march de travaux publics, march de fournitures et de services) elle devra, en principe, se conformer aux rgles contenues dans le code des marchs publics. Si l'administration veut passer un contrat de dlgation de service public, elle respectera, notamment, les dispositions de la loi n 93-122 du 29 janvier 1993 modifie relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des procdures publiques (dite loi Sapin). On voit bien l'intrt de la distinction march de service public-contrat de dlgation de service public (Cf. Service public). Deux prcisions : a la passation de certains contrats n'est soumise ni au code des marchs publics ni la loi du 29 janvier 1993 ; il s'agit pour l'essentiel de contrats particuliers ou de faible importance, b il est des principes communs au code des marchs publics et la loi du 29 janvier 1993 : publicit, mise en concurrence et galit de traitement des candidats. 2 Quels recours peut-on exercer pour assurer le respect de ces rgles ou pour en faire sanctionner le non-respect ? Si l'administration ne respecte pas les rgles relatives la passation des contrats administratifs (marchs publics, contrats de dlgation de service public), des recours contentieux peuvent tre exercs (pas par n'importe qui d'ailleurs) : - le rfr prcontractuel, - le rfr contractuel, - le dfr prfectoral, - le recours ouvert par la dcision Tropic travaux - les voies de recours ordinaires

Dveloppement

On retrouve, loccasion de la passation des contrats administratifs, les traditionnels principes civilistes qui exigent : la ralit et la licit de la cause : Considrant quune convention peut tre dclare nulle lorsquelle est dpourvue de cause ou quelle est fonde sur une cause qui, en raison de lobjet de cette convention ou du but poursuivi par les parties, prsente un caractre illicite ; - CE, 15 fvrier 2008, Commune de la Londe-les-Maures, n 2790451 ;

Cf., pour un exemple de nullit pour absence de cause, CE, 26 septembre 2007, Office public dpartemental des HLM du Gard, n 259809 :

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la ralit de la volont de contracter et donc lexistence dun accord de volonts1 la libert du consentement : sont de nature vicier le consentement le dol2, la fraude, la contrainte morale3 ou lerreur (sauf si elle est inexcusable4). Si la volont de l'administration doit rester libre, elle ne saurait tre arbitraire. Divers textes lgislatifs et rglementaires ont t dicts l'effet d'encadrer la conclusion des contrats de l'administration. Certaines dispositions pnales rpriment les atteintes la libert d'accs et l'galit des candidats dans les marchs publics.

1 - La conclusion des marchs publics


Elle est en principe rgie par un ensemble voulu homogne de rgles : le code des marchs publics. Au cours de la dernire dcennie, une rforme du code des marchs publics est intervenue : - dabord en 2001 : Dcret n 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchs publics, Journal officiel du 8 mars 2001, entr en vigueur pour lessentiel le 9 septembre 2001, - puis en 2004 : Dcret n 2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchs publics modifi par le dcret n 2004-1298 du 26 novembre 2004 relatif diverses dispositions concernant les marchs de lEtat et des collectivits territoriales, - enfin en 2006 : Dcret n2006-975 du 1er aot 2006 portant code des marchs publics, publi au JO du 4 aot 2006 certaines de ses dispositions ont t annules par la dcision CE, 9 juillet 2007, SYNDICAT EGF-BTP et autres. Le code actuel, entr en vigueur le 1er septembre 2006, rsulte donc du dcret, modifi, du 1 aot 2006.
er

[Considrant] quil sensuit que le march ngoci pass le 20 fvrier 1990 en vertu duquel la socit SATECO sengageait, moyennant un prix de 728 287,02 F, excuter les travaux de voirie et de rseaux ncessaires la ralisation des 25 villas du lot n 52, alors que de tels travaux tait dj prvus par le contrat de vente du 8 dcembre 1989, se trouvait dpourvu de cause ; qutant ainsi entach de nullit, ce march na pu faire natre dobligation entre les parties [] 1 CE, Sect., 11 fvrier 1972, Office public dhabitations loyer modr (OPHLM) du Calvados, n 79402 79495 : [Considrant] quil en rsulte que le contrat de cautionnement ainsi envisag tait entach dun dfaut daccord de volont des deux parties sur certaines de ses clauses essentielles ; que, des lors, laccord litigieux doit tre tenu pour nul et que les parties ne sont pas fondes invoquer la mconnaissance de ses stipulations ; 2 CE, 19 mars 2008, Socit Dumez S.A. et Socit de commerce franaise pour l'entreprise gnrale (SOCOFREG), n269134 ; CE, 19 dcembre 2007, Socit Campenon Bernard et Socit Demathieu et Bard, n 268918 : Considrant que, laction indemnitaire engage par la victime du dol ntant pas une action en nullit ou rescision au sens de larticle 1117 du code civil, les requrantes ne sauraient en tout tat de cause se prvaloir de ce que larticle 1304 de ce code prvoit quune telle action dure cinq ans ; que le moyen doit ds lors tre cart ; CAA Paris, 22 avril 2004, Socit Bouygues et autres, n 99PA01016 ; 18 mai 2004, Socit nationale des Chemins de fer franais, n 99PA01032 : Considrant que si un contrat lgalement form tient lieu de loi ceux qui lont fait et ne peut en principe tre rvoqu ni modifi que de leur consentement mutuel, il nen est pas de mme lorsque les manuvres de lune des parties ont constitu un dol ; que ces manuvres entranent la rsolution du contrat sil est prouv que sans elles lautre partie naurait pas contract ; quelles ne donnent lieu en revanche qu des dommages et intrts au profit du contractant qui en a subi les effets lorsque, sans tre la cause dterminante de sa volont, elles ont eu pour rsultat de lamener accepter des conditions plus onreuses que celles auxquelles il aurait d normalement souscrire et de lui causer ainsi un prjudice dont il est fond demander rparation ; 3 CE, 5 avril 1991, SOMOTRA SARL, n 63218. 4 CAA Nancy, 19 dcembre 1989, Socit du tunnel de Sainte-Marie-aux-Mines, n 89NC00284.

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***Dveloppements additionnels utiles (TD, concours, etc.) mais exclus des rvisions***
[DEBUT] Ces rformes du code des marchs publics sont adosses un certain nombre de proccupations : 1 - harmonisation du droit franais avec le droit communautaire ; 2 - simplification des procdures et clarification des rgles : le nombre des articles du code est rduit des deux tiers, passant de 399 138 ; la lecture en est facilite par ladoption dun droulement chronologique : dfinition, passation, excution et contrle dun march public ; 3 - Modernisation : possibilit de prendre en compte les conditions sociales et environnementales de lexcution dun march public, ouverture aux nouvelles technologies de linformation : possibilit de transactions par voie lectronique et, dans certains cas, denchres par cette mme voie). [/FIN] ********************************

a Les principes Le code des marchs publics (dnomm ci-aprs le code) assigne aux acheteurs publics, cest--dire aux personnes publiques qui passent des marchs publics les objectifs suivants : 1 - lefficacit de la commande publique (dont la valeur est estime environ 3500 milliards deuros par an), 2 - la bonne utilisation des deniers publics 3 - et le choix de l'offre conomiquement la plus avantageuse. Lobjectif du choix de loffre conomiquement la plus avantageuse consacre la rgle du mieux-disant plutt que celle du moins-disant . Cette rgle se dcline par diverses mesures dont la suppression de la procdure dadjudication. Celle-ci tait un procd de choix consistant attribuer automatiquement le march au candidat ou soumissionnaire le moins-disant, cest--dire celui qui offrait le prix le plus bas - ce prix nexcdant pas le maximum dtermin. Compte tenu de ces objectifs, la passation des marchs publics est fonde sur trois principes solidaires : 1 le principe de la libert d'accs la commande publique, 2 le principe de lgalit de traitement des candidats aux marchs publics 3 et le principe de la transparence des procdures. Le principe de la libert daccs interdit lacheteur public - ddicter des exigences qui ne seraient pas justifies par lobjet du march - ou dexclure des candidats qui satisfont toutes les exigences dictes. Lgalit consacre par le code implique la fixation pralable de rgles du jeu claires pour garantir la libre concurrence. Ladministration doit ainsi mettre tous les candidats dans la mme situation au regard de linformation sur les conditions du march conclure. Lobligation de transparence qui incombe lacheteur public (cest--dire la personne publique contractante) consiste garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degr de publicit adquat permettant une ouverture du march la concurrence ainsi que le contrle de limpartialit des procdures dattribution du march. La passation des marchs publics doit, sauf exceptions prvues par le code, tre prcde dune publicit adquate.

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***Dveloppements additionnels utiles (TD, concours, etc.) mais exclus des rvisions***
En ce qui concerne la publicit, le code prend en considration le montant estim du march, les seuils tant actualiss tous les deux ans : 1 Montant infrieur 4 000 HT: dispense de publicit et de mise en concurrence Lacheteur public peut dcider que le march sera pass sans publicit ni mise en concurrence pralables. Aucune procdure formalise de comparaison des offres n'est impose lacheteur public. Nota bene : Par le dcret n 2008-1356 du 19 dcembre 2008, le Gouvernement avait fait passer ce seuil de 4 000 HT 20 000 HT, mais le Conseil dEtat a annul le dcret sur ce point, pour mconnaissance des principes dgalit daccs la commande publique, dgalit de traitement des candidats et de transparence des procdures ; lannulation a pris effet le 1er mai 2010 CE, 10 fvrier 2010, M. Perez, n329100. 2 Montant infrieur compris entre 4 000 HT et 90 000 HT : libre choix de modalits de publicit adaptes Selon le code, le pouvoir adjudicateur [lacheteur public] choisit librement les modalits de publicit adaptes en fonction des caractristiques du march. Cette libert de choix est toutefois limite par lobligation de mettre en uvre des mesures de publicit suffisantes pour permettre une mise en concurrence effective et le respect des principes de transparence et d'galit de traitement. 3 - Montant suprieur 90 000 HT : en principe, obligation de procder une publicit dont les modalits sont dtermines par le code Lorsque le montant estim du march est suprieur ce seuil de 90 000 HT, le code impose lobligation de procder une publicit dans les conditions suivantes. Les avis dappel public la concurrence sont obligatoirement publis soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchs publics (BOAMP), soit dans un journal habilit recevoir des annonces lgales (JAL). Le code invite, en outre, lacheteur public (cest--dire, en pratique, la personne publique) complter, si ncessaire, sa publicit obligatoire par une publicit supplmentaire dans un organe de presse spcialis ou, depuis le 1er janvier 2010, sur son profil dacheteur (cest--dire sur un site Web ddi). Cest lacheteur public dapprcier, compte tenu de la nature et du montant des travaux, des fournitures ou des services en cause, lopportunit dune telle publication complmentaire.

La mconnaissance des principes de libert daccs et dgalit de traitement peut constituer - non seulement une cause dillgalit de nature entraner lannulation du march ou de la dcision de le passer (Toute personne intresse peut, par exemple, saisir le juge administratif dans le cadre du rfr prcontractuel prvu larticle L.551-1 du code de justice administrative. Le cas chant, le juge annulera ou suspendra la procdure de passation du contrat - cf. infra le rfr prcontractuel.) - mais encore une infraction pnale (par exemple, dlit de favoritisme). Le Code numre son article 3 les contrats auxquels ses dispositions ne sont pas applicables : - les contrats prestations intgres dites in-house : contrats de fournitures, de travaux ou de services conclus entre deux personnes morales juridiquement distinctes mais dont lune peut tre regarde comme le prolongement administratif de lautre ; - les contrats portant octroi d'un droit exclusif ; - les contrats relatifs des programmes de recherche-dveloppement ; - les contrats qui exigent le secret ou dont l'excution doit s'accompagner de mesures particulires de scurit ou pour lesquels la protection des intrts essentiels de l'Etat l'exige ; - etc. [/FIN] ********************************

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b - La procdure non formalise ou procdure adapte Dfinition : La procdure non formalise ou procdure adapte est un mode de conclusion dont le contenu effectif est dtermin par le pouvoir adjudicateur (la personne publique) lui-mme, au cas par cas, en fonction de lobjet du march. Dveloppements additionnels exclus des rvisions :
[DEBUT] Le recours la procdure non formalise ou procdure adapte nest possible que dans les cas suivants : 1 - sagissant dun march de fournitures ou de services lorsque le montant du march est infrieur 125 000 HT pour lEtat et 193 000 HT pour une collectivit territoriale ; 2 - sagissant dun march de travaux, lorsque le montant du march est infrieur 4 845 000 HT, que ce soit pour lEtat ou pour une collectivit territoriale. En principe, ces marchs sont passs selon des modalits de publicit et de mise en concurrence dtermines soit par le code, soit par la personne responsable du march en fonction de leur objet et de leurs caractristiques. Toutefois, comme on le sait dj, les marchs de travaux, de fournitures et de services dun montant infrieur 4 000 HT peuvent tre passs sans publicit ni mise en concurrence pralables. [/FIN]

*** Dune manire gnrale, les marchs passs selon la procdure adapte sont dnomms marches procdure adapte (MAPA) ou marchs sans formalits pralables. c Les procdures formalises Il sagit de procdures dont le contenu est dtermin lavance par le code des marchs publics. i Lappel doffres Dfinition : Lappel doffres est la procdure par laquelle le pouvoir adjudicateur (la personne publique) choisit loffre conomiquement la plus avantageuse, sans ngociation, sur la base de critres objectifs pralablement ports la connaissance des candidats. (Article 33 du code des
marchs publics).

L'appel d'offres peut tre ouvert ou restreint. L'appel d'offres est dit ouvert lorsque tout oprateur conomique [candidat] peut remettre une offre. L'appel d'offres est dit restreint lorsque seuls peuvent remettre des offres les oprateurs conomiques [les candidats] qui y ont t autoriss aprs slection. Lappel doffre restreint se droule donc en deux tapes : la slection des candidats admis prsenter une offre et le choix de loffre. La personne responsable du march est libre de choisir entre les deux formes d'appel d'offres. Lorsquelle dcide de lancer un appel doffres ouvert, elle ne peut pas, en cours de procdure, le transformer en appel doffres restreint.

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Crdit : Direction juridique du ministre de lconomie et des finances

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ii Le march ngoci Dfinition : Une procdure ngocie est un mode conclusion par lequel le pouvoir adjudicateur (la personne publique) choisit le titulaire du march aprs consultation des candidats et ngociation des conditions du march avec un ou plusieurs d'entre eux. (Article 34 du code des marchs
publics).

Les marchs ngocis sont conclus, selon les cas, avec ou sans publicit pralable permettant la prsentation d'offres concurrentes. En l'absence de publicit pralable, ils sont passs soit aprs mise en concurrence, soit sans mise en concurrence. Dveloppements additionnels exclus des rvisions :
[DEBUT] Larticle 35 numre et dcrit les cas o la personne publique peut recourir une procdure ngocie. Exemples : - marchs pouvant tre ngocis aprs publicit pralable et mise en concurrence : Les marchs et les accords-cadres pour lesquels, aprs appel d'offres, il n'a t propos que des offres irrgulires ou inacceptables que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter. Une offre irrgulire est une offre qui, tout en apportant une rponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplte ou ne respecte pas les exigences formules dans l'avis d'appel public la concurrence ou dans les documents de la consultation. Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prvues pour son excution mconnaissent la lgislation en vigueur, ou si les crdits budgtaires allous au march aprs valuation du besoin satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer. (Appel doffres infructueux) ; - marchs pouvant tre ngocis sans publicit pralable ni mise en concurrence : Les marchs et les accords-cadres conclus pour faire face une urgence imprieuse rsultant de circonstances imprvisibles pour le pouvoir adjudicateur et n'tant pas de son fait, et dont les conditions de passation ne sont pas compatibles avec les dlais exigs par les procdures d'appel d'offres ou de marchs ngocis avec publicit et mise en concurrence pralable, et notamment les marchs conclus pour faire face des situations d'urgence imprieuse lies une catastrophe technologique ou naturelle. [/FIN]

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iii - Le dialogue comptitif Dfinition : La procdure de dialogue comptitif est une procdure dans laquelle le pouvoir adjudicateur (la personne publique) conduit un dialogue avec les candidats admis y participer en vue de dfinir ou de dvelopper une ou plusieurs solutions de nature rpondre ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue seront invits remettre une offre . (Article 36 du code des marchs publics). ***Dveloppements additionnels utiles (TD, concours, etc.) mais exclus des rvisions***
[DEBUT] Le recours la procdure de dialogue comptitif est possible lorsqu'un march public est considr comme complexe, c'est--dire lorsque l'une au moins des conditions suivantes est remplie: 1 Le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure de dfinir seul et l'avance les moyens techniques pouvant rpondre ses besoins ; 2 Le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure d'tablir le montage juridique ou financier d'un projet. [/FIN] ********************************

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v Les procdures spcifiques Il sagit essentiellement des procdures qui suivent. 1 Le concours Dfinition : Le concours est la procdure par laquelle le pouvoir adjudicateur (la personne publique) choisit, aprs mise en concurrence et avis du jury mentionn l'article 24, un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l'amnagement du territoire, de l'urbanisme, de l'architecture et de l'ingnierie ou des traitements de donnes, avant d'attribuer l'un des laurats du concours un march. (Article 38 du code) Le concours peut tre ouvert ou restreint. Le rglement du concours peut prvoir que les concurrents bnficient du versement de primes. 2 La procdure propre aux marchs de conception-ralisation Dfinition : La procdure propre aux marchs de conception-ralisation est le mode de conclusion qui permet au pouvoir adjudicateur [ la personne publique] de confier un groupement d'oprateurs conomiques ou, pour les seuls ouvrages d'infrastructure, un seul oprateur conomique, une mission portant la fois sur l'tablissement des tudes et l'excution des travaux. (Articles 37 et 69 du code)

Il ne peut tre fait usage de cette procdure, quel que soit le montant du march, que si des motifs d'ordre technique rendent ncessaire l'association de l'entrepreneur aux tudes de l'ouvrage. Ces motifs doivent tre lis la destination ou aux techniques de ralisation de l'ouvrage. *** Dans tous les cas viss par les procdures dfinies ci-dessus, pour attribuer le march au candidat qui a prsent l'offre conomiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur [la personne publique] se fonde : 1 Soit sur une pluralit de critres non discriminatoires et lis l'objet du march, notamment la qualit, le prix, la valeur technique, le caractre esthtique et fonctionnel, les performances en matire de protection de l'environnement, les performances en matire d'insertion professionnelle des publics en difficult, le cot global d'utilisation, la rentabilit, le caractre innovant, le service aprs-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le dlai de livraison ou d'excution. D'autres critres peuvent tre pris en compte s'ils sont justifis par l'objet du march ; 2 Soit, compte tenu de l'objet du march, sur un seul critre, qui est celui du prix - Article 53 du code des marchs publics.

***Dveloppements additionnels utiles (TD, concours, etc.) mais exclus des rvisions***
[DEBUT] Les lments de fond et de forme des marchs En principe, les marchs publics doivent tre conclus sous forme crite, exception faite des marchs passs selon la procdure adapte. Lorsque la forme crite est exige, l'acte d'engagement et les cahiers des charges (voir supra Les clauses exorbitantes) sont les pices constitutives du march (article 11). L'acte d'engagement est la pice signe par un candidat un march public dans laquelle il prsente son offre ou sa proposition et adhre aux clauses que la personne publique a rdiges. Cet acte d'engagement est ensuite sign par la personne publique, ce qui cre un lien contractuel entre les parties.

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Le bon de commande est le document crit adress par la personne publique contractante au titulaire du march ; il prcise celles des prestations dcrites dans le march dont l'excution est demande et en dtermine la quantit. Le bon de commande intervient aprs la signature du march ; ce nest donc pas un lment constitutif du march. C'est un lment de son excution. La dure d'un march est fixe en tenant compte de la nature des prestations et de la ncessit d'une remise en concurrence priodique (article 15). Un march peut prvoir une ou plusieurs reconductions condition que ses caractristiques restent inchanges et que la mise en concurrence ait t ralise en prenant en compte la dure totale du march, priode de reconduction comprise. Le nombre des reconductions doit tre indiqu dans le march. Il est fix en tenant compte de la nature des prestations et de la ncessit d'une remise en concurrence priodique. La personne responsable du march prend par crit la dcision de reconduire ou non le march. Le titulaire du march peut refuser sa reconduction. Les prix des prestations faisant l'objet d'un march sont soit des prix unitaires appliqus aux quantits rellement livres ou excutes, soit des prix forfaitaires appliqus tout ou partie du march, quelles que soient les quantits (Article 16). En principe, un march est conclu prix dfinitif (Article 17). Cela signifie simplement que le prix ou les modalits de sa dtermination sont fixs initialement dans les documents contractuels du march. Ce prix est soit ferme, soit ajustable ou rvisable. Un march est conclu prix ferme dans le cas o cette forme de prix n'est pas de nature exposer des alas majeurs le titulaire ou la personne publique contractante du fait de l'volution raisonnablement prvisible des conditions conomiques pendant la priode d'excution des prestations. Le prix ferme est actualisable dans des conditions fixes par dcret. Un march est dit prix ajustable ou rvisable lorsque le prix peut tre modifi pour tenir compte des variations conomiques. Le prix ajustable et le prix rvisable sont donc les deux modalits de prix de rglement qui permettent de tenir compte de lvolution des conditions conomiques pendant la priode dexcution des prestations. Le prix ajustable et le prix rvisable diffrent fondamentalement en ce que : - lajustement seffectue en fonction dune rfrence reprsentative du prix de la prestation ellemme ; - la rvision seffectue en fonction dlments reprsentatifs du cot de la prestation. [/FIN] ********************************

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2 - La conclusion des contrats de dlgation de service public


Ce sont des contrats par lesquels ladministration confie une personne prive ou publique le soin de grer une activit de service public, la rmunration de cette personne tant substantiellement assure par les rsultats de lexploitation du service. Le principe : ladministration choisit librement son cocontractant, le dlgataire de service public. Le choix est donc fait intuitu personae. Mais une libert peut tre plus ou moins grande. Pendant longtemps, ladministration a bnfici de la plus grande libert possible. Puis, le scandale des affaires a suscit des ractions lgislatives et rglementaires. La libert de choix demeure, mais elle se trouve juridiquement encadre : loi n 93-122 du 29 janvier 1993 relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des procdures - loi Sapin - ; dcret du 24 mars 1993 ; loi du 2 fvrier 1995 ; loi du 8 fvrier 1995 ; dcret du 1er mars 1995. Lessentiel des rgles se dcouvre dans la loi n 93-122 du 29 janvier 1993 relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des procdures publiques, dite loi Sapin. Dveloppements additionnels exclus des rvisions :
[DEBUT] Toutefois, ces dispositions ne s'appliquent pas entirement aux dlgations de service public 1. lorsque la loi institue un monopole au profit d'une entreprise ; 2. lorsque ce service est confi un tablissement public et condition que l'activit dlgue figure expressment dans les statuts de l'tablissement ; 3. lorsque le montant des sommes dues au dlgataire pour toute la dure de la convention n'excde pas 106 000 euros ou que la convention couvre une dure non suprieure trois ans et porte sur un montant n'excdant pas 68 000 euros par an. Toutefois, dans ce cas, le projet de dlgation est soumis une publicit pralable ainsi qu'aux dispositions relatives la dure des dlgations. [/FIN] ***

a Les principes Larticle 38 de la loi Sapin du 29 janvier 1993 (repris larticle L. 1411-1 du code gnral des collectivits territoriales) dispose :
Lautorit dlgante soumet les dlgations de service public une procdure de publicit permettant la prsentation de plusieurs offres concurrentes dans des conditions prvues par dcret en Conseil d'tat.

La conclusion des contrats est donc domine par trois principes : 1. la publicit autour de la volont publique de contracter, 2. la mise en concurrence des candidats 3. et lgalit de traitement des candidats. Si la personne publique contrevient ces principes, toute personne intresse peut saisir le juge administratif dans le cadre du rfr prcontractuel prvu larticle L.551-1 (ex article L. 22) du code de justice administrative. Le cas chant, le juge annulera ou suspendra la procdure de passation du contrat - cf. infra le rfr prcontractuel. b La procdure Elle se dcline de la manire suivante : 1. la publication dun avis dappel la concurrence, 2. le choix des candidats admis prsenter une offre, 3. linformation des candidats admis prsenter une offre, 4. lanalyse des offres, 5. la ngociation avec un ou plusieurs candidats ayant prsent une offre 6. et, enfin, le choix du dlgataire.

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i - La publication dun avis dappel la concurrence Il rsulte de larticle 1er du dcret du 24 mars 1993 que lautorit responsable de la personne publique dlgante doit satisfaire lexigence de publicit en insrant un avis dappel public la concurrence dans une publication habilite recevoir des annonces lgales et dans une publication spcialise correspondant au secteur conomique concern. Cette insertion prcise o la date limite de prsentation des offres de candidature, qui doit tre fixe un mois au moins aprs la dernire publication, o les modalits de prsentation de ces offres o et les caractristiques essentielles de la convention, notamment son objet et sa nature. ii - Le choix des candidats admis prsenter une offre Cest la phase de prslection. A la suite de la double publication de lavis dappel la concurrence, la personne publique reoit un certain nombre de candidatures. Elle effectue un tri, une prslection. En effet, selon larticle L. 1411-1 du code gnral des collectivits territoriales (C.G.C.T.), la collectivit publique1 dresse la liste des candidats admis prsenter une offre aprs examen de leurs garanties professionnelles et financires et de leur aptitude assurer la continuit du service public et lgalit des usagers devant le service public. Par l mme, la procdure rappelle celle de lappel doffres restreint. Toutefois, en lespce, les critres de la prslection sont en rapport troit avec lobjet du futur contrat, savoir la dlgation dun service public. Il parat lgitime de ne retenir que les candidats aptes respecter les lois du service public la gestion duquel ils postulent. Le Conseil dEtat prcise cependant :
Considrant quil rsulte des dispositions de larticle L.1411-1 du code gnral des collectivits territoriales quil appartient la collectivit publique intresse de procder lexamen pour chaque candidat des garanties et aptitudes prvues par ces dispositions et dinscrire sur la liste des candidats admis prsenter une offre tous ceux ayant satisfait cet examen sans avoir la possibilit ni de fixer par avance un nombre maximum de candidats susceptibles dtre retenus ni, aprs avoir procd lexamen de ces garanties et aptitudes, de ninscrire sur la liste quune partie seulement des candidats ayant satisfait cet examen ; []. (CE, 30 juin 1999, Syndicat mixte du traitement des ordures mnagres CENTRE OUEST SEINE-ETMARNAIS (C.J.E.G. n 558, p. 355).

iii - Linformation des candidats admis prsenter une offre Les candidats prslectionns reoivent des informations complmentaires : La collectivit adresse chacun des candidats un document dfinissant les caractristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, sil y a lieu, les conditions de tarification du service rendu lusager. Le juge exige que les candidats bnficient d'un niveau gal d'information. Le cas chant, le secret des affaires ne doit pas conduire ce que le dlgataire sortant soit avantag par rapport ses concurrents - CE, 13 mars 1998, SA Transport GALIERO, C.J.E.G. n 558, p.361. iv - Lanalyse des offres Les candidats prslectionns adressent leurs offres la personne publique. Les plis contenant ces offres sont ouverts par une commission dont la composition varie selon la nature ou la taille de la personne publique dlgante.
1

Plus prcisment, la Commission dont il sera question au iv (Lanalyse des offres) loi n 2001-1168 du 11 dcembre 2001.

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***Dveloppements additionnels utiles (TD, concours, etc.) mais exclus des rvisions***
[DEBUT] Lorsqu'il s'agit d'une rgion, de la collectivit territoriale de Corse, d'un dpartement, d'une commune de 3 500 habitants ou plus ou d'un tablissement public, la commission comprend : - l'autorit habilite signer la convention de dlgation de service public ou son reprsentant, prsident - maire, prsident du conseil rgional ou gnral... - cinq autres membres de l'assemble dlibrante lus en son sein la reprsentation proportionnelle au plus fort reste - ce qui garantit la prsence de lopposition dans les commissions des collectivits territoriales. Lorsqu'il s'agit d'une commune de moins de 3 500 habitants, la commission est compose - du maire ou son reprsentant, prsident, - et de trois membres du conseil municipal lus en son sein la reprsentation proportionnelle au plus fort reste - ce qui ne garantit nullement la prsence de lopposition, puisque dans les communes de moins de 3 500 habitants les conseillers municipaux sont lus au scrutin majoritaire. Dans tous les cas, le comptable de la collectivit et un reprsentant du ministre charg de la concurrence sigent galement la commission avec voix consultative. [/FIN] ********************************

La commission susmentionne analyse les offres et met un avis. v - La ngociation et le choix du dlgataire Au vu de lavis mis par la commission, l'autorit habilite signer la convention (maire, prsident du conseil rgional ou gnral...) engage librement (CE, 23 mai 2008, Muse Rodin) toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant prsent une offre (dans le respect de l'galit entre
ces entreprises : CE, 15 juin 2001, Syndicat intercommunal assainissement Saint-Martin-en-R)

Puis, elle effectue son choix. Elle transmet ensuite l'assemble dlibrante (Conseil municipal, gnral ou rgional). son choix motiv, lavis et le rapport de la commission prsentant notamment la liste des entreprises admises prsenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, un document dfinissant l'conomie gnrale du contrat - article L. 1411-5 du C.G.C.T. L'assemble dlibrante se runit alors et se prononce la fois sur le contrat de dlgation et sur le choix du dlgataire. Cette runion ne peut avoir lieu quau moins deux mois aprs la saisine de la commission. ***Dveloppements additionnels utiles (TD, concours, etc.) mais exclus des rvisions***
[DEBUT] [DEBUT] Les documents sur lesquels se prononce l'assemble dlibrante doivent lui tre transmis quinze jours au moins avant sa dlibration - article L. 1411-7 du C.G.C.T. Le recours une procdure de ngociation directe avec une entreprise dtermine n'est possible que dans le cas o, aprs mise en concurrence, aucune offre n'a t propose ou n'est accepte par la collectivit publique - article L. 1411-8 du C.G.C.T. Dans les communes de 3 500 habitants et plus, les documents relatifs l'exploitation des services publics dlgus sont mis la disposition du public sur place la mairie et, le cas chant, la mairie annexe, dans les quinze jours qui suivent leur rception par voie d'affiche appose. Le public est avis par le maire de cette rception par voie d'affiche appose en mairie et aux lieux habituels d'affichage pendant au moins un mois. [/FIN] ********************************

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c - La dure des contrats de dlgation de service public Selon larticle L. 1411-2 du C.G.C.T., les conventions de dlgation de service public doivent tre limites dans leur dure. Celle-ci est dtermine par la collectivit en fonction des prestations demandes au dlgataire. Dveloppements additionnels exclus des rvisions :
[DEBUT] Lorsque les installations sont la charge du dlgataire, la convention de dlgation tient compte, pour la dtermination de sa dure, de la nature et du montant de l'investissement raliser et ne peut dans ce cas dpasser la dure normale d'amortissement des installations mises en uvre. Dans le domaine de l'eau potable, de l'assainissement, des ordures mnagres et autres dchets, les dlgations de service public ne peuvent avoir une dure suprieure vingt ans sauf examen pralable par le trsorier payeur gnral, l'initiative de l'autorit dlgante, des justificatifs de dpassement de cette dure. Les conclusions de cet examen sont communiques aux membres de l'assemble dlibrante comptente avant toute dlibration relative la dlgation. Une dlgation de service ne peut tre proroge que pour deux raisons : 1. pour des motifs d'intrt gnral. La dure de la prorogation ne peut alors excder un an; 2. lorsque le dlgataire est contraint, pour la bonne excution du service public ou l'extension de son champ gographique et la demande du dlgant, de raliser des investissements matriels non prvus au contrat initial. Il sagit dinvestissements susceptibles de modifier l'conomie gnrale de la dlgation et qui ne pourraient tre amortis pendant la dure de la convention restant courir que par une augmentation de prix manifestement excessive. Ces prolongations ne peuvent intervenir qu'aprs un vote de l'assemble dlibrante. Au demeurant, les conventions de dlgation de service public ne peuvent contenir de clauses par lesquelles le dlgataire prend sa charge l'excution de services ou de paiements trangers l'objet de la dlgation - article L. 1411-2 du C.G.C.T. Enfin, le dlgataire produit chaque anne avant le 1er juin l'autorit dlgante un rapport comportant notamment les comptes retraant la totalit des oprations affrentes l'excution de la dlgation de service public et une analyse de la qualit de service. Ce rapport est assorti d'une annexe permettant l'autorit dlgante d'apprcier les conditions d'excution du service public - Article L. 1411-3 du C.G.C.T. [/FIN]

*** ***Dveloppements additionnels utiles (TD, concours, etc.) mais exclus des rvisions***
[DEBUT] Nota bene : Lintgralit de ce C est exclue des rvisions.

C - Le contentieux de la conclusion des contrats administratifs


1 - Les recours ouverts aux concurrents vincs de la conclusion du contrat Lorsquelle est confronte la conclusion dun contrat administratif, une personne, prive ou publique, peut se retrouver dans lune des situations suivantes : 1. sa candidature a t retenue ou elle est sur le point de ltre ; 2. sa candidature na pas t retenue ou elle est sur le point de ne pas tre retenue ; 3. elle a t empche de prsenter sa candidature alors quelle tait en situation de le faire. Cette personne est qualifie dans les trois cas, de personne ayant un intrt conclure le contrat dans les cas n 2 et n 3, de concurrent vinc de la conclusion du contrat (Cf. c, ci-dessous, pour une prcision dimportance). Quatre recours sont ouverts aux concurrents vincs de la conclusion des contrats, dont deux correspondent des procdures durgence (rfrs).

Les contrats administratifs a - Le rfr prcontractuel

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Cest un recours qui nest recevable quavant la conclusion du contrat, do lpithte prcontractuel (pr = avant). Trouvant son origine dans les directives communautaires dites Recours de 1989 et de 1992, il a t introduit dans le droit franais par les lois du 4 janvier 1992 et du 29 dcembre 1993, et codifi aux articles L. 551-1 L. 551-12 et R. 551-1 R. 551-4 du code de justice administrative. Le rfr prcontractuel concerne essentiellement, mais non exclusivement bien sr, les marchs publics et les contrats de dlgation de service public. Il peut tre exerc uniquement lorsque la personne publique contractante manque ses obligations de publicit et de mise en concurrence, et seulement, lexception du prfet, par les personnes (gnralement des entreprises prives) candidates lobtention du contrat ainsi que par les personnes qui ont t dissuades de prsenter leur candidature par la violation des obligations de publicit et de mise en concurrence. Le requrant ne peut toutefois invoquer un manquement aux obligations de publicit et de concurrence qui ne lui porte pas prjudice, cest--dire qui nest pas susceptible de le lser- CE, Sect., 3 octobre 2008, Syndicat mixte intercommunal de ralisation et de gestion pour llimination des ordures mnagres du secteur Est de la Sarthe (SMIRGEOMES), n 305420. La procdure du rfr prcontractuel se laisse dcrire simplement. Une fois saisi, le prsident du tribunal administratif, ou son dlgu, statue dans un dlai de vingt jours. En pratique, il dpasse souvent ce dlai sans pour autant se retrouver dessaisi : CE, Sect., 3 novembre 1995, District de lagglomration nancienne, n152484. Lordonnance du juge est susceptible de pourvoi en cassation devant le Conseil dtat dans la quinzaine de sa notification. A compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu la notification la collectivit publique de la dcision juridictionnelle, le contrat litigieux ne peut tre sign - Ordonnance n2009-515 du 7 mai 2009. En dautres termes, lintroduction dun rfr prcontractuel entrane automatiquement la suspension de la signature du contrat. Afin que la personne publique sache quun rfr prcontractuel a t exerc et quelle ne peut pas signer le contrat, le dcret n 2009-1456 du 27 novembre 2009 prvoit que tout recours doit tre notifi ladite personne publique. Cette notification est la charge du requrant et doit tre effectue en mme temps que lintroduction du rfr. Le juge du rfr prcontractuel dispose de larges pouvoirs : [Il] peut ordonner l'auteur du manquement de se conformer ses obligations et suspendre l'excution de toute dcision qui se rapporte la passation du contrat, sauf s'il estime, en considration de l'ensemble des intrts susceptibles d'tre lss et notamment de l'intrt public, que les consquences ngatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les dcisions qui se rapportent la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destines figurer dans le contrat et qui mconnaissent lesdites obligations. - Article L551-2 du code justice administrative. b - Le rfr contractuel Une fois le contrat conclu, les concurrents vincs ne peuvent plus exercer un rfr prcontractuel, celui-ci devant, comme on la vu, ncessairement intervenir avant la conclusion du contrat (do, rappelonsle lpithte prcontractuel). Ils ne sont toutefois pas dmunis. Lordonnance n2009-515 du 7 mai 2009 a introduit un nouveau recours durgence : le rfr contractuel. Quatre questions permettront den saisir la substance : QUAND ? QUI ? POURQUOI ? COMMENT ? QUAND le rfr contractuel peut-il tre exerc ?

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REPONSE : contrairement au rfr prcontractuel, le rfr contractuel ne peut tre exerc quune fois le contrat conclu (sign), et ce, dans un dlai de 30 jours suivant la publication de lavis d'attribution du contrat au candidat retenu ou, en labsence de publication de lavis d'attribution du contrat, dans un dlai de six mois compter du lendemain de la conclusion du contrat. QUI peut exercer un rfr contractuel ? REPONSE : les concurrents vincs de la conclusion du contrat et, comme on le verra plus loin, le prfet. Toutefois, le rfr contractuel ne peut tre exerc contre un contrat X par un concurrent vinc lorsque ce dernier a dj fait usage dun rfr prcontractuel contre le mme contrat X avant sa signature si la personne publique a suspendu la signature du contrat X pendant la dure du rfr prcontractuel, puis sest conforme la dcision rendue par le juge sur ce rfr prcontractuel. POURQUOI ? Pour quels motifs peut-on exercer un rfr contractuel ? REPONSE : les motifs sont les mmes que pour le rfr prcontractuel. Le concurrent vinc ne peut invoquer que largument suivant : la personne publique a manqu ses obligations de publicit et de mise en concurrence. COMMENT le rfr contractuel doit-il tre exerc ? REPONSE : le concurrent vinc doit saisir le prsident du tribunal administratif ou son dlgu. Le juge du rfr contractuel dispose de larges pouvoirs. Il peut suspendre lexcution du contrat pendant la dure de linstance prononcer la nullit du contrat, sa rsiliation, la rduction de sa dure, etc. c Le recours ouvert par larrt Socit Tropic Travaux Signalisation Le 16 juillet 2007, le Conseil dEtat a ouvert un recours permettant de contester directement devant le juge administratif, la validit dun contrat, aprs sa signature : CE, 16 juillet 2007, Socit Tropic Travaux Signalisation, n291545. Nous nous vertuerons lanalyser en rpondant des questions dsormais attendues : QUAND? QUI ? POURQUOI ? COMMENT ? QUAND un recours de type Socit Tropic Travaux Signalisation peut-il tre exerc ? REPONSE : dans les deux mois compter de la date laquelle la conclusion du contrat administratif a fait lobjet de mesures de publicit appropries. QUI peut exercer ce recours ? REPONSE : uniquement les concurrents vincs de la conclusion du contrat administratif en question. A la suite de la dcision CE, Ass., 16 juillet 2007, Socit Tropic Travaux Signalisation, n 291545, des doutes avaient t mis sur la qualification de concurrent vinc applique aux personnes qui nont pas prsent leur candidature (cas n 3, ci-dessus). Le doute a t lev par le Conseil dEtat en ce qui concerne le recours ouvert par larrt Socit Tropic Travaux Signalisation. Ces personnes ont le statut ds lors quelles

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apportent des lments justifiant quelles auraient pu tre candidates - CE, 16 novembre 2009, Ministre de l'Immigration, de l'Intgration, de l'Identit nationale et du Dveloppement solidaire, n 3288261. POURQUOI ? Pour quels motifs peut-on exercer un recours de type Socit Tropic Travaux Signalisation ? REPONSE : pour contester la validit mme du contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles. Une contestation assortie, le cas chant, de demandes indemnitaires. Diffrences, ce niveau, entre un recours de type Tropic Travaux Signalisation et un rfr contractuel : loccasion dun recours de type Socit Tropic Travaux Signalisation , le requrant est recevable invoquer toutes les illgalits susceptibles dentacher la validit du contrat, alors que dans le cadre du rfr contractuel, il ne peut faire tat que des manquements commis par la personne publique ses obligations de publicit et de mise en concurrence ; le requrant a le droit dassortir son recours de demandes indemnitaires, ce qui, en principe, ne lui est pas permis loccasion dun rfr contractuel. Le recours ouvert par larrt Socit Tropic Travaux Signalisation ne fait donc pas exactement double emploi avec le rfr contractuel COMMENT doit-on exercer un recours de type Socit Tropic Travaux Signalisation? REPONSE : le concurrent vinc forme, non pas un recours pour excs de pouvoir, mais un recours dit de pleine juridiction devant le juge du contrat. Une fois saisi, le juge dispose de pouvoirs importants. Ainsi peut-il dcider la rsiliation du contrat (pour lavenir, naturellement), la modification de certaines de ses clauses, la poursuite de son excution sous rserve de mesures de rgularisation, le simple octroi dune indemnit au demandeur lannulation totale ou partielle, avec ou sans effet diffr, du contrat, mais uniquement si les vices constats le justifient, et si cette annulation ne porte pas une atteinte excessive lintrt gnral ou aux droits des cocontractants. d Le recours contre les actes dtachables du contrat Par actes dtachables du contrat, il faut entendre des actes qui, bien que se rapportant au contrat, en sont juridiquement et intellectuellement dissociables parce que distincts du contrat lui-mme: dcision de conclure le contrat, dcision dapprouver le contrat, etc. Les concurrents vincs de la conclusion du contrat peuvent former un recours pour excs de pouvoir contre ces actes dtachables, mais uniquement avant la conclusion du contrat. En effet, partir de la conclusion du contrat, et ds lors quil dispose du recours ci-dessus dfini (recours dit Socit Tropic Travaux Signalisation ), le concurrent vinc nest, en revanche, plus recevable demander lannulation pour excs de pouvoir des actes pralables qui en sont dtachables - CE, 16 juillet 2007, Socit Tropic Travaux Signalisation, n291545.

Considrant que les associations ADDE, Elena France et GISTI, qui nont t candidates lattribution daucun des lots ayant fait lobjet de lappel doffre ayant conduit la signature des marchs litigieux et qui napportent aucun lment justifiant quelles auraient pu tre candidates, ne sauraient tre regardes comme des concurrents vincs de lattribution de ces marchs ; que par suite, ainsi que le soutiennent le Ministre de l'Immigration, de l'Intgration, de l'Identit nationale et du Dveloppement solidaire et lAssociation Collectif Respect, leur demande est irrecevable et doit tre rejete pour ce motif ; - CE, 16 novembre 2009, Ministre de l'Immigration, de l'Intgration, de l'Identit nationale et du Dveloppement solidaire, n 328826.

Les contrats administratifs 2 Les recours ouverts au prfet Trois recours sont ouverts au prfet, dont deux ont t prsents plus haut. Comme les concurrents vincs, le prfet est recevable exercer

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un rfr prcontractuel, dans le cas o le contrat est sur le point dtre conclu par une collectivit territoriale ou un tablissement public local, ou un rfr contractuel, dans le cas dun contrat qui a effectivement t conclu par une collectivit territoriale ou un tablissement public local. Le prfet dispose galement dun recours dont il a, cette fois, lapanage : le dfr prfectoral. En effet, il peut, dans le cadre du contrle quil exerce sur la lgalit des actes des collectivits territoriales (communes, dpartements, rgion, etc.), demander au juge administratif dannuler un contrat pass par lune de ces collectivits. 2 - Les recours ouverts aux autres tiers Par autres tiers , il faut entendre personnes autres que les concurrents vincs et le prfet . Les recours qui leur sont ouverts semblent on ne peut plus htroclites : Les tiers un contrat administratif sont recevables former un recours en excs de pouvoir,

ds lors qu'ils justifient d'un intrt leur donnant qualit pour agir, contre les clauses rglementaires de ce contrat - CE, Ass., 10 juillet 1996, Cayzeele, n 138536 - condition que lesdites clauses rglementaires soient divisibles des autres clauses ; Les personnes y ayant intrt peuvent demander au juge administratif lannulation du contrat de recrutement dun agent public non titulaire - CE, Sect., 30 octobre 1998, Ville de Lisieux, n149662 ; Un tiers intress1 est recevable exercer un recours pour excs de pouvoir contre les actes dtachables dun contrat administratif2 - CE, 4 aot 1905, Martin, n 142203 - cest--dire contre la dcision de conclure le contrat ; la dcision de signer le contrat rvle par la signature du contrat ; la dcision approuvant le contrat ; les mesures se rattachant lexcution du contrat : positivement ou ngativement; les mesures se rapportant la rsiliation du contrat : refus de rsilier ; dcision de rsilier. Cette dernire possibilit, relative la rsiliation, concerne dabord les tiers. En principe, le cocontractant nest pas recevable demander lannulation de telles mesures. Une exception concerne les contrats de longue dure exigeant du cocontractant des investissements importants devant samortir sur la dure de lexploitation. Lannulation, par le juge, dun acte dtachable du contrat nentrane pas, par elle-mme, la nullit du contrat. Mais elle a tout de mme des consquences importantes : Une partie au contrat ne saurait valablement exiger de lautre partie lexcution du contrat; lexception tire de lannulation de lacte dtachable lui est opposable devant le juge du contrat. Les parties peuvent demander au juger du contrat de dclarer la nullit du contrat. Le bnficiaire de lannulation de lacte dtachable peut demander au juge dordonner, sous astreinte, ladministration contractante de saisir le juge du contrat pour quil dclare la nullit du contrat.

Qui peut exciper de sa qualit de contribuable local, sagissant bien sr dun contrat conclu par une collectivit territoriale - Jurisprudence CE, 29 mars 1901, Casanova. En principe, le cocontractant ne peut se servir du recours pour excs de pouvoir que contre les actes prcdant la conclusion ; pour les autres actes, il dispose dune action spcifique. 2 Avec la possibilit dinvoquer contre ces actes lillgalit du contrat - CE, 20 janvier 1978, Syndicat de lenseignement technique agricole public ; 13 janvier 1988, Mutuelle gnrale des personnels des collectivits locales. 3 Solution plus nette que celle qui se dgage de la dcision CE, 11 dcembre 1903, Commune de Gorre, Rec. p. 770.

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Il ne peut en revanche former un recours pour excs de pouvoir contre le refus de la personne publique de saisir le juge du contrat d'une action en nullit, acte non dtachable. Par consquent, une requte tendant l'annulation de ce refus est irrecevable CE, 17 dcembre 2008, Association pour la protection de l'environnement du Lunellois (APPEL) et autres, n 293836. [/FIN] ********************************

III - Lexcution des contrats administratifs


Elle rvle toute la distance qui spare le droit administratif du droit priv, les contrats de droit administratif des contrats de droit priv. Que lon se rappelle les propos prcits du commissaire du gouvernement Jacomet : Lorsquelle conclut des contrats administratifs, ladministration ne se dpouille pas de ses attributs de puissance publique (Conclusions sur CE, 5 mars 1954, Mlle Soullier, Rec. p. 139).

Ds lors, le scepticisme du commissaire du gouvernement Kahn se comprend mieux: Chacun saccorde reconnatre aujourdhui que la distinction du contractuel et de lunilatral pose
plus de questions quelle ne permet den rsoudre. Conclusions sur TC, 3 mars 1969, Socit interprofessionnelle du lait et de ses drivs (INTERLAIT), n 01926.

En droit priv, le rgime des contrats est domin, notamment, par deux grands principes : lautonomie de la volont : elle implique une galit relative des parties ; la mutabilit consensuelle du contrat. Larticle 1134 du code civil dispose :
Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent tre excutes de bonne foi.

Cest ainsi que lemployeur ne peut modifier unilatralement un contrat de travail de droit priv. CE, Ass., 29 juin 2001, M. Berton, n 222600 :
Considrant qu'aux termes de l'article 1134 du code civil : "Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites" ; que l'article L. 121-1 du code du travail dispose que : "Le contrat de travail est soumis aux rgles du droit commun. Il peut tre constat dans les formes qu'il convient aux parties contractantes d'adopter" ; que le principe gnral du droit dont s'inspirent ces dispositions implique que toute modification des termes d'un contrat de travail recueille l'accord la fois de l'employeur et du salari ; []

Cass. soc., 18 juin 2002, n 00-42009 :


Mais attendu que le salari ne peut se voir imposer par l'employeur une modification unilatrale de son contrat de travail ; que la rupture du contrat de travail rsultant du refus d'une telle modification s'analyse en un licenciement ; []

Qui ne peut le moins ne peut souvent le plus. En droit priv, la rsiliation unilatrale dun contrat dure dtermine est, en principe, impossible (Com. 12 nov. 1996 : D. affaires 1997.248) ; celle dun contrat terme incertain ou excutions successives est possible mais limite. En droit administratif, le particularisme du contrat administratif fait largement chec ces principes : la mutabilit unilatrale du contrat administratif : ladministration peut modifier unilatralement le contenu du contrat ou rsilier celui-ci mme si un terme a t initialement prvu. Que ce pouvoir de rsiliation unilatrale soit caractristique (quantitativement) des contrats administratifs, cela dcoule du fait quune clause de rsiliation unilatrale est toujours considre comme exorbi-

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tante : [] cette stipulation donne elle seule la convention un caractre administratif1 - TC, 5 juillet
1999, Union des groupements d'achats publics (U.G.A.P.) c/ Socit SNC ACTIV CSA, n 013167 (Rappelons que le Tribunal des conflits est compos la fois de juges administratifs et de juges judiciaires) ;

lingalit des intrts. Certains auteurs prfrent parler de lingalit des volonts. Prfrence irrecevable. Le particularisme du contrat administratif - et donc les prrogatives exorbitantes de ladministration contractante - se justifie, directement ou indirectement, par les exigences du service public. Bien souvent, le contrat administratif est conclu en vue de pourvoir aux besoins du service public, den assurer le fonctionnement correct. Cette fin justifie les drogations aux rgles du droit priv. En consquence, le contrat administratif met en prsence non pas des volonts ingales, mais des intrts ingaux : lintrt gnral et lintrt particulier. On reconnat ladministration les moyens de faire triompher lintrt gnral. Mais lintrt particulier nest pas pour autant ignor.
Au royaume du droit administratif, contracter cest souvent servir, et servir cest parfois contracter.

A - Les droits et obligations des parties


Dans lexcution des contrats administratifs, la jurisprudence ne retient en tant que principe gnral, au profit du cocontractant priv, l'exception non adimpleti contractus, c'est--dire lexception dengagement contractuel non excut. En dautres termes, si ladministration ne sacquitte pas de ses obligations, son cocontractant ne peut, en principe, refuser dexcuter les siennes en invoquant la carence de lautre partie2.
Illustration : CAA Lyon, 30 aot 1995, Commune de Mribel-les-Allues, n 92LY01256 : En tout tat de cause, de manire gnrale, le fait pour un cocontractant de n'avoir pas excut ses obligations n'est pas de nature dispenser l'autre partie d'assurer ses propres engagements [] . Le cocontractant a cependant la possibilit de demander au juge la rsiliation du contrat3. A linverse, nombreux sont les contrats de droit priv qui admettent l'exception non adimpleti contractus (Cf. les abonnements de toute nature). * En principe, la date deffet des droits et obligations est postrieure la signature du contrat administratif. Toutefois, les parties ont le droit de donner une porte rtroactive au contrat. Illustration : CE, Sect., 19 novembre 1999, Fdration syndicaliste Force Ouvrire des travailleurs des Postes et Tlcommunications, n 176261 : Considrant [] quaucune disposition lgislative ou rglementaire, non plus qu'aucun principe gnral du droit, ne fait obstacle ce que des stipulations d'un contrat produisent des effets rtroactifs entre les parties, condition que ces effets ne s'tendent pas des personnes qui ne seraient pas parties au contrat ;[] 4 De mme, aucun principe d'ordre public ne s'oppose ce qu'un avenant un march fixe une date de fin des travaux antrieure sa signature - CE, 2 octobre 2002, M. Joseph X., n 219659.

Bien videmment, une personne publique tait partie ce contrat. CE, 7 janvier 1976, Ville dAmiens, n 92888 ; CE, 3 novembre, 1982, FORMA, n 28567. Toutefois, titre exceptionnel lexception dinexcution peut tre admise dans les marchs de travaux au cas o la poursuite du contrat bouleverserait la situation du cocontractant ou compromettrait louvrage (CE, 8 novembre 1940, Commune de Maussane, Rec. p. 205). 3 CE, 3 dcembre 1993, Compagnie gnrale de chauffe, n 81834. 4 Pour un cas de rtroactivit illgale, CE, 19 juin 1985, Ville de Saintes, n 43062 43063.
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1 - Les droits et obligations de ladministration Rsum et intrt de cette partie du cours Questions initiales : 1 Qu'est-ce qui justifie les prrogatives exorbitantes reconnues l'administration dans l'excution des contrats administratifs ? 2 Les prrogatives exorbitantes reconnues l'administration dans l'excution des contrats administratifs sont-elles sans limites ?

Rponses soutenues : 1 Le service public et, partant, l'intrt gnral justifient les prrogatives exorbitantes reconnues l'administration dans l'excution des contrats administratifs. En effet, un contrat administratif est ncessairement conclu dans l'intrt gnral. Il est donc logique que l'administration se voit confrer les moyens juridiques qui lui permettent d'assurer une certaine adquation entre les prestations de son cocontractant et l'intrt gnral. Deux lois du service public sont au cur de la mise en uvre de ces prrogatives : les principes de continuit et de mutabilit du service de lintrt gnral et du service public. 2 Les prrogatives exorbitantes reconnues l'administration dans l'excution des contrats administratifs sont-elles sans limites ? Les prrogatives exorbitantes reconnues l'administration dans l'excution des contrats administratifs trouvent leurs limites dans les exigences de l'intrt gnral et dans les prescriptions du principe de la lgalit. Autrement dit, l'administration doit exercer ses pouvoirs dans les limites de ce qu'exige l'intrt gnral et de ce que permet la lgalit. Dveloppement
a - Les pouvoirs de contrle et de direction Une fois le contrat conclu, ladministration ne se dsintresse pas du comportement de son cocontractant. Sa vigilance est justifie par le souci de lintrt gnral. Par son pouvoir de contrle, elle sassure que le cocontractant sacquitte convenablement de ses obligations. Lexercice de ce pouvoir de contrle est une obligation dont la mconnaissance peut entraner la responsabilit de ladministration1. En principe, le cocontractant excute ses obligations conformment aux clauses du contrat. Mais, par son pouvoir de direction, ladministration peut exiger de lui le respect de modalits dexcution non prvues au contrat2. Ladministration exerce ses pouvoirs de contrle et de direction en prenant des actes administratifs unilatraux dnomms ordres de service et auxquels le cocontractant est tenu de dfrer. b - Le pouvoir de modification unilatrale Cest lune des prrogatives qui tranchent le plus sur le droit commun des contrats - Sur son caractre spcifique dcoulant de son admission gnralise, voir supra lintroduction ce I.

CE, 23 janvier 1981, Coudert et Socit Entreprise Robinet et Fils, n 97392 et n 97645. Le pouvoir de direction nautorise cependant pas ladministration intervenir dans lexcution mme - CE, 28 octobre 1977, Martin, n 00791 et n 00870.
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Elle rappelle le pouvoir de direction, mais elle ne saurait tre confondue avec lui. Le pouvoir de modification unilatrale ne concerne pas la manire dont le cocontractant excute ses prestations. Il a trait au contenu mme des prestations. Dfinition : pouvoir reconnu ladministration de modifier, en cours dexcution, ltendue des prestations effectuer par le cocontractant. Il a pour effet soit une augmentation, soit une diminution de ces prestations. Moyens utiliss : des actes administratifs unilatraux individuels dnomms ordres de service : Illustrations : CAA Paris, 21 mars 1996, SARL CITRA Pacifique, n 94PA01130 : Considrant
que la socit responsabilit limite CITRA Pacifique [], pour justifier le remboursement du surcot qu'elle estime avoir d supporter dans la fabrication des acropodes invoque la modification unilatrale du contrat qui aurait rsult de l'ordre de service du 7 janvier 1993 ; [] CE, 15 mars 2000, Fabre et Puig, n 191764 : Considrant que le rgime de rmunration fix par la dlibration attaque ayant un caractre rglementaire, les requrants ne sauraient utilement soutenir que cette dlibration a constitu une modification unilatrale de leur contrat ; [] (Cf. infra Fait du prince et Imprvision)

*** Quel est le fondement du pouvoir de modification unilatrale ? Rponse : CE, 6 mai 1985, Ricard, n 47861 : Considrant que si les rgles gnrales applicables aux contrats administratifs permettent l'administration, seule comptente pour rgler l'organisation du service public, de modifier unilatralement de tels contrats [] Le pouvoir de modification unilatrale se fonde sur le caractre volutif de lintrt gnral et, parfois, plus spcifiquement sur les principes de mutabilit et de continuit du service public. Explication. Bien souvent, le contrat est conclu en vue de pourvoir, directement ou indirectement, aux besoins du service public. Et ces besoins sont volutifs comme le service public luimme et lintrt gnral. Il est donc opportun de ne pas figer les prestations du cocontractant sous peine dentraver, court terme, la mutation du service public et, long terme, sa continuit. Le commissaire du Gouvernement Lon Blum observait :
Il est vident que les besoins auxquels un service public de cette nature doit satisfaire et, par suite, les ncessits de son exploitation, nont pas un caractre invariable... Ltat ne peut pas se dsintresser du service public du transport une fois concd... [Il] interviendra donc ncessairement pour imposer, le cas chant, au concessionnaire, une prestation suprieure celle qui tait prvue strictement..., en usant non plus des pouvoirs que lui confre la convention, mais du pouvoir qui lui appartient en tant que puissance publique . (Conclusions sur CE, 21 mars 1910, Compagnie gnrale franaise des tramways, Rec. p. 216.) ***

Quatre observations en ce qui concerne le pouvoir de modification unilatrale :


1. Le pouvoir de modification unilatrale est un pouvoir dtenu de plein droit par ladministration. Autrement dit, ladministration dtient ce pouvoir, que cela soit ou non stipul dans le contrat. Le pouvoir de modification unilatrale sapplique tous les contrats administratifs. Il a t reconnu

dabord, implicitement, par la dcision CE, 10 janvier 1902, Compagnie nouvelle du gaz de Dville-ls-Rouen, n 94624 ;

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puis, plus nettement, par larrt CE, 21 mars 1910, Compagnie gnrale franaise des tramways, n 16178 ; avant que le Conseil dEtat ne le consacre enfin comme lune des rgles gnrales applicables aux contrats administratifs , mettant ainsi un terme certains doutes que lexistence de ce pouvoir avait suscits dans une partie de la doctrine - CE, 2 fvrier 1983, Union des transports publics urbains et rgionaux, n 34027. 2. Comme contrepartie de la modification unilatrale et de laggravation de ses charges, le cocontractant a droit une indemnisation intgrale assure par ladministration contractante CE,
Sect., 27 octobre 1978, Ville de Saint-Malo, n 05722 ; cf. infra Equation financire ; 3. Mais lexercice du pouvoir de modification unilatrale est exclu lgard de certaines clauses du contrat : par exemple, les clauses relatives au prix vers au cocontractant. Toutefois, cette exclusion ninterdit pas la rectification unilatrale dune erreur purement matrielle portant sur le prix. A preuve, CE, 26 novembre 1975, SA Entreprise PY, n 93297 : Considrant que, si le caractre dfinitif des prix stipuls au march s'oppose en principe toute modification unilatrale ultrieure, ce principe ne saurait recevoir application dans le cas exceptionnel ou, comme en l'espce, il s'agit d'une erreur purement matrielle et d'une nature telle qu'il est impossible la partie de s'en prvaloir de bonne foi ; [].

Exclu lgard de certaines clauses du contrat, le pouvoir de modification unilatrale lest galement en ce qui concerne toutes les clauses des contrats dont le contenu est entirement dfini par voie lgislative et rglementaire CE, 6 mai 1985, Ricard, n 47861, arrt prcit relatif lancien contrat dabonnement tlphonique ; 4. Les modifications ne doivent pas dpasser certaines limites. Des prestations totalement

nouvelles, qui changent lobjet du contrat, donnent naissance, de fait, un nouveau contrat ; le cocontractant pourrait refuser de les excuter et demander la rsiliation du contrat. Qui plus est, les modifications prescrites ne doivent tre ni imprcises ni impossibles excuter- CE, 5 avril 2002, Socit des mines de SACILOR LORMINES, n 199686). ***Dveloppements additionnels utiles (TD, concours, etc.) mais exclus des rvisions***
[DEBUT] Evidemment, une modification unilatrale fautive engage la responsabilit contractuelle de ladministration (Cf. Equation financire et Fait du prince). Tel est le cas dune modification unilatrale rendant impossible lexcution du contrat : la rsiliation sera alors prononce aux torts et griefs de ladministration.

Ne sont vraiment unilatrales que les modifications apportes au contrat aprs la signature de celui-ci. Illustration : CE, 30 novembre 1990, Socit Coignet Entreprise, n 53636 :
Considrant, d'autre part, que si de lgres modifications des prestations prvues par le dossier d'appel d'offres ont t apportes au contrat avant la signature de celui-ci, la SOCIETE COIGNET ENTREPRISE a accept ces modifications en signant le contrat dfinitif ; que les prestations qui lui ont t demandes ont t en tout point conformes celles prvues dans ce contrat ; qu'ainsi la socit n'est pas fonde demander une indemnit de ce chef ; [] . Au vu de ce pouvoir de modification unilatrale, le contrat administratif peut-il encore tre tenu pour la loi des parties ? Oui et non. Non, puisque ladministration peut toujours dcider une modification unilatrale dans les conditions que nous savons.

Les contrats administratifs Oui,

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dune part parce que les modifications sont limites et encadres, dautre part parce que ladministration nuse pas toujours de son pouvoir de modification unilatrale. Tant quelle ne la pas fait, elle est tenue au respect du contrat initial. CAA Paris, 17 avril 2007, Socit nationale des Chemins de fer franais (SNCF), n05PA03821 : [] un contrat lgalement form tient lieu de loi ceux qui l'ont fait et ne peut en principe tre rvoqu ni modifi que de leur consentement mutuel [] Qui plus est, les modifications unilatrales simposent galement ladministration : cest une illustration contractuelle du principe Patere legem quam ipse fecisti (respecte la rgle que toi-mme tu as tablie). Au demeurant, dans une espce (particulire, il est vrai), le Conseil dEtat a vis implicitement le principe Patere legem quam ipse fecisti : CE, 6 mai 1985, Ricard, n 47861 : Considrant que si les rgles gnrales applicables aux contrats administratifs permettent l'administration, seule comptente pour rgler l'organisation du service public, de modifier unilatralement de tels contrats, elle ne peut lgalement faire usage de ce pouvoir, dans le cas d'un contrat qui, comme le contrat d'abonnement tlphonique ordinaire a un contenu entirement dfini par voie lgislative et rglementaire, qu'en apportant des modifications ces dispositions gnrales ; [] , arrt prcit. Il convient de ne pas confondre le pouvoir de modification unilatrale avec les techniques suivantes : avenant, dcision de poursuivre et march complmentaire. Pour des raisons dopportunit, ladministration substitue de plus en plus souvent la technique de lavenant celle de la modification unilatrale. Un avenant est un contrat crit constatant un accord de volonts des parties contractantes et ayant pour objet de modifier une ou plusieurs des dispositions de laccord antrieur. Lavenant peut modifier les obligations rciproques des parties sur de nombreux points, et avoir pour origine une initiative de lune ou lautre partie (CAA Lyon, 30 aot 1995, Commune de Mribel-les-Allues). A noter qu aucun principe d'ordre public ne s'oppose ce qu'un avenant un march fixe une date de fin des travaux antrieure sa signature - CE, 2 octobre 2002, M. X... Mais, sauf sujtions techniques imprvues ne rsultant pas du fait des parties, un avenant ne peut bouleverser lconomie du march, ni en changer lobjet. - Article 19 du Code des marchs publics. La dcision de poursuivre (article 118 du Code des marchs publics) est une dcision unilatrale de l'administration donnant ordre l'entrepreneur de poursuivre les prestations au-del du montant initial fix par le march. Elle ne peut tre prise que lorsque le montant des prestations effectues atteint le montant prvu au march sans que lobjet de celui-ci sen trouve atteint. Elle ne saurait donc tre utilise pour modifier lobjet du march ni le volume des prestations prvues par le contrat. Un march complmentaire (article 35-III-1 du Code des marchs publics) est un contrat subsquent conclu, selon une procdure ngocie, avec lactuel cocontractant de ladministration pour des achats qui compltent ceux ayant prcdemment fait lobjet dun premier march. [/FIN] ********************************

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c - Le pouvoir de sanction i Les principes Le pouvoir de sanction vise rprimer les dfaillances contractuelles. Quest-ce qui fonde ou justifie lexistence de ce pouvoir ? Le pouvoir de sanction se fonde sur la ncessit dassurer, directement ou indirectement, malgr lesdites dfaillances, la continuit du service de lintrt gnral et, parfois, plus spcifiquement, la continuit du service public ou le bon fonctionnement de celui-ci. Trois remarques au sujet du pouvoir de sanction :
1. Cest un pouvoir dtenu de plein droit par ladministration : ladministration dtient ce pouvoir, que cela soit ou non stipul dans le contrat - CE, 31 Mai 1907, Deplanque, Rec. p.513 ; 2. Ladministration ne peut infliger de sanctions son cocontractant sans lavoir mis en de-

meure dexcuter ses obligations, sauf urgence ou clause contraire - respect des droits de la dfense oblige. 3. Le juge contrle la lgalit des sanctions. Mais, en principe, le juge ne peut pas annuler les sanctions prises par ladministration. Sil les trouve injustifies, il peut seulement condamner ladministration verser une indemnit. Par exception, dans le cas de certains contrats, le juge pourra annuler les sanctions irrgulires. Il sagit des contrats suivants (a et b) : a. contrats de concession et autres contrats impliquant des investissements importants (le juge peut annuler uniquement les mesures de rsiliation prises par ladministration) : CE, Sect., 26 novembre 1971, Socit Industrielle Municipale et Agricole de fertilisants humiques et de rcupration (S.I.M.A.)
CAA Paris, 29 dcembre 1989, MAISON DE SANTE DE VIEILLEEGLISE : Considrant que, si le juge des contestations relatives aux contrats administratifs n'a pas, en principe, le pouvoir de prononcer l'annulation des mesures de rsiliation prises par l'administration l'encontre de son cocontractant et s'il lui appartient seulement de rechercher si ces mesures sont intervenues dans des conditions de nature ouvrir au profit de celui-ci un droit indemnit, il en est autrement lorsqu'il s'agit de contrats de concession ou de contrats de longue dure ncessitant des investissements importants dont l'amortissement doit tre effectu pendant toute la dure du contrat et comportant pour le cocontractant de l'administration des garanties analogues celles accordes aux concessionnaires ; []

b. contrats conclus entre personnes publiques et ayant pour objet lorganisation dun service public (le juge peut annuler toute mesure contraire aux clauses du contrat) :
CE, 31 mars 1989, DEPARTEMENT DE LA MOSELLE.

CE, 13 mai 1992, Commune d'Ivry-sur-Seine :


Considrant que si le juge du contrat n'a pas, en principe, le pouvoir de prononcer, la demande de l'une des parties, l'annulation de mesures prises par l'autre partie comme contraires aux clauses du contrat et s'il lui appartient seulement de rechercher si ces mesures sont intervenues dans des conditions de nature ouvrir un droit indemnit, il en va autrement lorsqu'il s'agit d'un contrat pass entre deux personnes publiques et ayant pour objet l'organisation d'un service public []

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Pour rsumer, il y a trois hypothses : 1. sanctions prises par ladministration dans le cadre dun contrat nimpliquant pas des investissements importants et non intervenu entre deux personnes publiques : le juge ne peut annuler ces sanctions ; sil les estime irrgulires, il se contentera daccorder une indemnit au cocontractant ; 2. sanctions prises par ladministration dans le cadre dun contrat impliquant des investissements importants mais non intervenu entre deux personnes publiques : le juge ne peut annuler ces sanctions que si elles mettent fin aux relations contractuelles et condition, bien sr, quelles soient irrgulires ; 3. sanctions prises par ladministration dans le cadre dun contrat intervenu entre deux personnes publiques et ayant pour objet lorganisation dun service public: sil les estime irrgulires, le juge peut annuler ces sanctions, quel que soit leur objet. ii Les sanctions Quelles sanctions ladministration peut-elle prononcer ? Ladministration peut prononcer : une rsiliation pour faute (1), des sanctions coercitives (2) ou des sanctions pcuniaires (3). 1. La rsiliation pour faute.
1.1 La rsiliation pour faute (encore appele rsiliation-sanction), ne doit pas tre confon-

due
1.1.1 avec la rsiliation pour un motif dintrt gnral, celle-ci ne prsentant pas le caractre dune sanction et pouvant donc intervenir en labsence de toute faute commise par le cocontractant, 1.1.2 ni avec la rsiliation de plein droit que justifient deux situations : 1.1.2.1 force majeure qui met le titulaire du march dans l'impossibilit absolue de poursuivre l'excution du march pour des raisons indpendantes de sa volont et d'obstacles qui ne peuvent tre surmonts (CE, 7 aot 1926, Bouxin, Rec. p. 891), et 1.1.2.2 la disparition du cocontractant (dcs, faillite ou incapacit civile).

1.2 Au contraire de la rsiliation pour motif dintrt gnral et de la rsiliation de plein

droit, la rsiliation pour faute vise rprimer un manquement, une faute grave du cocontractant. Comme toute rsiliation, elle met fin au contrat dune manire non rtroactive ; il ne sagit donc pas dune rsolution du contrat. 1.2.1 Selon un principe traditionnel auquel des stipulations contractuelles peuvent droger dans une certaine mesure1, dans le cadre dune concession, ladministration ne peut, en principe, prononcer une rsiliation-sanction ; seul, en principe toujours le juge a le pouvoir de prononcer une telle sanction dnomme dchance du concessionnaire ( condition que le cocontractant ait commis une faute dune particulire gravit CE, 12 mars 1999, SA MERIBEL 92, n 176694). 1.2.2 La rsiliation pour faute peut prendre deux formes : la rsiliation simple et la rsiliation aux frais et risques.

CE, 20 janvier 1988, Socit dtude et de ralisation des applications du froid, n 56503 : Considrant que, dans ces conditions, le maire de Saint-Ouen tait fond, en application des stipulations de larticle 25 prcit du trait de concession du 6 mars 1974, prononcer, par arrt du 14 juin 1979, la rsiliation de la concession aprs mise en demeure en date du 15 mai 1979 reste sans effet ; quil ne ressort pas des pices du dossier que ces arrts aient t pris dans des conditions irrgulires ; quen revanche le maire ntait pas comptent pour dcider que cette rsiliation tait prononce aux torts et griefs de la SOCIETE DETUDE ET DE REALISATION DES APPLICATIONS DU FROID ; quil nappartient quau juge de contrat de tirer les consquences pcuniaires dune rsiliation prononce dans ces conditions;

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1.2.2.1 La

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rsiliation simple. Dans cette hypothse, ladministration accepte de supporter les consquences de la rsiliation quelle a dcide pour faute de son cocontractant. Elle devra donc ventuellement passer un nouveau march avec un autre partenaire, en respectant, le cas chant, les dispositions lgales et rglementaires en vigueur. Le cocontractant originel est dgag de ses obligations contractuelles, mais ne pourra pas percevoir dindemnisation1. 1.2.2.2 La rsiliation aux frais et risques. Dans ce cas de figure, ladministration, aprs avoir rsili le contrat initial, passe un nouveau contrat dnomme contrat de substitution. Lancien cocontractant (le cocontractant dfaillant) supportera le surcot engendr par la passation du contrat de substitution pour achever les prestations faisant lobjet du contrat2. 2. Les sanctions coercitives. Elles permettent ladministration dvincer son cocontractant sans rsilier ipso facto le contrat. Elles consistent excuter tout ou partie du contrat avec ou sans le matriel et le personnel du cocontractant, ses frais et risques. Elles ne mettent pas un terme aux relations contractuelles, le contrat n'est mme pas suspendu. L'entreprise reste titulaire du contrat. Exemple : Par incapacit ou mauvais vouloir, le cocontractant C sabstient durablement
dexcuter ses obligations contractuelles. Continuit du service public oblige, ladministration va lui substituer un tiers T. Cette substitution ne met pas fin au contrat liant ladministration C. Mais l'excution du contrat sera assure par T aux frais et risques de C.

Le nom de la procdure de substitution est variable : concession : mise sous squestre ; march de travaux publics : mise en rgie, ventuellement suivie dune radjudication la folle enchre ; march de fournitures : excution par dfaut. 3. Les sanctions pcuniaires. Il sagit essentiellement de pnalits. Celles-ci sont des sommes forfaitaires (cest--dire dont le montant est fix et connu lavance) dues par lune des parties en cas dinexcution dune obligation contractuelle. Les pnalits revtent un caractre contractuel : dans le silence du contrat, aucune pnalit nest applicable ; en pratique, les pnalits sont souvent stipules au profit de ladministration, un caractre facultatif : mme si le contrat a prvu des pnalits, ladministration peut renoncer les infliger son cocontractant, un caractre objectif : ladministration prononce des pnalits sans avoir dmontrer quelle a subi un prjudice3. Toutefois, le juge exerce un contrle sur les pnalits dcides par ladministration : [] il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modrer ou daugmenter les pnalits de retard rsultant du contrat, par application des principes dont sinspire larticle 1152 du code civil, si ces pnalits atteignent
CE, 20 janvier 1988, Socit dtude et de ralisation des applications du froid, n 56503, dcision prcite. CE, 29 mai 1981, SA Roussey, n 12315. Deux conditions sont poses pour quun march de substitution soit opposable au titulaire du march initial : a. il doit porter sur les prestations restantes qui sont celles dfinies dans le march initial. Le dossier de consultation du nouveau march ne pourra donc comporter aucune modification par rapport au premier contrat ; b. lentrepreneur dfaillant se verra notifier la dcision de passer un nouveau march, pourra surveiller sa passation et suivre les prestations excutes par le nouveau titulaire. Il dispose, en effet, dun droit suivre le march de substitution, afin de prserver ses intrts (CE, sect., 10 juin 1932, sieur Bigot, Rec. p. 572). 3 CE, 10 fvrier 1971, Bonnet, n 78594.
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un montant manifestement excessif ou drisoire eu gard au montant du march [] - CE, 29 dcembre 2008, Office public d'habitations loyer modr (OPHLM) de
Puteaux, n 2969301. *** N.B. : En cas durgence et dimpuissance de ladministration, le juge des rfrs peut ordonner, ventuellement sous menace de sanctions pcuniaires, au cocontractant, dans le cadre des obligations prvues au contrat, toute mesure ncessaire pour assurer la continuit du service public (Cf. CE, 29 juillet 2002, Centre hospitalier d'Armentires, n 243500 ; supra Cours sur le Service public)

d - Le pouvoir de rsilier le contrat pour motif dintrt gnral


Ce pouvoir est galement connu sous une autre dnomination : le pouvoir de rsilier le contrat

dans lintrt du service . Quoique trs usite en doctrine, cette seconde formulation parat trop troite et donc moins adquate. Le pouvoir de rsilier le contrat pour motif dintrt gnral ne doit pas tre confondu avec le pouvoir de rsiliation-sanction. Confusion facilite par le fait que, comme les pouvoirs de modification unilatrale et de sanction, cest un pouvoir que ladministration dtient de plein droit - CE, 17 mars 1864, Paul Dupont, Dalloz priodique, 1864, 3, 862.

Autrement dit, que cela soit ou non stipul au contrat, ladministration contractante a le droit de rsilier pour un motif dintrt gnral le contrat quelle a conclu - CE, Ass., 2 mai 1958, Distillerie de
Magnac-Laval, Rec. p. 246.

Toute clause qui prive la personne publique de ce droit de rsilier est rpute nulle et, par consquent, inopposable - CE, 6 mai 1985, Association Eurolat c/ Crdit foncier de France, n 41589 et
n41699.

Lexercice du pouvoir de rsilier le contrat pour motif dintrt gnral, comme celui du pouvoir de modification unilatrale, est souvent justifi par le principe de mutabilit du service public. Le contrat ayant t conclu dans lintrt du service, il arrivera fatalement un moment o il ne cadrera plus avec cet intrt, qui est volutif. Il sera alors lgitime dy mettre un terme. Le cocontractant recevra une indemnisation adquate pour le prjudice subi - CE, Ass., 2 mai 1958, Distillerie de
Magnac-Laval, dcision prcite.

Lexercice de ce pouvoir nquivaut donc pas une sanction ; il peut intervenir loccasion de lexcution de tous les contrats administratifs (contrairement la rsiliation-sanction - Cf. supra). Au demeurant, il a t jug par le Conseil constitutionnel conforme aux principes applicables aux contrats administratifs - Dcision n 84-185 DC du 18 janvier 1985, et reconnu par le droit europen : il appartient tout tat un pouvoir souverain de modifier, voire de rsilier un contrat conclu avec des particuliers - CEDH, 9 dcembre 1994, Raffineries
grecques Stran et Stratis Andreadis c/ Grce. Les motifs de rsiliation pour motif dintrt gnral peuvent tre, par exemple :

labandon dun projet3, notamment en raison des difficults techniques rencontres en cours dexcution4, le fait que le cocontractant ne dispose plus de garanties suffisantes pour remplir ses obligations1,
Cette dcision rompt avec la solution inverse adopte par larrt CE, 13 mai 1987, Socit Citra-France et autres, n35374. 2 En 1863, le ministre de linstruction publique informe un imprimeur que le contrat qui le lie lEtat pour limpression du Journal des instituteurs est rsili en raison de la suppression de la subvention correspondante. 3 CE, 23 avril 2001, SARL Bureau dtudes techniques dquipement rural et urbain, n 186424. 4 CE, Sect., 22 janvier 1965, Socit des tablissements Michel Aubrun, n 59122.
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limprcision des clauses du contrat ou des irrgularit de rdaction 2. La contrepartie de lexercice, mme lgal, du pouvoir de rsilier le contrat dans lintrt du service public rside dans le droit indemnit du cocontractant3. Cette indemnisation doit couvrir lintgralit du dommage subi par le cocontractant, condition quil puisse en justifier le montant, et que cela naboutisse pas un enrichissement indu ou, plus spcifiquement, sans cause. Sont pris en compte le manque gagner du cocontractant imputable la rsiliation4 ainsi que les dpenses quil a engages (exigence cependant du caractre certain des pertes subies5). Toutefois, les clauses du contrat peuvent carter le principe mme de lindemnisation 6 ou prvoir une indemnisation transactionnelle moindre que le montant du dommage, voire une indemnisation suprieure condition quelle ne soit pas manifestement disproportionne et nait pas pour effet de dissuader ladministration dexercer son droit de rsiliation pour motif dintrt gnral7. En cas dexercice illgal du pouvoir de rsilier le contrat pour un motif dintrt gnral (par exemple, si la ralit du motif dintrt gnral invoque nest pas tablie), le juge peut tenir pour illgale la dcision (fonde sur un tel motif) de rsilier le contrat - CE, Ass., 2 fvrier 1987, Socit T.V.6, n 81131 82432 82437 82443, et condamner ladministration verser son cocontractant une indemnit destine non seulement compenser le manque gagner et rembourser les dpenses engages, mais aussi rparer latteinte la rputation dcoulant de la rsiliation illgale8. e - Les obligations de ladministration contractante La plupart des obligations de ladministration contractante font pendant aux droits de son cocontractant - Cf. infra, les droits du cocontractant. Les autres ne se distinguent gure des devoirs gnraux de ladministration : obligation de respecter les stipulations contractuelles aussi longtemps quelles nauront pas t rgulirement modifies (unilatralement ou par accord), obligation duser des prrogatives uniquement en vue de lintrt gnral, obligation dagir dans le respect des formes et procdures prescrites.

CE, 31 juillet 1996, Socit des tlphriques du massif du Mont-Blanc, n 126594. CE, 10 juillet 1996, Coisne, n 140606. 3 CE, Ass., 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval, Rec. p. 246 ; CE, 6 fvrier 1925, Gouverneur gnral dAlgrie c/ Demouchy, Rec. p. 121 : La rsiliation na pu intervenir () quen vertu du pouvoir appartenant ladministration de rompre le contrat sous rserve dindemniser lentrepreneur des pertes rsultant pour lui de la rsiliation, et de lui accorder, le cas chant, les ddommagements auxquels il peut lgitimement prtendre ; Toutefois, la rsiliation des marchs bons de commande et des accords-cadres passs sans minimum, ne donne pas droit indemnisation car ladministration ne sest engage sur aucun montant de commande. 4 CE, 16 fvrier 1996, Syndicat intercommunal pour la collecte et le traitement des dchets et rsidus mnagers de l'arrondissement de Pithiviers (S.I.T.O.M.A.P.), n 82880. 5 CE, 18 novembre 1988, Ville dAmiens, n 61871. 6 CE, 10 dcembre 1982, Loiselot, n 22856 7 CAA Versailles, pln., 7 mars 2006, Commune de Draveil c/ socit Via Net Works, n 04VE01381. 8 CAA Paris, 25 mars 1993, Ministre de l'Education nationale c/ Soler, n 90PA00839 : [Considrant] que la presse locale a notamment relat les circonstances de la rsiliation du march qui ont t galement voques au cours de dbats parlementaires ; quainsi le ministre nest pas fond soutenir que la rsiliation du march na pas port atteinte la rputation professionnelle des matres duvre et que le prjudice subi de ce fait ne saurait tre indemnis ;
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2 - Les droits et obligations du cocontractant de l'administration


a - Les droits Le cocontractant a droit aux prestations stipules au contrat ou impliques par celui-ci : droit au matriel promis par l'administration ; droit au rglement du prix qui constitue sa rmunration. En principe, le prix est dfinitif, mais les parties peuvent inclure dans le contrat une clause de variation ou de rvision du prix. La premire est automatique, au contraire de la seconde ; droit certaines indemnits, mme dans le silence du contrat : o indemnit pour responsabilit de l'administration contractante, o indemnit en application des thories de l'quation financire, du fait du prince, de l'imprvision et des sujtions imprvues - Cf. infra B - L'influence des faits nouveaux. o indemnit pour prestations supplmentaires indispensables effectues spontanment.

***Dveloppements additionnels utiles (TD, concours, etc.) mais exclus des rvisions***
[DEBUT] Illustration concrte des travaux supplmentaires : sans ordre manant de l'administration ni accord subsquent, le cocontractant a excut des travaux non prvus au contrat. Indemnit lui sera due si ces travaux taient indispensables pour la bonne excution de l'ouvrage command initialement : CE, 14 mai 1990, Administration gnrale de l'assistance publique Paris, n 77842 : la socit SICRA qui, se conformant ces indications, a ralis ces travaux de fondations supplmentaires est en droit, mme en l'absence d'un ordre de service du matre de l'ouvrage, d'en obtenir le paiement ds lors qu'ils taient indispensables pour l'excution des ouvrages selon les rgles de l'art ; que le montant de ces travaux s'est lev la somme non conteste de 768 293 F ;[] . Il sagit l dune simple application du principe de lenrichissement sans cause quil ne serait pas draisonnable dtendre aux modifications unilatrales du contrat dcides par ladministration elle-mme : la CGEC ne produit aucune justification de nature tablir que les montants retenus par les premiers juges, qui ont en cela suivi l'expert, ne correspondraient pas une juste rtribution desdits travaux et auraient pour consquence d'induire un enrichissement sans cause du matre de l'ouvrage ; - CAA Paris 6 fvrier 2001, SEMAEC. Au fond, ces travaux supplmentaires spontans correspondent une modification unilatrale de fait opre par le cocontractant. Le caractre prvisible des travaux supplmentaires indispensables est propre minorer lindemnit verse au cocontractant. Il appartient au cocontractant de prouver que les travaux supplmentaires quil a raliss spontanment taient indispensables : [Considrant] que la cour, pour accorder la socit Tunzini le paiement de travaux supplmentaires excuts sans ordre de service au motif que la ville naurait pas contest la ncessit de les raliser, a entach son arrt dune erreur de droit, ds lors quil nappartenait pas cette dernire dtablir que ces travaux taient ncessaires, mais lentreprise de dmontrer leur caractre indispensable ; - CE, 23 juillet 2010, Commune de Dijon c/ Socit Tunzini, n 318874.

Prcisions concernant le rglement du prix : Les sommes dues en excution d'un march public sont payes dans un dlai prvu par le march ou, dfaut, dans un dlai maximum fix par voie rglementaire. Le dpassement du dlai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalit, pour le titulaire du march ou le sous-traitant, le bnfice d'intrts moratoires, compter du jour suivant l'expiration du dlai. [/FIN] ********************************

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b - Les obligations Le cocontractant est tenu d'excuter ses obligations contractuelles. Cette excution doit tre: personnelle : la sous-traitance est subordonne l'agrment explicite ou tacite de l'administration contractante, intgrale, effectue dans les dlais convenus. Bien entendu, le cocontractant ne peut modifier (juridiquement) ses prestations quavec laccord de ladministration contractante (CAA Lyon, 30 aot 1995, Commune de Mribel-les-Allues). Seuls vnements pouvant librer le cocontractant de ses obligations : la force majeure ou le fait de ladministration rendant impossible lexcution du contrat. Prcisions relatives la sous-traitance : Larticle 112 du code des marchs publics dispose : Le titulaire d'un march public de travaux
ou d'un march public de services peut sous-traiter l'excution de certaines parties de son march condition d'avoir obtenu de la personne publique contractante l'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrment de ses conditions de paiement.

Le silence de la personne publique contractante gard pendant vingt et un jours compter de la rception de la demande de sous-traitance vaut acceptation du sous-traitant et agrment des conditions de paiement. En cas de sous-traitance du march, le titulaire demeure personnellement responsable de l'excution de toutes les obligations rsultant de celui-ci. Le sous-traitant a droit, en principe, un paiement direct auprs de la personne publique. Quelle est la nature juridique du contrat de sous-traitance ? Rponse : Un contrat de droit priv sil met en rapport deux personnes prives.
Considrant que l'action engage par la SCM Mombazet l'encontre de la socit ACTRA tend au paiement du solde du prix des travaux qu'elle prtend avoir raliss en sa qualit de sous-traitante pour le compte de la RATP, matre de l'ouvrage ; qu'ainsi son action contre cette socit ne peut avoir d'autre fondement que le contrat de sous-traitance conclu entre elles; qu'alors mme qu'il est relatif l'excution de travaux publics, ce contrat, conclu entre deux personnes de droit priv, prsente le caractre d'un contrat de droit priv ; qu'il suit de l qu'il n'appartient qu' la juridiction judiciaire de connatre de ce litige ; - TC, 26 septembre 2005, Socit de Constructions Mtalliques Mombazet, n C3460.

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B - L'influence des faits nouveaux

Rsum et intrt de cette partie du cours Questions initiales : 1 Qu'est-ce qui justifie les thories de l'quation financire, du fait du prince, de l'imprvision et des sujtions imprvues ? 2 Ces thories sont-elles prsentes de la mme manire dans toutes les pages de doctrine? Rponses soutenues : 1 Le service public et, partant, le service de l'intrt gnral justifient les thories de
l'quation financire, du fait du prince, de l'imprvision et des sujtions imprvues. En effet, un contrat administratif est ncessairement conclu dans l'intrt gnral. Ces thories permettent essentiellement d'assurer, directement ou indirectement, la continuit du service de lintrt gnral, celle du service public et le maintien d'une certaine quit dans les relations contractuelles. 2 Ces thories sont-elles prsentes de la mme manire dans toutes les pages de doctrine ? Il y a presque autant de faons de prsenter ces thories que d'auteurs. La prsentation retenue ici est due au Doyen Vedel.

Dveloppement

1 - L'quation financire et le fait du prince


Il s'agit de deux thories souvent confondues en doctrine, et, parfois, en jurisprudence La conception expose ici est emprunte au Doyen Vedel. Leur distinction se rvle significative et clairante puisquelles dsignent des ralits diffrentes et reconnues comme telles par del les logomachies, les querelles de mots. Ces deux thories trouvent s'appliquer lorsque l'vnement qui aggrave les charges du cocontractant est imputable la personne publique contractante. Malgr laggravation de ses charges, le cocontractant doit effectuer ses prestations : continuit du service de lintrt gnral oblige. En contrepartie, il peut prtendre une indemnit. a - L'quation financire Dfinition : thorie permettant lindemnisation du cocontractant lorsque l'administration contractante, agissant en tant que partie au contrat, modifie unilatralement et directement les modalits d'excution du contrat ou les prestations du cocontractant. Dans ce cas de figure, l'administration ne fait quuser de son pouvoir de modification unilatrale. Pouvoir qu'elle dtient, de plein droit : il existe mme s'il n'est pas stipul dans le contrat administratif moyen juridique utilis : un acte administratif individuel - Cf. supra. Le cocontractant voit ses charges initiales aggraves. Il a droit une compensation, une indemnisation intgrale verse par l'administration contractante. Peu importe l'ampleur de l'aggravation des charges.

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Exemple : Une commune (reprsente par son maire) signe un contrat de concession avec une socit prive. En vertu de ce contrat, la socit concessionnaire a la charge d'organiser les transports publics en percevant des redevances sur les usagers. Ultrieurement, le maire exige que la socit concessionnaire augmente le nombre des vhicules mis en service. Il s'agit d'un cas d'quation financire et non du fait du prince parce que le maire visait directement le contrat ; il a agi comme partie contractante. Si, par extraordinaire, cette mesure qui visait directement le contrat tait le fait de l'Etat (partie non contractante), on carterait la thorie de l'quation financire au profit de l'imprvision.

La thorie de lquation financire a comme fondement lide que lquilibre financier du contrat initialement voulu par les parties doit tre prserv ou rtabli, parfois dans lintrt gnral1. Le Conseil dEtat voit dans ce droit au maintien de l'quilibre financier du contrat un principe dquit qui ne saurait tre valablement cart par des stipulations contractuelles2. Ladministration contractante commettrait une faute si, aprs avoir rompu unilatralement cet quilibre, elle ne le rtablissait pas par le versement dune indemnit adquate3. b - Le fait du prince Dfinition : thorie permettant lindemnisation du cocontractant lorsque l'administration contractante, bien quelle nagisse pas en tant que partie au contrat, modifie unilatralement et indirectement les modalits d'excution du contrat ou les prestations du cocontractant. L'administration intervient, non en sa qualit de partie, mais en tant que puissance publique (do Prince), sur le fondement de ses comptences gnrales, au moyen, en principe, dun acte rglementaire (une des diffrences avec la modification unilatrale directe Cf. supra ltude de ce pouvoir). Elle peut intervenir, par exemple, sur le fondement de ses comptences de police. Exemple : Une commune (reprsente par son maire) signe un contrat de concession avec une socit prive. En vertu de ce contrat, la socit concessionnaire a la charge d'organiser les transports publics en percevant des redevances sur les usagers. Ultrieurement, le maire institue plthore de voies sens uniques s'imposant tous les vhicules. Les charges du concessionnaire seront aggraves. Il s'agit du fait du prince, et non d'un cas d'quation financire, parce que le maire ne visait pas directement le contrat ; il a agi comme autorit de police. Si, par extraordinaire, ces mesures de police qui ne visaient pas directement le contrat taient le fait de l'Etat (partie non contractante), on carterait la thorie du fait du prince au profit de l'imprvision - CE, 4 mars 1949, Ville de Toulon, Rec. p. 197 ; 15 juillet 1949, Ville d'Elbeuf, Rec. p. 358. ***

CE, 20 mai 1994, Socit Le Gardiennage industriel de la Seine, n 66377 et n 66401 : Considrant, d'une part, que la socit Le Gardiennage industriel de la Seine ne pourrait fonder ses prtentions tre indemnise de ses pertes d'exploitation sur le fondement de l'quilibre financier des contrats de concession que dans le cas o le Syndicat des transports parisiens aurait unilatralement modifi lesdits contrats ; [] 2 CE, 6 mars 1989, Union des transporteurs en commun de voyageurs des Bouches-du-Rhne, n 34015 : [Considrant ] que ces stipulations, qui sont d'ailleurs conformes aux dispositions des articles 9 et 10 du dcret du 29 octobre 1980, ne sauraient avoir pour effet de limiter l'avance le droit ventuel indemnit de l'exploitant au cas o l'autorit organisatrice lui imposerait, en cours de contrat, des sujtions imprvisibles lors de la signature de ce contrat ; que, par suite, le moyen tir de la violation du principe suivant lequel le cocontractant a droit au maintien de l'quilibre financier du contrat n'est pas fond ; [] 3 CE, 12 mars 1999, SA MERIBEL 92, n 176694 : Considrant que, par la dlibration du 22 mai 1990, le conseil municipal de la commune des Allues a mis le souhait que le "Centre Gacon" ne soit pas ferm avant 1992, alors que les terrains correspon-dants devaient tre remis la socit concessionnaire au plus tard le 31 dcembre 1989 ; qu' la suite de cette dlibration et compte tenu de l'hostilit de la population de la commune au projet de fermeture du "Centre Gacon", la commune a entendu modifier unilatralement le contrat de concession sur ce point ; que, saisie plusieurs reprises et notamment par la lettre susmentionne du 21 aot 1990, par la socit concessionnaire afin de voir l'quilibre financier du contrat rtabli, la commune a refus de faire droit ces demandes ; que les fautes ainsi commises par la commune sont suffisamment graves pour justifier la rsiliation de la concession ses torts ; []

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La jurisprudence subordonne lindemnisation deux conditions : 1. la mesure doit avoir port atteinte l'objet mme du contrat, 2. la mesure devait tre imprvisible la date de la signature du contrat. On trouve une distinction relativement nette entre le fait du prince et limprvision dans la dcision CE, 20 octobre 1971, Compagnie du chemin de fer de Bayonne Biarritz, n 79315 :
Considrant quil rsulte de linstruction que lesdites mesures nont pas t prises par le prfet agissant au nom du dpartement des Basses-Pyrnes mais ont t prescrites par ledit prfet la demande des autorits doccupation ; quainsi, la diminution de recettes dont fait tat la socit requrante est indpendante du fait de lautorit concdante, partie au contrat ; que la compagnie concessionnaire pouvait seulement, si elle sy estimait fonde, prsenter une demande dindemnit base sur lexistence dun fait imprvisible ayant provoqu un dficit dexploitation de nature entraner un bouleversement de lconomie du contrat de concession; que, par suite, cest bon droit que le tribunal administratif de Pau a rejet la demande dont il tait saisi ; ***

Illustration concrte : CAA Paris, 23 juillet 1991, Socit COFIROUTE, n 89PA01566 : Faits et procdure : La socit COFIROUTE, a conclu avec l'Etat un contrat de concession pour
la construction et l'exploitation d'un rseau d'autoroutes. Ultrieurement, par un arrt en date du 7 mars 1975, l'Etat fixe de manire gnrale les modalits d'application du contrle des prix aux pages d'autoroutes. La socit COFIROUTE demande au tribunal administratif de Paris, puis la Cour administrative dappel de Paris la condamnation de l'Etat rparer le prjudice financier qu'elle estime avoir subi du fait de cette mesure de plafonnement des tarifs de page. Dcision : La Cour administrative dappel de Paris rejette lappel form par la socit COFIROUTE au double motif que larrt susmentionn du 7 mars 1975 dune part n'avait pas port atteinte l'objet mme du contrat et dautre part ntait pas imprvisible la date de signature du contrat de concession : Considrant que l'arrt du 7 mars 1975, qui fixe de manire gnrale les modalits d'application du contrle des prix aux pages d'autoroutes, notamment par l'obligation pour les socits concessionnaires de dposer leurs barmes un mois l'avance et la facult pour le ministre de l'conomie et des finances de s'opposer l'application desdits barmes aprs un examen portant notamment sur les problmes poss par le financement des autoroutes, n'a pas port atteinte l'objet mme du contrat ; que contrairement ce qu'allgue la requrante, l'objet de la concession n'tait pas la libert tarifaire, mais la construction et l'exploitation d'autoroutes ; que l'ordonnance du 30 juin 1945 concerne les prix de tous les produits et services, l'exception de ceux qui sont expressment placs hors de son champ d'application par une disposition de l'ordonnance elle-mme ou par une disposition lgislative postrieure ; qu'en l'absence de toute disposition lgislative exceptant de cette lgislation les pages d'autoroutes, et compte tenu de la nature de ces pages, l'application de mesures de contrle des prix ces pages tait envisageable la date de signature du contrat de concession ; qu'au surplus, l'application effective de telles mesures tait connue lors de la signature de l'avenant du 13 octobre 1977 ; qu'ainsi le plafonnement des tarifs de page n'a pu modifier l'tat des choses en fonction duquel les parties avaient trait ; que, ds lors, la socit COFIROUTE n'est pas fonde soutenir qu'elle aurait subi, du fait de l'autorit concdante, un prjudice de nature lui ouvrir droit indemnisation ; [] ***

La thorie du fait du prince se fonde 1. sur la continuit du service de lintrt gnral ou, plus spcifiquement, du service public : le cocontractant sert, directement ou indirectement, le service public. Sil ntait plus mme dexcuter ses obligations, le fonctionnement du service public pourrait tre entrav, le service de lintrt gnral compromis ; 2. sur l'ide d'quilibre financier (Cf. supra lquation financire).
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Laction en indemnit du cocontractant pour fait du prince (ou dans le cadre de lquation financire) se situe sur le terrain de la responsabilit contractuelle et non sur celui de la responsabilit quasi-dlictuelle1. En effet, dune manire gnrale, lorsqu'une faute ayant le caractre d'une faute quasidlictuelle a un lien avec un contrat, la responsabilit dlictuelle est absorbe par la responsabilit contractuelle - CAA Paris, 22 avril 2004, Socit Bouygues et autres, n 99PA01016.

2 - L'imprvision et les sujtions imprvues


Comme les thories prcdentes, limprvision et les sujtions imprvues se fondent sur la ncessit dassurer la continuit du service [le fait de servir] de lintrt gnral, et, directement ou indirectement, celle du service public. Elles trouvent s'appliquer lorsque l'vnement qui aggrave les charges du cocontractant n'est pas imputable la personne publique contractante. a - La thorie de limprvision Les principes de limprvision ont t dgags par deux dcisions complmentaires : CE, 30 mars 1916, Compagnie gnrale d'clairage de Bordeaux, n 59928 on dit plus couramment arrt Gaz de Bordeaux ; CE, 9 dcembre 1932, Compagnie des tramways de Cherbourg, n 89655. Dfinition : thorie permettant dobliger l'administration contractante aider financirement son cocontractant lorsqu'un vnement imprvisible, anormal et indpendant de la volont des parties bouleverse l'conomie du contrat. Elle a pour justification la ncessit dassurer la continuit du service [le fait de servir] de lintrt gnral, et, directement ou indirectement, celle du service public :
Considrant que, au cas o des circonstances imprvisibles ont eu pour effet de bouleverser le contrat, il appartient au concdant de prendre les mesures ncessaires pour que le concessionnaire puisse assurer la marche du service public dont il a la charge [] CE Ass., 9 dcembre 1932, Compagnie des tramways de Cherbourg, n 89655, dcision prcite.

Nous sommes loin du principe dintangibilit consacr, le 6 mars 1876, par la Cour de cassation, dans la clbre affaire du Canal de Craponne , au sujet des contrats de droit priv :
[D]ans aucun cas, il n'appartient aux tribunaux, quelque quitable que puisse apparatre leur dcision, de prendre en considration le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles celles qui ont t librement acceptes par les contractants ; - Civ. 8 mars 1876, Commune de Plissanne c/ marquis de Galliffet. ***

Selon une jurisprudence constante2, les conditions dapplication de limprvision sont au nombre de trois :
1. un vnement imprvisible (et donc anormal) la date de la signature du contrat. Tout contrat long terme comporte des alas. Mais il existe deux sortes d'alas : les alas ordinaires que

CAA Paris, 23 juillet 1991, Socit COFIROUTE, n 89PA01566, arrt prcit. Voir, par exemple, CAA Douai, 27 mars 2001, SA Socit Franaise d'Assainissement et de Services, n 97DA02335 : [Considrant] que, par suite, la SA socit franaise d'assainissement et de services n'tablit pas l'existence d'un dficit d'exploitation qui soit la consquence directe d'un vnement imprvisible indpendant de l'action des contractants ayant entran un bouleversement de l'conomie du contrat ; qu'elle n'est ds lors pas fonde soutenir que c'est tort que les premiers juges ont rejet ses conclusions tendant l'allocation d'une indemnit au titre de l'imprvision ; []
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le cocontractant a accept d'assumer1, et les alas extraordinaires. Ceux-ci sont des vnements djouant tous les calculs que les parties ont pu faire lors de la conclusion du contrat . Un vnement imprvisible constitue un ala extraordinaire. Exemples : vnement conomique : la hausse du prix du ptrole (ou du charbon) ; vnement naturel : sisme dune violence exceptionnelle ; vnement juridique : mesure prise par une autre personne publique. Il convient de sassurer, au cas par cas, que ces vnements sont rellement imprvisibles ; 2. un vnement tranger la volont des parties. Sil ne prsente pas ce caractre, il sagit du fait du prince, de lquation financire ou dune faute du cocontractant ; 3. un vnement bouleversant lconomie du contrat. L'vnement engendre des charges extracontractuelles, une situation extracontractuelle. Il s'agit d'un dficit important et non d'une simple diminution du profit2. Le juge a estim quun surcot de 7% du montant du march ne pouvait, dans les circonstances de l'espce, tre regard comme ayant entran un bouleversement de l'conomie du march qui, seul, aurait pu ouvrir droit indemnit au profit du cocontractant CAA Paris, 26 mai 1998, SA SPIE Batignolles. ***

Si lvnement prsente ces trois caractres, le juge en tire certaines consquences :


1. En dpit de ses nouvelles charges, le cocontractant doit excuter intgralement ses obligations - continuit du service de lintrt gnral et du service public oblige. 2. Il a droit une compensation financire appele indemnit d'imprvision. Faute d'accord entre les parties, c'est le juge qui en fixe le montant. L'indemnit ne couvre pas la totalit des charges extracontractuelles - 90 95%. Elle na ni pour objet ni pour effet denrichir le cocontractant qui doit supporter la part imputable aux alas ordinaires3. En fait, lindemnit est tablie en fonction des circonstances de laffaire et, en particulier, des diligences du cocontractant pour surmonter ses difficults - Catherine Bergeal, conclusions sur CE, 4 juin 2000, Commune de Staffelfelden ; C.J.E.G. n 571, p.475. A noter quune indemnit dimprvision peut tre accorde mme si le contrat a pris fin - CE, 10 fvrier 2010, Socit Prest'action c/ Commune de Diepp, n 301116. Explication tonnante donne dans une espce analogue par le commissaire du gouvernement Labetoulle : Cest encore honorer le principe de continuit que de dire au cocontractant que pour tout moment de son contrat, lobligation qui pse sur lui dassurer cette continuit est virtuellement porteuse, le cas chant, dune compensation financire - conclusions sur CE, Sect., 12 mars 1976, Dpartement

des Hautes-Pyrnes c/ Socit Sufilia, n301116. *** La thorie de l'imprvision s'applique des situations temporaires. Si le dficit devient permanent et dfinitif, les difficults sont assimiles la force majeure. Chacune des parties peut, alors, demander au juge la rsiliation du contrat : CE, 9 dcembre
1932, Compagnie des tramways de Cherbourg, n 89655 : Considrant que, au cas o des circonstances imprvisibles ont eu pour effet de bouleverser le contrat, il appartient au concdant de prendre les mesures ncessaires pour que le concessionnaire puisse assurer la marche du service public dont il a la charge, et notamment de lui fournir une aide financire pour pourvoir aux dpenses extracontractuelles affCE, 8 fvrier 1918, Socit d'clairage de Poissy, Rec. p. 244, concl. Corneille : [Considrant] que la variation des prix des matires premires raison des circonstances conomiques constitue un ala du march qui peut, suivant le cas, tre favorable ou dfavorable au fournisseur, et demeure ses risques et prils, chaque partie tant rpute avoir tenu compte de cet ala dans les calculs et prvisions qu'elle a faits avant de s'engager ; 2 CE, 4 mai 1949, Ville de Toulon, n 75480, 75481. 3 CE, 4 mai 1949, Ville de Toulon, dcision prcite.
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rentes la priode d'imprvision, mais que cette obligation ne peut lui incomber que si le bouleversement du contrat prsente un caractre temporaire ; que, au contraire, dans le cas o les conditions conomiques nouvelles ont cr une situation dfinitive qui ne permet plus au concessionnaire d'quilibrer ses dpenses avec les ressources dont il dispose, le concdant ne saurait tre tenu d'assurer aux frais des contribuables, et contrairement aux prvisions essentielles du contrat, le fonctionnement d'un service qui a cess d'tre viable ; que, dans cette hypothse, la situation nouvelle ainsi cre constitue un cas de force majeure et autorise ce titre aussi bien le concessionnaire que le concdant, dfaut d'un accord amiable sur une orientation nouvelle donner l'exploitation, demander au juge la rsiliation de la concession, avec indemnit s'il y a lieu, et en tenant compte tant des stipulations du contrat que de toutes les circonstances de l'affaire ; []

Pour une application plus rcente de ce qui vient dtre dit, voir CE, 4 juin 2000, Commune de Staffelfelden, n184722.
Illustration concrte de la thorie de l'imprvision : A (une commune, donc personne publique) conclut un contrat C avec B (personne prive). E (l'Etat) prend des mesures juridiques qui rpondent aux critres prsents plus haut. La thorie de l'imprvision s'appliquera au contrat C. Si ces mesures juridiques taient le fait de A, on carterait la thorie de l'imprvision au profit soit du fait du prince, soit de l'quation financire.

La thorie de l'imprvision est en perte de vitesse en raison de la prvoyance des parties qui insrent souvent dans les contrats des clauses de rvision ou de variation des prix. b - La thorie des sujtions imprvues Elle a pour justification la ncessit dassurer, directement ou indirectement, la continuit du service de lintrt gnral et du service public. Elle est propre aux marchs de travaux publics. Elle s'applique en cas de difficult d'ordre matriel que les parties ne pouvaient prvoir. Difficult aggravant anormalement les charges de l'entrepreneur - roche particulirement dure, nappe deau inattendue. Lindemnisation est intgrale. Conditions : pour ouvrir droit rparation les sujtions imprvues doivent prsenter un caractre exceptionnel et imprvisible la date de la signature du contrat - CAA Paris, 20 juin 1991, Socit "AQUITECH". N.B. : les sujtions imprvues procdent dune responsabilit extracontractuelle. Illustration : Considrant qu'en premire instance la requrante n'a invoqu que le fondement de
la responsabilit extracontractuelle raison des sujtions imprvues auxquelles elle s'est estime confronte ; qu'elle prtend faire valoir en outre en appel que la responsabilit des intims est engage tant raison de fautes contractuelles du matre de l'ouvrage tenant au dfaut de souscription d'une police d'assurance approprie que du fait du prince qui lui serait en l'espce imputable ; qu'en ce qui concerne le premier de ces fondements ses prtentions sont fondes sur une cause juridique distincte et constituent ainsi une demande nouvelle comme telle irrecevable en appel;[] - CAA Paris, 20 juin 1991, Socit "AQUITECH".

3 - La force majeure
C'est un vnement susceptible de librer le cocontractant de ses obligations contractuelles. On en sait les caractres : indpendant de la volont des parties, imprvisible dans sa survenance et irrsistible dans ses effets : elle rend absolument impossible l'excution du contrat - Il ne sagit pas dune simple difficult dexcution. Rappelons que le dficit permanent et dfinitif conscutif une situation dimprvision est assimil un cas de force majeure.

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La force majeure permet au cocontractant de demander au juge la rsiliation du contrat. Les effets de la force majeure sont limits la dure de l'vnement.

Conclusion
Modes de terminaison des contrats administratifs :

1 - Les fins normales :


i. Survenance du terme convenu ii. Achvement des prestations

2 - Les fins anticipes :


i. ii. iii. iv. La rsolution du contrat : en cas de dol, par exemple (CE., 18 mai 2004, SNCF) L'accord des parties La nullit prononce par le juge la diligence de l'une des parties La rsiliation prononce par le juge - force majeure ou charges nouvelles excdant les limites normales v. La rsiliation prononce unilatralement par l'administration : elle peut toujours tre dcide au nom de lintrt gnral. Si elle constitue une sanction, ladministration ne peut la prononcer dans le cas de la concession ; elle doit recourir au juge. *******

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ANNEXES
Rappel : ces annexes sont aussi importantes que le cours proprement dit.

Annexe I
Dmarche suivre pour rpondre la question X: l'acte C est-il un contrat administratif ? I Se rappeler et noter que la qualification de contrat administratif prsuppose la qualification de contrat. II Comprendre et noter les circonstances de fait qui sont l'origine de la question
X.

III Se poser deux questions :


1 - l'acte C est-il un contrat ? 2 - l'acte C est-il un contrat administratif ?

1 - L'acte C est-il un contrat ?


La rponse cette question dpend de la rponse la question suivante : est-ce que le destinataire de l'acte C est aussi, juridiquement, lauteur de cet acte ? Si oui, vous tes en prsence dun contrat, avec au moins deux parties, deux cts. Sinon, il sagit dun acte unilatral. Si l'acte C n'est pas un contrat, vous n'irez pas plus loin; vous pouvez rpondre la question X : l'acte C n'est pas un contrat administratif; il est peut-tre administratif mais ce n'est pas un contrat (souvenez-vous que la qualification de contrat administratif prsuppose la qualification de contrat ; si la qualification de contrat fait dfaut, l'acte ne peut tre qualifi de contrat administratif) Supposons que vous ayez tabli que l'acte C est un contrat. Vous pouvez donc passer la question suivante.

2 - L'acte (le contrat) C est-il un contrat administratif ?


Avant toute autre initiative, posez-vous la question suivante : le contrat C fait-il partie des contrats dont la nature est prdtermine par la loi ou par la jurisprudence ? En d'autres termes, le contrat C fait-il partie des contrats administratifs par dtermination de la loi ou des contrats de droit priv par dtermination de la loi ou de la jurisprudence ? Pour rpondre cette question, vous devez vous remmorer et noter la liste (assez courte) des contrats administratifs par dtermination de la loi ou des contrats de droit priv par dtermination de la loi ou de la jurisprudence.

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Deux ventualits sont envisageables :

1e ventualit : le contrat C fait partie des contrats dont la nature est prdtermine par la loi ou par la jurisprudence. Si le contrat C figure dans la liste des contrats administratifs par dtermination de la loi, votre qute est acheve. Vous pouvez rpondre la question X : le contrat C est un contrat administratif, plus prcisment un contrat administratif par dtermination de la loi car, par exemple, la loi a confi son contentieux aux juridictions administratives. Si le contrat C figure dans la liste des contrats de droit priv par dtermination de la loi ou de la jurisprudence, vous n'irez pas plus loin. Vous pouvez rpondre la question X : le contrat C est un contrat de droit priv, plus prcisment un contrat de droit priv par dtermination, selon les cas, de la loi ou de la jurisprudence, car, par exemple, soit la loi a confi son contentieux aux juridictions judiciaires, soit la jurisprudence estime que son contentieux est toujours judiciaire (c'est le cas du contrat conclu entre un service public caractre industriel et commercial et l'un de ses usagers en vue de fournir ce dernier des prestations de service).

2e ventualit : le contrat C ne fait pas partie des contrats dont la nature est prdtermine par la loi ou par la jurisprudence. Pas de conclusions htives, votre qute continue. Posez-vous la question suivante : le contrat C peut-il tre qualifi de contrat administratif en application des critres jurisprudentiels ? Rappelez-vous et notez ces critres. Tchez ensuite de les appliquer au contrat C. 1er critre jurisprudentiel : la condition sine qua non, savoir la prsence directe d'une personne publique ou sa reprsentation (mandat, action pour le compte de,, etc.). Une personne publique est-elle partie directement ou indirectement au contrat C? Si vous tes sr(e) qu'aucune personne publique n'est partie au contrat, que derrire l'une des personnes prives il n'y a pas de personne publique, vous pouvez rpondre la question X : le contrat C n'est pas un contrat administratif. En revanche, si une personne publique est partie directement ou indirectement au contrat C, vous passerez l'tape suivante avant de rpondre la question X. 2e critre jurisprudentiel : une condition supplmentaire, savoir la prsence de clauses exorbitantes, la prsence d'un rgime exorbitant ou la relation avec l'excution d'un service public. Si aucune de ces conditions supplmentaire n'est remplie, vous rpondrez la question X : le contrat C n'est pas un contrat administratif. Sinon, voici les hypothses envisageables : 1e hypothse : le contrat C contient, directement ou par le biais d'un cahier des charges, des clauses exorbitantes ou a t conclu sous un rgime exorbitant. Interrogez-vous : le contrat C a-t-il t pass entre un service public caractre industriel et commercial et l'un de ses usagers en vue de fournir ce dernier des prestations de service? En cas de rponse positive, vous rpondrez la question X : le contrat C n'est pas un contrat administratif. En effet, selon la jurisprudence, un contrat de ce type est toujours un contrat de droit priv. Si, en revanche, le contrat C n'a pas t pass entre un service public caractre industriel et commercial et l'un de ses usagers en vue de fournir ce dernier des prestations de service, vous rpondrez la question X: le contrat C est un contrat administratif. 2e hypothse : le contrat C est en relation avec l'excution d'un service public. Trois questions viennent l'esprit 1e question : s'agit-il d'un contrat par lequel le cocontractant est habilit grer le service public ou participer son excution (contrat de dlgation de service public ou march de service public) ? Si oui, que le service public soit administratif ou industriel et commercial, vous rpondrez la question X : le contrat C est un contrat administratif. Si vous n'avez affaire ni

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un contrat de dlgation de service public ni un march de service public, passez la question suivante. 2e question : s'agit-il d'un contrat par lequel le cocontractant est recrut comme agent du service public ? En cas de rponse positive, demandezvous s'il s'agit d'un service public caractre administratif ou d'un service public caractre industriel et commercial. S'il s'agit d'un service public caractre administratif, vous rpondrez la question X : le contrat C est un contrat administratif - TC, 25 mars 1996,
Prfet de la rgion Rhne-Alpes, prfet du Rhne et autres c/ Conseil de prud'hommes de Lyon - ou arrt Berkani.

Si, en revanche, il s'agit d'un service public caractre industriel et commercial et si l'agent recrut n'est ni un comptable public ni le directeur de l'ensemble des services, vous rpondrez la question X : le contrat C n'est pas un contrat administratif. Si vous n'avez pas affaire un contrat par lequel le cocontractant est recrut comme agent du service public, vous pouvez passer la question suivante. 3e question : s'agit-il d'un contrat pass entre un service public caractre administratif et l'un de ses usagers en vue de fournir ce dernier des prestations de service ? En cas de rponse positive, vous rpondrez la question X : le contrat C est un contrat administratif. En cas de rponse ngative, parcourez nouveau les tapes prcdentes avant de conclure : le contrat C n'est pas un contrat administratif. Bien entendu, si, par extraordinaire, le contrat C remplissait simultanment toutes les conditions supplmentaires, vous le tiendriez pour un contrat administratif.

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Annexe II
Dmarche suivre pour rpondre la question X : en cours d'excution, les charges du cocontractant ayant t aggraves, doit-on appliquer la thorie de l'quation financire, la thorie du fait du prince ou la thorie de l'imprvision ? I Se rappeler et noter les dfinitions de ces diffrentes thories II Comprendre et noter les circonstances de fait qui sont l'origine de la question II Interrogez-vous : l'aggravation des charges du cocontractant est-elle ou non le fait de
l'autre partie (c'est--dire de la personne publique contractante) ?

1er cas de figure : l'aggravation des charges du cocontractant est le fait de l'autre partie (c'est--dire de la personne publique contractante)
Vous pouvez carter l'imprvision. Il vous reste choisir entre l'quation financire et le fait du prince. Pour choisir, posez-vous la question suivante : la personne publique contractante qui a ainsi aggrav les charges de son cocontractant a-t-elle agi en sa qualit de partie au contrat ? Autrement dit, visait-elle directement le contrat ? 1e hypothse : la personne publique contractante qui a ainsi aggrav les charges de son cocontractant a agi en sa qualit de partie au contrat. Autrement dit, elle visait directement le contrat. La rponse la question X est : on appliquera la thorie de l'quation financire. 2e hypothse : la personne publique contractante qui a ainsi aggrav les charges de son cocontractant n'a pas agi en sa qualit de partie au contrat. Autrement dit, elle ne visait pas directement le contrat. La rponse la question X est : on appliquera la thorie du fait du prince.

2e cas de figure : l'aggravation des charges du cocontractant n'est pas le fait de l'autre partie (c'est--dire de la personne publique contractante)
Elle est due soit un tiers (par exemple, l'Etat) soit un phnomne naturel, social Vous pouvez carter l'quation financire et le fait du prince. Ne croyez surtout pas que vous allez ipso facto conclure qu'il y a lieu d'appliquer la thorie de l'imprvision. A ce stade, l'application de la thorie de l'imprvision est une simple possibilit. Avant de prendre une dcision interrogez-vous : l'aggravation des charges et l'vnement qui en est la cause rpondent-ils aux critres dont dpend l'application de la thorie de l'imprvision? Rappel : vnement imprvisible, anormal indpendant de la volont des parties et bouleversant l'conomie du contrat. La rponse cette question conditionnera votre rponse la question X.

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Ce quil faut entendre par Personnes publiques (Rappel) Schmas Personnes publiques
(raccourci pour dsigner les personnes morales de droit public, autrement dit les personnes morales globalement soumises au droit public)

LEtat

Les personnes publiques comptence spciale


- les tablissements publics : universits - les groupements dintrt public - la Banque de France (personne publique part)

Les collectivits territoriales


- les communes - les dpartements - les rgions

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Ce quil faut entendre par Personnes prives (Rappel)

Personnes prives
Autrement dit personnes globalement soumises au droit priv

Personnes physiques
Vous, votre voisin

Personnes morales de droit priv appartenant des particuliers


Entreprises prives ou socits prives

Personnes morales de droit priv appartenant des personnes morales de droit public
Entreprises publiques Exemple : Air France appartient lEtat.