ARBITRAGEM E JURISDIO

PEDRO PINA
Sumrio: 1. Consideraes gerais. 2. Os limites funcionais da arbitragem: a) natureza jurdica da arbitragem; a.a) contrato ou jurisdio? Principais teses e novas perspectivas; a.b) jurisdio e imperium; a.c) soluo adoptada: a.c.1) a conveno de arbitragem; a.c.2) a aceitao da arbitragem; a.c.3) o processo e a deciso arbitral; a.c.4) concluses. b) O princpio da autonomia do tribunal arbitral e a necessidade de colaborao dos tribunais judiciais.

1.

CONSIDERAES GERAIS

A Lei n. 31/86, de 29 de Agosto1, regula, para o ordenamento jurdico portugus, o instituto da arbitragem voluntria. Decorre do seu artigo 1. que, no estando por lei especial submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessria, qualquer litgio que no respeite a direitos indisponveis pode ser cometido pelas partes, mediante conveno de arbitragem, deciso de rbitros. A arbitragem voluntria surge, assim, como um instituto com origem num contrato celebrado entre particulares atravs do qual se visa a heterocomposio de um litgio versando questes e posies jurdicas que caibam no domnio da disponibilidade das partes margem dos tribunais estaduais, pela sua submisso deciso de um ou mais rbitros nomeados pelos litigantes. A abstracta existncia de tribunais arbitrais e o recurso concreto a tal figura fundamentam-se, ento, na autonomia da vontade. Nela se funda a constituio e o funcionamento de rgos a quem competem algumas das funes que a lei fundamental atribui aos tribunais2. As partes, atravs da conveno de arbitragem, convencidas das suas potencialidades quanto obteno de uma justia mais clere, informal, confidencial ou adequada, atribuem a particulares a potestas iudicandi de que estes careciam para dirimirem o conflito, uma vez que no estavam investidos da autoridade pblica de um magistrado judicial.

1 2

Doravante, L. A. V. Cfr. exposio de motivos da Proposta de Lei n. 34/IV, de 02.07.1986.

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Se, podendo recorrer aos tribunais judiciais, as partes o no fizeram, tal desvio s poder significar que pretenderam libertar-se da tutela estadual, limitando ao mnimo e ao estritamente necessrio a interveno dos tribunais pblicos. Para tal, houve que reconhecer s partes a possibilidade de autonomamente regularem o modo de funcionamento dos tribunais arbitrais. O desiderato de autonomizao da arbitragem voluntria fenmeno intrinsecamente relacionado com a prpria natureza e com as funes da instituio. Na verdade, como o poder dos rbitros deriva de um contrato, as partes no podem investi-los no poder de decidirem um litgio ou de praticarem actos preparatrios conducentes a essa deciso quando elas prprias no detm o poder de dispor dos direitos em litgio. Assim, nem todos os litgios podem ser submetidos deciso de rbitros. O artigo 1., n. 1, da L. A. V. exclui dois ncleos de litgios do domnio do arbitrvel: aqueles que, por lei especial, estejam submetidos exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessria e os que respeitem a direitos indisponveis. A autonomia da vontade, sendo embora o fundamento da arbitragem voluntria, constitui simultaneamente o seu limite incontornvel. Esta afirmao constitui a base epistemolgica de onde nascem as dvidas e onde se encontra o grmen das respectivas respostas relativamente aos precisos contornos da arbitragem voluntria. Dada a sua intrnseca ligao com um contrato, vem-se discutindo a natureza jurdica do instituto: ser figura meramente contratual ou verdadeiramente jurisdicional? De direito substantivo ou com efectiva dimenso processual? A resposta que vier a surgir equivaler a responder ao que se deve hoje entender por jurisdio, desenhando-se simultaneamente a extenso dos poderes dos rbitros, particulares no investidos da autoridade pblica. Fora dos limites da autonomia da vontade encontramo-nos num domnio exclusivo da jurisdio estadual, sendo certo que esta poder ter de intervir durante o prprio processo correndo perante um juzo arbitral quando for necessria a prtica de actos vedados s partes e, consequentemente, aos rbitros ou em relao aos quais elas no lograram chegar a acordo. A interveno dos tribunais estaduais, sendo necessria nestes domnios, afigura-se tarefa de contornos delicados, uma vez que carece de harmonizar-se com as motivaes das partes ao recorrerem ao juzo arbitral e com as funes deste. Se as partes pretenderam eximir-se tutela estadual, o regime da interveno judicial na arbitragem voluntria ter de respeitar o seu desgnio, sob pena de se esvaziar a liberdade e a autonomia concedida e reconhecida num primeiro momento. A expanso e o sucesso da arbitragem voluntria dependem do equilbrio que se vier a conseguir na imprescindvel relao com a jurisdio ordinria.
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2.

OS LIMITES FUNCIONAIS DA ARBITRAGEM a) Natureza jurdica da arbitragem a.a) Contrato ou jurisdio? Principais teses e novas perspectivas

A existncia de tribunais arbitrais vocacionados para a resoluo de conflitos sobre posies jurdicas permite a interrogao: exercem os rbitros jurisdio? Esta constitui ou no monoplio do Estado? A estas questes procuraram responder teorias marcadamente opostas, mas que apresentam em comum um elemento: na gnese da arbitragem voluntria encontra-se um contrato entre as partes, seguindo-se-lhe um outro entre estas e os rbitros, para que estes venham a encontrar uma soluo para o pleito. A tese contratualista radica-se e radicaliza-se nesta considerao. A arbitragem um simples contrato atravs do qual se delega num terceiro a soluo da controvrsia. Os rbitros no passaro de mandatrios comuns das partes, concretizando a sua deciso a vontade comum destas quanto ao futuro do litgio3. A sentena resulta, pois, nas palavras de Fazzalari, de uma volizione privata4, no constituindo uma imposio. Alis, os poderes dos rbitros so apenas aqueles que lhes forem atribudos pelas partes em face do especfico objecto da conveno de arbitragem, no podendo praticar quaisquer actos margem do acordado pelas partes ou dos seus poderes de disposio. Com este facto se bastava Chiovenda para aceitar a natureza exclusivamente contratual da arbitragem. Considerava este professor que il carattere giurisdizionale dovrebbe apparire durante larbitrato; ma proprio durante larbitrato che la natura meramente privata dellattivit arbitrale si manifesta nel difetto dogni potere, che consenta agli arbitri descutere coattivamente testimoni, di eseguire coattivamente unispezione oculare e via dicendo5. No conceito de jurisdio, para alm da actividade cognitiva e decisria, estar tambm abrangido o poder de impor condutas, o que, inelutavelmente, afasta a arbitragem do campo jurisdicional. Neste sentido vo tambm Satta e Punzi ao afirmarem que um erro dizer que o poder dos rbitros ha carattere giurisdizionale e come tal esso deriva loro dalla lege, sia pure attraverso la designazione delle parti: del potere giurisdizionale, con le sue naturali implicazione coercitive, gli arbitri non hanno alcun elemento, non possono neppure far giurare un testimonio, imporre un sequestro, emanare una ingiun3 4 5

Nota Rodrguez-Cano que se ha llegado incluso a decir, siguiendo esta orientacin, que en verdad no existe tal litigio puesto que hay un acuerdo sobre cmo solucionarlo (cfr. Rodriguez-Cano et al., Comentarios a la Ley de Arbitraje, Editorial Tecnos, S. A., Madrid, 1991, pg. 17). Cfr. Fazzalari, Larbitrato, UTET, Torino, 1997, pg. 19. Cfr. Chiovenda, Istituzioni di Diritto Processuale Civile, Volume I, Nicola Jovene & C. Editori, Napoli, 1933, pgs. 70 e 71.
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zione, ecc., e daltra parte chiaro che non la sola designazione formale, come potrebbe essere ad esempio nella giuria penale, ma lattribuzione del potere proviene dalle parti, e dipende dalla loro volont6. De acordo com esta concepo, a deciso arbitral, autonomamente considerada, apenas vincula as prprias partes e porque estas assim o desejaram. Para ser inserida no ordenamento jurdico, ter de sujeitar-se ao controlo do juiz, autoridade pblica, para homologao, acto que lhe conferir fora executiva e um revestimento jurisdicional. Assim ensinava Carnelutti ao referir que tanto larbitro quanto il giudice straniero sono, certamente, privi di giurisdizioni; larbitro un privato qualunque, al quale le parti non possono certi attribuire alcuna potest, tanto vero che la sua decisione, di per s, non ha alcuna efficacia imperativa, podendo, todavia, acquistare la medesima efficacia della decisione dei giudice dotati di potest giurisdizionale quando uno di questi,, nei modi precritti dalla legge, la abbia sottoposta a un certo esame e abbia pronunciato rispetto ad essa un certo provvedimento, che per la decisione dellarbitro spetta al pretore7. S com este acto de uma autoridade pblica a arbitragem poderia ser entendida como um equivalenti giurisdizionale. Desta forma, no revestindo, s por si, a deciso arbitral carcter jurisdicional, no poder, em rigor, ser afastada por meio de recurso, mas apenas em resultado de uma aco de anulao que vise a prpria conveno na base da arbitragem ou a desconformidade de actuao com o prescrito nela. A tese contratualista postula, ento, que a arbitragem um instituto de direito privado e com relevncia unicamente substantiva. O poder jurisdicional, constituindo monoplio estadual e exerccio de funo de soberania, um atributo estranho ao rbitro, que age apenas de acordo com a vontade das partes. Contrape-se-lhe a teoria dita jurisdicionalista ou processualista, de acordo com a qual a arbitragem assume um carcter inerentemente adjectivo. Com efeito, um instituto atravs do qual se visa resolver um determinado conflito sobre posies jurdicas materiais. A relao jurdica substantiva aquela que vai ser objecto de uma deciso a que se chegar mediante um processo presidido por um ou mais terceiros imparciais, os rbitros. Estes, apesar de no constiturem um rgo estadual, vem-lhe ser atribudos verdadeiros poderes jurisdicionais, em abstracto, pelo prprio Estado e, em concreto, pelos contraentes da conveno de arbitragem. O contrato no pode, pois, ser o ponto de partida para aquilatar da natureza jurdica do instituto. Importa analisar a prpria actividade dos rbitros e o seu resultado. Mais do que mandatrios, com cuja funo no se identificam, os rbitros so verdadeiros julgadores. A sentena no constitui, na verdade, uma declarao de vontade, porque ela no visa sequer exprimir a vontade de quem a profere, mas sim a vontade da lei (rectius: a vontade do
6 7

Cfr. Satta e Punzi, Diritto Processuale Civili, CEDAM, 12. edio, 1996, pgs. 1054 e 1055. Cfr. Carnelutti, Diritto e Proceso, Morano Editore, pg. 85.

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Direito)8. Decidem os rbitros uma controvrsia em termos que podem ser definitivos e que so susceptveis de formar caso julgado e com fora executiva idntica de uma sentena judicial, em alguns ordenamentos jurdicos sem necessidade de qualquer homologao. Nesta tese, a jurisdio deixa de ser um poder exclusivo do Estado. La cuestin en la que se basa la tesis contratualista pasa fundamentalmente por pretender que los rganos del Estado son los nicos que pueden ejercer la jurisdiccin. Pero olvidan que lo que califica a los jueces del Poder Judicial como rganos estatales no es solamente el ejercicio de la jurisdiccin, sino su pertenencia estructural a uno de los Poderes del Estado9. A arbitragem, mais do que o simples encontro de vontades que est na sua origem, tem uma relevncia pblica enquanto forma de obteno de justia e de pacificao social. Os seus agentes, os rbitros, exercem uma funo idntica dos juzes estaduais, decidem de forma imparcial uma controvrsia, garantindo o contraditrio e a igualdade de armas entre as partes. Apenas no se encontram integrados organicamente no Estado. Recentemente, tendem a prevalecer teorias intermdias ou mistas que consideram a arbitragem como uma figura hbrida, sintetizando os pressupostos das explicaes anteriores. On the one hand, ensina Sanders there is the contractual basis: no arbitration without a valid agreement to arbitrate. This agreement may also regulate the appoitment of the arbitrators; in addition, the conduct of the arbitral proceedings may be regulated in great detail by reference of the parties to a set of arbitration rules. On the other hand, arbitration is a judicial process. The arbitrators render, as private judges, a binding decision which is enforceable like a court judgement. Neither of the two aspects can be neglected. The nature of arbitration is influenced by both lines of approach10. A arbitragem, tendo gnese contratual que limita a interveno dos rbitros em face dos concretos poderes de disponibilidade dos direitos das partes, desenvolve-se pela aco de juzes privados que exercem uma funo pblica com resultado dirimente de conflitos em termos potencialmente definitivos e susceptveis de execuo11. Desvendar a natureza jurdica da arbitragem tem-se revelado tarefa com resultados dspares, uma vez que lhe subjaz o prprio conceito de jurisdio. Consoante os caracteres que a esta forem atribudos, diferente alcance assumir a funo dos rbitros e, consequentemente, a necessidade de interveno dos tribunais estaduais ao longo do processo arbitral.

8 9 10 11

Cfr. Antunes Varela, Anotao ao Acrdo de 29 de Maio de 1991 do S. T. J., in R. L. J., n. 3806, pg. 152. Cfr. Caivano, Arbitraje Su eficacia como sistema alternativo de resolucin de conflictos, Ad-Hoc, S. R. L., Buenos Aires, 1993, pg. 97. Cfr. Sanders, Arbitration, in International Encyclopedia of comparative law, volume XVI Civil procedure, Chapter 12, pg. 5. Neste sentido, vd. Fouchard, Larbitrage commercial international, volume II, Dalloz, Paris, 1965, pgs. 9 e ss.
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Jurisdio, no sentido em que a temos vindo a tratar, um poder. Na terminologia carneluttiana, equivale a uma potest giurisdizionale. Tradicionalmente, tem sido encarada como o poder correlativo funo jurisdicional12, uma das funes do estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificao do conflito que os envolve, com justia () mediante o processo, seja expressando imperativamente o preceito (atravs de uma sentena de mrito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece (atravs da execuo forada)13. Abrange ento o conceito tanto o poder de declarar ou dizer o direito, como o de o impor coercivamente para composio de litgios de pretenso insatisfeita14-15. Assim entendida, a noo de jurisdio engloba seguramente alguns elementos de imperium, poder de comando, imperativo e constrangedor. O juiz no se limita a declarar o direito: detm o poder de tornar efectiva a sua deciso, ainda que por meios coactivos. Este poder de coagir, usualmente designado por ius imperii, constitui uma prerrogativa exclusivamente estadual, no sendo lcito a particulares utilizarem a fora, directa ou indirectamente, salvo por intermdio do Estado. Derivando os poderes dos rbitros de nomeao e investidura por particulares, estarlhes-, consequentemente, vedado o uso de poderes coactivos. Subjazem tais consideraes comum afirmao de que, podendo conhecer e declarar o direito, os rbitros dispem de iurisdictio, entendido naqueles termos restritos, carecendo, no entanto de ius imperii. Neste entendimento, por lhe faltar o poder de tornar efectivas as suas decises e de coagir no sentido de obteno da justia declarada, do tribunal arbitral estaro arredados o gozo e o exerccio de verdadeiros poderes jurisdicionais. Assim perfilhada a jurisdio em termos acentuadamente publicistas ou estatistas, parece favorecida a teoria contratualista ou privatista quanto natureza jurdica da arbitragem voluntria. O poder dos rbitros no jurisdicional, na medida em que apenas declaram uma soluo que, ao abrigo do princpio pacta sunt seruanda, as partes se vinculam a aceitar e a cumprir. Da que sejam actos exteriores vontade das partes, consubstanciados numa interveno dos tribunais judiciais ao nvel da produo da prova ou do exequatur da deciso, aqueles que atribuem uma aparncia de jurisdicionalidade ao instituto. J os juzes estaduais, porque investidos de autoridade pblica,

12 13 14 15

Vd. Castro Mendes, Direito processual civil, volume I, Coimbra Editora, Coimbra, pg. 135. Cfr. Cintra, Grinover e Dinamarco, Teoria Geral do Processo, Malheiros Editores, 16. edio, So Paulo, 2000, pg. 129. Cfr. Castro Mendes, ob. cit., pg. 136. O poder jurisdicional, assim entendido, desdobra-se num feixe de poderes ao seu servio. De entre estes, Luso Soares destaca como mais importantes os poderes de deciso, o de execuo do decidido, o de coero em ordem remoo dos obstculos que se oponham ao andamento da causa e, por fim, o de documentao (cfr. Luso Soares, Processo Civil de Declarao, Almedina, Coimbra, 1985, pgs. 163 e ss.).

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sero os detentores do verdadeiro poder jurisdicional resultante da adio da iurisdictio em sentido estrito ao imperium. O papel dos particulares, na concepo exposta, ser o de meros consumidores ou destinatrios da actividade de administrao da justia. Esta concepo centralista estendeu a actuao dos tribunais estaduais a reas em que a sua interveno no era estritamente necessria e em que seria possvel obter resultados equivalentes, ou at melhores, atravs da actuao conformadora dos particulares. Hodiernamente, os diversos ordenamentos jurdicos vm-se apercebendo do caminho dirigido a uma disfuno estadual letrgica que a justia percorria, com prejuzo directo para as vtimas de iniuria e para a sociedade em geral. O Estado fortemente centralizado, espelho da mais perfeita conquista civilizacional, aglutinador de todos os interesses individuais em convergncia e portador da vontade comum de solucionar eventuais conflitos, uma realidade de difcil e desaconselhvel, por excessivamente onerosa, concretizao. Acompanhando um movimento geral societrio de alvio e de desencargo do Estado mediante a responsabilizao e a participao da sociedade civil, tambm a noo de jurisdio enquanto poder tem tendncia a ser alterada. Com efeito, simples reformas processuais com vista agilizao e celeridade do processo ou a uma mais abrangente assistncia judiciria, s por si, podendo revelar-se perigosas e contraproducentes, no encerram a soluo que permita um pleno acesso justia. Importa que, para alm de rpida e abrangente, a justia venha ser efectivamente adequada e, passe a redundncia, justa. neste ponto que surge como catalisadora da evoluo do conceito de jurisdio a ideia de socializao do processo. A dimenso participativa na administrao da justia assume cada vez mais relevncia, tendo at j alcanado dignidade constitucional em alguns ordenamentos jurdicos, como, por exemplo, no italiano, em cujo artigo 102., 3, da Constituio se refere que la lege regola i casi e le forme della partecipazione diretta del popolo allamministrazione della giustizia. A sociedade em mutao assim o exige. A formal e pesada justia estadual no se harmoniza com as novas exigncias quantitativas e qualitativas, mostrando-se inadequada para a composio de controvrsias ligadas s relaes de proximidade e de baixa expresso econmica, perfeitamente resolveis atravs de meios alternativos de resoluo de conflitos como a arbitragem, os julgados de paz, a conciliao ou a mediao, menos formais, mais cleres e mais prximos dos cidados. A par destas vantagens, a participao da comunidade traz, ainda, o benefcio da maior credibilidade da Justia e principalmente o do sentido pedaggico da administrao da justia, propiciando o esprito de colaborao16. Considerando que a problemtica do acesso Justia no pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos rgos judiciais j existentes,
16

Cfr. Watanabe, Acesso justia e sociedade moderna, in Participao e Processo, Coord. de Ada Pellegrini Grinover, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1988, pg. 133.
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Watanabe, em formulao que fez escola no Brasil, entende que aquele direito , fundamentalmente, direito de acesso ordem jurdica justa17, em virtude de se buscar no a concreta sujeio aos tribunais estaduais, mas a justa composio dos litgios. No esquece, no entanto, que uma empreitada assim ambiciosa requer, antes de mais nada, uma nova postura mental. Deve-se pensar na ordem jurdica e nas respectivas instituies pela perspectiva do consumidor, ou seja, do destinatrio das normas jurdicas, que o povo, de sorte que o problema do acesso Justia traz tona no apenas um programa de reforma como tambm um mtodo de pensamento18, pelo que, nesta concepo revolucionria do acesso Justia, a ateno do processualista se amplia para uma viso tridimensional do direito19, onde releva tambm a participao activa dos seus destinatrios. Este propsito, s por si, no implica que a arbitragem assuma natureza de verdadeira jurisdio, uma vez que, em termos tericos, se pode favorecer e estimular a via privada de concertao e resoluo de conflitos sem atribuio de natureza jurisdicional. Mas, da mesma forma que no mbito do dirigismo econmico do Estado as ideias de desregulao estadual directa e de liberalizao tm importado uma intensa actividade de regulao, reconhecedora, no entanto, da autonomia dos agentes particulares20, tambm no domnio da arbitragem o legislador consagrou regras tendentes ao assegurar de um mnimo de garantismo ao longo da via arbitral, com vista sua processualizao. O fim do juzo arbitral, como o da jurisdio estadual, a justa composio dos litgios ou a tutela do direito. Implica, por esse motivo, um juzo decisrio de um terceiro, ainda que contra a vontade material das partes relativamente relao jurdica controvertida. Desta forma, ainda que constitua uma manifestao de justia obtida por meio de particulares21, no se confunde com autotutela. No so as partes quem decide, quem molda a relao material aps o impasse do conflito, nem est em causa, ao nvel especfico da arbitragem, a hiptese de efectuarem recprocas concesses, como sucede na transaco. O que se busca uma soluo verdadeiramente justa ditada por um heterocompositor, no uma meia justia. Daqui resulta que a conveno de arbitragem se repercute apenas ao nvel processual: tem natureza meramente adjectiva, relativamente relao jurdica a que respeita e que por ela no directamente afectada, cujo con17 18 19 20 21

Idem, pg. 135. Idem, pg. 138. Cfr. Cappelletti, Problemas de reforma do processo civil nas sociedades contemporneas, in O processo civil contemporneo, Coord. de Luiz Marinoni, Juru, Curitiba, 1994, pgs. 15 e 16. Vd., sobre esta matria, Vital Moreira, Auto regulao profissional e administrao pblica, Almedina, Coimbra, 1997. Segundo Pires de Lima, foroso concluir que os rbitros, muito embora exeram uma funo decisria ou judicial, so meros juzes privados (cfr. Pires de Lima, Anotao ao Acrdo do S. T. J. de 26 de Maro de 1968, in R. L. J., n. 3388, pg. 111).

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tedo no modificado pela mesma conveno, j que esta, por si, no soluciona nem visa solucionar qualquer litgio, somente se destinando a providenciar sobre meios de soluo22. Assim como na jurisdio estadual, a interveno do julgador apresenta um carcter substitutivo das partes que visam a obteno de justia. E o resultado dessa actividade substitutiva e decisria, que representa no a vontade das partes, mas a soluo do litgio, vai vincul-las e vai ainda ser oponvel a terceiros. Com efeito, o nosso actual sistema reconhece deciso arbitral fora de caso julgado material e tambm a mesma fora executiva que a sentena do tribunal judicial de 1. instncia23, independentemente da sua homologao por este. Sufragando-se estas consideraes, a arbitragem deixa de representar um simples negcio inter partes, para se assumir funcionalmente como um mecanismo heterocompositivo de resoluo de litgios com dimenso pblica. O conflito, ao contrrio do que sucede na transaco ou na conciliao, no termina: resolvido ainda que contra a vontade do vencido; para alm disso, a soluo ditada no vincula apenas os oponentes, mas todas as entidades, pblicas ou privadas. A arbitragem, em rigor, no uma justia privada, mas uma justia com eficcia e relevncia pblica obtida atravs de particulares. No permitindo a arbitragem que as partes faam directamente justia ou que moldem a relao material controvertida, necessrio vai ser garantir-lhes o gozo e o exerccio de determinados direitos, alicerces de um devido processo legal. Apesar de uma das motivaes de recurso arbitragem poder ser o agilizar do processo atravs da supresso de algumas fases processuais dispensveis, a deciso h-de ser justa e, para tal, no pode deixar de respeitar, no que constitui um autntico requisito de validade, alguns princpios fundamentais como os da igualdade, da necessidade de citao ou do contraditrio24. A sua importncia tal que, nos termos do artigo 27., n. 1, al. c), da L. A. V., a violao desses princpios fundamentais constitui fundamento de anulao da deciso arbitral. Outra das garantias dos litigantes passa pela obrigao de os rbitros, investidos do poder de ditarem supra partes uma deciso dirimente de um conflito, terem de ser independentes e imparciais. Aplica-se-lhes, assim, por fora do artigo 10. da L. A. V., o regime de impedimentos e escusas estabelecido na lei de processo civil para os juzes25. A soluo compreensvel: sujeitando-se as partes a uma deciso que pode ter fora de caso julgado e constituir ttulo executivo, os rbitros que a iro proferir no podero, pelo simples facto de terem sido designados por uma ou outra parte, agir como seus mandatrios. O rbitro designado pela parte; no deve estar com ela comprometido26.
22 23 24 25 26

Cfr. Acrdo do S. T. J. de 29 de Maio de 1991, publicado na R. L. J., n. 3805, pg. 115. Cfr. artigo 26., n.os 1 e 2, da L. A. V. Cfr. artigo 16. da L. A. V. Vd. artigos 122. a 124. e 126. do C. P. C. Com razo, Joo Lopes dos Reis, reconhecendo a pretenso, louvvel de resto, de equiparar os rbitros aos magistrados judiciais, considera infeliz a disposio do artigo 10., n. 1,
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Os elementos assinalados so suficientes para concluir que o legislador pretendeu atribuir aos rbitros um poder jurisdicional, no meramente negocial. Alis, deve entender-se que, mesmo antes de, em concreto, as partes atriburem poderes decisrios aos rbitros, j, em termos gerais e abstractos, a prpria lei previa e permitia, dentro de um especfico domnio normativo, a deciso de litgios por meio daqueles agentes, pelo que tambm ela, juntamente com a vontade das partes, fonte dos seus poderes. Nestes termos, a actuao dos rbitros incide sobre uma controvrsia jurdica: desenvolve-se atravs de um verdadeiro processo em que se encontram salvaguardadas determinadas garantias e que opera pela dinmica da relao jurdica processual em que as partes se encontram subordinadas ao poder que, num momento anterior, atriburam aos rbitros; a deciso arbitral, tomada em termos necessariamente independentes e imparciais vincula os litigantes, forma caso julgado se no susceptvel de recurso, consubstancia um ttulo executivo. Se, como ensina Antunes Varela, o direito processual civil regula apenas os meios necessrios para, a partir do direito privado, se alcanar a soluo concreta do conflito levantado entre as partes27, ento, atento o seu objecto e a actividade decisria dos rbitros em tudo idntica que os juzes tambm operam, a natureza da arbitragem ter de assumir contornos processuais e, consequentemente, jurisdicionais. a.b) Jurisdio e imperium Naturalmente, o poder dos rbitros assume contornos menos abrangentes do que os que decorrem do conceito tradicional de jurisdio, uma vez que, nascida de uma relao contratual, no participa do ius imperii. Mas, como reconhecem Satta e Punzi, esclusiva dello Stato non la decisione delle controversie, ma la tutela coattiva dei diritti, che nella preventiva decisione della controversia trova la sua condizione e il suo presupposto28. Na verdade, desenvolve individualmente este ltimo autor, se appare essenziale al nascere e allo sviluppparsi dello stato la rivendicazione a suo favore del diritto escluda L. A. V., em virtude no s de o regime processual civil de garantias de imparcialidade do juiz se mostrar insuficiente e desactualizado, mas tambm de, em face de o distinto modo de recrutamento e as diferenas patentes na natureza e mesmo no contedo do poder jurisdicional de juzes e rbitros bastarem para concluir que o regime de garantias de imparcialidade daqueles no pode aplicar-se de modo igual a estes. Por tais razes, entende prefervel a formulao do artigo 12. da Lei-Modelo, nos termos do qual um rbitro s pode ser recusado quando se verifiquem circunstncias que dem origem a dvida justificada sobre a sua independncia ou quando no possua as qualificaes exigidas por acordo das partes. Alis, esta ltima disposio respeita a exigncia que, naturalmente, no se encontra presente nas normas processuais para que remete o artigo 10. da L. A. V. Vd., para maiores esclarecimentos, Joo Lopes dos Reis, Questes de arbitragem ad-hoc II, in R. O. A., 1999-I, Ano 59, Lisboa, pgs. 277 e ss. Cfr. Varela, J. M. Antunes, Bezerra, J. Miguel, e Nora, Sampaio, Manual de Processo Civil, 2. edio, revista e actualizada, Coimbra Editora, Coimbra, 1985, pg. 8. Cfr. Satta e Punzi, ob. cit., pgs. 1038 e 1039.

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sivo del monopolio della forza, se pu apparire essenziale il monopolio del potere di fare leggi, il monopolio della legge, non altrettanto essenziale il monopolio del diritto. Pertanto, anche quando vengono creati sistemi giudiziari con tribunali permanenti, dovrebbe essere sempre lasciato uno spazio sociale, nellambito del quale possa aversi una piena esplicazione dellautonomia dei privati. () Tutto ci richiede, naturalmente, il superamento di una concezione statalista della giurisdizione e del diritto, di una configurazione astratta dello Stato, che ha monopolizzato il diritto e nel diritto la giurisdizione29. Assim, entendendo-se com Henrique Mesquita que a jurisdio consiste na apreciao ou julgamento de um litgio, com o objectivo de determinar, luz da ordem jurdica constituda e atravs da pronncia de uma sentena, quais os direitos dos litigantes30, foroso ser concluir novamente que os rbitros exercem uma funo decisria de natureza jurisdicional. Por tal razo, como foi reconhecido pelo Tribunal Constitucional, o tribunal arbitral voluntrio, mesmo em doutrina pura, tido e considerado como real e verdadeiro tribunal (), um rgo que, embora formado caso a caso, se constitui precisamente para exercer a funo jurisdicional, para, em suma, praticar os actos jurisdicionais para que tiver sido solicitado dentro dos quadros da conveno de arbitragem31. Acertadamente, reconheceu-se que um tribunal que cabe na definio genericamente dada por Marcello Caetano, segundo quem tribunal o rgo singular ou colegial que a requerimento de algum, e procedendo com imparcialidade e independncia segundo frmulas preestabelecidas, possui autoridade para fixar a verso autntica dos factos incertos ou controversos de um caso concreto, a fim de determinar o direito aplicvel a esse caso em deciso com fora obrigatria para os interessados32. Constituindo, ento, a arbitragem um exerccio por privados de poder jurisdicional, o conceito de jurisdio ter de ser definido em termos mais estritos e rigorosos, no abrangendo como elemento natural os poderes de puro imperium de que os magistrados judiciais, porque investidos de autoridade pblica, podem lanar mo. Sob pena de se tornar infrutfera, vazia ou inoperante, do que a jurisdio no pode prescindir dos poderes coercivos do Estado. Racional se nos afigura que, sendo a jurisdio exercida por um tribunal estadual, a este sejam atribudos os poderes de executar pela fora os seus comandos. Nesta hiptese, compreendemos a vertigem de dizer que, funcionalmente, o poder jurisdicional se possa confundir com a adio das faculdades derivadas do imperium e da iurisdictio.
Cfr. Punzi, Arbitrato I) arbitrato rituale e irrituale, in Enciclopedia giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, pg. 3. Cfr. M. Henrique Mesquita, Arbitragem: competncia do tribunal arbitral e responsabilidade civil do rbitro, in Ab uno ad omnes - 75 anos de Coimbra Editora, Coimbra Editora, pg. 1391. Cfr. Acrdo n. 230/86, de 8 de Julho, D. R., I Srie, n. 210, de 12.09.86, pg. 2542. Cfr. Marcello Caetano, Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional, Almedina, Coimbra, 4. edio, pg. 540.
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Valer, no entanto, esta afirmao, com as precises que a seguir sero feitas, apenas para os tribunais estaduais, no se podendo tomar a parte pelo todo, i. e., pelo conjunto de todos os tribunais. Mas, ainda neste caso, entendemos serem preferveis os termos poder judicirio ou poder judicial, consoante nos colocarmos em face dos tribunais ou em face da justia, respectivamente, ao termo poder jurisdicional, reflector de realidade mais restrita e na daqueles englobada. Na verdade, o poder jurisdicional apenas um de entre os poderes dos magistrados. Alguns dos expedientes que podem ser utilizados pelo tribunal estadual nada tm que ver com a estrita iurisdictio. Assim, quando, por exemplo, o juiz designa uma data para um julgamento ou requer oficiosamente um exame pericial, ele no est a declarar o direito. Est apenas a impor um determinado facto ou comportamento a que as partes se tero de sujeitar. Aqui chegados, convm reflectir sobre a relao entre os poderes inerentes funo judicial de que temos vindo a falar. Impera, como vimos, uma perspectiva bipolar de tais poderes, segundo a qual os tribunais estaduais gozam de ius imperii e de iurisdictio, consoante se podem empregar meios coactivos para realizar determinados comandos ou se pode, simplesmente, ditar o direito para o caso concreto. No entanto, no nos parece correcto aceitar um fosso conceitual to simples e to rgido. Entendemos que imperium no somente o poder de constranger, de usar de meios coactivos. Abrange tambm o prprio poder jurisdicional. Dizer o direito para o caso concreto em termos vinculantes no pode ser uma actividade meramente declarativa. Nas palavras de Antunes Varela, a sentena, seja qual for a sua provenincia, constitui sempre uma injuno aplicativa do Direito, que no se identifica com a norma legal ou o preceito regulamentar, que tambm no se integra na categoria das declaraes negociais, de que tratam, entre outros, os artigos 236. e seguintes do Cdigo Civil (). tal como a lei ou a norma legal () contm sempre uma ordem heternoma33. As partes tm de encontrar-se numa posio de sujeio perante o julgador. Como explica Bove, imperium il potere del magistrato, inteso in un senso indefinito e generale. Iurisdictio al contrario qualche cosa di infinitamente determinato e specifico, anche se si voglia considerarla como emanazione dell imperium. Premesso ci, la distinzione esiste e non esiste. Esiste in quanto imperium un insieme di potest, mentre iurisdictio una singola potest; non esiste in quanto anche la iurisdictio imanazione dell imperium34. Discerne-se facilmente esta relao processual de supra e infraordenao quando julga e impe o juiz estadual. No caso da arbitragem, porm, no havendo qualquer investidura pblica, ela menos visvel. Todavia, tambm
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Cfr. Antunes Varela, Anotao, cit., pg. 152. Cfr. Bove, Imperium, in Novissimo Digesto Italiano, volume VIII, VTET, Torino, pg. 212.

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aqui, ela existe. Uma vez que par in parem non habet imperium, a subordinao das partes no poder derivar unicamente da sua vontade. a prpria lei que justifica os poderes dos rbitros, que lhes concede o poder de decidirem em termos que podem formar caso julgado e at executrios. Neste sentido, salienta Henrique Mesquita que exacto que a funo jurisdicional, porque tem de ser exercida por um terceiro colocado acima das partes e com poderes para proferir uma deciso susceptvel de execuo coerciva, no pode ter por fundamento apenas um acto de vontade dos particulares. Mas os poderes dos rbitros no derivam exclusivamente da conveno de arbitragem. Derivam tambm, e principalmente, da lei, a qual, admitindo o recurso arbitragem e estabelecendo o regime a que se encontra sujeita, permite que as pessoas envolvidas num litgio que no respeite a direitos indisponveis confiem a juzes privados o encargo de o julgar35. Sem faculdades vinculantes, ser incuo dizer o direito. Esta actividade implica, assim, autoridade, um poder superior de comando. Do ponto de vista do coagido, a jurisdio ser um aliud, de menor intensidade, em contraposio com o uso efectivo da fora, mas no deixa, por isso, de ser imperium. Seguimos de perto a lio de Jarrosson: Il est donc erron de prtendre que la jurisdictio se situe en dehors de limperium. Certes, il y a une distinction schmatique assez facile raliser entre ce qui consiste, dans la mission du juge, dire le droit, et ce qui peut relever de son seul pouvoir de commandement, mais il nexiste pas de frontire nette. Il y a, en revanche, tout un domaine intermdiaire qui devrait, en thorie pure, ne relever que de limperium merum, () cest--dire limperium pur, () mais qui est compos dlements qui sont si indfectiblement attachs la jurisdictio, quil convient de les y rattacher. Ce domaine intermdiaire, cest limperium mixtum. () Par nature, il ressortit plutt limperium merum, mais par sa fonction il est ratach la jurisdictio36. Existe, pois, um domnio intermdio entre o poder mximo de imprio, caracterizado pela tutela coactiva do direito, e a simples declarao do direito, que j o direito romano reconhecia, nomeadamente atravs de fragmento compilado em D. 2, 1, 3, onde se preceitua que imperium mixtum cui iurisdictio inest. Sem pretender generalizar, conclui Jarrosson que tambm o rbitro pode dispor de alguns daqueles poderes intermdios, designadamente o de injungir, de impor determinados comportamentos s partes, tais como o de juntarem aos autos um documento ou de comparecerem perante o tribunal arbitral para audincia de discusso e julgamento em data fixada unilateralmente para o efeito. Nestes casos, o rbitro no diz o direito material aplicvel. Ele ordena a produo de determinadas medidas e comportamentos necesCfr. M. Henrique Mesquita, ob. e loc. cit. Cfr. Jarrosson, Rflexions sur limperium, in tudes offertes Pierre Bellet, Litec, Paris, 1991, pgs. 265 e 266.
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srios ao exerccio da sua funo decisria37. A fonte do seu poder injuntivo a vontade das partes. Ao cometerem deciso de rbitros o seu litgio, as partes obrigaram-se a acatar as medidas deles emanadas: no s a deciso arbitral final, mas tambm todas as medidas preparatrias e acessrias que os rbitros julguem convenientes dentro dos limites dos poderes que as partes lhe tenham atribudo na conveno de arbitragem. No correspondendo a uma actividade declarativa do direito, este poder s poder ser entendido como de imperium, mas de um imperium intrinsecamente ligado funo de julgar, que no faria qualquer sentido e que seria desprovido de utilidade se no orientado em termos de acessoriedade para o julgamento. Ainda assim, os rbitros no dispem de todos os poderes relativos ao imperium mixtum de que os juzes podem lanar mo. Podem, dirigindo-se s partes que os investiram, ordenar, mas no recorrer ao uso da fora para a sua concretizao. Outra figura que, de entre mais, Jarrosson identifica com o exerccio de poderes de imperium mixtum a astreinte, na qual se baseou a sano pecuniria compulsria, prevista no artigo 829.-A do C. C., que dela apenas difere pontualmente38. Na origem da concluso daquele autor encontra-se a considerao de que a astreinte est une institution qui se situe la jonction entre limperium mixtum et la jurisdictio; elle est le dernier moyen utilis avant lemploi effectif de la force39. Efectivamente, constituindo um meio de coero ao cumprimento, a figura no tem natureza executiva. O que se visa o cumprimento directamente pelo devedor da prestao principal a que se obrigara, sob a ameaa de uma sano pecuniria acessria em caso de incumprimento que vem a ser decretada pelo julgador. Nas palavras de Calvo da Silva, em ateno ao ordenamento jurdico portugus e salvaguardadas as diferenas com a figura francesa, a sano pecuniria compulsria apela vontade e cooperao do devedor, tendendo a obter o cumprimento; a medida executiva subrogatria prescinde da vontade e cooperao do devedor e opera independentemente desta, sem ou contra ela, atravs de outrem40. Em caso de incumprimento, a sim, poder lanar-se mo de uma aco executiva em que, nos termos do artigo 934., n. 1, in fine, do C. P. C., ser tambm objecto de execuo, de tutela coactiva, o montante devido a ttulo de sano pecuniria compulsria. Com base em idnticas constataes, Jarrosson depreende que lastreinte nest pas une mesure dexcution qui relverait de limperium merum. () Larbitre pourrait donc recourir lastreinte41.

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Assim, por exemplo, diz-se no artigo 17. do Regulamento de Processo do Centro de Arbitragens Voluntrias da Ordem dos Advogados que o tribunal ordenar a notificao das partes para, em dez dias, indicarem os seus meios de prova e juntarem quaisquer documentos. Vd. Pinto Monteiro, Clusula penal e indemnizao, Almedina, Coimbra, 1990, pgs. 120 e ss. Cfr. Jarrosson, Rflexions sur limperium, in tudes offertes Pierre Bellet, Litec, Paris, 1991, pg. 272. Cfr. Calvo da Silva, Cumprimento e sano pecuniria compulsria, 2. edio, Coimbra, 1995, pg. 403. Cfr. Jarrosson, Rflexions, pg. 273.

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Do todo o exposto decorre que hoje se sente a necessidade de reformular o conceito de jurisdio enquanto poder. A jurisdio deve, desde logo, ser entendida como o poder exercido por um terceiro independente e imparcial ao qual confiada a resoluo de um litgio sobre determinadas posies e matrias jurdicas. Atravs dela, declara-se o direito para o caso concreto. O seu objectivo a justa composio dos litgios, a tutela dos direitos subjectivos e, indirectamente, a do direito objectivo. Na medida em que a deciso jurisdicional proferida para efectivamente valer, deve considerar-se como elemento natural da jurisdio a sua pretenso vinculativa, a sua potencialidade para colocar os litigantes numa posio de sujeio perante o comando declarado do direito concretizado na deciso. Neste sentido, na jurisdio participam poderes de comando emanados de uma autoridade supra partes, ou seja, dispe este terceiro de alguns poderes de imperium, nomeadamente aqueles intrinsecamente ligados prpria funo de julgar e que, por tal motivo, dizem respeito ao imperium mixtum, no puro. Exteriores noo de jurisdio so j os poderes de imperium merum relacionados com a possibilidade do uso da fora pelo Estado para operar a realizao coactiva dos comandos enunciados. Deve entender-se que o uso da fora monoplio do Estado, mas no j o exerccio de poderes jurisdicionais. Ao proibir a autodefesa, o Estado assumiu o encargo de instituir e manter um sistema de obteno de justia, criando um corpo prprio, mas independente, de tribunais pblicos que, se necessrio, podero recorrer fora para a realizao efectiva dos direitos. Sempre se manteve, porm, um espao aberto aos litigantes para, sem recorrerem directamente tutela estadual, reservarem a deciso do seu conflito a um ou mais terceiros da sua confiana e que lhes dessem garantias de obteno de uma deciso justa em resultado do seu comportamento independente perante o objecto do litgio e imparcial perante os sujeitos. A lei reconhece a importncia da actividade destes terceiros, os rbitros, numa poca em que o problema do acesso justia impe uma nova postura mental a todos os agentes do direito, inclusive dos seus consumidores que devero tomar posies activas sob a tutela do Estado. Assim, atribuiu deciso dos rbitros fora de caso julgado e de ttulo executivo em termos idnticos aos da sentena de tribunal judicial de 1. instncia. Acertadamente, adiantava Vizioz que la sentence arbitrale est certainement () un acte juridictionnelle du point de vue matriel, car elle a pour objet de trancher un litige. Elle lest aussi du point de vue formel ds lors que larbitre a suivi un procdure juridictionnelle (laquelle se caractrise essentiellement par le contradictoire)42. Do que a jurisdio no carece, para ser reconhecida como tal, de ser exercida por um juiz pblico. Afirmao que deve valer mesmo nos
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Cfr. Vizioz e Raynaud, Jurisprudence franaise en matire de procdure civile: II Juridiction, in Revue trimestrielle de droit civil, 1943, pg. 58.
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ordenamentos que no atribuem fora executiva deciso arbitral seno por um acto homologatrio do juiz estadual. Na verdade, si, par lordonnance dexequatur, le president exerce un contrle dautorit publique, il lexerce sur une sentence dj rendue : ce nest pas lui qui juge, il sassure simplement que les conditions prescrites par la loi pour la rgularit de lacte arbitrale ont t observes. Son intervention prsente donc, par son objet et son contenu, un caractre administratif, non juridictionnelle; elle relve de son imperium, de ses pouvoirs de police43. Em ordenamentos como o nosso, o rbitro exerce uma misso jurisdicional que, por fora da lei, no pela vontade das partes, culmina com uma deciso a que no s as partes, mas tambm os terceiros se tero de sujeitar. Colocar estes sujeitos nessa posio de sujeio, apesar de envolver um poder superior de comando, no envolve necessariamente o uso da fora, bastando a ameaa de que o Estado poder realizar coactivamente a deciso arbitral. Actos que impliquem o uso da fora, i. e., actos de imperium merum ou puro, porque, em rigor, no jurisdicionais, que se devem considerar fora dos poderes dos rbitros porque insusceptveis de transmisso pelas partes que, alis, nunca os detiveram. Por essa razo, os rbitros no podem impor a colaborao de uma qualquer pessoa no processo arbitral quando ela se recuse, nem podem executar as suas decises na falta de cumprimento voluntrio pelo condenado. Tal no obsta, porm, natureza jurisdicional da actividade arbitral decisria. Entendemos, pois, que o exerccio e o gozo de imperium merum pelos tribunais estaduais correspondem a uma actividade judicial, mas no jurisdicional. Pecando por sindoque, tem-se abrangido no poder jurisdicional tanto o poder de declarar ou de dizer o direito, como o de o realizar coactivamente. Esse, no entanto, o contedo do poder judicial pertencente ao Estado. luz do actual ordenamento jurdico, desde que salvaguardadas determinadas garantias de independncia, de imparcialidades, de igualdade ou de contraditrio, no especfico domnio da disponibilidade dos direitos, indiferente que o julgador seja pblico ou particular. A actividade de ambos material, formal e funcionalmente idntica. No dotados de autoridade pblica, mas apenas investidos por particulares, os rbitros so juzes privados. A fora obrigatria da sua deciso deriva, para as partes, directamente da sua vontade e indirectamente da lei; para terceiros resulta imediatamente da lei. Assim sendo, os rbitros exercem uma funo e obtm resultados pblicos, pelo que pblica deve ser entendida a justia que definem. a.c) soluo adoptada Como vimos, a actividade decisria do rbitro corresponde a uma funo verdadeiramente jurisdicional.
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Idem, ibidem.

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Tal concluso poder, no entanto, no bastar para qualificarmos da mesma forma a natureza jurdica da arbitragem, globalmente considerada. Que o instituto no apresenta uma natureza jurdica unitria parece resultar da concluso de Francisco Cortez: a arbitragem voluntria contratual na sua origem, privada na sua natureza, jurisdicional na sua funo e pblica no seu resultado44. Na verdade, o facto de os rbitros desempenharem a funo jurisdicional no implica que outros caracteres da arbitragem sejam olvidados. A vida do instituto surge e desenvolve-se em momento anterior interveno de qualquer rbitro ou ao desempenho da sua funo dirimente. Podemos, em nossa opinio, encontrar na arbitragem voluntria trs grandes fases do seu desenvolvimento. a.c.1) a conveno de arbitragem A primeira delas corresponde celebrao e consequente produo de efeitos de um contrato, a conveno de arbitragem, seja na forma de compromisso arbitral, seja englobada num contrato, como clusula compromissria. Neste momento, na regulamentao da formao, modelao e celebrao do contrato entre particulares, no titulares de imperium45, predominam normas de direito privado. So estas que, como para qualquer contrato, impem o respeito por requisitos gerais dos negcios jurdicos como, v. g., a capacidade e a legitimidade dos contraentes, o respeito pela ordem pblica e pelos bons costumes ou os eventuais vcios da vontade negocial46. A conveno de arbitragem h-de respeitar os requisitos impostos pelas normas gerais do direito civil e das obrigaes, para alm do condicionalismo legal que especialmente lhe imposto pela L. A. V. atravs dos seus artigos 1. a 5. No obstante, esta fase no exclusivamente contratual, uma vez que da simples celebrao de uma conveno de arbitragem nascem efeitos processuais de extrema importncia. Alis, pode mesmo dizer-se que o objecto imediato da conveno de arbitragem assume uma natureza adjectiva: pelo convnio, as partes obrigam-se a submeter o seu litgio deciso de rbitros. A relao material apenas de forma mediata e indirecta afectada pela celebrao da conveno de arbitragem. Ela no moldada directamente pelas partes que somente negoceiam um mecanismo de resoluo do conflito pela actuao dirimente e vinculante de um terceiro. A relao jurdica que nasce da conveno de arbitragem uma relao jurdica processual que se desenvolve paralelamente quela material sobre que recai o litgio. Para Lorca Navarrette, el convenio arbitral, negocio juridico bilateral de contenido procesal, tiene por fin excluir
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Cfr. Francisco Cortez, A arbitragem voluntria em Portugal Dos ricos homens aos tribunais privados, in O Direito, ano 124., 1992, III e IV, pg. 555. Vd, Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, Coimbra, 3. edio, 8. reimpresso, 1993, pg. 29. Vd., sobre esta temtica, Ral Ventura, Conveno de arbitragem, in R. O. A., Lisboa, ano 46, 1986, pgs. 303 e ss.
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de la jurisdiccin el conocimiento de una determinada controversia y confiarlo a un tercero ajeno a las partes, cuya decisin producir el efecto de cosa juzgada y ser ejecutora. En consecuencia, se trata de preterir el contractualismo sustantiva y admitir la proyeccin funcional negocial47. A conveno de arbitragem , assim, instrumental ou adjectiva em face da relao jurdica substantiva sobre a qual vai actuar. O que no o mesmo que dizer que seja simplesmente acessria. Com efeito, a no substantividade do acordo arbitral reflecte-se no facto de a nulidade do contrato em que se insere no acarretar por si s a sua nulidade, salvo quando se mostre que ele no teria sido celebrado sem a conveno48. perfeitamente possvel que o tribunal arbitral, cuja interveno foi prevista atravs de uma clusula compromissria inserta num contrato, venha a declarar de forma definitiva a nulidade deste. A conveno de arbitragem no se identifica, pois, directamente com a prpria relao jurdica material. Se prevista num contrato, no chega sequer a consubstanciar uma simples clusula deste. Ou seja, conceptualmente, um negcio jurdico autnomo e distinto com directa relevncia processual. No s por o seu objecto imediato ser adjectivo em face da relao material, mas tambm por atravs dela se moldarem e concretizarem os contornos da actuao do tribunal constituendo. Por fora do artigo 2., n. 3, da L. A. V., o compromisso arbitral deve determinar com preciso o objecto do litgio, enquanto que a clusula compromissria deve especificar a relao jurdica a que os litgios respeitem. Ora, a necessidade legal de circunscrever o objecto do litgio no corresponde simplesmente a uma emanao do requisito geral de determinabilidade do objecto negocial previsto no artigo 280., n. 1, do C. C. Na verdade, definindo o objecto do litgio ou a relao jurdica a que a controvrsia respeita, para alm de fixarem o objecto mediato das prestaes a que se obrigam reciprocamente, as partes estabelecem e concretizam os limites de cognoscibilidade objectiva decisria dos rbitros. O que o mesmo que dizer que so as partes que, atravs da conveno, atribuindo jurisdio aos rbitros, delimitam o mbito da sua competncia e a extenso dos seus poderes jurisdicionais, dentro dos limites legais permitidos. Sendo os rbitros juzes ad hoc, ainda quando a arbitragem seja institucionalizada, os seus poderes sero unicamente aqueles que a lei e as partes em concreto lhes atriburem, apenas podendo ser exercidos de acordo com a intensidade e o alcance que estas precisarem. Efectivamente, constituem fundamentos de anulao da deciso arbitral ter sido proferida por tribunal incompetente ou terem sido conhecidas questes que as partes no sujeitaram a apreciao de rbitros49. A correlao entre

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Cfr. Lorca Navarrete, Manual de derecho de arbitraje, Editorial Dykinson, Madrid, 1997, pg. 216. Vd. artigo 21., n. 2, da L. A. V. Vd. artigo 27., n. 1, als. b) e d), da L. A. V.

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a conveno e a jurisdio e competncia dos rbitros resulta ainda claramente do artigo 21., n. 1, da L. A. V. Diz-se neste preceito que o tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua competncia, mesmo que para esse fim seja necessrio apreciar a existncia, a validade ou a eficcia da conveno de arbitragem ou do contrato em que ela se insira, ou a inaplicabilidade da referida conveno. Do exposto resulta indubitavelmente que, com a complacncia da lei, a fonte dos poderes dos rbitros e os seus limites resultam da conveno de arbitragem50, razo pela qual o desrespeito das normas de direito privado que regulam a sua celebrao e modelao no deixar de se repercutir negativamente no poder jurisdicional arbitral. Outro efeito processual decorrente da simples celebrao da conveno de arbitragem, mesmo no estando ainda institudo o tribunal arbitral, revela-se no facto de a lei impedir o conhecimento do mrito da causa pelo tribunal estadual, atravs do funcionamento da excepo de preterio do tribunal arbitral ou, na terminologia legal, de violao da conveno de arbitragem51. Assim sendo, um mero acto de autonomia de particulares, por isso regulado por normas de direito substantivo privado, implica a produo legalmente reconhecida, atravs de normas de direito pblico e processual de efeitos processuais impedientes do exerccio do poder jurisdicional pelo Estado. A primeira fase do instituto, relativa conveno de arbitragem, , pois, uma fase mista em que coexistem regulamentaes de direito privado e de direito processual, com predomnio, porm, das primeiras, porque relativas prpria formao do contrato ou das vontades que lhe subjazem. No entanto, a relevncia ou a projeco negocial desta fase decisiva, uma vez que com a conveno que se fixam os poderes dos rbitros. Assim como um tribunal estadual, antes de actuar, j v a sua jurisdio e a sua competncia definidas em lei anterior, tambm em sede de arbitragem o tribunal arbitral a constituir encontra todos os seus poderes dirimentes previamente determinados: directa e abstractamente pela lei que lhe veda o conhecimento de questes relativas a direitos indisponveis e o gozo e o exerccio de poderes coactivos que impliquem o uso da fora e, em termos concretos e individualizados, pela determinao jurisgnica da vontade das partes consubstanciada na conveno de arbitragem que, como qualquer contrato, passa a valer como lei para os seus contraentes. a.c.2) a aceitao da arbitragem O segundo grande momento da vida da arbitragem centra-se tambm num contrato: aquele celebrado entre as partes e os rbitros e que se dirige
Cfr. Paula Costa e Silva, Anulao e recursos da deciso arbitral, in R. O. A., ano 52, III, 1992, pg. 925. Vd. artigos 493., n. 2, e 494., al. j), do C. P. C.
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aceitao do encargo de decidirem o litgio, por outras palavras, ao receptum arbitrii, o acordo diretto a costituire lufficio arbitrale52. Atravs deste contrato, os rbitros assumem perante as partes obrigaes de origem tipicamente contratual. Desde logo, obrigam-se a ditar uma soluo para o conflito em causa, contedo fundamental da sua prestao. Para alcanarem tal resultado, devero seguir as regras do processo que as partes houverem propositadamente acordado nos termos do artigo 15., n. 1, da L. A. V., ou as decorrentes de um regulamento que tiverem escolhido de um centro permanente de arbitragem ou por terem submetido a arbitragem organizao de uma dessas entidades53. Nos termos deste segundo contrato, a deciso dever ainda ser proferida no prazo anteriormente convencionado na conveno de arbitragem ou em escrito posterior, at aceitao do primeiro rbitro. Por fim, efectuada a sua prestao e extinta a sua obrigao, extingue-se tambm o poder jurisdicional dos rbitros, logo aps a notificao do depsito da deciso no tribunal judicial do lugar da arbitragem ou, quando tal for dispensado, com a notificao da deciso s partes54. Discute-se em que tipo contratual se pode enquadrar este acordo entre os rbitros e os contraentes da conveno de arbitragem. A primeira hiptese que se colocou foi a de constituir um mandato. Por fora deste contrato, uma das partes obriga-se a praticar por conta da outra um ou mais actos jurdicos, que normalmente so verdadeiros negcios jurdicos, embora possam consistir em simples actos jurdicos55. O mandatrio deve, com a sua actuao, prosseguir o interesse econmico do mandante, atravs da repercusso directa na esfera jurdica deste das utilidades derivadas da prtica do acto jurdico. No se trata, como poderia dar a entender o significado actual do verbo mandar, de ordenar, mas sim de confiar. No mandato h, pois, uma pessoa, o mandante, que encarrega outra, o mandatrio, de realizar determinado acto no interesse e por conta do primeiro; procura-se assim fazer realizar por intermdio de outrem os actos que ao prprio interessado no convm efectuar pessoalmente56. Na arbitragem, porm, o rbitro no age em termos voluntaristas. Ele vai emitir um juzo que pode colidir frontalmente com o interesse das partes ou de uma das partes com que contratou. O rbitro no age no interesse material de qualquer das partes; ele vai declarar a soluo da lei e do direito para uma especfica controvrsia. Ou seja, como lembram Mirabelli e Giacobbe, gli arbitri devono emettere un giudizio, e la incidenza di questo giudizio sul patrimonio delle parti seguir poi alla sua eventuale esecuzione, cuio ad una attivit successiva ed estranea allatCfr. Satta e Punzi, ob. cit., pg. 1059. Apenas na ausncia de qualquer acordo das partes sobre as regras a observar na arbitragem os rbitros podero, eles mesmos, proceder sua escolha, como resulta do n. 3 do artigo 15. da L. A. V. Vd. artigos 24. e 25. da L. A. V. Cfr. Almeida Costa, Noes de Direito Civil, Almedina, Coimbra, 1980, pg. 272. Cfr. Pessoa Jorge, O mandato sem representao, Edies tica, 1961, pgs. 18 e 19.

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tivit degli arbitri, perch, si detto, unico compito degli arbitri quello di emettere un lodo57. Surgiu ento a tese que perspectiva o contrato entre os rbitros e os contraentes da conveno de arbitragem como um contrato de trabalho. Carnelutti catalogou este acordo como un contratto di lavoro giudiziario58. No se pode, no entanto, afirmar que exista o vnculo de subordinao caracterstico do contrato de trabalho: os rbitros no prestam a sua actividade sob a autoridade e a direco das partes. Pelo contrrio: investido de poderes dirimentes do litgio a eles que cabe dirigir o processo e, supra partes, vincullas nos termos da sua deciso. Ao aceitarem o encargo de decidirem o litgio, os rbitros celebram com as partes um verdadeiro contrato de prestao de servios. Atravs dele, comprometem-se a proporcionar aos contraentes da conveno de arbitragem o resultado do seu trabalho intelectual. O rbitro no segue as instrues e as ordens das partes, obriga-se a declarar o direito para o caso concreto. O facto de as partes na conveno de arbitragem poderem acordar sobre as regras do processo a observar no afecta o poder de direco dos rbitros quanto ao exerccio da sua actividade. Com efeito, para alm de em determinados casos poderem ser os prprios rbitros a fix-las59, tais regras so meramente instrumentais da principal actividade destes, a decisria. Constituem assim meras prescries in procedendo, no in iudicando. Reconhece-se, todavia, que se est perante um contrato de prestao de servios com caractersticas especiais, em virtude de a actividade dos rbitros ser adjectiva ou processual. Na verdade, se, por um lado, com a aceitao da arbitragem, rbitros e contraentes da conveno de arbitragem se tornam partes no contrato de prestao de servios, por outro lado, o contedo essencial da prestao debitria dos rbitros coloca-os como um terceiro imparcial acima dos litigantes. Ento, non si tratta solo di porre in essere una determinata attivit, quanto piuttosto necessario emettere un giudizio60. As caractersticas especiais deste contrato de prestao de servios decorrem do facto de a actividade a desenvolver se identificar com a funo de julgar. Desta forma, no se encontram, v. g., os rbitros vinculados s instrues e opinies dos litigantes quanto ao contedo do resultado final consubstanciado na deciso arbitral ou a prestarem-lhes contas quando estes o exigirem61. Apangio da funo arbitral deve, pois, ser a imparcialidade e a independncia em face do objecto e dos sujeitos e respectivos interesses em causa. Assim, os rbitros, enquanto cumprem a sua prestao contratual na relao jurdica bilateral que estabeleceram com os contraentes da conveno

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Cfr. Mirabelli e Giacobe, Diritto dellarbitrato, Jovene Editore, Napoli, 1994, pg. 45. Cfr. Carnelutti, Sistema di diritto processuale civile, volume I, Padova, 1936, pg. 95. Vd. artigo 15., n. 3, da L. A. V. Cfr. Mirabelli e Giacobe, ob. cit., pg. 46. Vd. artigo 1161., als. a) e d), do C. C., ex vi artigo 1156. do C. C.
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de arbitragem, desempenham, uno acto, a funo judicativa na relao processual trilateral. Em termos aparentemente paradoxais, o rbitro parte, mas assume uma posio e uma postura supra partes. parte no cumprimento formal da sua prestao; supra partes no desempenho funcional e material da sua actividade jurisdicional que, assim, se autonomiza da sua origem contratual. O contrato que vincula os rbitros constitui ento uma modalidade especial do contrato de prestao de servios, com as regras prprias prescritas na L. A. V.62 Do facto de a aceitao da arbitragem consubstanciar um contrato decorre uma importante consequncia: os rbitros que, tendo aceitado o cargo, se escusarem injustificadamente ao exerccio da sua funo ou obstarem a que a deciso seja proferida dentro do prazo fixado tm de responder pelos danos causados com tais comportamentos63. Esta responsabilidade civil no poder deixar de se considerar contratual, porque proveniente da falta de cumprimento das obrigaes emergentes dos contratos64. Valem estas consideraes apenas para os casos em que, perante os litigantes, o rbitro surge como parte. A natureza especial reflectida na bicefalia deste contrato de prestao de servios h-de, no entanto, repercutir-se ao nvel da responsabilidade dos rbitros sempre que esteja em causa a relao processual trilateral em que o rbitro no parte, mas julgador. Por e enquanto desempenharem uma funo em tudo idntica dos juzes estaduais, aos rbitros deve aplicar-se regime idntico de responsabilidade civil pessoal, designadamente o previsto no artigo 1083. do C. P. C., ou seja, apenas podero ser responsabilizados quando forem condenados por crime de peita, suborno, concusso ou prevaricao, nos casos de dolo ou quando a lei lhes imponha expressamente essa responsabilidade, uma vez que a denegao de justia, no caso da arbitragem, em termos formais, corresponde ao incumprimento de uma prestao puramente contratual. No mbito da responsabilidade civil do Estado-Juiz, a doutrina tem sido unnime em distinguir dois fundamentos de imputao da responsabilidade: o erro judicirio e o anormal funcionamento da administrao da justia que, em termos amplos, abarcar o prprio erro. As doutrinas francesa, italiana e espanhola tm adiantado trs hipteses de anormal funcionamento da administrao da justia: mau funcionamento, falta de funcionamento e funcionamento defeituoso65, s quais correspondem respectivamente a culpa in committendo, a culpa in ommittendo e a falta de diligncia. A primeira integrar

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Nomeadamente as plasmadas nos seus artigos 8. a 10., 15., 16. ou 19. Vd. artigos 9., n. 3, e 19., n. 5, da L. A. V. Acresce que, nos termos do artigo 4., n. 1, al. c), deste diploma, a prpria conveno de arbitragem caduca se a deciso no for proferida no prazo estabelecido. Cfr. Antunes Varela, Das obrigaes em geral, volume I, Almedina, Coimbra, 1994, 8. edio, pg. 526. Vd. Montero Aroca, Responsabilidad civil del Juez y del Estado por la actuacin del poder judicial, Ed. Tecnos S. A., Madrid, 1988, pg. 131.

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o erro judicial; as outras consubstanciar-se-o, por antonomsia, na denegao de justia e na violao do direito justia num prazo razovel66. Transportando e adaptando tais conceitos arbitragem voluntria, poderemos dizer que as duas ltimas hipteses respeitam simplesmente a obrigaes contratuais do rbitro: ele obriga-se a proferir uma deciso sobre um determinado objecto e num determinado prazo de acordo com regras estabelecidas para o efeito. No cumprida a sua prestao pontualmente, da decorrer a necessidade de responder civilmente pelos danos causados. J na hiptese de a causa dos danos se radicar num erro de julgamento do rbitro, por fora do especial risco inerente funo pblica de julgar, este apenas poder ser responsabilizado a ttulo de dolo, no de simples negligncia. a.c.3) o processo e a deciso arbitral Aceite pelos rbitros o encargo de administrarem a justia para o caso concreto que as partes lhes tenham incumbido, surge ento a ltima fase da vida da arbitragem. Constitudo o tribunal arbitral, h agora que desenvolver um verdadeiro processo com um contedo mnimo de garantias de defesa e que culminar com a prolao da deciso arbitral. Quando se inicia esta fase, que habitualmente se identifica com a prpria funo arbitral dirimente, os rbitros, como vimos, encontram j perfeitamente definidas as suas jurisdio e competncia. Apenas tero de presidir ao processo e decidir de acordo com os poderes que a lei e as partes lhes houverem previamente concedido. Por tal motivo, a actuao arbitral nesta fase exclusivamente jurisdicional. a.c.4) concluses A natureza jurdica da arbitragem no , pois, questo qual se possa dar uma resposta unvoca. O instituto complexo, compondo-se de fases distintas e conceitualmente autonomizveis. Assim, as duas primeiras fases da vida da arbitragem encontram-se inelutavelmente marcadas pela sua origem contratual: a primeira por fora da conveno de arbitragem, contrato pelo qual as partes desavindas acordam em cometer o seu litgio deciso de rbitros; a segunda em virtude de corresponder celebrao de um contrato de prestao de servios entre os contraentes daquela primeira conveno e os rbitros que designaram, atravs do qual estes aceitam a incumbncia de dirimirem a controvrsia. Apesar da raiz negocial, em ambas as fases se notam importantes efeitos processuais dos quais os contratos se no podem dissociar. A funo do

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No funcionamento defeituoso podemos encontrar outras causas como, a ttulo de mero exemplo, a perda de documentos fornecidos pela parte.
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instituto processual; adjectiva: visa solucionar um litgio sobre uma determinada relao jurdica material e substantiva. E nestas duas fases, sobretudo na primeira, que a actividade posterior dos rbitros formalmente modelada, atravs da determinao do objecto do litgio e, consequentemente, da extenso em concreto dos poderes dos rbitros. Assim, apesar dos contornos privatsticos da contratualizao tendente arbitragem, os efeitos processuais que a lei atribui aos contratos em causa so de tal modo intensos que no podemos deixar de considerar estas duas fases da arbitragem como de natureza mista: contratual e processual. J a ltima fase da arbitragem, em que se privilegia a sua caracterizao do ponto de vista funcional atravs do desenrolar do processo arbitral que culmina na deciso, em nosso entender, apresenta-se inteiramente jurisdicional. Os rbitros encontram a sua competncia definida, apenas vo ter de exercer a sua funo judicativa de acordo com os poderes de que dispem. Se perspectivarmos a arbitragem somente deste ponto de vista, ento, de acordo com a concepo exposta, foroso ser concluir que o instituto tem natureza jurisdicional. Porm, a arbitragem no s um processo: este apenas decorre num momento terminal. Com uma focagem integral do instituto a sua natureza jurdica revela-se mista. gerado e formalmente modelado atravs de contratos entre particulares, mas essencialmente concebido como instrumental em face da relao jurdica material na origem do litgio que visa solucionar. Uma vez que se encontra vocacionada para a obteno da justia e para a realizao do direito, a arbitragem encontra uma dimenso pblica que afasta a sua caracterizao como uma justia privada. Os seus agentes so particulares, mas o seu resultado pblico, no podendo ser olvidada ou menosprezada como uma justia menor. Por constituir ou integrar uma verdadeira jurisdio a que as partes recorrem, a arbitragem vai apresentar-se como um sinal de proibio aos tribunais estaduais nos domnios por elas reservados ao tribunal arbitral. J nos domnios que, em termos gerais e abstractos, a lei afastou dos tribunais arbitrais, nomeadamente quando necessrio o uso de poderes de imperium merum, ou que as partes no pretenderam englobar nos poderes que atriburam aos rbitros, a no chegou a haver qualquer desvio jurisdicional, pelo que, ab ouo, sempre os tribunais arbitrais teriam necessariamente de complementar a sua actividade com o recurso aos tribunais estaduais. b) O princpio da autonomia do tribunal arbitral e a necessidade de colaborao dos tribunais judiciais Decorre do exposto que do actual ordenamento jurdico parece transparecer o culminar de um longo processo evolutivo sofrido pela instituio arbitral no nosso direito, caracterizado pelo abandono da concepo estatizante da arbitragem, baseada no dogma do monoplio estatal da funo jurisdicional, e que atingiu a sua expresso mais pura, por estranho que parea, no
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perodo liberal, com a Novssima Reforma Judiciria, mantendo-se depois, de forma varivel, nos vrios Cdigos de Processo Civil67. Ao reconhecer a potencialidade do instituto e os benefcios particulares e sociais que da sua correcta aplicao poderiam advir, o Estado, no estando em causa um seu interesse primrio, mas meros interesses particulares, desentranhou a arbitragem voluntria de um contexto exclusivamente privado e contratual, em que as decises arbitrais valiam por respeito ao princpio pacta sunt seruanda e como se houvessem sido alcanadas pelas prprias partes atravs dos terceiros, rbitros, para lhe atribuir os caracteres de uma verdadeira jurisdio, pretendida mas com um resultado imposto por julgadores particulares, todavia supra partes, aps o desenrolar de um verdadeiro processo com um mnimo de garantias fundamentais, e que detm a fora de caso julgado material e constitui ttulo executivo. Assim, com a celebrao de uma conveno de arbitragem, as partes concretizam e definem os poderes jurisdicionais genricos e abstractos que a L. A. V. permite serem atribudos a rbitros, julgadores margem dos tribunais judiciais. Legitimada a arbitragem pela vontade das partes e reforada legalmente com alguns atributos antes considerados exclusivamente estaduais, a jurisdio arbitral caracteriza-se pelo exerccio de funes pelos rbitros idnticas s dos juzes estaduais. Da que, partida, esteja excluda a interveno destes ao longo do processo arbitral, uma vez que o especfico objecto da arbitragem constitui um impedimento ao exerccio dos seus poderes jurisdicionais. Este o contedo do princpio da autonomia dos tribunais arbitrais em face dos estaduais: atribudos pela vontade das partes e pela lei68 poderes jurisdicionais a um tribunal arbitral para a resoluo de um determinado litgio, fica arredada a interveno dos tribunais estaduais sobre aquele objecto. No entanto, no nos encontramos perante um princpio de carcter absoluto, uma vez que os poderes de que os rbitros dispem podem revelar-se insuficientes e limitados para a cabal deciso de um litgio. A jurisdio arbitral deve, dentro dos limites legais e convencionais vigentes, mostrar-se suficiente. Assim, do ponto de vista do regime legal da arbitragem voluntria, apenas nos domnios no arbitrveis poder haver legitimamente interveno dos tribunais judiciais: a montante, no que diz respeito s matrias que as partes no podem submeter ao conhecimento de rbitros; ao longo do processo arbitral, quando os meios para se alcanar a tutela do direito passem pelo exerccio de poderes coactivos envolvendo o uso de fora pblica; e, a jusante, no momento de uma eventual impugnao da deciso arbitral. A interveno dos tribunais estaduais h-de limitar-se ao mnimo e ao estritamente necessrio e somente quanto a matrias excludas do domnio arbitral. Como se refere na exposio de motivos da Proposta de Lei n. 34/IV,
Cfr. Francisco Cortez, ob. cit., pg. 551. Por intermediao concretizadora daquela vontade consubstanciadora da conveno de arbitragem.
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a interveno do tribunal judicial na constituio do tribunal arbitral e no processo que perante este decorre est reduzida a hipteses muito contadas. Ao tribunal judicial apenas ter de recorrer-se: a) Para suprir o acordo das partes que no conseguiu formar-se sobre a designao de rbitro ou rbitros de que dependa a constituio do tribunal (artigo 12., n.os 1 a 3), bem como em situaes anlogas sobre a substituio de rbitro ou rbitros anteriormente designados (artigo 13.); b) Para a escolha do presidente do tribunal arbitral, quando essa escolha no possa resultar da deciso das partes ou dos rbitros (artigo 14., n.os 1 e 2); c) Para a delimitao dos precisos termos do litgio surgido entre as partes que no possam ser fixados por acordo entre elas (artigo 12., n. 4); d) Para a produo de prova que dependa do uso de poderes de autoridade de que o tribunal arbitral no dispe (artigo 18., n. 2). Assim, em rigor, quanto a estes pontos, de cuja anlise neste texto no se cura tratar, mais correcta do que a sedimentada expresso interveno na arbitragem voluntria ser a de colaborao na realizao da arbitragem voluntria, que no transmite a ideia de imiscuio num domnio partida interdito, mas de auxlio de um tribunal estadual de apoio relativamente a matrias interditas a rbitros.

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