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L ICITACIN ID N 3479238-LP10 C AMBIO Y A RRENDAMIENTO DE L UMINARIAS C OMUNA DE C ALBUCO

Informe Jurdico

El presente documento examina el Oficio Ordinario N 96, de 07 de Octubre de 2010, de la Directora de Administracin y Finanzas de la Municipalidad de Calbuco al Alcalde de la misma Municipalidad, don Rubn Crdenas Gmez.

Cristin Sobarzo Fierro 19/10/2010

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LICITACIN ID N 3479-238-LP10 CAMBIO Y ARRENDAMIENTO DE LUMINARIAS COMUNA DE CALBUCO


Informe Jurdico

Se ha solicitado informar la representacin administrativa efectuada por la Directora de Administracin y Finanzas de la Municipalidad de Calbuco al Alcalde, al Director de SECPLAN y al Director de Control Interno de esa Municipalidad, efectuado en Oficio Ordinario N 96, de 07 de octubre de 2010, de esa directora. Para elaborar el presente informe se han tenido a la vista y estudiado las normas y jurisprudencia aplicable que configuran el marco normativo aplicable al servicio que desea contratar la Municipalidad de Calbuco, y en particular, fijando el mbito de aplicacin del artculo 14 de la Ley N 20.128, sobre responsabilidad fiscal, que regula las siguientes tipologas de contratos: 1. Contrato de arrendamiento de bienes con opcin de compra; 2. Contratos de adquisicin a otro ttulo del bien arrendado; 3. Contratos o convenios que originen obligaciones de pago a futuro por la obtencin de la propiedad o el uso y goce de ciertos bienes; 4. Contratos o convenios para determinados servicios.

Oficio Ordinario N 96, de 07 de Octubre de 2010, de la Directora de Administracin y Finanzas de la Directores Municipalidad de Calbuco al Alcalde y Directores de SECPLAN y Control interno, todos de la misma Municipalidad. Municipalidad.

Previo al anlisis particular de la normativa alicable corresponde acotar la dificultad a lo expresado por la Directora de Administracin y Finanzas en su Oficio N 96 ya aludido:

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En primer lugar, el oficio mencionado fue despachado por la funcionaria municipal, en el marco de un procedimiento normado como lo es un proceso licitatorio reglado por la Ley N 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios y el Decreto N 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda que aprob el Reglamento de la Ley 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios. Establecido lo anterior, incumbe precisar que el mencionado proceso de compra se refiere a la Licitacin Pblica ID N 3479-238LP10, denominada Cambio y Arriendo de Luminarias para Bienes Cambio Nacionales de Uso Pblico y de Administracin Municipal, que de Municipal acuerdo al artculo 3 del Decreto N 250/2004, de Hacienda, obliga a la Municipalidad a emitir antes de adjudicar la autorizacin presupuestaria que, como precisa el dictamen N 60699/2010 de Contralora General de la Repblica, tiene por objeto acreditar la acreditar existencia de recursos suficientes para solventar el gasto que irroga respectivo. el cumplimiento del contrato respectivo A mayor abundamiento, el 31 de agosto de 2010, la Direccin de Compras Pblicas, inform sobre las nuevas aplicaciones del Certificado de disponibilidad presupuestaria y Publicidad de ofertas tcnicas en el portal www.mercadopublico.cl, estableciendo sobre el particular que, los compradores deben adjuntar, al momento de adjudicar una licitacin el documento que d cuenta de la disponibilidad de presupuesto que requiere el contrato entre las partes para un determinado proceso de compra o contratacin.. Por lo tanto, la municipalidad debe ajustarse a la normativa sealada y otorgar el mencionado certificado de disponibilidad, segn el formato tipo para municipios contenido en la Gua rpida de agosto de 2010, denominada Certificado Disponibilidad Presupuestaria de la Direccin de Compras Pblicas. En consecuencia, la autorizacin del artculo 3 del Decreto N 250/2004, de Hacienda, bajo ninguna circunstancia es una autorizacin que deba ser otorgada por el Ministerio de Hacienda como lo pretende la Jefa de Administracin y Finanzas de la Municipalidad, muy por el contrario, corresponde a un certificado emitido por el propio Municipio que dispuso el proceso de compra, sin que pueda condicionarse la emisin del sealado certificado a la obtencin previa de la autorizacin de hacienda indicada en el artculo 14 de la Ley 20.128, pues tal autorizacin, en el caso que se requiera, debe ser obtenida antes de suscribir el contrato respectivo como se desprende del artculo citado. Segundo, que la Directora de Administracin y Finanzas en su oficio alude a los dictmenes de Contralora General de la Repblica N 8.070, de 18 de febrero de 2009 y N 17.367, de 03 de abril de 2009, concernientes ambos, a la aplicacin a nivel de gobiernos locales del artculo 14 de la Ley 20.128, norma recogida en el numeral 10 de la Circular N 3, de 2009, del Ministerio de Hacienda, que imparte instrucciones sobre las materias especficas
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relativas a la aplicacin de Ley de Presupuestos de ese ao, formando parte de la normativa que se incluye en las Instrucciones de Ejecucin Presupuestaria que acompaan de manera regular la ejecucin de la Ley de Presupuestos del Sector Pblico de cada ao. Tercero, en el punto dos del oficio la Directora de Finanzas condiciona la entrega del Certificado de Disponibilidad Presupuestaria, a lo que a su juicio corresponde segn la normativa citada, actitud fuerza a la Municipalidad a solicitar la autorizacin del Ministerio de Hacienda, antes de Adjudicar la Licitacin N 3479-238-LP10. Por ltimo, cabe agregar que la supuesta falta de autorizacin presupuestaria del Municipio para adjudicar la licitacin carecera de sentido, si sta para iniciar el proceso de compra, no efectu los procesos de gestin previos que permitieran hacer viable la adquisicin y/o contratacin del servicio, entre los que se encuentra la disponibilidad presupuestaria, esto es, el conocimiento concreto que en el presupuesto municipal existe la glosa pertinente con su subttulo, tem, asignacin y/o subgasignacin, si procediere, y cuenta adems con recursos suficientes para financiar la contratacin del servicio o la adquisicin de un bien. Sostener lo contrario importara decir que la licitacin ID N 3479-238-LP10, correspondera a una mera cotizacin, hecho que a toda luz no resulta razonable pues como ya se ha dicho, el referido proceso de compras es un procedimiento normado in extenso por la Ley 19.886 y su Reglamento.

Uso de la facultad contenida en el artculo 59 de la Ley N 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

Previo a anlizar la Ley 20.128, cabe examinar lo dispuesto en el artculo 58 de la Ley 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, que establece las obligaciones funcionarias, y en particular, la letra c) del aludido artculo, que obliga a los funcionarios municipales a desempear sus labores con esmero, cortesa y dedicacin, contribuyendo a materializar los objetivos de la municipalidad; a su vez, la letra f) del mismo artculo establece como obligacin funcionaria Obedecer las ordenes impartidas por el superior jerrquico. De lo anterior fluye que los funcionarios municipales deben ejercer su labor sin entorpecimiento de la gestin, resguardando siempre la consecucin de los objetivos del municipio en el cual laboran, conducta que no se contrapone con aquella que les habilita para el caso de recibir una instruccin u orden que estimen ilegal,
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representarla por escrito a su superior jerrquico en conformidad con lo dispuesto en el artculo 59 de la Ley N 18.883. Por lo tanto, y tal como seala la norma citada, el funcionario deber cumplir con la instruccin por l representada si su superior jerrquico insistiere, pues el sentido es liberar de la eventual responsabilidad administrativa al funcionario que represent, sin detener el normal curso de un proceso administrativo. Por ltimo, cabe sealar que la representacin de ilegalidad, se refiere por regla general, a los actos administrativos terminales y/o a instrucciones u rdenes ilegales que afecten a la persona del funcionario, a terceros, a la comunidad, o bien, al correcto funcionamiento del servicio. Por tanto un acto trmite, como lo es el otorgamiento del certificado de disponibilidad presupuestaria entregado por el Departamento de Administracin y Finanzas de la Municipalidad, constituye un trmite de normal expedicin dentro del proceso de compras y contratacin de servicios, es decir, se trata de un acto regular dentro de un procedimiento administrativo que culminar con la contratacin del bien o servicio requerido por la administracin. Por lo anterior, no se aprecia el vicio de legalidad aludido por la Jefa de Administracin y Finanzas que impida la emisin de la autorizacin presupuestaria, por cuanto tal certificacin o autorizacin se efecta amparada y en cumplimiento del artculo 3 del Reglamento de la Ley N 19.886, cuyo despacho no se contrapone con la eventual necesidad de solicitar por el municipio la autorizacin pertinente al Ministerio de Hacienda, de conformidad al artculo 14 de la Ley 20.128, pero bajo ninguna circunstancia, puede ser considerado este ltimo, como un requisito de adjudicacin ya que claramente el aludido artculo 14 lo exige, en el caso que corresponda, para la suscripcin del contrato respectivo. Por tanto y considerando que la licitacin es un procedimiento reglado, dentro del cual, bien puede la Directora de Administracin y Finanzas representar a su superior jerrquico una eventual ilegalidad, ello no la exime de su posible responsabilidad administrativa y civil, en la dilacin innecesaria del proceso de compras, al irrogar perjuicios a terceros que de buena fe, han participado en la licitacin incurriendo en gastos para formular sus propuestas, sin que stas sean resueltas en la oportunidad prevista por las bases como consecuencia de un acto de funcionario.

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Ley 20.128, sobre responsabilidad fiscal

Con el objeto de obtener una visin adecuada del alcance de la Ley, es necesario conocer los razonamientos propios de la norma que giran entorno a la idea de responsabilidad en la gestin responsabilidad Estado, financiera del Estado entendida sta, como un Activo Pas, que sirve a su desarrollo y dota de una fortaleza superior a las polticas y acciones impulsadas por el Estado, evitando que sus logros sean casuales o bien, respondan a un actuar improvisado. Revisar la Historia de la Ley, permite confirmar que sus fundamentos fueron pensados para ordenar en un solo cuerpo la diversidad de normas que se relacionan con la responsabilidad en responsabilidad Estado, la gestin financiera del Estado muchas de ellas incorporadas ao a ao en normas temporales, como las Ley de Presupuestos del Sector Pblico, y otras que corresponden a recomendaciones efectuadas por organismos internacionales (Banco Mundial y otros).

La fortaleza de los avances registrados en nuestro pas y nuestra privilegiada posicin a este respecto se sustentan en una base institucional slida, ms de una dcada de esfuerzos progresivos y consistentes, y en las mltiples innovaciones adicionales y reformas legales implementadas en los ltimos cinco aos. No podemos, sin embargo, quedarnos slo con la satisfaccin de lo logrado. El acelerado proceso de cambio econmico y social que vive el mundo y nuestro pas, sumado a las legtimas demandas ciudadanas por avanzar hacia una sociedad ms abierta, democrtica y transparente, nos obligan a continuar avanzando en consolidar lo democrtica logrado, y dar pasos adicionales en un proceso razonado e informado hacia los ms altos Este estndares posibles en lo que a responsabilidad y eficiencia en la gestin pblica se refiere. Este proyecto de ley propone avanzar en ambos sentidos, en base a normas que recogen las recomendaciones de los organismos internacionales que han evaluado nuestro sistema fiscal y presupuestario recientemente, y otras que consolidan en legislacin permanente avances permanente recientes. recientes
(Mensaje Presidencial N259-353, de 14 de septiembre de 2005, dirigido a la cmara de diputados).

En resumen, la iniciativa contena aspectos relativos al clculo anual del balance estructural, establecimiento de bases de poltica fiscal al inicio de un Gobierno, obligacin de entrega de informacin, fondo de reserva de pensiones, programa de contingencia para el desempleo y operaciones de pago a futuro, entre otros. Siendo as, es operaciones sobre este ltimo punto que nos detendremos ya que corresponde al origen del actual artculo 14 de la Ley 20.128. En primer lugar, se deja constancia en el Mensaje Presidencial N 259-353 de 2005, que el proyecto de ley pretende introducir una norma que se ha venido incorporando ao tras ao en la Ley de
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Presupuestos, con el propsito de regular operaciones que comprometen obligaciones de pago a futuro y, en tal virtud, comprometen la responsabilidad financiera institucional y del Estado en su conjunto. 1
As entonces, tenemos que durante su tramitacin en el congreso el artculo 14 de la Ley, (que originalmente en el Mensaje era el artculo 13), no sufri alteracin de ninguna especie, quedando tal cual fuera propuesto por el ejecutivo en su mensaje encabezando el ttulo II de la Ley denominado NORMAS SOBRE GESTIN DE ACTIVOS Y PASIVOS DEL SECTOR PBLICO y cuyo texto se transcribe a continuacin.

Artculo 14.- Los rganos y servicios pblicos regidos presupuestariamente por el Decreto Ley N 1263, de 1975, necesitarn autorizacin previa del Ministerio de Hacienda para comprometerse mediante contratos de arrendamiento de bienes con opcin de compra o adquisicin a otro ttulo del bien arrendado y para celebrar cualquier tipo de contratos o convenios que originen obligaciones de pago a futuro por la obtencin de la propiedad o el uso y goce de ciertos bienes, y de determinados servicios. Un reglamento emanado de dicho Ministerio, establecer las operaciones que quedarn sujetas a la referida autorizacin previa, los procedimientos y exigencias para acceder a sta y las dems normas necesarias para la aplicacin de este artculo.

Como primer punto, se establece que el mbito de aplicacin de la disposicin se situa en todo rgano y servicio pblico regido por las normas de Administracin Financiera del Estado2, entre los cuales segn dispone el artculo 2 del Decreto Ley N 1263, expresamente se encuentran las Municipalidades. Luego, el citado artculo 14 previene la forma o requisito previo que los servicios y rganos pblicos regidos financieramente por el DL. N 1263/1975 de Hacienda, deben cumplir para celebrar convenios o suscribir contratos que originen obligaciones de pago a futuro. Ahora bien, sobre este punto en particular, a juicio del suscrito existira un conflicto normativo entre la norma transcrita y el artculo 14 de la Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de
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Mensaje Presidencial N259-353, de 14 de septiembre de 2005, dirigido a la cmara de diputados

Artculo 2, Decreto Ley N 1263, de 1975, de Hacienda, Decreto Ley Orgnico de Administracin Financiera del Estado.
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Municipalidades, que expresamente consagra el principio de autonoma municipal en la administracin de sus finanzas por lo finanzas, que el establecimiento de autorizaciones externas como la exigida en el artculo 14 de la Ley 20.128, sobre responsabilidad fiscal, no resulta compatible con el ejercicio del prinicipio de autonoma en la administracin financiera municipal, ms an si se considera que la restriccin fue otorgada por una norma de rango inferior a la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades. Por otro lado y continuando el anlisis del artculo 14 de la Ley 20.128, es pertinente establecer el mbito contractual de aplicacin de la norma, es decir, a qu tipo de actos jurdicos se aplicara la referida disposicin, no requirindose a juicio del suscrito, tcnica interpretativa alguna ya que su tenor literal es claro y ofrece el catlogo de actos y contratos a los que se aplica: 1. Contratos: a. Contratos de Arrendamiento de bienes con opcin de compra (leasing y leaseback). b. Contratos que importen la adquisicin del dominio de un bien a otro ttulo que el de compra, de un bien arrendado. c. Contratos que originen obligaciones de pago a futuro para la obtencin de la propiedad de ciertos bienes. d. Contratos que originen obligaciones de pago a futuro para la obtencin del uso y goce de ciertos bienes. e. Contratos que originen obligaciones de pago a futuro para la obtencin de determinados servicios. 2. Convenios a. Convenios que originen obligaciones de pago a futuro para la obtencin de la propiedad o el uso y goce de ciertos bienes. b. Convenios que originen obligaciones de pago a futuro para la obtencin de determinados servicios. As entonces, de las hiptesis de actos jurdicos que requeriren autorizacin del Ministerio de Hacienda es claro que slo dos especies de contratos no necesitan mayor anlisis normativo para establecer la procedencia de la autorizacin y que en la especie corresponderan a los contratos de arrendamiento de bienes con opcin de compra - leasing y leaseback- y los contratos que importen la adquisicin del dominio de un bien a otro ttulo que el de compra, de un bien arrendado, y por el contrario en todos los dems, se

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requiere del Reglamento indicado por el artculo 14 de la Ley 20.128. Por lo tanto y concordando con lo sealado en el dictamen N 8070, de 2009 de Contralora General de La Repblica, que establecer que respecto de los contratos o convenios de prestacin de servicios se constata que la ausencia de normativa reglamentaria hace inaplicable la disposicin en tanto sta se refiera a conceptos muy genricos.
Cabe considerar, sin embargo, que el aludido artculo 14 no define lo que debe entenderse por determinados servicios, concepto muy genrico que no permite precisar claramente qu tipo de prestaciones estarn, en definitiva, sujetas a la restriccin en comento, lo que, a la fecha, en este aspecto, impide su aplicacin en tanto no se dicte el reglamento respectivo.
(Dictamen N 8070, de 2009 de Contralora General de La Repblica.Divisin Jurdica. Dictamen Jurdica.)

Diferimos s del aludido dictamen en tanto restringe la inaplicabilidad del artculo 14 de la Ley 20.128, exclusivamente a de contratos y convenios de prestacin de servicios que originen futuro, obligaciones de pago a futuro por considerarlos insuficientemente regulados al utilizar la norma conceptos genricos, sin considerar que respecto de los dems contratos la normativa es igualmente ambigua e insuficiente, estableciendo por el contrario, que la normativa resulta plenamente aplicable al estimar que el reglamento que se dicte en cumplimiento del referido mandato no podr incluir contratos de naturaleza distinta a la prevista en la disposicin en anlisis, esto es, aquellos acuerdos de voluntades que originen obligaciones de pago a futuro por la obtencin de la propiedad o el uso o goce de ciertos bienes. En efecto, disentimos de lo razonado en el dictamen por cuanto aborda el problema de la aplicabilidad o inaplicabilidad de la norma con razones diversas, es decir, por un lado indica que la disposicin no resulta aplicable por cuanto el legislador no ha determinado suficientemente la naturaleza de los servicios que se veran afectados por la norma comentada, y por otro, indica que respecto de los dems contratos la norma se aplica porque el futuro reglamento no variar la naturaleza de los mismos, no obstante que el legislador fue igual de impreciso al establecer la naturaleza, clase o tipo de bienes que se vern afectado por la disposicin. En sntesis, el mencionado dictamen pasa por alto la vaguedad de conceptos utilizado por el legislador respecto de los contratos para adquisicin de bienes, donde al igual que en el caso de los contratos

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de servicios, no queda claro Qu o cules son los bienes? afectos a la obligacin de contar con la autorizacin de Hacienda. En consecuencia y utilizando el mismo razonamiento del dictamen para comprobar si el artculo es o no aplicable por contener conceptos indeterminados que dificulten al destinatario de la norma conocer la clase de servicios a los que se aplica, o bien, en el caso de los contratos que importen la adquisicin o el uso y goce de los bienes, cules son los bienes en los que se puede requerir tal autorizacin, resulta claro y evidente que el artculo 14 de la Ley 20.128, sobre responsabilidad fiscal, distingue entre contratos y convenios especficos (leasing o leaseback), y los contratos y/o convenios genricos que recaen sobre bienes y/o servicios indeterminados, donde el legislador no indic expresamente su naturaleza, sino que los diferenci en razn de su objeto, es decir, por el tipo o clase de bien en el cual recae su uso y goce o su adquisicin, al utilizar el legislador el concepto de ciertos bienes ciertos bienes, de la misma forma como lo hace con la prestacin de servicios donde emplea el trmino determinados servicios determinados servicios.

Conclusiones
No obstante disentir de lo expresado en los dictmenes N 8070/2009 y 17367/2009, ambos de Contralora General de la Repblica, se estima prudente informar a usted las siguientes recomendaciones del caso: 1. Del anlisis de la norma fluye con claridad que la autorizacin del Ministerio de Hacienda no puede considerarse como requisito para adjudicar, cuando el legislador no ha sido claro en los casos en que dicha autorizacin se aplica, debiendo ajustarse el proceso licitatorio a los procedimientos y reglas indicadas en las Bases Administativas (Generales, Especiales y Especificaciones Tcnicas), a la Ley N 19.886 y su Reglamento. Por lo anterior, si se constata que la administracin no posee tal autorizacin y se requiere para la contratacin del servicio, se deber evaluar la posibilidad de recurrir a las instancias que correspondan dependiendo del estado de la licitacin, solicitando en todo caso, la correspondiente indemnizacin de perjuicios. 2. Que de lo sealado en los dictamenes y dado lo dispuesto en la Ley 10.336, Orgnica de Contralora General de la Repblica,

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en orden a que sus dictamenes resultan obligatorios a los departamentos jurdicos, se deber tener presente que el municipio podra ponderar la presentacin de una solicitud de aclaracin a la Contralora Regional a fin de esclarecer los aspectos dudosos de sus dictmenes, o bien, 3. Por las mismas razones sealadas en el numeral anterior, considerar la gestin acelerada de la autorizacin mientras no exista dictamen contrario que clarifique si el servicio que la Municipalidad ha licitado encuadra o no en los parmetros normativos del artculo 14 de la Ley 20.128, sobre responsabilidad fiscal.

CRISTIN J. SOBARZO FIERRO ABOGADO

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