Roj: STS 7360/2011 Id Cendoj: 28079110012011100754 rgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Civil Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 573/2008 N de Resolucin: 761/2011 Procedimiento: Casacin Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil once. La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casacin interpuesto por la compaa mercantil demandada RAINBOW LEATHER S.A., representada ante esta Sala por la procuradora D Mara del Carmen Fernndez Perosanz, contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2007 por la Seccin 8 de la Audiencia Provincial de Alicante en el recurso de apelacin n 481/07 dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n 254/05 del Juzgado de Primera Instancia n 1 de Elda, sobre indemnizacin de daos y perjuicios por extincin de contrato de agencia. Ha sido parte recurrida la compaa mercantil demandante COYVEN LEATHER S.L., representada ante esta Sala por la procuradora D Consuelo Rodrguez Chacn.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 22 de marzo de 2005 se present demanda interpuesta por la compaa mercantil COYVEN LEATHER S.L. contra la compaa mercantil RAINBOW LEATHER S.A. solicitando se dictara sentencia "por la que, estimando ntegramente la demanda condene a la demandada indemnizar a mi patrocinada, como mnimo, en la cantidad de 160.297,44# (CIENTO SESENTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE CON CUARENTA Y CUATRO EUROS), en concepto de daos y perjuicios con lucro cesante, ocasionados por la rescisin unilateral del contrato de representacin y distribucin exclusiva de los productos de la demandada en la zona de Elda, Petrel, Sax, Monvar, Pinoso, Salinas y Villena, y por la consiguiente prdida de clientela. Y, todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada quin con su mala fe, ha avocado a mi representada a este procedimiento; de conformidad con lo expuesto en el cuerpo de este escrito que se da en el presente suplico ntegramente por reproducido." SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia n 1 de Elda, dando lugar a las actuaciones n 254/05 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, sta compareci y contest a la demanda pidiendo su desestimacin con expresa imposicin de costas a la demandante. TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trmites, la juez titular del mencionado Juzgado dict sentencia el 16 de abril de 2007 desestimando la demanda, absolviendo de todas sus peticiones a la demandada e imponiendo las costas a la demandante. CUARTO.- Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelacin, que se tramit con el n 481/375/07 de la Seccin 8 de la Audiencia Provincial de Alicante , esta dict sentencia el 18 de diciembre de 2007 con el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente el recurso de apelacin por la mercantil actora, Coyven Leather S.L., representada por el Procurador Mara Jos Daz Marn, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccin nmero uno de Elda de fecha 16 de abril de 2007 , debemos revocar y revocamos dicha resolucin y en su virtud, estimando parcialmente la demanda formulada por la mercantil Coyven Leather S.L. frente a Rainbow Leather S.A., debemos condenar y condenamos a la demandada a indemnizar a Coyven Leather S.L. por razn de clientela, en setenta y siete mil noventa y cuatro con cuarenta y cinco euros (77.094,45#); debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; y sin expresa imposicin de las costas de esta alzada a la parte apelante."

QUINTO.- Anunciado por la parte demandada recurso de casacin contra la sentencia de apelacin, el tribunal sentenciador lo tuvo por preparado y, a continuacin, dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal. El recurso se articulaba en dos motivos fundados en infraccin del art. 28 de la Ley sobre contrato de agencia, en su apdo. 1 el motivo primero y en su apdo. 2 el motivo segundo. SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de las procuradoras mencionadas en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 30 de junio de 2009, a continuacin de lo cual la parte recurrida present escrito de oposicin solicitando se desestimara el recurso, se ratificara la sentencia impugnada, teniendo en cuenta los escritos de demanda e interposicin del recurso de apelacin, y se impusieran las costas a la parte recurrente. SPTIMO.- Por providencia de 21 de junio de 2011 se nombr ponente al que lo es en este trmite y se acord resolver el recurso sin celebracin de vista, sealndose para votacin y fallo el 11 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El presente recurso de casacin versa sobre la indemnizacin o compensacin por clientela tras la extincin de un contrato de agencia por decisin unilateral del empresario. El recurso se interpone por el empresario demandado, la compaa mercantil RAINBOW LEATHER S.A. (en adelante Rainbow ), contra la sentencia de apelacin que, revocando la de primera instancia totalmente desestimatoria de la demanda, estim la demanda parcialmente y conden a Rainbow a indemnizar a su antiguo agente, la compaa mercantil demandante COYVEN LEATHER S.L. (en adelante Coyven ), en 77.094'54 euros por razn de clientela. Frente a la sentencia de primera instancia, cuya desestimacin de la demanda se fundaba en no constar abuso de derecho ni mala fe por parte de Rainbow , ya que la extincin del contrato de agencia vena justificada por el cese de su actividad, y en que precisamente por esta misma razn poco iba a poder aprovecharse Rainbow de la actividad anterior de Coyven , la sentencia de apelacin, pese a compartir la apreciacin de que no hubo mala fe en Rainbow por resultar as de una nueva valoracin de la prueba por el propio tribunal de apelacin, consider procedente la referida indemnizacin por clientela con base en que "[l]a propia extincin temporal de la agencia, unido al volumen de ventas y comisiones obtenidas, justifican suficientemente el incremento de la clientela" , considerando as que concurran todos los requisitos del art. 28.1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , sobre contrato de agencia (en adelante LCA). En cuanto a la indemnizacin de daos y perjuicios, tambin solicitada por Coyven en su demanda y en su recurso de apelacin con base en el art. 29 de la misma ley, la sentencia de apelacin la denegaba "ya que el agente fue compensado durante la vigencia del contrato mismo porque el contrato tuvo una duracin razonable, lo que sin duda permiti amortizar las inversiones inicialmente realizadas para la prueba [puesta] en marcha del negocio" . El recurso de casacin de Rainbow contra la sentencia de apelacin se articula en dos motivos fundados en infraccin del art. 28 LCA : el primero denuncia la infraccin de su apdo. 1 e impugna la totalidad del pronunciamiento condenatorio por faltar el requisito del potencial aprovechamiento de la clientela por la hoy recurrente; y el segundo, subsidiario del anterior, denuncia la infraccin de su apdo. 3 por no haberse tenido en cuenta, para calcular la cuanta de la indemnizacin, que Coyven trabajaba para otros empresarios y por ello perciba comisiones no computables para dicho clculo. SEGUNDO .- La sentencia recurrida declara probados los siguientes hechos que hay que respetar en casacin: 1) El contrato de agencia, verbal y por tiempo indefinido, tena por objeto operaciones de comercio en Espaa de pieles procedentes de Nigeria. 2) No haba prueba de la identidad entre la demandada Rainbow , la compaa mercantil nigeriana Mario Jos Entrerprises Limited, exportadora de las pieles a Espaa, y la persona natural D. Mario Jos, identidad afirmada por la demandante Coyven. 3) Las distintas razones aducidas por Rainbow en su preaviso para poner fin a su relacin con Coyven no eran incompatibles entre s, pues la expresada en el documento acompaado con la demanda era el cese de la actividad de Rainbow , la expresada en el documento acompaado con la contestacin era una modificacin en la organizacin de la sociedad y lo cierto es que el 15 de noviembre de 2005 Rainbow fue absorbida, y por tanto extinguida, por la compaa mercantil Malaika Real Estate S.L., de la que tambin

era administrador nico D. Mario Jos y que se dedicaba al arrendamiento de su patrimonio inmobiliario. "Perteneca por tanto Rainbow a un grupo societario dentro del cual, se produce su extincin que, por razones organizativas del propio grupo, motiva la absorcin de una por la otra a consecuencia de la finalizacin de la actividad mercantil de la absorbida y con el fin de aprovechar su patrimonio inmobiliario" (FJ 3, prrafo ltimo), como se desprenda del informe de fusin aprobado por los respectivos administradores de Rainbow y Malaika . 4) Como la distribucin de las pieles en la zona pas a otras empresas, estas no tenan por qu contratar como agente exclusivo a Coyven ni esta tena por qu aceptar las condiciones de los nuevos distribuidores, ya que en cualquier caso el contrato entre Coyven y Rainbow se haba extinguido legalmente. TERCERO .- A partir de esos hechos probados el primer motivo del recurso, que como ya se ha adelantado se funda en infraccin del art. 28.1 LCA por haber prescindido la sentencia recurrida del requisito consistente en el potencial aprovechamiento de la clientela por el empresario, debe ser estimado, ya que tanto de la letra del precepto como de su interpretacin por la jurisprudencia de esta Sala se desprende que la indemnizacin o compensacin por clientela requiere no solo que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que la indemnizacin resulte equitativamente procedente por las comisiones que pierda, sino tambin que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario que, adems, habrn de ser sustanciales. As lo ha declarado esta Sala en su sentencia de 4 de enero de 2010 (rec. 1984/05 ), ratificando la doctrina del carcter cumulativo de dichos requisitos contenida en las sentencias de 26 de diciembre de 2001 , 27 de enero y 7 de abril de 2003 , 13 de octubre y 30 de noviembre de 2004 , 23 de junio de 2005 y 15 de enero y 23 de junio de 2008 , y as lo han declarado asimismo las sentencia de 15 de noviembre de 2010 (rec. 637/07 ), 10 de enero de 2011 (rec. 1248/07 ) y 15 de marzo de 2011 (rec. 1463/07 ). Dicha omisin de la sentencia recurrida no puede entenderse como un simple olvido o una deficiencia tcnica que esta Sala podra suplir, segn parece pretender la parte actora-recurrida en su escrito de oposicin, dando por existente ese requisito del potencial aprovechamiento de la clientela con base en los hechos probados. Antes al contrario, la omisin solo puede responder a una incompleta consideracin del art. 28.1 LCA por el tribunal de apelacin, ya que si tuvo por cierto que la extincin del contrato de agencia estaba justificada por el cese de la actividad de la demandada Rainbow , absorbida luego por otra sociedad dedicada a una actividad completamente ajena a la de Rainbow , difcilmente poda considerar concurrente el requisito de que se trata. CUARTO .- La estimacin del primer motivo del recurso determina la improcedencia de examinar el segundo, formulado con carcter subsidiario, la casacin total de la sentencia impugnada, como dispone el art. 487.2 LEC , y la necesidad de resolver sobre el caso. Aunque la parte recurrida, en su escrito de oposicin, interesa expresamente que se tenga en cuenta no solo el contenido de dicho escrito sino tambin el de su demanda y el de su recurso de apelacin, no es posible que, habindose aquietado con la sentencia recurrida, impugnada nica y exclusivamente por la parte demandada, esta Sala proceda a una nueva valoracin de la prueba que, contra lo apreciado por el tribunal de apelacin, considere probada la tesis de la actora-recurrida de que la extincin del contrato de agencia no fue ms que la va ideada por D. Antonio Jos para prescindir de sus agentes, entre ellos Coyven, sin indemnizarles como legalmente proceda, pues dicha persona natural habra continuado distribuyendo en Espaa las pieles procedentes de la compaa nigeriana de D. Antonio Jos no mediante Rainbow sino mediante otra compaa diferente, Lancaster Internacional SpA , que ofreci a Coyven su continuidad como agente pero ya sin exclusividad en la zona geogrfica. Para que esta Sala entrara en el anlisis de la prueba y pudiera compartir la tesis de la parte actora-recurrida, que adems de en tales hechos se sustenta, aunque sin alegarla explcitamente, en la aplicacin a esos mismos hechos de la tcnica del levantamiento del velo para, en definitiva, concluir que no hubo extincin de un contrato de agencia por denuncia unilateral del empresario sino incumplimiento doloso de este al resolverlo unilateralmente con la finalidad de eludir normas imperativas de la LCA, sera preciso que la demandante-recurrida hubiera impugnado la sentencia de apelacin, pese a haberle sido parcialmente favorable, mediante recurso extraordinario por infraccin procesal fundado en arbitrariedad o error patente en la valoracin de la prueba y mediante recurso de casacin que impugnara la desestimacin de su pretensin de indemnizacin de daos y perjuicios, ya que la sentencia de apelacin da por probados unos hechos que descartan por completo el dolo, la mala fe o el abuso de derecho de Rainbow , que por ende es la nica parte demandada en este litigio. En ltimo extremo, la lectura de la demanda interpuesta en su da por la hoy recurrida demuestra que, si bien esta peda ser indemnizada no solo por la generacin de clientela sino tambin por daos y perjuicios, lo haca nica y exclusivamente con base

en los arts. 28 y 29 LCA , es decir con fundamento en una extincin regular del contrato de agencia por tiempo indefinido en virtud de denuncia unilateral del empresario, sin ninguna peticin de indemnizacin por otros daos y perjuicios fundada en los arts. 1101 o 1124 CC , que sera la correspondiente a los hechos propuestos en su escrito de oposicin al recurso de casacin y que, segn la jurisprudencia, es compatible con e independiente de las indemnizaciones previstas en la LCA ( SSTS 3 y 15-3-2011 entre las ms recientes). En consecuencia, no habindose impugnado la sentencia de apelacin por la actora-recurrida en cuanto a su pronunciamiento denegatorio de indemnizacin de daos y perjuicios, la estimacin del recurso de casacin de la parte demandada no permite a esta Sala valorar de nuevo la prueba en el sentido que propone aquella parte demandante-recurrida. QUINTO .- Conforme a los arts. 394.1 y 398.1 LEC las costas de ambas instancias deben imponerse a la parte demandante- apelante, ya que la demanda se desestima ntegramente y su recurso de apelacin tendra que haber sido totalmente desestimado. SEXTO .- Conforme al art. 398.2 LEC no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas del recurso de casacin. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.

FALLAMOS
1.- ESTIMAR EL RECURSO DE CASACIN interpuesto por la compaa mercantil demandada RAINBOW LEATHER S.A. contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2007 por la Seccin 8 de la Audiencia Provincial de Alicante en el recurso de apelacin n 375/07 2.- CASAR EN TODO LA SENTENCIA RECURRIDA, dejndola sin efecto. 3.- En su lugar, desestimando el recurso de apelacin interpuesto en su da por la compaa mercantil demandante COYVEN LEATHER S.L., CONFIRMAR LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA , incluido su pronunciamiento sobre costas. 4.- Imponer a dicha parte demandante las costas de la segunda instancia. 5.- Y no imponer especialmente a ninguna de las partes las costas del recurso de casacin. Lbrese al mencionado tribunal la certificacin correspondiente, con devolucin de los autos y rollo de Sala. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Roman Garcia Varela.- Xavier O'Callaghan Muoz.FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.