O direito fundamental a sade na via judicial Fernando Rodrigo Correa OAB/SC 29.

.589 No prembulo da nossa constituio est consignado, como objetivo do Estado democrtico: assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social. A garantia da sade indispensvel para que se possa assegurar o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia. A Constituio da Repblica Federativa de 1988 foi a primeira a incluir o direito sade como direito fundamental social, pois as constituies anteriores (1934, 1937, 1967) apenas mencionavam o direito sade na parte que dispunha acerca da distribuio das competncias. Na atual Constituio o direito fundamental sade foi objeto de especial ateno do legislador constituinte. O direito sade est previsto no artigo 6 o qual arrola os principais direitos fundamentais sociais prestacionais. Tambm encontra fundamento no artigo 170 o qual define como objetivo da ordem econmica assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. No artigo 193 a Constituio enfatiza que a ordem social ter como objetivos o bem-estar e a justia social, sendo a garantia da sade um dos principais instrumentos pra a promoo de tais objetivos. No artigo 194 tambm restou definido que a seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social, tendo o Pargrafo nico, j no seu inciso I, definido como objetivo: a universalidade da cobertura e do atendimento e no inciso V a equidade na forma de participao. Porm no artigo 196 que a sade est constitucionalizada com todo o detalhamento enquanto direito de todos e dever do Estado, nos seguintes termos: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. A partir desta anlise constitucional, infere-se que a sade um dos principais direitos fundamentais prestacionais e que impe a todos os entes federativos, como dever solidrio correspondente, a adoo de polticas pblicas eficazes para o alcance da Justia Social e do bem estar de todos. O direito sade um dos mais amplos e completos direitos fundamentais no aspecto dimensional. Tendo em vista que em funo de sua necessria compreenso holstica e sistemtica possvel identificar manifestaes nos planos: individual, coletivo, difuso, inclusive como valor intergeracional e com eficcia tambm no plano horizontal. Em sntese: conclui-se que o direito fundamental sade apresenta uma pluralidade dimensional, requer uma viso holstica (poltica, jurdica, ambiental, social e econmica) e tambm uma aplicao sistmica e tpica, isso tudo para que os valores e objetivos constitucionais sejam alcanados da maneira mais socialmente conseqente possvel.

Entretanto, o direito sade, enquanto poltica pblica geral, no pode ser entendido/compreendido como um poder absoluto do indivduo a ser exercido de maneira irrestrita em desfavor do Estado, na concepo clssica de direito subjetivo. Isso tudo porque no confere ao indivduo o poder de agir de forma ilimitada, irrestrita e irracional contra o Estado e em desconsiderao com a comunidade. O direito a sade deve ser interpretado antes como um valor constitucional que assegura a pessoa humana, em especial aos mais fragilizados socialmente, o acesso s prestaes materiais do Estado necessrias preveno dos riscos e proteo da sade para uma vida digna e para o pleno desenvolvimento humano. A tutela jurisdicional ao acesso do direito a sade para um membro isolado da sociedade deve, obrigatoriamente, atender quatro requisitos: 1. Hipossuficincia econmica do individuo: Tal requisito baseia-se no critrio da hipossuficincia econmica para impor ao poder pblico a obrigao de fornecer medicao ou tratamento para sade. que, embora o direito sade seja social/coletivo, vale dizer, titularizado por todos os cidados indiscriminadamente, a escassez de recursos e a amplitude e diversidade das demandas sociais impem que se deva atender, prioritariamente, aos desprovidos de recursos financeiros para, por si mesmos, suprir suas necessidades no mbito da sade. Assim, apenas se demonstrada por documentos a hipossuficincia econmica do requerente de ser deferido o pedido de concesso gratuita de medicamentos ou tratamento de sade. 2. Urgncia e indispensabilidade: Devem tambm estar presentes a urgncia e indispensabilidade do medicamento, ou seja, provado o iminente risco de morte devido falta do frmaco almejado, para autorizar o afastamento excepcional, pelo Poder Judicirio, do procedimento exigido de todos os cidados para o acesso sade pelo sistema nico de sade. 3. Adequao e eficcia: Para a concesso de medicamento ou tratamento pela via judicial, necessrio, ainda, que se examine sua adequao e eficcia para debelar a molstia. Tem-se utilizado como critrio para aferir o preenchimento de tal requisito a exigncia de que a medicao ou tratamento tenha sido indicado por mdico do SUS e em atendimento efetuado no mbito do sistema. que no se pode atribuir a receiturio/atestado subscrito por mdico particular, para fins de concesso de medicamento pela via jurisdicional, o mesmo valor que a um receiturio/atestado oriundo de mdico do SUS ou da prefeitura, pois aquele tem compromisso apenas para com o bem-estar de seu paciente e no com as carncias de toda a coletividade. 4. Negativa de fornecimento na via administrativa: A negativa de fornecimento na via administrativa tambm inafastvel, no s porque caracteriza resistncia pretenso deduzida, mas porque demonstra que, antes de recorrer ao Poder Judicirio, o postulante sujeitou-se ao procedimento exigido de todos os cidados para obter o almejado atendimento sade (princpio da isonomia) e no obteve xito. A negativa de fornecimento de um medicamento de uso imprescindvel, cuja ausncia gera risco vida ou grave risco sade, ato que, per se, viola direitos indisponveis, pois vida e a sade so bens jurdicos constitucionalmente tutelados em primeiro plano.

Posto isto, apenas se o requerente comprovar documentalmente sua hipossuficiencia em relao ao medicamento ou tratamento de sade; a urgncia e indispensabilidade; a adequao e eficcia; e que o SUS no pode fornecer os medicamentos ou arcar com o tratamento de sade que est autorizado o Poder Judicirio a intervir ordenando aos entes federativos que forneam gratuitamente o tratamento de sade ou o medicamento indispensvel a manuteno da vida de um individuo da sociedade, tal deciso engloba as trs esferas de governo por trata-se de litisconsrcio passivo necessrio. Quando a interveno jurisdicional ocorre no plano geral da formulao de poltica pblica, a deciso necessita estar muito bem ancorada em critrios de justificao racional relacionados excepcionalidade do caso concreto, pois neste caso no h direito subjetivo a ser assegurado ou dever especfico a ser imposto a determinado ente pblico. Portanto, nos casos em que h uma poltica pblica formulada e em processo de execuo deficitria ou falha de gesto (exemplo: atraso na licitao para compra de medicamentos j contemplados nas listas oficiais de dispensao etc.), a sim possvel identificar a existncia de um autntico direito subjetivo e de um dever especfico dos entes federativos. Nestes casos, o direito subjetivo poder ser exercido.