UNIVERSIDAD DE MAGALLANES

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Puede considerarse como tal?

Pablo Martnez Gmez

NDICE

Introduccin....

I.

Aspectos Generales del problema 3 5

Problemtica del sistema normativo.. Tipos de fuentes del Derecho Administrativo......

II.

Concepciones e implicancias de la costumbre como fuente 8

Relacin entre costumbre y ley

La costumbre como prcticas de los administrados y la administracin.. 11

III. IV.

Conclusin.. Bibliografa..

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INTRODUCCIN

El tema de la costumbre considerada como una de las fuentes del derecho, y ms precisamente del Derecho Administrativo, implica un breve anlisis de que se entiende por Costumbre, que se entiende por fuentes del derecho, que tipos de fuentes del derecho existen en el ordenamiento jurdico en general y especialmente en el Derecho administrativo, lo que se har ms adelante. Por ahora nos remitimos al concepto mismo de la costumbre como fuente del derecho, que es habitualmente entendida por los autores como la repeticin constante y uniforme de una conducta por los miembros de una sociedad o localidad Elemento Objetivo o Usus-, acompaado de la conviccin de que esa conducta responde a una necesidad jurdica, es decir, que es obligatoria Elemento Subjetivo o Opinio Iuris -. Esta referencia nos sirve para darnos cuenta en primer lugar, que la costumbre como norma que nace de la mismas personas destinatarias del ordenamiento jurdico escapa o va ms all de las disposiciones de las normas positivas, lo que genera una serie de inconvenientes, que a continuacin se analizarn en este trabajo, con respecto a las dems fuentes formales del Derecho y en especial con a la antonomasia actual de las leyes en el Derecho Administrativo.

I.

ASPECTOS GENERALES DEL PROBLEMA

1) LA PROBLEMTICA DEL SISTEMA NORMATIVO. El primer aspecto que se debe considerar para ver la posibilidad de incorporar a la Costumbre como una de las fuentes formales del Derecho Administrativo, es precisamente ver el sistema normativo que se sigue en nuestro ordenamiento jurdico. Vale mencionar que existen dos sistemas normativos de marcada diferencia en los ordenamientos jurdicos actuales, estos son el Sistema Legislado o Romano y el Sistema Common Law o Anglosajn. El Sistema Legislado, a rasgos generales, se funda en la preeminencia de la ley como norma fundamental del ordenamiento jurdico, con el propsito de positivizar todo cuanto sea posible, acudiendo en su caso a otras fuentes formales del derecho pero con una funcin auxiliar, vale decir, para efectos de interpretacin, integracin o aplicacin de los preceptos legales. As, podemos advertir que la visin jurdica positiva es la perspectiva generalmente aceptada en Amrica Latina. Esto debido a que los pases de ascendencia continental europea, como lo es la mayora de las naciones de Amrica, asimilaron la forma romano-imperial de entender el derecho como derecho positivo, a travs de la tradicin espaola. 1 De all que en todos ellos pueda constatarse ese comn denominador constituido por la aceptacin del positivismo jurdico. la razn esencial de este predominio se encuentra que son naciones de derecho escrito, codificado, legislado, en las que los juristas, tremendamente apegados al racionalismo

BAUSA PANTOJA, Rolando, El Derecho Administrativo, Editorial Jurdica, Chile, 1996, pp. 51 y 52.

legislativo, rechazan por principio la posible contradiccin de normas y, si la hubiere, afirman que tal contradiccin es solamente aparente, ya que una interpretacin a fondo de las mismas dar el verdadero sentido de ellas, que permitir delimitar con claridad, para cada una, un mbito de aplicacin independiente en el cual no entrar en conflicto con las otras.2 En cambio en el Sistema Common Law pasa justamente lo contrario, ya que al ser procedente de pases con un derecho no codificado, se le da mayor relevancia a las costumbres que a la leyes, y esto ltimo se manifiesta en el mbito judicial en el cual rige el llamado Precedente, que consiste en que las resoluciones de los tribunales son vinculantes (obligatorias) en el futuro para el mismo juez que emite la resolucin y para los dems cuando fallen sobre situaciones anlogas. Este ltimo sistema se contrapone completamente con el positivismo, pues las decisiones que tomen los jueces son las que forman las normas de su ordenamiento jurdico, y esto es herencia del derecho anglosajn que se desarroll en Inglaterra y se extendi a Estados Unidos. No se puede ignorar que pese a ser la costumbre la primera y ms antigua fuente del derecho en la sociedad, ha perdido importancia consecuencia de la creciente codificacin que se desarroll en el siglo XIX, y que se ve plasmada hoy en da. Por tanto, de acuerdo a las observaciones anteriormente vistas, podemos concluir que es mucho ms factible considerar a la costumbre como fuente del derecho administrativo en el Sistema Common Law debido a su naturaleza consuetudinaria, que en el Sistema Legislado, no obstante a ello, existen grandes indicios que la costumbre, an en el segundo plano al que est relegada con respecto a la legislacin, tiene aplicacin e incluso fuerza obligatoria en algunos casos que examinaremos ms adelante.

MRQUEZ PIERO, Rafael, Filosofa del derecho, Editorial Trillas, Mxico, 1990, p. 52.

2) TIPOS DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. Otro aspecto que es menester analizar para acercarnos a poder determinar si la costumbre es o no fuente del Derecho Administrativo, son las calificaciones que se hacen segn la doctrina - de todas las fuentes que tiene el Derecho Administrativo y sus respectivos criterios, pero antes de verlas hay que tener presente que la clasificacin de las fuentes del derecho, en general y del derecho administrativo, en particular, ha sido objeto de los ms variados y extraos criterios. Muchos de stos son simplemente caprichosos o arbitrarios.3 Sin entrar en la abundante cantidad de definiciones y clasificaciones doctrinarias sobre las fuentes del derecho, nos enfocamos a las lneas generalmente ms aceptadas y ms ilustrativas. En primer lugar hay que referirnos al vocablo Fuente que traducida del latn quiere decir de donde emana algo, lo que nos indica que las fuentes del derecho son tanto aquellas circunstancias, factores y acontecimientos que dan origen o determinan el contenido de las normas jurdicas - Fuentes Materiales -, como a su vez segn se ha entendido, aquellas que dan origen al ordenamiento jurdico y que emanan de rganos estatales competentes a travs de los procedimientos establecidos por el derecho positivo - Fuentes Formales -. Dentro de estas fuentes formales encontramos tradicionalmente a la Constitucin de cada Estado, sus leyes, las normas que emanan de la potestad reglamentaria del ejecutivo, y la jurisprudencia de sus tribunales, lo que en estricto rigor dejara a priori excluidas a la doctrina, los principios generales del derecho, la equidad natural, los actos jurdicos y corporativos, y finalmente la que nos interesa en este trabajo, la Costumbre. Pero si entendemos a las fuentes formales solo como mecanismos o formas de expresin del derecho, este problema se ve superado de momento.

MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Abeledo-Perrot, Argentina, 2000, t. I, p. 213.

Las verdaderas complicaciones comienzan con la gran gama de definiciones y fuentes del derecho administrativo y sus consideraciones. No obstante, se pueden desprender de todas ellas factores comunes, y es que el Derecho Administrativo, al igual que cualquiera otra rama del Derecho, se genera en la misma forma, mediante la actividad de los rganos productores de las normas jurdicas y por medio del reconocimiento racional que las prcticas van haciendo paulatinamente y que concurren a formarlo4 . Procederemos entonces a analizar la clasificacin ms clsica y ms aceptada de fuentes del Derecho Administrativo, que las distingue entre fuentes Directas, sean Inmediatas o Mediatas, y fuentes Indirectas (Subsidiarias).5 a) Las Fuentes Directas son las basadas en normas jurdicas positivas, y a su vez se distingue que pueden ser tanto Inmediatas (la constitucin, las leyes y los decretos) como Mediatas, (la jurisprudencia y los principios generales del derecho) a las cuales se recurre cuando falta una disposicin o texto legal expreso.

b)

Las Fuentes Indirectas en cambio, son las que no se basan en normas jurdicas positivas, y es aqu donde encontraramos a la costumbre. Sin embargo esta concepcin de inmediato trae complicaciones, pues la costumbre puede tener diferentes posturas frente a las normas positivas, en particular con la ley, y no slo una vigencia fuera de las disposiciones legales (costumbre praeter legem), como se ver ms adelante. Considerar a la costumbre como fuente indirecta la estara limitando

enormemente, asimilndola a una mera fuente material, o ms an, al punto de prcticamente no ser reconocida como fuente del derecho administrativo, y es justamente a esta conclusin a la que han querido llegar muchos autores que la califican as, y es que un rol indirecto marginado de las normas positivas no es
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SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo chileno y comparado, Editorial Jurdica, Chile, 1954, Tomo I. pp. 69 y ss. 5 Aunque no hay unanimidad en encasillar cada una de las fuentes en cada una de estos preceptos, siguiendo la tendencia moderna de nuestra doctrina podra llegar a la conclusin planteada en el texto.

sustentable teniendo en cuenta el adagio que rige en nuestro ordenamiento jurdico (tambin conocido como principio de legalidad), que dice que en el derecho pblico se puede hacer slo lo que la ley permite, en contraste con el mbito privado en el cual prima el principio de la autonoma de la voluntad de los particulares, por lo que siguiendo con esta premisa en el derecho privado se puede hacer todo lo que la ley no prohba. Pero a favor de la costumbre, podramos decir que las normas no escritas siempre trascienden los imperativos del poder vigente y las normas positivas, pues, guardan una relacin directa con la persona humana y la naturaleza de las cosas, y adems, hay quienes afirman, con total razn, que dado que el derecho es producto de la sociedad, negar que la costumbre sea fuente del derecho es ignorar la realidad6. Hay tambin autores que adems califican a la costumbre como Fuente Racional, ya que deriva de la necesidad social y entre nosotros pasa a constituir derecho cuando la ley se remite a ella. 7 Esta concepcin ya nos abre un camino hacia el reconocimiento de la costumbre, y con ello pasaremos a analizar la ya anticipada diversidad de costumbres que pueden haber.

CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, LexisNexis Abeledo-Perrot, 7 Edicin, Argentina. 2002, t. I, p. 201. 7 JARA CRISTI, Manuel, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurdica, Chile, 1948, p. 46.

II. CONCEPCIONES E IMPLICANCIAS DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE

3) RELACIN ENTRE COSTUMBRE Y LEY Para asirnos a esta relacin primero debemos aludir a las clasificaciones tradicionales de la costumbre, ya que estas demuestran rasgos o caractersticas muy propias de ella que nos ayudarn en nuestro anlisis. La costumbre en primer lugar, puede clasificarse segn su mbito espacial, en aquella que abarca todo el territorio de una nacin y por ende es conocida por la generalidad de sus nacionales- Costumbre General , y aquella que abarca slo una localidad determinada y es conocida slo por los miembros de la comunidad que viven all Costumbre Local -. Esta distincin es slo ilustrativa, pues la costumbre que nos interesa y es objeto del presente trabajo es la Costumbre general. Tambin se la puede clasificar segn su vinculacin con la ley, y es sta la clasificacin que realmente nos convoca, por ser la que adopta la doctrina para abordar el tema de la costumbre como fuente del Derecho Administrativo, debido a que transparenta varios matices en esta discusin, a saber: a) Costumbre Interpretativa o Secundum Legem (segn ley), es aquella que adquiere fuerza obligatoria slo cuando la ley se remite a ella, generalmente para efectos de interpretar ciertas normas.

Este tipo de costumbre est consagrada en el artculo 2 de nuestro Cdigo Civil, pero que no sirve de real fundamento para efectos del Derecho Administrativo, pues las disposiciones de ste cdigo son slo dirigidas al mbito privado, no obstante lo anterior, la mayora de los autores tanto nacionales como internacionales consideran que este tipo de costumbre es
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fuente del Derecho Administrativo, toda vez que sta se ajusta al mandato soberano que dicta la ley siguiendo el adagio ya referido que en el derecho pblico se puede hacer slo lo que la ley permite (Quae non sunt permissae, prohibita intelliguntur), pero con una salvedad que es sostenida generalmente por las escuelas alemanas y otros autores, que en realidad la costumbre segn ley, al depender de una remisin expresa de la ley, no subsiste por s sola como fuente del Derecho Administrativo, por lo que la verdadera fuente sera la ley.8

b)

Costumbre Introductiva o Praeter Legem (fuera de la ley), es aquella que escapa a las disposiciones legales, pero que no contradice de ninguna forma a la legislacin, acta de manera subsidiaria, por lo que cumplira una funcin integradora de las lagunas legales o tambin como instrumento para incorporar principios generales. Este tipo de costumbre es la que abre realmente el debate entre los autores, pues, la costumbre en este caso actuara de forma completamente independiente de la ley, cosa que va contra el mandato del artculo 5 de nuestra constitucin que consagra que la soberana reside esencialmente en la Nacin, ya que el ejercicio de la soberana una vez efectuado en virtud de elecciones peridicas o plebiscitos, corresponde a los Poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), y esto se reafirma con la parte final de su inciso primero que dice que ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. Esto ltimo se relaciona con la premisa sostenida por algunos autores de que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda.

c)

Costumbre Abrogatoria o Contra Legem (en contra de la ley), es aquella que, estando fuera de las disposiciones legales, las contradice, provocando

MARIENHOFF, Miguel, Tratado, ob. Cit., p. 314.

lo que se conoce como desuso o desuetudo, es decir, una falta de aplicacin u observancia de las leyes que provoca su eventual derogacin.

Para la mayora de los autores esta costumbre no puede bajo ninguna circunstancia ser fuente del Derecho Administrativo, por las mismas razones expresadas en relacin a la Costumbre Praeter Legem, y adems por estar nuestro ordenamiento jurdico fundado en un sistema legislado, ya que en el Common Law es perfectamente posible el desuetudo gracias a la supremaca que tiene la costumbre en ese sistema, y su estrecha vinculacin con la jurisprudencia que en esos casos realmente le da vida a la costumbre,9

Hay quienes dicen que, si efectivamente una costumbre tiene carcter plenamente general, nada puede contra ella la ley, pero si se trata de una costumbre que no se ha consolidado, se produce un conflicto entre la ley y la costumbre en el que la jurisprudencia es la llamada a decidir. Otros autores en cambio agregan que los jueces que basan sus sentencias en costumbres contrarias a la ley, fallan ilegalmente y su actitud es repudiable. [] la prctica contraria a la ley, debe considerarse como una infraccin a la ley10.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, se podra llegar a tomar en cuenta que, las leyes no dejan de tener valor en el terreno legal por su no observancia, pero la costumbre puede obrar en forma que se elabore poco a poco una modificacin. En este caso influye claramente en la modificacin del derecho11, por lo que desde ese punto de vista pasara a ser una especie de fuente material o netamente indirecta en estos casos, lo que reafirma la posicin de las dems costumbres que se encuentran en mejor trato de la ley como fuentes del Derecho Administrativo.
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VALENZUELA, Rgulo, La costumbre como fuente del Derecho Administrativo, Editorial Universitaria S.A., Chile, 1963, p. 46. 10 MARIENHOFF, Miguel, Tratado, ob. Cit., p. 319. 11 JARA CRISTI, Manuel, Manual, ob. Cit., p. 46.

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Vistas las implicancias de cada tipo de costumbre, y aceptando las posturas que las apoyan, podemos ver a la costumbre como fuente directa - arriesgndonos un poco - slo en cuanto la misma legislacin se remita a ella (Secundum Legem), tambin como fuente indirecta propiamente tal, al escapar de las disposiciones legales y en definitiva no basarse en el derecho positivo (Praeter Legem), y finalmente como una especie de fuente material que responde a las necesidades sociales motivando cambios en la legislacin (Contra Legem). Con todas estas consideraciones presentes no es posible llegar a una respuesta clara sobre es la costumbre fuente del Derecho Administrativo? pero nos estamos acercando, por lo que es necesaria una ltima mirada hacia ella, pero esta vez dirigida a su origen, ya que es este origen lo que para algunos autores sera determinante para aceptar a la costumbre como fuente del Derecho Administrativo.

4) LA COSTUMBRE COMO PRCTICAS DE LOS ADMINISTRADOS Y DE LA ADMINISTRACIN Esta es una novedosa y oportuna salida para dilucidar los efectos que puede tener la costumbre an siendo por ahora una fuente que ocupa slo un segundo plano, y es que sta tiene una doble dimensin; La costumbre (de los administrados) o prctica administrativa y el precedente administrativo (de los rganos de la administracin), que pueden ser entendidos como creadores de derechos subjetivos para los particulares y obligaciones para la propia administracin, en la medida en que se les reconozca obligatoriedad por los miembros de la comunidad y los rganos del Estado. Cabe sealar la diferencia entre usos y costumbres que muchos autores equvocamente dan por sinnimos para esta materia. El uso es una prctica individual y no generalizada, por lo que en s no constituye costumbre propiamente

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tal, en cambio la costumbre es colectiva, sin perjuicio que los usos son grmenes de las costumbres.12 Aunque esta distincin es relevante en trminos de dilucidar el alcance de la costumbre, la verdadera discusin se centra en lo que se entiende por costumbre como prcticas de la administracin o comnmente llamada por quienes se adhieren a aceptar su existencia Precedente Administrativo, la existencia de este precedente implica una mirada distinta al concepto mismo de costumbre, ya que en este caso las prcticas no provienen de la comunidad en general, sino slo de los rganos de la administracin y los funcionarios que los integran. El fundamento para afirmar que estos usos de la administracin existen est en que tanto la constitucin como las leyes entregan a los rganos de la administracin un ejercicio discrecional de sus funciones, en pos de velar por la justa aplicacin de la ley a los administrados. Aunque esta postura no tenga una consagracin expresa en nuestro ordenamiento jurdico, es perfectamente viable considerando que el Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn (art. 1 inc. 4 C.P.R). Por tanto este precedente de la administracin podra definirse como una norma de derecho objetivo inducida [] de la administracin activa, en el ejercicio de sus facultades discrecionales, vinculante para el administrador entre supuestos idnticos13, sin embargo, salta a la luz una importante limitacin, y es el respeto a la igualdad ante la ley, por lo que en definitiva se podra actuar ms all de las leyes en virtud de la discrecionalidad del ejercicio de la funcin administrativa, pero siempre y cuando no se haga de una manera arbitraria que contrare la igualdad de las personas ante la administracin. En definitiva la administracin no puede crearse as misma derechos para s, sin perjuicio que por la teora de los actos propios puedan surgir obligaciones para los particulares, en cambio s puede generase deberes frente a los individuos
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VALENZUELA, Rgulo, La costumbreob. Cit., p. 33. ORTIZ DAZ, Jos. El precedente Administrativo, Revista de la Administracin Pblica ISSN n 24, Espaa, 1957. p. 102.

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mediante la observancia usual y reiterada de una determinada pauta de conducta, lo que supone crear derechos a los administrados frente a la administracin14, lo que se ve reforzado con la ya mencionada referencia a que nadie est obligado a hacer lo que la ley no mande se entiende aplicable slo hacia los particulares, pero no a la administracin. Con respecto a la afirmacin anterior, algunos sostienen que se estara incurriendo en un error, pues al crear derechos a los particulares frente a la administracin, lo que se hace es anteponer situaciones individuales al bien comn, y adems esto desconoce el carcter esencial del Derecho Administrativo, que no slo se ocupa de proteger a los ciudadanos frente al Estado, sino que es una rama del derecho que hace posible que el Estado cumpla con sus fines pblicos dentro del ordenamiento jurdico. Pero hay que tener cuidado con este concepto de precedente

administrativo, pues como dicen algunos detractores en tal caso la regla de que se trate no vale por ser consuetudinaria, sino por ser jurisprudencial: se aplica no porque la gente est convencida de que es una norma jurdica y siempre la haya cumplido, sino porque los tribunales as lo han resuelto en forma reiterada y concordante15, por tanto ya se alejara de lo que es la esencia de la costumbre.

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GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Fundacin de Derecho Administrativo, 5 Edicin, Argentina, 2000, Tomo I. p. VII 74. 15 GORDILLO, Agustn, Tratadoob. Cit., pp. VII 72 y 73.

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III. CONCLUSIONES

Despus de haber visto que es la costumbre, sus clasificaciones y dimensiones, su relacin con la legislacin, que son las fuentes del derecho, y en especial las del derecho administrativo y las ms relevantes posiciones de los autores sobre la materia, podemos tener pistas suficientes para responder a la pregunta Es la Costumbre Fuente del Derecho Administrativo? La respuesta segn lo precedentemente visto, es relativa, en cuanto a que ser distinta en cada sistema normativo y en cada ordenamiento jurdico en general, as como tambin segn el tipo de costumbre a la que queramos hacer alusin (Secundum Legem, Praeter Legem o Contra Legem) ya que cada una hemos concluido tiene una funcin distinta en el ordenamiento jurdico y adems est el llamado Precedente Administrativo, que enciende nuevas luces sobre el tema. Como opinin netamente personal creo que no se puede desconocer la importancia y trascendencia de la costumbre as como pasa con la jurisprudencia y los principios generales, dadas las fundamentales funciones que cumple en el ordenamiento jurdico para abarcar mbitos inexplorados por las leyes, y a su vez ayudar a adaptarlas en el tiempo, ms an considerando que el Derecho administrativo es un derecho nuevo y en constante evolucin.

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IV. BIBLIOGRAFA

BAUSA PANTOJA, Rolando, El Derecho Administrativo, Editorial Jurdica, Chile, 1996. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, LexisNexis Abeledo-Perrot, 7 Edicin, Argentina. 2002, Tomo I. ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Tecnos, Espaa, 1995. Volumen I. GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Fundacin de Derecho Administrativo, 5 Edicin, Argentina, 2000, Tomo I . JARA CRISTI, Manuel, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurdica, Chile, 1948. MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Editorial AbeledoPerrot, Argentina, 2000, Tomo I. MRQUEZ PIERO, Rafael, Filosofa del derecho, Editorial Trillas, Mxico, 1990. ORTIZ DAZ, Jos. El precedente Administrativo, Revista de la Administracin Pblica ISSN n 24, Espaa, 1957. SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo chileno y comparado, Editorial Jurdica, 4 Edicin, Chile, 1992, Tomo I. VALENZUELA, Rgulo, La costumbre como fuente del Derecho Administrativo, Editorial Universitaria S.A., Chile, 1963. VIDAL PERDOMO, Jaime, Derecho Administrativo, Editorial Legis, 12 Edicin, Colombia, 2004.

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