Rome 21

Droit international priv
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ROME II OU LA LOI APPLICABLE AUX OBLIGATIONS NON CONTRACTUELLES

(1re partie)
par Rafal Jafferali (1) Assistant l'U.L.B. Avocat au barreau de Bruxelles

I. Gnralits II. Articulation avec d'autres normes III. Champ d'application A. Champ d'application matriel B. Champ d'application temporel C. Champ d'application spatial IV. Dtermination de la loi applicable A. Obligations quasi dlictuelles 1. Rgle gnrale 2. Responsabilit du fait des produits 3. Concurrence dloyale et actes restreignant la libre concurrence 4. Atteinte l'environnement 5. Atteinte aux droits de proprit intellectuelle 6. Responsabilit du fait de grve ou de lock-out B. Culpa in contrahendo C. Obligations quasi contractuelles D. Questions connexes V. Domaine de la loi applicable VI. Mcanismes correcteurs VII. Conclusion n
os
nos 1-4 nos 5-10 nos 11-18 nos 11-15 no 16 17-18
nos 19-42 nos 19-33 nos 19-21 nos 22-24 nos 25-27 nos 28-29 nos 30-31 nos 32-33 nos 34-36 nos 37-39 nos 40-43 no 44 nos 45-50 no 51
(1) Je tiens remercier Mme Nadine Watt, professeur l'Universit libre de Bruxelles et l'Institut des tudes europennes, pour ses judicieuses observa-
tions sur les rapports entre le droit international priv et le droit communautaire, tout en assumant naturellement seul la responsabilit de mes propos.
Revue Gnrale des Assurances et des Responsabilits (2008)
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I. GNRALITS 1. Introduction. Le 11 juillet 2007, le Parlement europen et le Conseil ont adopt le rglement (CE) no 864/2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, dit rglement Rome II (2), au terme d'un parcours lgislatif sem d'embches (3). Comme a pu le relever un obser(2) J.O.U.E. L 199 du 31 juillet 2007, p. 40. Cons. ce propos P. de Vareilles-Sommires, La responsabilit civile dans la proposition de rglement communautaire sur la loi applicable aux obligations non contractuelles ( Rome II ) , Les conflits de lois et le systme juridique communautaire, Paris, Dalloz, 2004, pp. 186 et s.; F. Guerchoun et S. Piedelivre, Le rglement sur la loi applicable aux obligations non contractuelles ( Rome II ) , Gaz. pal., 2123 octobre 2007, pp. 4 et s. et Gaz. pal., 2830 octobre 2007, pp. 9 et s.; G. Lgier, Le rglement Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles , Sem. jur., d. G, I, no 207, pp. 13 et s.; C. Nourissat et E. Treppoz, Quelques observations sur l'avant-projet de proposition de rglement du Conseil sur la loi applicable aux obligations non contractuelles Rome II , J.D.I., 2003, pp. 7 et s.; S.-C. Symeonides, Rome II and Tort Conflicts : A Missed Opportunity , paratre dans le Am. Journ. Comp. Law, 2008, vol. 56, dj accessible sur http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=1031803 (c'est cette version qui sera cite ci-aprs); T. Verbiest, Proposition de rglement sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (Rome II) : adapte aux technologie de l'information et de la communication? , Revue@dipr.be, 2004/1, pp. 115 et s.; X, Editorial comments - Sometimes it takes thirty years and even more... , C.M.L.R., 2007, vol. 44, pp. 1567 et s. Le rglement fera galement l'objet d'un numro spcial de la Revue de droit commercial au mois de juin 2008. (3) Le rglement a en effet t adopt selon la procdure de codcision (article 251 du Trait CE), laquelle, compte tenu des enjeux politiques, a t mene jusqu' l'tape ultime de la conciliation entre le Parlement europen, le Conseil et la Commission. Parmi les travaux prparatoires du rglement, on retiendra la proposition initiale de la Commission du 22 juillet 2003, COM(2003) 427 final; l'avis du comit conomique et social du 2 juin 2004; le rapport du Parlement europen en premire lecture du 27 juin 2005, doc. A6-0211/2005; la proposition modifie de la Commission du 21 fvrier 2006, COM(2006) 83 final; la position commune du Conseil du 25 septembre 2006, doc. 9751/7/06 REV 7, et son expos des motifs, doc. 9751/7/06 REV 7 ADD 1; la communication de la Commission du 27 septembre 2006 sur la position commune, COM(2006) 566 final; le rapport du Parlement europen en deuxime lecture du 22 dcembre 2006, doc. A6-0481/2006; l'avis de la Commission du 14 mars 2007 sur les amendements du Parlement europen en deuxime lecture, COM(2007) 126 final; le document de travail du comit de conciliation transmis aux dlgations du Conseil le 10 mai 2007, doc. 9457/07; et le rapport du Parlement europen en troisime lecture du 28 juin 2007, doc. A6-0257/2007. La proposition initiale de la Commission se base notamment (voy. p. 4) sur une proposition pour une convention euro-
vateur amricain, Rome II ne s'est pas fait en un jour (4)... Le rglement vise uniformiser les rgles de conflit de lois des Etats membres en matire de responsabilit extracontractuelle, de culpa in contrahendo et de quasicontrats. S'agissant du premier domaine, la rgle de base est l'application de la loi du lieu o le dommage s'est produit ( infra , no 20). Des rgles particulires sont galement prvues en matire de responsabilit d u fait de s p rod uits, de c on cu rren ce dloyale et d'actes restreignant la libre concurrence, d'atteintes l'environnement et aux droits de proprit intellectuelle, et de responsabilit du fait de grve et de lock-out (nos 22 et s.). En revanche, le rglement ne s'appliquera ni en matire d'atteinte la vie prive (n o 15), ni en Belgique en matire d'accidents de la circulation routire (no 9). Le rglement remplace ainsi pour une large part les rgles dictes par les articles 99 et suivants du Code de droit international priv du 16 juillet 2004 (no 10). Sous rserve de certaines prcisions, il est applicable par tir du 11 janvier 2009 (no 16). 2. Contexte juridique. Dans le jargon du droit international priv, les surnoms donns aux instruments communautaires voquent spontanment le phnomne des sries tlvises stendant sur plusieurs saisons. Ainsi, aprs le succs du rglement Bruxelles I (5), hritier de la Convention
penne sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, adopte par le Groupe europen de droit international priv (G.E.D.I.P.) lors de sa runion de Luxembourg du 25-27 septembre 1998 (accessible avec un commentaire sur http://www.gedip-egpil.eu/ gedip_documents.html). On peut galement se rapporter aux quelque 80 contributions crites adresses par les milieux intresss en rponse la consultation publique lance le 3 mai 2002 par la Commission (accessibles sur http://ec.europa.eu/ justice_home/news/consulting_public/rome_ii/ news_summary_rome2_en.htm), parmi lesquelles on retiendra en particulier celle du Hamburg Group for Private International Law; adde les observations de l'Unit de droit international priv de l'Universit libre de Bruxelles, accessibles sur http://www. dipulb.be/fileadmin/user_files/noterome2.pdf. (4) Rome II Wasn't Built In a Day (A. Warshaw, Uncertainty from abroad : Rome II and the choice of law for defamation claims , Brook. J. Int'l L., 2006, vol. 32:1, pp. 269 et s., spc. p. 291). (5) Rglement (CE) no 44/2001 du Conseil du 22 dcembre 2000 concernant la comptence judiciaire, la reconnaissance et l'excution des dcisions en matire civile et commerciale .

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de Bruxelles (6) et complt par les rglements Bruxelles II (7) et Bruxelles IIbis (8), le lgislateur communautaire, vingt-sept ans aprs l'adoption de la Convention de Rome (9) et alors que sa transformation en un rglement Rome I est en cours (10), a dcid d'adopter le rglement Rome II , Le retour , serions-nous presque tent d'ajouter. Ces instruments ont vocation constituer un tout harmonieux. Ainsi, la Convention de Bruxelles ralisait en 1968 une volution importante en uniformisant les rgles de conflit de juridictions dans les Etats membres, objectif poursuivi depuis lors par les autres instruments de la srie Bruxelles . Il est toutefois rapidement apparu que, tant afin de faciliter la reconnaissance mutuelle des jugements que d'viter les risques de forum shopping, cette premire tape devait tre suivie par une uniformisation des rgles de conflit de lois (11). Tel tait l'objectif de la Convention de Rome qui, dfaut d'accord entre les Etats membres, n'a pu porter que sur la matire contractuelle (12). Le rglement analys s'inscrit explicitement dans la perspective de complter cet difice (13) et
(6) Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 entre les Etats membres de la Communaut conomique europenne concernant la comptence judiciaire et l'excution des dcisions en matire civile et commerciale. (7) Rglement (CE) no 1347/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif la comptence, la reconnaissance et l'excution des dcisions en matire matrimoniale et en matire de responsabilit parentale des enfants communs. (8) Rglement (CE) no 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif la comptence, la reconnaissance et l'excution des dcisions en matire matrimoniale et en matire de responsabilit parentale abrogeant le rglement (CE) no 1347/2000. (9) Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Cette Convention a fait l'objet d'un rapport explicatif des professeurs M. Giuliano et P. Lagarde, J.O.C.E. C 282 du 31 octobre 1980, pp. 1 et s. (10) Aprs avoir t approuve en premire lecture par le Parlement europen, la proposition de rglement du Parlement europen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) a fait l'objet d'un accord politique sous la forme d'un point B au sein du Conseil le 6 dcembre 2007 (communiqu IP/07/1872). Elle devrait tre trs prochainement adopte (le texte du futur rglement est dj consultable dans le doc. PE-CONS 3691/07 du 31 mars 2008; adde doc. PE-CONS 3691/07 COR 3 (fr) du 8 avril 2008). (11) Voy. le rapport Giuliano-Lagarde, nos 2 et 3, p. 5. (12) Ibid., no 5, p. 7. (13) Voy. les explications quelque peu lyriques de la proposition initiale de la Commission, qui voit dans le
devra donc tre interprt la lumire de ces autres instruments (14). On ajoutera que le rglement Rome II est adopt sur la base des articles 61, c), et 67 du Trait CE (15). Il en rsulte qu' l'heure actuelle (16), et par drogation au droit commun (17), seule une juridiction nationale dont les dcisions ne sont pas susceptibles de recours a la facult (et non l'obligation) de poser la Cour de justice une question prjudicielle en interprtation du rglement (article 68, 1er, du Trait CE). Il s'agit essentiellement, en droit belge, de la Cour de cassation, voire de la Cour constitutionnelle et du Conseil d'Etat dans les cas o ils seraient amens faire application du rglement. 3. Objectifs et mthodes. Comme on l'a dj indiqu, le rglement uniformise les rgles de conflit de lois appliques par les Etats membres en matire d'obligations non contractuelles. Cette uniformisation rpond prioritairement un objectif de prvisibilit, et donc de scurit juridique (18). Mais le
rglement analys le prolongement naturel de l'uvre unificatrice des rgles de droit international priv en matire d'obligations, contractuelles et non contractuelles, de nature civile ou commerciale, au niveau communautaire (p. 2). (14) Voy. le considrant no 7 du rglement. (15) Pour une critique de la comptence de la Communaut pour adopter le rglement Rome II, cons. C. Nourissat et E. Treppoz, op. cit., J.D.I., 2003, nos 6 et s., pp. 11 et s.; X, op. cit., C.M.L.R., 2007, vol. 44, pp. 1574 et s. Cette question a fait l'objet d'une tude du 2 mars 2004 tenue de manire assez singulire confidentielle par le service juridique du Conseil (doc. 7015/04). On comprend cependant la lecture de la note du 13 avril 2005 de la dlgation du Royaume-Uni au Comit sur les questions de droit civil (Rome II) du Conseil (doc. 8026/ 05, p. 2) que l'avis du service juridique tait ngatif propos des situations dans lesquelles tous les lments pertinents ou la plupart d'entre eux sont situs en dehors de la Communaut. (16) L'article 68 du Trait CE sera abrog lors de l'entre en vigueur de l'article 2, 67), du Trait de Lisbonne du 13 dcembre 2007 modifiant le Trait sur l'Union europenne et le Trait instituant la Communaut europenne (J.O.U.E. C 306 du 17 dcembre 2007, pp. 1 et s., spc. p. 63), qui doit encore tre ratifi par les Etats membres. Une coordination officieuse des traits communautaires est dj publie dans Doc. parl., Snat, sess. ord., 2007-2008, no 4568/2. (17) Comp. article 234 du Trait CE. (18) Voy. les considrants nos 6, 14, 16 et 31 du rglement, ainsi que le considrant no 15 qui souligne que la rgle traditionnelle de la lex loci delicti commissi, quoique reconnue dans la plupart des Etats membres, pose des difficults d'application concrte en cas de dispersion des facteurs de rattachement dans plusieurs Etats.
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lgislateur europen a galement veill mnager une certaine flexibilit afin que le principe de proximit puisse dans la mesure du possible tre respect dans chaque cas individuel (19). Enfin, le rglement poursuit certains buts particuliers, qu'ils soient gnraux (tels que le souci d'assurer un certain quilibre entre les intrts du responsable et de la victime (20) ou de rserver une place l'autonomie de la volont (21)) ou spcifiques (tels que la volont d'viter les risques de distorsion de concurrence entre les oprateurs conomiques (22), d'assurer la protection des consommateurs sans nuire aux changes commerciaux (23) ou encore d'atteindre un niveau lev de protection de l'environnement (24)). Les objectifs d'uniformisation et de scurit juridique se traduisent tout d'abord par l'introduction d'un certain nombre de concepts autonomes (25), tels que celui de dommage environnemental (26) ou de culpa in contrahendo (27). De manire gnrale, la Cour de justice devra veiller ce que les Etats membres ne compromettent pas l'entreprise poursuivie par le rglement en interprtant celui-ci exclusivement la lumire de leur droit interne. Les concepts autonomes ne serviront toutefois qu'au stade de l'opration de qualification pralable la dtermination du droit applicable; une fois celui-ci dsign, les qualifications de droit interne retrouveront leur empire (28).
Pour le reste, les diffrents impratifs voqus ont conduit le lgislateur europen adopter un principe gnral, savoir l'application de la loi du lieu o le dommage s'est produit (29), et nuancer ensuite celui-ci dans une srie de domaines par l'adoption de rgles spcifiques (30). Les facteurs de rattachement retenus sont souvent prsents sous la forme d'une cascade de critres subsidiaires les uns aux autres, impliquant tantt une concrtisation (31), tantt une hirarchisation des objectifs poursuivis (32). Ceux-ci donnent parfois lieu l'insertion d'une clause d'exception faisant prvaloir une application concrte du principe de proximit sur les rgles abstraites prvues par le rglement (33) ou l'ouverture d'une option protgeant la victime en lui permettant de choisir le droit applicable (34). Enfin, le lgislateur privilgie parfois le rattachement accessoire (35), ce qui constitue galement une manifestation du principe de proximit et tend en outre diminuer les inconvnients lis aux difficults de qualification (36), et attribue quelquefois un caractre impratif aux rgles qu'il estime particulirement importantes (37). 4. Plan. On examinera successivement le champ d'application du rglement
(29) Voy. infra, no 20 (30) Sur les dlits spciaux, voy. infra, nos 22 et s. (31) Ainsi, par exemple, le principe gnral de l'application de la loi du lieu du dommage (article 4.1) est subsidiaire celui de l'application de la loi de l'Etat dans lequel tant le responsable que la victime ont leur rsidence habituelle (article 4.2). En schmatisant, on dira que cette double rgle constitue une concrtisation du principe de proximit, car on estime que le fait dommageable prsente en rgle les liens les plus troits avec le lieu du dommage, mais que celui-ci est en principe moins significatif que la rsidence habituelle des parties lorsque celles-ci rsident dans le mme Etat. Comp. N. Watt et C. Barb, op. cit., J.D.I., 2006, no 27, pp. 865 et s. (32) Ainsi, par exemple, en matire de responsabilit du fait des produits, les objectifs de protection du consommateur et des changes commerciaux, poursuivis par l'article 5.1, sont considrs comme subsidiaires au principe de proximit, consacr par l'article 4.2, qui s'applique par priorit. (33) Ainsi, dans les articles 4.3, 5.2, 10.4, 11.4 et 12.2, c). Voy. ce sujet infra, no 49. (34) Voy. les articles 6.3, b), et 7. (35) Voy. les articles 4.3, 5.2, 10.1, 11.1 et 12.1. (36) Ainsi, par exemple, ds lors qu'une culpa in contrahendo est en principe soumise la loi du contrat auquel elle se rapporte (article 12.1), il importe peu qu'un manquement soit qualifi de contractuel ou de prcontractuel puisque la loi applicable sera en dfinitive identique. Ceci contribue donc renforcer la scurit juridique. (37) Voy. les articles 6.4 et 8.3; infra, no 46.
(19) Voy. le considrant no 14 du rglement. Sur le principe de proximit, cons. notamment N. Watt et C. Barb, Le nouveau droit international priv belge - Etude critique des fondements des rgles de conflit de lois , J.D.I., 2006, pp. 851 et s., nos 9 et s., pp. 857 et s. (20) Voy. le considrant no 16 du rglement. (21) Voy. le considrant no 31 du rglement. (22) Voy. le considrant no 13 du rglement. (23) Voy. le considrant no 20 du rglement. (24) Voy. le considrant no 25 du rglement. (25) Cons. ce propos M. Audit, L'interprtation autonome du droit international priv communautaire , J.D.I., 2004, pp. 789 et s. (26) Voy. le considrant no 24 du rglement. (27) Voy. le considrant no 30 du rglement. (28) Voy. Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de Vareilles-Sommires, Droit international priv, 8e d., Paris, Dalloz, 2004, no 194-1, pp. 244 et s. Ainsi, par exemple, au sens de l'article 10 du rglement, une hypothse de paiement indu constitue un cas d'enrichissement sans cause; mais si cette disposition dsigne en l'espce le droit belge, il y aura lieu d'appliquer les rgles belges sur le paiement indu, et non sur l'enrichissement sans cause.

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(III), les facteurs de rattachement retenus par celui-ci pour dterminer la loi applicable en fonction de la matire considre (IV), l'tendue des questions rgies par la loi applicable (V) et les mcanismes correcteurs susceptibles de court-circuiter l'application normale du rglement (VI). Au pral a bl e, o n ex a m i n e ra l ' a r t i c u l a t i o n d u rglement Rome II avec les autres normes pertinentes tant nationales qu'internationales (II). II. ARTICULATION AVEC D'AUTRES NORMES 5. Position du problme. Selon le considrant no 35 du rglement, Il convient d'viter une situation o les rgles de conflits de lois sont disperses entre de multiples instruments et o il existe des diffrences entre ces rgles . Pour louable qu'elle soit, cette dclaration d'intention a cependant toutes les apparences d'un vu pieu, tant les normes pouvant influencer la dtermination de la loi applicable en matire d'obligations non contractuelles sont nombreuses. Il convient donc d'expliciter l'articulation du rglement avec les autres instruments communautaires de droit international priv (no 6), le droit communautaire matriel tant primaire (no 7) que driv (no 8), les instruments extracommunautaires (n o 9) et les rgles nationales de conflit de lois (no 10). 6. Articulation avec le droit international priv communautaire. A cet gard, on a dj soulign la volont du lgislateur europen d'insrer le rglement Rome II dans un difice cohrent, dj compos principalement du rglement Bruxelles I et de la Convention de Rome (38). Il s'agira donc d'interprter le rglement en harmonie avec ces instruments pour viter les recoupements ou, au contraire, les lacunes. Nous aurons l'occasion de voir plusieurs applications de ce principe d'interprtation (39). Pour le reste, des rgles de conflit de lois particulires sont parfois insres dans des directives ou autres instruments sectoriels. Ces rgles s'appliquent la plupart du temps
(38) Voy. supra, no 2. (39) Voy. par exemple infra, nos 13 et s., propos du champ d'application matriel du rglement, et no 37, propos de la dfinition de l'enrichissement sans cause.
uniquement en matire contractuelle; on ne peut toutefois exclure qu'elles concernent galement dans certaines hypothses les obligations non contractuelles. En ce cas, l'instrument sectoriel l'emporte sur le rglement Rome II en vertu du principe lex specialis derogat generali , consacr par l'article 27 du rglement (40). 7. Articulation avec le droit matriel communautaire primaire. Les rapports entre le droit international priv et le droit communautaire matriel constituent une question pineuse qui n'est pas propre au rglement Rome II. Il convient cet gard d'envisager distinctement le droit primaire et le droit driv. S'agissant du droit primaire (41), on sait que le Trait CE vise la ralisation d' un march intrieur caractris par l'abolition, entre les Etats membres, des obstacles la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux (42). Or, l'application des rgles relatives aux obligations non contractuelles peut, dans certains cas, constituer une entrave l'une de ces quatre liberts fondamentales (43).
(40) Voy. galement le considrant no 35, alina 1er, deuxime phrase, du rglement; pour des exemples de ces instruments sectoriels, cons. M. Fallon, La relation du rglement Rome II avec d'autres rgles de conflit de lois , paratre la R.D.C., 2008/6, no 19. (41) Sur cette question, cons. M. Audit, Rgulation du march intrieur et libre circulation des lois , J.D.I., 2006, pp. 1333 et s.; S. Bariatti, Restrictions resulting from the EC Treaty provisions for Brussels I and Rome I , Enforcement of International Contracts in the European Union - Convergence and divergence between Brussels I and Rome I, Antwerp, Oxford et New York, Intersentia, 2004, pp. 77 et s.; M. Fallon, Liberts communautaires et rgles de conflits de lois , Les conflits de lois et le systme juridique communautaire, Paris, Dalloz, 2004, pp. 31 et s.; M. Fallon, op. cit., paratre la R.D.C., 2008/ 6, nos 24 et s.; H. Muir Watt, Integration and Diversity : The Conflicts of Laws as a Regulatory Tool , The Institutional Framework of European Private Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, pp. 107 et s.; A. Nuyts, L'application des lois de police dans l'espace - Rflexions au dpart du droit belge de la distribution commerciale et du droit communautaire , Rev. crit. dr. int. priv., 1999, pp. 31 et s. et pp. 245 et s., nos 28 et s., pp. 245 et s.; M. Wilderspin et X. Lewis, Les relations entre le droit communautaire et les rgles de conflits de lois des Etats membres , Rev. crit. dr. int. priv., 2002, pp. 1 et s. (42) Article 3.1, c), du Trait CE. (43) Une affaire somme tout banale en fournit l'illustration : un commerant allemand avait acquis une motocyclette auprs d'un importateur allemand, qui l'avait lui-mme achete un concessionnaire franais. Le commerant avait revendu cette moto-
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En abordant cette question, il importe de garder l'esprit que le droit communautaire primaire n'implique nullement une application systmatique de la loi du pays d'origine (44). Ce n'est donc jamais, en tant que telle,
cyclette un acheteur allemand en indiquant dans les conditions gnrales que celui-ci pourrait faire valoir ses droits la garantie auprs d'entreprises agres par le fabricant ou par l'importateur. Toutefois, il s'tait abstenu d'informer l'acheteur que les concessionnaires allemands refusent gnralement d'effectuer des rparations au titre de la garantie sur des motocyclettes ayant fait l'objet d'une importation parallle. La juridiction allemande saisie du litige y a vu un manquement du commerant son devoir d'information prcontractuel, mais s'est interroge sur la compatibilit de ce devoir d'information avec le Trait CE. En effet, imposer au revendeur allemand d'une motocyclette importe depuis la France un devoir d'information qui n'aurait par hypothse pas pes sur un concessionnaire franais revendant la mme motocyclette en France ne constitue-t-il pas une entrave la libert de circulation des marchandises? En l'espce, toutefois la Cour de justice, interroge par la juridiction allemande, a considr que les effets restrictifs que l'obligation d'information en question pourrait produire sur la libre circulation des marchandises sont trop alatoires et trop indirects pour que cette obligation puisse tre regarde comme tant de nature entraver le commerce entre les Etats membres (C.J.C.E., 13 octobre 1993, CMC Motorradcenter c. Baskiciogullari, C-93/92, Rec., 1993, I, p. 5009). Dans l'affaire voque, la question de la loi applicable n'tait pas centrale, n'ayant en tout cas pas t dbattue devant le juge communautaire. Elle devrait dsormais tre dtermine conformment l'article 12 du rglement Rome II. Mais ce dernier peut encore tre l'origine de nombreuses autres situations dans lesquelles un problme de compatibilit de la loi applicable avec les liberts de circulation peut se poser. Ainsi, par exemple, l'article 5 du rglement soumet en principe la responsabilit d'un fabricant du fait d'un produit la loi de l'Etat dans lequel la victime avait sa rsidence habituelle, si le produit a t commercialis dans ce pays. Le fabricant risque ds lors d'tre soumis des rgles potentiellement plus svres que celles applicables dans son Etat d'origine. Cela ne constitue-t-il pas une restriction la libert de circulation des marchandises? De mme, conformment l'article 4 du rglement, la responsabilit de l'entrepreneur tabli dans un Etat A et qui construit un immeuble dans un Etat B qui s'croule sur la tte d'un passant sera en principe rgie par la loi de cet Etat B, qui pourrait tre plus svre que celle de l'Etat A. L'entrepreneur n'est-il pas, en ce cas, dissuad d'exercer ses activits hors de l'Etat A, et ceci ne constitue-t-il pas une restriction sa libert de prestation de service? (44) Voy. C.J.C.E., 13 mai 1997, Allemagne c. Parlement et Conseil, C-233/94, Rec., 1997, I, p. 2405, point 64; M. Audit, op. cit., J.D.I., 2006, nos 48 et s., pp. 1352 et s.; O. De Schutter et S. Francq, La proposition de directive relative aux services dans le march intrieur : reconnaissance mutuelle, harmonisation et conflits de lois dans l'Europe largie , Cah. dr. eur., 2005, pp. 603 et s., no 2, p. 606; M. Wilderspin et X. Lewis, op. cit., Rev. crit. dr. int. priv., 2002, pp. 18 et 23; comp. cependant M. Fallon, Les conflits de lois et de juridictions dans un espace conomique intgr - L'exprience de la Commu-
la rgle de conflit dsignant la loi d'un autre Etat qui serait contraire au droit primaire (45). En revanche, il ne peut tre exclu que la loi dsigne par la rgle de conflit constitue, dans des circonstances particulires, une restriction indue aux liberts de circulation. En vertu de la primaut du droit primaire sur le droit driv, et donc notamment sur le rglement Rome II, ces liberts fonctionnent alors comme un mcanisme correcteur de la rgle de conflit, jouant un rle similaire celui de l'ordre public (46), en cartant ponctuellement la loi normalement applicable en vertu de la rgle de conflit (47).
L'cartement de cette loi ne sera donc pas automatique. Il faut en effet qu'elle constitue
naut europenne , R.C.A.D.I., 1995, t. 253, pp. 9 et s., nos 67 et s., pp. 119 et s., et la conclusion nuance, no 82, pp. 148 et s.; A. Nuyts, op. cit., Rev. crit. dr. int. priv., 1999, no 31, pp. 254 et s. (45) M. Audit, op. cit., J.D.I., 2006, no 30, p. 1345; S. Bariatti, op. cit., Enforcement of International Contracts in the European Union, nos 2-6, p. 80; M. Fallon, op. cit., Les conflits de lois et le systme juridique communautaire, no 30, pp. 62 et s.; H. Muir Watt, op. cit., The Institutional Framework of European Private Law, p. 120; M. Wilderspin et X. Lewis, op. cit., Rev. crit. dr. int. priv., 2002, p. 24. On rserve, bien sr, l'hypothse d'une rgle de conflit discriminatoire, mais cette question ne se pose pas dans le cadre du rglement Rome II. (46) M. Audit, op. cit., J.D.I., 2006, no 38, p. 1349; M. Wilderspin et X. Lewis, op. cit., Rev. crit. dr. int. priv., 2002, p. 23. Comp. cependant C.J.C.E., 11 mai 2000, Renault, C-38/98, Rec., 2000, I, p. 2973, point 32, o la Cour considre que la seule circonstance que le droit communautaire, en l'occurrence la libert de circulation des marchandises et le droit de la concurrence, aurait t mal appliqu ne justifie pas le recours la clause d'ordre public pour refuser de reconnatre une dcision trangre dans le cadre du rglement Bruxelles I. Bien qu'elle n'ait pas t interroge spcifiquement sur ce point, la Cour semble donc partir du principe dans cette dcision que le droit communautaire primaire ne peut tre invoqu directement pour faire chec la reconnaissance d'un jugement tranger, mais doit l'tre dans le respect de la clause d'ordre public prvue par le rglement Bruxelles I. Selon M. Fallon, op. cit., Les conflits de lois et le systme juridique communautaire, no 45, p. 75, note no 145, l'enseignement de cette dcision ne pourrait toutefois tre tendu la matire des conflits de lois. (47) Pour tre complet, il convient de prciser que le droit communautaire primaire peut conduire l'cartement d'une loi rendue applicable, non seulement par le facteur de rattachement de la rgle de conflit, mais galement par tout autre mcanisme correcteur de la rgle de conflit, tel que l'ordre public (voy. et comp. C.J.C.E., 24 octobre 1978, Koestler, aff. 15/ 78, Rec., 1978, p. 1971), les lois de police (C.J.C.E., 23 novembre 1999, Arblade, C-369/96 et C-376/96, Rec., 1999, I, p. 8453, point 31) ou la clause d'exception (voy. M. Wilderspin et X. Lewis, op. cit., Rev. crit. dr. int. priv., 2002, p. 25).

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une vritable entrave la libert de circulation (48). En outre, mme dans ce cas, elle sera nanmoins compatible avec le droit communautaire primaire la condition, lorsqu'elle est indistinctement applicable aux marchandises et/ou aux oprateurs, tant nationaux qu'trangers (49), de viser un but lgitime et d'tre proportionne la ralisation de ce but (50). Compte tenu de ces conditions, le droit communautaire primaire ne devrait, en rgle gnrale, pas perturber le fonctionnement des rgles de conflit prvues par le rglement Rome II (51). On observera toutefois que, dans le domaine de la loi applicable aux socit, la Cour de justice a, par plusieurs arrts rcents, donn une interprtation extensive la libert d'tablissement, et ce au dtriment de l'application normale de la rgle de conflit (52). On ne
(48) L'existence d'une entrave est notamment carte lorsque la loi applicable prvoit des exigences indistinctement applicables aux produits nationaux et trangers qui se rapportent aux mthodes de vente plutt qu' la composition et au conditionnement du produit, ou lorsque la restriction au commerce se rvle hypothtique ou alatoire. Sur ces questions, cons. M. Audit, op. cit., J.D.I., 2006, no 35, p. 1347; M. Fallon, op. cit., Les conflits de lois et le systme juridique communautaire, nos 9 et s., pp. 39 et s.; H. Muir Watt, op. cit., The Institutional Framework of European Private Law, pp. 122 et s.; A. Nuyts, op. cit., Rev. crit. dr. int. priv., 1999, no 28, pp. 248 et s.; M. Wilderspin et X. Lewis, op. cit., Rev. crit. dr. int. priv., 2002, pp. 19 et s. (49) Ce qui sera normalement le cas. Ainsi, par exemple, l'article 1382 du Code civil belge ne fait aucune distinction selon la nationalit ou la rsidence de l'auteur de la faute. (50) Voy. A. Nuyts, op. cit., Rev. crit. dr. int. priv., 1999, nos 29 et s., pp. 250 et s.; M. Wilderspin et X. Lewis, op. cit., Rev. crit. dr. int. priv., 2002, pp. 22 et s. (51) Voy., brevitatis causa, les dveloppements de H. Muir Watt, op. cit., The Institutional Framework of European Private Law, pp. 122 et s., et M. Wilderspin et X. Lewis, op. cit., Rev. crit. dr. int. priv., 2002, pp. 30 et s.; adde M. Audit, op. cit., J.D.I., 2006, no 35, pp. 1347 et s., et nos 45 et s., pp. 1352 et s. (52) Sur les arrts Centros, berseering et Inspire Arts, cons. notamment R. Jafferali, L'application du droit belge aux socits de droit tranger. Une esquisse des contours de la lex societatis , R.D.C., 2004, pp. 764 et s., nos 10 et s., pp 771 et s. et rf. cites; G. Panopoulos, Pour une nouvelle comprhension du droit international des socits la lumire de la jurisprudence de la Cour de justice : du conflit de lois au conflit d'autorits , Cah. dr. eur., 2006, pp. 697 et s.; P. Wautelet, Quelques rflexions sur la lex societatis dans le Code de droit international priv , R.P.S., 2006, pp. 5 et s., nos 17 et s., p. 21. Adde C.J.C.E. (gr. ch.), 13 dcembre 2005, Sevic Systems, C-411/03, Rec., 2005, I, p. 10805, J.T., 2006, p. 145, note T. Delvaux,
peut exclure que cette approche extensive gagne l'avenir d'autres branches des conflits de lois, et notamment la matire des obligations non contractuelles. 8. Articulation avec le droit matriel communautaire driv. La question est plus dlicate encore s'agissant des rapports entre les rgles de droit matriel prvues par le droit communautaire driv et le rglement Rome II. Deux situations peuvent en particulier se prsenter. Premirement, certaines directives peuvent dicter des rgles dites d'application immdiate ou de police, ce qui signifie qu'elles ont vocation s'appliquer indpendamment des rgles de conflit de lois. Bien que l'hypothse ne soit pas frquente en matire non contractuelle, elle est prvue par l'article 16 du rglement (voy. infra , no 48). La difficult consiste dans le fait que la nature de ces rgles ne dcoule pas ncessairement d'une formule sacramentelle, mais doit parfois se dduire de l'conomie de la directive (53). Deuximement, certaines directives comportent depuis la fin des annes 1980 une clause dite du march intrieur ou du pays d'origine (54). L'exemple le plus
R.D.C., 2006, p. 404, note J. Wouters, Revue@dipr.be, 2006/1, p. 7, note H. De Wulf, T.R.V., 2006, p. 241, note M.W. Comp. cependant les conclusions de M. lavocat gnral Poiares Maduro du 22 mai 2008 dans laffaire Cartesio, C-210/06, non encore publies au Recueil, points 22 et s., spc. points 29, 32 et 33. (53) Ainsi, par exemple, en matire contractuelle, la Cour de justice a considr que l'observation des articles 17 19 de la directive 86/653/CE, relatifs la rsiliation du contrat d'agence commerciale, tait ncessaire sur le territoire de toute la Communaut pour raliser les objectifs prvus par le Trait de libert d'tablissement et de concurrence non fausse dans le march intrieur. Il en rsulte que, ds qu'un agent commercial exerce ses activits sur le territoire de la Communaut, il doit bnficier de ces dispositions, indpendamment de la loi laquelle les parties ont soumis leur contrat, et ce bien que la directive ne l'indique pas expressment (C.J.C.E., 9 novembre 2000, Ingmar, C-381/98, Rec., 2000, I, p. 9305; voy. dj A. Nuyts, op. cit., Rev. crit. dr. int. priv., 1999, no 34, p. 259). Pour une application de cette jurisprudence la matire non contractuelle, cons. M. Fallon, op. cit., paratre la R.D.C., 2008/ 6, nos 20 et s., spc. no 21 (responsabilit des transporteurs ariens), no 22 (proprit intellectuelle) et no 29 (responsabilit du fait des produits). (54) Cons. ce propos M. Audit, op. cit., J.D.I., 2006, nos 46 et s., pp. 1352 et s.; A. Cruquenaire avec la collaboration de C. Lazaro, La clause de march intrieur : clef de vote de la directive sur le commerce lectronique , Le commerce lectronique europen sur les rails? - Analyse et proposition de mise
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marquant en est sans doute la directive 2000/31/CE sur le commerce lectronique (55). Cette directive se caractrise par l'adoption de quelques rgles matrielles uniformes assez limites, qui constituent le domaine harmonis de la directive (56), et un domaine coordonn beaucoup plus vaste, qui recouvre l'ensemble des exigences prvues par les systmes juridiques des Etats membres et applicables aux prestataires des services de la socit de l'information ou aux ser vices de la socit de l'information, qu'elles revtent un caractre gnral ou qu'elles aient t spcifiquement conues pour eux , et notamment les exigences portant sur le comportement du prestataire, la qualit ou le contenu du service, y compris en matire de publicit et de contrat, ou sur la responsabilit du prestataire (57). Le domaine
en uvre de la directive sur le commerce lectronique, Namur, F.U.N.D.P. et Bruxelles, Bruylant, 2001, pp. 42 et s.; M. Fallon et J. Meeusen, Le commerce lectronique, la directive 2000/31/CE et le droit international priv , Rev. crit. dr. int. priv., 2002, pp. 435 et s., nos 30 et s., pp. 472 et s.; M. Hellner, The Country of Origin Principle in the E-commerce Directive - A Conflict with Conflicts of Laws? , Rev. eur. dr. priv., 2004, pp. 193 et s.; M. Wilderspin et X. Lewis, op. cit., Rev. crit. dr. int. priv., 2002, pp. 298 et s. (55) Directive 2000/31/CE du Parlement europen et du Conseil du 8 juin 2000 relative certains aspects juridiques des services de la socit de l'information, et notamment du commerce lectronique, dans le march intrieur ( directive sur le commerce lectronique ), transpose en droit belge par la loi du 11 mars 2003 sur certains aspects juridiques des services de la socit de l'information. Voy. dans le mme sens la directive dite tlvision sans frontires (directive 89/552/CEE du Conseil du 3 octobre 1989 visant la coordination de certaines dispositions lgislatives, rglementaires et administratives des Etats membres relatives l'exercice d'activits de radiodiffusion tlvisuelle). Sur le principe du pays d'origine dans le domaine du droit financier, cons. notamment P.-A. Foriers, S. Hirsch, V. Marquette et R. Jafferali, Les offres publiques d'acquisition - Le nouveau rgime, Bruxelles, Larcier, 2008, no 349. (56) Ce domaine harmonis couvre essentiellement l'accs l'activit de prestataire de services de la socit de l'information, les communications commerciales, la possibilit de conclure un contrat par la voie lectronique et la responsabilit des prestataires intermdiaires. (57) Article 2, h), de la directive 2000/31. Pour des pistes d'interprtation de cette disposition, cons. M. Hellner, op. cit., Rev. eur. dr. priv., 2004, pp. 199 et s. Sont cependant exclues du domaine coordonn les exigences applicables aux biens en tant que tels, la livraison de biens et aux services qui ne sont pas fournis par voie lectronique, ainsi que les questions reprises l'annexe de la directive, qui vise notamment la libert des parties de choisir le droit applicable leur contrat, les obligations contractuelles con-
coordonn comprend donc, en rgle, la responsabilit extracontractuelle qui pse sur un prestataire de service recourant au commerce lectronique, matire galement couverte par le rglement Rome II. Dans les limites du domaine coordonn, la directive pose deux principes complmentaires qui constituent la clause du march intrieur : d'une part, la comptence de l'Etat sur le territoire duquel le prestataire est tabli, savoir l'Etat d'origine, pour veiller au respect des dispositions nationales applicable dans cet Etat membre relevant du domaine coordonn (article 3.1) et, d'autre part, l'interdiction faite aux autres Etats membres, considrs comme Etats d'accueil, de restreindre la libert de circulation des services de la socit de l'information en provenance de l'Etat d'origine (article 3.2). Le sens exact de la clause du march intrieur est prement dbattu. A premire vue, elle semble confrer comptence exclusive la loi interne de l'Etat d'origine pour rgir les activits du prestataire, la manire d'une vritable rgle de conflit (58) qui, dans les limites du domaine coordonn, aurait vocation se substituer entirement aux rgles classiques de conflit de lois et notamment aux rgles prvues par le rglement Rome II. Cette premire impression est toutefois dmentie par les auteurs de la directive qui ont prcis que celle-ci n'tablit pas de rgles additionnelles de droit international priv (59). La porte de la directive est ds lors malaise dterminer. Certains auteurs considrent cet gard que, dans l'Etat d'origine, la directive confre aux rgles internes relevant du domaine coordonn le statut de lois de police cartant les rgles normales de conflit de lois (60). Telle semble en tout cas
cernant les contrats conclus par les consommateurs et la validit formelle des contrats crant ou transfrant des droits sur des biens immobiliers lorsque ces contrats sont soumis des exigences formelles impratives selon le droit de l'Etat membre dans lequel le bien immobilier est situ. (58) Voy. en ce sens le considrant no 22 in fine de la directive. (59) Article 1.4 de la directive; adde son considrant no 23. (60) En ce sens, M. Audit, op. cit., J.D.I., 2006, nos 69 et s., pp. 1360 et s.; A. Cruquenaire et C. Lazaro, op. cit., Le commerce lectronique europen sur les rails?, no 91, pp. 49 et s.; M. Fallon et J. Meeusen, op. cit., Rev. crit. dr. int. priv., 2002, no 43, pp. 486 et s.; S. Francq, Internet : un monde sans frontires? - La loi applicable aux contrats con-

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tre l'interprtation du lgislateur belge (61). D'autre part, dans l'Etat d'accueil, la clause du march intrieur jouera un rle similaire celui du droit communautaire primaire (62). Elle ne se substituera donc pas au rglement Rome II mais cartera l'application de la loi dsigne par celui-ci lorsqu'elle constitue une entrave la libert de prestation de service (63). Toutefois, la directive va plus loin que le droit commuclus sur Internet , Rev. Ubiquit, 2000/7, pp. 47 et s., spc. p. 65 (qui parat toutefois considrer que seule la loi de transposition de la directive, et non tout le domaine coordonn par celle-ci, serait applicable au prestataire de services); M. Hellner, op. cit., Rev. eur. dr. priv., 2004, pp. 206 et s.; contra : H. Muir Watt, op. cit., The Institutional Framework of European Private Law, p. 124, note no 70 et M. Wilderspin et X. Lewis, op. cit., Rev. crit. dr. int. priv., 2002, pp. 302 et s., pour qui les dispositions nationales vises par l'article 3.1 de la directive incluent les rgles de conflit de lois de l'Etat d'origine. Cette seconde interprtation, qui n'est pas sans rappeler la technique du renvoi (comme l'observe M. Hellner, op. cit., Rev. eur. dr. priv., 2004, pp. 204 et s.), aboutit en pratique priver l'article 3.1 de la directive de tout effet utile, mme s'il est vrai qu'un reproche similaire pourrait tre adress la premire interprtation propos de l'article 1.4 de la directive. (61) Voy. l'article 5, alina 1er, de la loi prcite du 11 mars 2003 : La fourniture de services de la socit de l'information par un prestataire tabli sur le territoire belge doit tre conforme aux exigences applicables en Belgique , et l'expos des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord., 2002-2003, doc. 50-2100/001, p. 5. Il est vrai, cependant, que, pour dterminer les exigences applicables en Belgique , le texte n'exclut pas formellement de recourir aux rgles du droit international priv belge. (62) A. Cruquenaire et C. Lazaro, op. cit., Le commerce lectronique europen sur les rails?, no 110, p. 6; voy. supra, no 7. (63) M. Fallon et J. Meeusen, op. cit., Rev. crit. dr. int. priv., 2002, no 41, p. 485; M. Wilderspin et X. Lewis, op. cit., Rev. crit. dr. int. priv., 2002, p. 303; X, op. cit., C.M.L.R., 2007, vol. 44, p. 1572. C'est en sens qu'il faudrait lire le considrant no 35, alina 2, du rglement Rome II : Le prsent rglement ne devrait pas affecter l'application d'autres instruments fixant des dispositions destines favoriser le bon fonctionnement du march intrieur, dans la mesure o ces dispositions ne peuvent s'appliquer conjointement avec la loi dsigne par les rgles du prsent rglement. L'application des dispositions de la loi applicable dsigne par les rgles du prsent rglement ne devraient pas restreindre la libre circulation des biens et des services telle qu'elle est rglemente par les instruments communautaires, par exemple la directive 2000/31/CE du Parlement europen et du Conseil du 8 juin 2000 relative certains aspects juridiques des services de la socit de l'information, et notamment du commerce lectronique, dans le march intrieur (directive sur le commerce lectronique) . Voy. dans le mme sens le considrant no 23, deuxime phrase, de la directive 2000/ 31. Comp. cependant M. Audit, op. cit., J.D.I., 2006, nos 69 et s., pp. 1360 et s., qui semble considrer que, dans l'Etat d'accueil, la clause du march intrieur confre le caractre de lois de police aux lois de
nautaire primaire puisqu'elle subordonne les drogations la libert de prestation de service des conditions plus strictes que celui-ci (64). Mme si une intervention de la Cour de justice sera sans doute ncessaire pour clarifier ce rgime, le praticien gardera toutefois ds prsent l'esprit ces questions qui devraient permettre dans certains cas de faire chec l'application de la loi dsigne par le rglement Rome II. On notera qu'alors que la proposition de directive sur les pratiques commerciales dloyales comportait galement une clause du pays d'origine laquelle aurait largement priv de son sens l'article 6 du rglement Rome II cette clause ne figure plus en tant que telle dans le texte final de la directive, qui se borne rappeler les liberts de circulation garanties par le droit primaire (65). Dans le mme ordre d'ides, rappelons galement l'existence de la directive services , issue de la fameuse proposition de directive Bolkestein (66). Dans
l'Etat d'origine, et dans un sens similaire M. Hellner, op. cit., Rev. eur. dr. priv., 2004, pp. 208 et s. (64) Voy. l'article 3.4 de la directive. Certains auteurs se sont nanmoins interrogs sur le point de savoir si, dans le domaine non harmonis de la directive, des exigences imprieuses non vises par cet article 3.4 pourraient justifier une entorse la rgle du pays d'origine : voy. A. Cruquenaire et C. Lazaro, op. cit., Le commerce lectronique europen sur les rails?, nos 165 et s., pp. 89 et s. (65) Comp. l'article 4 de la proposition de directive, COM(2003) 356 final, et l'article 4 de la directive 2005/ 29/CE du Parlement europen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales dloyales des entreprises vis--vis des consommateurs dans le march intrieur et modifiant la directive 84/ 450/CEE du Conseil et les directives 97/7/CE, 98/27/ CE et 2002/65/CE du Parlement europen et du Conseil et le rglement (CE) no 2006/2004 du Parlement europen et du Conseil ( directive sur les pratiques commerciales dloyales ) (pour cette observation, M. Audit, op. cit., J.D.I., 2006, no 59, p. 1357, note no 86). Sur les ractions de certains Etats membres et de la Commission provoques par la suppression de la clause du pays d'origine, cons. l'annexe II du projet de procs-verbal de la runion du Conseil du 15 juin 2004, doc. 9586/04, pp. 13 et s. (66) Directive 2006/123/CE du Parlement europen et du Conseil relative aux services dans le march intrieur, devant tre transpose pour le 28 dcembre 2009. Sur la clause du pays d'origine dans la proposition de directive Bolkestein et son impact en droit international priv, cons. O. De Schutter et S. Francq, op. cit., Cah. dr. eur., 2005, nos 43 et s., pp. 640 et s., et sur la version dfinitive du texte, M. Fallon et A.-C. Simon, La directive services : quelle contribution au march intrieur? , J.T.D.E., 2007, pp. 33 et s.
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sa version initiale, la proposition de directive visait introduire une clause du pays d'origine pour l'ensemble des services du march intrieur. Le texte final adopt ne compor te pas de telle clause et rpte en substance le principe de la libert de prestation de service reconnue par le droit primaire, en codifiant droit plus ou moins constant la jurisprudence de la Cour de justice sur les conditions auxquelles une restriction cette libert peut tre apporte (67). Pour ces deux dernires directives, le raisonnement suivre sera donc similaire celui propos pour valuer les rapports entre le rglement Rome II et le droit primaire (68). 9. Articulation avec le droit extracommunautaire (69). L'article 28 du rglement accorde la primaut aux conventions internationales qui rpondent une triple exigence : (i) il doit s'agir de conventions antrieures au rglement, en ce sens qu'un ou plusieurs Etats membres y sont parties lors de l'adoption du rglement (70); (ii) elles doivent comporter des rgles de conflits de lois (71); et (iii) elles doivent tre conclues au moins pour partie avec des Etats tiers (72). Une liste de ces conven(67) Voy. l'article 16 de la directive. La directive affirme par ailleurs avec force qu'elle ne porte pas atteinte aux rgles de droit international priv, lesquelles continuent dterminer la loi applicable aux obligations tant contractuelles que non contractuelles (voy. le considrant no 90 et les articles 3.2 et 17, 15, de la directive). (68) Voy. supra, no 7. (69) Cons. M. Fallon, op. cit., paratre la R.D.C., 2008/6; adde C. Brire, Rflexions sur les interactions entre la proposition de rglement Rome II et les conventions internationales , J.D.I., 2005, pp. 677 et s. Cette question a galement fait l'objet d'une tude du 22 mars 2006 par le service juridique du Conseil (doc. 7645/06), dont le contenu est cependant partiellement confidentiel. (70) Il rsulte a contrario de cette disposition qu'un Etat membre ne pourra plus, l'avenir, ratifier de nouvelles conventions dans le domaine couvert par le rglement (F. Guerchoun et S. Piedelivre, op. cit., Gaz. pal., no 16, p. 12; C. Nourissat et E. Treppoz, op. cit., J.D.I., 2003, no 19, p. 20). En effet, cette matire relve dsormais de la comptence externe exclusive de la Communaut (C. Brire, op. cit., J.D.I., 2005, no 16, p. 690). Voy. cependant le considrant no 37 du rglement. (71) Sur les rapports entre le rglement et les conventions de droit matriel uniforme, cons. M. Fallon, op. cit., paratre la R.D.C., 2008/6, nos 16 et s. (72) En revanche, le rglement prime sur les conventions conclues exclusivement entre deux ou plusieurs Etats membres (article 28.2 du rglement).
tions devra tre publie par la Commission au plus tard le 11 janvier 2009 (73). L'importance pratique de cette disposition ne doit pas tre sous-estime. Elle concerne en effet au premier chef deux Conventions de La Haye, l'une de 1971 sur la loi applicable aux accidents de la circulation routire (74), l'autre de 1973 sur la loi applicable la responsabilit du fait des produits (75). Si la seconde de ces conventions n'a pas t ratifie par la Belgique, celle-ci est en revanche lie par la premire. En pratique, cela signifie donc qu'alors qu'une partie importante du contentieux transnational de la responsabilit est constitu par les accidents de la route, le juge belge continuera l'avenir, sauf dnonciation de la Convention de La Haye de 1971 (76), trancher ces litiges en faisant application de cette Convention plutt que du rglement Rome II (77), et ce mme dans les rapports avec les autres Etats membres (78). Par ailleurs, en matire de responsabilit du fait des produits, le juge belge appliquera certes le rglement Rome II, mais ses voisins franais, hollandais ou luxembourgeois appliqueront de leur ct la Convention de La Haye de 1973, dont les solutions ne
(73) Voy. l'article 29 du rglement. (74) Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable en matire d'accidents de la circulation routire, ratifie ce jour par l'Autriche, le Blarus, la Belgique, la Bosnie-Herzgovine, la Croatie, l'Espagne, l'ex-rpublique yougoslave de Macdoine, la France, la Lettonie, la Lituanie, le Luxembourg, le Montngro, les Pays-Bas, la Pologne, la rpublique tchque, la Serbie, la Slovaquie, la Slovnie et la Suisse (pour plus de dtails, cons. http:// www.hcch.net/index_fr.php?act=conventions.status&cid=81). Cette Convention est notamment applicable l'action fonde sur l'article 29bis de la loi du 21 novembre 1989 relative l'assurance obligatoire de la responsabilit en matire de vhicules automoteurs (Cass., 19 mars 2004, Pas., 2004, no 156, avec les conclusions de M. l'avocat gnral Werquin, R.G.A.R., 2004, no 13.941, note C. Barb). (75) Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable la responsabilit du fait des produits, ratifie ce jour par la Croatie, l'Espagne, l'ex-rpublique yougoslave de Macdoine, la Finlande, la France, le Luxembourg, le Montngro, la Norvge, les Pays-Bas, la Serbie et la Slovnie (pour plus de dtails, cons. http://www.hcch.net/ index_fr.php?act=conventions.status&cid=84). (76) Voy. l'article 20 de la Convention. (77) Sous rserve des questions exclues du champ d'application de la Convention par son article 2; adde infra, note no 279. (78) Voy., de manire trs claire, la communication de la Commission sur la position commune, p. 5; contra, mais tort : F. Guerchoun et S. Piedelivre, op. cit., Gaz. pal., no 16, p. 12.

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concideront pas ncessairement avec celle du rglement. Les risques de forum shopping et de distorsion de la concurrence entre entreprises ne sont ds lors pas minces (79). Ces deux Conventions de La Haye ne sont pas les seuls traits qui conservent la primaut sur le rglement. On songe galement aux nombreuses conventions conclues en matire de proprit intellectuelle (80) et de droit de l'environnement (81). 10. Articulation avec le droit national. Compte tenu tant de la primaut du droit communautaire sur le droit interne (82) que du c a rac t r e u ni ve r s e l du r g l e m e n t Rome II (83), celui-ci a vocation se substituer entirement aux rgles de conflit de lois nationales. Les articles 99 104, 106 et 107 du Code de droit international priv seront donc en principe carts au profit du rglement, sauf pour les matires exclues du champ d'application de celui-ci. A cet gard, on notera que, lors de l'adoption du Code, le lgislateur avait tenu compte des travaux alors en cours sur le projet de rglement Rome II (84). Par consquent, l'application du rglement ne constituera pas un bouleversement fondamental des rgles de conflit belges, mme si les solutions retenues diffrent sur certains points particuliers. Il pourrait par ailleurs tre envisag d'insrer dans le Code, des fins didactiques, un renvoi au rglement Rome II , la manire de ce qu e fait
(79) Sur l'insistance du Parlement europen, la Commission s'est nanmoins engage rexaminer la question des rapports entre le rglement Rome II et la Convention de La Haye de 1971 (voy. l'article 30.1, ii), du rglement et la deuxime dclaration de la Commission y annexe). (80) Pour autant qu'elles puissent s'interprter comme comportant des rgles de conflit de lois : voy. infra, no 30 et note no 226. (81) Cons. ce propos M. Fallon, B. FauvarqueCosson et S. Francq, Le rgime du risque transfrontire et la responsabilit environnementale : en marche vers un droit spcial des conflits de lois? Rapport franco-belge , Les responsabilits environnementales dans l'espace europen - Points de vue franco-belge, Zrich, Schulthess, Bruxelles, Bruylant et Paris, L.G.D.J., 2006, pp. 547 et s., nos 64 et s., pp. 614 et s. (82) Principe rappel par l'article 2 du Code de droit international priv (loi du 16 juillet 2004 portant le Code de droit international priv). (83) Voy. infra, no 18. (84) Voy. le rapport fait au nom de la commission de la justice par Mme Nyssens et M. Willems, Doc. parl., Snat, s.e., 2003, no 3-27/7, pp. 176 et s.
l'article 98 du Code pour la Convention de Rome. Enfin, si le rglement se substitue aux rgles de conflit nationales, les lois de police nationales pourront quant elles encore trouver s'appliquer (85). Il n'y a l aucune entorse la primaut du rglement, cette possibilit tant expressment prvue par l'article 16 de celui-ci. III. CHAMP D'APPLICATION A. Champ d'application matriel 11. Objet du rglement. Le champ d'application matriel du rglement est dtermin par son article 1er (86). Cet instrument dtermine, en cas de conflit de lois (n o 12), en matire civile et commerciale (n o 13), la loi applicable une obligation non contractuelle (n o 14) qui n'est pas exclue du champ d'application du rglement (no 15). 12. Ncessit d'un conflit de lois. Le rglement Rome II ne s'applique que dans les situations comportant un conflit de lois (article 1.1) (87). Cette expression, qui figurait dj dans la Convention de Rome, vise toutes les situations qui comportent un ou plusieurs lments d'extranit par rapport la vie sociale interne d'un pays et qui donnent vocation s'appliquer plusieurs systmes juridiques (88). Il suffit donc, par exemple, que l'une des parties soit de nationalit trangre, rside ou soit domicilie l'tranger, ou qu'un des lments constitutifs de l'obligation non contractuelle (tel que la faute ou le dommage) se soit produit, au moins partiellement, l'tranger, pour que le rglement trouve s'appliquer (extranit objective) (89). Le rglement va mme plus loin en s'appliquant une situation dont tous les lments seraient rattachs un Etat dtermin, lorsque les parties dcident de sou(85) Voy. infra, no 48. (86) Cons. ce propos B. Volders, Niet-contractuele verbintenissen en Rome II - Commentaar bij de artikelen 1 en 2 Rome II , paratre la R.D.C., 2008/6. (87) Sur cette question, cons. T. Kruger, Wanneer is een zaak internationaal voor het Europese IPR? , R.D.C., 2006, pp. 941 et s., spc. pp. 946 et s. (88) Proposition initiale de la Commission, p. 9. (89) Comp. rapport Giuliano-Lagarde, commentaire de l'article 1er, no 1, p. 10.
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mettre leur situation une loi trangre (extranit subjective). Il comporte toutefois dans ce dernier cas une disposition visant viter une fraude aux dispositions impratives locales (90). 13. Matire civile et commerciale. Le rglement Rome II ne s'applique qu'aux obligations non contractuelles relevant de la matire civile et commerciale . Cette expression exclut en particulier les matires fiscales, douanires et administratives, ainsi que la responsabilit de l'Etat pour les actes et omissions commis dans l'exercice de la puissance publique, ou acta iure imperii (article 1.1). La matire civile et commerciale constitue une notion autonome bien connue, issue du rglement Bruxelles I et dont la jurisprudence de la Cour de justice a contribu claircir les traits. Elle concide en substance avec le domaine du droit priv (91). La principale question que la Cour de justice a d rsoudre est celle de savoir si les relations entre une personne prive et une autorit publique chappent la matire civile et commerciale. Elle a considr qu'il n'en allait ainsi que lorsque l'autorit publique agit dans l'exercice de la puissance publique, savoir qu'elle exerce des pouvoirs exorbitants par rappor t aux rgles de droit commun applicables dans les relations entre particuliers (92). Ainsi, par exemple, une action en responsabilit dirige contre l'Etat allemand en raison d'un massacre de civils commis en Grce par les forces armes allemande en 1943 chappe manifestement la matire civile et commerciale (93). En revanche, l'action rcursoire par laquelle un organisme public poursuit auprs d'une personne de droit priv le recouvrement de sommes qu'il a verses titre d'aide sociale relve de la matire civile et commerciale pour autant que le fondement et les modalits d'exercice de cette action sont rgis par les rgles du droit commun (en l'espce en matire d'obligation alimentaire). Si, par contre, l'action rcursoire est fonde sur des dispositions par lesquelles le lgislateur a confr l'organisme public
(90) Article 14.2 du rglement; voy. infra, no 46. (91) En ce sens, conclusions de M. l'avocat gnral Dmaso avant C.J.C.E., 15 fvrier 2007, Lechouritou, C-292/05, Rec., 2007, I, p. 1519, point 35. (92) Arrt Lechouritou prcit, point 34 et rf. cites. (93) Ibid., points 35 et s.
une prrogative propre, ladite action ne peut pas tre considre comme relevant de la matire civile (94). On notera encore que l'exclusion des actes jure imperii du champ d'application du rglement s'tend galement la responsabilit personnelle des organes et agents de l'Etat agissant dans l'exercice de la puissance publique (95). Quelle loi faut-il appliquer en prsence d'une obligation non contractuelle relevant de l'exercice de la puissance publique? Lors de l'adoption du Code de droit international priv, le lgislateur belge semble avoir manifest l'intention de soumettre les autorits publiques aux mmes rgles de rattachement que les personnes prives, du moins en matire d'obligations drivant d'un fait dommageable (articles 99 et suivants du Code) (96). La question est toutefois dlicate, ds lors qu' l'instar du rglement Rome II, le Code ne s'applique qu'en matire civile et commerciale (article 2 du Code) (97). 14. Obligation non contractuelle. Le rglement Rome II ne s'applique qu'aux
(94) C.J.C.E., 14 novembre 2002, Baten, C-271/00, point 37. Voy. dans le mme sens C.J.C.E., 15 janvier 2004, Blijdenstein, C-433/01, Rec., 2004, I, p. 981, point 21, o la Cour relve que la subrogation lgale en cause tait soumise aux rgles du droit civil. Par consquent, une action en rptition de l'indu introduite par une autorit publique l'encontre d'un particulier sera soumise aux rgles de conflit du rglement Rome II lorsque le droit de la scurit sociale ne droge pas au droit commun, en prvoyant par exemple un dlai de prescription particulier. De mme, le rglement dterminera la loi applicable une culpa in contrahendo commise par l'Etat dans la ngociation d'un contrat commercial, mais non notre sens l'action en responsabilit introduite contre les pouvoirs publics en raison par exemple d'une signalisation routire dfectueuse. (95) Voy. le considrant no 9 du rglement. En droit international, ces personnes jouissent d'ailleurs de l'immunit de juridiction de l'Etat (voy. l'article 2.1, b), de la Convention des Nations unies du 2 dcembre 2004 sur l'immunit juridictionnelle des Etats et de leurs biens, A/RES/59/38, et le projet d'articles y relatif de la Commission du droit international, Ann. C.D.I., 1991, vol. II(2), pp. 13 et s., spc. pp. 14 et s.). (96) Voy. M. Fallon, B. Fauvarque-Cosson et S. Francq, op. cit., Les responsabilits environnementales dans l'espace europen, nos 61 et s., pp. 607 et s., spc. no 63, pp. 613 et s.; M. Fallon, op. cit., paratre la R.D.C., 2008/6, no 10. (97) Voy. B. Docquir, V. de Francquen, M. Grgoire, R. Jafferali, M. Lamensch, V. Marquette et M.-D. Weinberger, Le droit international priv conomique - Expos gnral du nouveau droit positif belge , R.G.D.C., 2005, pp. 573 et s., no 90, pp. 589 et s.

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obligations non contractuelles (article 1.1). D'aprs le prambule du rglement, il s'agit d'une notion autonome, qui recouvre notamment la responsabilit tant objective que dlictuelle (98). Le rglement prcise qu'il s'applique galement aux obligations non contractuelles susceptibles de survenir (articles 2.2 et 2.3), c'est--dire aux actions en responsabilit tendant prvenir l'apparition ou l'aggravation d'un dommage, telles qu'une action en cessation (99). En ralit, le rglement rgit principalement la responsabilit rsultant d'un fait dommageable, qui correspond la matire dlictuelle ou quasi dlictuelle vise par l'article 5, 3), du rglement Bruxelles I. Selon la Cour de justice, la matire dlictuelle est subsidiaire la matire contractuelle vise l'article 5, 1), du rglement Bruxelles I (100), laquelle suppose un engagement librement assum d'une partie envers une autre (101). La responsabilit contractuelle ne relve donc pas du rglement Rome II mais de la Convention de Rome et, terme, du futur rglement Rome I. La thorie des troubles de voisinage constitue quant elle une forme de responsabilit extracontractuelle objective (102), et relve ds lors bien du rglement. Celui-ci s'appliquera galement la responsabilit du troisime type instaure par la directive sur la responsabilit en matire de produits dfectueux (103), ds
(98) Voy. les considrants nos 11 et 12 du rglement. (99) Cette prcision est issue de la jurisprudence (C.J.C.E., 5 fvrier 2004, DFDS Torline, C-18/02, Rec., 2004, I, p. 1417, point 27 et rf. cite), consacre l'article 5, 3), du rglement Bruxelles I. (100) C.J.C.E., 20 janvier 2005, Engler, C-27/02, Rec., 2005, I, p. 481, point 29 et rf. cites. Cette analyse vaut galement en matire de conflit de lois (proposition initiale de la Commission, p. 8). (101) Arrt Engler prcit, point 50 et rf. cites. Sur les difficults de qualification de l'action directe dans une chane de contrats, cons. M. Petergs, The notion of contractual obligation in Brussels I and Rome I , Enforcement of International Contracts in the European Union - Convergence and divergence between Brussels I and Rome I, Antwerp, Oxford et New York, Intersentia, 2004, pp. 175 et s., nos 5-24, p. 183; adde les rf. cites par B. Docquir, V. de Francquen, M. Grgoire, R. Jafferali, M. Lamensch, V. Marquette et M.-D. Weinberger, op. cit., R.G.D.C., 2005, no 96, p. 591, note no 84. (102) L. Cornelis, Principes du droit belge de la responsabilit extracontractuelle, Bruxelles, Bruylant, Antwerpen et Apeldoorn, Maklu Uitgevers et Bruxelles, CED-Samsom, 1991, no 422, p. 704. (103) Directive 85/374/CEE du Conseil du 25 juillet 1985 relative au rapprochement des dispositions l-
lors qu'elle tend galement notre sens l'indemnisation des consquences d'un fait dommageable sur une base non contractuelle. Le rglement Rome II comporte galement des dispositions particulires relatives la responsabilit prcontractuelle fonde sur une culpa in contrahendo, ainsi qu'aux obligations quasi contractuelles, savoir l'enrichissement sans cause, le paiement indu et la gestion d'affaires. En revanche, et bien qu'il ne comporte pas d'exclusion expresse ce propos, le rglement Rome II ne s'applique pas notre sens d'autres obligations qui, sensu stricto, pourraient galement tre qualifies de non contractuelles (104). Ainsi, un engagement par dclaration unilatrale de volont ne pourrait notre sens tre rgi par le rglement Rome II, dfaut pour celui-ci de comporter de rgle de conflit y relative (105). 15. Exclusions. Comme la Convention de Rome, le rglement Rome II numre une srie de matires exclues de son champ d'application. En ralit, il s'agit bien souvent plus d'une dlimitation du domaine des diffrentes rgles de conflit que de vritables exclusions. Dans la mesure o il
gislatives, rglementaires et administratives des Etats membres en matire de responsabilit du fait des produits dfectueux, transpose en droit belge par la loi du 25 fvrier 1991 relative la responsabilit du fait des produits dfectueux. L'article 13 de la directive prcise qu'elle ne prive pas la victime du droit de demander la rparation de son dommage dont elle disposerait sur la base du droit de la responsabilit contractuelle ou extracontractuelle. (104) Dans le mme sens, C. Tubeuf, Enrichissement sans cause, gestion d'affaires et culpa in contrahendo , paratre la R.D.C., 2008/6, no 12. (105) En effet, un engagement par dclaration unilatrale de volont n'est pas notre sens un fait dommageable (voy. et comp., dans le mme sens, les conclusions de M. l'avocat gnral Jacobs avant l'arrt Engler prcit, point 52 et s.), et encore moins une culpa in contrahendo, un enrichissement sans cause ou une gestion d'affaire. Il devrait ds lors, en principe, tre rgi par la loi dtermine par l'article 105 du Code de droit international priv. Il convient toutefois de rserver le cas des actes unilatraux relatifs un contrat conclu ou conclure, tels qu'une offre de contracter (voy. Doc. parl., Snat, sess. ord., 2001-2002, no 2-1225/1, p. 128 et le rapport Giuliano-Lagarde, pp. 28 et s.). En outre, la Cour de justice parat dispose considrer qu'un engagement par dclaration unilatrale de volont constitue un engagement librement assum qui relverait, ds lors, de la matire contractuelle entendue dans un sens autonome (voy. l'arrt Engler prcit, points 50 et s.; voy. cependant le rapport Giuliano-Lagarde, p. 29).
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s'agit d'exceptions au champ d'application du rglement, elles doivent tre interprtes restrictivement (106). Tout d'abord, le rglement ne trouve pas s'appliquer en droit de la famille. Ainsi, il ne rgit pas les obligations non contractuelles qui dcoulent (107), soit de relations de famille ou de relations qui, selon la loi qui leur est applicable, ont des effets comparables (108), y compr is les obligations
(106) Proposition initiale de la Commission, p. 10. (107) A notre sens, l'application du rglement n'est exclue que lorsque l'obligation non contractuelle est rgie par des rgles drogatoires au droit commun, ou qui du moins ne peuvent s'appliquer que dans les relations de famille. En revanche, le rglement ne sera pas cart par la seule circonstance que les parties en prsence sont apparentes, par exemple dans l'hypothse de coups et blessures entre poux (comp. supra, no 13, sur ce que le rglement n'est pas exclu du seul fait que l'une des parties a la qualit d'autorit publique). Par contre, une immunit de responsabilit dcoulant de la qualit d'poux relve selon nous de leur statut personnel (voy. en ce sens le commentaire de l'article 1er de la proposition du G.E.D.I.P.; comp. la proposition initiale de la Commission, p. 25, qui ne semble pas tenir compte de l'exclusion des relations de famille du champ d'application du rglement). (108) La porte de cette priphrase est malaise cerner. A l'origine, le texte visait les relations de famille et les relations assimiles , cette expression ne figurant qu'au point a) et non au point b) de l'article 1.2 (proposition initiale de la Commission, p. 35). Le Parlement a ensuite propos de viser au point b) les rgimes de proprit dans le cadre de relations rputes avoir, en vertu de la loi applicable, des effets similaires ceux du mariage en vue de prciser que le rgime des biens dans une relation matrimoniale n'est pas le seul tre exclu du champ d'application matriel du rglement; celui d'une relation juridique apparente (communaut de vie extraconjugale, par exemple) l'est aussi (rapport du Parlement europen en premire lecture, p. 15). Peuton cependant considrer qu'un simple concubinage, l'exclusion de toute relation juridiquement organise telle qu'une forme de cohabitation lgale, puisse avoir des effets juridiques similaires ceux d'un mariage? Quoi qu'il en soit, la Commission a dclar reprendre cette ide en visant les relations de famille et les relations qui produisent des effets comparables en vertu de la loi applicable ces relations , et ce tant au point a) qu'au point b) de l'article 1.2 (proposition modifie de la Commission, p. 13). La formule se retrouve, sous rserve d'une trs lgre reformulation, dans la position commune du Conseil (p. 11) qui a donn lieu au texte dfinitif du rglement. Plusieurs observations doivent tre cet gard tre faites. Premirement, la formule retenue est plus large que celle prconise par le Parlement, puisqu'elle vise non seulement les relations comparables au mariage, mais galement d'autres types de relations de famille, telles que par exemple la filiation. Deuximement, le rglement comporte une contradiction car, alors que son article 1.2 prvoit que la notion de relations qui ont des effets comparables doit tre apprcie selon la loi qui leur est applicable, le considrant no 10 du rglement, gale-
alimentaires [article 1.2, a)], soit des rgimes matrimoniaux [ou] des rgimes patrimoniaux relatifs aux relations qui, selon la loi qui leur est applicable, ont des effets comparables au mariage et aux successions [article 1.2, b)]. Ainsi, par exemple, une action en responsabilit pour rupture abusive des fianailles ne serait notre sens pas rgie par le rglement, mais par la loi dtermine conformment l'article 45 du Code de droit international priv (109). En revanche, la capacit aquilienne (c'est-dire l'ge partir duquel un enfant est apte engager sa responsabilit quasi dlictuelle) relve de la loi dtermine par le rglement (110). Le rglement exclut ensuite de son champ d'application les obligations non contractuelles nes de lettres de change, de chques, de billets ordre ainsi que d'autres instruments ngociables , dans la mesure o les obligations nes de ces autres instru-
ment issu de la position commune, prvoit quant lui de s'en rfrer la lex fori (comme le relve le G.E.D.I.P. lors de sa dix-septime runion tenue Hambourg les 14-16 septembre 2007 : voy. le compte rendu des sances de travail, point II, accessible sur http://www.gedip-egpil.eu/reunionstravail/gedipreunions-17t-fr.html). Troisimement et enfin, indpendamment de la loi de rfrence, la formule retenue nous parat receler une ambigut fondamentale. On croit comprendre, en effet, que le lgislateur europen avait en vue les nouvelles formes de partenariat organis qui font leur apparition dans le droit des Etats aux cts de la traditionnelle institution du mariage. Parmi celles-ci, certaines sont suffisamment comparables un mariage pour entrer dans la catgorie mariage du droit international priv, mme s'il ne s'agit pas d'un mariage au sens du droit interne du for. Elles taient, ds lors, dj, ce titre, exclues du champ d'application du rglement Rome II. D'autres institutions, telles la cohabitation lgale ou le P.A.C.S., se caractrisent quant elles par le fait qu'elles n'ont pas d'effets comparables ceux d'un mariage (voy. l'article 58 du Code de droit international priv; adde la circulaire du 29 mai 2007 modifiant la circulaire du 23 septembre 2004 relative aux aspects de la loi du 16 juillet 2004 portant le Code de droit international priv concernant le statut personnel, M.B., 31 mai 2007, 1re d., p. 29.469). Paradoxalement, la formule retenue l'article 1.2 du rglement Rome II risque donc de ne pas exclure de son champ d'application les obligation non contractuelles dcoulant de ces dernires institutions, alors que c'est sans doute celles-ci que le lgislateur europen avait l'esprit lors de la rdaction de cette disposition. On pense, par exemple, l'action en responsabilit pour rupture abusive d'une cohabitation lgale. (109) Comp. toutefois Unit de droit international priv de l'Universit libre de Bruxelles, op. cit. la note no 3, no 7, p. 5. (110) Article 15, a), du rglement; proposition modifie de la Commission, p. 2.

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ments dr ivent de leur caractre ngociable [article 1.2, c)] (111). Sont galement exclues les obligations dcoulant du droit des socits, des associations et des personnes morales en gnral (voy. l'article 1.2, d). Cette exclusion doit tre raisonnablement comprise (112). Ainsi, s'il ne fait pas de doute que la responsabilit d'un administrateur pour violation des statuts ou du droit des socits relve de la lex societatis et non de la loi dtermine par le rglement Rome II (113), il est tout aussi clair que la responsabilit aquilienne de la socit elle-mme doit tre fixe conformment au rglement (114). Par ailleurs, il nous semble que la responsabilit des administrateurs vis--vis des tiers en raison d'un manquement au devoir gnral de prudence, c'est--dire conformment aux rgles du droit commun, ne relve pas de la loi de la socit, mais entre au contraire dans le champ d'application du rglement (115). Enfin, on notera que la responsabilit personnelle des auditeurs n'est exclue du champ d'application du rglement que vis-vis de la socit ou vis--vis de ses organes chargs du contrle lgal des documents comptables . Cette prcision semble avoir pour but de soumettre en revanche la responsabilit de ces auditeurs vis--vis de tiers tels que l'acqureur de la socit au rglement Rome II (116).
Le rglement exclut encore de son champ d'application les obligations contractuelles dcoulant d'un trust [article 1.2, e)]. A la diffrence de la Convention de Rome, cette exclusion ne porte toutefois que sur les trusts crs volontairement, c'est--dire en ralit les express trusts. Cette prcision a pour but de permettre l'application du rglement aux constructive trusts, savoir des trusts d'origine jurisprudentielle qui visent remdier une situation d'enrichissement sans cause (117). Une autre exclusion porte sur les obligations non contractuelles dcoulant d'un dommage nuclaire [article 1.2, f)], ce qui s'explique tant par l'importance des enjeux conomiques et tatiques que par l'existence de conventions internationales en la matire (118). Une exclusion importante en pratique concerne les obligations dcoulant d'atteintes la vie prive et aux droits de la personnalit, y compris la diffamation [article 1.2, g)]. Cette exclusion s'explique par l'impossibilit de dgager un accord politique entre les Etats membres, compte tenu notamment des pressions exerces par le puissant lobby des mdias qui craignaient que l'application d'une loi autre que celle du sige de l'diteur ne constitue une entrave la libert d'expression (119). Le juge belge continuera donc appliquer en la matire la loi dsigne par l'article 99, 2, 1 o , du Code de droit international priv. Reste
(111) Ces obligations sont en effet dj rgies par les Conventions de Genve de 1930 et 1931; voy. la proposition initiale de la Commission, p. 9, et le rapport Giuliano-Lagarde, commentaire de l'article 1er, no 4, p. 11. (112) Ainsi, en dpit d'une exclusion formule en des termes presque identiques dans la Convention de Rome, on admet que celle-ci s'applique aux conventions d'actionnaires, sauf dans la mesure o elles affectent le fonctionnement de la socit (R. Jafferali, op. cit., R.D.C., 2004, no 35, pp. 779 et s.). Ici encore, le critre semble donc tre de savoir si le rapport de droit est soumis au droit commun (en l'occurrence, le droit des contrats) ou un droit spcifique (en l'occurrence, le droit des socits); comp. supra, no 13 et note no 107. (113) Article 111, 1er, 9o, du Code de droit international priv. (114) Arg. article 23.1 du rglement. (115) Voy. R. Jafferali, op. cit., R.D.C., 2004, no 49, p. 784 et rf. cites; contra : F. Guerchoun et S. Piedelivre, op. cit., Gaz. pal., 21-23 octobre 2007, no 13, p. 10. (116) Voy. la note du 26 mai 2004 de la dlgation du Royaume-Uni au Comit sur les questions de droit civil (Rome II) du Conseil, doc. 9009/04 ADD 15, p. 1.
(117) Rapport du Parlement europen en premire lecture, p. 16. On sait en effet que dans les droits anglo-amricains, la personne qui s'enrichit injustement aux dpens d'autrui peut, certaines conditions, tre considre comme ne dtenant l'enrichissement qu'en qualit de constructive trustee pour le compte de l'appauvri (voy. K. Zweigert et H. Ktz, Introduction to Comparative Law, 3e d., trad. T. Weir, Oxford, Clarendon Press, 1998, pp. 559 et s.). (118) Voy. la proposition initiale de la Commission, p. 10; cons. galement M. Fallon, B. FauvarqueCosson et S. Francq, op. cit., Les responsabilits environnementales dans l'espace europen, nos 71 et s., pp. 623 et s.; Hamburg Group for Private International Law, op. cit. la note no 3, pp. 5 et s. (119) Voy. le rapport du Parlement europen en premire lecture, p. 23, la proposition modifie de la Commission, p. 7, et l'expos des motifs de la position commune du Conseil, p. 12. Pour un examen des travaux prparatoires et une critique de la solution retenue dans la perspective des Etats-Unis, cons. A. Warshaw, op. cit., Brook. J. Int'l L., 2006, vol. 32:1, pp. 269 et s. La question sera cependant rexamine dans un futur proche (voy. l'article 30.2 du rglement et la troisime dclaration de la Commission y annexe).
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dterminer la porte exacte de l'exclusion. Elle concer ne cer tainement le droit l'image, au nom, l'honneur et la rputation (120). En revanche, compte tenu tant de la ratio legis du texte que du principe d'interprtation des exceptions, la notion de vie prive doit, notre sens, dans ce contexte, tre entendue strictement (121). Pour terminer, le rglement ne s'applique pas aux questions de preuve et de procdure, sous rserve de ses articles 21 et 22 (122) (article 1.3). Ces matires sont en effet traditionnellement rgies par la lex fori (123). Pour le reste, on observera qu' la diffrence du rglement Bruxelles I (124), le rglement Rome II n'exclut pas les procdures d'insolvabilit de son champ d'application. Il convient toutefois de concilier celui-ci avec le rglement 1346/2000 (125) qui prvoit que La lex concursus dtermine tous les effets de la procdure d'insolvabilit, qu'ils soient procduraux ou substantiels, sur les personnes et les rapports juridiques concerns (126). Il en rsulte notre sens qu'une action en comblement de passif qui
(120) Voy., propos de la mme expression utilise dans le Code de droit international priv, B. Docquir, V. de Francquen, M. Grgoire, R. Jafferali, M. Lamensch, V. Marquette et M.-D. Weinberger, op. cit., R.G.D.C., 2005, no 86, p. 588, note no 48. (121) Il ne s'agit donc pas de lui donner l'interprtation extensive que reoit l'article 8 de la Convention europenne des droits de l'homme, qui garantit notamment dans une certaine mesure le droit un environnement sain (C.E.D.H., gde ch., 8 juillet 2003, Hatton e.a. c. Royaume-Uni, no 36022/97, 96 et rf. cites), puisque les atteintes l'environnement sont expressment vises par le rglement (article 7). De mme, une atteinte cause par une entreprise l'image d'un concurrent relvera notre sens de l'article 6 du rglement, mme si elle implique une diffamation son gard. En revanche, le traitement illicite de donnes caractre personnel parat bien tre exclu du champ d'application du rglement (arg. article 30.2). L'expression droits de la personnalit viserait galement l'utilisation du patrimoine gntique d'une personne, selon le Hamburg Group for Private International Law, op. cit. la note no 3, p. 25. (122) Sur ces deux dispositions, voy. infra, nos 42 et s. (123) Rapport du Parlement europen en premire lecture, p. 16. Voy. cependant l'opinion plus nuance de G. Lgier, op. cit., Sem. jur., d. G, I, no 207, p. 32, no 108; F. Rigaux et M. Fallon, Droit international priv, 3e d., Bruxelles, Larcier, 2005, nos 11.15 et s., pp. 476 et s. (124) Voy. l'article 1.2, b), du rglement Bruxelles I. (125) Rglement (CE) no 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procdures d'insolvabilit. (126) Considrant no 23 du rglement no 1346/ 2000.
trouve directement sa cause dans une faillite, telle que celle fonde sur l'article 530 du Code des socits, relve de la loi applicable cette faillite et non de celle dsigne par le rglement Rome II (127). Rappelons enfin, bien qu'il ne s'agisse pas d'une exclusion sensu stricto, que le juge belge n'appliquera pas le rglement aux accidents de la circulation routire (128). B. Champ d'application temporel 16. Droit transitoire (129). Conformment l'article 32 du rglement, intitul Date d'application , celui-ci est applicable partir du 11 janvier 2009 . Le doute surgit toutefois la lecture de l'article 31, intitul Application dans le temps , aux termes duquel Le prsent rglement s'applique aux faits gnrateurs de dommages survenus aprs son entre en vigueur . En effet, au sens strict, la date d'application d'un rglement ne concide pas ncessairement avec sa date d'entre en vigueur, laquelle intervient, sauf disposition contraire, le vingtime jour suivant la publication de l'acte au Journal officiel (130). Une interprtation littrale du rglement imposerait ds lors de distinguer trois priodes : jusqu'au 20 aot 2007, le rglement ne serait pas en vigueur; entre le 20 aot 2007 et le 10 janvier 2009, le rglement serait en vigueur mais ne serait pas applicable; et partir du 11 janvier 2009, le rglement deviendrait applicable aux faits gnrateurs survenus depuis le 20 aot 2007 (131).
(127) Voy., avant l'adoption du rglement Rome II, R. Jafferali, op. cit., R.D.C., 2004, no 44, p. 782 et rf. cites. Sil parat dlicat de suivre le mme raisonnement en prsence d'une faillite extracommunautaire, et ds lors non rgie par le rglement 1346/ 2000, la loi de la faillite pourra toutefois en ce cas trouver s'appliquer par le dtour de la clause dexception et d'un rattachement accessoire (article 4.3 du rglement Rome II; voy. ce propos infra, no 21). (128) Voy. supra, no 9. (129) Cons. sur ce point l'intressante discussion publie sur http://www.conflictoflaws.net/2007/ jurisdiction/eu/rome-ii-and-small-claims-regulationspublished-in-the-official-journal. (130) Article 254 du Trait CE. Voy. par exemple le rglement Bruxelles I, qui entre en vigueur le 1er mars 2002 (article 76) mais n'est applicable, en rgle, qu'aux actions et aux actes postrieurs son entre en vigueur (article 66.1). (131) Voy. semble-t-il en ce sens les conclusions de M. l'avocat gnral dlgu P. De Koster avant Cass., 2 novembre 2007, R.G. no C.06.0201.F, point 9; voy. galement J. Meeusen, Rome II :

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Cette interprtation nous parat toutefois devoir tre carte en raison des consquences pratiques qu'elle entrane. Elle aboutirait en effet considrer que les obligations non contractuelles nes entre le 20 aot 2007 et le 10 janvier 2009 seraient temporairement rgies par la loi dsigne par la rgle nationale de conflit de chaque Etat membre, mais que ds le 11 janvier 2009, elles seraient soumises, en quelque sorte rtroactivement (132), la loi dsigne par le rglement. Cette situation serait notre sens contraire aux exigences les plus lmentaires de scurit juridique, voire au principe d'galit (133). Il faut ds lors, notre sens, interprter les termes entre en vigueur figurant l'article 31 du rglement comme visant en ralit la date d'application dfinie par l'article 32 (134). Il en rsulte que le rglement s'applique selon nous dater du 11 janvier 2009 aux faits gnrateurs survenus partir de cette mme date. C. Champ d'application spatial 17. Etats membres lis par le rglement. En vertu de l'accord intervenu lors de la conclusion du Trait d'Amsterdam (135), le Danemark n'est pas li par le
nieuw Europees conflictenrecht voor niet-contractuele verbintenissen. Enkele algemene beschouwingen , paratre la R.D.C., 2008/6, nos 8 et s. (132) Il ne s'agit toutefois pas d'une rtroactivit lgislative au sens ordinaire, puisque le rglement ne serait applicable qu' des vnements postrieurs sa publication (comp. C.J.C.E., 26 avril 2005, Goed Wonen, C-376/02, Rec., 2005, I, p. 3445, point 33). (133) En effet, la personne qui parviendrait obtenir une dcision coule en force de chose juge entre le 20 aot 2007 et le 11 janvier 2009 serait potentiellement soumise une loi diffrente de celle applicable lorsque le procs serait encore en cours cette mme date. Pareille diffrence de traitement ne nous parat pas susceptible de justification objective et raisonnable. (134) On notera que le texte du futur rglement Rome I a t amend en ce sens (voy. la rsolution lgislative du Parlement europen du 29 novembre 2007 sur la proposition de rglement du Parlement europen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), doc. P6-TAPROV(2007)0560, article 28). Alternativement, on pourrait considrer que l'article 32 du rglement fixe implicitement la date d'entre en vigueur de celui-ci au 11 janvier 2009 (en ce sens, G. Lgier, op. cit., Sem. jur., d. G, I, no 207, p. 15, no 8, et les versions espagnole, nerlandaise et roumaine de l'article 32 du rglement dont l'intitul se rfre l'entre en vigueur plutt qu' la date d'application du rglement). (135) Voy. le protocole sur la position du Danemark annex aux Traits CE et UE.
rglement Rome II (ar ticle 1.4). Le Royaume-Uni et l'Irlande ont en revanche fait usage de leur facult d'opt in (136). 18. Caractre universel du rglement. En vertu de l'article 3 du rglement, La loi dsigne par le prsent rglement s'applique, mme si cette loi n'est pas celle d'un Etat membre . Les rgles de conflit dictes par le rglement se substituent donc entirement aux dispositions nationales sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les situations intra ou extracommunautaires. Ainsi, par exemple, le rglement peut conduire indiffremment l'application de la loi belge, danoise ou chinoise. On notera que lorsque la loi dsigne est celle d'un Etat compos de plusieurs entits qui disposent chacune de leur propre corps de rgles matrielles applicables en matire extracontractuelle, chacune de ces entits est considre comme un Etat pour les besoins du rglement (article 25.1) (137). Ainsi, par exemple, en cas de dommage survenu en Ecosse, la loi dsigne par l'article 4.1 du rglement sera la loi cossaise (138). ( suivre)
(136) Voy. le considrant no 39 du rglement et le protocole sur la position du Royaume-Uni et de l'Irlande annex aux Traits CE et UE. On notera que le Trait de Lisbonne confrera galement au Danemark une facult d'opt in (voy. l'article 1er, 21), du protocole no 1 annex au Trait de Lisbonne du 13 dcembre 2007, J.O.U.E., C 306 du 17 dcembre 2007, pp. 165 et s., spc. pp. 187 et s.). En attendant, le Danemark pourrait souhaiter appliquer le rglement par le biais d'une convention bilatrale avec la Communaut europenne (comp. l'Accord entre la Communaut europenne et le royaume de Danemark du 19 octobre 2005 sur la comptence judiciaire, la reconnaissance et l'excution des dcisions en matire civile et commerciale, J.O.U.E. L 299 du 16 novembre 2005, p. 62, qui rend le rglement Bruxelles I applicable au Danemark). (137) Si, cependant, la situation est purement interne cet Etat, celui-ci n'est pas tenu d'appliquer le rglement (article 25.2). (138) Proposition initiale de la Commission, p. 29.
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par Rafal Jafferali (1) Assistant l'U.L.B. Avocat au barreau de Bruxelles

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