BRANCO, Sérgio - O Dominio Publico No Direito Autoral Brasileiro

O domnio pblico
no direito autoral brasileiro

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Srgio Branco
O domnio pblico
no direito autoral brasileiro
Editora Lumen Juris
Rio de Janeiro
2011
Categoria:
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no se responsabiliza pela originalidade desta obra.
Impresso no Brasil
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Esta obra encontra-se em domnio pblico pela vontade de seu autor.
Nesse sentido, o autor expressamente renuncia, irrevogavelmente e em m-
bito mundial, a todos os seus direitos patrimoniais e antecipa os efeitos do
domnio pblico sobre seus direitos morais, na extenso permitida por lei.
Em razo do ingresso desta obra em domnio pblico, voc pode, inde-
pendentemente de outra autorizao ou do pagamento de qualquer valor:
Copi-la e distribu-la, integral ou parcialmente;
Explor-la economicamente;
Modifc-la, criando obras derivadas.
Em qualquer hiptese de utilizao, a autoria da obra original dever ser
devidamente informada.
Para meus pais.
O escrever no tem fm.
Fedro (15 a.C 50 d.C.)
SUMRIO
Apresentao ....................................................................................................... xiii
Introduo Exposio de motivos para uma tese ............................................... 1
Captulo 1 | Propriedade, propriedade intelectual e domnio pblico
1.1. O Direito de Propriedade ............................................................................. 9
1.1.1. Conceitos fundamentais ....................................................................... 9
1.1.2. As diversas propriedades ....................................................................... 16
1.1.3. Propriedade material e propriedade imaterial ........................................ 18
1.2. Propriedade Intelectual ................................................................................. 25
1.2.1. Propriedade industrial .......................................................................... 25
1.2.2. Direitos autorais ................................................................................... 38
1.3. O domnio pblico ....................................................................................... 54
1.3.1. Distino do domnio pblico no direito administrativo ...................... 54
1.3.2. Fundamentos para o domnio pblico .................................................. 56
1.3.2.1. Razes sociais ............................................................................... 56
1.3.2.2. Razes econmicas ....................................................................... 58
1.3.3.3. Razes jurdicas ............................................................................ 68
Captulo 2 | O domnio pblico no sistema internacional
2.1. Breve histrico .............................................................................................. 87
2.2. Convenes Internacionais: Berna e TRIPS .................................................. 94
2.3. O Domnio Pblico na Experincia Internacional ........................................ 102
2.3.1. O Direito Comparado .......................................................................... 102
2.3.2. Droit dauteur, copyright e domnio pblico .......................................... 116
2.3.2.1. Estados Unidos ............................................................................ 121
2.3.2.2. Canad ........................................................................................ 129
2.3.2.3. Israel ............................................................................................ 133
2.3.2.4. Unio Europeia ............................................................................ 137
2.3.2.5. Frana .......................................................................................... 140
2.3.2.6. Alemanha ..................................................................................... 142
2.3.2.7. Mxico ......................................................................................... 145
2.3.2.8. Japo ............................................................................................ 147
2.4. Uniformizao de prazos e aumento progressivo no prazo de proteo .......... 150
2.5. Existe um prazo ideal? ................................................................................... 156
Captulo 3 | O domnio pblico no Brasil estrutura e funo
3.1. Natureza jurdica .......................................................................................... 159
3.2. Estrutura do domnio pblico ...................................................................... 162
3.2.1. O domnio pblico legal ...................................................................... 162
3.2.1.1. O domnio pblico na lei de direitos autorais ............................... 162
3.2.1.2. A insufcincia da previso legal .................................................... 214
3.2.2. O Domnio Pblico Voluntrio ............................................................ 231
3.3. Funo do Domnio Pblico ........................................................................ 247
3.3.1. A Funcionalizao dos institutos .......................................................... 247
3.3.2. Funo Social do Domnio Pblico ...................................................... 252
3.4. Direito subjetivo ao domnio pblico ........................................................... 267
Concluses .......................................................................................................... 273
Bibliografa .......................................................................................................... 283
xiii
APRESENTAO
Este trabalho o resultado de quatro anos de pesquisa no programa de Doutorado
em Direito Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ, onde me gra-
duei e onde cursei o Mestrado. Com pouqussimas alteraes, esta foi a tese apresentada
banca composta pelos professores doutores Maria Celina Bodin de Moraes (orienta-
dora), Carlos Edison do Rgo Monteiro Filho, Jos Carlos Vaz e Dias, Ronaldo Lemos
e Bruno Lewicki.
Apesar de no ser uma rea tradicional dentro dos temas de pesquisa relacionados
ao Direito Civil, os direitos autorais me interessam h pelo menos 10 anos, quando
cursei minha primeira ps-graduao, em propriedade intelectual, na PUC-Rio. certo
que o tema atraente em si mesmo, mas muito da minha dedicao decorre da conexo
temtica (acadmica e profssional) dos direitos autorais com a literatura, o cinema e a
fotografa. Lembrando a epgrafe de minha dissertao, que cita Fernando Pessoa, a lite-
ratura assim como as demais artes a confsso de que a vida no basta.
Mas tratemos da falta de tradio do estudo dos direitos autorais no Brasil. Du-
rante todo o sculo XX, o tema interessou apenas a quem produzia cultura. Assim, os di-
reitos autorais diziam respeito apenas indstria do entretenimento e aos artistas (quase
sempre profssionais). Sem os mecanismos tecnolgicos, hoje to evoludos, ningum
poderia produzir e distribuir livros, msicas, flmes, fotografas, por maior que fosse seu
talento. O intermedirio era no apenas indispensvel como decidia o que poderia e o
que no poderia circular. O papel do usurio era o de mero consumidor, nunca o de
produtor de obras intelectuais.
Por isso, poucas faculdades de Direito contavam (e ainda hoje poucas contam,
bem verdade) com a disciplina direitos autorais em seu currculo, escassas eram as obras
sobre o tema e o debate estava monopolizado por opinies conservadoras, adequadas
apenas ao mundo pertencente a um sculo que j fcava para trs.
Nos anos 1990, tudo mudou. O surgimento dos recursos digitais e, sobretudo, da
internet como ns a conhecemos hoje, j no incio dos anos 2000, redefniu a forma
como produzimos e distribumos obras intelectuais.
Vivemos, pois, tempos de grande efervescncia criativa. A internet permite a todos
que se expressem em diversas mdias e plataformas, tornando autores quem quer que
esteja conectado rede. Somos todos fotgrafos, escritores, msicos, cineastas. Como
lembra o Hermano Vianna, talvez esses novos artistas no faam Arte com A mais-
culo, mas se a fnalidade da vida (citando Freud) a busca da felicidade, (...) hoje h
mais gente feliz, brincando de ser artista, como faziam seus antepassados em outras
xiv
Srgio Branco
brincadeiras que fcaram conhecidas como folclore e onde, geralmente, no havia dife-
rena entre quem estava no palco e na platia
1
.
Mas vivemos tambm tempos de incerteza. O direito autoral um ramo razo-
avelmente recente dentro da cincia jurdica. Forjado entre os sculos XVIII e XIX,
consolidou-se no sculo XX, valendo-se de modelos de negcio que dependiam da mate-
rialidade do suporte (como livros em papel, ftas de VHS e ftas K7, entre outros). Com
o advento da internet e da cultura digital, as certezas foram abaladas, os intermedirios
tornaram-se muitas vezes dispensveis e agora a indstria cultural precisa se reinventar
para sobreviver. No a primeira vez que isso acontece e provavelmente tambm no
ser a ltima.
A parte boa dessa histria que os direitos autorais passaram a ser debatidos por
toda a sociedade, j que o tema agora interessa a todos. Nos ltimos anos, inmeras
foram as obras publicadas por professores dedicados a repensar a matria sem se pren-
der a dogmas e sem reproduzir o discurso que hoje repercute anacrnico e inadequado
aos tempos em que vivemos. Carlos Afonso Pereira de Souza, Ronaldo Lemos, Bruno
Lewicki e Allan Rocha so alguns desses novos autores que repensam os direitos autorais
a partir das necessidades e das peculiaridades contemporneas.
Esta a proposta da tese que hoje vira livro. Apesar de seu tema principal ser discu-
tir o domnio pblico no direito autoral brasileiro, impossvel cumprir a contento com
esta misso sem rever boa parte da teoria dos direitos autorais. Afnal, a anlise do do-
mnio pblico no se limita a apontar os prazos de proteo de uma obra e os efeitos do
esgotamento dos direitos autorais patrimoniais. O domnio pblico intercepta muitas
outras rea do direito civil direitos de personalidade, contratos, sucesses, consumidor,
para fcarmos com algumas sendo admirvel que, diante de sua importncia estrutural
na economia e na cultura, tenha sido to pouco estudado.
Apesar de se tratar de um trabalho acadmico, a redao deste livro procurou har-
monizar rigor tcnico com clareza. O mundo jurdico visto (no sem razo) como
que tomado por um hermetismo desnecessrio. Procurei, assim, seguir o lema de Jos
Ortega y Gasset: a clareza a gentileza do flsofo. De resto, concordo com Gustavo
Bernardo, que afrma que a clareza deveria ser antes a obrigao do flsofo sua gen-
tileza seria o humor, necessrio para resistir a toda reifcao e dogmatizao
2
. Se um
trabalho acadmico jurdico se presta muito pouco ao humor, pelo menos procurei ser,
o quanto pude, claro.
Caso o leitor entenda que, ao contrrio de minhas expectativas, a clareza no exa-
tamente uma das caractersticas deste trabalho, poder ele prprio suprir-lhe tal defci-
ncia. Assim como qualquer outra que venha a encontrar. Este o objetivo mximo deste
livro. Uma das principais incovenincias de uma pesquisa acadmica ter que comear
1 Disponvel em http://hermanovianna.wordpress.com/.
2 BERNARDO, Gustavo. O Livro da Metafco. Rio de Janeiro: Tinta Negra Bazar Editorial, 2010; p. 27.
xv
O domnio pblico no direito autoral brasileiro
sempre do incio, j que a apropriao de obras alheias , em regra, vedada pela nossa lei.
O que se prope, aqui, algo completamente diferente.
Esta obra encontra-se, irrevogavelmente e em mbito mundial, em domnio p-
blico. Qualquer pessoa poder explor-la economicamente. No acho que a haja qual-
quer vantagem. Obras jurdicas sobre direitos autorais no costumam vender muito,
sobretudo quando tratam de um tema to pouco discutido, como o domnio pblico.
No me parece, assim, um negcio espetacular. As vantagens, se existentes, resultam de
outras oportunidades.
Qualquer pessoa poder usar o trabalho que aqui se apresenta na ntegra, inde-
pendetemente de autorizao e de pagamento de direitos autorais, como matria-prima
para outros. Assim, qualquer pessoa poder criar obras derivadas: maiores ou menores
do que o original; poder comear suas prprias pesquisas em direitos autorais a partir
deste texto, usando-o integralmente, inclusive, caso entenda que a pesquisa lhe til;
poder elaborar tradues e corrigir erros, imprecises, acrescentar notas explicativas,
outros exemplos e o que mais for. A obra deixa assim de ser do autor para ser de todos:
destino que lhe inevitvel e que neste momento apenas se antecipa. Por que esperar
pelos frutos da obra setenta anos depois de sua morte quando o autor pode perceb-los
ainda vivo? A nica condio dar crdito ao autor original, em decorrncia de uma
obrigao oriunda da lei.
At onde sei, esta iniciativa indita no Brasil. Por isso, agradeo especialmente a
editora Lumen Juris por acreditar em um novo modelo de edio, percebendo que os mo-
delos de negcio envolvendo direitos autorais precisam ser a todo momento repensados.
*******************************
Em tempos de cultura colaborativa, fazer uma tese ainda uma atividade conser-
vadoramente solitria. Os meses que o trabalho demanda se passam quase sempre com o
pesquisador rodeado de livros, diante da tela do computador. Ainda assim, como bvio,
o texto se constri tambm a partir de ideias, de conselhos e da ajuda muitas vezes in-
voluntria de quem surge pelo caminho. a todos esses que vo meus agradecimentos.
professora Maria Celina Bodin de Moraes, sempre em primeiro lugar, por esti-
mular em mim o gosto pelo debate, pela preciso e pelo desejo de um mundo melhor,
para muito alm dos muros do direito.
Aos professores do curso de doutorado, Paulo Galvo e Bethnia Assy, exemplos de
dedicao a serem seguidos.
Aos meus queridos amigos do Centro de Tecnologia e Sociedade (CTS), da FGV
Direito Rio, que so como uma famlia, s que sem as brigas. Ao Carlos Afonso Pe-
reira de Souza eu devo a sugesto do tema, de modo que esta tese , em si mesma, um
grande agradecimento a ele. Ao Ronaldo Lemos, pelo peculiar talento de saber unir pro-
fundo conhecimento acadmico a videogames e moda. Ao Pedro Mizukami, substituto
xvi
Srgio Branco
da Wikipedia nos momentos de pnico e amigo para todas as horas. Ao Koichi Kameda
e ao Maurcio Veiga, pela ajuda nas pesquisas. Ao Luiz Moncau, ao Pedro Francisco,
Paula Martini, Marlia Maciel, Joana Varon, ao Eduardo Magrani, ao Bruno Ma-
grani, ao Arthur Protsio, ao Danilo Doneda, Jhssica Reia e Oona Castro (que
nunca saiu da famlia) pela presena acolhedora e constante.
Patrcia Sampaio, madrinha desta tese.
Ao professor Joaquim Falco, diretor da FGV Direito Rio, por acreditar em um
ensino de direito renovado.
Aos meus alunos, porque no poderia ser diferente.
Ao Bruno Lewicki, que, ao contrrio dos passantes apressados, sabe ouvir, refetir e
ajudar. Por esta tese, sem dvida, devo muito a ele.
Aos professores Jos Carlos Vaz e Dias e Carlos Edison do Rgo Monteiro Filho,
membros da banca de defesa desta tese junto com os professores Maria Celina Bodin de
Moraes, Ronaldo Lemos e Bruno Lewicki , pelo olhar atento e pela gentileza de sempre.
Mariana e Diana, pela ajuda com alguns textos estrangeiros, e ao Marcus Tava-
res pela bibliografa de apoio em temas relacionados educao.
Ao Marcelo Tompson, que mesmo do outro lado do mundo um amigo que se
importa.
Ruth, ao Marcus Vincius, ao Pedro Belchior, ao Pedro Teixeira.
Ao Ronaldo, que tanto me ajudou durante toda a elaborao da tese, devo muito.
Renata, por estar sempre por perto.
E aos meus pais, ao Diego, ao Fabrcio, Carol, Soninha e ao Rodrigo.
1
INTRODUO
EXPOSIO DE MOTIVOS PARA UMA TESE
I.
Em outubro de 2009, a documentarista Verena Kael foi Biblioteca Nacional,
na cidade do Rio de Janeiro, com o propsito de obter cpias de algumas fotos para o
documentrio que estava produzindo, sobre prostituio feminina no Rio de Janeiro,
no incio do Sculo XX
1-2
. Aps pesquisar o arquivo da Biblioteca Nacional, solicitou a
uma funcionria do rgo a reproduo de duas fotos publicadas em um jornal carioca
no ano de 1937.
A funcionria explicou que a cpia de cada uma das fotos seria fornecida pelo valor
de R$ 2,00 e ento indagou Verena a respeito do uso que pretendia dar s reprodues.
A documentarista explicou que iria usar as imagens em um documentrio de curta-me-
tragem. Ao ouvir a resposta, a funcionria lhe disse que, sendo assim, no seria possvel
atender seu pedido. Se o uso se limitasse ilustrao de um trabalho acadmico como
monografa, dissertao ou tese , as cpias poderiam ser fornecidas, mas no para uma
obra audiovisual.
Verena, ento, perguntou que diferena havia entre os usos e tudo que ouviu foi
que para se valer daquelas fotografas em obra no acadmica, ela deveria fazer a solicita-
o diretamente ao titular dos direitos autorais
3
sobre o material a empresa que havia
adquirido o acervo do jornal, que no mais existia.
Hesitante quanto veracidade das informaes recebidas, Verena escreveu e-mail
para os supostos titulares dos direitos autorais sobre as fotos objeto de seu interesse e
soube que poderia obter as reprodues desejadas ao preo de R$ 65,00 cada uma e
isso lhe daria o direito de us-las em seu flme.
Ainda que inconformada com o valor cobrado, Verena se dirigiu aos donos do acervo
do jornal que publicara as fotos originalmente. Aps negociao, e alertada a tempo a res-
peito do fato de as fotografas estarem em domnio pblico, Verena Kael conseguiu obter
cpia das obras gratuitamente, vindo posteriormente a us-las em seu flme.
1 Os fatos narrados nesta introduo so verdicos e nos foram relatados pela prpria documentarista a cujo nome nos
referimos e a quem agradecemos pelo exemplo didtico.
2 Seu trabalho de pesquisa resultou nos flmes ... Aquelas Mulheres..., fnalizado em 2010, e O Caso Pierrot,
ainda em produo.
3 Do ponto de vista gramatical, direito de autor e direito autoral so sinnimos. Por isso, a despeito de a LDA
atribuir expresso direitos autorais uma abrangncia maior, em razo de nela estarem abrangidos os direitos de
autor e os direitos conexos, trataremos nesta tese ambas as expresses como sinnimas, a menos que expressamente
faamos referncia em contrrio.
2
Srgio Branco
II.
A narrativa acima pode, apesar de breve, ser bastante elucidativa acerca do prop-
sito desta tese. O domnio pblico
4
, verdadeiro manancial cultural de qualquer civili-
zao, certamente bem pouco compreendido no Brasil. At onde pudemos averiguar,
no h obras acadmicas dedicadas a lhe traar os contornos ou explicar seu fundamento
social, econmico ou jurdico. Mesmo internacionalmente o tema muito pouco ex-
plorado, resultando em trabalhos escassos e incompletos.
Em uma anlise sucinta dos fatos narrados acima e pressupondo a preciso de todas
as informaes prestadas, algumas observaes podem ser bastante interessantes. Vejamos:
A lei brasileira de direitos autorais (Lei 9.610/98, doravante LDA) data de 1998
e prev que as obras protegidas em seu mbito geram para seu autor o surgimento de
dois feixes de direitos to logo uma obra protegida por direitos autorais seja criada: os de
natureza moral e os de natureza patrimonial. Os primeiros tm por objetivo primordial
vincular o autor sua criao, tendo natureza extrapatrimonial. J os direitos ditos patri-
moniais so aqueles que autorizam a explorao econmica da obra criada. Por diversos
motivos, que sero a seguir discutidos, os direitos patrimoniais vigoram por determi-
nado perodo, ao fm do qual se extinguem. O tempo padro de vigncia dos direitos
autorais patrimoniais no Brasil hoje de 70 anos contados a partir de 1 de janeiro do
ano subsequente ao da morte do autor
5
.
No entanto, no este o prazo de proteo de que gozam os fotgrafos. De acordo
com o art. 44 da LDA, o prazo de proteo aos direitos patrimoniais sobre obras au-
diovisuais e fotogrfcas ser de 70 (setenta) anos, a contar de 1 de janeiro do ano subse-
quente ao de sua divulgao (grifamos). Isso signifca, portanto, que fotografas publica-
das em 1937 estariam, de acordo com o previsto na LDA, aparentemente fora do mbito
de proteo dos direitos autorais (patrimoniais) desde 2008.
Quais as consequncias dessa ausncia de proteo? Expirado o prazo previsto na
LDA, as obras ingressam no domnio pblico. Em uma concepo introdutria do insti-
tuto, podemos dizer que o domnio pblico representa o fm dos direitos patrimoniais
do autor, normalmente em razo de ter sido atingido o prazo previsto em lei. Em outras
palavras, as obras podem ser utilizadas por toda a sociedade independentemente de li-
cena por parte de seus autores originais, seus sucessores ou outros titulares de direitos
autorais. Isso inclui o uso comercial e no h qualquer distino legal quanto ao uso que
se pretenda dar s obras at ento protegidas.
Podemos ento afrmar que as fotografas por que Verena Kael havia se interessado
esto em domnio pblico desde janeiro de 2008 e que a Biblioteca Nacional no se deu
4 Referimo-nos exclusivamente ao domnio pblico relativo aos direitos autorais, no queles relacionados ao direito
administrativo, como elucidaremos adiante.
5 LDA, art. 41.
3
conta do fato, o que acarretou a negativa do pedido da documentarista? No, o caso
ainda mais grave.
A LDA, aprovada em fevereiro de 1998, entrou em vigor em junho do mesmo ano.
At ento, havia vigorado a lei 5.988/73. Ao contrrio da LDA, que prev perodo de
proteo de 70 anos, a lei anterior dispunha, em seu artigo 45, que tambm de sessenta
anos ser o prazo de proteo aos direitos patrimoniais sobre obras cinematogrfcas, fo-
nogrfcas, fotogrfcas, e de arte aplicada, a contar do 1 de janeiro do ano subsequente
ao de sua concluso (grifamos).
Ora, sabendo-se que as fotografas haviam sido publicadas em 1937, o prazo de
proteo comeou a ser contado em janeiro de 1938. Sessenta anos depois, isto , em
janeiro de 1998, ainda estava em vigor a lei 5.988/73, que previa prazo de proteo de
sessenta anos que se esgotaram exatamente um ms antes da aprovao da LDA pelo
Congresso Nacional. Dessa forma, as fotos que despertaram o interesse de Verena Kael e
a levaram a ir Biblioteca Nacional esto em domnio pblico desde 1998.
Conforme mencionado acima, segundo nossa lei autoral, uma vez que a obra entre
em domnio pblico, pode ser utilizada por toda a sociedade, independentemente de
autorizao, licena ou pagamento de direitos autorais. uma forma de se estimular a
criao intelectual e diversos so os fundamentos para isso (tanto de ordem legal quanto
de ordem social ou econmica). Por isso, a limitao ao uso de obras em domnio p-
blico ato no mnimo abusivo. E, obviamente, a ltima conduta que algum espera de
um dos rgos pblicos que mais deveriam estar preocupados com o acesso ao conheci-
mento, como o caso da Biblioteca Nacional.
Isso signifca que para o fornecimento da cpia da fotografa no se poderia cobrar
qualquer valor? No. Como se ver adiante, a cobrana pelo acesso legalmente poss-
vel, mas incompreensvel que haja discriminao quanto ao uso que se pretende fazer
da obra. Exceto por alguns poucos casos, o usurio pode fazer com a obra em domnio
pblico o que quiser.
No entanto, espantoso que a Biblioteca Nacional trate o domnio pblico com
to pouca deferncia. Mas acreditamos que no seja uma conduta exclusivamente insti-
tucional. O domnio pblico vem sendo pouqussimo estudado e muito mal compreen-
dido. O caso aqui apresentado apenas uma ilustrao de como a falta de entendimento
acerca da matria pode gerar prejuzos culturais signifcativos.
Como sntese dos problemas levantados, podemos apontar:
a) Verena Kael no pde obter cpia das fotos em um rgo que poderia licitamente
t-las fornecido, ainda que cobrando pelo acesso;
b) a Biblioteca Nacional fez distino para o uso de obra em domnio pblico onde
essa distino legalmente no existe;
4
Srgio Branco
c) aparentemente a Biblioteca Nacional est orientando de maneira equivocada seus usu-
rios quanto necessidade de pedir autorizao a terceiros para uso de obras em domnio
pblico, na medida em que os direitos autorais patrimoniais j no so protegidos;
d) o valor cobrado de Verena Kael para obter cpia das obras em domnio pblico foi
superior quele praticado pela Biblioteca Nacional. Se isso em si mesmo no chega
a ser um fato abusivo (em regra, cada um pode cobrar o quanto quiser pelo acesso s
obras), a recusa da Biblioteca Nacional retira da documentarista o direito de escolher
pagar mais ou menos por uma reproduo com maior ou menor qualidade.
Por outro lado, a ampla difuso de obras em domnio pblico (com limites bem
defnidos e sua funo respeitada) pode ter como consequncia, entre outras:
a) maior acesso cultura e informao, promovendo desenvolvimento educacional
e cultural do pas;
b) maior efetividade ao princpio constitucional da liberdade de expresso;
c) crescimento econmico por conta da maior circulao de obras culturais;
d) maior segurana jurdica quanto ao uso de obras de terceiros que tenham ingres-
sado em domnio pblico.
III.
A falta de discusso acadmica e social do papel do domnio pblico acarreta o sur-
gimento de situaes a nosso ver inaceitveis. No raro encontrarmos abaixo dos dados
de catalogao de obras impressas informaes publicadas pelas editoras no sentido de
se proibir a cpia parcial ou integral da obra editada, mesmo quando essa informao se
revela equivocada.
Veja-se o caso do livro Curso de Histria do Direito, de autoria de Jos Reinaldo
de Lima Lopes, Rafael Mafei Rabelo Queiroz e Tiago dos Santos Acca e publicado pela
Editora Mtodo
6
. Na quarta pgina do livro, logo abaixo de seu nmero ISBN, encon-
tramos o seguinte texto:
Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda todos os direitos auto-
rais, proibida a reproduo total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio,
eletrnico ou mecnico, inclusive atravs de processos xerogrfcos, fotocpia e grava-
o, sem permisso por escrito do autor e do editor. (grifamos)
O texto acima reproduzido, no h dvida, abusivo. Em primeiro lugar, em ter-
mos absolutos. Em segundo lugar, por conta de caractersticas especfcas da obra.
6 LOPES, Jos Reinaldo de Lima; QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo e ACCA, Tiago dos Santos. Curso de Histria
do Direito. So Paulo: Mtodo, 2006.
5
Dizemos que o texto abusivo de maneira absoluta porque a LDA (exatamente a
lei a que ele se refere) que garante a reproduo de pequenos trechos de quaisquer obras,
ainda que estejam protegidas por direitos autorais. Nos termos do art. 46, II, da LDA,
est expressamente previsto que no constitui ofensa aos direitos autorais a reproduo,
em um s exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita
por este, sem intuito de lucro. Ora, se a lei a determinar que lcita a cpia de peque-
nos trechos de qualquer obra, mesmo protegida, independentemente de autorizao ou
licena, no pode a editora fazer exigncia em sentido diverso
7
.
Alm disso, o texto tambm abusivo em virtude de peculiaridades da obra. Como
se percebe pelo seu prprio ttulo, o livro se destina a tratar da histria do direito. Dessa
forma, vale-se de diversos textos legais h muito redigidos. Desde a Magna Carta, de
Joo Sem Terra (de 1215), at o Projeto de Lei do Estatuto da Terra (em meados do s-
culo XX), o livro cobre cerca de 800 anos de histria do direito estrangeiro e nacional.
Com o total de 783 pginas, o livro tem, entretanto, mais de 500 pginas (por-
tanto mais de 60% de seu total) de material consistente em textos de leis (boa parte an-
terior ao sculo XX) e textos em domnio pblico (como trechos de obras de Gregrio
de Matos, Martins Pena e Machado de Assis).
Como poderemos ver nos captulos seguintes, os textos legais no so protegidos
por direito autoral porque a lei expressamente os exclui da proteo (conforme deter-
mina o art. 8, IV da LDA). Adicionalmente, podemos constatar que os textos literrios
utilizados ao longo do livro se encontram em domnio pblico porque seus autores esto
falecidos h mais de 70 anos, conforme estabelece a regra contida no art. 41 da LDA.
Informar os leitores, portanto, que proibida a reproduo total ou parcial de
qualquer forma ou por qualquer meio, da obra ora em anlise constitui verdadeiro des-
servio disseminao do conhecimento.
claro que sempre se poder alegar que a lei vale mais do que a informao con-
tida no livro e que na prtica as pessoas, em sua grande maioria, fazem cpias de livros
independentemente do que digam a lei ou as editoras. Ainda assim, o direito deve existir
para tutelar as relaes sociais, no para permitir frestas abertas pelas condutas humanas,
por conta de sua inefccia ou obsolescncia.
IV.
Dessa forma, o que pretendemos com esta tese fazer a anlise do domnio p-
blico do direito autoral brasileiro com o objetivo de lhe conferir a devida importncia,
buscando traar-lhe os contornos mais precisos sua estrutura, bem como sua funo.
7 A concluso decorre tambm do preceito constitucional de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei. Se a LDA no impede a cpia de pequenos trechos, ningum poder ser
impedido de fazer cpias nessa medida. Ainda que o conceito de pequenos trechos seja, sem dvida, discutvel.
6
Srgio Branco
Fazer uma tese sobre domnio pblico tambm fazer uma tese sobre direitos
autorais. Como se ver ao longo deste trabalho, a abordagem a que nos propomos no
se limita (nem poderia se limitar) a cuidar dos prazos de proteo previstos na lei. Para
analisarmos com profundidade e adequao o domnio pblico, indispensvel discu-
tirmos quais so as obras protegidas e as no protegidas pelo direito autoral; quais so e
como devem ser compreendidos os direitos patrimoniais e morais; qual a relevncia das
limitaes e excees diante do domnio pblico, etc. Ou seja, o domnio pblico obriga
uma reanlise dos direitos autorais a partir de sua prpria perspectiva, ainda que ao leitor
desavisado possa parecer estranho uma tese que tenha por objeto um instituto pouco
discutido e vagamente tratado na LDA.
O tema , de fato, vastssimo. Inicialmente, porque o domnio pblico tangencia
todos os ramos clssicos do direito civil. Os direitos de personalidade (por conta do
direito moral do autor), o direito de propriedade (na discusso acerca da natureza do
direito autoral), os negcios jurdicos (em razo dos direitos decorrentes da explorao
econmica das obras), os laos familiares e os direitos sucessrios (ao tratarmos dos di-
reitos transmissveis aos herdeiros) devem ser todos considerados para a perfeita compre-
enso do tema. E no s. Outros ramos do direito contribuem para a anlise da matria.
Da se percebe a complexa rede jurdica na qual o domnio pblico se encontra tecido.
O objetivo da tese ser trilhar todas essas relaes e suas consequncias.
Em segundo lugar, porque o domnio pblico exerce funo essencial na difuso
da cultura e do conhecimento. No momento, vivemos o recrudescimento das regras de
proteo aos direitos autorais, fenmeno observado em todo o mundo. Na exata me-
dida em que as os titulares de direitos autorais tentam, em grande medida, proteger suas
criaes contra qualquer uso no autorizado, o domnio pblico surge como o grande
manancial da cultura, disponvel a quem por ele se interesse. E seu aproveitamento conta
com relevante importncia econmica, social e jurdica.
Para buscarmos atingir o objetivo pretendido, dividiremos o trabalho em 3 partes:
(i) Comeamos com o direito de propriedade. Afnal, o domnio pblico pode ser
visto como uma limitao ao direito de propriedade intelectual de que goza o autor da
obra protegida por direitos autorais. Por isso, precisamos discutir se existe um nico
tipo de propriedade ou se h mltiplas propriedades que justifcariam tratamento
diferente para, por exemplo, bens tangveis e intangveis. Sobretudo, indispensvel
defnirmos se os direitos autorais podem ser de fato qualifcados como objeto de pro-
priedade ou se esto sujeitos a outro instituto jurdico.
Tratamos, ainda, nesta primeira parte, dos aspectos sociais, econmicos e legais do
domnio pblico, sua base constitucional e qual sua importncia dentro do sistema de
direitos autorais brasileiro.
7
(ii) A seguir, buscamos encontrar parmetros internacionais para a aferio dos limites
do domnio pblico. Para tanto, fazemos a anlise dos principais tratados internacio-
nais que disciplinam a matria, bem como de algumas leis estrangeiras e casos paradig-
mticos para a discusso do domnio pblico no sistema internacional.
(iii) Finalmente, na terceira e ltima parte da tese, temos por objetivo esclarecer as
fronteiras do domnio pblico no Brasil, sistematizando a matria a partir de seu trata-
mento legal. So analisados, portanto, cada um dos dispositivos da LDA que cuidam
do domnio pblico, buscando-se enfrentar algumas das questes mais controvertidas
sobre o tema. Conclumos com refexes acerca de sua funo social.
V.
Uma ltima nota, desta vez metodolgica. Escrever uma tese nos tempos atuais,
qualquer que seja o tema, praticamente o equivalente acadmico de lanar-se ao mar
na Era dos Descobrimentos. O acesso inesgotvel quantidade de informaes dispon-
veis tem uma consequncia incontornvel: todo trabalho produzido fruto de escolhas
e renncias inevitveis por conta da impossibilidade prtica de lidar com todas as fontes
existentes.
Duas dcadas atrs, a elaborao de uma tese contava com um elemento limitador
bastante prtico: o acesso bibliografa. Em um mundo em que o papel era o principal
(e academicamente, o nico) meio difusor do conhecimento, e a aquisio de obras in-
ternacionais era escassa, o autor se encontrava refm do material que lhe fosse possvel
coletar em meio fsico.
Atualmente, entretanto, a internet redefne as possibilidades de uma tese por conta
de infndveis recursos postos disposio do pesquisador: vastssimo material acessvel
gratuitamente; decises de diversas cortes nacionais e internacionais; notcias dos princi-
pais peridicos de todo o mundo que tratam da matria estudada e tradutores instant-
neos que auxiliam a compreenso de textos estrangeiros. O autor no est mais sozinho,
tantas so as vozes sua disposio.
Entretanto, mesmo que acompanhado de tantos recursos, ainda uma pena que
obra que conclama ao remix e produo colaborativa deva ser feita solitariamente, como
ainda so elaboradas as obras acadmicas hoje em dia. As fontes so inesgotveis, infni-
tas, e muito melhor seria se todos pudessem contribuir diretamente com a obra. Mesmo
assim, toda pesquisa restringida pelo tempo e pelas escolhas individuais do autor.
A despeito da internet e de seus mltiplos recursos, persistem, ainda assim, limita-
es lingusticas, cognitivas, bibliogrfcas. Com a multiplicidade de fontes, fazer uma
tese acaba sempre por ser um trabalho inconcluso. Da, mais uma vantagem do domnio
pblico: permitir ao menos que outros trabalhem a partir do trabalho alheio, sem qual-
quer limitao e sem precisar comear do incio sempre.
8
Srgio Branco
Como menciona Denis Borges Barbosa acerca da viso contempornea do dom-
nio pblico, seu espao real e mtico (...) passa a ser a terra prometida e os campos el-
sios da Era da Informao
8
. Esperamos que esta tese proporcione uma refexo precisa
acerca da estrutura e da funo do domnio pblico, dando-lhe o tratamento devido e a
importncia de que merecedor.
8 BARBOSA, Denis Borges. Domnio Pblico e Patrimnio Cultural. Disponvel em denisbarbosa.addr.com/bruno.pdf.
9
CAPTULO 1
PROPRIEDADE, PROPRIEDADE INTELECTUAL
E DOMNIO PBLICO
1.1. O Direito de Propriedade
1.1.1. Conceitos fundamentais
Em maro de 2009, foi noticiado pela imprensa que os cantores e compositores
Roberto Carlos e Erasmo Carlos haviam rompido o contrato com a gravadora EMI,
readquirindo os direitos autorais sobre algumas de suas composies, anteriormente
gravadora
1
.
A demanda consistia em poder veicular, por meio de CD e DVD gravados pela
Sony/BMG, msicas como Amor Perfeito, Como Grande meu Amor por Voc e
Proibido Fumar, cujos direitos pertenciam, por fora contratual, EMI.
Roberto Carlos e Erasmo Carlos alegavam que quando da assinatura do contrato
com a EMI, ainda nos anos 1960 e 1970, no existiam mdias como CD e DVD. Dessa
forma, a cesso no poderia se operar a respeito dessas modalidades. Com base em tal
argumento, entre outros, a juza de primeiro grau, da comarca do Rio de Janeiro, julgou
o pedido procedente.
O que nos interessa na deciso no propriamente a aplicao da LDA ao caso
concreto
2
. Interessante observar como a juza se refere titularidade das composies
objeto da disputa judicial.
Por diversas vezes, menciona-se a palavra propriedade ao longo da sentena. Pri-
meiro, para se dizer que [a]s gravadoras normalmente obtm a propriedade parcial ou
total dos direitos autorais da composio, conhecidos por cesso ou transferncia dos
direitos autorais
3
. A seguir, menciona que h uma transferncia da propriedade da com-
posio gravadora em troca do pagamento dos direitos autorais ao compositor em
1 COSTA, Priscyla. Roberto Carlos e Erasmo Carlos rompem contrato com EMI. Disponvel em http://www.conjur.
com.br/2009-mar-07/roberto-carlos-erasmo-carlos-ganham-direitos-autorais-musicas. Acesso em 15 de fevereiro
de 2010.
2 O art. 49, V, da LDA prev que a cesso de direitos autorais s poder se operar para as modalidades de utilizao
existentes data do contrato. Este dispositivo no constava da lei 5.988/73, antiga lei autoral brasileira.
3 Grifamos. Disponvel em http://www.conjur.com.br/2009-mar-07/roberto-carlos-erasmo-carlos-ganham-direitos-
-autorais-musicas?pagina=2. Acesso em 15 de fevereiro de 2010.
10
Srgio Branco
parcelas e intervalos de tempo acordados no contrato
4
. Finalmente, ao comentar clu-
sulas contratuais abusivas inseridas nos instrumentos contratuais por parte das gravado-
ras, afrma
5
:
As editoras incluem nos contratos clusulas que so verdadeiras violaes ao direito
autoral e mesmo ao direito civil lato sensu tendo como objetivo: (i) a propriedade
defnitiva das obras; (ii) a reteno ilegal do repertrio; e (iii) a concesso de adianta-
mento ou advance como maneira de garantir uma ausncia de risco do investimento.
O primeiro dos atos praticados pelas editoras o fato de que, a partir da cesso ou
edio das obras, passam a exercer a propriedade defnitiva das mesmas. Ocorre que a
editora musical, que em verdade contrata com o compositor a administrao de seu
repertrio, para fazer crescer a assimilao deste, pretende tornar-se proprietria eterna
das composies dos cedentes.
Como observado, a sentena menciona, quanto s obras objeto da disputa judicial,
(i) a propriedade dos respectivos direitos autorais, (ii) a transferncia de sua propriedade,
(iii) a propriedade defnitiva dos bens (no caso, a composio musical) e at mesmo (iv)
sua propriedade eterna. Em nenhum momento, entretanto, faz-se referncia ao termo
propriedade intelectual, nem tampouco referida qualquer de suas peculiaridades. O
direito autoral tratado, aqui, como qualquer outra propriedade. Como a propriedade
terrena. Ou como a propriedade de bens tangveis mveis. A sentena se limita a defnir
os direitos autorais como objeto de propriedade.
Sendo assim, indagamos: adequado tratarmos os bens protegidos por direito auto-
ral como objeto de propriedade? Fazer a distino entre a propriedade fsica e a imaterial ,
de alguma forma, necessria (ou til)? Existe um instituto jurdico a que devemos denomi-
nar propriedade capaz de abranger todos os bens passveis de serem objeto de apropriao?
A ideia de propriedade , em primeiro lugar, intuitiva. Desde a pr-histria, o
homem capaz de formular o conceito de que algo seu, de que lhe pertence
6
. E apesar
de seu conceito variar conforme o sistema poltico [em] que esteja inserido e, tambm,
sem dvida de acordo com a ordem jurdica vigente em cada momento histrico de cada
povo
7
, a verdade que a compreenso do que vem a ser propriedade algo humano.
At mesmo as crianas, ainda que de maneira imprecisa, possuem essa percepo.
6 Alguns autores afrmam que a ideia de propriedade surge apenas quando o homem deixa de viver em um mundo de
abundncia (enquanto nmade) para viver em um mundo de escassez (decorrente de sua afxao em determinado
lugar). Ver, entre outros, PROUDHON, J. P.. Que a Propriedade? Estudos sobre o Princpio do Direito e do
Estado. So Paulo: Edies Cultura Brasileira; p.64.
7 TORRES, Marcos Alcino. O impacto das novas ideias na dogmtica do Direito de Propriedade. A multiplicidade
dominial. Transformaes do Direito de Propriedade Privada. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 102.
11
Mas o que propriedade?
8
O dicionrio Houaiss assim a defne, entre outras defnies aplicveis
9
: (i) coisa
possuda com exclusividade, (ii) pertena ou direito legal de possuir (algo), (iii) imvel
pertencente a algum; prdio, casa, (iv) direito de usar, gozar e dispor de um bem, e de
reav-lo do poder de quem ilegalmente o possua.
Naturalmente, no se espera de um dicionrio que traga defnio jurdica precisa.
V-se que os conceitos de posse (i e ii) e de propriedade imvel (iii) encontram-se im-
bricados. Mas o item (iv) que mais se destaca pela terminologia adotada.
O Cdigo Civil brasileiro
10
(doravante, CCB) no defne o que vem a ser pro-
priedade. Apenas determina, em seu art. 1.228 que [o] proprietrio tem a faculdade de
usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injusta-
mente a possua ou detenha.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald criticam a deciso do legislador em
omitir o conceito de propriedade
11
:
No Cdigo Civil em vigor, o art. 1.228 reproduz a ideia mestra da propriedade.
Endossamos a crtica formulada por Luiz Roldo de Freitas no sentido de o Cdigo
Civil de 2002 a exemplo do BGB ter mais uma vez omitido o conceito de pro-
priedade, pois, ao enumerar as faculdades essenciais que integram o domnio uso,
fruio e disposio da coisa , a lei guiou-se menos por um vis cientfco do que
por um singelo critrio descritivo da propriedade, atravs de seus poderes. Isso con-
duz a solues pouco exatas, pois aprisiona o direito de propriedade a um s tipo de
propriedade.
A crtica fnal dos autores aprisionar o direito de propriedade a um nico tipo
de fato pertinente. No possvel tratarmos o instituto da propriedade a partir de uma
perspectiva absoluta. Ao contrrio: a propriedade mltipla. Por conta disso, a defni-
o de propriedade , sem dvida, tormentosa. Orlando Gomes afrma que [o] direito
real de propriedade o mais amplo dos direitos reais, plena in re potesta
12
. A seguir,
preceitua
13
:
8 Apesar de ser intuitivamente simples a compreenso da propriedade, sua explicao jurdica bastante complexa.
Podemos aqui parafrasear Ceclia Meirelles, que disse a respeito da liberdade: Liberdade, essa palavra que o sonho
humano alimenta / que no h ningum que explique e ningum que no entenda.
9 HOUAISS, Antnio e VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa 2 Reimpresso. Rio
de Janeiro: Objetiva, 2007.
10 Lei 10.406/02.
11 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.
167. Para uma anlise estrutural e funcional do art. 1.228 do CCB, ver BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES,
Maria Celina Bodin de e TEPEDINO, Gustavo (orgs.). Cdigo Civil Interpretado Conforme a Constituio da
Repblica, Vol. III. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.
12 Grifos no original. GOMES, Orlando. Direitos Reais 10 ed. Rio de Janeiro: ed. Forense, 1994; p. 85.
13 Grifos no original. GOMES, Orlando. Direitos Reais 10 ed. Cit.; p. 85.
12
Srgio Branco
Sua conceituao pode ser feita luz de trs critrios: o sinttico, o analtico e o des-
critivo. Sinteticamente, de se defni-lo, com Windscheid, como a submisso de uma
coisa, em todas as suas relaes, a uma pessoa. Analiticamente, o direito de usar, fruir
e dispor de um bem, e de reav-lo de quem que injustamente o possua. Descritiva-
mente, o direito complexo, absoluto, perptuo e exclusivo, pelo qual uma coisa fca
submetida vontade de uma pessoa, com as limitaes da lei.
Para Miguel Nogueira de Brito, faz sentido defni-la como o direito mais amplo
sobre uma coisa corprea conhecido pela ordem jurdica. A esta defnio est subja-
cente a ideia de que ao proprietrio cabe a liberdade de decidir, no mbito do mais
amplo domnio sobre a coisa, quanto ao seu uso, ou no uso
14
.
Depois de afrmar que [a] propriedade comumente qualifcada como o direito real
mximo, sendo modelo de todos os outros direitos reais
15
, Jos de Oliveira Ascenso a de-
fne como direito real que outorga a universalidade dos poderes que coisa se podem referir
16
.
Pontes de Miranda, ao apresentar o conceito de propriedade, afrma analiticamente
17
:
Em sentido amplssimo propriedade domnio ou qualquer direito patrimonial. Tal
conceito desborda o direito das coisas. O crdito propriedade. Em sentido amplo,
propriedade todo direito irradiado em virtude de ter incidido regra de direito das
coisas (...). Em sentido quase coincidente, todo direito sobre as coisas corpreas e a
propriedade literria, cientfca, artstica e industrial. Em sentido estritssimo, s o
domnio. O primeiro sentido o de propriedade, no art. 5, XXII, da Constituio
de 1988. O segundo o que corresponde aos arts. 524-530 [atuais arts. 1.228, 1.229,
1.231, 1.232, 1.281 e 1.245] do Cdigo Civil. O terceiro o menos usado nas leis, e
mais em cincia. O quarto mesclado aos outros e quase sempre o que se emprega
quando se fala de proprietrio, em relao a outro titular de direito real (e.g., arts.
713 e 730) [atuais arts. 1.390 e 1.401]. Costuma-se distinguir o domnio, que o
mais amplo direito sobre a coisa, e os direitos reais limitados. Isso no signifca que o
domnio no tenha limites; apenas signifca que os seus contornos no cabem dentro
dos contornos de outro direito.
Como podermos perceber a partir dos vrios sentidos de propriedade propostos por
Pontes de Miranda, possvel sofsticar um pouco mais o conceito ao lhe atribuir nu-
ances variadas. Desde a amplssima ideia de direito patrimonial (qualquer que seja) at
o sentido estrito de domnio. Tambm interessante perceber que Pontes de Miranda faz
referncia expressa propriedade intelectual ao se referir propriedade literria, artstica,
cientfca e industrial.
14 BRITO, Miguel Nogueira de. A Justifcao da Propriedade Privada numa Democracia Constitucional.
Coimbra: Almedina, 2007, p. 897.
15 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Civil Reais. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 443.
16 Grifos no original. ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Civil Reais. Cit., p. 448.
17 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado Tomo XI. Atualizado por Vilson
Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2001, p. 37.
13
Marcos Alcino de Azevedo Torres parte da determinao legal do art. 1.228 do
CCB para afrmar que a despeito de tudo que se tem escrito a respeito, no possvel
identifcar todas as possibilidades de atuao do titular, resumindo as principais formas
na faculdade de usar, gozar, dispor de alguma coisa e o direito de reav-la do poder de
quem quer que injustamente a possua ou obtenha, para guardar correspondncia com o
novo cdigo civil
18
. A seguir, comenta:
A srie de faculdades consagradas no titular est representada pelos verbos acima e cor-
respondem ao contedo econmico, ou elemento interno do direito de propriedade e
o direito de reaver a coisa, o seu contedo jurdico, ou elemento externo. Contudo,
ningum ignora, a literatura assim demonstra, que o direito de propriedade mudou de
roupa, ou pelo menos tem tentado mudar, incrustado que est o germe da transfor-
mao, em que pese muitos no perceberem ou agirem com indisfarvel indiferena.
Ora, at aqui viu-se que o CCB no defne o que vem a ser propriedade, embora
esta possa ser considerada um direito real complexo, absoluto, perptuo, exclusivo, que
outorga a seu titular o exerccio de amplos poderes sobre determinada coisa. Esses pode-
res incluem as faculdades de usar a coisa, bem como dela gozar e dispor, alm de poder
reav-la de quem a injustamente possua ou detenha. Mas nem todas essas consideraes
bastam para entendermos o que vem a ser o direito de propriedade.
Inicialmente, porque a propriedade um conceito que varia com o tempo. A seguir,
porque a doutrina vem pregando, j h alguns anos, a ideia de que no podemos consi-
derar a propriedade como um instituto de defnio nica. Finalmente, porque a anlise
da propriedade necessariamente perpassa por elementos no exclusivamente jurdicos
19
.
Como se sabe, com o resultado da ascenso da burguesia ao poder europeu no fnal
do sculo XVIII, tornou-se imperativo organizar juridicamente as conquistas burguesas.
Dessa forma, durante o sculo XIX (chamado no por outro motivo de mundo dos
cdigos
20
), o mundo viu surgir diversos cdigos regulando a propriedade, sendo o pri-
meiro deles o Cdigo francs (ou Cdigo Napolenico) de 1804.
18 TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A Propriedade e a Posse Um Confronto em torno da Funo Social. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 115.
19 Fonte de riqueza e de poder, inviolvel e sagrada, essencial e natural segundo a Declarao da Virgnia de 1776,
natural e imprescritvel segundo a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, na Frana, odiada
por uns, acusada de todos os males, amada, cobiada por outros, a propriedade ou o direito de propriedade um
tema eriado, no importa a conformao que tome, a questo envolve sempre seu uso, distribuio, enfm, o acesso
aos bens que se podem tornar prprios ou que possam permitir uma melhor condio de vida para o cidado, no
importa o regime poltico em que viva, o que importa que a cada tempo vem-se reinterpretando a propriedade.
TORRES, Marcos Alcino. O impacto das novas ideias na dogmtica do Direito de Propriedade. A multiplicidade do-
minial. Cit., p. 84.
20 De acordo com IRTI, o sentido de segurana surgiu das estruturas profundas da sociedade. A exigncia de es-
tabilidade, ou de previsibilidade, quanto aos comportamentos individuais passou a ser o pressuposto intrnseco
das relaes jurdicas, na medida em que a burguesia francesa, vitoriosa da Grande Revoluo, se tornara a nova
classe dirigente, portadora da tbua de valores na qual toda a sociedade foi chamada a reconhecer-se. O mundo
14
Srgio Branco
Sob a gide desse infuente estatuto legal, o francs Pierre-Joseph Proudhon escre-
veu seu clebre tratado Que a Propriedade?, onde critica fortemente o instituto, sm-
bolo mximo da vitria burguesa que se consolidava no sculo ento em curso.
Logo no incio de sua obra, Proudhon ataca a Declarao de Direitos do Homem
e do Cidado (1789) por incluir a propriedade entre os direitos naturais, como a liber-
dade, a segurana e a resistncia opresso
21
. Afrma ainda que [o] direito de proprie-
dade foi o princpio do mal sobre a terra, o primeiro annel da grande cadeia de crimes e
de miserias que o genero humano vem arrastando desde o seu nascimento
22
.
Ainda assim, o que se viu nos anos seguintes foi a construo do direito de proprie-
dade como um direito subjetivo por excelncia, que passou a integrar o ordenamento
jurdico positivado da maioria dos pases.
Foi a partir da justifcao da propriedade com base no trabalho que os movi-
mentos sociais do sculo dezanove pem em causa o direito de propriedade privada do
liberalismo
23
. Em tal cenrio, as ideias de Locke (que via no trabalho uma justifcativa
da propriedade) passam a ser inevitavelmente contestadas com o alvorecer do capita-
lismo e suas caractersticas elementares: a explorao da mo-de-obra alheia (ntida dis-
tino entre o dono do meio de produo e o operrio) e o pagamento de salrios infe-
riores ao valor de mercado do bem produzido
24
.
Desde o fnal do sculo XVIII, a propriedade assume relevo legislativo a partir de
dois paradigmas. De acordo com um deles, desenvolvido na Inglaterra e nos Estados
Unidos, a propriedade seria encarada sobretudo no seu aspecto poltico e vista como
da segurana , portanto, o mundo dos cdigos, os quais consubstanciam, em ordenada sequncia de artigos, os
valores do liberalismo do pacfco sculo XIX. MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma
Leitura Civil Constitucional dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; p. 65.
21 Porque, se a propriedade um direito natural, como diz a Declarao dos Direitos do Homem, tudo o que me per-
tence em virtude desse direito to sagrado como a minha prpria pessa. meu sangue. minha vida. Sou eu
mesmo. Quem quer que ataque a minha propriedade, attenta contra a minha existncia. PROUDHON, J. P.. Que
a Propriedade? Estudos sobre o Princpio do Direito e do Estado. Cit.; p. 38.
22 PROUDHON, J. P.. Que a Propriedade? Estudos sobre o Princpio do Direito e do Estado. Cit.; p. 80.
23 BRITO, Miguel Nogueira de. A Justifcao da Propriedade Privada numa Democracia Constitucional. Cit.;
p. 656. O autor critica a teoria de Proudhon ao afrmar: [n]o pensamento de Proudhon parecem combinar-se, de
forma aparentemente paradoxal, ambas as tendncias: com efeito, ao mesmo tempo que proclama a propriedade
um roubo!, afrma tambm que a propriedade a liberdade. Mas no apenas a justifcao da propriedade com
base no trabalho a ser visada pela crtica de Proudhon. De modo mais radical, sustenta que todos os argumentos
imaginados para defender a propriedade, quaisquer que sejam, pressupem sempre e necessariamente a igualdade,
quer dizer, a negao da propriedade.
24 Curiosamente, Locke no estava se referindo propriedade intelectual ao desenvolver sua teoria nem jamais se valeu
deste argumento para defend-la. Mas o argumento da proteo em decorrncia do trabalho vem sendo invocado
sistematicamente para atribuir um direito de propriedade aos frutos da propriedade intelectual. DUSSOLIER,
Sverine. Scoping Study on Copyright and Related Rights and the Public Domain; p. 19. Disponvel em http://www.
wipo.int/ip-development/en/agenda/news/2010/news_0007.html. Na verdade, John Locke critica os monoplios
e defende a ideia de domnio pblico. KING,Peter.TeLifeandLettersofJohn Locke.Disponvelemhttp://
books.google.com.br/books?id=BsAIAAAAQAAJ&printsec=frontcover&dq=%22the+life+and+letters+of+john+lo
cke%22&cd=4#v=onepage&q=many%20good%20books&f=false. Acesso em 20 de janeiro de 2011.
15
direito constitucional; de acordo com o outro, difundido no direito civil continental, a
propriedade seria encarada como um direito privado
25
.
Mesmo nos pases de direito civil continental, a propriedade angariou o status de
bem protegido constitucionalmente. Assim, a constituio mexicana de 1917 foi pio-
neira ao prever, em seu art. 27, que a nao ter, a todo tempo, o direito de impor
propriedade privada as determinaes ditadas pelo interesse pblico
26
e a constituio
alem de 1919, em seu art. 153, determinou que a propriedade obriga
27
. Estavam
abertas as portas para a construo da teoria da funo social da propriedade.
Mais recentemente, o que se viu foi a desmaterializao de propriedade, uma vez
que os ativos intangveis so, no raras vezes, o aspecto patrimonial mais rentvel de di-
versas sociedades empresrias
28
.
Apesar da existncia de variadas formas de justifcar o fenmeno da propriedade,
o certo que as teorias no se excluem mutuamente. possvel afrmarmos que elas se
entrelaam e refetem uma evoluo histrica no exame da questo. Alguns autores con-
sideram que houve uma sequncia: ocupao, trabalho e por ltimo o reconhecimento
da lei
29
.
Como ltima palavra deste item, cabe mencionar a sntese de Maurcio Mota
acerca do caminho trilhado na construo do direito de propriedade a partir do movi-
mento fnal da Idade Moderna para a Idade Contempornea
30
:
25 BRITO, Miguel Nogueira de. A Justifcao da Propriedade Privada numa Democracia Constitucional. Cit., p. 719.
26 Disponvel em http://constitucion.rediris.es/principal/constituciones-mexico1917_1.htm#t1c1. Acesso em 10 de
janeiro de 2011.
27 Disponvel em http://www.zum.de/psm/weimar/weimar_vve.php#Fifth%20Chapter%20:%20Te%20Economy.
Acesso em 10 de janeiro de 2011.
28 BRITO, Miguel Nogueira de. A Justifcao da Propriedade Privada numa Democracia Constitucional. Cit., p.
645. A dissoluo de um conceito robusto de propriedade, entendido como direito sobre uma coisa, e a emergncia
da anlise da propriedade como um agregado complexo de direitos, privilgios, poderes e imunidades, difundida
(no conceito anglo-saxnico) a partir da sua articulao por Wesley Newcomb Hohfeld, acompanha, segundo
Tomas Grey, o movimento de crescente desmaterializao da propriedade nas modernas economias capitalistas.
Na verdade, a maior parte da propriedade numa economia capitalista moderna intangvel (...): aes de capital
em empresas, obrigaes, vrios tipos de papel comercial, contas bancrias, aplices de seguro j para no falar de
intangveis mais arcanos como marcas, patentes, direitos de autor, franquias e goodwill de empresas.
29 TORRES, Marcos Alcino. O impacto das novas ideias na dogmtica do Direito de Propriedade. A multiplicidade domi-
nial. Cit., p. 96. O autor aponta questo interessante: [a]lgumas indagaes so possveis em tema de propriedade
entre ns. A propriedade (se assim podemos identifcar a relao de posse da terra) de nossos antepassados indgenas
decorria do direito natural, do direito do primeiro ocupante, do trabalho e especifcaes sobre a terra ou de todas
estas hipteses em conjunto? E a posse das terras por nossos antepassados portugueses: um direito de ocupao
decorrente da conquista pela fora, como sempre aconteceu na histria das civilizaes? Isto , em cada tempo
uma nao domina certa regio e os povos conquistados. Da ddiva divina atravs das bulas papais? Da conveno
decorrente dos tratados frmados na poca dividindo o mundo novo em duas partes a serem conquistadas pela
Espanha e por Portugal, ou seria mesmo um histrico ato de grilagem dos portugueses sobre nossas terras, como
afrmou Miguel Baldez? Eram terras pblicas, porque pertencentes Coroa Portuguesa, que foram gradativamente
se transformando em terras privadas, em especial a partir da Lei de Terras? Idem, p. 99.
30 MOTA, Maurcio. Questes de Direito Civil Contemporneo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 581.
16
Srgio Branco
A propriedade, direito subjetivo por excelncia na poca contempornea, uma cons-
truo social. Construo que se expressa na vitria dos movimentos revolucionrios
liberais que culminaram com a Declarao de Independncia dos Estados Unidos da
Amrica, de 4 de julho de 1776, e com a Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, na Frana, em 26 de agosto do mesmo ano. Neles triunfa a ideia de pro-
priedade como direito subjetivo, fruto maior da liberdade do homem. Mas tambm
essa propriedade, culminante e absoluta nos Oitocentos, de caractersticas sumamente
individualsticas, tem de se conformar nova realidade social, na qual a irrupo das
necessidades de uma sociedade de massas hipercomplexa torna necessrias mudanas
profundas nesse direito. No h que se falar mais em propriedade, mas sim em pro-
priedades (cada qual com a diversidade de sua funo).
No sculo XX, a propriedade passou a ser compreendida dentro de outros par-
metros. No se concebia mais a viso oitocentista de propriedade absoluta. A doutrina
passou a encarar a propriedade como uma realidade funcionalizada. E j no mais pos-
svel falar em um conceito nico de propriedade. Se so diversas as propriedades, cada
uma com sua funo, precisamos analisar as diversas propriedades para entender como
os direitos autorais se adequam se que se adequam a este cenrio.
1.1.2. As diversas propriedades
O direito de propriedade faz parte do direitos das coisas
31
, sendo classifcado
como um dos direitos subjetivos
32
. Para Gustavo Tepedino, entretanto, [a] classifcao
central que deve ser estabelecida, para a interpretao e aplicao das normas jurdicas,
a que estrema as relaes jurdicas patrimoniais, constitudas por situaes jurdicas
economicamente mensurveis, e as relaes jurdicas no patrimoniais, formadas por si-
tuaes jurdicas insuscetveis de avaliao econmica, caracterizadas por interesses no
patrimoniais
33
. Como se ver, tal distino ser crucial na anlise dos direitos autorais,
por conta do trao distintivo entre os direitos morais e patrimoniais do autor.
31 Nomenclatura adotada pelo CCB, em seu Livro III da Parte Especial, para tratar dos direitos reais. Por direitos das
coisas designa-se tradicionalmente a categoria das relaes jurdicas que regula a apropriao e a utilizao dos bens
jurdicos por parte dos homens. TEPEDINO, Gustavo. Teoria dos bens e situaes subjetivas reais: esboo de uma
introduo. Temas de Direito Civil II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; p. 135. Quanto distino dos direitos reais
para os obrigacionais, leciona o autor: [p]or regularem o aproveitamento econmico dos bens, os direitos reais
tm por objeto as coisas apropriveis ou suas utilidades (bem jurdico da relao real), postas disposio do seu
titular. J os direitos de crdito tm por objeto (bem jurdico da relao obrigacional) a prestao a ser cumprida
pelo devedor, de cujo desempenho resultar na coisa pretendida pelo credor (bem jurdico que almeja incorporar ao
seu patrimnio). Da inclusive a etimologia da palavra crdito, proveniente da sntese latina creditum (de credere),
associada confana, a indicar a fdcia depositada no devedor com vistas satisfao do vnculo obrigacional.
TEPEDINO, Gustavo. Teoria dos bens e situaes subjetivas reais: esboo de uma introduo. Cit.; pp. 138-139.
32 Para Orlando Gomes, os direitos subjetivos admitem diversas classifcaes, tais como (i) quanto efccia (absolu-
tos ou relativos); (ii) quanto ao contedo (pblicos e privados); (iii) patrimoniais (reais e pessoais) e extrapatrimo-
niais (direitos de personalidade e direitos de famlia) etc. GOMES, Orlando. Introduo do Direito Civil. Rio de
Janeiro: ed. Forense, 2002; pp. 112-113.
33 Grifos no original. TEPEDINO, Gustavo. Teoria dos bens e situaes subjetivas reais: esboo de uma introduo. Cit.; p. 137.
17
J vimos que o CCB no defne o direito de propriedade, limitando-se a informar
que o proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e do direito de reav-
-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha
34
.
Apesar disso, a doutrina tem buscado encontrar as caractersticas inerentes ao di-
reito de propriedade. Levando-se em conta a anlise de Gustavo Tepedino, podemos
apontar as seguintes duas caractersticas (a partir das distines entre direitos reais e
obrigacionais), das quais todas as outras so decorrentes
35-36
:
(i) no direito de propriedade, o poder do credor exercido imediatamente sobre a
coisa objeto do direito, ao contrrio dos direitos de crdito, que so exercidos de
maneira mediata, ou seja, com a intermediao do devedor;
(ii) o direito de propriedade tem carter absoluto, ou erga omnes, sendo exercido em
face de toda a coletividade, que dever assim respeitar o aproveitamento econmico
do titular
37
.
De acordo com Orlando Gomes, a propriedade o mais amplo direito de utiliza-
o econmica das coisas, direta ou indiretamente. O proprietrio tem a faculdade de se
servir da coisa, de lhe perceber os frutos e produtos, e lhe dar a destinao que lhe aprou-
ver. Exerce poderes jurdico to extensos que a sua enumerao seria impossvel
38
.
Se certo que esta noo inicial de propriedade bastante abrangente para nela
se inclurem propriedades to diversas quanto aquela exercida sobre bens materiais ou
quanto esta outra exercida sobre bens imateriais, no possvel tratarmos todas as formas
de propriedade como se fossem a mesma. Tanto assim que cada uma das propriedades,
sobre bens mveis e imveis, rural ou urbana, de bens materiais ou imateriais, de bens
particulares ou pblicos, regulada a partir de suas peculiaridades.
Em meados do sculo XX, Salvatore Pugliatti j havia atentado para a multiplici-
dade de facetas da propriedade
39
. Em sua anlise, separa o tratamento dado em relao
aos sujeitos do direito (perfl subjetivo) daquele dado ao objeto (perfl objetivo). Quanto
ao primeiro, leva em considerao os aspectos qualitativos (propriedade pblica ou pri-
vada) e quantitativos (condomnio e propriedade coletiva, por exemplo). J quanto ao
segundo, prope investigar a propriedade a partir das peculiaridades do objeto.
Para Pugliatti, indispensvel a observncia de caractersticas intrnsecas do objeto
para bem compreendermos como se estrutura o respectivo direito de propriedade. O
34 CCB, art. 1.228.
35 TEPEDINO, Gustavo. Teoria dos bens e situaes subjetivas reais: esboo de uma introduo. Cit.; pp. 139-145.
36 So caractersticas atribudas aos direitos reais, mas fazemos referncia aqui propriedade por ser o nosso objeto de
anlise e investigao.
37 Importante observar, entretanto, que a oponibilidade erga omnes no exclusiva dos direitos reais, mas de todos os
direitos absolutos, como por exemplo os direitos de personalidade.
38 GOMES, Orlando. Direitos Reais. Cit.; p. 86.
39 PUGLIATTI, Salvatore. La Propriet e le Propriet. La Propriet nel Nuovo Diritto. Milo: Giufr, 1964.
18
Srgio Branco
autor prope, entre outras possibilidades, o estudo das seguintes categorias: (i) coisas
corpreas e incorpreas; (ii) coisas mveis e imveis; (iii) coisas simples e compostas.
Para cada uma das categorias mencionadas, possvel atribuir uma determinada sistema-
tizao do direito de propriedade (ou mesmo sua negao).
Naturalmente, outras categorias podem ser consideradas. A prpria Constituio
Federal de 1988 (doravante, CF/88) d tratamento distinto aos diversos tipos de pro-
priedade. A partir da potencialidade econmica da propriedade, percebe-se a distino da
disciplina legal. Na esteira desses princpios, so postos a salvo da desapropriao, para
os fns da reforma agrria, a pequena e mdia propriedades, quando o titular no possuir
uma outra (art. 185, I). No mesmo sentido vedada a penhora da pequena propriedade
familiar rural, por dbitos derivados da atividade produtiva. A propriedade familiar ter
meios especfcos de fnanciamento para o seu desenvolvimento (art. 5, XXVI)
40
.
Em suma, a CF/88 estabeleceu vrios estatutos para as diversas situaes proprie-
trias, segundo a destinao do bem rural ou urbano ; a potencialidade econmica
produtiva ou no produtiva ; e a titularidade, isto , levando em conta se a aquisio
se d por parte de estrangeiro ou de brasileiro
41
.
A legislao infraconstitucional tambm cumpriu com seu papel de disciplinar a
propriedade levando-se em conta os aspectos subjetivos e objetivos de que tratou Pugliatti.
Os bens imveis e mveis, de modo geral, esto sujeitos a regras distintas, como por exem-
plo quanto aos prazos de usucapio e necessidade de registro. Tambm sujeitos a regras
prprias esto os bens pblicos quando comparados aos bens privados, especialmente
quanto possibilidade de alienao e, a depender do caso, possibilidade de uso por parte
de terceiros. Os exemplos so inmeros e para efeitos desta tese, meramente ilustrativos.
Por tudo isso, no nos parece cabvel darmos por certo que uma nica formulao
do conceito de propriedade seja capaz de abarcar tantas e to variadas situaes jurdicas.
Nesse cenrio, de fato indispensvel comearmos atentando para as peculiaridades que
caracterizam a propriedade intelectual a fm de estabelecermos, com rigor tcnico, se os
direitos autorais podem de fato ser objeto de propriedade.
1.1.3. Propriedade material e propriedade imaterial
Nem toda propriedade recai sobre um bem material. Por sculos, a terra signif-
cou o bem paradigmtico sujeito doutrina da propriedade, exatamente por represen-
tar o bem mais valioso. No entanto, nas ltimas dcadas, viu-se um verdadeiro pro-
cesso de desmaterializao da propriedade. Aes e marcas ambas sujeitas ao regime das
40 TEPEDINO, Gustavo. Contornos Constitucionais da Propriedade Privada. Temas de Direito Civil, 4 ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; p. 326.
41 TEPEDINO, Gustavo. Contornos Constitucionais da Propriedade Privada. Cit.; p. 327.
19
propriedades de bens imateriais, ainda que distintos um do outro podem valer quan-
tias inimaginveis, frequentemente mais do que qualquer bem tangvel
42
.
De modo geral, a doutrina tanto brasileira quanto estrangeira se vale da no-
menclatura propriedade intelectual sem qualquer questionamento mais profundo,
sendo comum identifcar em sua natureza um tipo de propriedade com caractersticas
especiais
43
, e dividindo-a classicamente em dois grandes grupos: os direitos autorais e
conexos de um lado e a propriedade industrial de outro
44
. Apesar das possveis crticas
denominao propriedade intelectual, vamos por ora adot-la por conta de sua consa-
grao
45
. Voltamos ao tema quando tratarmos especifcamente de sua natureza jurdica.
No direito positivo brasileiro, a propriedade intelectual tratada no mbito de
diversas leis, sendo as duas mais relevantes a LDA, para a proteo dos direitos auto-
rais e conexos, e a lei 9.279/96, para a proteo da propriedade industrial, conhecida,
por isso mesmo, como Lei de Propriedade Industrial (doravante, LPI). E ainda que a
propriedade intelectual seja considerada uma nica disciplina autnoma, importante
observarmos que os bens intelectuais so protegidos por institutos jurdicos diferentes,
com naturezas jurdicas, peculiaridades e justifcaes diversas
46
.
De fato, desde o sculo XIX, variadas tm sido as teorias para tentar compreender
melhor o instituto da propriedade intelectual, sendo que as inmeras (e aparentemente
42 Segundo ranking da BrandZ, a marca Google valia, em abril de 2010, cerca de US$ 114 bilhes. Disponvel em
http://idgnow.uol.com.br/mercado/2010/04/29/ranking-aponta-google-como-marca-mais-valiosa-do-mundo/.
43 Ver, entre outros, HAMMES, Bruno Jorge. O Direito de Propriedade Intelectual. 3 edio. Porto Alegre: Ed.
Unisinos, 2002 e FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Cit.. Para anlise pro-
funda das diversas correntes que discutem a origem, a abrangncia e a natureza da propriedade intelectual, ver
CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da Propriedade Industrial Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1952.
44 A propriedade industrial se constitui em um dos ramos da propriedade intelectual, cujo outro ramo o direito au-
toral dirigido propriedade literria e artstica. Dannemann, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira (obra coletiva).
Comentrios Lei de Propriedade Industrial e Correlatos. Rio de Janeiro: Renovar, 2001; p.29. Neste tpico,
tratamos da propriedade intelectual como um conjunto nico. Para a anlise dos diversos bens que a compem,
remetemos o leitor ao prximo item.
45 Joo da Gama Cerqueira comenta a discusso a respeito da nomenclatura a ser adotada: [a]o conjunto dsses
direitos resultantes das concepes da inteligncia e do trabalho intelectual, encarados principalmente sob o aspecto
do proveito material que dles pode resultar, costuma-se dar a denominao genrica de propriedade intelectual, ou
as denominaes equivalentes direito de autor, direito autoral, propriedade imaterial e, ainda, direitos intelectuais,
como os chamou Picard, e direitos imateriais ou direito sbre bens imateriais, segundo Kohler. Deve-se, porm,
preferir a denominao propriedade imaterial, que est mais de acrdo com o objeto dos direitos a que se aplica.
CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da Propriedade Industrial Vol. I. Cit.; p. 69.
46 BARBOSA, Cludio R. Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009; p. 40. Tanto assim que Cludio
R. Barbosa, ao comentar a obra de Gama Cerqueira, afrma que este autor, [p]ragmtico, afrmava que a proprie-
dade intelectual seria um conglomerado de institutos reunidos segundo critrio estritamente prtico. Classifcados
por sua intangibilidade, no houve a preocupao de identifcar princpios nicos que permitissem a unifcao
cientfca e conceitual dos mesmos, o que pode ser explicado pelo reduzido desenvolvimento industrial nacional e
pela limitada penetrao e comercializao dos produtos culturais na sociedade brasileira, pois os bens protegidos
pelo direito autoral, salvo algumas excees, no eram vistos como produtos comerciais. BARBOSA, Cludio R.
Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009; p. 41.
20
Srgio Branco
infndveis) discusses abrangem, entre outros temas de interesse, que bens se encon-
tram protegidos sob a chamada propriedade intelectual e qual sua natureza jurdica.
Tratar detalhadamente cada uma dessas controvrsias seria redundante diante de tantos
excelentes trabalhos que j as esmiuaram com o devido senso crtico
47
alm de excessivo
para este trabalho, por lhe fugir totalmente do limite e do propsito. Por isso, vamos nos
ater apenas s questes essenciais para a compreenso do liame existente entre a essncia
da propriedade intelectual e a construo do domnio pblico.
Com essa diretriz como norte, indagamos: em que medida a propriedade intelec-
tual se aproxima e, por outro lado, se afasta, das demais propriedades? possvel inserir
de fato a propriedade intelectual ao lado das demais propriedades?
A discusso no desprovida de consequncias prticas. Afnal, a lei deve discipli-
nar os institutos a partir das categorias a que pertencem. Se a propriedade intelectual
de fato propriedade, ento estar submetida a determinadas regras jurdicas. Se no, seu
regramento ser outro.
Neste item, cuidaremos da propriedade intelectual como um conjunto nico de
bens e buscaremos compreender em que medida ela se assemelha ou no s demais pro-
priedades especialmente a propriedade material. No item 1.2, discutiremos sua natu-
reza jurdica a partir de anlise mais detelhada dos bens que a integram.
certo que entre a propriedade intelectual e os demais tipos de propriedade exis-
tem diversas intersees. Desde logo, podemos citar que toda propriedade confere ao seu
titular um direito absoluto, exercido erga omnes, caracterstica que tambm se verifca
nos bens protegidos pela propriedade intelectual.
As faculdades conferidas ao proprietrio abrangem os direitos de usar, gozar e dis-
por da coisa, alm de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou de-
tenha
48
. So essas as mesmas faculdades conferidas ao titular dos direitos sobre qualquer
dos bens protegidos pela propriedade intelectual, ainda que pela natureza da coisa seu
exerccio se d de maneira peculiar
49
. O autor de uma msica ou o titular de uma patente
de inveno, por exemplo, podero sempre se valer do bem intelectual como melhor
julgarem (usando a coisa, bem como dela gozando ou dispondo), especialmente no que
concerne a seu aproveitamento econmico.
Finalmente, apontamos como um terceiro ponto de contato entre a proprie-
dade intelectual e as demais propriedades o fato de o direito incidir sobre um bem
47 Ver, entre outros, CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da Propriedade Industrial Vol. I. Cit., e pelo menos
no que diz respeito aos direitos autorais, CHAVES, Antnio. Direito de Autor Princpios Fundamentais. Rio
de Janeiro: Ed. Forense, 1987.
48 CCB, art. 1.228.
49 Assim, dispor da obra imaterial ter uma conotao peculiar, que no poder ser confundida com a possibilidade
de se dispor de um automvel ou de um terreno. Da mesma forma devemos entender, por exemplo, o direito de
reaver a coisa de quem injustamente a possua, que somente far sentido se observadas as caractersticas das obras
intelectuais.
21
determinado
50
. Ocorre que o bem protegido pela propriedade intelectual imaterial,
intangvel, impalpvel, e da comeam a decorrer as principais divergncias quando se
compara a propriedade intelectual s demais propriedades.
De fato, justamente a imaterialidade que leva a apontar a primeira das principais di-
ferenas entre a proteo conferidas aos bens que compem a propriedade intelectual dos
demais bens
51
. Os bens intelectuais so no-rivais, o que no ocorre com os outros bens.
Signifca dizer, de modo simplifcado, que um bem protegido nos termos da propriedade
intelectual pode ser usado por mais de uma pessoa ao mesmo tempo, com fns diversos, o
que impossvel quando qualquer outro bem (material, tangvel) considerado
52
.
Imagine-se, por exemplo, o uso de um texto ou de uma msica. Diversas pessoas,
em localidades diferentes, podem usar a mesma obra (trata-se aqui da concepo inte-
lectual e no do suporte onde ela se insere, ou seja, o texto e no o livro; a msica, no
o CD) ao mesmo tempo, j que o uso por uma pessoa no rivaliza com o uso da mesma
obra pelas demais.
50 Segundo Jos de Oliveira Ascenso, [o] direito real tem por objeto uma coisa; o direito de crdito tem por objeto
uma prestao. Mas enquanto o direito real recai sobre a coisa, o direito de crdito um direito prestao, como
entidade abstrata, mas que toda a estrutura do crdito visa efetivamente a assegurar. Pois tambm o direito de autor
tem por objeto a obra, mas no correto dizer que recai sobre esta, a no ser como imagem; no o que corresponde
ao regime jurdico. ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral, 2 ed. Rio de Janeiro:Renovar, 1997; p. 609.
A construo do civilista portugus faz sentido uma vez que o Cdigo Civil de Portugal prev, em seu artigo 1302,
que s as coisas corpreas, mveis ou imveis, podem ser objecto do direito de propriedade regulado neste cdigo.
Em nosso sistema jurdico, entretanto, a propriedade pode ser exercida sobre coisa (que teria um signifcado atrelado
a bens corpreos) ou sobre bens em sentido estrito, conforme prega Caio Mrio da Silva Pereira, ao analisar o que
considera bem: Bem tudo que nos agrada: o dinheiro um bem, como o a casa, a herana de um parente, a
faculdade de exigir uma prestao; bem ainda a alegria de viver o espetculo de um pr-do-sol, um trecho musical;
bem o nome do indivduo, sua qualidade de flho, o direito sua integridade fsica e moral. Se todos so bens,
nem todos so bens jurdicos. (...) Em sentido estrito, porm, o objeto da relao jurdica, o bem jurdico, pode e
deve, por sua vez, suportar uma distino, que separa os bens propriamente ditos das coisas. Os bens, especifcamen-
te considerados, distinguem-se das coisas, em razo da materialidade destas: as coisas so materiais, ou concretas,
enquanto que se reserva para designar os imateriais ou abstratos o nome bens, em sentido estrito (grifos no original).
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil Vol. I. 22 ed. Atualizao: Maria Celina Bodin de
Moraes. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2008; pp. 400-401.
51 As diferenas indicadas tm como base o direito autoral, embora possam, em alguns casos, ser aplicadas a outros
ramos da propriedade intelectual. Como veremos adiante, os bens sujeitos ao regime da propriedade intelectual
gozam de caractersticas distintas entre si, o que acaba por ter como consequncia efeitos jurdicos diversos.
52 Ao apontar a distino entre a propriedade sobre bens materiais e a alegada propriedade sobre bens imateriais,
Pugliatti alerta: [a] lei pode estabelecer o direito exclusivo de algum a um dado nome: este direito signifca nada
mais nada menos do que a faculdade de o titular de proibir a qualquer outro que use aquele nome; no entanto, no
impossvel que outros o portem, mesmo sem retir-lo dele; alis, impossvel que o retire, dele, o que exatamente o
inverso do que acontece com as propriedades fsicas, onde a usurpao total da coisa no pode ocorrer seno mediante
a expropriao do proprietrio: uma lei fsica da matria, que exige no apenas uma regra da lei antiga como a que
duorum in solidum dominium vel possessio esse non potest. Traduo livre do autor. No original, l-se que [l]a legge
pu ben sancire il diritto esclusivo di alcuno ad un dato nome: questo diritto signifca n pi n meno che la facolt del
titolare di proibire a chiunque altro di portare quel nome; in linea di fatto per non impossibile che altri lo porti, pur non
togliendolo a lui; anzi impossibilie che altri glielo tolga; il che proprio il rovescio di quello che avvine per la propriet
corporale, dove lusurpazione totale della cosa non pu avvenire che mediante spossessamento del proprietario; una legge
fsica della materia, che ci imponem e non soltanto una regola del vecchio Diritto come quella che duorum in solidum
dominium vel possessio esse non potest. PUGLIATTI, Salvatore. La Propriet e le Propriet. Cit.; pp. 249-250.
22
Srgio Branco
Por outro lado, o uso de um bem material um automvel, por exemplo no se
d nas mesmas condies. Como bvio, duas pessoas no podem usar o mesmo carro,
ao mesmo tempo, com fnalidades diversas.
Essa no-rivalidade no uso dos bens protegidos pela propriedade intelectual acar-
reta o que se convencionou chamar de falha de mercado. Como afrma James Boyle,
quando as coisas so fceis de serem copiadas e difceis de excluir terceiros, ns estamos
diante de um potencial colapso do mercado
53
.
A escassez dos bens materiais garante que apenas parte da sociedade (aqueles que
tm interesse em determinado bem e podem por ele pagar) tero acesso a suas reprodu-
es controladas e que, em virtude desse controle, mantm em regra um valor de mer-
cado mais ou menos constante.
Os bens protegidos pela propriedade intelectual tm como caracterstica o fato de
poderem (em termos prticos) ser copiados. Se pensarmos no momento atual, ento,
percebemos quo facilmente so feitas cpias (muitas vezes perfeitas) de obras protegi-
das por direito autoral, por marcas ou por patentes. Por isso, o mercado, isoladamente,
no seria capaz de regular o preo dos bens intelectuais disponveis. Assim que uma obra
intelectual fosse lanada no mercado, seria razoavelmente fcil obter uma cpia no au-
torizada, o que teoricamente poderia reverter em prejuzo ao titular do direito.
No dizer de Denis Borges Barbosa, se um agente do mercado investe num de-
senvolvimento de uma certa tecnologia, e esta, por suas caractersticas, importa em alto
custo de desenvolvimento e facilidade de cpia, o mercado insufciente para garantir
que se mantenha um fuxo de investimento
54
. Como consequncia, a apropriao pelo
concorrente de uma nova soluo tcnica permite que este reduza as margens de retorno
do primeiro investidor. Quem no investe aufere, assim, maior prmio do que aquele
que realiza os gastos com o desenvolvimento da tecnologia
55
.
Da a necessidade de o Estado intervir para suprir a falha de marcado por meio
da criao de leis de proteo propriedade intelectual
56
.
No entanto, o simples fato de os bens protegidos por propriedade intelectual serem
imateriais no critrio sufciente, por si s, para constituir uma categoria autnoma
e independente das demais propriedades. Afnal, h outros direitos imateriais que no
se enquadram entre os bens protegidos pela propriedade intelectual. Como exemplo,
53 BOYLE, James. Te Public Domain. New Haven: Yale University Press, 2008; p. 4. Traduo livre do autor. No
original, l-se que: (...) wherever things are cheap to copy and hard to exclude others from, we have a potential collapse
of the market.
54 BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro: ed. Lumen Juris, 2003; p. 72.
55 BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Cit.; p. 72.
56 Assim que a interveno necessria restringindo as foras livres da concorrncia e criando restries legais
a tais foras. Pois que a criao da propriedade intelectual completa e exclusivamente uma elaborao da lei,
que no resulta de qualquer direito imanente, anterior a tal legislao (grifo do autor). BARBOSA, Denis Borges.
Uma Introduo Propriedade Intelectual. Cit.; p. 88.
23
podemos citar as quotas das sociedades de responsabilidade limitada e as aes das so-
ciedades annimas. Nestes casos, tratam-se de bens tambm intangveis, mas que no se
encontram sujeitos falha de mercado a que anteriormente nos referimos
57
.
A segunda distino importante entre a propriedade intelectual e as demais proprie-
dades que estas tendem perpetuidade, enquanto que aquela tende a se extinguir com
o tempo. A propriedade exercida sobre um imvel ou sobre joias ou ainda sobre bens
sem qualquer valor comercial, mas de inestimvel valor afetivo podem (e frequente-
mente assim acontece) ser transmitidos de uma gerao a outra, indefnidamente, pelo
tempo que existir o bem material. O mesmo no acontece com os bens protegidos pela
propriedade intelectual
58
.
Direitos autorais, por exemplo, extinguem-se em regra 70 anos aps o falecimento
do autor. J as patentes duram por 20 anos contados da data do depsito. Desenhos in-
dustriais podem vigorar pelo prazo mximo de 25 anos; programas de computador, por
no mximo 50. At mesmo as marcas podem deixar de gozar de proteo dependendo
das circunstncias. Assim que, de modo geral, os bens intelectuais escapam aos limites
da perpetuidade da propriedade. Ainda que o bem material onde a obra intelectual se
encontra fxada continue a existir dcadas depois de sua concepo e ainda que seu titu-
lar aufra grandes vantagens com a explorao econmica da obra, chegado o momento
fnal do prazo de proteo legal, a obra intelectual ingressar em domnio pblico.
Da se infere uma terceira distino entre a propriedade intelectual e as demais pro-
priedades. Todas as coisas corpreas pertencem (ou podem pertencer) a algum. Todo
objeto de propriedade pode pertencer a um particular ou ao Estado; pode pertencer a
uma ou a mais pessoas. A coisa sem dono res nullius pode vir a pertencer a algum.
O mesmo se d com a coisa abandonada res derelicta. No entando, decorrido o prazo
de proteo conferido aos bens intelectuais, eles entram em domnio pblico e ento
no podem mais ser apropriados por quem quer que seja, nem pelo particular nem pelo
Estado, ainda que a este incumba a sua defesa. A obra em domnio pblico no nem
pode ser propriedade de ningum.
57 Afnal, mesmo sendo bens imateriais, so bens rivais o exerccio dos direitos decorrentes de sua titularidade por
parte de um scio impede o exerccio dos direitos por outro scio. Nesse aspecto, as aes, assim como as quotas
das sociedades de responsabilidade limitada, se assemelham mais aos bens materiais do que queles sujeitos ao
regime da propriedade intelectual. Jos Edwaldo Tavares Borba afrma quanto natureza das aes: [a] ao
uma unidade do capital da empresa, dando ao seu titular o direito de participar da sociedade, como acionista. ,
portanto, um ttulo de participao. Ttulo no sentido amplo, com crtula ou sem crtula: quem titular de uma
ao tem uma unidade do capital, um ttulo de participao na sociedade. Por isso que [a] posio do acionista
perante a sociedade no a de um credor ainda que se considere o vocbulo credor no seu sentido mais amplo.
A posio a de um participante, com direitos e deveres. O ttulo de crdito no impe deveres, mas s direitos e,
em certos casos, algum nus. BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio, 9 ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2004; pp. 207-210.
58 Esta distino tambm se presta a afastar os bens sujeitos propriedade intelectual dos demais bens imateriais,
como aes e quotas, que subsistem enquanto subsistir a sociedade empresria a que esto relacionados. A marca,
entretanto, pode ser uma exceo quando comparada aos demais bens de propriedade intelectual.
24
Srgio Branco
Por isso que se pode afrmar que, quanto a todos os bens objeto de propriedade,
existe uma potencialidade em sua apropriao, caso j no sejam de propriedade de al-
gum. Mas o mesmo no se d com os bens intelectuais. Estes tm, em regra, o destino
certo do domnio pblico. Pelo menos quanto aos direitos autorais (que so o objeto
central desta tese), podemos afrmar sem erro que o domnio pblico a regra, o fm a
que se destinam de maneira inevitvel, sendo a exclusividade que o autor (ou titular do
direito) detm uma circunstncia temporria.
Uma quarta distino reside na transmisso de direitos. Todo bem objeto de pro-
priedade pode ser transmitido, por seu titular, a terceiro. Ocorre que quando essa ope-
rao se d com bens fsicos (um automvel, uma casa, um livro ou um animal), a
transmisso do direito de propriedade pe fm a qualquer relao jurdica havida entre
o proprietrio anterior e o terceiro adquirente. Uma vez transferida a propriedade de
determinado bem por meio de contrato de compra e venda, o vendedor fca, em regra,
completamente desvinculado do bem objeto do contrato.
O mesmo no se pode dizer quanto cesso
59
de determinados bens protegidos
pela propriedade intelectual. Embora a regra no valha para todos os bens intelectuais
indistintamente, em alguns casos como nos direitos autorais , o autor da obra gozar
da prerrogativa de ter sempre seu nome vinculado obra, mesmo aps o decurso do
prazo de proteo. H, portanto, um vnculo indissolvel entre autor e obra, indepen-
dentemente da transmisso de sua titularidade.
Essa distino, apontada eventualmente pela doutrina, no entretanto isenta de
crticas. Afnal, pelo menos no aspecto patrimonial, que alegadamente se reveste da na-
tureza dos direitos reais, a transmisso se faz de modo absoluto. A propriedade se trans-
mite e encerram-se os laos entre autor o obra. O vnculo remanescente decorre dos
direitos morais, que no tm, certamente, natureza patrimonial.
Por isso, possvel afrmar que, ao menos no que diz respeito aos direitos autorais,
existe um vnculo perene entre o titular originrio e o o objeto da cesso, e que esse vn-
culo no encontra paralelo na propriedade de bens materiais. No seria portanto uma
distino intrnseca aos aspectos patrimoniais do direito, mas sim relativa aos direitos
morais que obra esto vinculados.
Como possvel ver, so muitas as diferenas entre a propriedade intelectual e os
demais tipos de propriedade. Da a pergunta: at onde possvel nos afastarmos de um
determinado instituto jurdico sem descaracteriz-lo? Ser que diante de tantas diferen-
as, de propriedade que estamos tratando quando analisamos os bens intelectuais?
Tais indagaes no tm resposta fcil. Assim como no possvel submeter todos
os tipos de propriedade mesma disciplina jurdica, entendemos que no d para tratar
tambm a propriedade intelectual como algo composto de diversos bens sobre os quais
59 Diz-se que a propriedade dos bens materiais se transfere pela tradio ou pelo registro, dependendo do tipo de bem.
J a titularidade dos bens imateriais se transfere por meio da celebrao de contrato de cesso.
25
incidem sempre e infalivelmente as mesmas regras. bem verdade que cada um dos bens
que compem a propriedade intelectual contm suas caractersticas prprias e as regras
que regulam uns no necessariamente regulam os demais.
Nesse sentido, Pugliatti afrma que [n]as relaes materiais se modelam os insti-
tutos da propriedade e da posse, consideradas nas suas relaes mtuas, ou como ins-
titutos autnomos. Se se prescinde desta relao, e se deve necessariamente prescindir
quando se supe a imaterialidade do objeto, no se pode mais falar de propriedade, a
no ser por via de analogias e generalizaes indevidas
60
. E acrescenta: a propriedade
dos bens imateriais constitui uma generalizao verbal com a qual se designam diversas
formas especfcas de tutela que tm como base interesses particulares. Se trata, portanto,
de direitos de vrios contedos, relativos aos interesses que apresentam apenas analogias
genricas, e no se enquadram em um esquema nico
61
.
De fato, direitos autorais, marcas e patentes, para fcarmos apenas com as cate-
gorias mais relevantes, tm caractersticas diversas, sobre eles recaem regras diversas e
so tratados de modo distinto pela legislao, apesar de estarem todos abrangidos pela
grande classe da propriedade intelectual. Haveria de fato uma unidade estrutural jur-
dica a abranger todos esses direitos?
Para compreendermos melhor a natureza jurdica da propriedade intelectual e de
cada um dos bens que a compem, bem como as consequncias de tal classifcao, indis-
pensvel uma anlise aprofundada de referidos institutos, o que faremos no item a seguir.
1.2. Propriedade Intelectual
1.2.1. Propriedade industrial
J vimos que a propriedade intelectual carrega em si uma srie de caractersticas
que a distinguem das demais propriedades. Ocorre que, na verdade, a propriedade inte-
lectual um conceito amplo que serve para abarcar uma srie de bens intangveis que,
por sua vez, tambm contam com peculiaridades e se distinguem uns dos outros de ma-
neira signifcativa.
Por isso, faamos aqui uma analogia. A partir da ideia das mltiplas feies da
propriedade apresentada anteriormente, cremos ser importante analisar cada um dos
institutos da propriedade intelectual tendo em vista tal perspectiva. Afnal, assim como
60 Traduo livre do autor. No original, l-se que: [s]ulla relazione materiale si modellano gli istituti della propriet e del
possesso, considerati nei loro rapporti reciproci, o come istituti autonomi. Se si presinde da codesta relazione, e se ne deve
necessariamente prescindere quando si ipotizza limmaterialit delloggetto, non si pu pi parlare di propriet se non per
via di traslati e di indebite generalizzazioni. PUGLIATTI, Salvatore. La Propriet e le Propriet. Cit.; p. 250.
61 Traduo livre do autor. No original, l-se que: propriet dei beni immateriali costituisce uma generalizzazione ver-
bale colla quale si designano diverse forme specifche di tutela che hanno come basi particolari interessi. Si trata, perci,
di diritti di vario contenuto, relativi ad interessi che presentano soltanto generiche analogie, e non si inquadrano in uno
schema unico. PUGLIATTI, Salvatore. La Propriet e le Propriet. Cit.; p. 251.
26
Srgio Branco
no mais possvel compreendermos a propriedade como uma categoria nica, cujas
regras se espraiam indistintamente por todas as vrias propriedades, no porque um
determinado grupo de bens se qualifca como pertencentes categoria da propriedade
intelectual que partilham eles a mesma disciplina jurdica.
Ainda que parte da doutrina insista a nosso ver de maneira equivocada em
afrmar que no h grandes divergncias quanto aceitao de que a proteo aos bens
intelectuais tem natureza jurdica de propriedade, ainda que tal propriedade tenha limi-
taes especiais
62
, acreditamos que uma anlise mais precisa faz-se necessria.
Para tanto, indispensvel indicarmos os bens protegidos por propriedade intelec-
tual, tomando-se por referncia inicial a distino anteriormente apontada entre direitos
autorais e propriedade industrial. Comecemos, entretanto, por uma semelhana: ambas
as categorias gozam de proteo constitucional.
Os direitos autorais so mencionados nos termos do art. 5, XXVII e XXVIII, da
CF/88, conforme segue:
XXVII aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reprodu-
o de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fxar;
XXVIII so assegurados, nos termos da lei:
a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da ima-
gem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de
que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais
e associativas;
J a proteo aos bens regulados pela propriedade industrial encontra-se prevista
nos seguintes termos da CF/88, em seu art. 5:
XXIX a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para
sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas,
aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social
e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas;
Apesar de a CF/88 fazer referncia apenas aos direitos autorais e a determinadas
categorias de propriedade industrial (inventos industriais e marcas), entende-se que a
abrangncia da propriedade intelectual mais ampla do que a referida no texto acima.
Para o Acordo TRIPS
63
, por exemplo, o termo propriedade intelectual abrange as se-
guintes categorias: (i) direito do autor e direitos conexos; (ii) marcas; (iii) indicaes
62 BARBOSA, Cludio R. Propriedade Intelectual. Cit.; p. 48.
63 Acordo internacional que dispe sobre propriedade intelectual no mbito da OMC Organizao Mundial do
Comrcio, TRIPS signifca Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights. Em Portugus, Acordo
sobre Aspectos de Direito de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio. Seu texto foi incorporado a nosso
ordenamento jurdico por meio do Decreto n 1.355 de 30 de dezembro de 1994.
27
geogrfcas; (iv) desenhos industriais; (v) patentes; (vi) topografas de circuitos integra-
dos e (vii) proteo de informao confdencial
64
. Em razo da importncia mundial
deste tratado, vamos nos ater a estas categorias para analisarmos os bens protegidos pela
propriedade intelectual
65
.
Apesar dos vrios institutos jurdicos que so conjuntamente classifcados como pro-
priedade intelectual, seria possvel encontrar elementos comuns a todos? A partir da obra de
Justin Hughes, Cludio R. Barbosa aponta os seguintes critrios, que serviriam de princ-
pios gerais para a proteo de bens intelectuais (alm, claro, de sua natureza imaterial
66
)
67
:
(i) a exigncia de novidade absoluta ou relativa da criao;
(ii) a corporifcao da criao, a fm de que nenhuma proteo propriedade inte-
lectual possa ser concedida em abstrato, mas sempre em decorrncia da incorporao
em algum substrato concreto;
(iii) limites exclusividade conferida pela proteo de modo a permitir e incentivar
outras criaes;
(iv) durao limitada a um perodo defnido.
Os critrios acima de fato podem se aplicar, de modo mais ou menos uniforme,
aos diversos bens protegidos pela propriedade intelectual
68
. Quanto natureza jurdica,
Cludio R. Barbosa acaba por defender que uma caracterstica comum a todos os direi-
tos sujeitos propriedade intelectual seria sua qualifcao como propriedade
69
. Afrma
que tem prevalecido a orientao doutrinria com o respaldo normativo e jurispru-
dencial de que a propriedade intelectual propriedade de natureza especial. A natureza
jurdica equiparada propriedade, mas obedece a parmetros normativos prprios
70
.
64 Item 2 [do TRIPS]: Para os fns deste Acordo, o termo propriedade intelectual refere -se a todas as categorias de
propriedade intelectual que so objeto das Sees 1 a 7 da Parte II. So, portanto, aquelas que so apontadas acima
e numeradas de (i) a (vii).
65 Naturalmente, outras categorias podem ser propostas. Cludio R. Barbosa, por exemplo, apresenta classifcao di-
versa, a partir de uma compreenso contempornea dos direitos de propriedade intelectual. O autor sugere uma
diviso em quatro grandes grupos, a saber: (i) sinais distintivos (marcas e indicao geogrfca); (ii) criaes industriais
(patentes, modelos de utilidade, segredos empresariais e desenho industrial); (iii) propriedade literria e artstica (pro-
gramas de computador, direito de autor e direitos conexos e bases de dados) e (iv) proteo sui generis (conhecimentos
tradicionais, direito de criadores e circuitos integrados). BARBOSA, Cludio R. Propriedade Intelectual. Cit.; p. 59.
66 Conforme apontado anteriormente, a imaterialidade por si s no basta como conceito unifcador ainda que
seja o primeiro passo em busca de uma unidade conceitual porque h outros bens imateriais que nem por isso se
enquadram nas categorias da propriedade intelectual, tais como as quotas e as aes, no direito societrio.
68 Algumas excees so notveis, todavia. As marcas podem gozar de proteo perptua no caso de seus registros
serem prorrogados indefnidamente; as informaes confdenciais no ingressam em domnio pblico a menos que
percam seu carter de confdencialidade; e o direito autoral no ordenamento jurdico brasileiro, ao menos no
depende da fxao da obra em qualquer suporte, bastando sua exteriorizao.
70 BARBOSA, Cludio R. Propriedade Intelectual. Cit.; p. 46. No mesmo sentido, Elizabeth Kasznar Fekete: [a]
natureza jurdica dos direitos industriais hoje pacfca na maioria dos pases, bem como no Direito brasileiro,
28
Srgio Branco
No nos parece, contudo, que a generalizao seja incontroversa. Como ser
devidamente esclarecido, entendemos que tais bens, por mais paradoxal que possa
parecer diante da nomenclatura que os une, no esto todos sujeitos ao direito de
propriedade
71
.
Joo da Gama Cerqueira, em obra clssica e minuciosa, afrma haver, de um lado,
a teoria da propriedade e, de outro, as diversas teorias que pretendem substitu-la
72
.
O autor aponta as correntes que encaram os direitos de propriedade intelectual como
privilgios de criao legal ou como reconhecimento de carter subjetivo. Entre as pri-
meiras situam-se as teorias (i) do privilgio, (ii) do monoplio (ainda sob o aspecto da
primeira) e (iii) do contrato. J entre as segundas, as teorias (i) dos direitos patrimo-
niais, (ii) dos direitos pessoais, (iii) mista (de natureza patrimonial-pessoal)
73
.
Robert Sherwood, partilhando a orientao majoritria da doutrina, defende que
os bens intelectuais so protegidos enquanto propriedade
74
. Chega a afrmar que o
termo direitos de propriedade intelectual redundante. Afnal, o conceito de direito
estaria implcito em qualquer noo de propriedade
75
.
Por outro lado, h doutrinadores que apontam aos bens intelectuais, de maneira
geral, natureza jurdica diversa. Denis Borges Barbosa, por exemplo, defende que tais
como confgurando um direito de propriedade. Entre ns, qualifca-se o jus sobre os bens de propriedade indus-
trial como patrimonial, de carter real, erga omnes, constituindo propriedade temporria e resolvel, cujo objeto
imaterial, indivisvel, considerado pela lei como bem mvel (art. 5 da LPI), integrante do estabelecimento.
FEKETE, Elizabeth Kasznar. O Regime Jurdico do Segredo de Indstria e Comrcio no Direito Brasileiro. Rio
de Janeiro: Forense, 2003; p. 130.
71 Alguns dos diversos tribunais constitucionais do mundo tiveram julgados a respeito da propriedade intelectual
selecionados e publicados na obra A Propriedade Intelectual na Construo dos Tribunais Constitucionais.
Como possvel verifcar a partir da anlise das decises transcritas, h decises no sentido de atribuir a bens de
propriedade intelectual a proteo conferida propriedade tanto quanto proteo a partir de outras concepes,
notadamente o monoplio, de modo que cercar todos os bens intelectuais na moldura da propriedade no nos
parece adequado. BARBOSA, Denis Borges; BARBOSA, Ana Beatriz e GRAU-KUNTZ, Karin. A Propriedade
Intelectual na Construo dos Tribunais Constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
72 CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da Propriedade Industrial Vol. I. Cit.; pp. 97-149.
73 No desejamos minudenciar cada uma dessas teorias porque seria excedente aos limites e s intenes deste trabalho.
Na medida do que se nos apresente necessrio, referidas teses sero apresentadas apenas com o fm de esclarecer o
que julgamos til: em ltima anlise, apontar a natureza jurdica do direito autoral.
74 um tanto curioso que os conceitos de propriedade sejam atribudos mais facilmente a coisas tangveis que a coisas
intangveis. Se uma pessoa furta minha caneta ou minha bicicleta, surge uma sensao geral de violao em quase
todas as culturas. Se uma pessoa rouba meu projeto para uma caneta ou uma bicicleta, o instinto de condenao j
no to forte. No entanto, a utilidade comercial do intangvel pode ser muito grande. A caneta uma quantidade
fxa de um; o projeto da caneta, embora um s, paira como uma possibilidade impalpvel de fabricao de muitas
canetas. O estudo da economia na ltima dcada vem esclarecendo o valor bastante considervel do conhecimento
como tal, distinguindo-o dos bens que resultam deste conhecimento. SHERWOOD, Robert M. Propriedade
Intelectual e Desenvolvimento Econmico. So Paulo: ed. da Universidade de So Paulo (EDUSP), 1992; p. 23.
O autor aparentemente no est levando em conta diversas das distines anteriormente indicadas, como a no-
-rivalidade dos bens intelectuais e seu prazo de proteo limitado.
75 SHERWOOD, Robert M. Propriedade Intelectual e Desenvolvimento Econmico. Cit.; p. 22.
29
bens estariam sujeitos, de fato, a um monoplio legal
76
. Vale transcrever algumas de suas
palavras nesse sentido
77
:
de notar-se que, no obstante a expresso propriedade ter passado a designar direi-
tos nos tratados pertinentes e em todas as legislaes nacionais, boa parte da doutrina
econmica a eles se refra como monoplios.
Tal se d, provavelmente, porque o titular da patente, ou da marca, tem uma espcie de
monoplio do uso de sua tecnologia ou de seu signo comercial, que difere do mono-
plio stricto sensu pelo fato de ser apenas a exclusividade legal de uma oportunidade
de mercado (do uso da tecnologia etc.) e no como no monoplio autntico uma
exclusividade de mercado. Exclusividade a que muito frequentemente se d o nome
de propriedade, embora preframos usar as expresses descritivas monoplio instru-
mental ou direitos de exclusiva.
Adiante, o mesmo autor afrma
78
:
Mas exclusividade passa a haver se o Direito o quis em geral e reconheceu no cria-
dor os pressupostos de aquisio do benefcio. H mesmo assim um monoplio, num
certo sentido. Mas necessrio entender que nos direitos de Propriedade Intelectual
na patente, por exemplo o monoplio instrumental: a exclusividade recai sobre um
meio de se explorar o mercado, sem evitar que, por outras solues tcnicas diversas,
terceiros explorem a mesma oportunidade de mercado. Numa observao de Foyer e
Vivant, h monoplio jurdico, mas no monoplio econmico.
Pierre-Yves Gautier da mesma opinio, expressa de maneira indubitvel: o direito
patrimonial basicamente um monoplio de explorao, conferido provisoriamente para
a sociedade ao autor que a ele faz jus, na tradio dos privilgios do antigo direito
79
.
Jos de Oliveira Ascenso, por seu turno, afrma, tambm de modo categrico que
[o]s bens intelectuais no so objeto de propriedade, mas de direitos de exclusivo, de na-
tureza diferente. Nenhum dos preceitos aplicveis propriedade, que no sejam resultantes
de caractersticas comuns a todos os direitos absolutos, se aplica aos direitos intelectuais
80
.
76 Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, [m]onoplio signifca a explorao exclusiva de um negcio, em decor-
rncia da concesso de um privilgio (grifo do autor). CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito
Administrativo 13 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; p. 723. A vantagem do monoplio evidente, uma
vez que permite aquele que goza de tal situao auferir lucros superiores aos que obteriam em um mercado em
concorrncia, atravs da reduo da oferta e do aumento de preos. SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro. Direito
da Concorrncia e Obrigao de Contratar. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009; p. 22.
77 Grifos do autor. BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Cit.; p. 16.
79 Traduo livre do autor. No original, l-se que: [l]e droit pcuniaire est tout dabord un monopole dexploitation,
confr provisoirement par la socit lauteur mritant, dans la tradition des privilges de lAncien droit. GAUTIER,
Pierre-Yves. Prioprit Littraire et Artistique. Paris: Presses Universitaries de France, 2003; p. 31.
80 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Civil Reais. Cit.; p. 39. O autor no faz distino entre os direitos de
exclusiva e o monoplio, embora expressamente afaste a classifcao de direitos intelectuais como propriedade: [o]
30
Srgio Branco
Como se percebe, a doutrina diverge acerca da natureza jurdica dos bens intelec-
tuais. Alguns autores, inclusive, lidam com ambas as possibilidades podem os bens
intelectuais ser ou no ser objeto de propriedade, j que de certa maneira a disputa pa-
rece mesmo insupervel. O professor espanhol Luis Felipe Rangel Snchez, por exem-
plo, afrma que a propriedade intelectual no realmente uma propriedade porque seu
objeto no uma coisa externa, mas o que surge da mente e das qualidades pessoais do
criador. Por outro lado, pondera, que se se impusesse a tendncia contrria e a cha-
mada propriedade intelectual fosse uma verdadeira propriedade, seria sempre uma pro-
priedade especial, porque seu objeto so os bens imateriais em sentido prprio, os bens
que no so tangveis, que apenas se apreciam atravs do esprito
81
.
Ainda assim, conforme anteriormente apontado, as classes de bens intelectuais so
distintas umas das outras, e embora carreguem em si pontos de contato, no nos parece
possvel tratar todas de maneira idntica sendo suas peculiaridades to relevates.
Dividimos este item em dois tpicos. No primeiro, cuidaremos dos bens protegi-
dos como propriedade industrial. No tpico seguinte, trataremos dos direitos autorais.
Nosso objetivo essencial discutir, a respeito de cada um dos bens acima aponta-
dos, se so de fato objeto de propriedade e em que medida, uma vez esgotado seu prazo
de proteo, compem o domnio pblico.
(i) Marcas
Alm da proteo explicitamente constitucional, as marcas so ainda protegidas
nos termos da LPI, de acordo com previso de seu art. 2.
Sero suscetveis de registro como marca os sinais distintivos que sejam visual-
mente perceptveis
82
desde que no compreendidos nas proibies legais
83
. Sua funo se
s direitos intelectuais so essencialmente direitos de exclusivo ou de monoplio. Reservam aos titulares a exclusi-
vidade na explorao, ao abrigo da concorrncia. So frequentemente qualifcados como direitos de propriedade,
particularmente nas modalidades de propriedade literria ou artstica e propriedade industrial. Mas a qualifcao
nasceu no fnal do sculo 18 e continua a existir com clara funo ideolgica, para cobrir a nudez crua do monop-
lio sob o manto venervel da propriedade. ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Intelectual, Exclusivo e Liberdade.
Revista da ABPI, n 59; p. 40.
81 Traduo livre do autor. No original, l-se que: [l]a propiedad no es realmente una propiedad porque su objeto no es
una cosa externa, sino que surge de la mente y de las cualidades personales del creador. E mais adiante: si se impusera
la tendencia contraria y la llamada propiedad intelectual fuera una verdadera propiedad, sera siempre una propiedad
especial, porque su objeto son los bienes inmateriales en sentido propio, los bienes que no son tangibles, que slo se aprecian
a travs del espritu. RAGEL SNCHEZ, Luis Felipe. La Propriedad Intelectual como Propriedad Temporal. La
Duracin de la Propriedad Intelectual y las Obras en Domnio Pblico. Coord,: Carlos Rogel Vide. Madri:
Rus, 2005; pp. 19-20.
82 Em lugar de, exemplifcativamente, relacionar os sinais passveis de registro, o legislador, amplamente, manda que
se protejam todos aqueles que a lei no proba, desde que visualmente perceptveis. Com essa condicionante, a lei
probe o registro direto de sinais acessveis apenas a outros sentidos humanos que no a viso, no abrigando os
conceitos de marcas olfativas, gustativas, sonoras e tcteis. Dannemann, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira (obra
coletiva). Comentrios Lei de Propriedade Industrial e Correlatos. Cit.; p.229.
83 As previstas no art. 124 da LPI.
31
d sobretudo em um plano comercial: do ponto de vista pblico, na defesa do consu-
midor e evitando confuso; e do ponto de vista privado, auxiliando o titular no combate
concorrncia desleal
84
.
Ao contrrio dos direitos autorais, que tm proteo imediata (independem de re-
gistro), o direito sobre a marca adquire-se pelo registro validamente expedido
85
. Perceba-se
que, seguindo o disposto na CF/88, a LPI faz meno expressa propriedade das marcas.
Uma vez expedido o registro, seu titular gozar de seu direito pelo prazo de 10
anos, sempre prorrogvel por perodos iguais e sucessivos
86
, de modo que possvel con-
ceber registro de marca teoricamente perptuo.
Assim que a marca o bem de propriedade intelectual que mais se assemelha, de
fato, a uma verdadeira propriedade. Afnal, com a possibilidade de prorrogao indef-
nida dos prazos de proteo, possvel se cogitar de propriedade de marcas que tendem
perpetuidade, como ocorre em regra com os bens materiais sujeitos propriedade. No
parece ser outra a concluso a que chega Denis Borges Barbosa ao afrmar
87
:
[A] propriedade , no dizer do CC 2002, a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa,
e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Assim, ser o direito exclusivo de usar a marca, de tirar dela os frutos, inclusive mediante
licenciamento, direito de alienar o ttulo, e de defend-lo contra quem o violar.
No ser por outra razo que a lei 9.279/96 menciona, em seu art. 129, o uso exclusivo
o usus da propriedade clssica em todo o territrio nacional. O art. 130 menciona
ainda as faculdades de ceder seu registro ou pedido de registro (abusus); de licenciar seu
uso (fructus); e de zelar pela sua integridade material ou reputao (jus persequendi).
Ainda arremata o autor mencionando que [p]ropriedade segundo a Carta e se-
gundo a lei ordinria, pelo menos o direito sobre as marcas parece dever classifcar-se
como tal. Ou melhor: as marcas sero tratadas segundo idntico paradigma, o que, para
a prtica do Direito, equivale-se a fazer um s o regime jurdico
88
. Alm disso, diferen-
temente do que acontece com o direito autoral e com as patentes, cujo argumento de
proteo enquanto propriedade decorre da expresso da obra ou da inveno como o
resultado do esforo intelectual do autor ou inventor, a marca poderia ser considerada
objeto de propriedade em razo de sua funo econmica no mercado
89
.
Ainda assim, a lei prev casos em que o registro da marca se extingue. Determina
o art. 142 da LPI que:
84 DI BLASI, Gabriel; GARCIA, Mario Soerensen; MENDES, Paulo Parente M. A Propriedade Industrial. Rio de
Janeiro: Forense, 2002; p. 162.
85 LPI, art. 129.
86 LPI, art. 133.
87 Grifos no original. BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Cit.; p. 841.
89 BARBOSA, Denis Borges; BARBOSA, Ana Beatriz e GRAU-KUNTZ, Karin. A Propriedade Intelectual na
Construo dos Tribunais Constitucionais. Cit.; p. 61.
32
Srgio Branco
Art. 142. O registro da marca extingue-se:
I pela expirao do prazo de vigncia;
II pela renncia, que poder ser total ou parcial em relao aos produtos ou servios
assinalados pela marca;
III pela caducidade; ou
IV pela inobservncia do disposto no art. 217.
Em sntese estreita, a perda da proteo marcria se d (i) porque o prazo expirou
sem que o titular tivesse requerido sua renovao ou; (ii) porque o titular renunciou
proteo legal ou; (iii) porque o titular, uma vez conferido o registro, no iniciou o uso
de sua marca no Brasil no prazo de 5 anos ou, pelo mesmo prazo, interrompeu seu uso
90
.
Em tais hipteses, o registro da marca extinto e a marca deixa de ser objeto de proteo
pela LPI
91-92
.
90 Quanto a esta ltima hiptese, assim prev o art. 143 da LPI: Art. 143 Caducar o registro, a requerimento de
qualquer pessoa com legtimo interesse se, decorridos 5 (cinco) anos da sua concesso, na data do requerimento:I
o uso da marca no tiver sido iniciado no Brasil; ou II o uso da marca tiver sido interrompido por mais de 5
(cinco) anos consecutivos, ou se, no mesmo prazo, a marca tiver sido usada com modifcao que implique alterao
de seu carter distintivo original, tal como constante do certifcado de registro. 1 No ocorrer caducidade se o
titular justifcar o desuso da marca por razes legtimas. 2 O titular ser intimado para se manifestar no prazo de
60 (sessenta) dias, cabendo-lhe o nus de provar o uso da marca ou justifcar seu desuso por razes legtimas.
No analisamos aqui a hiptese indicada no item (iv) do art. 142 por se tratar de questo meramente burocrtica,
cuja consequncia em nada difere dos demais casos de perda de titularidade sobre a marca. A doutrina aponta outras
hipteses, como a perda da distintividade por diluio e a cesso parcial das marcas iguais ou semelhantes, relativas
a produtos ou servio idntico, semelhante ou afm. Quanto a esta ltima possibilidade, ver BARBOSA, Denis
Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Cit.; p. 892.
91 Nesse caso, h de se indagar: h perda de propriedade? A marca volta ao domnio pblico? Parece-nos que primeira
resposta no h como responder de outro modo: sim, a marca deixa de ser objeto de propriedade. Embora a doutri-
na brasileira seja predominantemente silente acerca do tema, na Frana, por exemplo, possvel haver reapropriao
de marca no mais protegida, sendo esta, para os juristas, a principal distino entre o domnio pblico autoral e
um suposto domnio pblico marcrio; afnal, no primeiro a reapropriao com exclusividade como veremos no
terceiro captulo deste trabalho no aceitvel. Afrma Stphanie Choisy: [a] questo se, quando o sinal distin-
tivo no est mais protegido devido no renovao de depsito, cai em domnio pblico comparvel ao que existe
em direitos autorais. Tal domnio imprime, no que diz respeito aos produtos em discusso, o mesmo mecanismo que
de obras literrias e artsticas? A resposta negativa porque, ao fnal do perodo de proteo, cada um (ex-titular de
direitos sobre a marca ou terceiros) tem a opo de depositar novo pedido de registro sobre a mesma marca, para o
mesmo produto. Essa possibilidade estranha aos direitos sobre criaes, a queda no domnio pblico [neste caso]
irreversvel, exceto em circunstncias excepcionais. Assim, este princpio de reapropriao do sinal do domnio p-
blico por um direito de mesma natureza que distingue claramente o domnio pblico sobre o direito de marca do
domnio pblico sobre as criaes. Traduo livre do autor. No original, l-se que: Reste savoir si, lorsquun signe
nest plus proteg en raison dum dfaut de renouvellement de dpt, celui-ci tombe dans un domaine public comparable
celui que existe en droit dauteur. Ce domaine imprime-t-il, eu gard au produit en cause, le mme mcanisme que celui de
la proprit littraire et artistique? La rponse est ngatif car, lexpiration du dlai, chacun (ancien titulaire de la marque
ou tiers) a la facult de dposer de nouveau le signe pour le mme produit. Une telle possibilit est trangre aux droits sur
les crations, la chute dans le domaine public tant irrversible sauf circonstances exceptionnelles. Cest donc ce principe de
rappropriation du signe du domaine public par un droit de mme nature qui distingue clairement le domaine public du
droit des marques et le domaine public des droits sur les crations. CHOISY, Stphanie. Le Domaine Public en Droit
dAuteur. Paris: Litec, 2002; p. 165. Se assim for, refora-se o argumento de que sobre as marcas existe verdadeiro
direito de propriedade ou, ao menos, direito muito semelhante em seus efeitos.
92 Christian Schmitz Vaccaro entende que uma marca que tenha perdido a proteo no volta ao domnio pblico,
nem tampouco compem o domnio pblico marcrio as marcas que no tenham sido ainda registradas. Argumenta
o autor a nosso ver com razo que ambos os casos se referem a marcas que podem vir a ser registradas e portanto
33
(ii) Indicaes Geogrfcas
Alm das marcas, a LPI prev um outro tipo de sinal distintivo: as indiaes geo-
grfcas. Tratam-se de nomes de lugares geogrfcos ou regies conhecidas pelo atribu-
tos nicos relacionados a seus produtos e servios
93
, podendo ser de dois tipos: indica-
o de procedncia ou denomino de origem
94
.
As primeiras podem ser defnidas como nome de pas, cidade, regio ou localidade
de seu territrio que se tenha tornado conhecido como centro de extrao, produo
ou fabricao de determinado produto ou de prestao de determinado servio
95
. J as
segundas so o nome geogrfco de pas, cidade, regio ou localidade de seu territrio,
que designe produto ou servio cujas qualidades ou caractersticas se devam exclusivas
ou essencialmente ao meio geogrfco, incluindo fatores naturais e humanos
96
.
Algumas das indicaes geogrfcas brasileiras registradas no Brasil so Vale dos
Sinos (para indicar procedncia de couro acabado), Paraty (para indicar procedncia de
aguardentes) e Vale dos Vinhedos (para indicar procedncia de vinho branco, tinto e
espumante). J entre as indicaes geogrfcas estrangeiras aqui registradas encontram-se
San Daniele (para denominar a origem de coxas de sunos e presunto defumado cru) e
Franciacorta (para designar vinhos, vinhos espumantes e bebidas alcolicas).
Os direitos conferidos ao titular de registro de indicao geogrfca consistem,
entre outros, em tomar medidas jurdicas contra qualquer um que venha a fabricar,
importar, exportar, vender, expor ou oferecer venda ou ter em estoque produto que
apresente falsa indicao geogrfca
97
.
A LPI determina que o Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI fca en-
carregado de estabelecer as condies de registro das indicaes geogrfcas
98
, e no aponta
qual seu prazo de validade. Como parece ser lgico, no faz sentido impor prazo para o fm
da proteo legal se o produto ainda estiver sendo explorado comercialmente por quem de-
tenha o direito. Afnal, fazer a indicao geogrfca se submeter a qualquer prazo de validade
teria como consequncia, fndo o prazo previsto, a confuso dos consumidores, que esta-
riam sujeitos a indicaes geogrfcas idnticas para designar produtos de origem distinta.
Por essa razo, deve-se entender que as indicaes geogrfcas devem vigorar en-
quanto persistirem as razes pelas quais o registro foi concedido, conforme orientao
do prprio INPI. Dessa forma, assim como as marcas, as indicaes geogrfcas no in-
gressam em domnio pblico pelo simples decurso de prazo.
privatizadas, o que incompatvel com a ideia de domnio pblico. VACCARO, Christian Schmitz. Propiedad
Intelectual, Dominio Pblico y Equilibrio de Intereses. Revista Chilena de Derecho Vol. 36, n. 2, 2009; p. 350.
94 LPI, art. 176.
95 LPI, art. 177.
96 LPI, art. 178.
97 LPI, art. 192.
98 LPI, art. 182, pargrafo nico.
34
Srgio Branco
(iii) Desenhos Industriais
De acordo com a LPI, considera-se desenho industrial a forma plstica ornamen-
tal de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um
produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua confgurao externa e
que possa servir de tipo de fabricao industrial
99
.
Uma vez conferido o registro ao desenho industrial, este vigorar pelo prazo de 10 anos
contados da data do depsito, podendo ser prorrogado por 3 perodos sucessivos, de 5 anos
cada
100
. Aps o prazo mximo de 25 anos, portanto, a obra ingressa no domnio pblico.
A LPI faz referncia propriedade do desenho industrial
101
. No entanto, por motivos
j expostos e por outros que trataremos a seguir, quando da anlise de patentes, acreditamos
aqui tratar-se tambm de direito de exclusiva ou monoplio legal, no de propriedade.
(iv) Patentes
So objeto de patente tanto as invenes quanto os modelos de utilidade
102
. Em
conformidade com o art. 8 da LPI, patentevel a inveno que atenda aos requisitos
de novidade, atividade inventiva e aplicao industrial. J quanto ao modelo de utili-
dade, ser patentevel, de acordo com o art. 9 da LPI, o objeto de uso prtico, ou parte
deste, suscetvel de aplicao industrial, que apresente nova forma ou disposio, envol-
vendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricao.
Uma vez observados os requisitos legais para a concesso da patente
103
, bem como
os trmites legais-administrativos perante o INPI
104
, a patente de inveno, se conce-
dida, vigorar pelo prazo de 20 anos, sendo de 15 anos a vigncia da patente de modelo
de utilidade
105
.
99 LPI, art. 95.
100 LPI, art. 107.
101 Vejam-se os seguintes artigos: Art. 94. Ao autor ser assegurado o direito de obter registro de desenho industrial
que lhe confra a propriedade, nas condies estabelecidas nesta Lei. Pargrafo nico. Aplicam-se ao registro de
desenho industrial, no que couber, as disposies dos arts. 6 e 7. Art. 109. A propriedade do desenho industrial
adquire-se pelo registro validamente concedido. Pargrafo nico. Aplicam-se ao registro do desenho industrial, no
que couber, as disposies do art. 42 e dos incisos I, II e IV do art. 43 (grifamos).
102 Invenes e modelos de utilidade so bens distintos e por isso gozam de proteo diferenciada. As primeiras vigo-
ram por prazo mais amplo, por exemplo. Com a nova defnio dada pelo art. 9 quanto ao objeto da proteo,
conforme comentado acima, e com a adoo do requisito de ato inventivo, os modelos de utilidade adquirem a co-
notao de pequenas invenes e no apenas criaes de forma, como vinha sendo objeto de discusses na vigncia
da Lei n. 5.772.71 (...). Enquanto a inveno revela uma concepo original no que toca obteno de um novo
efeito tcnico, o modelo de utilidade corresponde a uma nova confgurao em objetos conhecidos que resulta em
melhor utilizao, dotando-o de maior efcincia ou comodidade na sua utilizao, no revelando, necessariamen-
te, uma nova funo. Dannemann, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira (obra coletiva). Comentrios Lei de
Propriedade Industrial e Correlatos. Cit.; p.43.
103 Ver, entre outros, os arts. 10 a 18 da LPI.
104 A partir do art. 19 da LPI.
105 LPI, art. 40.
35
A LPI prev que a patente conferiria ao titular verdadeiro direito de propriedade.
Afnal, o art. 6 da referida lei determina que ao autor de inveno ou modelo de uti-
lidade ser assegurado o direito de obter a patente que lhe garanta a propriedade, nas
condies estabelecidas nesta Lei (grifamos). Apesar de a lei expressamente mencionar
o direito de propriedade a que faria jus o titular da patente, tal direito tambm no
incontroverso.
Joo da Gama Cerqueira faz o seguinte alerta acerca da indicao legal de tratarem-
-se os bens intelectuais por propriedade
106
:
No obstante, o simples fato de empregar a lei a expresso propriedade nem sempre
autoriza a concluir que seja essa a natureza que atribui ao direito imaterial, no s por-
que a denominao pode ser usada sem inteno de defnir o direito, como tambm
porque a cincia jurdica evolui e a concepo legal hoje adotada pode, amanh, ser tida
como errnea, passando-se a considerar inexata e desapropriada a denominao da lei.
O mesmo Joo da Gama Cerqueira afrma, entretanto, que [a] propriedade asse-
gurada ao inventor compreende, em seu aspecto positivo, as faculdades de usar, gozar e
dispor da inveno
107
.
Concordamos, entretanto, com Denis Borges Barbosa, que afrma que [u]ma pa-
tente, na sua formulao clssica, um direito, conferido pelo Estado, que d ao seu ti-
tular a exclusividade da explorao de uma tecnologia. Como contrapartida pelo acesso
do pblico ao conhecimento dos pontos essenciais do invento, a lei d ao titular da
patente um direito limitado no tempo, no pressuposto de que socialmente mais pro-
dutiva em tais condies a troca da exclusividade de fato (a do segredo da tecnologia)
pela exclusividade temporria de direitos
108
. No se trata portanto de propriedade, mas
de exclusividade temporria.
Uma vez encerrado o prazo legal de exclusividade, a patente passa a fazer parte do do-
mnio pblico
109
. Isso signifca dizer que qualquer pessoa poder explorar comercialmente
a inveno ou o modelo de utilidade outrora protegido, sem que haja necessidade de pa-
gamento de royalties nem celebrao de qualquer tipo de contrato com o titular anterior.
No entanto, ao contrrio do que se ver quando tratarmos do domnio pblico
no direito autoral, a relao entre o sistema patentrio e o domnio pblico no repre-
senta grande confito, pois a durao da proteo signifcativamente menor, a prote-
o bem defnida, existem mecanismos que impedem o abuso na apropriao, como
106 Grifo do autor. CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da Propriedade Industrial Vol. I. Cit.; p. 90.
107 CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da Propriedade Industrial Vol. II, Tomo I, Parte II. Rio de Janeiro:
Forense, 1952; p. 197.
109 Para demais casos em que a patente ingressa em domnio pblico, ver VACCARO, Christian Schmitz. Propiedad
Intelectual, Dominio Pblico y Equilibrio de Intereses. Cit.; pp. 351-352.
36
Srgio Branco
a licena compulsria
110
e, especialmente, no existe vedao utilizao da patente (e
suas informaes publicadas) para a pesquisa
111
.
(v) Topografas de circuitos integrados
Assim que Denis Borges Barbosa defne o que vem a ser um circuito integrado:
um aparelinho com um circuito eletrnico completo, funcionando como transis-
tores, resistncias e suas interconexes, fabricado em uma pea de material semicon-
dutor, como o silcio, germnio ou arsendio de glio, folheados em wafers de 8 ou 12
camadas
112
. Popularmente, so conhecidos como microchips.
O mesmo autor aponta sua relevncia ao afrmar que, [d]escrevendo assim, parece
mais um dos novos artefato tecnolgicos que de vez em quando surgem e com o qual
todo mundo logo acaba por se acostumar. Mas o microchip, por sua importncia econ-
mica e estratgica crucial, levou criao de uma nova modalidade de direito, diferente
de tudo quanto at ento existia, e que representa um importante ndice da evoluo
futura da proteo da tecnologia
113
.
A LPI no regulamenta a topografa de circuitos integrados como objeto de pro-
priedade industrial. Tal proteo conferida pela lei 11.484/2007.
De acordo com seu art. 26, I , circuito integrado signifca um produto, em forma
fnal ou intermediria, com elementos dos quais pelo menos um seja ativo e com algu-
mas ou todas as interconexes integralmente formadas sobre uma pea de material ou
em seu interior e cuja fnalidade seja desempenhar uma funo eletrnica.
J a topografa de circuito integrado, nos termos do art. 26, II, uma srie de ima-
gens relacionadas, construdas ou codifcadas sob qualquer meio ou forma, que represente
a confgurao tridimensional das camadas que compem um circuito integrado, e na
110 Sobre a concesso de licenas compulsrias e direito da concorrncia, ver, entre outros, VAZ E DIAS, Jos Carlos.
Licena Compulsria de Patentes e o Direito Antitruste. Revista da ABPI, n 54, 2001; pp. 3 e ss.
113 BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Cit.; p. 765. O autor aponta as origens
da proteo ao circuito integrado: [d]e 1959 at 1981, a produo de circuitos integrados era exclusividade
americana; a indstria desenvolvia-se bem e no pensava em propriedade intelectual. A entrada da indstria
japonesa no mercado revolucionou as perspectivas do crescimento da oferta e inverteu a liderana da comerciali-
zao: em 1986, 47% do mercado mundial eram japoneses e 39%, americanos. Alguma coisa teria que ser feita
para proteger a indstria americana de tais piratas. Mas o sistema de patentes no operava adequadamente na
proteo dos circuitos integrados. O novo objeto de direito no satisfazia quase nunca os requisitos mnimos de
patenteabilidade como inveno. O Congresso americano concluiu que a criao de um novo circuito integrado
no altera em nada o estado da arte; nele no h inveno, via de regra, mas mera rearrumao de componentes
em topografa nova, sem que disto resulte qualquer efeito tcnico novo. Se, em um microship, h alguma inven-
o, ela , provavelmente, a ideia de usar silcio processado em wafers para substituir os transistores que faziam
o mesmo trabalho antes. A fabricao de cada novo circuito integrado o resultado de atividades sem maior
contedo tecnolgico. A seguir, conclui informando que em 1984 o Congresso americano acabou por aprovar
uma proteo sui generis aos circuitos integrados. BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade
Intelectual. Cit.; pp. 767-768.
37
qual cada imagem represente, no todo ou em parte, a disposio geomtrica ou arranjos
da superfcie do circuito integrado em qualquer estgio de sua concepo ou manufatura.
A lei determina que a proteo topografa se dar pelo prazo de 10 anos, conta-
dos da data de depsito ou de sua primeira explorao, o que tiver ocorrido primeiro
114
.
Aps esse prazo, a topografa ingressa em domnio pblico, podendo ser reproduzida
livremente por terceiros.
(vi) Proteo de informao confdencial
Alm das patentes, a outra forma usual de se proteger a tecnologia por meio do
segredo
115
. Para Denis Borges Barbosa, esse caminho sempre socialmente desacon-
selhvel, eis que difculta o desenvolvimento tecnolgico da sociedade
116
. Alm disso,
aduz o autor, conservar o sigilo arriscado do ponto de vista da empresa, seno de todo
impossvel
117
.
No sistema de patentes, o autor da inveno ou do modelo de utilidade negocia
com o Estado nos seguintes termos: demonstra como fazer seu bem cuja patente objetiva
(o que futuramente reverter em favor da sociedade quando a patente entrar em dom-
nio pblico) em troca de um perodo de exclusividade em sua explorao econmica.
Essa exclusividade legal, conforme vimos, garantida legalmente.
No caso do segredo, entretanto, seu titular no opera na base da negociao. Quer
porque no seja seu interesse, quer porque no possa (no caso de se tratar de informao
no sujeita a patente, por exemplo). A vantagem de, ainda que o pedido de patente seja
vivel, no faz-lo, poder gozar de proteo por tempo mais extenso, j que o segredo
desde que mantido o sigilo no se tornar informao de conhecimento comum.
A desvantagem, entretanto, evidente. Afnal, no havendo o monoplio de explo-
rao do segredo garantido legalmente, legtimo a qualquer terceiro que tenha acesso
ao segredo licitamente passar a valer-se dele tambm.
114 Lei 11.484/2007, art. 35.
115 Como tudo, a classifcao dos segredos tambm pode ser bastante complexa. No captulo inicial de sua obra O
Regime Jurdico do Segredo de Indstria e Comrcio no Direito Brasileiro, Elisabeth Kasznar Fekete adverte: [a]ssim,
no existe uniformidade terminolgica no plano do Direito Comparado, sendo as divergncias fruto tambm das
diferenas conceituais que caracterizam os diversos sistemas. Mais adiante, mencionaremos que o TRIPs optou pela
expresso proteo de informao confdencial, no lugar de proteo do segredo de negcio ou do segredo in-
dustrial e comercial, e esclareceremos as razes da escolha. Caber-nos-, portanto, distinguir melhor os termos por
meio do estudo dos conceitos pertinentes, em captulo prprio, no qual procuraremos analisar o signifcado de cada
uma das seguintes expresses: segredo (na acepo comum), informaes confdenciais, segredo industrial, segredo
comercial, segredo de negcio, trade secret, know-how, savoir-faire e tecnologia. FEKETE, Elizabeth Kasznar. O
Regime Jurdico do Segredo de Indstria e Comrcio no Direito Brasileiro. Cit.; p. 20. Apesar da importncia
das classifcaes, no traaremos qualquer distino aqui. Para o objeto desta obra, basta considerarmos as infor-
maes sigilosas como um nico grupo, uma vez que acreditamos que os mesmos efeitos se abatem sobre todas
(independentemente de sua classifcao) quando analisadas sob a tica de sua natureza jurdica.
38
Srgio Branco
Assim que dessa maneira manifestou-se o Tribunal de Justia de So Paulo ao
condenar um funcionrio que se apropriou de uma lista com informaes de vrios
clientes, ato considerado de concorrncia desleal e, tambm, de infrao ao segredo em-
presarial. No existe questionamento, contudo, sobre dados obtidos de forma compro-
vadamente independente, pois o segredo empresarial no atribui uma propriedade aos
dados, mas um acesso exclusivo de seu titular
118
.
Tambm quanto ao segredo, inmeras so as teorias para lhes atribuir natureza
jurdica prpria
119
. Depois de analisar algumas das diversas teorias, Elizabeth Kasznar
Fekete opta por considerar o segredo como bem protegido pelo instituto da posse, com
os seguintes argumentos
120
:
[D]efendemos a caracterizao jurdica do segredo de negcio como constituindo um
direito de posse. Nossos civilistas bem demonstram que a posse o campo onde os
temas andam mais controvertidos; tudo, em termos de posse, debatido, negado,
reafrmado. Pelo menos, chegou-se ao consenso de que, sem embargo dos diferentes
entendimentos, em todas as escolas est sempre em foco a ideia de uma situao de
fato, em que uma pessoa, independentemente de ser ou no proprietria, exerce sobre
uma coisa poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a.
A seguir, conclui afrmando que o exerccio de controle certamente no tem a
abrangncia do direito de propriedade, nem proporciona a noo de emanar de um di-
reito de personalidade, mas no podemos deixar de observar tratar-se de relao jurdica
mais prxima dos direitos reais, evocando um conceito que poderia tender a avizinhar-se
da posse, dada a origem etimolgica desta, de ter algo em seu poder
121
.
Qualquer que seja a teoria adotada, certo que uma vez revelado ou descoberto
de maneira independente, o objeto do segredo (que no mais poder ser assim denomi-
nado) passar a compor o domnio pblico.
1.2.2. Direitos autorais
De acordo com o art. 1 da LDA, esta regula os direitos autorais, entendendo-se
pela expresso os direitos de autor e os que lhe so conexos
122
. Os direitos autorais se-
119 Elizabeth Kasznar Fekete aponta pelo menos dez: (i) existncia de um direito de propriedade, (ii) quase-propriedade,
(iii) concorrncia desleal, (iv) violao de confana, (v) posse pessoal anterior, (vi) direitos da personalidade, (vii)
direito autoral, (viii) bens imateriais, (ix) existncia de direito de posse e (x) quase-contrato. FEKETE, Elizabeth
Kasznar. O Regime Jurdico do Segredo de Indstria e Comrcio no Direito Brasileiro. Cit.; pp. 143 e ss.
120 FEKETE, Elizabeth Kasznar. O Regime Jurdico do Segredo de Indstria e Comrcio no Direito Brasileiro.
Cit.; p. 172.
121 FEKETE, Elizabeth Kasznar. O Regime Jurdico do Segredo de Indstria e Comrcio no Direito Brasileiro.
Cit.; p. 175.
122 Art. 1: Esta Lei regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta denominao os direitos de autor e os que lhes
so conexos.
39
riam, portanto, gnero, do qual os direitos de autor e os direitos conexos seriam espcies.
Os direitos de autor so, assim, aqueles conferidos ao criador da obra literria, artstica
ou cientfca. J os direitos conexos so os detidos pelos artistas intrpretes ou executan-
tes, produtores fonogrfcos ou empresas de radiodifuso, aos quais so conferidos os
mesmos direitos atribudos aos autores, no que couber
123
.
Desde logo, importante esclarecer que a obra intelectual protegida se distin-
gue do suporte fsico em que se encontra eventualmente incorporada
124
. A doutrina
usualmente chama a obra intelectual de corpus misticum, enquanto que ao bem fsico
se costuma atribuir a denominao de corpus mechanicum. Dessa forma, a LDA visa
a proteger a obra intelectual, no seu suporte. A aquisio de um livro, por exemplo,
confere a seu proprietrio todos os direitos de propriedade sobre bens mveis: poder
ele vender, doar, abandonar ou destruir seu bem. No entanto, o mesmo proprietrio
do livro gozar, quanto ao texto contido no livro (a verdadeira obra intelectual) direitos
distintos dos direitos de propriedade, na extenso que lhe tenham sido outorgados pela
lei ou pelo titular
125
.
Para a LDA, os direitos autorais se reputam bens mveis
126
e os negcios jurdicos a
eles relacionados devem ser interpretados restritivamente
127
. O autor sempre ser pessoa
fsica, sendo que a proteo conferida ao autor poder ser aplicada s pessoas jurdicas
nos casos previstos em lei
128
. A proteo de que trata a lei independe do registro da obra
em qualquer rgo pblico ou privado
129
.
123 Art. 89. As normas relativas aos direitos de autor aplicam-se, no que couber, aos direitos dos artistas intrpretes ou
executantes, dos produtores fonogrfcos e das empresas de radiodifuso. Pargrafo nico. A proteo desta Lei
aos direitos previstos neste artigo deixa intactas e no afeta as garantias asseguradas aos autores das obras literrias,
artsticas ou cientfcas.
124 Assim que o art. 37 da LDA prev que a aquisio do original de uma obra, ou de exemplar, no confere ao
adquirente qualquer dos direitos patrimoniais do autor, salvo conveno em contrrio entre as partes e os casos
previstos nesta Lei. Ainda que mais usualmente as obras protegidas por direitos autorais encontrem-se fxadas em
algum suporte, no impossvel que a obra tenha sido apenas exteriorizada (oralmente, por exemplo), sem fxao,
caso em que, ainda assim, seguiria protegida.
125 Alexandre Dias Pereira, comentando a obra de Manuel de Andrade, invoca as seguintes palavras a respeito do tema:
o objecto de tais direitos a obra na sua forma ideal, na sua concepo intelectual, e no a coisa ou as coisas ma-
teriais que constituem a sua corporizao ou encarnao exterior, atravs das quais ela faz a sua apario no mundo
sensvel. Os direitos que recaem sobre essas coisas materiais so vulgares direitos de propriedade, salva qualquer va-
riante no essencial. Os que recaem sobre a obra como entidade ideal, como particular combinao de pensamentos
ou impresses, que revestem uma fsionomia especfca, embora muito prxima, nos seus principais aspectos, da
dos direitos reais sobre coisas corpreas (grifos no original). PEREIRA, Alexandre Dias. Informtica, Direito de
Autor e Propriedade Tecnodigital. Coimbra: Coimbra Editora, 2001; p. 140
126 Art. 3: Os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens mveis.
127 Art. 4: Interpretam-se restritivamente os negcios jurdicos sobre os direitos autorais.
128 Art. 11. Autor a pessoa fsica criadora de obra literria, artstica ou cientfca. Pargrafo nico. A proteo con-
cedida ao autor poder aplicar-se s pessoas jurdicas nos casos previstos nesta Lei.
129 Art. 18: A proteo aos direitos de que trata esta Lei independe de registro.
40
Srgio Branco
A LDA aponta quais as obras protegidas por direitos autorais, sendo a lista indi-
cada em seu art. 7 considerada meramente exemplifcativa
130
. Tambm indica a LDA as
criaes do esprito no sujeitas proteo por direitos autorais
131
.
Um dos aspectos mais relevantes para o desenvolvimento deste trabalho a divi-
so dos direitos autorais em dois feixes, ou grupos, de direitos: os morais e os patrimo-
niais
132
. Muitas vezes, a doutrina trata (a nosso ver equivocadamente em ambos os casos,
do que cuidaremos mais adiante
133
) os primeiros como se fossem emanao da persona-
lidade do autor, e os segundos como objeto de propriedade
134
.
Quanto aos direitos morais do autor, prev o art. 24 da LDA:
Art. 24. So direitos morais do autor:
I o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;
II o de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado,
como sendo o do autor, na utilizao de sua obra;
III o de conservar a obra indita;
IV o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modifcaes ou
prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor,
em sua reputao ou honra;
V o de modifcar a obra, antes ou depois de utilizada;
130 Ver, entre outros, BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 4 edio. Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitria,
2004; p. 25: [c]om base na diretriz assumida, as leis internas dos pases tambm adotaram a tcnica da enumera-
o exemplifcativa de obras protegidas, permitindo, pois, a integrao de outras criaes estticas no seu contexto
(assim, entre ns, a Lei n. 9.610/98, art. 7).
131 Art. 8: No so objeto de proteo como direitos autorais de que trata esta Lei: I as ideias, procedimentos nor-
mativos, sistemas, mtodos, projetos ou conceitos matemticos como tais; II os esquemas, planos ou regras para
realizar atos mentais, jogos ou negcios; III os formulrios em branco para serem preenchidos por qualquer tipo
de informao, cientfca ou no, e suas instrues; IV os textos de tratados ou convenes, leis, decretos, regula-
mentos, decises judiciais e demais atos ofciais; V as informaes de uso comum tais como calendrios, agendas,
cadastros ou legendas; VI os nomes e ttulos isolados; VII o aproveitamento industrial ou comercial das ideias
contidas nas obras.
132 O Direito de Autor possui duas naturezas diversas, ou seja, o jus in rem e o jus in personam, as quais no se confun-
dem, mas coexistem em harmonia para este ramo do direito. As caractersticas do jus in rem e do jus in personam so a
alienabilidade do primeiro e a indisponibilidade do segundo, o qual jamais se afasta ou pode ser afastado do autor da
obra. LEITE, Eduardo Lycurgo. Direito (moral) de indito. Direito de Autor. Braslia: Braslia Jurdica, 2004; p. 119.
133 Em trabalho anterior, defendemos a classifcao que agora negamos. A compreenso dos direitos autorais como
propriedade (em seu aspecto patrimonial) e como direito de personalidade (em seu aspecto moral) bastante di-
fundida, ainda que, em nossa opinio, menos complexa. A anlise a que nos dedicamos agora exige maior detalha-
mento do instituto e, por conta disso, foi necessrio rever a qualifcao anteriormente adotada. BRANCO, Srgio.
Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras Alheias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006; p. 29. Disponvel em
http://virtualbib.fgv.br/dspace/handle/10438/2832. Acesso em 20 de janeiro de 2011.
134 Com efeito, os direitos autorais no se cingem, nem categoria dos direitos reais, de que se revestem apenas os
direitos denominados patrimoniais, nem dos direitos pessoais, em que se alojam os direitos morais. Exatamente
porque se bipartem nos dois citados feixes de direitos mas que, em anlise de fundo, ento, por sua natureza e sua
fnalidade, intimamente ligados, em conjunto incindvel no podem os direitos autorais se enquadrar nesta ou
naquela das categorias citadas, mas constituem nova modalidade de direitos privados. So direitos de cunho inte-
lectual, que realizam a defesa dos vnculos, tanto pessoais, quanto patrimoniais, do autor com sua obra, de ndole
especial, prpria, ou sui generis, a justifcar a regncia especfca que recebem nos ordenamentos jurdicos do mundo
atual. BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Cit.; p. 11.
41
VI o de retirar de circulao a obra ou de suspender qualquer forma de utilizao
j autorizada, quando a circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao
e imagem;
VII o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre legiti-
mamente em poder de outrem, para o fm de, por meio de processo fotogrfco ou
assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memria, de forma que cause o menor
inconveniente possvel a seu detentor, que, em todo caso, ser indenizado de qualquer
dano ou prejuzo que lhe seja causado.
1 Por morte do autor, transmitem-se a seus sucessores os direitos a que se referem
os incisos I a IV.
2 Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra cada em domnio
pblico.
3 Nos casos dos incisos V e VI, ressalvam-se as prvias indenizaes a terceiros,
quando couberem.
A doutrina discute se os direitos morais do autor seriam, de fato, um direito de
personalidade. Adriano de Cupis, por exemplo, assim os classifca
135
.
Para o autor, os direitos de personalidade no so inatos, estando vinculados ao
ordenamento positivo tanto como os outros direitos subjetivos, uma vez admitido que
as ideias dominantes no meio social sejam revestidas de uma particular fora de presso
sobre o prprio ordenamento. Por consequncia, no possvel denominar os direitos
da personalidade como direitos inatos, entendidos no sentido de direitos relativos, por
natureza, pessoa
136
. V-se, portanto, que Adriano de Cupis rejeita a possibilidade de
os direitos de personalidade serem um direito natural: o fundamento de sua existncia
mesmo o ordenamento jurdico.
Por outro lado, o autor pondera que, ainda que todos os direitos subjetivos deri-
vem do ordenamento positivo, aqueles que, para serem verifcados, dependem apenas do
pressuposto da personalidade, podem ser tidos como inatos
137
.
No entanto, ao contrrio dos demais direitos da personalidade como imagem,
privacidade, honra, integridade psicofsica etc. , para os quais basta o nascimento com
vida para que se faam proteger, os direitos morais do autor dependem de um evento
externo ao nascimento com vida a criao da uma obra artstica que atenda a diversos
pressupostos a fm de que se possa de fato proteg-lo. Tanto assim que Adriano de
135 Todos os direitos, na medida em que destinados a dar contedo personalidade, poderiam chamar-se direitos da
personalidade. No entanto, na linguagem jurdica, esta designao reservada aos direitos subjetivos, cuja funo,
relativamente personalidade, especial, constituindo o minimum necessrio e imprescindvel ao seu contedo. Por
outras palavras, existem certos direitos sem os quais a personalidade restaria uma susceptibilidade completamente
irrealizada, privada de todo o valor concreto: direitos sem os quais todos os outros direitos subjetivos perderiam
todo o interesse para o indivduo o que equivale a dizer que, se eles no existissem, a pessoa no existiria como tal.
So esses os chamados direitos essenciais, com os quais se identifcam precisamente os direitos da personalidade.
CUPIS, Adriano de. Os Direitos da Personalidade. Campinas: Romana, 2004; pp. 23-24.
136 CUPIS, Adriano de. Os Direitos da Personalidade. Cit.; pp. 24-25.
137 CUPIS, Adriano de. Os Direitos da Personalidade. Cit.; p. 27.
42
Srgio Branco
Cupis faz meno expressa ao fato em suas pginas introdutrias matria: [p]ense-se,
por exemplo, no direito moral do autor. A essencialidade apresenta-se, em tal espcie de
direitos, como atenuada, pois que o fm de assegurar um valor concreto personalidade
no chega a exigir necessariamente e s por si a sua existncia, mas simplesmente a con-
tinuao desta, uma vez que eles so revelados pela eventual existncia de uma fgura que
acresce ao pressuposto da personalidade
138
.
Com palavras a nosso ver mais claras, afma um tanto adiante que [o] direito moral
de autor, (...), no um direito inato. De fato, s surge em seguida a um ato de criao
intelectual. Quer dizer, no corresponde a todo aquele que seja munido de personalidade,
mas quele que, alm de ter personalidade, se qualifque ulteriormente como autor
139
.
Alm disso, o ato de criar uma faculdade que pode jamais vir a ser exercida
140
.
Mas no s quanto a no serem de fato inatos repousa a crtica que pode ser tecida
contra a tese de se defender os direitos morais do autor como direitos de personalidade.
Todos os demais direitos desta categoria (v.g. imagem, privacidade, honra, nome, inte-
gridade psicofsica) encontram-se presentes de maneira indissolvel ao prprio titular.
J o direito moral do autor depende de um fator exgeno para existir: a exteriorizao
da obra intelectual.
Em sntese, o ato de criao ser o fato gerador do surgimento de ambos os feixes de
direitos garantidos aos autores: os patrimoniais e os morais. a criao da obra (exterio-
rizada por qualquer meio ou fxada em qualquer suporte, nos termos da lei) que garante
a proteo autoral. Adriano de Cupis no v nesse fato qualquer obstculo, ao afrmar
141
:
Por consequncia, o fato de o direito moral de autor no ser inato, e de o seu fato
constitutivo ser o mesmo que para o direito patrimonial de autor, no constitui
argumento para negar a sua autonomia a respeito deste ltimo, uma vez que, tendo
embora a mesma origem, a sua vida segue regras prprias e distintas, correspondentes
ao seu carter de essencialidade. O sujeito adquire ao mesmo tempo, enquanto autor,
o direito patriomonial e o direito moral de autor. Mas, como veremos, estes dois direi-
tos cessam de existir a par quando o primeiro se destaca da pessoa.
Parece-nos que o entendimento de Adriano de Cupis pode ser sintetizado da se-
guinte forma: os direitos morais de autor, ainda que no sejam inatos e ainda que tenham
140 Segundo Luis Felipe Ragel Snchez, [a] maioria dos autores negam que os direitos morais de autor seja, direitos da
personalidade. (...) O principal argumento apresentado consiste em afrmar que as pessoas tm liberdade de criar
obras intelectuais, mas nem todas as pessoas as criam. Traduo livre do autor. No original, l-se que: [l]a mayora
de los autores niegan que los derechos morales del autor sean derechos de la personalidad. (...). El principal argumento
esgrimido consiste en afrmar que las personas tienen libertad de crear obras intelectuales pero no todas las personas las
crean. RAGEL SNCHEZ, Luis Felipe. La Propriedad Intelectual como Propriedad Temporal. Cit.; p. 22.
43
o mesmo fato constitutivo dos direitos patrimoniais, so distintos e independentes des-
tes pois possvel que o direito patrimonial seja cedido (ou seja, se destaque da pessoa
do autor), mas no o direito moral.
At a, no se nega em nada a teoria. O que indagamos se apesar dessas distines
(no serem inatos, dependerem da existncia de um bem externo ao prprio titular para
comearem a existir e talvez sequer virem a existir, pela inrcia ou mesmo incapacidade
de fato de seu potencial titular) os direitos morais de autor podem ser qualifcados como
direitos de personalidade.
Adriano de Cupis se limita a afrmar que uma vez nascido, o direito moral de
autor tem carter de essencialidade e, portanto, constitui um verdadeiro direito da per-
sonalidade. E acrescenta: [d]e resto, j tnhamos visto a propsito do direito ao nome,
a possibilidade de existir um direito essencial sem ser inato
142
. bem verdade o fato de
o nome no ser inato. Mas tambm aqui cabe uma distino: o nome no depende da
existncia de algo externo, alheio ao titular do direito para existir. Existe por causa da
existncia mesma de seu titular e no por causa de algo que lhe exterior
143
.
Para Bruno Jorge Hammes, [o] direito moral o que protege o autor nas relaes
pessoais e ideais (de esprito) com a obra
144
. Comentando a obra de referido autor, Eli-
sngela Dias Menezes acrescenta que, para ele, o direito moral nada diz sobre a mora-
lidade (tica) do autor, ou seja, no se destina a tecer juzos de valor sobre sua condio
de respeito como pessoa. Ao contrrio, visa essa garantia legal proteger a moralidade da
ligao entre criador e obra, possibilitando aos autores, em qualquer tempo, requerer a
proteo do direito em favor de seus legtimos interesses de ordem no-patrimonial
145
.
Nesse sentido, Jos de Oliveira Ascenso critica fortemente a terminologia de direitos
morais, por qualifcar o termo moral como imprprio e incorreto. Imprprio, pois h
setores no-ticos no chamado direito moral e incorreto, pois foi importado sem tradu-
o da lngua francesa. A se fala em pessoas morais, danos morais, direitos morais, e assim
por diante. Mas no signifcado que pretende o qualifcativo estranho lngua portuguesa
e deve, pois, ser substitudo
146
. Prega, portanto, o autor portugus, que sejam denomina-
142 Grifos no original. CUPIS, Adriano de. Os Direitos da Personalidade. Cit.; p. 338.
143 O nome pode ser entendido como um direito e como um dever. Na Conveno Americana de Direitos Humanos
o chamado Pacto de San Jose da Costa Rica, j ratifcado pelo Brasil , o art. 18 prev: toda pessoa tem direito a
um prenome e aos nomes de seus pais ou de um deles. A lei deve regular a forma de assegurar a todos esse direito,
mediante nomes fctcios, se for necessrio. Da se infere que [a] relevncia do nome no se reduz, ento, como
outrora, designao como pertencente a determinada famlia. O nome, hoje, integra-se de tal maneira pessoa
e sua personalidade que com ela chega a se confundir, vindo a signifcar uma espcie de sustentculo dos demais
elementos, o anteparo da identidade da pessoa, a sede do seu amor-prprio. MORAES, Maria Celina Bodin de.
A Tutela do nome da pessoa humana. Na Medida da Pessoa Humana Estudos de Direito Civil-Constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 2010; pp. 151-152.
144 HAMMES, Bruno Jorge. O Direito de Propriedade Intelectual. Cit.; p. 70.
145 MENEZES, Elisngela Dias. Curso de Direito Autoral. Belo Horizonte: Del Rey, 2007; p. 67.
146 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit.; pp. 129-130.
44
Srgio Branco
dos direitos pessoais
147
. Concordamos inteiramente com a crtica, mas continuaremos a
nos referir a direitos morais por conta da nomenclatura adotada pela LDA.
De maneira imprecisa e pouco tcnica, a LDA informa que os direitos previstos
nos incisos I a IV transmitem-se aos herdeiros do autor. Ocorre que a interpretao lite-
ral do dispositivo no faz sentido. Quanto aos incisos I, e II, certo que no se trata da
transmisso do direito de o herdeiro reivindicar para si a autoria da obra do de cujus nem
tampouco de ter seu nome a ela vinculado. S pode a lei estar fazendo referncia defesa
do direito do autor da obra, e no da herana propriamente dita do direito.
O mesmo se pode dizer do inciso IV, j que a LDA expressa em afrmar que
competir ao herdeiro (que sucedeu o autor nos termos do 1 do art. 24) defender a
reputao ou a honra do autor morto caso modifcaes na obra venham a ferir qualquer
desses direitos.
Diverso, no entanto, o entendimento quanto ao inciso III. De fato, aqui h ver-
dadeira transmisso do direito, j que passar a competir ao sucessor do autor decidir
quanto convenincia de publicar a obra do autor falecido ou mant-la indita. Acredi-
tamos, entretanto, que esse direito apenas existe se o autor, antes de falecer, no deixou
manifestada de maneira inequvoca qual sua vontade quanto ao destino a ser dado a
obras eventualmente ainda inditas. Caso haja provas do interesse do autor de no per-
mitir a publicao de alguma(s) de suas obras, sua vontade deve permanecer soberana
mesmo aps sua morte.
De acordo com o texto legal, no se transmitem aos sucessores os direitos morais cons-
tantes dos incisos V, VI e VII. Mas tambm aqui algumas consideraes devem ser feitas.
Se se tratar de obra tcnica, como livros jurdicos ou de medicina, por exemplo, na-
tural que haja modifcaes autorizadas pelos sucessores a fm de atualizar as informaes
constantes da obra. Do contrrio, seria inclusive difcil mant-la comercialmente disponvel.
Fez bem a lei em no permitir aos sucessores que possam retirar obra de circulao
comercial, conforme previsto no inciso VI do art. 24. Do contrrio, seria possvel aos
sucessores, a ttulo de exemplo, querer ser mais conservadores do que o prprio autor da
obra. Imagine-se, por exemplo, escritor de livros infantis que publique, ainda em vida,
livro de contos erticos. Aps sua morte, seus sucessores poderiam invocar o inciso VI
para dizer que o teor do livro de contos atenta contra a reputao ou imagem do autor
falecido. Ora, se o prprio autor em vida no se furtou publicao, no podem os su-
cessores retirarem a obra de circulao comercial. Seria, neste caso, fazer a vontade dos
sucessores mais soberana do que a do autor.
Por outro lado, no faz sentido impedir os sucessores de terem acesso a exemplar
nico e raro de obra do autor falecido. Voltaremos a estes aspectos relacionados aos di-
reitos morais no captulo 3 desta tese.
147 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit.; p. 130.
45
Os direitos chamados de patrimoniais so aqueles que garantem ao titular dos
direitos autorais o aproveitamento econmico da obra protegida. A LDA os menciona
no art. 29
148
:
Art. 29. Depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por
quaisquer modalidades, tais como:
I a reproduo parcial ou integral;
II a edio;
III a adaptao, o arranjo musical e quaisquer outras transformaes;
IV a traduo para qualquer idioma;
V a incluso em fonograma ou produo audiovisual;
VI a distribuio, quando no intrnseca ao contrato frmado pelo autor com tercei-
ros para uso ou explorao da obra;
VII a distribuio para oferta de obras ou produes mediante cabo, fbra tica,
satlite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usurio realizar a seleo da
obra ou produo para perceb-la em um tempo e lugar previamente determinados
por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso s obras ou produes se
faa por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usurio;
VIII a utilizao, direta ou indireta, da obra literria, artstica ou cientfca, mediante:
a) representao, recitao ou declamao;
b) execuo musical;
c) emprego de alto-falante ou de sistemas anlogos;
d) radiodifuso sonora ou televisiva;
e) captao de transmisso de radiodifuso em locais de frequncia coletiva;
f ) sonorizao ambiental;
g) a exibio audiovisual, cinematogrfca ou por processo assemelhado;
h) emprego de satlites artifciais;
i) emprego de sistemas ticos, fos telefnicos ou no, cabos de qualquer tipo e
meios de comunicao similares que venham a ser adotados;
j) exposio de obras de artes plsticas e fgurativas;
IX a incluso em base de dados, o armazenamento em computador, a microflma-
gem e as demais formas de arquivamento do gnero;
X quaisquer outras modalidades de utilizao existentes ou que venham a ser inventadas.
A doutrina, de modo geral, entende que os direitos patrimoniais previstos na LDA
compem uma lista exemplifcativa. No h como discordar. Afnal, de maneira um
tanto exagerada, o legislador faz questo de afrmar, em trs momentos distintos (duas
vezes no caput e a seguir no ltimo inciso), que o uso de obra protegida, pela maneira
148 Alm destes, podemos incluir no rol de direitos patrimoniais o direito de sequncia previsto no art. 38 da LDA,
que determina: o autor tem o direito, irrenuncivel e inalienvel, de perceber, no mnimo, cinco por cento sobre o
aumento do preo eventualmente verifcvel em cada revenda de obra de arte ou manuscrito, sendo originais, que
houver alienado. Pargrafo nico. Caso o autor no perceba o seu direito de sequncia no ato da revenda, o vendedor
considerado depositrio da quantia a ele devida, salvo se a operao for realizada por leiloeiro, quando ser este o
depositrio.
46
Srgio Branco
que for, deve ser prvia e expressamente autorizada ainda que se trate de modalidade
de autorizao no explicitamente mencionada.
Ocorre que numa interpretao precipitada de qualquer dos incisos acima transcri-
tos, poderia parecer que mesmo uma nica fotocpia de uma pgina de livro ou ainda
o uso de um pequeno trecho de msica em outra obra estaria ferindo o disposto na lei.
Para se evitar esse tipo de controle extremado, a LDA prev em seu art. 46 as chamadas
limitaes aos direitos autorais, das quais cuidaremos mais frente.
Qual a importncia de se discutir a natureza jurdica dos direitos autorais? Como
lembra Teresa Negreiros, as classifcaes jurdicas, se, por um lado, pecam por tentar
reduzir a categorias abstratas fenmenos complexos, por outro lado, tm a impor-
tante funo de sistematizar o conhecimento jurdico e (...) podem inclusive apoiar
importantes reformulaes no tratamento dogmtico dos institutos e na sua aplica-
bilidade concreta
149
. No caso especfco dos direitos autorais, Giselda Hironaka e
Silmara Chinelato afrmam tratar-se a discusso sobre sua natureza jurdica algo de
fundamental importncia, pois repercutir em temas diversos em relao aos quais
as polmicas, dvidas, indagaes e perplexidades sero resolvidas luz da tomada de
posio quanto natureza em tela. Assim, por exemplo, quanto desapropriao de
direito autoral
150
.
Afrma Gama Cerqueira
151
:
Segundo Piola Caselli, o rro principal de Kohler, assim como de todos os que por-
fam em considerar o direito de autor simplesmente como instituto de direito patri-
monial, consiste na apreciao unilateral e inexata da natureza da obra intelectual.
A obra do engenho, diz o autor, , certamente, um bem e apresenta, como tal, uma
objetividade externa. Mas ste bem essencialmente diverso de qualquer outra esp-
cie de bens, sob duplo aspecto. Em primeiro lugar, porque permanece sempre, seno
compreendido na esfera da personalidade de seu autor ou criador, pelo menos ligado
de modo constante a essa esfera da personalidade, que determina o nascimento e a
extenso da relao jurdica, de que sse bem constitui objeto. Em segundo lugar, sse
bem, ao contrrio de todos os outros bens patrimoniais, representativo da personali-
dade do autor nas relaes sociais.
149 NEGREIROS, Teresa. Teoria dos Contratos Novos Paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; pp. 341-342.
150 CHINELATO, Silmara Juny de Abreu e HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Propriedade e posse: uma
releitura dos ancestrais institutos. Refexos no direito autoral. Revista de Direito Autoral Ano I Nmero I, agosto
de 2004. Rio de Janeiro: Lumen Juris; p. 68. Acrescenta Joo Paulo Capella Nascimento: h que se ponderar que,
dependendo da natureza jurdica que se seja atribuda a qualquer direito, diferente ser a interpretao e a aplicao
da prpria lei. Assim, se qualifcarmos os direitos sobre os bens imateriais como direitos reais ou pessoais, a inter-
pretao e aplicao da lei a eles relativa seguir necessariamente, mesmo que de forma subsidiria, todo o regime
jurdico relativo aos direitos reais ou pessoais. Ao revs, se qualifcarmos a natureza jurdica desse direito como
sendo, como apregoam alguns, um direito novo, imprescindvel seria traar-lhe um regime jurdico tambm novo,
de forma a que tivesse ele uma perfeita integrao no ordenamento jurdico como um todo. NASCIMENTO, Joo
Paulo Capella. A Natureza Jurdica do Direito sobre os Bens Imateriais. Revista da ABPI, n. 28; p. 23.
151 Grifo no original. CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da Propriedade Industrial Vol. I. Cit.; p. 111.
47
Ainda que no integralmente, concordamos com os argumentos acima no sentido
de que as obras protegidas por direito autoral no carregam em si apenas o aspecto pa-
trimonial, de modo que foroso admitir um aspecto moral ligando a obra a seu autor.
Em sntese, o resumo apresentado por Gama Cerqueira a partir da teoria de Piola
Caselli nos parece extremamente interessante, pelo que o transcrevemos na ntegra
152
:
[O] direito de autor representa uma relao de natureza pessoal, porque o objeto
dste direito constitui sob certos aspectos uma representao, ou uma exterioriza-
o, uma emanao da personalidade do autor; representa, por outro lado, uma
relao de direito patrimonial, enquanto a obra intelectual , ao mesmo tempo,
tratada pela lei como um bem econmico. O direito de autor representa, pois, um
poder de domnio (potere di signoria) sbre um bem intelectual (jus is re intellectu-
ali), o qual, pela natureza especial dste bem, abrange, no seu contedo, faculdades
de ordem pessoal e faculdades de ordem patrimonial. ste direito deve ser qualif-
cado como direito pessoal-patrimonial e a denominao que mais lhe convm a
de direito de autor.
importante observarmos, entretanto, que no nos parece possvel encarar o di-
reito autoral como um nico direito composto de uma mescla de seus aspectos moral
e patrimonial. Isso se d, em primeiro lugar, por conta da crtica apontada por Gama
Cerqueira de que, se se tratasse de um nico direito pessoal-patrimonial, []ste direito
seria, assim, concomitantemente, pessoal e patrimonial, e teria como objeto, ao mesmo
tempo, uma pessoa e um bem patrimonial que lhe externo: a pessoa do autor e sua
obra. Segundo a doutrina do direito pessoal, o sujeito e o objeto do direito identifcam-
-se, pois o autor ao mesmo tempo sujeito e objeto do direito, o que contrrio natu-
reza das coisas e ao senso jurdico. Pela doutrina do direito pessoal-patrimonial o objeto
consiste, ao mesmo tempo, na pessoa e em uma coisa incorprea, o bem imaterial
153
.
Em segundo lugar, porque os aspectos pessoal e patrimonial tm fundamentos ju-
rdicos distintos e sobre eles pesam regras jurdicas diversas. Dessa forma, no possvel
tratarmos o direito autoral como um nico direito composto de duas facetas, mas sim
como o conjunto de dois feixes de direitos distintos que nascem para o autor no mo-
mento da criao da obra
154
.
152 CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da Propriedade Industrial Vol. I. Cit.; p. 112.
153 CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da Propriedade Industrial Vol. I. Cit.; p. 112.
154 Gama Cerqueira entende tratar-se de um direito puramente patrimonial, que tem por objeto a prpria obra criada
e consiste, essencialmente, na faculdade exclusiva de reproduzi-la e de auferir as vantagens econmicas que dela
possam resultar. Ao lado desse direito, que , prpriamente, o direito de autor, e independente dele, subsiste o seu
direito moral, que designa o conjunto dos direitos especiais da personalidade que acompanham as manifestaes
da atividade humana de carter patrimonial e que no se confundem com os direitos pessoais prpriamente ditos.
So dois direitos diferentes: um que compete pessoa enquanto autor: outro que compete ao autor como pessoa.
No se trata nem de um direito de dupla natureza, nem de faculdades diversas de um mesmo direito, nem de as-
pectos diferentes de um direito nico; mas de dois direitos diversos e independentes, o que explica a faculdade que
tem o autor de alienar o seu direito patrimonial da maneira mais completa, conservando ntegro o relativo sua
48
Srgio Branco
Conforme anteriormente mencionado, acreditamos que os direitos patrimoniais,
que autorizam ao autor fazer uso econmico de sua obra, no podem ser classifcados
como direito de propriedade. Da mesma forma, apesar de a doutrina de modo geral
assim trat-los, entendemos que os direitos morais no podem ser qualifcados como di-
reitos de personalidade, mas to-somente como direitos extrapatrimoniais, ou pessoais.
Alguns doutrinadores atribuem ao direito patrimonial de autor a natureza de di-
reito real de propriedade
155
. No entanto, conforme vrias vezes enfatizado, a questo no
pacfca muito pelo contrrio.
Em obra clssica, Antnio Chaves aponta 9 diferentes teorias para determinar a na-
tureza jurdica do direito autoral para fnalmente concluir que [p]odendo embora cons-
tituir uma parte relevantssima do patrimnio, no uma verdadeira propriedade. Se no
chega a ser, como entende Laurent, uma criao arbitrria da lei, o fato de acrescentar,
sob certos aspectos, durao limitada, confrma tratar-se de um direito sui generis
156

157
.
O autor ainda menciona as principais caractersticas do direito autoral a ponto de
afast-lo do direito de propriedade comum
158
:
A diferena essencial, que existe entre o direito de autor e o de propriedade mate-
rial, revela-se tanto pelo modo de aquisio originrio (nico ttulo: criao da obra),
como pelos modos de aquisio derivados, lembrando Bluntschli que no direito auto-
ral uma perfeita transferncia no existe, no saindo completamente uma obra inte-
lectual da esfera de infuncia da personalidade que a criou.
Distingue-se, ainda, quanto durao, quanto sua extenso, posse, comunho, for-
mas de extino.
No que porm mais se distancia o direito autoral da propriedade material na separa-
o perfeitamente ntida que se estabelece no perodo anterior e posterior publicao
da obra, sendo absoluto, na primeira, e constituindo-se, na segunda, de faculdades
relativas, limitadas e determinadas: patrimoniais exclusivas de publicao, reproduo
etc., que recaem sobre algumas formas de aproveitamento econmico da obra, e de
natureza pessoal, referentes defesa da paternidade e da integridade intelectual da obra.
personalidade, bem como a possibilidade de ser violado o direito de autor sem ofensa ao seu direito moral (grifos
no original). CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da Propriedade Industrial Vol. I. Cit.; p. 121.
155 Ver, entre outros, os j citados CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da Propriedade Industrial Vol. I. Cit.; p.
165 e BARBOSA, Cludio R. Propriedade Intelectual. Cit.
156 So as seguintes as teorias mencionadas: (i) direito da coletividade; (ii) direito real de propriedade; (iii) emanao
do direito de personalidade; (iv) direito especial de propriedade, tendo por objeto um valor imaterial; (v) direito sui
generis; (vi) direito de clientela; (vii) direito dplice de carter real: pessoal-patrimonial; (viii) direito pessoal de cr-
dito; (ix) direito privativo de aproveitamento. CHAVES, Antnio. Direito de Autor Princpios Fundamentais.
Cit.; pp. 9-16.
157 Stphanie Choisy critica a qualifcao sui generis, aplicvel ao que quer que seja, pois consistiria no ressource su-
prme du juriste embarass. CHOISY, Stphanie. Le Domaine Public en Droit dAuteur. Cit.; p. 22. Tendemos a
concordar com a autora. Se no h classe em que se ajuste, ento novas classes devem ser buscadas. Conforme visto
acima (v. Teresa Negreiros), h importncia capital em se classifcar adequadamente os institutos jurdicos.
158 CHAVES, Antnio. Direito de Autor Princpios Fundamentais. Cit.; p. 16.
49
Apesar de ligeiro em sua anlise, Pugliatti categrico ao afastar o direito autoral
do direito de propriedade: no grupo de situaes subjetivas que se designam de modo
complexo como direitos de autor, pode-se falar de propriedade em certos aspectos: o
autor de um romance proprietrio das cpias enviadas pelo editor. Mas nesse sentido,
proprietrio quem adquiriu uma cpia na livraria; e o direito (pessoal) do autor, direito
sobre o bem imaterial, isto , sobre a obra de arte como criao ideal, no tem nada a ver
com o direito de propriedade
159
.
Carlos Alberto Bittar qualifca os direitos autorais patrimoniais como objeto de
monoplio
160
. Soluo semelhante apontada por Denis Borges Barbosa na qualifcao
dos direitos de propriedade intelectual, que ao tornar exclusiva uma oportunidade de
explorar a atividade empresarial, se aproximam do monoplio
161
, doutrina que guarda
muita semelhana com aquela que consideramos a mais adequada e sobre a qual passa-
mos a discorrer.
Alexandre Dias Pereira afrma, com toda a razo, que [a] natureza jurdica do di-
reito de autor um problema clssico
162
. A positivao do direito autoral claramente
fundada no direito de propriedade. Tanto assim que Le Chapelier afrmava, em 1791,
ser o direito autoral a mais sagrada, a mais legtima, a mais inatacvel e (...) a mais pes-
soal de todas as propriedades, antecipando as palavras do escritor portugus Almeida
Garrett, que qualifcaria o mesmo direito como a mais indefesa, porm (...) a mais
nobre, e a mais inquestionvel de todas as propriedades, a que se cria pela inteligncia, e
pelo esprito imortal do homem
163-164
.
159 Traduo livre do autor. No original, l-se que: in quel gruppo di situazioni soggettive che si designa complessivamente
come diritto di autore, si pu parlare di propriet per certi aspetti: lautore di un romanzo proprietario delle copie in-
viategli dalleditore. Ma in tale senso, proprietario chi ne ha acquistato una copia in libreria; e il diritto (personale) di
autore, diritto su bene immateriale, cio sullopera darte come creazione ideale, non ha nulla da vedere con codesto diritto
di propriet. PUGLIATTI, Salvatore. La Propriet e le Propriet. Cit.; pp. 251-252.
160 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Cit.; p. 49.
162 PEREIRA, Alexandre Dias. Informtica, Direito de Autor e Propriedade Tecnodigital. Cit. ; p. 113.
163 PEREIRA, Alexandre Dias. Informtica, Direito de Autor e Propriedade Tecnodigital. Cit.; p. 113. Assim como
fazem Gama Cerqueira e Antnio Chaves em suas respectivas obras anteriormente citadas, Alexandre Dias Pereira
aponta diversas teorias que ao longo dos anos se celebrizaram tentando justifcar o direito de autor. Por mais ten-
tador que seja, no incorreremos em um debate aprofundado do tema, pois que isso apenas se justifcaria se fosse
a defnio da natureza jurdica do direito autoral o objetivo fnal deste trabalho. De fato, a questo rica, mas
aparentemente inesgotvel. O esforo de pr fm disputa seria certamente infrutfero.
164 Como lembra Jos de Oliveira Ascenso, eram exatamente os pensadores escritores os homens da Revoluo
Francesa. Por isso, rapidamente construram uma ideia que os salvaguardasse. O direito a que fariam jus no seria
um privilgio, mas uma propriedade e a mais sagrada das propriedades. Era a justifcao ideolgica, no mau
sentido da palavra, do direito de autor por via da propriedade, porm teria todos os ingredientes para triunfar. Surge
assim a propriedade literria, depois prolongada como Propriedade Literria, Artstica e Cientfca. E a arma da
propriedade continua a ser usada hoje com a mesma funo. ASCENSO, Jos de Oliveira. En Torno al Dominio
Pblico de Pago y la Actividad de Control de la Administracin en la Experiencia Portuguesa. La Duracin de la
Propriedad Intelectual y las Obras en Domnio Pblico. Coord,: Carlos Rogel Vide. Madri: Rus, 2005; p. 270.
50
Srgio Branco
Assiste, de novo, razo a Alexandre Dias Pereira ao afrmar que para se qualifcar
o direito autoral como um direito que abrange um feixe de direitos de propriedade (os
direitos patrimoniais) e um feixe de direitos de personalidade (os direitos morais) ne-
cessrio, antes de qualquer outra coisa, defnir o que se entende por direitos de proprie-
dade e de personalidade. Da que ganham corpo teorias como as do monoplio ou
de exclusivo, que constituiriam um tertium genus dentro da classifcao dos direitos
165
.
Jos de Oliveira Ascenso, ao dar incio sua profunda anlise da natureza jurdica
do direito autoral, principia declarando que [u]ma primeira qualifcao fcil o di-
reito de autor uma situao jurdica subjetiva
166
. A seguir, estabelece serem os direitos
autorais um tipo de direito absoluto, sem que com isso signifque dizer que se tratam
de direitos reais
167
. A partir da, entretanto, apresenta-nos, exemplifcativamente, di-
versas das incontveis teorias j esmiuadas pelos demais autores na anlise da mesma
questo
168
.
Ascenso acaba por concluir que a obra protegida por direito autoral no pode caber
em propriedade a ningum
169
, pelos seguintes argumentos: [p]or natureza, a obra liter-
ria ou artstica no susceptvel de apropriao exclusiva, no podendo, portanto, originar
uma propriedade. Uma vez divulgada, a obra literria ou artstica comunica-se a todos os
que dela participarem. No pode estar submetida ao domnio exclusivo de um s
170
.
Para Ascenso, a grande distino entre a propriedade material e a natureza dos
direitos autorais reside no poder que o titular do direito pode exercer sobre a coisa re-
presentativa de seu direito. Alguns autores, que defendem no haver qualquer distino
entre a propriedade material e a imaterial, alegam que o gozo por terceiros (os usurios)
da obra protegida por direito autoral seria como cheirar fores alheias, que em nada
atingiria a integridade do respectivo direito patrimonial, assim como os visitantes de um
hotel no prejudicariam os direitos de seu proprietrio.
A esse raciocnio, Ascenso responde com as seguintes palavras
171
:
165 PEREIRA, Alexandre Dias. Informtica, Direito de Autor e Propriedade Tecnodigital. Cit.; p. 114. A pesquisa
do autor aponta no sentido de que a natureza jurdica do direito autoral vem assumindo caractersticas distintas a
depender do pas onde a questo analisada. Tanto na Inglaterra quanto nos Estados Unidos, por exemplo, o direito
autoral seria verdadeiro direito de propriedade. Na Alemanha, o direito autoral constitucionalmente protegido como
direito de propriedade. Na Frana, seria direito de personalidade, afrmando-se a propriedade ou o direito de exclusi-
vo relativamente aos direitos patrimoniais. Na Espanha, assim como na Itlia, o direito de autor pode ser qualifcado
pela jurisprudncia como uma forma especial de propriedade, ainda que contando com pouco apoio da doutrina. Na
Itlia, inclusive, haveria uma forte corrente classifcatria dos direitos autorais como um direito de exclusivo.
168 Sendo assim, Ascenso menciona as teorias personalsticas e patrimonialsticas, cabendo a cada grupo uma gama de
outras teorias.
169 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit.; p.606.
171 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit.; pp. 605-606.
51
Pensamos que estes argumentos acabam por se voltar destruidoramente contra os que
os empregam. No que respeita ao gozo de bens materiais, a posio do pblico efe-
tivamente irrelevante, porque o seu gozo devido somente a uma tolerncia do pro-
prietrio. Esta tolerncia pode a todo o tempo cessar, porque o proprietrio arrancou
as fores, ou contruiu e tapou a vista, etc.
Aqui no. Todos os outros desfrutam diretamente dos bens, e o seu gozo est subtra-
do alada do titular do direito de autor. Este no pode proibir o desfrute intelectual
da sua obra por parte de outrem. Pode no autorizar a reproduo; em casos extremos,
pode mesmo retirar do mercado os exemplares existentes, etc; mas tudo isto respeita
materializao da obra, e no obra em si. Esta pertence a todos, por natureza e no
por qualquer tolerncia do criador intelectual, ou do transmissrio do direito de autor.
Os autores que criticamos tentam implicitamente defender-se alegando um certo
carter excepcional destas faculdades dos estranhos, que no impediriam que a obra
no seu conjunto fcasse sujeita ao titular. A verdade que o que restrito e demar-
cado so as utilizaes que se reservam ao titular do direito de autor
172
. S lhe cabem
aquelas faculdades (quer tomadas individualmente, quer em globo) que representam
explorao econmica da obra, como sabemos.
Por fm, Ascenso conclui que os direitos autorais podem ser integrados na cate-
goria dos direitos de exclusivo
173
. Esta categoria, portanto, deveria vir a ser adicionada
clssica tripartio de direitos subjetivos em pessoais, reais e obrigacionais.
A grande vantagem da teoria de Ascenso que ela se presta tambm a explicar a
natureza dos direitos morais do autor.
Boa parte da doutrina v nos direitos morais do autor uma emanao de sua per-
sonalidade, de modo que, no raro, so assim qualifcados.
Caio Mrio da Silva Pereira atribui aos direitos de personalidade as qualidades de
absolutos, irrenunciveis, intransmissveis, imprescritveis
174
. Sem dvida, tais defnies
so atribuveis aos direitos morais do autor
175
.
Conforme mencionado anteriormente, parece-nos que a qualifcao como direi-
tos de personalidade nos parece inadequada em razo de diversas circunstncias. Ini-
cialmente, porque ao contrrio dos direitos de personalidade, os direitos morais do
autor no so inatos. Em segundo lugar, porque todos os direitos de personalidade so
172 Aqui, parece que Ascenso defende um carter excepcional ao direito autoral, sendo o uso por parte da sociedade a
regra e no o contrrio, como normalmente se afrma.
173 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit.; p. 612. Em anlise obra do professor Ascenso, Alexandre
Dias Pereira afrma, aps mencionar inmeros autores que em Portugal partilham da opinio de que os direitos au-
torais so direitos de propriedade: [m]as h opinies alternativas, sendo de destacar a teoria dos direitos de exclusivo
ou de monoplio, que defendida, entre ns, pelo Prof. Oliveira Ascenso, aproximando-se da doutrina dos direitos
intelectuais. PEREIRA, Alexandre Dias. Informtica, Direito de Autor e Propriedade Tecnodigital. Cit.; p. 119.
174 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil Vol. I. Cit.; p. 242.
175 Inclusive, a prpria LDA prev, em seu art. 27, que os direitos morais do autor so inalienveis e irrenunciveis, em
evidente aproximao aos direitos da personalidade.
52
Srgio Branco
atributos da prpria pessoa. Por outro lado, os direitos morais de autor existem em fun-
o de uma criao externa dependem de uma obra distinta da prpria pessoa para
que possam se manifestar juridicamente. Este o argumento apresentado por Pascal
Kamina, citado por Bruno Lewicki
176
.
Finalmente, ao argumento de que os direitos morais seriam um direito de per-
sonalidade porque ligariam indissoluvelmente a obra ao autor, possvel lembrar que
diversos so os autores que publicam obras sob pseudnimos ou anonimamente, o que
parece anunciar, em determinados casos (ainda que excepcionais) exatamente uma certa
indiferena quanto ao suposto vnculo entre a obra e sua personalidade
177
. Tambm por
isso, ento, torna-se enfraquecido o argumento que defende ser o direito moral de autor
um direito de personalidade.
Com isso, voltamos teoria de Jos de Oliveira Ascenso, que j o menciona-
mos nos parece a mais adequada.
Ao qualifcar o direito autoral como um direito de exclusivo, tal qualifcao se
presta a defnir a natureza tanto dos direitos patrimoniais quanto dos direitos morais do
autor, sendo portanto mais abrangente do que a teoria que encara os direitos autorais
como um direito sui generis, ou hbrido, um misto de direitos reais com direitos de per-
sonalidade, que aparentemente prevalece na doutrina.
Para Ascenso, tambm as faculdades pessoais nsitas no direito de autor no pre-
judicariam a qualifcao deste direito como um direito de exclusivo, ainda que o as-
pecto patrimonial no fosse predominante. Porque elas se consubstanciam igualmente
em exclusivos relativos obra. O direito de conservar a obra indita, o direito de ter o
nome inserto na obra ou o direito de modifcar so elementos do exclusivo e concorrem
para aquele exclusivo global que atribudo ao autor
178
.
Aqui cabe apenas uma observao. Concordamos com o fato de que o direito de
exclusivo se presta a justifcar os direitos morais do autor enquanto a obra se encontra
176 J criticamos a entranhada, por mais que se a negue, associao entre o exerccio dos direitos patrimoniais do autor
e aquele do domnio no mbito clssico da propriedade; mas deve ser observado que a automtica equiparao
dos direitos morais de autor aos direitos de personalidade no menos daninha que aquela entre faculdades patri-
moniais e exerccio dominial. Em to instigante quanto incisivo trecho, Pascal Kamina afrma que os direitos morais
de autor no so direitos da personalidade. Assim como as faculdades patrimoniais, os direitos morais so direitos
que uma pessoa exerce para proteger algo externo a ela sua obra. Difere, desta forma e por exemplo, do direito
honra, que um atributo da prpria pessoa. LEWICKI, Bruno Costa. Limitaes aos Direitos de Autor. Tese de
Doutorado defendida perante a Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2007; p. 68.
177 Alguns exemplos podem ser apontados. Na Idade Mdia, a reproduo material se dava principalmente nos mo-
nastrios, provavelmente sem fns lucrativos, objetivando principalmente a disseminao de temas religiosos. A
identifcao da autoria no era revelada, pois a elaborao e reproduo da obra era executada dentro do monast-
rio, difcultando ou at impedindo a autoria individual. Pode-se considerar que havia, na organizao da produo
cultural da Idade Mdia nestes locais, a estrutura primria das futuras obras coletivas. SOUZA, Allan Rocha de.
A Funo Social dos Direitos Autorais. Campos dos Goytacazes: ed. Faculdade de Direito de Campos, 2006; p.
37. Mais recentemente, o surgimento em nmero cada vez maior de obras colaborativas, nas quais impossvel se
identifcar o autor, apenas corrobora este entendimento.
53
protegida. Mas ao contrrio dos direitos patrimoniais, os morais no se extinguem ne-
cessariamente com o fm do prazo de proteo. Sendo assim, mesmo que o direito de
exclusivo sirva como justifcativa, h que se fazer algum temperamento
179
. Parece-nos,
por isso, inevitvel atribuir aos direitos morais do autor a natureza de direitos pessoais,
ou extrapatrimonais, em contraposio aos direitos autorais patrimonais, pois que os
efeitos que se abatem sobre cada feixe de direitos aps o decurso do prazo de proteo
so distintos, de modo que devem pertencer a categorias de fato distintas.
Por todo o exposto, concordamos com Ascenso e entendemos que os direitos au-
torais tm por natureza jurdica ser um direito de exclusivo. O direito conferido pela
lei e no por emanao de um suposto direito natural
180
. O direito exclusivo adequado
para justifcar tanto (i) o direito patrimonial, que no direito de propriedade, ainda
que seja um direito, como o prprio nome diz, economicamente afervel, quanto (ii) o
direito moral, que no direito da personalidade, ainda que seja um direito pessoal
que inclusive lhe serviria de nomenclatura mais adequada.
Diante das consideraes traadas ao longo deste captulo, entendemos que pro-
priedade intelectual no parece ser a qualifcao mais adequada para tratar os bens aqui
analisados. Melhor seria denomin-los direitos intelectuais
181
, j que se trata substan-
cialmente de uma atribuio legal distinta da propriedade. Mesmo no que diz respeito
s marcas, conquanto se assemelhem mais propriedade do que os demais bens qualif-
cados como pertencentes propriedade intelectual, h caractersticas que as distanciam
179 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit.; p. 614. O autor no se furta s inevitveis crticas, antecipan-
do-as. Afrma que nem sempre a situao nos surge com a mesma nitidez. Assim, no direito de retirada ou no di-
reito integridade so elementos da personalidade, como a honra, que surgem em primeiro plano, e no atividades
atribudas em exclusivo. Havendo embora uma extrinsecao da personalidade, h tambm o aspecto caracterstico
de essa extrinsecao se dar a propsito de uma determinada obra. Por isso admitimos que a prpria obra o objeto
do direito pessoal do autor. ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit.; p. 614.
180 Gustavo Tepedino afrma que poder-se-ia mesmo dizer quem fora de um determinado contexto histrico, no
existe possibilidade de se estabelecer um bem jurdico superior, j que a sua prpria compreenso depende de con-
dicionantes multifacetados e complexos atinentes aos valores sociais historicamente consagrados. E prossegue: [a]
fnal, bastaria lembrar que, em nome da vida e da liberdade, inmeros contingentes humanos j foram sacrifcados,
invariavelmente sob fundamentos ticos, religiosos e polticos que, invocados pelos Estados, pretendem justifcar
guerras, genocdios, aparheid e outras formas de descriminao social, sexual, tnica e cultural. Adiante, exem-
plifca, de maneira incontornvel: [r]esulta, em defnitivo, assaz difcil para os defensores das teses jusnaturalistas
defnirem o que seria a expresso de direitos sagrados do homem, quando se pensa na variedade de posies adotadas
pela conscincia social dos povos nas diversas pocas histricas e pontos geogrfcos e, que se insere a pessoa huma-
na. A religio muulmana, com suas penas corporais e cirurgias atravs das quais milhares de mulheres africanas so
mutiladas, ao nascer, nos dias de hoje, os pases cristos e as concepes ideolgicas que adotam a pena de morte; o
regime de escravido em sociedades consideradas civilizadas; a prtica de torturas e de linchamento como formas de
sano socialmente reconhecidas em diversos estados brasileiros; tudo isso coloca em crise a simplista tese segundo
a qual seria a conscincia universal a estabelecer os direitos humanos e os direitos da personalidade, cabendo ao
ordenamento jurdico apenas reconhec-los. TEPEDINO, Gustavo. A Tutela da Personalidade no Ordenamento
Civil-constitucional Brasileiro. Temas de Direito Civil, 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 45-46.
181 Ascenso no apenas se vale da terminologia (ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Civil Reais. Cit.; p. 39)
como defende que a propriedade industrial melhor se chamaria direito industrial (ASCENSO, Jos de Oliveira.
Direito Autoral. Cit.; p. 20).
54
Srgio Branco
da propriedade clssica (como o fato de serem no-rivais), de modo que seria prudente
afast-las de tal classifcao.
Dessa forma, julgamos inadequada a terminologia utilizada na sentena que de-
cidiu em primeira instncia o caso entre Roberto e Erasmo Carlos e a gravadora EMI.
Entendemos, por todos os argumentos aqui expostos, que obras protegidas por direitos
autorais no se sujeitam ao sistema de propriedade stricto sensu, mas a um direito exclu-
sivo. Sendo assim, sob esta categoria de direito sujeito a um regime de exclusividade
legal trataremos os direitos autorais. E uma vez fndo o prazo legal de proteo (e no
o direito de propriedade, como poderia parecer), a obra outrora protegida por direitos
autorais ingressa no domnio pblico.
1.3. O domnio pblico
1.3.1. Distino do domnio pblico no direito administrativo
Apesar de esta ser uma tese de direito civil, que trata do instituto do domnio p-
blico no mbito do direito autoral, julgamos relevante fazer meno breve, neste tpico,
ao domnio pblico do direito administrativo, de modo a explicitar as diferenas entre
um e outro. A relevncia decorre de dois aspectos: em primeiro lugar, para que se fque
evidenciado que apesar de serem institutos homnimos guardam entre si imensas distin-
es; em segundo lugar, porque da anlise do domnio pblico em direito administra-
tivo, alguns conceitos nos sero teis quando da discusso acerca da natureza jurdica do
domnio pblico no direito autoral.
Uma vez que nossa pretenso aqui meramente incidental, no nos aprofundare-
mos em questes tpicas do direito pblico. Vamos nos ater apenas a algumas conside-
raes sobre determinadas facetas do direito administrativo que tangenciam o direito
civil
182
, tais como a disciplina dos bens pblicos.
Quanto aos bens pblicos, o CCB aponta, em seu art. 99, a forma como podem
ser classifcados. In verbis:
Art. 99. So bens pblicos:
I os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas;
II os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabe-
lecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de
suas autarquias;
182 H a costumeira controvrsia sobre o entorno da disciplina, se deveria ser feita pelo Direito Civil ou pelo
Administrativo e Constitucional. A unifcao traz a benesse de sistematizar a matria, j que a teoria liberal da
propriedade e seu regime no se diferem tanto nas duas esferas. Um ponto negativo o encerro da questo dentro do
direito privado, o que retiraria as mincias necessrias organizao da esfera pblica. GAMA, Guilherme Calmon
Nogueira da. Direito Civil Parte Geral. So Paulo: ed. Atlas, 2006; p. 116.
55
III os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito
pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Pargrafo nico. No dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os bens
pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de
direito privado.
Nos artigos subsequentes, o CCB determina que os bens de uso comum do povo e
os de uso especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua qualifcao (art. 100).
J os bens dominicais podem ser alienados (art. 101), pois como esclarece o pargrafo
nico acima transcrito, bens dominicais so aqueles a que se tenha dado estrutura de
direito privado.
Para Jos Cretella Jr., ao analisar-se a denominao bens pblicos, h que se verif-
car que [o] atributo pblico signifca, numa primeira acepo, do Pblico, do Estado,
estatal, da Administrao, quando aparece, por exemplo, na expresso servio pblico
(=servio desempenhado pelo Estado). J numa segunda acepo, deve signifcar para
o pblico, para o povo, para o administrado. Ou seja, bem pblico o que, sendo do
domnio do Estado, serve de qualquer maneira aos interesses pblicos
183
.
Quanto locuo domnio pblico, para Odete Medauar signifca o conjunto
de bens pblicos, incluindo todos os tipos. Em ordenamentos estrangeiros, em especial
no francs e no italiano, os vacbulos domnio ou domnio pblico abrangem somente
dois tipos de bens pblicos, os de uso geral do povo (exemplo: ruas, praas) e os bens
empregados no servio pblico (exemplo: prdio de uma escola pblica). Segundo a
autora, [t]ais odernamentos utilizam a expresso domnio privado do Estado para de-
signar os bens destinados ao uso direto da prpria Administrao, que podem ser mais
facilmente alienados; embora autores brasileiros tambm empreguem essa expresso,
parece que gera confuso, levando a supor que o Estado teria um domnio privado, o
que incorreto (...)
184
.
Diante de tal defnio, percebe-se, portanto, que o domnio pblico de que trata
este trabalho no se confunde, em hiptese alguma, com o domnio pblico do direito
administrativo
185
. Afnal, o domnio pblico para o direito autoral signifca o conjunto
de bens que no mais tm seus aspectos patrimoniais, nem parte dos morais, submetidos
ao monoplio legal quer por decurso de prazo, quer por qualquer dos outros motivos a
que iremos nos referir ao longo deste trabalho, de modo que fca livre a qualquer pessoa
fazer uso da respectiva obra, independentemente de autorizao.
183 Grifos no original. CRETELLA Jr., Jos. Tratado do Domnio Pblico. Rio de Janeiro: Forense, 1984; pp. 18-19.
184 Grifos no original. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. So Paulo: ed. Revista dos Tribunais,
2005; p. 274.
185 Segundo Stphanie Choisy, o termo domnio pblico, aplicvel ao direito autoral e ao direito administrativo
com caractersticas distintas seria, em razo disso, um termo polissmico de justaposio. CHOISY, Stphanie. Le
Domaine Public en Droit dAuteur. Cit.; p. 165.
56
Srgio Branco
Uma diferena evidente entre o domnio pblico no direito autoral e seu hom-
nimo do direito administrativo que o primeiro no se encontra regido por normas de
direito pblico. Alm disso, outra diferena reside no fato de que que, no primeiro,
impossvel sua apropriao por terceiros em decorrncia de autorizao estatal (em regra,
e a bem da verdade, essa impossibilidade absoluta). J o bem em domnio pblico no
direito administrativo poder, em certas circunstncias, ser desafetado.
Segundo Carvalho Filho, pode conceituar-se a afetao como sendo o fato adminis-
trativo pelo qual se atribui ao bem pblico uma destinao pblica especial de interesse di-
reto ou indireto da Administrao. E a desafetao o inverso: o fato administrativo pelo
qual um bem pblico desativado, deixando de servir fnalidade pblica anterior
186
.
Ocorrendo a desafetao, muda a classifcao jurdica do bem e assim as possibi-
lidades de sua destinao. Por exemplo, um bem de uso especial que passasse pelo fen-
meno da desafetao se tornaria um bem dominical, podendo, como consequncia, ser
alienado a terceiros.
Apesar de sob determinadas circunstncias haver uma reapropriao dos direitos auto-
rais antes em domnio pblico, o fenmeno em tudo distinto do processo de desafetao
por que podem vir a passar os bens pblicos, como se ver no terceiro captulo desta tese.
1.3.2. Fundamentos para o domnio pblico
1.3.2.1. Razes sociais
O ser humano sempre criou. Desde as Vnus Esteatopgias, que datam de 40.000
a.C., at o ltimo tweet, o ser humano sempre sentiu uma irrefrevel vontade de se ex-
pressar
187
. evidente, entretanto, que a criao do ser humano no fruto de gerao es-
pontnea: toda a cultura, de todos os lugares e pocas, refexo das circunstncias. Assim
que pode-se dizer que a cultura algo sempre inacabado, assim como sempre incon-
cluso um software aberto. Em outras palavras: a cultura consiste em um estar-se-fazendo
eterno. Mutatis mutandis, possvel parafrasear a mxima de Lavoisier: na cultura, nada
se perde, tudo se transforma. (...) Portanto, todo criador intelectual age refazendo tudo,
como escreveu Gilberto Gil, em 1975, em sua obra ltero-musical Refazenda. Toda cria-
o , de certo modo, uma derivao
188
.
186 Grifos no original. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Cit.; p. 854.
187 Nesse sentido, retomamos a clebre afrmao de Fernando Pessoa, que disse: a literatura, como toda a arte, uma
confsso de que a vida no basta.
188 MORAES, Rodrigo. Por que obras Protegidas pelo Direito Autoral Devem Cair em Domnio Pblico? Direitos
Autorais Estudos em Homenagem a Otvio Afonso dos Santos. So Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2007, p.
305. O autor comenta ainda dois outros exemplos loquazes. No primeiro, cita Roland Barthes que, em seu ensaio
A Morte do Autor, teria afrmado que o texto um tecido de citaes, sadas dos mil focos da cultura e que o
escritor no pode deixar de imitar um gesto sempre anterior, nunca original; o seu nico poder o de misturar as
escritas. No segundo exemplo, certamente mais lrico, apresenta a ideia de intertextualidade da poeta Adlia Prado:
57
Durante muitos sculos, a criao a partir de obras alheias no causou maiores es-
peculaes sociais ou jurdicas. Era um fato. At a inveno da prensa mecnica por Gut-
temberg, no sculo XV, todas as obras literrias eram copiadas e anotadas manualmente
e a cpia e os comentrios a elas apostos eram vistos como uma forma de difundir o
conhecimento. Alm disso, Shakespeare escreveu Medida por Medida sem se preocupar
com violao dos direitos pea Elizabetana Promos e Cassandra, escrita cerca de vinte
e cinco anos antes de sua prpria obra e na qual se inspira. Nem tampouco Milton se
indagou se estaria violando direitos autorais do Velho Testamento ao escrever sua obra-
-prima Paraso Perdido
189
.
No entanto, sempre que o ser humano atravessou uma revoluo tecnolgica (o
advento da imprensa no sculo XV, a revoluo industrial dos sculos XVIII e XIX e a
revoluo da internet que agora vivemos), uma das consequncias diretas foi a tentativa
de proteger os direitos autorais. A cada ato de proteo, retira-se da sociedade, por outro
lado, a liberdade de uso de determinadas obras. A experincia ao longo do ltimo sculo
foi no sentido de que quanto mais o tempo passa, menos ampla (juridicamente) se torna
a possibilidade de acesso e de uso de obras alheias.
A questo do acesso e da criao a partir de trabalhos intelectuais de terceiros e dos
elementos culturais disponveis tem se prestado cada vez mais a calorosos debates
190
. De
um lado, h autores que defendem maior acesso s obras intelectuais de modo a se per-
mitir liberdades mais expressivas de criao. De outro, autores propem maior proteo
aos direitos autorais, limitando-se dessa forma o acesso e reaproveitamento das obras por
parte da sociedade. Algo, entretanto, certo: quanto mais extenso o domnio pblico,
maior o manancial para a (re)criao livre.
A discusso acerca da proteo conferida aos direitos autorais abrange inevitavel-
mente tratar da estrutura e da funo jurdica do domnio pblico. Adicionalmente,
podemos encarar o domnio pblico como elemento importante na construo da edu-
cao e do acesso ao conhecimento.
De modo simplifcado, e apenas por ora j que a questo ser retomada com mais
profundidade adiante, o domnio pblico pode ser inicialmente defnido como o con-
junto de obras cujo prazo de proteo por direitos autorais j tenha expirado.
[p]orque tudo que invento j foi dito nos dois livros que eu li: as escrituras de Deus, as escrituras de Joo. Tudo
Bblias. Tudo Grande Serto.
189 Exemplos apresentados por LANDES, William M. e POSNER, Richard A. Te Economic Structure of Intellectual
Property Law. Harvard University Press, 2003; pp. 66-67.
190 Entre outros exemplos de autores que vm se dedicando anlise da questo, podemos citar: BOYLE, James. Te
Public Domain. Cit.; LESSIG, Lawrence. Free Culture How Big Media Uses Technology and the Law to Lock
Down Culture and Control Creativity. New York: Te Penguin Press, 2004, Remix. New York: Te Penguin
Press, 2008; TAPSCOTT, Don e WILLIAMS, Anthony D. Wikinomics How Mass Collaboration Changes
Everything. New York: Portfolio, 2007. E em sentido oposto ao defendido pelos demais autores: KEEN, Andrew.
O Culto do Amador. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2009.
58
Srgio Branco
O principal efeito da entrada de determinada obra no domnio pblico a possi-
bilidade de sua utilizao independentemente de autorizao do autor ou do titular dos
direitos autorais. Por isso, obras em domnio pblico podem ser copiadas, reeditadas,
transformadas, traduzidas, adaptadas etc., sem que seja necessrio pagar por esse uso.
Alm disso e ao contrrio da regra geral que deve ser observada enquanto vigentes os
direitos autorais sobre a obra , possvel fazer uso comercial desta, auferindo lucros
com seu uso, independentemente de autorizao de terceiros.
fcil, portanto, perceber o impacto social do domnio pblico. Ao se devolver
sociedade aquilo que a prpria sociedade propiciou (por conta das mltiplas infuncias
culturais que sofre, individualmente, cada um dos artistas criadores de obras intelectu-
ais), permite-se, de fato, que as pessoas possam desfrutar, independentemente das limita-
es legais ou de licena, da obra anteriormente protegida. Da mesma forma, permite-se
que a obra original sirva de matria-prima direta para novos trabalhos.
Dessa maneira, fazer a obra ingressar em domnio pblico consentir que siga seu
curso natural, autorizando sua reapropriao pela sociedade e admitindo seu aproveita-
mento por parte de todos.
Passamos a seguir a abordar o segundo aspecto: a utilizao de obra alheia que
tenha ingressado em domnio pblico e as suas consequncias econmicas
191
.
1.3.2.2. Razes econmicas
Podemos afrmar, sem muita chance de erro, que todas as obras compostas por au-
tores falecidos at 1910
192
, em todo o mundo, encontram-se no momento em domnio
pblico. Portanto, desde as primeiras pinturas rupestres ou a saga de Gilgamesh at as
obras de Mark Twain, toda a cultura compreendida desde a aurora da criao at o incio
do sculo XX est em domnio pblico.
Se a proteo perptua das obras intelectuais acarretaria diversas difculdades so-
ciais, no seriam menores os inconvenientes econmicos
193
. Estes sero analisados a par-
tir de duas perspectivas distintas e complementares: primeiro do ponto de vista do autor
191 Uma sntese das razes scio-econmicas para a construo do domnio pblico so apontadas pela professora
Pamela Samuelson, da Universidade da Califrnia. SAMUELSON, Pamela. Te Future of the Public Domain:
Identifying the Commons in the Information Law. Kluwer Law International, 2006; p.22. Entre outros motivos
para a existncia do domnio pblico, com relao aos direitos autorais e s patentes, podemos citar: servir como
base para criao de novos trabalhos; permitir a competio; permitir inovao; permitir acesso a informao a custo
mais baixo; dar acesso herana cultural; promover a educao; promover a sade pblica e a segurana; promover
valores e processos democrticos.
192 Tomamos como prazo mximo de proteo o defnido na lei mexicana, que prev que as obras intelectuais restam
protegidas por at 100 anos contados do falecimento do autor.
193 Sempre houve, entretanto, quem advogasse a perpetuidade dos direitos autorais. Em Portugal, tornou-se clssica a
disputa entre Alexandre Herculano, que pregava a perpetuidade dos direitos autorais, e Almeida Garrett, defensor
do direito de acesso por parte da sociedade. Para compreenso do panorama na Espanha, ver TOLSADA, Mariano
Yzquierdo. La Duracin del Derecho de Autor. La Duracin de la Propriedad Intelectual y las Obras en Domnio
Pblico. Coord,: Carlos Rogel Vide. Madri: Rus, 2005; p. 36.
59
(ou do titular dos direitos autorais) e a seguir do ponto de vista da sociedade (do usurio
da obra intelectual).
Afrma a doutrina, de modo geral, que, para o autor, a exclusividade garantida
pelos direitos autorais funciona como incentivo para a criao
194-195
. No entanto, no faz
sentido essa proteo ser excessivamente longa. Primeiramente por uma questo lgica:
se o objetivo conferido pela exclusividade promover a criao, que criao se pode es-
perar de um autor morto, j que a proteo se estende e muito para alm da vida do
autor
196
? A seguir, porque a expectativa de compensao econmica por parte do autor
difcilmente se cumpre aps os primeiros anos de divulgao da obra. Ambas as conside-
raes esto intrinsecamente conectadas.
Quanto ao primeiro aspecto, Ana Paula Fuliaro comenta que existe certa deturpa-
o dos direitos patrimoniais, que garantiro ao empreendedor explorao por perodo
consideravelmente longo, fundamentado em proteo que tem como legtima justifca-
tiva a preocupao do criador intelectual com a subsistncia dos seus familiares no caso
de seu falecimento
197
. A autora prossegue com sua anlise ao sopesamento dos interesses
quanto proteo da obra intelectual
198
:
As razes desta proteo j foram especuladas, chegando-se concluso de que a nor-
ma visa a assegurar a necessria segurana fnanceira ao autor para que faa do desen-
volvimento da arte seu ofcio, garantindo-lhe, tambm, que sua famlia no estar
imediatamente desamparada no caso de seu falecimento.
194 Ver, por todos, Antnio Chaves que, de maneira um tanto apotetica, declara: [o]nde houver criatividade, origi-
nalidade, a estar, sempre solcito e solerte, o direito de autor, procurando dignifcar e salvaguardar o trabalho do
criador e do artista, a fm de que dele possam auferir meios de subsistncia para continuar produzindo cada vez mais
e melhor. CHAVES, Antnio. Direito de Autor Princpios Fundamentais. Cit.; p. 20.
195 No signifca, entretanto, que toda a criao existir por causa da expectativa de proteo. O ser humano cria desde
muito antes da primeira lei de propriedade intelectual. Ainda hoje, sobretudo quando tratamos de obras colabora-
tivas (como a enciclopdia virtual Wikipedia), torna-se evidente que a criao no se deu tanto por base o desejo de
uma proteo nos moldes tradicionais. Afrmam Landes e Posner: [a]pesar da ironia de Samuel Johnson ao afrmar
que s os tolos no escrevem por dinheiro, sempre houve pessoas talentosas que escrevem ou compem ou pintam
mais por causa da satisfao pessoal do que por causa do rendimento econmico. Se a demanda por um determi-
nado tipo de trabalho pequena, os esforos de autores automotivados podem ser sufcientes para satisfaz-la.
Traduo livre do autor. No original, l-se que: Despite Samuel Johnsons quip that only fools dont write for money,
there have always been talented people who wrote or composed or painted because of the personal satisfaction it gave them
rather than because of the pecuniary income that they obtained. If the demand for a class of work is small, the eforts of the
self-motivated producers may be sufcient to satisfy it. LANDES, William M. e POSNER, Richard A. Te Economic
Structure of Intellectual Property Law. Cit.; p. 65.
196 No h que se subestimar a matria. Casos de obras psicografadas j foram objeto de anlise pelo poder judicirio,
sendo o mais clebre de todos o que discutiu a titularidade dos direitos autorais de obras atribudas a Humberto de
Campos.
197 FULIARO, Ana Paula. A sucesso em direito de autor: aspectos morais e patrimoniais. Direitos Autorais Estudos
em Homenagem a Otvio Afonso dos Santos. So Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 15.
198 FULIARO, Ana Paula. A sucesso em direito de autor: aspectos morais e patrimoniais. Cit., p. 18.
60
Srgio Branco
De outro lado, no que se refere explorao econmica pelos grupos empresariais,
empreendedores da rea da comunicao social em geral, a durao no tempo jus-
tifca-se como resposta de possibilidade de obteno de lucro em contraposio ao
investimento efetuado.
Ambas as razes so absolutamente plausveis e em tudo se conformam com o pilar
do direito de autor que prev a possibilidade de explorao econmica da obra como
forma de incentivo produo cultural.
O que se questiona aqui algo que, na verdade, tem como pano de fundo questo
eminentemente social: ser razovel prazo de 70 anos de proteo numa realidade
econmico-social de celeridade nunca antes vista?
Pelo menos quanto proteo de fonogramas, Stef van Gompel, pesquisador da
Universidade de Amsterd, vai responder que no. Em sua anlise segunda (e mais im-
portante) das ponderaes acima apontadas, o autor, ao discutir um possvel aumento
de prazo na proteo aos fonogramas no mbito da Unio Europeia
199
, informa que
200
:
A partir de uma perspectiva econmica, o aumento do prazo seria razovel se o pre-
sente prazo de 50 anos no fosse sufciente para os produtores de fonogramas recu-
perarem seus investimentos. Ainda assim, parece que: para a grande maioria dos
fonogramas, os produtores normalmente recuperam seus investimentos nos primeiros
anos quando no nos primeiros meses seguintes ao lanamento, ou ento no os
recuperam jamais. Se um fonograma no teve seus investimentos recuperados em 50
anos, bastante questionvel que algum dia recuperar. Assim, 50 anos parecem ser
mais do que sufcientes para os produtores recuperarem seus investimentos
201
.
199 A proteo conferida aos fonogramas de 50 anos e a proposta da Comunidade Europeia seria de aumentar o prazo
para 95 anos.
200 Traduo livre do autor. No original, l-se que: From an economic perspective, a term extension would be sensible if the
present term of 50 years was not sufcient for phonogram producers to recoup their investment. Yet, it appears that: for
the large majority of sound recordings the producers are likely to either recoup their investment within the frst years, if not
months, following their release, or never. If a recording has not recouped its investment after 50 years, it is very question-
able that it ever will. Tus, 50 years seem to be more than enough for producers to recoup their investment. GOMPEL,
Stef van. Extending the term of protection for related rights endangers a valuable public domain. Disponvel
em http://www.ivir.nl/staf/vangompel.html Acesso em 02 de abril de 2010.
201 Com relao aos sucessivos aumentos de prazo de proteo, alguns outros aspectos podem ser apontados. De modo
a mitigar os efeitos deletrios das prorrogaes legais, Joseph P. Liu sugere que o tempo de publicao da obra seja
levado em conta quando da aplicao dos critrios do fair use. Assim, sobre o Mickey Mouse haveria hoje um escopo
maior de fair use do que sobre Harry Potter. LIU, Joseph P. Copyright and Time: a Proposal. Michigan Law Review,
n. 101; p. 464. Disponvel em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=305374. Acesso em 20 de ja-
neiro de 2011. Yochai Benkler, por sua vez, defende que o tempo desempenha papel relevante no custo de transao
para o uso de obras alheias, e d o seguinte exemplo: quando ... E o Vento Levou foi escrito, em 1936, poderia
ser protegido at, no mximo, 1992. Dessa forma, licenciar o livro para uma adaptao cinematogrfca em 1938
teria um custo P. Esse custo leva em considerao o fato de que a obra ingressar em domnio pblico em 1992, e
ter portanto pouco relevncia na discusso do valor demandado pela licena em 1938. Mas ser provavelmente de
suma importncia caso se deseje flmar a adaptao do livro em 1991. Prorrogar o prazo de proteo aps a obra ter
sido criada geraria mudana nas regras inicialmente vigentes e aumentaria o custo de transao. BENKLER, Yochai.
Trough the Looking Glass: Alice and the Constitutional Foundations of the Public Domain. Law and Contemporary
Problems vol. 66; pp. 199-200.
61
Com a superabundncia de bens culturais e o incessante e exponencial crescimento
de obras intelectuais, sobretudo na internet
202
, compreensvel que o interesse por de-
terminados produtos diminua (ou mesmo cesse) com o passar do tempo sendo na-
turalmente substitudo por obras mais recentes. Exemplifcando nesse sentido, Chris
Anderson afrma que [o] flme Twister foi o segundo maior sucesso de bilheteria em
1996, mas hoje [em 2006], no Amazon, sua verso em DVD vende a metade de um
documentrio de 2005 do History Channel sobre a Revoluo Francesa
203
. Assim, cada
vez mais um bem protegido por direitos autorais precisar recuperar seu investimento no
menor espao de tempo possvel.
No parece ser outra a concluso a que chegam William Landes e Richard Posner.
Os autores informam que, entre 1883 e 1964, quando o prazo de proteo de direitos
autorais os EUA era de 28 anos, renovveis a pedido do titular dos direitos, menos de
11% dos registros foram renovados ao fnal do prazo legal, ainda que os custos de re-
novao fossem pequenos
204
. Parece-nos bastante razovel crer que essa no renovao
se deveu ao fato de os autores no verem mais propsito em manterem o direito de ex-
clusivo conferido pela lei. O destino da obra era, ento, o domnio pblico por falta de
renovao do registro.
Em outro estudo a respeito do tema, mas chegando a concluso idntica, James
Boyle afrma que [e]stimativas sugerem que apenas vinte e oito anos aps sua publicao,
85% das obras no esto mais sendo comercialmente produzidas. (Sabe-se que quando
os EUA requeriam renovao de direitos autorais aps vinte e oito anos, cerca de 85 por
202 Andrew Keen, um dos maiores opositores do crescimento no nmero de obras criadas por amadores, na internet,
publicou em 2007 um livro bastante polmico intitulado O Culto do Amador. No livro, o autor critica o que seria
uma celebrao do amadorismo: [o]s macacos assumem o comando. Diga adeus aos especialistas e guardies
da cultura de hoje nossos reprteres, nossos ncoras, editores, gravadoras e estdios de cinema de Hollywood.
No atual culto do amador, os macacos que dirigem o espetculo. Com suas infnitas mquinas de escrever, esto
escrevendo o futuro. E talvez no gostemos do que ele diz. KEEN, Andrew. O Culto do Amador. Cit.; p. 14.
Ocorre que diversos de seus argumentos so tomados de evidente preconceito e (suposto) elitismo cultural, sendo
facilmente rebatveis. Quando afrma que certamente no consigo imaginar Johann Sebastian Bach lanando uma
verso tosca de seus Concertos de Brandenburgo para ser remixada ou recombinada por seu pblico, no leva em
conta que to importante quanto o direito autoral a liberdade de expresso; que o direito autoral protege indis-
tintamente obras de maior ou de menor qualidade (ou ainda sem qualquer qualidade); mas sobretudo no leva em
conta que ningum obrigado a gostar mais de Bach do que de um remix de sua obra, feito por um amador.
203 ANDERSON,Chris. A Cauda Longa: Do Mercado de Massa para o Mercado de Nicho. Rio de Janeiro: Elsevier,
2006; p. 140.
204 LANDES, William M. e POSNER, Richard A. Te Economic Structure of Intellectual Property Law. Cit.;
p. 212. Stephen Fishman afrma que, de acordo com o Copyright Ofce dos Estados Unidos, cerca de 15% das
obras publicadas antes de 1964 tiveram seu registro renovado. O nmero , ainda assim, consideravelmente baixo.
FISHMAN, Stephen. Te Public Domain How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More.
Berkeley: Nolo, 2008; p. 280. Segundo Lessig, entre 1790 e 1799, foram publicadas 13.000 obras nos Estados
Unidos e apenas 556 registros foram solicitados. Sem o pedido de registro, a obra ingressava, naquela poca, ime-
diatamente em domnio pblico. Foi o que aconteceu, portanto, com 95% das obras naquela dcada. LESSIG,
Lawrence. Te Architecture of Innovation; p. 185. Disponvel em http://www.law.duke.edu/pd/papers/lessig.pdf.
62
Srgio Branco
cento de todos os titulares de direitos autorais no se preocupavam em obter a renova-
o. Esta uma indicao razovel, ainda que superfcial, de viabilidade comercial)
205
.
Alm disso, de novo segundo Landes e Posner, dos 10.027 livros publicados nos
EUA em 1930, apenas 174 continuavam sendo publicados em 2001
206
. So duas as
concluses claras a partir desta informao. Em primieiro lugar, que nem toda obra
conserva relevncia comercial dcadas depois de editada. Isso, no entanto, no signifca
que no haja interesse por ela. O interesse pode ser pequeno (a partir da teoria da cauda
longa, apontada por Chris Anderson), pode no justifcar um investimento editorial,
mas provavelmente subsiste. E tal fato nos conduz segunda concluso: no fosse o do-
mnio pblico, a oferta de acesso obra seria ainda menor, alm de muito mais difceis
as utilizaes derivadas.
Em sntese, por todo o exposto, do ponto de vista do autor, no parece haver em
regra interesse em fazer incidir sobre a obra intelectual direitos autorais perptuos. Se
o fundamento primeiro da exclusividade remunerar o autor, o fundamento se perde
to logo este venha a falecer. Se a manuteno do direito se d para alm da morte do
autor com o intuito de no desamparar os familiares, nem sempre esse objetivo ser al-
canado, j que a maior parte das obras perde seu valor econmico com a passagem do
tempo
207
. Uma das razes da perda do valor econmico ocorre certamente por conta
do surgimento de obras novas com as quais as obras mais antigas precisam competir.
Como consequncia, muitas vezes os prprios autores deixam de ter interesse na repu-
blicao de suas obras.
H ainda um outro problema. Em 2010, a Argentina aprovou uma lei que pror-
roga o prazo de proteo s obras fonogrfcas de 50 para 70 anos
208
. Uma das justifca-
205 BOYLE, James. Te Public Domain. Cit.; p. 9. Traduo livre do autor. No original, l-se que: [e]stimates suggest
that a mere twenty-eight years after publication 85 percent of the Works are no longer being comercially produced. (We
know that when U.S. copyright required renewal after twenty-eight years, about 85 percent of all copyright holders did
not bother to renew. Tis is a reasonable, if rough, guide to commercial viability).
206 LANDES, William M. e POSNER, Richard A. Indefnitely Renewable Copyright. University of Chicago Law
& Economics, Olin Working Paper n. 154, 2001; p. 3. Disponvel em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm?abstract_id=319321. Acesso em 20 de janeiro de 2011.
207 O argumento se torna ainda menos efcaz quando se sabe que, no fnal da dcada passada, estimava-se que
dois teros de toda explorao econmica de obras intelectuais fossem detidos por apenas seis grupos de em-
presas. LEWICKI, Bruno Costa. Limitaes aos Direitos de Autor. Cit.; p. 55, citando trabalho de Wilhelm
Nerdemann: A Revolution of Copyright in Germany. Journal of the Copyright Society of the U.S.A. v. 49. n. 4.
2002, p. 1041.
208 Quanto ao fenmeno corrente e generalizado do aumento de prazos, Yochai Benkler comenta a pouco plausvel
cena de um produtor de flmes que explicando seu projeto a determinados investidores e dizendo: no vamos
ganhar muito dinheiro com os primeiros 75 anos de proteo que a lei nos confere, mas o Congresso tem tradi-
cionalmente aumentado os prazos de proteo, e se o Congresso estender o prazo para 95 anos, ento vamos fazer
uma fortuna!. Traduo livre do autor. No original, l-se que: we wont make money within seventy-fve years that
copyright law currently gives us, but Congress has traditionally extended rights over time, and if Congress extends copyright
to ninety-fve years, well make a killing on this one! BENKLER, Yochai. Trough the Looking Glass: Alice and the
Constitutional Foundations of the Public Domain. Cit..
63
tivas era o iminente ingresso em domnio pblico de um LP da cantora Mercedes Sosa,
gravado em 1961 e que, portanto, entraria em domnio pblico no incio de 2012.
Ocorre que, segundo noticiado pela imprensa, o LP se encontrava fora de catlogo
havia 48 anos, de modo que a prorrogao, sem que se impusesse qualquer obrigao
aos titulares dos direitos, nada mais seria do que uma extenso no prazo contratual em
benefcio de apenas uma das partes
209
. Ou seja, nem sempre o aumento do prazo de
proteo signifca, de fato, resguardar os interesses econmicos de quem quer que seja.
Muitas vezes perde o artista (ou perdem seus herdeiros) e perde o pblico.
Para a sociedade, as difculdades de um direito autoral perptuo seriam intranspo-
nveis. Em um sistema de proteo como o atualmente vigente, em que a regra que
qualquer uso de obra protegida seja prvia e expressamente autorizado pelo respectivo
titular do direito, a produo cultural no seria to abundante e os titulares dos direitos
no seriam, a despeito do prazo perptuo, mais remunerados.
Sendo assim, Landes e Posner apontam diversos argumentos que justifcam a limi-
tao do prazo de proteo dos direitos autorais
210
. Dentre eles, podemos mencionar a
difculdade de encontrar o titular dos direitos autorais e o custo de seu licenciamento.
Imagine-se, por exemplo, a tentativa de se fazer uma obra derivada a partir da
Odisseia de Homero, do Decamero de Bocaccio ou do Paraso Perdido de John
Milton. Como encontrar os titulares dos respectivos direitos nesses casos? Ainda que
fosse possvel encontrar os descendentes algumas vezes, poderiam ser em nmero to
elevado que simplesmente tornaria invivel qualquer negociao. E mesmo que, a des-
peito de todos os prognsticos e das improbabilidades matemticas, os herdeiros fossem
encontrados, qual o valor a ser pago?
A essa segunda pergunta, pode-se facilmente responder que a dvida a mesma
que se pe hoje em dia quanto s obras atualmente protegidas: depende do quanto o
titular deseja receber e quanto o (potencial) licenciado ou cessionrio est disposto a
pagar. Em outras palavras: depende da negociao.
Mas uma coisa algum ter que pagar por obras criadas a partir do incio do sculo
XX. Outra, bem diferente, pagar pela utilizao de qualquer obra criada desde que o
ser humano aprendeu a se expressar.
Quanto ao argumento de que seria muito difcil encontrar os titulares de direitos
referentes a obras produzidas h muitos anos (ou sculos), Landes e Posner afrmam que
no o direito a uma propriedade perptua, mas a ausncia de registro, que cria custos
proibitivos de se encontrar o titular dos direitos
211
.
209 Disponvel em http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/espectaculos/3-17022-2010-02-21.html. Acesso
em 15 de novembro de 2010.
210 LANDES, William M. e POSNER, Richard A. Te Economic Structure of Intellectual Property Law. Cit.; pp. 213 e ss.
211 LANDES, William M. e POSNER, Richard A. Te Economic Structure of Intellectual Property Law. Cit.; p.
215. Traduo livre do autor. No original, l-se que: [i]t is not perpetual property rights but absence of registration that
creates prohibitive tracing costs.
64
Srgio Branco
J quanto ao argumento referente ao aumento dos custos de transao, os auto-
res afrmam ser uma justifcativa melhor para se limitar a proteo no tempo
212
. Exem-
plifcam da seguinte maneira
213
:
Os custos de transao em um sistema deste tipo [de direitos autorais perpetuamente
renovveis] seria maior para compilaes, como antologias de obras famosas anterior-
mente publicadas. Sob a lei existente, o editor de uma coleo dos maiores poemas do
mundo precisa licenciar os direitos autorais para apenas um subconjunto dos poemas
nenhum publicado pela primeira vez antes de 1923 [nos Estados Unidos]. Sob um
regime de direito autoral renovveis indefnidamente, institudo em 1500, a maioria dos
poemas em uma antologia de poesia popular ainda poderiam estar protegidos por direitos
autorais e, portanto, muito mais licenas teriam que ser obtidas para uma nova antologia.
Por isso que, sem dvida, uma proteo excessivamente longa aos direitos au-
torais necessariamente inibiria a produo cultural
214
. Por outro lado, a existncia do
domnio pblico estimula a criao e facilita o acesso a obras intelectuais
215
. Para tanto,
vamos tratar de alguns exemplos.
No ano de 2010, o diretor de cinema norte-americano Tim Burton adaptou para a
tela grande o clssico Alice no Pas das Maravilhas, de Lewis Carroll. Tendo o escritor
ingls falecido em 1898, toda sua obra encontra-se em domnio pblico. Burton teria
gasto aproximadamente US$ 200,000,000.00 na produo do longa
216
, obtendo nas bi-
lheterias mais de US$ 600,000,000.00 em seu primeiro ms de exibio.
natural que em produes de grande porte, como este caso, pouca (ou nenhuma)
diferena faria a matria-prima estar ou no em domnio pblico. Em Hollywood apa-
rentemente h dinheiro sufciente para se adaptar qualquer obra para o cinema, por
212 LANDES, William M. e POSNER, Richard A. Te Economic Structure of Intellectual Property Law. Cit.; p. 216.
213 LANDES, William M. e POSNER, Richard A. Te Economic Structure of Intellectual Property Law. Cit.; p.
217. Traduo livre do autor. No original, l-se que: [t]ransaction costs under such a system would be greatest for ex-
plicitly composite works, such as anthologies of well-known earlier works. Under existing law the publisher of a collection
of the worlds greatest poems need obtain copyright licenses for only a subset of the poems none frst published before 1923.
Under a regime of indefnitely renewable copyright instituted in 1500 A.D., most of the poems in an anthology of popular
poetry might still be under copyright and therefore many more licenses would have to be obtained for a new anthology.
214 Landes e Posner afrmam que embora inicialmente o aumento do prazo de proteo diminua a extenso do domnio
pblico, ao longo prazo o domnio pblico aumentaria. A tese a seguinte: com a proteo dilatada, os autores
precisariam ser mais criativos em suas prprias obras, j que precisariam esperar mais tempo at que obras alheias in-
gressassem em domnio pblico. No entanto, ponderam Landes e Posner, essa anlise tem pouco signifcado quando
o prazo de proteo longo demais e eles consideram o prazo atual excessivamente longo. LANDES, William M.
e POSNER, Richard A. Te Economic Structure of Intellectual Property Law. Cit.; pp. 69-70.
215 Joaqun Rams Albesa lembra que a estreia de uma obra cinematogrfca baseada em uma obra literria em domnio
pblico no apenas faz lembrar a existncia desta como ainda estimula as editoras a colocar tais obras a venda.
ALBESA, Joaqun Rams. Las Obras en Dominio Pblico. La Duracin de la Propriedad Intelectual y las Obras
en Domnio Pblico. Coord,: Carlos Rogel Vide. Madri: Rus, 2005; p. 183.
216 Disponvel em http://latimesblogs.latimes.com/entertainmentnewsbuzz/2010/03/alice-in-wonderland-opens-to-
-record-setting-210-million.html. Acesso em 02 de abril de 2010.
65
mais cara que seja a aquisio do direito de adaptao, desde que o projeto se mostre
rentvel. O mais interessante poder constatar que uma obra escrita h tanto tempo (a
edio original de Alice no Pas das Maravilhas de 1865) ainda tem fora para atrair
multides quando adaptada para o cinema
217-218
. No porque obras em domnio p-
blico so muitas vezes antigas, datadas ou pertencentes a outra escola cultural (em razo
do grande lapso de tempo entre sua criao e o momento em que ingressa em domnio
pblico) que se pode dizer no terem mais apelo popular. Alguns sucessos de bilheteria
so exemplos sufcientes.
Mesmo que nos Estados Unidos, com sua bilionria produo cinematogrfca,
no se hesite em pagar pequenas fortunas para se obter o direito de transformar uma
obra em sucesso comercial, fundamental encararmos ainda a construo do domnio
pblico como forma de criao de obras derivadas de maior ou menor porte.
Afnal, no so apenas as adaptaes fnanceiramente bem sucedidas que nos ser-
vem de exemplo. Na verdade, as obras em domnio pblico permitem um grande exerc-
cio da criatividade. A pea shakespeareana Romeu e Julieta foi adaptada para o cinema
pelo menos 50 vezes
219
. E mesmo tendo vivido cerca de trs sculos antes da inveno
do cinema, Shakespeare creditado como coautor de cerca de 800 flmes baseados em
suas peas. No momento, 11 flmes realizados a partir de obras do poeta ingls encon-
tram-se em estgio mais ou menos avanado de produo e seis novas adaptaes devem
ser realizadas nos prximos anos
220
.
Todos esses flmes podem ter sido ou no bem sucedidos em sua jornada co-
mercial: pouco importa. Em primeiro lugar, o domnio pblico permitiu que as obras
originais fossem adaptadas independentemente de pagamento de direitos autorais. Para
Hollywood talvez isso faa pouca diferena, mas certamente elemento fundamental
em indstrias culturais menos abastadas. Em seguida, possvel, com obras em domnio
pblico, explorar enredos que de algum modo j resistiram passagem do tempo, que
so razoavelmente conhecidos do grande pblico: trata-se, assim, de material em certa
extenso j testado. Finalmente, por meio do domnio pblico que o homem pode re-
ciclar (remixa), com aproveitamento econmico, (quase) toda a cultura mundial.
217 certo que o uso da tecnologia 3D contribuiu bastante para despertar o interesse do pblico, bem como a direo
de Tim Burton e a presena de astros, como Johnny Depp. Ainda assim, de acordo com o website IMDB, o flme de
Tim Burton j a 20 maior bilheteria de todos os tempos. Disponvel em http://imdb.to/9v5bBb. Acesso em 04
de dezembro de 2010.
218 Outros exemplos poderiam ser dados entre os campees de bilheteria no cinema norte-americano. A Christmas
Carol, flme de 2009, dirigido por Robert Zemeckis e baseado na novela escrita em 1843 por Charles Dickens,
arrecadou mais de US$ 130,000.00, resultado tambm alcanado por Troia, flme baseado na antiqussima nar-
rativa pica de Homero, A Ilada, escrita possivelmente antes do ano 1.000 anterior ao nascimento de Cristo .
Disponvel em http://www.imdb.com/boxofce/alltimegross. Acesso em 02 de abril de 2010.
219 Disponvel em http://www.imdb.com/fnd?s=all&q=romeo+and+juliet. Acesso em 02 de abril de 2010.
220 Disponvel em http://www.imdb.com/name/nm0000636/. Acesso em 02 de abril de 2010. O j citado Charles
Dickens aparece com cerca de 300 adaptaes; Machado de Assis, cujas obras ingressaram em domnio pblico no
fnal dos anos 1960, conta com 20 adaptaes desde ento.
66
Srgio Branco
Alguns exemplos curiosos renem os trs elementos acima: adaptao de obra em
domnio pblico que resistiu passagem do tempo, em evidente exerccio de reciclagem.
Recentemente, surgiu uma srie de livros que se apropriam de obras famosas (todas em
domnio pblico) para integr-las na cultura pop.
A mais notria at o momento Orgulho e Preconceito e Zumbis. O escritor e
roteirista Seth Grahame-Smith tomou como base o famoso romance de Jane Austen e
inseriu os zumbis por sua prpria conta
221
. Segundo seus clculos, 85% de seu romance
foi escrito por Jane Austen, tendo ele contribudo com os outros 15%
222
. Mas foram
exatamente esses 15% que fzeram do livro um sucesso editorial
223
. Tanto que a mesma
editora publicou Razo e Sensibilidade e Monstros Marinhos ainda em 2009 e, em
2010, Androide Karenina
224
.
Porm, no apenas a possibilidade de obter sucesso com obras derivadas nem es-
timular a criatividade justifcam economicamente a existncia do domnio pblico
225
.
Ambas as situaes dizem respeito diretamente a quem cria. Mas provavelmente o as-
pecto mais relevante diz respeito ao acesso por parte da sociedade.
Enquanto uma obra se encontra protegida, normal que apenas um titular regu-
larmente autorizado pelo autor possa auferir vantagens econmicas por sua explorao.
Entretanto, quando a obra ingressa em domnio pblico, qualquer pessoa fsica ou
jurdica pode passar a explor-la da mesma forma.
221 Matria do suplemento literrio Prosa e Verso, de 20 de maro de 2010, do jornal O Globo informa como surgiu
a ideia: [a]t o ano passado, a Quirk Books era uma editora desconhecida que publicava livros como As vidas secretas
dos grandes artistas e O Manual de Batman. O editor Jason Rekulak matava o tempo livre no YouTube vendo mash-
-ups, vdeos que misturam trechos de clipes, flmes e programas de TV. Inspirado neles, criou uma forma de aplicar
as tcnica ao seu ramo: fez uma lista de clssicos com direitos autorais em domnio pblico (Dickens, Tolstoi, Jane
Austen) e uma de coisas que fazem todo mundo rir (zumbis, monstros marinhos, ninjas). Bastou ligar os pontos.
FREITAS, Guilherme. Jane Austen Reencarnada. Caderno Prosa e Verso, O Globo, 20 de maro de 2010; p. 6.
222 Curiosamente, e em razo da preservao dos direitos morais de autor a que Jane Austen faz jus, o livro circula com
a curiosa autoria de Jane Austen e Seth Grahame-Smith.
223 Segundo a mesma matria jornalstica anteriormente citada, o propsito do autor de Orgulho e Preconceito e
Zumbis no foi caoar de Jane Austen. Queramos amplifcar seus temas e preservar o que ela fez. Acrescentando
zumbis, afrma. E acrescenta: [o]s personagens dela [Austen] so muito contidos, seus confitos so sempre in-
ternos. Ento decidimos que os zumbis seriam uma forma de exteriorizar esses confitos. Toda vez que algum est
sofrendo, ou tem os sentimentos feridos, os zumbis aparecem. Naturalmente, o livro j conta com uma adaptao
cinematogrfca, prevista para 2011. FREITAS, Guilherme. Jane Austen Reencarnada. Caderno Prosa e Verso, O
Globo, 20 de maro de 2010; p. 6. De acordo com outra matria publicada no jornal O Globo de 26 de dezembro
de 2010, Novo boom de Jane Austen (Segundo Caderno, p. 6), [q]uase 200 anos aps sua morte, em 1817,
Jane Austen ainda lida, discutida, flmada, adaptada e reinventada por a, tanto na vida real quanto na internet.
Exemplos no faltam. Da ndia aos EUA, novos flmes baseados em seus livros esto sendo preparados ou recm-
-chegaram aos cinemas. Em 2010, um romance e uma graphic novel misturaram seus personagens mais famosos com
zumbis. E um dos vdeos mais bacanas da internet em 2010, O clube da luta de Jane Austen, que faz graa com o
universo da autora, bateu a marca de um milho de acessos.
224 A prtica chegou tambm ao Brasil, onde foram publicados livros como Dom Casmurro e os Discos Voadores, de
Machado de Assis e Lcio Manfredi; A Escrava Isaura e o Vampiro, de Bernardo Guimares e Jovane Nunes e
Senhora, a Bruxa, de Jos de Alencar e Anglica Lopes.
225 Sobre a relao entre domnio pblico e o ofcio dos escritores, ver THOMPSON, Bill. Te Public Domain and the
Creative Author. Intellectual Property Te Many Faces of the Public Domain. Cheltenham: 2007.
67
Veja-se o exemplo de Sigmund Freud. O psicanalista, certamente uma das pessoas
que mais infuenciaram o pensamento mundial no sculo XX, faleceu em 23 de setem-
bro de 1939, deixando vastssima obra de importncia singular no estudo da psicanlise.
Por isso, sua obra ingressou em domnio pblico em boa parte do mundo em 01 de
janeiro de 2010. No Brasil, at ento a editora Imago era a nica a ter direito de publica-
o de seus escritos. Com a entrada das obras de Freud em domnio pblico, comearam
a surgir novas tradues, pelas editoras Companhia das Letras e L&PM
226
. Agora, o p-
blico conta com pelo menos trs colees dos estudos psicanalticos do mdico alemo.
As consequncias positivas da possibilidade de escolha so evidentes a partir de
uma concepo de concorrncia. Cada uma das mltiplas edies tentar superar em
qualidade as demais edies, o que melhora o nvel do material disponvel ao consumi-
dor. Alm disso, ao menos idealmente, o preo tende a ser reduzido e a obra se torna
mais facilmente encontrada.
Enquanto O Alquimista, o best seller mundial de Paulo Coelho, conta com ape-
nas duas edies em Portugus (a verso original pela editora Planeta do Brasil e outra
em quadrinhos pela Record
227
), Dom Casmurro que se encontra em domnio p-
226 Conforme esclarece em determinados trechos matria jornalstica: [e] aqui chegamos s origens do Freud em
portugus: o prestgio da Psicanlise inglesa entre ns, e a prpria qualidade da Standard, levaram deciso de a
traduzir para a nossa lngua, em vez de o fazer do original alemo. Hoje isso soa quase absurdo, mas na poca pareceu
uma opo aceitvel, e de fato muitos brasileiros aprenderam Psicanlise nas pginas da Edio Standard Brasileira.
Ocorre que ela foi realizada com critrios pouco cientfcos, sem preocupao com o vocabulrio tcnico, e apre-
senta inmeros erros de compreenso do prprio ingls. Os analistas que se encarregaram do trabalho tinham boa
vontade, mas no talento literrio, e produziram um texto pesado, deselegante, nos antpodas do estilo de Freud. Na
dcada de oitenta, esses problemas comearam a ser percebidos. A Editora Imago buscou remedi-los emendando
as passagens mais problemticas; o esforo, porm, no valeu a pena, e logo se tornou patente que o melhor era
substituir o texto por uma traduo correta a partir do original alemo. Depois de muitas idas e vindas, a casa carioca
contratou o analista e professor de alemo Luiz Alberto Hanns para coordenar o empreendimento; desde 2006, sua
equipe j publicou trs volumes, e no momento prepara um quarto. Nos anos noventa, o germanista Paulo Csar
Souza, que com a analista paulistana Marilene Carone fora dos primeiros a chamar a ateno para os equvocos da
Standard Brasileira, traduziu alguns textos que circularam intramuros, em publicaes da Sociedade Brasileira de
Psicanlise de So Paulo. Isso porque s em 2009 a obra de Freud cairia em domnio pblico: at l, os direitos auto-
rais pertenciam Imago. Ora, a partir de janeiro de 2010 este obstculo deixou de existir, e por essa razo que esto
sendo lanados os primeiros volumes de duas outras tradues: a da Companhia das Letras, a cargo de Paulo Csar
Souza, e a da L&PM, por Renato Zwick. O leitor brasileiro passa assim a dispor no de uma, mas de trs verses
da obra de Freud. So projetos diferentes, que a meu ver se complementam. O da L&PM visa a apresentar o autor
a um pblico mais amplo, inclusive pelo formato de bolso. bem cuidada, trazendo prefcios especfcos para cada
livro de Freud os dois que acabam de vir luz, O Futuro de uma Iluso e O Mal-Estar na Cultura, so apresentados
respectivamente por Renata Udler Cromberg e Mrcio Seligman-Silva e um til ensaio bibliogrfco assinado
pelos psicanalistas Paulo Endo e Edson Souza. Creio que se destina a estudantes de graduao, e a leitores que, sem
se preocupar com as sutilezas do texto freudiano, desejam apenas saber o que o mestre diz sobre tal ou qual assunto.
Disponvel em http://www.lpm-editores.com.br/site/default.asp?TroncoID=805133&SecaoID=816261&Subsecao
ID=935305&Template=../artigosnoticias/user_exibir.asp&ID=929035. Acesso em 02 de abril de 2010.
227 Disponvel em http://www.travessa.com.br/Busca.aspx?d=1&cta=1&tq=o%20alquimista. Acesso em 02 de abril de
2010. Ainda assim, importante mencionar que Paulo Coelho vem consistentemente defendendo a cpia privada
de seus livros na internet (ver, entre outros, http://www1.folha.uol.com.br/folha/ilustrada/ult90u709561.shtml,
acesso em 02 de abril de 2010), de modo que fcil encontrar seus textos (quase sempre na ntegra) disponveis para
download.
68
Srgio Branco
blico desde o fnal dos anos 1960 , por exemplo, tem cerca de 17 edies disponveis
simultaneamente em websites especializados em venda de livros
228
, havendo inclusive um
exemplar em audiobook e, ainda, uma verso infanto-juvenil.
1.3.3.3. Razes jurdicas
As razes jurdicas que justifcam a existncia do domnio pblico podem ser ana-
lisadas sob vrios prismas. Vamos nos ater ao ordenamento jurdico brasileiro hoje vi-
gente. Por isso, iniciamos com nosso norte hermenutico, a dignidade da pessoa humana
e sua relao com o domnio pblico. A partir da, esclarecemos por que a LDA no
sufciente para garantir a efetividade de diversos direitos constitucionalmente garanti-
dos, em virtude de sua extrema restritividade. Como consequncia, o domnio pblico
passa a exercer papel indispensvel na construo da cultura nacional.
(i) Dignidade da pessoa humana
O uso da expresso dignidade da pessoa humana no mundo do direito fato
histrico recente
229
. No Brasil, no foi seno na CF/88 que se inseriu, em seu art. 1,
III, que a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da Repblica. Agindo
assim, nosso constituinte consagrou tal princpio e, dada a sua eminncia, proclamou-o
entre os princpios fundamentais, atribuindo-lhe o valor supremo de alicerce da ordem
jurdica democrtica
230
de se notar que o art. 1, III, da CF/88, exerce funo de verdadeira clusula
geral
231
no Direito brasileiro, devendo ser esta entendida como formulao de carter
signifcativamente genrico e abstrato e cujos valores devem ser preenchidos pelo juiz,
autorizado para assim agir em decorrncia da formulao legal da prpria clusula geral,
que tem natureza de diretriz
232
.
228 Conforme informao do website http://www.travessa.com.br/Busca.aspx?d=1&cta=1&tq=dom%20casmurro.
Consulta em 31 de outubro de 2009. Os preos variavam de R$ 10,50 at R$ 43,95, a depender da qualidade da edio.
229 AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Estudos e Pareceres de Direito Privado. So Paulo: Saraiva, 2004; p. 3. A
insero da clusula de proteo dignidade da pessoa humana no foi inovao brasileira. A Constituio italiana
de 1947, entre os princpios fundamentais, tambm j havia proclamado que todos os cidados tm a mesma dig-
nidade e so iguais perante a lei. No obstante, costuma-se apontar a Lei Fundamental de Bonn, de maio de 1949,
como o primeiro documento legislativo a consagrar o princpio em termos mais incisivos: Art. 1,1 A dignidade
do homem intangvel. Respeit-la e proteg-la obrigao de todos os poderes estatais. MORAES, Maria Celina
Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma Leitura Civil Constitucional dos Danos Morais. Cit.; p. 83.
230 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma Leitura Civil Constitucional dos Danos
Morais. Cit.; p. 83.
231 A respeito das clusulas gerais, anota Gustavo Tepedino: [c]uida-se de normas que no prescrevem uma certa
conduta mas, simplesmente, defnem valores e parmetros hermenuticos. Servem assim como ponto de referncia
interpretativo e oferecem ao intrprete os critrios axiolgicos e os limites para a aplicao das demais disposies
normativas. TEPEDINO, Gustavo. Crise das fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de
2002. Temas de Direito Civil II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; p. 7.
232 NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e Legislao Extravagante
Anotados, So Paulo: ed. RT, p. 6.
69
Para Antnio Junqueira de Azevedo, a expresso um conceito jurdico indetermi-
nado quando tomada em si mesma e, se utilizada em norma, especialmente constitucio-
nal, princpio jurdico
233
. Dessa forma, seria sob esta ltima caracterizao que estaria
na CF/88, j que ali aparece entre os princpios fundamentais
234
.
O grande desafo jurdico, no que concerne anlise do princpio da proteo
dignidade da pessoa humana, lhe defnir um contedo palpvel
235
. Assim como se
passa com todos os demais conceitos jurdicos indeterminados, devero a doutrina e a
jurisprudncia fxar-lhe os contornos
236
. No entanto, em virtude de sua insero recente
em nosso ordenamento jurdico, bem como por conta da difculdade de se defnir o con-
ceito de dignidade, o princpio vem sendo usado para fundamentar tanto a permisso
da introduo quanto a proibio da introduo, da eutansia, do abortamento, da pena
de morte, da manipulao de embries, do exame obrigatrio de DNA, da proibio de
visitar os flhos etc
237
.
No apenas in abstracto a anlise do princpio impe difculdades. A proteo con-
ferida dignidade de uma pessoa muitas vezes dever ser compatibilizada com a dig-
nidade de outra
238-239
. Portanto, leis, doutrina e jurisprudncia precisam encontrar os
233 A respeito da importncia na aplicao dos princpios, comenta Pietro Perlingieri: [a]s normas constitucionais
que ditam princpios de relevncia geral so de direito substancial, e no meramente interpretativas; o recurso a
elas, mesmo em sede de interpretao, justifca-se, do mesmo modo que qualquer outra norma, como expresso de
um valor do qual a prpria interpretao no pode subtrair-se. importante constatar que tambm os princpios
so normas. PERLINGIERI, Pietro. Perfs de Direito Civil 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; p. 11.
234 AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Estudos e Pareceres de Direito Privado. Cit.; p. 4.
235 Maria Celina Bodin de Moraes indaga, para logo a seguir ponderar: [m]as em que consiste a dignidade humana,
expresso reconhecidamente vaga, fuida, indeterminada? Esta uma questo que, ao longo da histria, tem ator-
mentado flsofos, telogos, socilogos de todos os matizes, das mais diversas perspectivas, ideolgicas e metodol-
gicas. A temtica tornou-se, a partir de sua insero nas longas Constituies, merecedora da ateno privilegiada
do jurista que tem, tambm ele, grande difculdade em dar substncia a um conceito que, por sua polissemia e o
atual uso indiscriminado, tem um contedo ainda mais controvertido do que no passado. MORAES, Maria Celina
Bodin de. O Princpio da Dignidade Humana. MORAES, Maria Celina Bodin de (Org.) Princpios do Direito
Civil Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; p. 6.
236 Diz Antnio Junqueira de Azevedo que [m]al o sculo XX se livrou do vazio do bando dos quatro- os quatro con-
ceitos jurdicos indeterminados: funo social, ordem pblica, boa-f, interesse pblico , preenchendo-os, pela lei,
doutrina e jurisprudncia, com alguma diretriz material, que surge, agora, no sculo XXI, problema idntico com
a expresso dignidade da pessoa humana!. AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Estudos e Pareceres de Direito
Privado. Cit.; p. 8.
239 So muitos os exemplos possveis. Um dos mais eloquentes , certamente, julgado do Supremo Tribunal Federal,
ocorrido em 1994, no qual se discutiu a possibilidade de se conduzir o ru debaixo de vara para se efetuar exame
de DNA em ao de investigao de paternidade. No sem polmica ou dissenso, a suprema corte brasileira decidiu,
por maioria (quatro ministros votaram pela possibilidade de se obrigar o ru a fazer o exame), pela impossibilidade
de se obrigar o exame. Ementa: INVESTIGAO DE PATERNIDADE EXAME DNA CONDUO DO
RU DEBAIXO DE VARA. Discrepa, a mais no poder, de garantias constitucionais implcitas e explci-
tas preservao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio
da lei e da inexecuo especfca e direta de obrigao de fazer provimento judicial que, em ao civil
de investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao laboratrio,
70
Srgio Branco
limites de composio dos interesses envolvidos nas questes relacionadas dignidade
da pessoa humana. De modo a apresentar um panorama no exaustivo, apontaremos
abaixo como alguns autores brasileiros, que se dedicaram expressamente ao tema, enten-
dem o contedo de referido princpio.
Para Antnio Junqueira de Azevedo, a concretizao da dignidade da pessoa hu-
mana seria alcanada sobretudo a partir da intangibilidade de sua vida, que no admitiria
exceo. Algumas de suas concretizaes seriam (i) a proibio da eutansia, (ii) a proi-
bio do abortamento do embrio e (iii) a impossibilidade da introduo legislativa da
pena de morte
240
. A partir da, o autor prope ainda trs consequncias interpretativas.
A primeira seria o respeito integridade fsica e psquica da pessoa humana; a se-
gunda, o respeito s condies mnimas de vida e, fnalmente, o respeito aos pressupos-
tos mnimos de liberdade e convivncia igualitria entre os homens
241
.
J Ana Paula de Barcellos buscou o ncleo do princpio da dignidade da pessoa hu-
mana por meio da delimitao de seu mnimo existencial, que, segundo a autora, seria
composto de quatro elementos, trs materiais e um instrumental, a saber: a educao
fundamental, a sade bsica, a assistncia aos desamparados e o acesso Justia, ressal-
tando que esses quatro pontos correspondem ao ncleo da dignidade da pessoa humana
a que se reconhece efccia jurdica positiva e, a fortiori, o status de direito subjetivo exi-
gvel diante do Poder Judicirio
242
.
Dos elementos acima apontados, interessa-nos particularmente a educao fun-
damental. As obras intelectuais so indispensveis para a concretizao dos princpios
constitucionais de acesso ao conhecimento e educao, cabendo ao domnio pblico o
papel de grande manancial de obras livremente acessveis e manipulveis.
A preocupao de Ana Paula de Barcellos cinge-se sobretudo quanto ao acesso
qualidade de aluno, de modo que o mnimo existencial relacionado dignidade da
pessoa humana teria como resultado a possibilidade de o indivduo poder exigir judi-
cialmente uma vaga em alguma escola pblica, de qualquer nvel federativo, onde possa
cursar o ensino fundamental
243
. a prpria autora quem antecipa as eventuais crticas
que poderia vir a sofrer em razo de limitar a dignidade da pessoa humana ao direito ao
ensino fundamental, mas esclarece adequadamente que a crtica, ainda que pertinente,
debaixo de vara, para coleta do material indispensvel feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no
plano jurdico-instrumental, consideradas a dogmtica, a doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao
deslinde das questes ligadas prova dos fatos. HC 71373 / RS RIO GRANDE DO SUL. Relator: Min.
FRANCISCO REZEK. Julgamento: 10/11/1994. Disponvel em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/
listarJurisprudencia.asp?s1=%2871373.NUME.%20OU%2071373.ACMS.%29&base=baseAcordaos. Acesso em
20 de fevereiro de 2009.
240 AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Estudos e Pareceres de Direito Privado. Cit.; pp. 14-17.
241 AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Estudos e Pareceres de Direito Privado. Cit.; pp. 17-20.
242 BARCELLOS, Ana Paula de. A Efccia Jurdica dos Princpios Constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002;
p. 258.
243 BARCELLOS, Ana Paula de. A Efccia Jurdica dos Princpios Constitucionais. Cit.; pp. 261-262.
71
esvazia-se consideravelmente quando confrontada com a realidade de que boa parte da
populao brasileira no dispe de educao alguma nem pouca, nem muita o que
no apenas a afasta at mesmo [de] (...) postos de trabalho de baixa qualifcao, como
tambm a aliena das prerrogativas mais singelas da cidadania
244
.
Se por um lado a proposta de Ana Paula de Barcellos garantiria ao cidado o direito
de frequentar aulas do ensino fundamental mesmo onde no houvesse vagas em escolas
pblicas, quanto ao contedo a ser ministrado em sala de aula, necessrio tecermos ou-
tras consideraes. Afnal, no se educa exclusivamente a partir da existncia de vagas em
escolas, pblicas ou no. O processo de construo do conhecimento est diretamente
ligado disponibilidade de material didtico stricto ou lato sensu.
Por isso que sem acesso a obras intelectuais a garantia do direito educao fca
comprometida. muito comum encontrarmos refexes acerca do direito autoral com o
objetivo de justifcar a proteo ao autor. Mas existe ainda a necessidade de olharmos o
direito autoral a partir de outro ngulo, no menos importante as condies de acesso
s obras por parte da sociedade.
Para Jos Afonso da Silva, a interpretao dos artigos 205
245
e 227
246
da CF/88
determina que o Estado tem que aparelhar-se para fornecer, a todos, os servios edu-
cacionais, isto , oferecer ensino, de acordo com os princpios estatudos na CF/88 (art.
206
247
); que ele tem que ampliar cada vez mais as possibilidades de que todos venham
a exercer esse direito; e, em segundo lugar, que todas as normas da CF/88, sobre educa-
o e ensino, ho de ser interpretadas em funo daquela declarao e no sentido de sua
plena e efetiva realizao
248
.
244 BARCELLOS, Ana Paula de. A Efccia Jurdica dos Princpios Constitucionais. Cit.; pp. 262-263.
245 Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colabo-
rao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua
qualifcao para o trabalho.
246 Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade,
o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profssionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discri-
minao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
247 Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: I igualdade de condies para o acesso
e permanncia na escola; II liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber;
III pluralismo de ideias e de concepes pedaggicas, e coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino;
IV gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos ofciais; V valorizao dos profssionais da educao esco-
lar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso pblico de provas e
ttulos, aos das redes pblicas; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 53, de 2006) VI gesto democrtica
do ensino pblico, na forma da lei; VII garantia de padro de qualidade. VIII piso salarial profssional nacional
para os profssionais da educao escolar pblica, nos termos de lei federal. (Includo pela Emenda Constitucional
n 53, de 2006) Pargrafo nico. A lei dispor sobre as categorias de trabalhadores considerados profssionais da
educao bsica e sobre a fxao de prazo para a elaborao ou adequao de seus planos de carreira, no mbito da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. (Includo pela Emenda Constitucional n 53, de 2006).
248 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo 9 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1992;
pp. 279-280.
72
Srgio Branco
A no indicao expressa dos direitos culturais como direito social (por no consta-
rem do rol do art. 6 da CF/88) no parece diminuir seu campo de atuao. Jos Afonso
da Silva defende que, em conformidade com o art. 215 da CF, o Estado garantir a
todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e
apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais. Por a tambm
se v que se trata de direitos informados pelo princpio da universalidade, isto , direitos
garantidos a todos
249
.
E quais seriam tais direitos culturais reconhecidos em nossa Constituio Federal?
Para Jos Afonso da Silva, so
250
:
(i) direito de criao cultural, compreendidas as criaes cientfcas, artsticas e tec-
nolgicas;
(ii) direito de acesso s fontes da cultura nacional;
(iii) direito de difuso da cultura;
(iv) liberdade de formas de expresso cultural;
(v) liberdade de manifestaes culturais;
(vi) direito-dever estatal de formao do patrimnio cultural brasileiro e de proteo
dos bens de cultura, que, assim, fcam sujeitos a um regime jurdico especial, como
forma de propriedade de interesse pblico.
Parece evidente, ento, que no basta garantir lugar no banco da sala de aula. A
escola ser incapaz de cumprir com os dispositivos constitucionais acima mencionados
se houver restrio de acesso s obras intelectuais. Como se ver adiante, a LDA impe
diversos limites no uso, por parte da sociedade, de obras protegidas por direitos autorais
ainda que o uso tenha fns no comerciais e didticos. Entendemos que o uso com fns
educacionais em qualquer nvel, quer seja a instituio de ensino pblica ou privada
caracterizar uma das hipteses de funcionalizao dos direitos autorais.
Sendo assim, para alcanarmos a plena efccia da clusula que protege a dignidade
da pessoa humana, necessrio garantirmos no apenas o direito a frequentar aulas do
ciclo fundamental de educao, mas tambm o direito de ter acesso a obras didticas
251

para garantir, como consequncia, o direito de se manifestar e de criticar, componentes
da liberdade de expresso garantida constitucionalmente.
Quanto a este aspecto, importante apontarmos que a educao escolar no se d,
tambm, apenas pelo acesso s obras intelectuais. H que igualmente se permitir a mani-
pulao das obras, o uso criativo destas e a divulgao das obras derivadas, ainda que o fm
249 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Cit.; p. 280.
250 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Cit.; p. 280.
251 Neste passo, damos ao conceito de obra didtica o mais amplo possvel. Entendemos que no mundo contempor-
neo no d para fcarmos limitados a livros escolares como exemplo de obras didticas. Textos de qualquer gnero,
bem como obras audiovisuais e obras musicais exercem hoje papel fundamental na educao e da a importncia de
seu acesso com fns educativos.
73
no lucrativo seja uma condio a ser observada. Criar tambm elemento indispensvel
formao do estudante e o direito autoral deve servir como estmulo, no como obstculo.
Ainda assim, ou seja, mesmo que possamos justifcar o aproveitamento das obras
protegidas por direito autoral a partir de seu uso funcionalizado, claro que o domnio
pblico assume papel relevantssimo em tal cenrio. Afnal, as obras em domnio pblico
podem ser utilizadas de modo muito mais amplo do que aquelas cujos direitos patrimo-
niais ainda se encontram dentro do prazo de proteo.
Em obra dedicada a estabelecer parmetros concretos para a dignidade da pessoa
humana, Maria Celina Bodin de Moraes vai desdobrar o princpio constitucional em
quatro postulados: (i) o sujeito moral (tico) reconhece a existncia dos outros como
sujeitos iguais a ele; (ii) merecedores do mesmo respeito integridade psicofsica de que
titular; (iii) dotado de vontade livre, de autodeterminao; (iv) parte do grupo
social, em relao ao qual tem a garantia de no vir a ser marginalizado. So corolrios
desta elaborao os princpios jurdicos da igualdade, da integridade fsica e moral psi-
cofsica , da liberdade e da solidariedade
252
.
Ainda a partir desta perspectiva, importante observarmos que os corolrios acima
indicados igualdade, integridade psicofsica, liberdade e solidariedade precisam, eles
mesmos, de maior concretude. Ser nessa segunda anlise que poderemos relacionar a
dignidade da pessoa humana aos direitos autorais.
Nesse sentido, a prpria Maria Celina Bodin de Moraes quem ir comentar
acerca do corolrio da liberdade, integrante da dignidade da pessoa humana
253
:
Como exemplos de situaes violadoras da dignidade humana em razo da leso ao
princpio da liberdade, cabe referir a revista ntima a que submetido o empregado,
o exame toxicolgico determinado pelo empregador e outros exames em geral, como,
por exemplo, a submisso ao chamado bafmetro, ou ainda a impossibilidade de
no receber transfuso de sangue por motivos religiosos, a incapacidade de controle
acerca dos prprios dados pessoais, o rigor excessivo no exerccio da autoridade paren-
tal, a restrio manifestao de pensamento e crtica, a priso ilegal e outras circuns-
tncias que, embora presentes no Direito Civil, tm sido mais tuteladas pelo Direito
Penal, tais como o crcere privado, a violncia sexual dentro ou fora do casamento ,
a falsa denncia.
252 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma Leitura Civil Constitucional dos Danos
Morais. Cit.; p. 85. A busca pelo contedo do princpio imperativa, dada a amplitude do valor da dignidade, que
alcana todos os setores da ordem jurdica. por isso que Maria Celina Bodin de Moraes alerta: [e]is a principal
difculdade que se enfrenta ao buscar delinear, do ponto de vista hermenutico, os contornos e os limites do prin-
cpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Uma vez que a noo ampliada pelas infnitas conotaes
que enseja, corre-se o risco de generalizao absoluta, indicando-se como ratio jurdica de todo e qualquer direito
fundamental. Levada ao extremo, essa postura hermenutica acaba por atribuir ao princpio um grau de abstrao
to completo que torna impossvel qualquer sua aplicao. MORAES, Maria Celina Bodin de. O Princpio da
Dignidade Humana. Cit.; p. 16.
253 Grifamos. MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma Leitura Civil Constitucional dos
Danos Morais. Cit.; p. 107.
74
Srgio Branco
Carlos Afonso Pereira de Souza entende a conexo entre os temas a partir de duas
perspectivas. Na primeira, assim como apontado por Maria Celina Bodin de Moraes, os
direitos autorais se relacionariam ideia de liberdade, em funo da liberdade de criao
intelectual, tutelada pelo ordenamento jurdico. Em uma segunda concepo, os direitos
morais do autor poderiam ser protegidos a partir da tutela da integridade moral da pessoa
humana
254
. Interessa-nos sobretudo, pelo menos neste momento, a primeira abordagem.
Conforme visto anteriormente, as obras intelectuais so criadas tendo por base
mltiplas infuncias advindas de obras alheias. A garantia liberdade de criao in-
telectual exige, portanto, o acesso a obras alheias, pois somente a partir da formao
cultural do indivduo que este poder criar suas prprias obras.
Nesse cenrio, se nos for possvel a expresso por meio de uma metfora, o di-
reito autoral funciona como represa, e o domnio pblico, como esturio. Enquanto
protegidas pelos direitos autorais patrimoniais, o acesso s obras produzidas se dar nos
limites da lei ou na medida em que seu acesso seja autorizado pelo titular dos direitos.
Uma vez que a obra seja inserida no domnio pblico, seu acesso ser livre, bem como
sua utilizao.
A efetividade do direito de liberdade de criao, tido como postulado da dignidade
da pessoa humana, ser alcanada por dois caminhos: o do acesso e o da liberdade de
expresso. O primeiro pressuposto do segundo. Apenas por meio do acesso s obras
intelectuais alheias que os autores podero se expressar. Inclumos na classe dos autores
todos aqueles que desejam criar obras intelectuais, mas sobretudo os alunos de qualquer
instituio de ensino, pblica ou privada, e de qualquer nvel.
V-se, assim, que o acesso s obras intelectuais bem como a consequente liber-
dade de expresso acaba por garantir ainda outros direitos fundamentais, como o
direito educao, cultura e ao lazer, sem se esquecer da livre iniciativa, dentro dos
limites autorizados pela lei
255
.
Finalmente, cabe lembrar que as justifcativas da importncia de um direito au-
toral funcionalizado e de um domnio pblico amplo no se extinguem aqui. Sendo
a liberdade de expresso uma evidente manifestao do direito de personalidade, no
pode ser limitada pelas hipteses de previso legal. Como j alertou Pietro Perlingieri,
[n]enhuma previso especial poderia ser exaustiva porque deixaria de fora algumas
254 SOUZA, Carlos Afonso Pereira de. O Abuso do Direito Autoral. Tese apresentada ao programa de ps-graduao
da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2009. A comprovao de que a disciplina do direito autoral se
insere no debate sobre a dignidade da pessoa humana pode ser percebida pela localizao dos princpios jurdicos
da integridade moral e da liberdade como postulados da dignidade da pessoa humana. Dentre as manifestaes
do princpio da liberdade estaria, evidentemente, a liberdade de criao intelectual, recebendo do ordenamento
jurdico a devida tutela. Por outro lado, a integridade moral da pessoa tambm pode levar em conta a vinculao
da personalidade do autor com a obra criada, sendo assim a tutela dos direitos morais uma forma de garantir essa
integridade moral.
255 A livre iniciativa garantia constitucional, prevista tanto no art. 1, IV, quanto no art. 170 da CF/88.
75
manifestaes e exigncias da pessoa que, em razo do progresso da sociedade, exigem
uma considerao positiva
256-257
. E acrescenta
258
:
O fato de a personalidade ser considerada como valor unitrio, tendencialmente sem
limitaes, no impede que o ordenamento preveja, autonomamente, algumas expres-
ses mais qualifcantes como, por exemplo, o direito sade (...), ao estudo (...), ao
trabalho (...). O juiz, de toda forma, no poder negar tutela a quem pedir garantia
de um aspecto de sua prpria existncia que no tenha previso especfca, pois aquele
interesse j tem uma relevncia no ordenamento, e, portanto, uma tutela tambm em
via judicial.
Por isso, entendemos que uma das justifcativas legais para a existncia do domnio
pblico auxiliar a concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana a partir
de diversos aspectos, como a liberdade de expresso e o direito educao.
(ii) A lei brasileira de direitos autorais: restritividade
To logo um msico componha uma de suas obras musicais, esta se encontra pro-
tegida nos termos da LDA. No h qualquer necessidade de registro da obra para o
surgimento da proteo. Afnal, segundo o art. 18 da referida lei, a proteo aos direitos
autorais independe de registro
259
.
evidente que a aluso ao msico meramente ilustrativa. O mesmo se d para
qualquer produo intelectual desenvolvida sob os auspcios da LDA. Assim que sem
256 PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008; p.765.
257 Idntico o entendimento de Gustavo Tepedino, ao afrmar: [a] personalidade humana deve ser considerada
antes de tudo como um valor jurdico, insuscetvel pois de reduo a uma situao jurdica-tipo ou a um elenco
de direitos subjetivos tpicos, de modo a se proteger efcaz e efetivamente as mltiplas e renovadas situaes em
que a pessoa venha a se encontrar, envolta em suas prprias e variadas circunstncias. Da resulta que o modelo do
direito subjetivo tipifcado, adotado pelo Codifcador brasileiro, ser necessariamente insufciente para atender s
possveis situaes subjetivas em que a personalidade humana reclame tutela jurdica. A seguir, complementa: [p]
ermanecem os manuais brasileiros, em sua maioria, analisando a personalidade humana do ponto de vista exclusi-
vamente estrutural (ora como elemento subjetivo da estrutura das relaes jurdicas, identifcada com o conceito de
capacidade jurdica, ora como elemento objetivo, ponto de referncia dos direitos da personalidade) e protegendo-a
em termos apenas negativos, no sentido de repelir as agresses que a atingem. Reproduz-se, desse modo, a tcnica
do direito de propriedade, delineando-se a tutela da personalidade de modo setorial e insufciente. TEPEDINO,
Gustavo. Crise das fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002. Cit.; pp. 10-11.
258 PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Cit.; p.765.
259 No signifca, contudo, que o registro no seja recomendvel ou mesmo, por outros motivos, obrigatrio. A recente
lei 10.192, de 14 de janeiro de 2010, dispe sobre o depsito legal de obras musicais na Biblioteca Nacional. De
acordo com seu art. 3, fcam os impressores e gravadoras fonogrfcas e videofonogrfcas obrigados a remeter
Biblioteca Nacional, no mnimo, 2 (dois) exemplares de cada obra editada ou gravada, bem como sua verso em
arquivo digital, no prazo mximo de 30 (trinta) dias aps a publicao da obra, cabendo editora, ao produtor fo-
nogrfco e ao produtor videofonogrfco a efetivao desta medida. O registro no se presta, entretanto, a conferir
a proteo pela lei de direito autoral, que j existe desde a criao da obra. Serve, na prpria previso legal, e entre
outras justifcativas, para assegurar a preservao da memria musical brasileira.
76
Srgio Branco
qualquer esforo adicional elaborao da obra, esta se encontra devidamente protegida.
E quais as consequncias disso?
Em primeiro lugar, como vimos, o registro dispensvel. Caso se opte por registrar
a obra, entretanto, o ato se dar apenas para facilitar a prova de autoria. Por isso, no se
pode atribuir ao registro o carter constitutivo de direito, ao contrrio do que se d, em
regra, com o registro das marcas
260
.
Em seguida, podemos afrmar que do ponto de vista do autor, este gozar de todas
as prerrogativas de proteo outorgadas pela LDA. Dessa maneira, a simples criao atri-
bui ao autor os direitos morais e patrimoniais previstos em lei
261
.
Finalmente, devemos considerar a perspectiva da sociedade. Se por um lado a cria-
o intelectual atribui a seu criador os direitos previstos na LDA, por outro, fca a socie-
dade a cumprir os respectivos deveres contrapostos aos direitos de autor. Dessa forma,
ao estatuir o art. 29 da LDA que depende de prvia e expressa autorizao do autor a
utilizao da sua obra por quaisquer modalidades, seguindo-se ento uma lista exempli-
fcativa de condutas, determina a lei que fca o uso da obra proibido a menos que uma
autorizao seja outorgada.
H que se argumentar, logo de incio, que o texto da lei criticvel por diversos
motivos. O caput do art. 29 menciona autorizao prvia e expressa do autor quando de-
veria se referir autorizao do titular. Afnal, nem sempre o autor o titular dos direitos
autorais de obra por ele criada, uma vez que pode t-los cedido a terceiros.
Outra crtica que se pode fazer a redundncia da redao do mesmo artigo. Em
seu caput, por duas vezes se aponta que a enumerao exemplifcativa, tanto quando
se menciona por quaisquer modalidades quanto ao prosseguir com tais como. No
achando sufciente, o legislador encerrou o rol com o inciso X que dispe, in verbis,
quaisquer outras modalidades de utilizao existentes ou que venham a ser inventadas,
produzindo-se um estranho caso de artigo triplamente exemplifcativo em nosso orde-
namento jurdico.
Pode parecer, portanto, que o legislador est empenhado em afrmar que no im-
porta qual seja o interesse de terceiro na utilizao da obra: essa utilizao vedada.
Ainda que esta seja a regra que se infere da leitura do artigo, tal regra no pode ser
absoluta. Imagine-se a infnidade de inconvenientes caso no houvesse outra forma de
se acessar, citar, difundir, criticar ou recriar obras alheias. Em um sistema em que no h
direitos absolutos, no se pode pretender que o direito autoral o seja.
Acerca do tema, Eduardo Vieira Manso afrma
262
:
260 A LPI prev, em seu art. 129, que a propriedade da marca se adquire pelo registro validamente expedido.
261 Conforme disposto, entre outros, nos arts. 24 e 29 da LDA.
262 MANSO, Eduardo Vieira. Direito Autoral. So Paulo: Jos Bushatsky Editor, 1980; p. 90.
77
Confrontam-se, dessa forma, dois interesses igualmente legtimos, igualmente inafas-
tveis, que o Estado deve atender de maneira igualmente satisfatria para ambos: de
um lado, o autor, cujo trabalho pessoal e criativo (dando uma forma especial s ideias)
deve ser protegido e recompensado e, de outro, a sociedade que lhe forneceu a mat-
ria-prima dessa obra e que seu receptculo natural. Como membro dessa sociedade,
o autor no pode opor-lhe seu prprio interesse pessoal, em detrimento do interesse
superior da cultura; e como mantenedora da ordem, no pode a sociedade subjugar
o indivduo, em seu exclusivo benefcio, retirando-lhe aquelas mesmas prerrogativas
que o seu governo confere ao autor, para o favorecimento da criao intelectual, e que
so instrumento de importncia relevante de seu prprio desenvolvimento e de sua
subsistncia soberana.
Tomemos um exemplo simples. Prev o art. 29, I, que a reproduo parcial ou in-
tegral de obra protegida depende de prvia e expressa autorizao do autor. Pelo disposto
no art. 29, a simples cpia de uma nica pgina pareceria violar o dispositivo legal. Chega
a ser intuitivo o quo absurda essa concluso se nos apresenta. Afnal, se assim fosse, toda
a pesquisa de qualquer natureza no Brasil estaria comprometida. E para evitar esse
tipo de interpretao que a LDA se vale do sistema de limitaes aos direitos autorais.
Bruno Lewicki defne as limitaes como as hipteses em que o ordenamento re-
conhece como legtima uma conduta que, inversamente, poderia ser considerada infrin-
gente a partir de uma interpretao puramente literal e esttica dos direitos atribudos,
pela mesma lei, aos autores das obras intelectuais
263
.
unnime a orientao da doutrina em louvar as limitaes aos direitos autorais,
pela impossibilidade de haver direitos absolutos. No entanto, a difculdade maior reside
mesmo em se estabelecer limites limitao para que no seja permitida a eliminao
dos efeitos daquele direito fundamental [o direito autoral], mesmo em nome da pretensa
defesa de superiores interesses da coletividade
264
. Por outro lado, tambm no podem
ser as limitaes to frgeis e inefcazes que acabem por redundar num sistema de pro-
teo exclusiva do autor.
No cenrio internacional, a matria disciplinada, sobretudo, pela chamada regra
dos trs passos da Conveno de Berna e pelo fair use do direito norte-americano.
A Conveno de Berna foi o primeiro tratado internacional a reger os direitos au-
torais. Sua origem remonta a 1886, tendo sido revista 7 vezes desde ento
265
, sendo a
ltima em Paris, em 1971 (com modifcaes em 1979)
266
.
263 LEWICKI, Bruno Costa. Limitaes aos Direitos de Autor. Cit.; p. 1.
264 MANSO, Eduardo Vieira. Direito Autoral. Cit.; p. 92.
265 Segundo Maristela Basso, [a] Conveno de Berna destaca-se pela fexibilidade com Conferncias peridicas de
reviso e adaptao do texto s novas exigncias e realidades (...). BASSO, Maristela. O Direito Internacional da
Propriedade Intelectual. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2000; p. 90.
266 Atualmente, so 161 os pases signatrios. Disponvel em http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?country_
id=ALL&search_what=B&bo_id=7. Acesso em 21 de maro de 2010. Em 4 de janeiro de 1913, atravs da Lei
78
Srgio Branco
Como regra geral, prev o texto da Conveno, em seu artigo 9 (1), que aos auto-
res cabe o direito exclusivo de autorizar a reproduo de suas obras, de qualquer modo
ou em qualquer forma. No entanto, logo a seguir, o mesmo artigo prev que s legis-
laes dos pases da Unio reserva-se a faculdade de permitir a reproduo das referidas
obras em certos casos especiais, contanto que tal reproduo no afete a explorao nor-
mal da obra nem cause prejuzo injustifcado aos interesses legtimos do autor. Esta a
regra dos trs passos
267
.
Como se percebe, a regra determina que as legislaes nacionais podero permi-
tir que haja reproduo de obras protegidas por direito autoral independentemente de
autorizao do titular do direito (i) em certos casos especiais, (ii) desde que essa repro-
duo no afete a explorao normal da obra reproduzida nem (iii) cause prejuzo injus-
tifcado aos interesses legtimos do autor.
Para Maristela Basso, [a] regra do teste dos trs passos refete a necessidade de se
manter o equilbrio entre os direitos dos autores e o interesse do grande pblico, isto ,
interesses relacionados educao, pesquisa e acesso informao
268
.
J o fair use mecanismo de que se vale a lei autoral norte-americana
269
para
permitir o uso de obras alheias protegidas por direitos autorais dentro de determinadas
circunstncias. Trata-se de sistema aberto que prev situaes genricas e que na prtica
gera bastante insegurana por parte dos usurios de obras intelectuais.
Para Alexandre Librio Dias Pereira, o fair use seria uma clusula geral de deter-
minao da licitude ou ilicitude de uma utilizao concreta de uma obra protegida por
direitos de autor (copyright)
270
.
2.738, o Brasil adere Conveno de Berna, tendo sido promulgada em 1922 (Decreto n. 15.530). O Brasil aderiu
aos textos das seguintes Revises da Conveno: Berlim, 1908 Roma, 1928, Bruxelas, 1948, Estocolmo, 1967,
Paris, 1971, texto atualmente me vigor, promulgado pelo Decreto n. 75.699, de 06 de maio de 1975. FRAGOSO,
Joo Henrique da Rocha. Direito Autoral Da Antiguidade Internet. So Paulo: Quartier Latin, 2009; p. 91.
267 A norma geral do teste dos trs passos (three-step test), que regula e norteia as limitaes aos direitos exclusivos dos
autores, foi introduzida na Conveno de Berna, em 1967, durante a reviso de Estocolmo, estando atualmente
prevista no art. 9.2 da Conveno de Berna (reviso de Paris) e no art. 13 do Acordo TRIPS da OMC (...) (grifos
no original). BASSO, Maristela. As excees e limitaes aos direitos de autor e a observncia da regra do teste dos trs
passos (three steps test). Direitos Autorais Estudos em Homenagem a Otvio Afonso dos Santos. So Paulo:
ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 257.
268 BASSO, Maristela. As excees e limitaes aos direitos de autor e a observncia da regra do teste dos trs passos (three
steps test). Cit., p. 258.
269 Sobre a gnese do fair use, afrma Luiz Gonzaga Silva Adolfo: [o]riginou-se basicamente da jurisprudncia ameri-
cana, esta derivada da do fair dealing ou fair abridgement do Direito ingls. Como detalhadamente aborda Leite,
durante mais de um sculo o Judicirio dos Estados Unidos aplicou o fair use como regra de equidade fexibilizadora
do Direito Autoral, e inicialmente a partir do que as cortes inglesas desenvolveram no fnal da primeira metade do
sculo XVIII sob a forma de um grupo de princpios relativamente coesos destinados a regular o uso da obra de um
autor por outro autor, sem que para isso houvesse a necessidade do prvio ou posterior consentimento do primeiro.
ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. Obras Privadas, Benefcios Coletivos: a Dimenso Pblica do Direito Autoral
na Sociedade da Informao. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed, 2008; pp 141-142.
270 PEREIRA, Alexandre Librio Dias. Direitos de Autor e Liberdade de Informao. Coimbra: Almedina, 2008;
p. 298.
79
Em anlise ao instituto e tendo por base a seo 107
271
do ttulo 17 do US Code,
Jos de Oliveira Ascenso aponta os critrios de defnio do fair use
272
:
a) o propsito e natureza do uso, nomeadamente se comercial ou para fns educativos e
no lucrativos: mas repare-se que este aforamento no taxativo, porque entram em
conta outras ponderaes e nenhum critrio tem vigor de aplicao automtica. De
todo o modo, a natureza comercial do uso um indicador negativo, uma vez que o
direito de autor se cifra economicamente num exclusivo de explorao da obra;
b) a natureza da obra: de se supor que nas obras mais fcticas o mbito da utilizao
fair seja maior que nas obras mais imaginativas;
c) a quantidade e qualidade da utilizao relativamente obra global: por exemplo, at
as citaes podem ser postas em causa, se forem de tal modo longas e repetidas que
acabem por representar praticamente uma apropriao do conjunto da obra;
d) a incidncia da utilizao sobre o mercado actual ou potencial da obra: este apresen-
tado por alguns como o mais relevante de todos os critrios.
A seguir, o mesmo autor quem tece as principais distines entre o sistema norte-
-americano e o europeu ao dizer que [o] sistema norte-americano malevel, enquanto
o sistema europeu preciso. Mas, visto pela negativa, o sistema norte-americano im-
preciso, enquanto o sistema europeu rgido. O sistema norte-americano no d segu-
rana prvia sobre o que pode ou no ser considerado fair use. O sistema europeu, pelo
contrrio, mostra falta de capacidade de adaptao
273
.
Afnal, acaba por optar pela superioridade do sistema norte-americano por consi-
der-lo menos contraditrio do que o europeu, alm de manter a a capacidade de adap-
tao a novas circunstncias, em tempo de to rpida evoluo. J os sistemas europeus
poderiam ser tidos como se organismos mortos, tendo os Estados perdido a capacidade
de criar novos limites, e com isso de se adaptar aos desafos emergentes
274
.
271 Diz o texto original, na ntegra: 107: Limitations on exclusive rights: Fair use. Notwithstanding the provisions of
sections 106 and 106 A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonore-
cords or by any other means specifed by that section, for purposes such as criticism, news reporting, teaching (including
multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement or copyright. In determining whether
the use made of a work in any particular case is fair use the factors to be considered shall include: (1) the purpose and
character of the use including whether such use is of a commercial nature or is for nonproft educational purposes; (2)
the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted
work as a whole; and (4) the efect of the use upon the potential market for the value of the copyrighted work. Te fact
that a work is unpublished shall not itself bar a fnding of fair use if such fnding is made upon consideration of all the
above factors.
272 Grifos do autor. De acordo com traduo e comentrios de Jos de Oliveira Ascenso. ASCENSO, Jos de Oliveira.
O Fair Use no Direito Autoral. Direito da Sociedade e da Informao Vol IV. Coimbra: Coimbra Editores,
2003; p. 95-96.
273 ASCENSO, Jos de Oliveira. O Fair use no Direito Autoral. Cit.; p. 98.
274 ASCENSO, Jos de Oliveira. O Fair use no Direito Autoral. Cit.; p. 98.
80
Srgio Branco
O tema controverso
275
. A opo por um sistema mais aberto, como o ameri-
cano, ou mais fechado, como o europeu (e ao qual o Brasil se flia) comporta, como
de se esperar, vantagens e desvantagens. Concordamos com Bruno Lewicki quando este
afrma
276
:
Seria timo acordar com uma lei que fosse fruto do entendimento dos setores inte-
ressados e dos responsveis pelas polticas pblicas; que se valesse da renovada tcnica
legislativa, caracterizada pela busca de objetivos ligados aos princpios constitucionais
e com um uso racional de clusulas-gerais que pudessem oxigenar o ramo; e que esti-
vesse atenta s mudanas tecnolgicas, culturais e artsticas e tambm s especifcida-
des dos gneros de que se ocupa.
O Brasil conta com um sistema fechado de limitaes, decorrente de sua fliao
ao sistema continental europeu. A respeito do tema, muito j foi escrito. Praticamente
qualquer livro que trate de direitos autorais no Brasil dedicar um nmero considervel
de pginas a explicitar a necessidade, a abrangncia e os efeitos das limitaes e excees
aos direitos autorais
277
.
No pretendemos acirrar o debate
278
. O que se pretende, neste ponto, indicar por
que a previso legislativa das limitaes aos direitos autorais insufciente sem o instituto
do domnio pblico. Afnal, quanto mais restritiva for a lei, mais dependente a sociedade
ser do domnio pblico para gozar do direito de acesso s obras intelectuais em todas
as suas possibilidades sociais e econmicas, conforme relatado nos tpicos antecedentes.
O fato de o Brasil contar com um sistema fechado de limitaes tem como conse-
quncia lgica a indicao expressa, na LDA, das condutas que constituem uso legtimo
de obra protegida por direito autoral sem que tal uso constitua violao.
275 Tamanha maleabilidade no deixa de ser alvo de crticas; o Justice Antonin Scalia, da Suprema Corte norte-ameri-
cana, j objetou que os testes judiciais que envolvem mltiplos fatores acabariam permitindo que os juzes resolvam
os casos da forma que lhes convier. Em tom menos cido e em referncia mais especfca, Marybeth Peters, diretora
do Escritrio de Registro de Direitos Autorais dos Estados Unidos, sintetizou as vantagens e as difculdades ineren-
tes a este instrumento de balano dos direitos autorais em uma frase: With fair use, you never know. Peters pe em
prtica tal crena, presenteando os seus alunos de direito autoral com um problema sobre fair use nas provas que
aplica: a maneira de salvar os estudantes que no costumam ir bem nas questes mais diretas, mas que so capazes
de fundamentar bem suas prprias opinies sobre copyright. LEWICKI, Bruno Costa. Limitaes aos Direitos de
Autor. Cit.; p. 104.
276 LEWICKI, Bruno Costa. Limitaes aos Direitos de Autor. Cit.; pp. 158-159.
277 Entre outros, podemos citar: ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. So Paulo: Ed. do Brasil,
2002; BASSO, Maristela. As excees e limitaes aos direitos de autor e a observncia da regra do teste dos trs passos.
Cit.; BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Cit.; SOUZA, Allan Rocha de. A Funo Social dos Direitos
Autorais. Cit..
278 Em primeiro lugar, porque, conforme visto, o tema j foi devidamente debatido na doutrina. Em segundo lugar,
porque a matria complexa e tem flego para ser, ela prpria, objeto de teses inteiras (inclusive com exemplos
j citados neste trabalho). Dessa forma, pretendemos aqui apenas apontar os objetivos principais da LDA com a
instituio das limitaes, na medida necessria para a discusso da importncia do domnio pblico no Brasil.
81
Discute-se muito se o rol apontado no art. 46 da LDA seria taxativo. Em sua
grande maioria, a doutrina entende que sim
279
. Contra essa interpretao, insurge-se
Bruno Lewicki, com argumentos a nosso ver irrefutveis
280
.
O captulo das limitaes aos direitos autorais previstas na LDA se estende por
apenas 3 artigos
281
. No primeiro, o art. 46 da LDA (abaixo transcrito), so apresentadas
de maneira pontual e pouco sistematizada as hipteses em que o uso de obra de terceiro
no confgura violao aos direitos autorais. O art. 47
282
trata de parfrases e pardias e
o art. 48, que fecha o captulo, dispe a respeito das obras situadas permanentemente
em logradouros pblicos
283
.
279 A ttulo de exemplo, podemos citar os seguintes excertos: [c]omo disposies excepcionais, as limitaes devem ser
interpretadas restritivamente. S permitem atos expressamente previstos. HAMMES, Bruno Jorge. O Direito de
Propriedade Intelectual. Cit.; p. 92. O rol das obras [sic] que independem de prvia autorizao do autor para
seu uso pblico taxativo, porque a limitao uma exceo regra geral, e no dia em que o legislador deixar de
consider-la como tal, passar automaticamente a demandar autorizao prvia para seu uso. ABRO, Eliane Y..
Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit.; p. 146. Por outro lado, enumera taxativamente as hipteses de uso
livre (...).BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Cit.; p. 70.
280 Em sntese: [t]ambm cai por terra, registre-se, o dogma da taxatividade das limitaes, ou seja, o seu suposto ca-
rter numerus clausus. No s as limitaes que compem o rol da lei autoral podem ser interpretadas extensivamen-
te ou aplicadas por analogia como , ainda, possvel pensar em limitaes no expressamente previstas. Vislumbre-se
a seguinte hiptese: certo estudioso est escrevendo livro sobre determinada fase da obra de famoso pintor. Sua tese
gira em torno da suposta infuncia que especfco quadro pintado por aquele artista teria exercido sobre diversas
escolas posteriores, principalmente pelo uso da cor ideia esta que nunca fora suscitada pelos historiadores da arte.
de se supor que se ele tivesse acesso a uma fotografa que reproduzisse o quadro, difcilmente se poderia negar a
ele o exerccio do direito de cit-lo, isto , ilustrar seu livro com aquela fotografa. Mas se tal fotografa no existe, e
o quadro est com os herdeiros do autor, por exemplo? Depende o escritor da deciso discricionria da famlia para
ter acesso obra?. LEWICKI, Bruno Costa. Limitaes aos Direitos de Autor. Cit.; p. 174.
281 Bruno LEWICKI critica fortemente a diviso tripartida da matria na LDA, ao afrmar que [m]anter a diviso
do tema em trs artigos, por exemplo, no traduz nenhum fundamento racional; mais lgico seria se vrios fossem
os artigos, cada um descrevendo determinada situao (como no Projeto Barbosa-Chaves), principalmente se eles
fossem encimados pelos princpios ou postulados que, comuns a todas as limitaes, regessem a matria e neste
ponto inevitvel pensar nos dois ltimos passos do teste de Berna, alm da funo social do direito de autor,
por exemplo. No limite, que as limitaes fossem comprimidas em um extenso dispositivo; a diviso tripartida,
contudo, no atende a nenhum critrio racional, perfazendo tcnica legislativa ruim. LEWICKI, Bruno Costa.
Limitaes aos Direitos de Autor. Cit.; p. 110.
282 Art. 47: So livres as parfrases e pardias que no forem verdadeiras reprodues da obra originria nem lhe impli-
carem descrdito.
283 A LDA prev, em seu art. 48, que as obras situadas permanentemente em logradouros pblicos podem ser repre-
sentadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografas e procedimentos audiovisuais. No entanto, a lei
no esclarece se tais usos podem ter fm comercial, o que vem acarretando algumas discusses recentes. Depois de,
em 2004, a famlia de Paul Landowski, autor do Cristo Redentor, ter questionado o uso do Cristo por conta de a
obra ainda estar protegida, o mesmo monumento voltou a ser alvo de controvrsia em razo de seu uso. Em 2010,
a Arquidiocese do Rio de Janeiro decidiu cobrar da Columbia Pictures indenizaa pela destruio computadori-
zada a que o Cristo Redentor foi submetido no flme 2012. De acordo com matria publicada em http://www1.
folha.uol.com.br/folha/ilustrada/ult90u698222.shtml (acesso em 06 de setembro de 2010), a Arquidiocese no
cobraria pelo uso iconogrfco do monumento, mas teria um suposto poder de veto. A LDA parece ser clara em
permitir a representao audiovisual de obras situadas permanentemente em logradouros pblicos, de modo que
esse alegado poder de veto no nos parece legtimo. A respeito da titularidade de direitos autorais sobre o Cristo
Redentor, texto com vasta referncia histrica O Direito Autoral sobre o Cristo Redentor, de autoria de Gabriel F.
Leonardos e Aline Ferreira de C. da Silva, publicado na Revista da ABPI, n. 106, pp. 53 e ss. Um caso semelhante
foi levado apreciao do poder judicirio francs. Em 1999, a Corte de Cassao da Frana decidiu que as Edies
82
Srgio Branco
As limitaes aos direitos autorais consistem, portanto, em hipteses em que o uso
da obra protegida independe de autorizao e, ainda assim, considerado lcito.
A LDA no informa que princpios gerais norteiam nosso sistema de limitaes. As
hipteses so apresentadas de maneira assistemtica, resultando em conjunto evidente-
mente incompleto, de difcil aplicao prtica e que naturalmente no resiste afrma-
o de que deve ser interpretado restritivamente. Prev o art. 46 da LDA a respeito das
limitaes aos direitos autorais:
Art. 46. No constitui ofensa aos direitos autorais:
I a reproduo:
a) na imprensa diria ou peridica, de notcia ou de artigo informativo, publicado em
dirios ou peridicos, com a meno do nome do autor, se assinados, e da publicao
de onde foram transcritos;
b) em dirios ou peridicos, de discursos pronunciados em reunies pblicas de qual-
quer natureza;
c) de retratos, ou de outra forma de representao da imagem, feitos sob encomenda,
quando realizada pelo proprietrio do objeto encomendado, no havendo a oposio
da pessoa neles representada ou de seus herdeiros; ou cientfcas, para uso exclusivo de
defcientes visuais, sempre que a reproduo, sem fns comerciais, seja feita mediante
o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatrios;
II a reproduo, em um s exemplar de pequenos trechos, para uso privado do
copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;
III a citao em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicao, de
passagens de qualquer obra, para fns de estudo, crtica ou polmica, na medida justi-
fcada para o fm a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra;
IV o apanhado de lies em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se
dirigem, vedada sua publicao, integral ou parcial, sem autorizao prvia e expressa
de quem as ministrou;
V a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientfcas, fonogramas e transmisso de
rdio e televiso em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstrao
Dubray deveriam indenizar a proprietria do Caf Gondre por terem colocado venda cartes postais com foto
da fachada do referido caf, sem que houvesse sido solicitada autorizao de sua proprietria. Ocorre que as fotos
foram produzidas a partir de local pblico, sem que qualquer invaso ao imvel propriamente dito tivesse sido
perpetrada. A deciso foi bastante criticada e com razo. Afnal, atribuir ao proprietrio do imvel direito de
impedir sua reproduo fotogrfca equivale a lhe conferir, por modalidade no prevista em lei, status idntico ao
do autor, com uma agravante: o proprietrio poderia se valer de tal direito perpetuamente, enquanto o autor o teria
limitado no tempo. Em segundo lugar, parece tratar de maneira perigosamente diferente as obras que se confundem
com seu prprio suporte fsico (pinturas, esculturas, construes pblicas) e as demais (textos, fotografas, msica
e obras audiovisuais). Finalmente, diminui injustifcadamente a abrangncia do domnio pblico. Conforme dis-
ponvel em http://www.aacc.fr/pages/page.php?page=21 e http://www.courdecassation.fr/publications_cour_26/
rapport_annuel_36/rapport_2004_173/troisieme_partie_jurisprudence_cour_180/activites_economiques_com-
merciales_fnancieres_196/droit_propriete_6532.html. Acesso em 28 de agosto de 2010. Finalmente, de acordo
com matria publicada no blog do Los Angeles Times (http://latimesblogs.latimes.com/babylonbeyond/2008/02/
egypt-copyright.html; acesso em 06 de setembro de 2010), o governo egpcio estaria tentando estender a proteo
autoral s famosas pirmides, de modo a poder cobrar por sua representao. Publicada em 2008, a inteno do
governo parece no ter tido outro desdobramento.
83
clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamen-
tos que permitam a sua utilizao;
VI a representao teatral e a execuo musical, quando realizadas no recesso familiar
ou, para fns exclusivamente didticos, nos estabelecimentos de ensino, no havendo
em qualquer caso intuito de lucro;
VII a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientfcas para produzir prova judi-
ciria ou administrativa;
VIII a reproduo, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes,
de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plsticas, sempre que a
reproduo em si no seja o objetivo principal da obra nova e que no prejudique a
explorao normal da obra reproduzida nem cause um prejuzo injustifcado aos leg-
timos interesses dos autores.
Como se pode perceber da leitura dos incisos acima transcritos, no existe um fo
condutor nico das limitaes no direito brasileiro, apesar de serem em nmero escasso. O
uso integral da obra pode se dar em determinados casos (I, V e VI, por exemplo), enquanto
em outros vedado (II e III, notadamente). Se por um lado o fm no comercial pode ser
requisito para o uso de obra de terceiro (II, VI), h hipteses em que o intuito de lucro pode
ser perseguido (III, VIII). Melhor seria o legislador ter se valido de clusulas gerais no caput,
tentando identifcar nos incisos hipteses mais fexveis de limitaes aos direitos autorais.
A regra dos trs passos de Berna serviu de inspirao direta para a redao do inciso
VIII, como visto acima. Nele se encontram explicitamente dois requisitos da Conveno:
que a reproduo de pequeno trecho de obra preexistente em obra nova (i) no prejudique
a explorao normal da obra reproduzida nem (ii) cause prejuzo injustifcado aos legti-
mos interesses dos autores. Infelizmente, a regra no vem sendo adequadamente respeitada
pelo mercado, que em certos casos lhe d interpretao visivelmente contra legem
284
.
Tecnicamente, no podemos afrmar serem as limitaes aos direitos autorais in-
tegrantes do domnio pblico. No entanto, so indispensvel instrumento de acesso a
obras protegidas. Na verdade, a reside a principal distino entre os dois institutos. As
obras em domnio pblico, como se ver, j no gozam mais da proteo autoral em seus
aspectos patrimoniais. sociedade confere-se, portanto, o direito de utiliz-las econo-
micamente em sua integralidade, independentemente de autorizao de quem quer que
seja autor ou titulares de direitos derivados.
J as obras protegidas encontram nas limitaes aos direitos autorais o campo onde
o direito autoral no exerce seu monoplio. Porque dentro das fronteiras das limita-
es que a sociedade poder se valer das obras intelectuais protegidas de acordo com as
determinaes legais.
284 J tivemos a oportunidade de nos manifestarmos acerca do assunto: BRANCO, Srgio. A produo audiovisual sob
a incerteza da lei de direitos autorais. LEMOS, Ronaldo; SOUZA, Carlos Afonso Pereira de e MACIEL, Marlia
(orgs). Trs Dimenses do Cinema Economia, Direitos Autorais e Tecnologia. Rio de Janeiro: ed. FGV, 2010;
pp. 81 e ss. Disponvel em http://virtualbib.fgv.br/dspace/handle/10438/6991.
84
Srgio Branco
Em sntese, durante o prazo de proteo, vigoram as limitaes aos direitos auto-
rais. Transcorrido o prazo, a obra ingressa no domnio pblico. Deixam de valer, assim,
as limitaes, vez que deixou de vigorar sobre a obra a proteo econmica conferida
pela lei. O domnio pblico o destino inexorvel das obras protegidas pelos direitos
autorais. Da, podemos afrmar que o domnio pblico a regra, sendo a proteo s
obras a sua exceo
285
.
Por fm, importante mencionarmos que nem todas as limitaes aos direitos
autorais se encontram no art. 46 da LDA. H diversas outras situaes em que o autor
sofre restries regra geral de que depende de prvia e expressa autorizao sua o uso
da obra criada
286
.
Dessa forma, podemos afrmar que, em um sistema de limitaes to estreito como
o brasileiro, o domnio pblico avulta sua importncia, j que dele depender muito mais o
pleno exerccio dos direitos de acesso, de educao, de liberdade de expresso, entre outros.
(iii) O domnio pblico na lei autoral brasileira
A LDA no defne o que vem a ser domnio pblico nem determina sua natureza.
A concepo legal do domnio pblico no Brasil se concretiza, sobretudo, por meio da
indicao dos prazos de proteo s obras intelectuais.
285 Nesse sentido, ver o Manifesto do Domnio Pblico, elaborado no contexto das atividades do COMMUNIA,
rede temtica da Unio Europeia sobre Domnio Pblico. Afrma o texto que O domnio pblico a regra; a
proteo dos direitos autorais a exceo. Na medida em que a proteo de direitos autorais concedida apenas
a formas originais de expresso, a grande maioria dos dados, informaes e ideias produzidas no mundo, em certo
momento, pertence ao domnio pblico. Alm das informaes que no so passveis de proteo, o domnio p-
blico ampliado a cada ano por obras cujo prazo de proteo expira. A aplicao combinada dos requisitos de pro-
teo e de uma durao limitada para a proteo de direitos autorais contribui para o enriquecimento do domnio
pblico, garantindo maior acesso nossa cultura e conhecimento compartilhados (grifos no original). Disponvel
em http://direitorio.fgv.br/node/793. Acesso em 02 de abril de 2010.
286 A Portaria 013 do Ministrio da Educao, de 15 de fevereiro de 2006, prev a obrigao de se disponibilizar, em
meio eletrnico, verso de dissertaes e teses defendidas nos programas de ps-graduao do Brasil, a partir de
maro de 2006. Essa determinao acaba consistindo em limitao ao direito de autor, inclusive de natureza moral
j que o art. 24, III, da LDA, garante ao autor o direito de conservar sua obra indita. Somos, entretanto, favor-
veis a tal medida. Afnal, se no h direitos absolutos, natural que o direito autoral ceda, em determinados casos,
diante do acesso ao conhecimento. Ambos so direitos garantidos constitucionalmente e deve haver, entre eles,
ponderao. Parece-nos legtimo exigir dos programas de ps-graduao reconhecidos que tornem disponveis as
dissertaes e teses de seu corpo discente. Naturalmente, o que se assegura apenas a possibilidade de acesso e cpia
privada. O website da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, inclusive, aponta a seguinte ressalva no momento
de se proceder ao download de trabalhos de concluso de mestrado ou doutorado: [e]sta dissertao/tese destina-
-se para uso pessoal e cientfco. O autor o titular dos direitos autorais deste documento. Fica proibido o seu uso
para quaisquer outros fns, inclusive comerciais, sem a autorizao prvia do autor. Outro exemplo que pode ser
apontado encontra-se na Medida Provisria 2.228-1, de 06 de setembro de 2001, que criou a Agncia Nacional de
Cinema (ANCINE). Em seu art. 27, encontra-se estabelecido que [a]s obras cinematogrfcas e videofonogrfcas
produzidas com recursos pblicos ou renncia fscal, aps decorridos dez anos de sua primeira exibio comercial,
podero ser exibidas em canais educativos mantidos com recursos pblicos nos servios de radiodifuso de sons e
imagens e nos canais referidos nas alneas b a g do inciso I do art. 23 da Lei no 8.977, de 6 de janeiro de 1995,
e em estabelecimentos pblicos de ensino, na forma defnida em regulamento, respeitados os contratos existentes.
Embora tais obras evidentemente no entrem em domnio pblico passados dez anos de sua primeira exibio
comercial, prev a MP 2.228-1 um mecanismo de limitao aos direitos autorais no oriundo da LDA.
85
O art. 41 da LDA determina o prazo padro para se proteger uma obra por direitos
autorais. Prev o artigo que os direitos patrimoniais do autor perduram por 70 (setenta)
anos contados de 1 de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento, obedecida a
ordem sucessria da lei civil. assim que se afrma que, em regra e de maneira simplif-
cada, o direito autoral dura a vida do autor mais setenta anos. Caso se trate de uma obra
indivisvel realizada em coautoria, necessrio esperar pelo falecimento do ltimo dos
autores para se dar incio contagem do prazo
287
.
Tratando-se de obra annima ou pseudnima, a contagem do prazo (setenta anos)
se d a partir de sua publicao
288
. O mesmo pode ser dito a respeito das obras fotogr-
fcas e audiovisuais
289
.
Tomando por base o decurso do prazo, a LDA determina qual a abrangncia do
domnio pblico no Brasil ao prescrever, em seu art. 45, que alm das obras em relao
s quais decorreu o prazo de proteo aos direitos patrimoniais, pertencem ao domnio
pblico (i) as de autores falecidos que no tenham deixado sucessores e (ii) as de autor
desconhecido, ressalvada a proteo legal aos conhecimentos tnicos e tradicionais.
Uma vez ingressada a obra em domnio pblico, quatro so os efeitos legais pre-
vistos pela LDA:
(i) a criao de obra derivada a partir de obra original (em domnio pblico) gera
direitos autorais para o autor da obra derivada. Assim, quem reescreve uma pea de
Shakespeare em linguagem infanto-juvenil ou a transforma em obra audiovisual passa
a ser detentor dos direitos autorais sobre o novo trabalho. No poder se opor a uma
outra adaptao da mesma pea em linguagem infanto-juvenil ou obra audiovisual, a
menos que se trate, obviamente, de cpia da sua
290
;
(ii) as obras em domnio pblico podem ser livremente reproduzidas
291
;
(iii) ao Estado competir defender a integridade e a autoria da obra que tenha entrado
em domnio pblico
292
;
287 Art. 42. Quando a obra literria, artstica ou cientfca realizada em coautoria for indivisvel, o prazo previsto no
artigo anterior ser contado da morte do ltimo dos coautores sobreviventes. Pargrafo nico. Acrescer-se-o aos
dos sobreviventes os direitos do coautor que falecer sem sucessores.
288 Art. 43. Ser de setenta anos o prazo de proteo aos direitos patrimoniais sobre as obras annimas ou pseudnimas,
contado de 1 de janeiro do ano imediatamente posterior ao da primeira publicao. Pargrafo nico. Aplicar-se-
o disposto no art. 41 e seu pargrafo nico, sempre que o autor se der a conhecer antes do termo do prazo previsto
no caput deste artigo.
289 Art. 44. O prazo de proteo aos direitos patrimoniais sobre obras audiovisuais e fotogrfcas ser de setenta anos,
a contar de 1 de janeiro do ano subsequente ao de sua divulgao.
290 o que prev o art. 14 da LDA: titular de direitos de autor quem adapta, traduz, arranja ou orquestra obra cada no
domnio pblico, no podendo opor-se a outra adaptao, arranjo, orquestrao ou traduo, salvo se for cpia da sua.
291 a leitura, contrario sensu, do art. 33 da LDA: ningum pode reproduzir obra que no pertena ao domnio pblico,
a pretexto de anot-la, coment-la ou melhor-la, sem permisso do autor. Pargrafo nico. Os comentrios ou
anotaes podero ser publicados separadamente.
292 Previso do art. 24 (que versa sobre os direitos morais do autor), 2: compete ao Estado a defesa da integridade e
autoria da obra cada em domnio pblico.
86
Srgio Branco
(iv) as obras que se encontravam em domnio pblico nos termos da lei autoral ante-
rior (lei 5.988/73), em razo de ter expirado o prazo de proteo (que era de sessenta
anos contados da morte do autor), no tiveram sua proteo prorrogada nos termos
da LDA. Ou seja, uma vez em domnio pblico, a proteo no poderia retroagir
293
.
A anlise e a compreenso dos dispositivos legais da LDA que tratam sobre domnio
pblico sero retomadas, com a devida profundidade, no terceiro captulo deste trabalho.
O direito autoral uma construo social. Dessa forma, podemos encerrar afr-
mando que o motivo jurdico pelo qual as obras entram em domnio pblico porque
a lei assim prev. Seria teoricamente possvel estabelecer uma proteo perptua s obras
intelectuais. No entanto, j discorremos sobre os inconveniente sociais e econmicos
dessa hipottica proteo
294
.
Alm disso, a instituio de um domnio pblico a mais perfeita forma de se
devolver sociedade aquilo que ela proporcionou: a inspirao livre para obras subse-
quentes. Mas no s. possvel afrmar que, juridicamente, o domnio pblico per-
mite a efetivao plena de diversos preceitos constitucionais, como o direito de acesso
informao, educao, liberdade de expresso; dignidade da pessoa humana, enfm.
Com os avanos tecnolgicos que hoje testemunhamos, a importncia do dom-
nio pblico se faz mais presente e a compreenso das suas fronteiras e da sua funo se
tornou inadivel. Vivendo em um mundo globalizado, e tratando-se de um tema ainda
pouco estudado, a importncia das referncias estrangeiras um fato. Esta uma cir-
cunstncia histrica com a qual precisamos lidar, evitanto dois extremos indesejveis: a
subservincia intelectual, que implica a importao acrtica de frmulas alheias e, pior
que tudo, a incapacidade de refexo prpria; e a soberba intelectual, pela qual se rejeita
aquilo que no se tem. Nesse ambiente, no possvel utilizar modelos puros, concebi-
dos alhures, e se esforar para viver a vida dos outros. O sincretismo desde que cons-
ciente e coerente resulta sendo inevitvel e desejvel
295
.
com esse olhar que passamos a analisar o domnio pblico na experincia internacio-
nal de modo a melhor compreender o domnio pblico no ordenamento jurdico brasileiro.
293 Determinao expressa do art. 112 da LDA: se uma obra, em consequncia de ter expirado o prazo de proteo
que lhe era anteriormente reconhecido pelo 2 do art. 42 da Lei n. 5.988, de 14 de dezembro de 1973, caiu no
domnio pblico, no ter o prazo de proteo dos direitos patrimoniais ampliado por fora do art. 41 desta Lei.
294 Carlos Rogel Vide apresenta contra-argumentos em defesa de uma possvel perpetuidade da propriedade intelec-
tual. VIDE, Carlos Rogel. Modo de Apndice: Argumentos a Favor de la Perpetuidad de la Propriedad Intelectual .
La Duracin de la Propriedad Intelectual y las Obras en Domnio Pblico. Coord,: Carlos Rogel Vide. Madri:
Rus, 2005; p. 325 e ss. Outro argumento, historicamente considerado, que apenas o monoplio legal poderia
garantir a boa qualidade das edies das obras. CHOISY, Stphanie. Cit.; p. 8.
295 BARROSO, Lus Roberto. A Constitucionalizao do Direito e o Direito Civil. Direito Civil Contemporneo
Novos Problemas Luz da Legalidade Constitucional. So Paulo: ed. Atlas, 2008; p. 243. O autor est se refe-
rindo a pases de constitucionalizao recente, onde doutrina e jurisprudncia se encontram em fase de elaborao e
amadurecimento. Mas em tudo suas palavras se ajustam concepo do domnio pblico no cenrio internacional.
87
CAPTULO 2
O DOMNIO PBLICO NO SISTEMA INTERNACIONAL
2.1. Breve histrico
A anlise histrica de determinado instituto jurdico pode ser desafadora. Afnal,
um nico instituto pode conter signifcados distintos nos diferentes momentos que atra-
vessa, muito em razo de aspectos culturais bastante especfcos e que dizem respeito, tam-
bm eles, quele determinado momento histrico, o que difculta fazer uma comparao
precisa quanto sua real confgurao em um momento e outro
1
. O poder familiar, por
exemplo, sofreu inmeras modifcaes em sua justifcao e em seu exerccio ao longo
dos sculos, suscetvel que s peculiaridades do tempo e da sociedade onde exercido.
O mesmo se d quanto busca pelos equivalentes estrangeiros do instituto objeto
de dissertao ou tese. Afnal, tambm os diversos sistemas jurdicos do mundo tratam
determinado conceito jurdico que pode at ter o mesmo nome ou seu sinnimo
lingustico em outro idioma a partir de suas prprias construes culturais e valores
normativos
2
. O contrato de seguro realizado no Brasil, por exemplo, no contar com as
mesmas regras, a mesma confgurao ou mecanismos para ser interpretado que seus si-
milares em outros pases ou sistemas jurdicos. Para compreend-lo, e para que sua com-
parao entre um pas (ou sistema jurdico) e outro faa sentido, no basta apresentar as
regras que o regulam: fundamental compreender tambm que sociedade e que valores
culturais esto a circundar a elaborao do contrato.
1 Se consideramos as interpretaes que se sucedem sobre uma lei de dois sculos (sobre o Code Napolon, por
exemplo), verifcamos que a gerao de Lus Felipe deu uma interpretao, e a de Clemenceau deu-lhe outra;
cada intrprete dir certamente que todas as interpretaes passadas so equivocadas, e um comparatista que se
empenhasse nestas polmicas entre geraes seria considerado ridculo. SACCO, Rodolfo. Introduo ao Direito
Comparado. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001; p. 77.
2 O prprio direito autoral apresenta alguma distino em sua confgurao presente, apesar dos padres impostos
pelo mundo globalizado. Ronald Bettig afrma que em Bali, sua recente tradio oral via as obras produzidas como
annimas, orientadas para a comunidade, criada por meio de um processo colaborativo, expresso do pensamento
da coletividade. Alm disso, a China s viria a ter um sistema de direito autoral a partir de 1991. No original, l-se
que: (...) in the more recent oral culture of Bali, artistic property, in the sense of personal prossession, did not exist. Te
Balinese viewed the production of culture as an anonymous, community-oriented, participatory process, and they intended
art to be the expression of collective thought. Tus, artistic knowledge could not be centralized in the hands of a particular
intellectual class. Until 1991, the Peoples Republic of China did not have a copyright system, refecting the fact that the
concept of intellectual property also did not exist in the societies of Southestern Asia. BETTIG, Ronald V. Copyrighting
Culture Te Political Economy of Intellectual Property. Westview Press. Boulder, 1996; pp. 12-13.
88
Srgio Branco
Tempo e espao, portanto, em regra servem de obstculo a uma comparao per-
feita de um determinado instituto jurdico em momentos histricos distintos ou entre
sistemas jurdicos diversos.
Com o domnio pblico, entretanto, passa-se de maneira substancialmente di-
versa. Seus fundamentos legais no variaram muito ao longo do tempo, nem tampouco
seus efeitos. Em suma, e apenas para apresentarmos a discusso, o domnio pblico,
independentemente do momento histrico em que seja analisado, ou do espao geo-
grfco onde se insira, signifca o fm da proteo (patrimonial, no mnimo) autoral.
O prazo de proteo pode ser mais ou menos extenso e ser justifcado de uma ou outra
forma; os motivos da proteo autoral, sua fundamentao e sua abrangncia mudaram
bastante com o tempo e em razo do sistema jurdico em que sejam estudadas. Mas no
o domnio pblico.
Sendo assim, a anlise histrico-espacial do domnio pblico pode se dar em base
muito mais segura. E sua compreenso pode ser consideravelmente til para este trabalho.
Em primeiro lugar, porque desde sempre o domnio pblico signifcou, em anlise
mais imediata, o fm da proteo autoral. Tanto no sculo XVIII quanto agora. Ocorre
que, com o passar do tempo, os prazos de proteo do direito de autor foram sendo
alargados, constante e sistematicamente. interessante analisarmos por quais motivos
os prazos foram sendo aumentados, ainda que esta anlise nos leve a considerar, de fato,
o avesso do domnio pblico: na realidade, a proteo autoral. Porque foram os prazos
de proteo s obras que se dilataram, acarretando uma progressiva postergao do mo-
mento de entrada das obras em domnio pblico. Ou seja: o estudo do domnio pblico
no tempo, que consiste na investigao dos motivos que justifcam o aumento da pro-
teo das obras intelectuais ao longo dos sculos , em ltima anlise, um estudo dos
motivos de existncia dos prprios direitos autorais.
Em segundo lugar, porque no s seu fundamento principal (o acesso s obras inte-
lectuais) como seus efeitos so praticamente os mesmos em qualquer sistema jurdico ou
pas. Dentro do direito comparado, o fenmeno raro. De fato, o instituto do domnio
pblico tem as mesmas caractersticas bsicas em qualquer pas ou sistema jurdico, de
forma que estudar sua estrutura e funo em outros pases pode ser signifcativo para
entender seus contornos no direito brasileiro.
Por isso, parece-nos, ambas as inseres se justifcam. Tanto a compreenso da di-
menso histrica quanto a compreenso da dimenso geogrfca sero importantes para
defnirmos a conformao do domnio pblico hoje.
Evidentemente, o domnio pblico no uma construo isolada do direito brasi-
leiro, nem tampouco um conceito exclusivamente contemporneo. Ainda que os direi-
tos autorais sejam de fundao razoavelmente recente na histria jurdica, muito j foi
discutido a respeito da matria e o entendimento de questes relacionadas legislao
brasileira no pode ser feito isoladamente.
89
Historicamente, no se reconhece a existncia dos direitos autorais (ao menos da
forma como so atualmente concebidos) na Idade Antiga
3
, ainda que os gregos reconhe-
cessem a autoria de seus flsofos
4
e outros traos de direito autoral possam ser encontra-
dos ancestralmente. Foi apenas a partir do surgimento da prensa mecnica, em meados
do sculo XV
5
, que a discusso acerca dos direitos autorais passou a ter fronteiras mais
visveis
6
.
bem verdade que h quem veja na cobrana pela igreja catlica, durante a Idade
Mdia, por cpias de manuscritos, o embrio dos direitos autorais
7
. Parece-nos, entre-
tanto, que mesmo com o aparecimento da imprensa que o direito de autor encontra
fundamento para se desenvolver
8
.
3 No se reconhece o direito autoral no Direito romano escrito, embora haja evidncias de que alguns autores assina-
vam contratos de publicao com livreiros. Traduo livre do autor. No original, l-se que [t]here is no recognition
of a copyright in written Roman law, though there is evidence that some authors signed publishing contracts with booksell-
ers. BETTIG, Ronald V. Copyrighting Culture Te Political Economy of Intellectual Property. Cit.; p. 12. Por
outro lado, h quem pondere a respeito dos romanos que, contrariamente a uma opinio comumente admitida, [os
romanos conheciam] a noo de obra do esprito: assim foram eles os pioneiros na distino entre o suporte material
e a obra no qual se encontra incorporada. GAUTIER, Pierre-Yves. Prioprit Littraire et Artistique. Cit.; p. 16.
Afrma, no original: [l]es Romains connaissaient parfaitement, contrairement une opinion couramment admise, la no-
tion doeuvre de lesprit : ainsi furent-ils les pionniers de la distinction entre le support matriel (mur, tablette) et loeuvre
qui y est incorpore (peinture) (). Para um apanhado histrico dos direitos autorais, ver SOUZA, Allan Rocha de.
A Construo Social dos Direitos Autorais. Revista da ABPI, n 93; pp. 11 e ss. Ver ainda GROSHEIDE, F. Willem.
In Search of the Public Domain During the Prehistory of Copyright Law. Intellectual Property Te Many Faces of
the Public Domain. Cheltenham: 2007; pp. 1 e ss.
4 SOUZA, Allan Rocha de. A Construo Social dos Direitos Autorais. Cit.; p. 11.
5 [A] inveno da impressora, por Gutenberg em 1436, e do papel, em 1440, possibilitaram a reproduo dos livros
em uma escala infnitamente superior ao conhecido ento. Associada facilidade de reproduo alfabetizao de
um maior nmero de pessoas e a uma produo literria mais intensa e diversifcada observa-se, ento, um perodo
de ecloso cultural a Renascena e, concomitantemente, de uma indstria cultural: os impressores e vendedores
de livros, inicialmente na Frana. SOUZA, Allan Rocha de. A Funo Social dos Direitos Autorais. Cit.; p. 38.
6 Para consistente anlise histrica dos direitos autorais, ver, entre outros, MIZUKAMI, Pedro. Funo Social da
Propriedade Intelectual: Compartilhamento de Arquivos e Direitos Autorais na CF/88. Dissertao apresenta-
da ao programa de ps-graduao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2007.
7 A Igreja detinha o monoplio sobre o conhecimento, especialmente durante a Alta Idade Mdia, por meio do
controle de manuscritos e suas cpias e por meio da educao e, consequentemente, alfabetizao. Aps os mos-
teiros beneditinos terem desenvolvido mtodos de emprestar e trocar manuscritos, logo descobriram o valor de
suas bibliotecas. Acesso aos manuscritos poderia comandar terra, gado, dinheiro ou outros privilgios. George
Putnam [militar e escritor americano, 1844-1930] chamava a prtica de cobrar pelo direito de copiar um ma-
nuscrito do primeiro direito autoral europeu, ainda que no tivesse nada a ver com os direitos de um produtor
original da produo literria. Traduo livre do autor. No original, l-se que: [t]he Church held a monopoly on
knowledge, especially during the Early Middle Ages, through its control of manuscripts and their reproduction and
through control of education and, consequently, litteracy. As the Benedictine monasteries developed methods for loaning
and exchanging manuscripts, they soon discovered the value of their libraries. Access to manuscripts could command
land, cattle, money, or other privileges. George Putnam called the practice of requiring payment for the right to copy
a manuscript the frst European copyright, though one that had nothing whatever to do with the rights of an original
producer in the literary production. BETTIG, Ronald V. Copyrighting Culture Te Political Economy of
Intellectual Property. Cit.; p. 13.
8 CARBONI, Guilherme. Funo Social do Direito de Autor. Curitiba: Juru Editora, 2008; p. 50.
90
Srgio Branco
Em um primeiro momento, no passa de privilgios concedidos aos livreiros para
a publicao grfca de obras literrias e de escritos em geral, depois extensivo aos dese-
nhos, gravuras etc
9
. Acredita-se que o primeiro privilgio de impresso tenha sido con-
ferido pelo Senado da Serenssima Repblica de Veneza a Giovani Spira, em 1449, para
a publicao de cartas de Ccero
10
.
Este primeiro momento de proteo, decorrente da criao de Gutenberg, no
propriamente relativo aos direitos autorais e bastante interessante por dois motivos:
inicialmente, porque quem protegido o editor, no o autor, e isso se d mesmo
nos pases que, como Frana e Itlia, posteriormente vo construir o sistema do droit
dauteur. Depois, porque a proteo econmica conferida aos editores abrange inclusive
obras muito antigas, que mais tarde viriam a ser declaradas em domnio pblico. Escla-
rece Joo Henrique da Rocha Fragoso
11
:
Outros autores consideram como o primeiro privilgio o concedido, tambm em
Veneza, para o editor Aldo Manunzio. Rapidamente consolidou-se a exigncia de con-
cesso real, o privilgio, para a impresso de livros na Europa. Na Frana, o primeiro
privilgio real data de 1507, concedido por Lus XII para a edio das epstolas de So
Paulo, sendo de notar que em 1510 havia em Paris mais de cinquenta impressores
ou livreiros. Na Espanha, data de 1502 a proibio real para a impresso, divulgao
e venda de livros, sem a necessria licena. A partir de quando o livro se transforma
em objeto industrial e comercial em larga escala, ou seja, a partir de Gutemberg, os
livreiros tm sua atividade expandida, tornando-se os futuros grandes editores inter-
nacionais, originalmente nascidos das corporaes de artesos-copistas, seu primeiro
ncleo, que j se alimentavam da indstria intelectual, como anexos poderosos, em
especial no mbito das nascentes universidades (...).
O autor informa ainda que, em 1618, os privilgios na Frana mantinham-se apenas
para as obras novas ou cuja publicao ainda no ocorrera, enquanto que para os livros
j publicados eram reputados como sob o domnio pblico, e a renovao do privilgio
somente incidia quando houvesse o aumento de, pelo menos um quarto no tamanho da
obra
12
. Alm disso, deciso judicial no ano de 1617 aboliu os privilgios para as obras
9 Afrma ainda Joo Henrique da Rocha Fragoso: (...) o Direito de Autor surgiu como a sntese, num primeiro mo-
mento, de interesses reais (ou de razes de Estado, inclusive da Igreja) em frico com interesses de uma burguesia
ascendente, composta pela classe de comerciantes de livros (livreiros ou editores), organizados, como na Inglaterra,
em corporaes. Gradualmente, foram os editores assumindo a funo do Monarca, ou do Estado, na concesso, j
no mais de privilgios, mas de um verdadeiro direito de reproduo, passando a ser, ao fnal, os nicos detentores
da prerrogativa de publicar as obras sob o seu controle. FRAGOSO, Joo Henrique da Rocha. Direito Autoral
Da Antiguidade Internet. Cit.; p. 47.
10 Segundo Jessen, citado por FRAGOSO, Joo Henrique da Rocha. Direito Autoral Da Antiguidade Internet.
Cit.; p. 48.
11 FRAGOSO, Joo Henrique da Rocha. Direito Autoral Da Antiguidade Internet. Cit.; pp. 47-48.
91
de autores antigos, estabelecendo como tais aqueles mortos antes do ano de 1479
13
, que
seria a data de introduo da imprensa na Frana, ainda que tal data venha a ser contestada.
Assim como na Idade Antiga, nos sculos XVI e XVII no existe ainda o conceito de
direito autoral como atualmente concebido
14
. O que havia era um privilgio para a explo-
rao econmica da obra, uma vantagem econmica para a indstria, no para o autor
15
.
Alm disso, os prazos de proteo no so uniformes, variando de acordo com os
privilgios outorgados. Quando John of Speyer levou as primeiras impressoras para
Veneza, em 1469, o Collegio Veneziano [governo de Veneza] lhe concedeu o privilgio
exclusivo de impresso pelo prazo de 5 anos
16
. J na Inglaterra, em 1557, foi concedido
um monoplio para impresso e publicao pelo prazo de 150 anos
17
.
No fnal do sculo XVII, John Locke viria a criticar fortemente o sistema de mono-
plios, alegando que muitos livros bons seriam perdidos em razo das licenas perptuas
conferidas aos editores de livros. Alm disso, alega que livros antigos deveriam estar em
domnio pblico, como j era prtica na Holanda, o que resultava em livros mais baratos
e melhores, como efeito direto da competio entre os livreiros
18
.
13 FRAGOSO, Joo Henrique da Rocha. Direito Autoral Da Antiguidade Internet. Cit.; p. 49.
14 No signifca dizer, entretanto, que os autores at ento no gozavam de qualquer direito. Mesmo na Antiguidade,
Daniel Rocha d conta da discusso a respeito de plgio na Grcia antiga alm da possibilidade de o autor negociar
os direitos sobre sua obra, inclusive quanto prpria autoria. ROCHA, Daniel. Direito de Autor. So Paulo:
Irmos Vitale, 2001; p. 15. Adicionalmente, o direito de paternidade e de vincular seu nome obra, ambos quali-
fcados contemporaneamente como direitos morais do autor, j eram conhecidos tanto na Idade Antiga quanto na
Inglaterra do sculo XVII. FRAGOSO, Joo Henrique da Rocha. Direito Autoral Da Antiguidade Internet.
Cit.; pp. 50-51.
15 A publicao de Paraso Perdido, de John Milton, em 1667, parece ser a primeira evidncia de pagamento pela
impresso de uma obra original. Ainda assim, rendeu ao autor apenas 10 libras, sendo que sua viva, herdeira dos
direitos de cpia da obra, os alienou por outras 8 libras. However, by the second half of the seventeenth century, pub-
lishers also began paying authors for the right to copy and publish their works. We see this with the publication of Miltons
Paradise Lost in 1667. For this work, Milton left us the frst recorded agreement in which a publisher paid copy money
for an original work, though it earned him a mere ten pounds total before his death in 1674. His widow, who inherited
the copyright, sold all further rights to the copy for eight pounds. BETTIG, Ronald V. Copyrighting Culture Te
Political Economy of Intellectual Property. Cit.; p. 18.
16 Traduo do autor. No original, l-se que: [w]hen John of Speyer brought the printing press to Venice in 1469, the
Venetian Collegio granted him an exclusive printing privilege for a fve-year term. BETTIG, Ronald V. Copyrighting
Culture Te Political Economy of Intellectual Property. Cit.; p. 16.
17 In 1557, Philip and Mary granted a charter for the incorporation of the Stationers Company, giving it a frm monopoly
over printing and publishing in England for the next 150 years. BETTIG, Ronald V. Copyrighting Culture Te
Political Economy of Intellectual Property. Cit.; p. 17. Mesmo aps a edio do Estatuto da Rainha Ana, em
1710, os diversos estados norte-americanos previram prazos distintos de proteo, variando do perodo inicial de 14
a 21 anos, sendo que alguns estados permitiam a renovao do prazo por 14 anos adicionais. BETTIG, Ronald V.
Copyrighting Culture Te Political Economy of Intellectual Property. Cit.; pp. 25-26.
18 Upon occasion of this instance of the classic authors, I demand whether, if another act for printing should be made, it be
not reasonable that nobody should have any peculiar right in any book which has been in print ffty years, but any one as
well as another might have the liberty to print it; for by such titles as these, which lie dormant, and hinder others, many good
books come quite to be lost. But be that determined as it will, in regard of those authors who now write and sell their copies
to booksellers, this certainly is very absurd at frst sight, that any person or company should now have a title to the printing
of the works of Tully, Caesar, or Livy, who lived so many ages since, in exclusion of any other; nor can there be any reason in
nature why I might not print them as well as the Company of Stationers, if I thought ft. Tis liberty, to any one, of printing
them, is certainly the way to have them the cheaper and the better; and it is this which, in Holland, has produced so many
92
Srgio Branco
De modo geral, a doutrina aponta o Estatuto da Rainha Anna como a primeira lei
a disciplinar de fato os direitos autorais no mundo. Aprovado em 1710, um de seus mais
relevantes efeitos foi uniformizar o prazo de proteo atribudo aos editores: a exclusivi-
dade na explorao econmica da obra se daria pelo prazo de 14 ou 21 anos, a depender
do caso
19
. Este, portanto, o primeiro prazo verdadeiramente tido como de proteo s
obras autorais, aps o qual entram estas no domnio pblico
20
.
Segundo Jos Henrique da Rocha Fragoso, [o] objetivo era claro: combater a
contrafao e proteger os interesses, acima de tudo, do comrcio legal de livros e outros
escritos, estabelecendo pena para quem publicasse, importasse ou colocasse venda obra
sem consentimento do proprietrio (no do autor, necessariamente), aqui se entendendo
como o adquirente do direito de reproduo (copyright), ou como mais tarde veio a se
consolidar, inclusive na legislao norte-americana, o chamado copyright owner
21
.
Enquanto na Inglaterra o direito de autor comeava a ser concebido a partir dos
privilgios dados aos editores, na Frana a proteo delineada no fnal do sculo XVIII
ter como resultado o surgimento do chamado droit dauteur. somente a partir da,
portanto, que se torna de fato possvel passarmos a vislumbrar de verdade o conceito de
domnio pblico como atualmente compreendido o fm do prazo de proteo confe-
rido originariamente ao autor
22
.
fair and excellent editions of them, whilst the printers all strive to out-do one another, which was also broght in great sums to
the trade of Holland. KING,Peter.TeLifeandLettersofJohn Locke.Cit. Acesso em 03 de junho de 2010.
19 O prazo de 14 anos era conferido s obras ainda no publicadas, podendo ser prorrogado por outros 14 anos, e o de
21 quelas j publicadas no momento da edio do Estatuto. Texto original disponvel em http://www.copyrighthis-
tory.com/anne.html. Acesso em 03 de junho de 2010. Citados por Ronald Bettig, Ploman e Hamilton sintetizam o
disposto no Estatuto da Rainha Ana da seguinte forma: [o] Estatuto dizia respeito ao direito de copiar e nada mais.
A proteo conferida era contra a pirataria de trabalhos impressos. No havia nada no Estatuto que dissesse respeito
a direitos morais ou sobre a inventividade do autor. O direito protegido era o direito de propriedade. Traduo
livre do autor. No original, l-se que: [t]he Statute concerned the right to copy and no more. Te protection aforded
was against the piracy of printed works. Tere was nothing in the Statute that touched upon the creative or moral rights
of the author. Te right protected was a property right. BETTIG, Ronald V. Copyrighting Culture Te Political
Economy of Intellectual Property. Cit.; p. 23.
20 Segundo Mark Rose, foi quando do surgimento do Estatuto da Rainha Ana que se passou a ter um verdadeiro
domnio pblico na Inglaterra. Contudo, no foi seno em 1774, com o julgamento do caso Donaldson v. Becket
que a Cmara dos Lordes decidiu que a propriedade literria estava limitada nos termos do Estatuto. Pela primeira
vez, obras clssicas estavam livres para serem impressas por qualquer pessoa. ROSE, Mark. Nine-Tenths of the Law:
the English Copyright Debates and the Rhetoric of the Public Domain. Law and Contemporary Problems. Vol. 66,
2003;p.77.Disponvelemhttp://www.law.duke.edu/shell/cite.pl?66+Law+&+Contemp.+Probs.+75+%28Winte
rSpring+2003%29. Acesso em 10 de julho de 2010.
22 Stphanie Choisy menciona que possvel encontrarmos um certo tipo de domnio pblico na Roma antiga, na
medida em que os cessionrios de um manuscrito (uma biblioteca, por exemplo) poderiam livremente reproduzi-lo.
E uma vez reproduzidos, terceiros poderiam por sua vez reproduzir as obras, j que os cessionrios no gozariam de
qualquer monoplio legal. Pode-se ver em Roma um domnio pblico constitudo das obras que, comunicadas ao
pblico pelo autor ou por seu cessionrio, perdem suas caractersticas de res privatae e podem ser livre e gratuita-
mente exploradas por todos. Pode-se concluir no por um reconhecimento explcito, mas por uma certa percepo
do domnio pblico nessa poca. No entanto, no foi seno aps a descoberta da imprensa que surgiu o domnio
pblico tal qual o conhecemos atualmente. Traduo livre do autor. No original, l-se que: [l]on peut donc voir
Rome un domaine public constitu des oeuvres qui, communiques au public par lauteur ou son cessionaire, perdent leur
93
Na Frana, por meio do Decreto de Conselho de Estado do Rei, de 30 de agosto de
1777
23
, estabeleceu-se o prazo mnimo de dez anos de privilgio aos editores dos livros novos,
prorrogvel caso o autor continuasse vivo quando do advento do termo
24
. Curiosamente,
uma vez expirado o prazo de proteo, a obra apenas poderia ser reproduzida mediante au-
torizao e pagamento dos valores devidos, sem que houvesse, contudo, exclusividade no di-
reito de reproduo, constituindo-se, assim, um verdadeiro domnio pblico remunerado
25
.
Com a Revoluo Francesa, os privilgios foram abolidos, mas em 1791 e 1793, os
direitos autorais voltaram a ser regulamentados.
Pelo decreto de 13 de janeiro de 1791, relativos a espetculos pblicos, fcou esta-
belecido que as obras de autores vivos no podero ser representadas em nenhum teatro
pblico, em todo o territrio francs, sem o consentimento formal e por escrito dos
autores, sob pena de confsco da receita total das representaes em favor dos autores
26
.
Por outro lado, o mesmo documento estabeleceu que as obras dos autores mortos
h mais de cinco anos so propriedade pblica e podem, no obstante todos os antigos
privilgios abolidos, ser representadas em todos os teatros, indistintamente
27
. Segundo
Stphanie Choisy, esta foi a nica vez na histria (francesa) em que se explicitou a na-
tureza do domnio pblico (propriedade pblica) bem como as consequncias de sua
previso legal (a livre concorrncia)
28
.
caractere de res privatae et peuvent tre librement et gratuitement exploites par tous. Lon peut conclure, non pas une
reconnaissance explicite, mais une certaine perception du domaine public cette poque. Cependant, ce nest quaprs la
dcouverte de limprimerie, que le domaine public, tel que nous le connaissons aujourdhui, a t mis en place. CHOISY,
Stphanie. Le Domaine Public en Droit dAuteur. Cit.; pp.5-6.
23 Disponvelemhttp://fr.wikisource.org/wiki/Arr%C3%AAt_du_conseil_d%27%C3%89tat_du_Roi_portant_r%C3%A9
glement_sur_la_dur%C3%A9e_des_privil%C3%A9ges_en_librairie. Acesso em 17 de maio de 2010.
24 Art. III. Les privilges qui seront accords lavenir, pour imprimer des livres nouveaux, ne pourront tre dune moindre dure
que de dix annes. Art. IV. Ceux qui auront obtenu des privilges en jouiront non seulement pendant tout le temps qui y sera
port, mais encore pendant la vie des auteurs, en cas que ceux-ci surviventlexpirationdesprivilges.Disponvelemhttp://
fr.wikisource.org/wiki/Arr%C3%AAt_du_conseil_d%27%C3%89tat_du_Roi_portant_r%C3%A9glement_sur_
la_dur%C3%A9e_des_privil%C3%A9ges_en_librairie. Acesso em 17 de maio de 2010.
25 A fgura do domnio pblico remunerado bastante controvertida e ainda hoje gera debate. Constou da lei brasileira
de 1973, mas no da LDA.
26 Traduo livre do autor. No original, l-se que [l]es ouvrages des auteurs vivans ne pourront tre reprsents sur
aucun thtre public, dans toute ltendue de la France, sans le consentement formel et par crit des auteurs, sous peine
de confscation du produit total des reprsentation au proft des auteurs. Lois, Dcrets, Ordonnances, Rglemens,
Avis du Conseil-dtat Tome Deuxime. Paris: A Guyot, 1834; p. 151. Disponvel em http://books.google.
com.br/books?id=u5UxAAAAIAAJ&pg=PA151&lpg=PA151&dq=%22les+ouvrages+des+auteurs+morts+dep
uis+cinq+ans%22+1791&source=bl&ots=5ymoCVikfA&sig=_aw0etE7pHkqzQrsWIJjoNeb3h0&hl=pt%20
BR&ei=5BXyS9LvPNCyuAecn_jTDQ&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=5&ved=0CCgQ6AEwB
DgK#v=onepage&q=%22les%20ouvrages%20des%20auteurs%20morts%20depuis%20cinq%20ans%22%20
1791&f=false. Acesso em 18 de maio de 2010.
27 Traduo livre do autor. No original, l-se que [l]es ouvrages des auteurs morts depuis cinq ans et plus, sont une
proprit publique, et peuvent, nonobstant tous anciens privilges qui sont abolis, tre reprsents sur tous les thtres
indistinctement. Lois, Dcrets, Ordonnances, Rglemens, Avis du Conseil-dtat TomeDeuxime.Cit..
28 Traduo livre do autor. No original, l-se que [c]est la seule fois dans lhistoire que la nature du domaine public
est expose (proprit publique) et que ses consquences sont mentionnes (libre concourrence) dans un texte. CHOISY,
Stphanie. Le Domaine Public en Droit dAuteur. Cit.; p.9.
94
Srgio Branco
J em 1793, o prazo de proteo foi estendido para 10 anos aps a morte do
autor
29
, sem que, entretanto, a lei esclarea o porqu da dilao.
A partir da, diversos pases passaram a legislar sobre direitos autorais
30
, sendo que
no Brasil a matria s foi integralmente regulada em diploma prprio muito tardia-
mente, quando se aproximava o fm do sculo XX, no ano de 1973.
Por conta do acelerado processo de industrializao por que passou a Europa ao
longo do sculo XIX, tornou-se cada vez mais fcil a reproduo no autorizada de obras
originrias de um pas em outro. Dessa forma, surgiu a proposta de se criar um tratado
que pudesse reger os direitos autorais em mbito internacional, impondo regras mni-
mas de proteo aos pases signatrios.
Na esteira da Conveno de Paris, assinada em 1883 para regulamentar, tambm
em mbito internacional, a propriedade industrial, foi celebrada na cidade de Berna, em
1886, a Conveno de Berna, primeiro esforo de se homogeneizar as regras vigentes de
direito autoral e que at hoje exerce infuncia no mundo.
2.2. Convenes Internacionais: Berna e TRIPS
31
Em meados do sculo XIX, muito por conta da facilidade de reproduo de obras
29 Art. 2. Leurs hritiers ou cessionnaires jouiront du mme droit [direito de vender, fazer vender, distribuir e ceder
a propriedade no todo ou em parte, conforme o art. 1 do mesmo documento legal] durant lespace de dix ans
aprs la mort des auteurs. Lois, Dcrets, Ordonnances, Rglemens, Avis du Conseil dtat Tome Sixime. Paris: A
Guyot, 1834; p. 30. Disponvel em http://books.google.com.br/books?id=u5UxAAAAIAAJ&pg=PA151&lpg=P
A151&dq=%22les+ouvrages+des+auteurs+morts+depuis+cinq+ans%22+1791&source=bl&ots=5ymoCVikfA&s
ig=_aw0etE7pHkqzQrsWIJjoNeb3h0&hl=pt%20BR&ei=5BXyS9LvPNCyuAecn_jTDQ&sa=X&oi=book_resul
t&ct=result&resnum=5&ved=0CCgQ6AEwBDgK#v=onepage&q=%22les%20ouvrages%20des%20auteurs%20
morts%20depuis%20cinq%20ans%22%201791&f=false. Acesso em 18 de maio de 2010.
30 Na Alemanha, o reconhecimento aos direitos de autores e editores, com amplitude legislativa, deu-se pelo Cdigo
Civil alemo [prussiano], de 1794, culminando com a lei especial de 1837. Na Itlia, o direito do autor no era reco-
nhecido, garantindo-se privilgios somente ao editor, desde 1603, e apenas tendo em seus territrios sido reconhecidos
os direitos aos autores j no limiar do sculo XVIII. Finalmente, a ento Rssia czarista, em 1830, edita sua primeira lei
autoral, reconhecendo direitos aos autores literrios. Na Espanha, a primeira lei autoral data de 10 de janeiro de 1879;
na Blgica, de 22 de maro de 1886. No Japo, a primeira lei de 4 de maro de 1899. Alm disso, a Dinamarca vem
a reconhecer os direitos autorais precocemente quando comparada aos demais pases europeus, ainda no ano de 1741.
FRAGOSO, Joo Henrique da Rocha. Direito Autoral Da Antiguidade Internet. Cit.; pp. 67-68.
31 Para os objetivos pretendidos por este trabalho, a Conveno de Berna e o Acordo TRIPs so os dois documentos
internacionais mais relevantes. O Brasil signatrio ainda da Conveno Universal sobre o Direito de Autor, reviso
de Paris, 1971 (Decreto 76.905, de 24 de dezembro de 1975) e da Conveno de Roma, que trata de direitos cone-
xos (Decreto 57.125, de 19 de outubro de 1965). A primeira conta com prazos de proteo menores (regra geral de
vida do autor mais vinte e cinco anos) do que aqueles previstos na Conveno de Berna e ratifcados pelo TRIPs, de
modo que so inaplicveis na prtica. J a segunda tem mbito de atuao mais estreito, e ser levada em conside-
rao quando da anlise dos direitos conexos. Finalmente, cabe lembrar que o Brasil no signatrio do tratado de
direitos autorais da OMPI. Disponvel em http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?&treaty_id=16. Paul
Goldstein afrma que a Conveno de Berna suprema em matria de direito autoral internacional, de forma que a
Conveno Universal sobre o Direito de Autor fcaria em segundo lugar na hierarquia dos tratados. GOLDSTEIN,
Paul. International Copyright: Principles, Law, and Practice. Oxford: Oxford University Press, 2001; p. 139.
Uma evidncia de sua constatao o disposto no artigo XVII da Conveno Universal sobre o Direito de Autor,
que prev que esta conveno em nada afeta as disposies da Conveno de Berna.
95
intelectuais em razo do desenvolvimento industrial, vigorava uma verdadeira anarquia
quanto permisso para impresso de livros, tanto na Europa quanto na Amrica.
Havia duas principais consequncias decorrentes da falta de controle internacional
no trfego de obras literrias e artsticas de um pas para outro. A primeira era de mer-
cado: na Blgica, na Holanda e na Amrica, a primeira editora a publicar um livro es-
trangeiro, ainda que sem autorizao, passava a gozar de um tipo de monoplio. Entre
editoras, portanto, reinava uma espcie de conveno (de contrafao), graas a qual se
reconhecia uma espcie de privilgio (courtesy copyright) quela que publicasse pela pri-
meira vez no pas uma obra de autor estrangeiro em contrafao
32
.
A segunda consequncia afetava mais diretamente os interesses das monarquias eu-
ropeias: era possvel por meio da contrafao escapar censura imposta em determinado
pas. Trata do fato Maristela Basso
33
:
A contrafao integrava a indstria nacional e at os monarcas favoreciam sua prtica,
nos seus Estados. Em cada pas se praticava a contrafao estrangeira, em alguns mais,
em outros menos. O que, de uma certa forma, contemporizava a prtica da contrafa-
o, em alguns pases, era a censura. Na Holanda se podia publicar o que na Frana,
s vezes, a censura real no permitia e isso acontecia tambm em outros pases. Nos
pases divididos em vrias provncias, como Holanda, Itlia e Alemanha, os autores
sofriam ainda maiores constrangimentos. Uma obra impressa em Roma ou em Flo-
rena poderia ser reimpressa em Turim, Npoles ou em qualquer outro lugar, sem que
isso fosse considerado fraude e sem pagamento de direitos autorais. Pases de lngua e
de literatura mais conhecidas, como a Frana, viam seus autores sofrerem a contrafa-
o de forma ainda mais marcante e aberta.
Diante dos fatos, passou-se a debater qual a melhor forma de se proteger a produ-
o intelectual. No se tratava apenas de se proteger os direitos autorais, mas tambm a
propriedade industrial.
Inicialmente, o mais comum era a celebrao de acordos bilaterais
34
. Em 1852, a
Frana passou a conceder s obras publicadas em pases estrangeiros os mesmos direi-
32 Rufni, citado por BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Cit.; p. 86. Como
se pode imaginar, a situao no era nada diferente no Brasil. Segundo Ramalho [Ortigo], tambm seu colega
Pinheiro Chagas tem no Rio de Janeiro um ladro habitual que teve o impudor de lhe escrever: Tudo que V. Exa.
publica admirvel! Fao o que posso para o tornar conhecido no Brasil, reimprimindo tudo. Na verdade, os edi-
tores no Brasil e, inclusive, em Portugal utilizavam uma prtica vulgarizada no mundo inteiro. A obra estrangeira,
principalmente, no tinha dono. ROCHA, Daniel. Direito de Autor. Cit.; p. 23.
33 BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Cit.; pp. 86-87.
34 Disponvel em http://www.wipo.int/export/sites/www/about-ip/en/iprm/pdf/ch5.pdf#berne. Acesso em 22 de
maio de 2010. Tambm comum a celebrao de acordos entre diversos Estados de uma mesma nao e lngua, nor-
malmente os mais expostos contrafao, conforme esclarece Maristela Basso: [n]a Holanda, um privilgio con-
cedido pela autoridade de uma provncia era vlido para o territrio de outra, por fora de acordo. Na Alemanha,
em 1832, foi suprimida a distino entre os sujeitos dos diversos Estados da Confederao Germnica, quanto aos
direitos de propriedade literria. Os Estados italianos aderiram, em 1840, ao Acordo feito entre o Piemonte e a
ustria. BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Cit.; p. 88.
96
Srgio Branco
tos garantidos aos autores de obras publicadas na Frana, independentemente de haver
reciprocidade
35
.
Aps alguns congressos internacionais para debater a matria, ocorridos nos anos
1870, foi celebrada, em 1886, a Conveno de Berna, com o objetivo de regular no m-
bito internacional os direitos autorais. Pretendia-se, assim, criar uma verdadeira Unio
(associao internacional) de Estados, assim como fora feito trs anos antes na Conven-
o da Unio de Paris para disciplinar a propriedade industrial.
36

A Conveno de Berna foi originalmente assinada em 9 de setembro de 1886, con-
tando com a participao de 10 pases
37
. Em sua primeira verso, o texto no impunha
um limite mnimo de proteo, deixando a critrio de cada um dos pases signatrios, a
fm de estimular a adeso ao tratado
38-39-40
.
Dizia o artigo segundo do texto original, em seus dois primeiros pargrafos, que
os autores de qualquer dos pases da Unio [de Berna], ou seus representantes legais,
desfrutaro em outros pases, pelos seus trabalhos, quer tenham sido publicados em um
desses pases ou no, os direitos que estes pases conferem ou venham a conferir a seus
35 BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Cit.; p. 88.
37 Inglaterra, Alemanha, Blgica, Frana, Espanha, Haiti, Itlia, Sua, Tunsia e Libria. A assinatura por parte da
Frana inclua tambm a Arglia; a assinatura da Espanha inclua todas as suas colnias e a assinatura inglesa
abrangia, entre outras localidades, a ndia, o Canad, a Austrlia e a Nova Zelndia. At a reviso de Berlim, em
1908, tornaram-se signatrios Luxemburgo, Mnaco, Montenegro, Noruega, Japo, Dinamarca, Sucia e algumas
colnias britnicas. De acordo com relatrio norte-americano da poca, quando da reviso de 1908, apenas 3
naes relevantes no haviam ainda aderido aos termos do tratado internacional: Rssia, Estados Unidos e ustria-
Hungria. International Copyright Union: Berne Convention 1886, Paris Convention 1896, Berlin Convention
1908. Washington: Government Library Ofce, 1908; p. 31. Disponvel em http://www.archive.org/stream/
internationalco00ofgoog#page/n69/mode/1up. Acesso em 04 de junho de 2010. Hoje, so 164 os pases signat-
rios de Berna. De acordo com informaes da OMPI, no assinaram a conveno Afeganisto, Angola, Burundi,
Camboja, Eritreia, Etipia, Ilhas Maldivas, Ilhas Marshall, Ilhas Salomo, Ilhas Seychelles, Ir, Iraque, Kiribati,
Kwait, Laos, Mianmar, Moambique, Nauru, Palau, Papua Nova Guin, San Marino, So Tom e Prncipe, Serra
Leoa, Somlia, Timor Leste, Turcomenisto, Tuvalu, Uganda e Vanuatu.
38 Te original Berne text left the copyright term to the member country in order to encourage countries to join.
Copyright Term, Film Labeling, and Film Preservation Legislation. Hearings Before the Subcommittee
on Courts and Intellectual Property of the Committee on the Judiciary House of the Representatives.
Washington: U.S. Government Printing Ofce, 1996; p. 166. Disponvel em http://www.archive.org/stream/
copyrighttermfl00unit#page/n5/mode/2up. Acesso em 04 de junho de 2010. A nica exceo era o prazo de 10
anos para se proteger direitos de traduo.
39 Nesse momento, apenas Blgica, Frana e Tunsia adotavam a regra de proteo de vida do autor mais 50 anos. Em
regra, havia grande variedade de previses legais: vida mais 20 anos no Haiti; vida mais 30 anos na Alemanha e na
Sua; diferentes prazos na Itlia e vida mais 80 anos na Espanha. GINSBURG, Jane C. e RICKETSON, Sam.
International Copyright and Neighbouring Rights Te Berne Convention and Beyond Volume I. Nova
Iorque: Oxford University Press, 2006; p, 536.
40 Curiosamente, a proposta de texto de 1884 previa que deveria ser aplicada a regra lex loci originis, ou seja, uma
vez que expirasse o prazo de proteo da obra em seu pas de origem, esta ingressaria em domnio pblico em
todos os demais pases onde a proteo, em decorrncia de suas leis locais, fosse conferida por prazos mais longos.
GINSBURG, Jane C. e RICKETSON, Sam. International Copyright and Neighbouring Rights Te Berne
Convention and Beyond Volume I. Cit.; p, 537.
97
nacionais. Alm disso, o gozo de tais direitos estar sujeito ao cumprimento de condi-
es e formalidades previstas na lei do pas de origem
41
e no pode exceder, nos outros
pases, o prazo de proteo garantido pela lei do pas de origem
42
.
Em outros termos, a Conveno de Berna prev, desde sua primeira redao, a
fgura do tratamento nacional, segundo o qual cada pas deve dar aos autores estrangei-
ros o mesmo tratamento legal conferido a seus prprios autores. No entanto, no havia
qualquer exigncia quanto aos prazos mnimos de proteo.
A reviso de Paris, em 1896, no fez qualquer recomendao para se alterar o artigo
segundo do tratado. Dessa forma, a uniformizao de prazos surgiu apenas com a reviso
do texto em 1908, em Berlim, que modifcou sensivelmente seu contedo original. Foi
a partir de ento que o termo mnimo de proteo das obras autorais passou a ser a vida
do autor mais cinquenta anos. Dispunha o art. 7 da Conveno de Berna em sua verso
de 1908
43
:
O termo de proteo conferido pela presente Conveno compreende a vida do autor
mais cinquenta anos aps sua morte.
No caso de este prazo, todavia, no ser uniformemente adotado por todos os pases
da Unio, a durao da proteo ser regulada pela lei do pas onde a proteo invo-
cada, e no poder exceder o prazo conferido pelo pas de origem da obra. Os pases
contratantes consequentemente devero aplicar o previsto no pargrafo anterior ape-
nas na medida em que esteja em conformidade com a lei interna.
Para obras fotogrfcas e obras realizadas por procedimentos anlogos fotografa,
para obras pstumas, para obras annimas ou pseudnimas, o prazo de proteo ser
regulado pela lei do pas onde a proteo invocada, mas o prazo no poder ultra-
passar o termo fxado pelo pas de origem da obra.
Aps 1908, a Conveno de Berna voltou a ser revista em 5 oportunidades: em Berna
(1914), em Roma (1928), em Bruxelas (1948), em Estocolmo (1967) e em Paris (1971).
41 A Conveno de Berna defne pas de origem em seu art. 5 (4).
42 Traduo livre do autor. No original, l-se que: [a]uthors of any one of the countries of the Union, or their lawful rep-
resentatives, shall enjoy in the other countries for their works, whether published in one of those countries or unpublished,
the rights which the respective laws do now or may hereafter grant to natives. Te enjoyment of these rights is subject to the
accomplishment of the conditions and formalities prescribed by law in the country of origin of the work, and cannot exceed
in the other countries the term of protection granted in the said country of origin. International Copyright Union:
Berne Convention 1886, Paris Convention 1896, Berlin Convention 1908. Cit.; p. 31.
43 Traduo livre do autor. No original, l-se que: [t]he term of protection granted by the present Convention comprises
the life of the author and ffty years after his death. In case this term, however, should not be adopted uniformly by all
the countries of the Union, the duration of the protection shall be regulated by the law of the coutry where protection is
claimed, and can not exceed the term granted in the country of origin of the work. Te contracting countries will con-
sequently be required to apply the provision of the preceding paragraph only to the extent to which it agrees with their
domestic law. For photographic works and works obtained by a process analogous to photography, for posthumous works,
for anonymous or pseudonymous works, the term of protection is regulated by the law of the country where protection
is claimed, but this term may not exceed the term fxed in the coutry of origin of the work. International Copyright
Union: Berne Convention 1886, Paris Convention 1896, Berlin Convention 1908. Cit.
98
Srgio Branco
A atual redao do art. 7 da Conveno, que trata do prazo de proteo conferido aos
direitos autorais a seguinte:
Artigo 7
1) A durao da proteo concedida pela presente Conveno compreende a vida do
autor e cinquenta anos depois da sua morte.
2) Entretanto, quanto s obras cinematogrfcas, os pases da Unio tm a faculdade
de dispor que o prazo da proteo expira cinquenta anos depois que a obra tiver se
tornado acessvel ao pblico com o consentimento do autor, ou que, se tal aconteci-
mento no ocorrer nos cinquenta anos a contar da realizao de tal obra, a durao da
proteo expira cinquenta anos depois da referida realizao.
3) Quanto s obras annimas ou pseudnimas, a durao da proteo concedida pela
presente Conveno expira cinquenta anos aps a obra ter se tornado licitamente
acessvel ao pblico. No entanto, quando o pseudnimo adotado pelo autor no deixa
qualquer dvida acerca da sua identidade, a durao da proteo a prevista no par-
grafo 1). Se o autor de uma obra annima ou pseudnima revela a sua identidade
durante o perodo acima indicado, o prazo de proteo aplicvel o previsto no par-
grafo 1). Os pases da Unio no esto obrigados a proteger as obras annimas ou
pseudnimas quanto s quais h razo de presumir-se que o seu autor morreu h
cinquenta anos.
4) Os pases da Unio reservam-se, nas suas legislaes nacionais, a faculdade de regu-
lar a durao da proteo das obras fotogrfcas e das obras de artes aplicadas protegi-
das como obras artsticas; entretanto, a referida durao no poder ser inferior a um
perodo de vinte e cinco anos contados da realizao da referida obra.
5) O prazo de proteo posterior morte do autor e os prazos previstos nos pargrafos
2), 3) e 4) precedentes comeam a correr da morte ou da ocorrncia mencionada nos
referidos pargrafos, mas a durao desses prazos no se conta seno a partir do dia 1o
de janeiro do ano seguinte quele em que ocorreu a morte ou a ocorrncia em questo.
6) Os pases da Unio tm a faculdade de conceder uma durao de proteo superior
quelas previstas nos pargrafos precedentes.
7) Os pases da Unio vinculados pelo Ato de Roma da presente Conveno e que
concedem, nas suas legislaes nacionais em vigor no momento da assinatura do
presente Ato, duraes inferiores quelas previstas nos pargrafos precedentes tm a
faculdade de conserv-las ao aderir ao presente Ato ou ao ratifc-lo.
8) Em quaisquer

casos, a durao ser regulada pela lei do pas em que a proteo for
reclamada; entretanto, a menos que a legislao deste ltimo pas resolva de outra
maneira, a referida proteo no exceder a durao fxada no pas de origem da obra.
Artigo 7 bis
As disposies do artigo antecedente so igualmente aplicveis quando o direito de
autor pertence em comum aos colaboradores de uma obra, sob reserva de que os
prazos consecutivos morte do autor sejam calculados a partir da data da morte do
ltimo colaborador sobrevivente.
Em sntese, a Conveno de Berna estabelece os parmetros mnimos de prote-
o. Assim, o patamar geral a ser observado a vida do autor mais cinquenta anos. No
99
entanto, esse mnimo conta com algumas excees: obras cinematogrfcas, annimas
e pseudnimas tm o prazo de proteo de cinquenta anos contado da divulgao da
obra; obras fotogrfcas e obras de artes aplicadas devem ser protegidas por pelo menos
vinte e cinco anos, sendo que o prazo pode ser contado a partir da realizao da obra.
Ser sempre facultado aos pases proteger as obras por tempo maior do que o fxado na
Conveno.
O Brasil aderiu Conveno de Berna apenas em 1922
44
, sendo que seu texto
atual encontra-se em vigor em nosso pas por fora do Decreto 75.699 de 06 de maio de
1975. Em virtude do disposto na Conveno, ainda que o legislador brasileiro desejasse,
em uma tentativa de dar acesso maior s obras intelectuais, estabelecer o prazo de prote-
o do direito autoral como to-somente um direito vitalcio e nada mais , ou mesmo
um direito com prazo ainda inferior do que o da vida do autor, no poderia faz-lo.
bem verdade que o Brasil teria o direito de estabelecer em sua legislao interna
prazos menores de proteo do que os que hoje vigoram. No entanto, como veremos ao
fnal deste captulo, a tendncia mundial pelo aumento progressivo do prazo de prote-
o. Curiosamente, tal diretriz vem sendo observada inclusive pelos pases em desenvol-
vimento, o que causa sem dvida estranhamento e, no raramente, recomendaes para
que a poltica de proteo aos direitos autorais em tais pases seja revista
45
.
Como se pode perceber, foi com base no texto da Conveno de Berna, forjada a
partir de princpios vigentes no fnal do sculo XIX, que todos os pases signatrios tive-
ram que elaborar suas prprias leis nacionais ao longo do sculo XX. Apesar de o texto
ter sido revisado seis vezes aps sua primeira edio, a reviso mais recente data de 1971,
quando a internet, a maior revoluo tecnolgica desde a criao da prensa mecnica por
Gutenberg (pelo menos do ponto de vista de publicao de obras culturais e seu acesso),
sequer era cogitada comercialmente. Dessa forma, a Conveno de Berna impe prin-
cpios seculares de proteo ao mundo contemporneo, gerando descompasso abissal
entre os textos de lei e as condutas sociais.
44 Registre-se, fnalmente que, assim como o Brasil foi rpido, e mesmo pioneiro, na regulamentao legal do sis-
tema patentrio, ele foi lento em aderir ao sistema multilateral de proteo do direito autoral, tendo ratifcado
a Conveno de Berna de 1886 que criou uma Unio para a proteo das Obras Literrias e Artsticas ape-
nas em 1922, na verso que tinha sido revista e modifcada em Berlim, em 1908, e novamente em Berna, em
1914. ALMEIDA, Paulo Roberto de. Formao da Diplomacia Econmica no Brasil: as Relaes Econmicas
Internacionais no Imprio. So Paulo: ed. Senac, 2001; p. 261. Disponvel em http://books.google.com.br/
books?id=ED32drNeK2cC&pg=PA262&lpg=PA262&dq=brasil+aderiu+conven%E7%E3o+de+berna&source=b
l&ots=iNpb83gsNg&sig=lHtAdz1Ie4V2AaEg5rX82Wyd8yQ&hl=pt-BR&ei=ZaMJTMnoJMqPuAfe8fSVCw&
sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&ved=0CCMQ6AEwAw#v=onepage&q&f=false. Acesso em 04 de
junho de 2010.
45 Estudo da Consumers International (http://www.consumersinternational.org/), organizao internacional que
congrega diversas organizaes independentes de proteo ao consumidor, aponta que pases como Camboja, ndia,
Monglia, China, Indonsia e Casaquisto conferem, de alguma forma, proteo mais longa doqueaexigidape-
lostratadosinternacionais.
100
Srgio Branco
Ao longo do sculo XX, outros tratados internacionais foram celebrados, como a
Conveno de Roma
46
, de 1961, para disciplinar os direitos conexos ao direito de autor.
Em 1967, foi criada a Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI,
ou WIPO em sua verso em ingls World Intellectual Property Organization). Com sede
em Genebra, a OMPI adquiriu o status de Organismo Especializado da ONU em 1974.
Com a criao da OMPI, ambos os tratados internacionais (Conveno de Paris
para disciplinar a propriedade industrial e Conveno de Berna, para regular internacio-
nalmente os direitos autorais) passaram a ser de responsabilidade dessa nica instituio,
e no mais dos antigos BIRPI Bureaux Internationaux Runis pour la Protection de la
Proprit Intellectuelle.
O cenrio mudou consideravelmente nos anos 1980, quando, em Punta del Este,
na sesso especial dos ministros do GATT (General Agreement on Tarifs and Trade) teve
incio a rodada de negociaes multilaterais conhecida como Rodada Uruguai, que se
iniciou no ento ano de 1986 e se encerrou apenas em 1994, com a criao da OMC
(Organizao Mundial do Comrcio, ou em seu equivalente ingls, WTO World
Trade Organization)
47
.
bem verdade que a relao entre o regime multilateral de comrcio e a pro-
priedade intelectual comeou a ser abordada logo no incio da origem do GATT, em
1947
48
. No entanto, o objetivo esperado s foi de fato atingido quando da incluso da
propriedade intelectual no prprio acordo de criao da OMC, por meio de seu Anexo
1C, o Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao
Comrcio, ADPIC ou, mais usualmente, TRIPs (Agreement on Trade Related Aspects of
Intellectual Property Rights).
As razes para a celebrao do TRIPs so expostas por Maristela Basso
49
:
46 Decreto n 57.125, de 19 de outubro de 1965. Prev seu art. 14, quanto ao prazo mnimo de proteo: Artigo
14: A durao da proteo a conceder pela presente Conveno no poder ser inferior a um perodo de vinte anos:
a) para os fonogramas e para as execues fxadas nestes fonogramas, a partir do fm do ano em que a fxao foi
realizada; b) para as execues no fxadas em fonogramas, a partir do fm do ano em que se realizou a execuo;
c) para as emisses de radiodifuso, a partir do fm do ano em que se realizou a emisso. O prazo foi aumentado
pelo TRIPs. Tambm aqui o Brasil confere prazo maior do que o exigido nos termos dos tratados internacionais. De
acordo com a LDA, nos termos de seu art. 96, de setenta anos o prazo de proteo aos direitos conexos, contados
a partir de 1 de janeiro do ano subsequente fxao, para os fonogramas; transmisso, para as emisses das
empresas de radiodifuso; e execuo e representao pblica, para os demais casos.
47 Denis Borges Barbosa explica que, no momento que antecede a criao da OMC e que justifca de certo modo sua
criao, () crescia a presso americana para a reforma integral do sistema normativo do comrcio internacional
com a incluso no GATT dos servios, bens intelectuais e das questes relativas ao investimento direto no exterior.
No obstante a resistncia de alguns pases, em particular o Brasil, a reunio do GATT de 1986 que deslanchou
a Rodada Uruguai instituiu um grupo de negociao quanto aos aspectos dos direitos de propriedade intelectu-
ais que afetam o comrcio internacional, inclusive o comrcio de bens contrafeitos. BARBOSA, Denis Borges.
Propriedade Intelectual A Aplicao do Acordo TRIPs. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003; p. 2.
48 BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado,
2000; p. 153.
101
A incluso do TRIPS no GATT demonstra o reconhecimento e a importncia dos
direitos de propriedade intelectual para o comrcio internacional. No se podia mais
negar que o desenvolvimento do comrcio internacional poderia ser afetado, se os
standards adotados para a proteo dos direitos de propriedade intelectual divergis-
sem de um pas a outro. A negligncia, regras inefcientes ou, mesmo, a inexistncia
de regras impositivas (obrigatrias), encorajavam a pirataria de mercadorias, alm de
prejudicar os interesses comerciais dos produtores, inventores, autores, programado-
res que possussem ou tivessem adquirido estes direitos. Era imprescindvel propor
padres mnimos de proteo, assim como procedimentos e remdios para os casos de
inobservncia, desrespeito e descumprimento destes direitos.
Tendo por objetivo central (i) completar as defcincias do sistema de proteo
propriedade intelectual gerido pela OMPI e (ii) vincular, defnitivamente, a propriedade
intelectual ao comrcio internacional
50
, o TRIPs entrou em vigor no Brasil por meio do
Decreto 1.355, de 30 de dezembro de 1994.
No que diz respeito especifcamente aos direitos autorais, o TRIPs prev, em seu
art. 9 (que abre a seo referente matria), que os Membros signatrios do acordo cum-
priro o disposto nos artigos 1 a 21 e no apndice da Conveno de Berna, de modo
que esto ambos os acordos indissoluvelmente associados. Para ser membro do TRIPs,
portanto, indispensvel ser tambm signatrio da Conveno de Berna.
Quanto ao prazo de proteo, o acordo pouco dispe. Afnal, dispensvel repetir o
que j consta do tratado anterior a que o prprio TRIPs expressamente se refere. Ainda
assim, seu art. 12 determina que:
ARTIGO 12: Quando a durao da proteo de uma obra, no fotogrfca ou de arte
aplicada, for calculada em base diferente da vida de uma pessoa fsica, esta durao
no ser inferior a 50 anos, contados a partir do fm do ano civil da publicao auto-
rizada da obra ou, na ausncia dessa publicao autorizada nos 50 anos subsequentes
realizao da obra, a 50 anos, contados a partir do fm do ano civil de sua realizao.
Com relao aos direitos conexos, o TRIPs aumenta parcialmente o prazo de prote-
o conferido pela Conveno de Roma que era de 20 anos, ao dispor, em seu art. 14 (5):
Art. 14 (5): A durao da proteo concedida por este Acordo aos artistas-intrpretes
e produtores de fonograma de estender pelo menos at o fnal de um prazo de 50
anos, contados a partir do fnal do ano civil no qual a fxao tenha sido feita ou a
apresentao tenha sido realizada. A durao da proteo concedida de acordo com
o pargrafo 3
51
ser de pelo menos 20 anos, contados a partir do fm do ano civil em
que a transmisso tenha ocorrido.
51 Art. 14 (3): As organizaes de radiodifuso tero o direito de proibir a fxao, a reproduo de fxaes e a
retransmisso por meios de difuso sem fo, bem como a comunicao ao pblico de suas transmisses televisivas
102
Srgio Branco
Atualmente, quase todos os pases do mundo so signatrios do TRIPs. Sendo
assim, no haver, pelo menos entre os pases-parte do tratado, prazo de proteo aos
direitos autorais inferior vida do autor mais 50 anos, exceto quanto aos casos anterior-
mente mencionados.
Trezentos anos atrs, quando da promulgao daquela que hoje considerada a
primeira lei de direitos autorais do mundo o Estatuto da Rainha Ana , o termo legal
conferido indstria do livro (o bem intelectual mais sujeito a cpia, ento) era de 14
anos para os livros novos, prorrogveis por outros 14 anos. No momento, sob o pretexto
de se proteger o autor e seus herdeiros, o prazo de proteo mnimo a ser conferido o
de um direito vitalcio mais 50 anos.
Ainda assim, a prtica tem demonstrado que o principal benefciado com a dilao
do prazo no o autor nem seus sucessores, mas sim a indstria dos intermedirios. No
satisfeitos com o prazo j excessivamente longo, vm sistematicamente promovendo sua
dilao, adiando o momento de fazer as obras ingressarem em domnio pblico, o que
contraria as razes sociais, econmicas e jurdicas de se ter um domnio pblico amplo,
como j tivemos a oportunidade de analisar.
2.3. O Domnio Pblico na Experincia Internacional
2.3.1. O Direito Comparado
O universo jurdico internacional formado por diversos sistemas com origens, tradi-
es e contedos distintos, como consequncia previsvel da variedade da natureza humana.
No entanto, como tambm evidente, os sistemas jurdicos no so estanques e inco-
municveis. H inmeros elementos de comunho que partilham por conta de fatores hist-
ricos e infuncias mtuas
52
. A disciplina jurdica que se preocupa com a comparao entre o
ordenamento jurdico de uma sociedade com outra sociedade se chama Direito Comparado
53
.
quando efetuadas sem sua autorizao. Quando no garantam esses direitos s organizaes de radiodifuso, os
Membros concedero aos titulares do direito de autor, nas matrias objeto das transmisses, a possibilidade de
impedir os atos antes mencionados, sujeitos s disposies da Conveno de Berna (1971).
52 Em relao opinio de [Ren] David, acrescentamos ainda a posio de Vicente Rao ressaltando que no existe
sistema jurdico que seja uma unidade totalmente distinta, havendo caractersticas comuns presentes no jus positum
de diferentes povos. Quando se afrma que os fatores de ordem racial, ideolgica, histrica, religiosa, poltica, eco-
nmica e outros fatores sociais diferenciam os diversos povos, no se quer signifcar que cada um deles constitua
uma unidade totalmente distinta, como que um compartimento estanque, pois certos fatores podem ser comuns a
vrios povos e neles agir com uma equivalente intensidade; e, de mais a mais, outros elementos concorrem para criar
uma aproximao entre as leis, usos e costumes das naes, tais a eventual origem comum, a identidade ou seme-
lhana das respectivas necessidades, permitindo, ou reclamando, por vezes, a mesma soluo e a mesma disciplina;
e, por fm, alm de elementos outros, no h desprezar-se a contribuio do intercmbio de homens e de interesses,
do progresso das cincias e das artes, do desenvolvimento, da civilizao. CARRILHO, Cristiano. Manual de
Histria dos Sistemas Jurdicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009; p. 31.
53 CARRILHO, Cristiano. Manual de Histria dos Sistemas Jurdicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009; p. 31.
103
Embora muitas vezes seja erroneamente reduzido simples comparao entre leis,
essa abordagem lhe absolutamente insufciente mesmo que buscar uma defnio (ou
sua natureza) precisa seja tarefa verdadeiramente complexa.
De fato, h variadas dvidas sobre qual a natureza do direito comparado. Seria
um mtodo ou, ao contrrio, uma cincia autnoma? Ou ambas as coisas ao mesmo
tempo?
54
So to controvertidas as opinies que Constantinesco chega a classifc-las
como discrdias insuperveis para, a seguir, mencionando Amari, afrmar que [a] ci-
ncia das legislaes comparadas possui tudo livros, ctedras, jornais, popularidade a
no ser uma defnio
55
.
Prossegue o autor, citando em parte Saleilles, ao afrmar que o Direito compa-
rado, como cincia auxiliar, tem como objeto o desenvolvimento progressivo do Direito
nacional oferecendo um escopo positivo seja evoluo legislativa, seja s construes
doutrinrias, seja s interpretaes jurisprudenciais. Mtodo auxiliar, cincia principal
independente, cincia auxiliar, o Direito comparado tudo isso. A confuso grande,
mesmo porque sua natureza muda a cada momento
56
.
Por fm, afrma que Josserand concebe o papel do Direito comparado igualmente
de modo prtico e o defne atravs da sua funo principal, que a de revelar a orientao
54 CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de Direito Comparado Introduo ao Direito Comparado.
Rio de Janeiro: Renovar, 1998; p. 261. Independentemente da resposta, Arnoldo Wald, citando Ren David, apon-
ta a vocao do jurista brasileiro para o direito comparado. Em primeiro lugar, porque e isto segundo Camille
Jaufret-Spinosi em razo da histria de seus pases, os juristas da Amrica Latina so todos comparatistas.
essa sua riqueza e essa tambm, talvez, sua fraqueza. WALD, Arnoldo. Le droit compar au Brsil. Revue
Internationale de Droit Compar, n.4. Paris, 1999; p. 813. Depois, porque j faz 40 anos que Ren David, ao
descrever a prtica jurdica no Brasil e mais especifcamente aquela dos juzes, concluiu: com a secura dos julga-
mentos franceses, e com a ignorncia que eles manifestam fora da doutrina, o contraste impressionante se lemos
as decises dos juzes brasileiros. No Brasil, a doutrina, tanto estrangeira quanto nacional, parece exercer um papel
principal: autores franceses, italianos, portugueses, espanhis, argentinos so constantemente citados, comentados
pelos juzes em suas decises. Quem quer que estude uma questo de direito brasileiro deve ter em conta os autores
estrangeiros e no pretender resolver tal questo considerando apenas as leis brasileiras, decises judiciais ou autores
do Brasil. WALD, Arnoldo. Le droit compar au Brsil. Cit.; p. 830. Em ambos os trechos, traduo livre do autor.
No original, l-se que: [e]n raison de lhistoire de leur pays, les juristes dAmrique Latine sont tous des comparatiste.
L est leur richesse, l a t aussi peut tre leur faiblesse (p. 813). Il y a dj 40 ans que Ren David, en dcrivant la
pratique juridique au Brsil et plus spcifquement celles des juges, a conclu: Avec la scheresse des jugements franais,
et avec lignorance quils manifestent extrieurment de la doctrine, le contraste est frappant si lon lit des arrts des juges
brsiliens. Au Brsil, la doctrine, tant trangre que nationale, parat jouer de premier plan: auteurs franais, italiens,
portuguais, espagnols, argentins sont constamment cits, comments par les juges dans leurs arrts. Quiconque tudie une
question de droit brsilien doit en tenir compte, et ne pas prtendre rsoudre cette question en considrant les seules lois,
dcisions judiciaires, opinions des auteurs du Brsil (p. 830). Talvez esta seja uma vocao natural do Brasil, fruto de
uma cultura miscigenada, de diversas levas de migrao, de uma globalizao secular. O crtico literrio mais impor-
tante do Brasil, Antnio Cndido, afrma que estudar literatura brasileira estudar literatura comparada, porque
a nossa produo foi sempre to vinculada aos exemplos externos, que insensivelmente os estudiosos efetuavam as
suas anlises ou elaboravam os seus juzos tomando-os como critrio de validade. CANDIDO, Antnio. Recortes.
Rio de Janeiro: Ouro sobre Azul, 2004; p. 229.
Cit.; p. 263.
56 Grifos no original. CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de Direito Comparado Introduo ao
Direito Comparado. Cit.; pp. 267-268.
104
Srgio Branco
jurdica. Ele constitui somente o ponto de partida de pesquisas, de constataes interes-
santes e, sobretudo, permite fazer nascer facilmente, por meio da infnita variedade dos
detalhes, as tendncias comuns das diversas legislaes
57
.
No entanto, de modo um tanto defnitivo, o autor tece os seguintes comentrios,
que nos parecem bastante pertinentes
58
:
De fato, a confuso testemunhada pelas defnies tem causas mais graves, como,
tambm, o estado de incerteza no qual se encontra o Direito comparado, tambm no
momento atual, se explica por razes mais profundas. A desordem e as perplexidades
duraro enquanto as suas causas no forem eliminadas. No ser possvel oferecer
uma defnio vlida do Direito comparado enquanto no se souber se se trata de
um simples mtodo, de uma disciplina autnoma ou de ambos ao mesmo tempo.
No ser possvel sair da suposio, isto , deste estado de confuso crnica, enquanto
no se conseguir delimitar, e tambm, especifcar exatamente os campos, as funes
e os objetivos do mtodo e da cincia dos Direitos comparados. Aqui reside o grande
dilema. As poucas defnies citadas exprimem claramente o embarao resultante do
fato de que ainda no se comeou a resolver defnitivamente esta questo. Todo o resto
somente literatura que oculta os verdadeiros problemas.
Em nossa anlise, vamos tomar a comparao entre direitos como mtodo
59
de se
compreender determinados institutos jurdicos de ordenamento estrangeiro, com o ob-
jetivo de evidenciar a equivalncia ou a diversidade das solues quando diante de um
problema prtico especfco. No nosso caso, o domnio pblico.
Cit.; p. 268.
Cit.; pp. 274-275.
59 Concordamos com a opinio de Ren David, citado por Constantinesco: [n]o existe um Direito comparado,
como cincia autnoma, porque ele no constitui um corpo de regras, do mesmo do que os outros ramos do
Direito. O Direito comparado no uma parte do Direito positivo de uma nao qualquer, como os Direitos civil
e administrativo. A segunda argumentao que o Direito comparado um mtodo que, como disciplina terica,
no tem um campo prprio. Utilizar o mtodo comparativo para esclarecer a histria das instituies signifca fazer
histria comparada das instituies ou etnologia. Servir-se dele para explicar as leis de desenvolvimento das socie-
dades quer dizer elaborar flosofa do Direito ou sociologia. Aplicar o mtodo comparativo para melhorar o Direito
nacional signifca propor poltica jurdica ou legislativa. Despojado de todas as suas possveis aplicaes, o Direito
comparado, verdadeira tela serrilhada, acaba por recobrir somente um campo insignifcante. Da a concluso
simples: O Direito comparado no existe e, portanto, no existem e no podem existir comparatistas que no
sejam outra coisa que comparatistas. CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de Direito Comparado
Introduo ao Direito Comparado. Cit.; p. 290. Mais adiante, chega a afrmar de modo bastante ilustrativo: [a]
cincia dos Direitos comparados se encontra, por isso, na situao de uma zoologia, na qual existem estudos parti-
culares e aprofundados sobre quase todos os rgos dos animais presentes e passados, mas onde falta qualquer tipo
e classifcao em grupos, famlias, espcies e gneros. Uma srie de conhecimentos disparatados, no-ordenados e
no-organizados, constitui um cmulo de noes e no uma cincia; p. 324. Arnoldo Wald aponta que a maioria
da doutrina brasileira reconhece o carter cientfco ao direito comparado. WALD, Arnoldo. Le droit compar au
Brsil. Cit.; p. 808.
105
A grande vantagem de se tratar o domnio pblico a partir da perspectiva do di-
reito comparado que sua concepo central a mesma em todo o mundo. O que pode
variar , na verdade, o prazo de proteo aos direitos autorais conferido pelas legislaes
nacionais e a maneira como doutrina e jurisprudncia vm tratando aspectos prticos
do domnio pblico.
A propsito, as variedades legislativa e hermenutica so compreensveis em um
mundo plural como o nosso. Afnal, estima-se que, neste momento, haja quase 7 bilhes
de pessoas habitando nosso planeta, em pelo menos 192 pases
60
, falando cerca de 2.700
lnguas e entre 7 e 8 mil dialetos
61
e professando um nmero incalculvel de religies
62
.
inevitvel que elementos culturais exeram infuncia direta e incontornvel na cons-
truo do ordenamento jurdico de cada pas. Tambm certo que tais infuncias se
modifcam ao longo dos sculos, a depender do momento histrico.
Conforme explica Jos de Oliveira Ascenso, [a] Histria do Direito visa recons-
tituir as ordens jurdicas que vigoraram no passado. O estudo do Direito de povos desa-
parecidos Histria do Direito, como Histria do Direito o estudo de pocas jurdicas
passadas de povos actuais. A Histria do Direito a parte da Histria que estuda a rea-
lidade da ordem jurdica
63
.
Como podemos perceber, Ascenso aponta que um mesmo povo ter, em sua pr-
pria histria jurdica, o testemunho de infuncias diversas sofridas com o passar do
tempo. A isso pode-se chamar de Histria do Direito.
Por outro lado, essas mltiplas infuncias vo resultar em uma variedade de sis-
temas jurdicos que hoje convivem lado a lado. Dessa forma, o resultado do processo
histrico dos vrios ramos jurdicos desgua no mundo contemporneo.
Em conformidade com dados disponveis no website do Grupo de Pesquisa de
Sistemas Legais (GPSL), da Universidade de Ottawa, so quatro os sistemas mais obser-
vados: civil law, common law, leis muulmanas e direito costumeiro
64
, sendo que os dois
primeiros, quando aplicados em monossistemas (ou seja, sendo francamente predomi-
nantes em dada localidade), so as modalidades mais frequentes.
60 Disponvel em http://www.un.org/en/members/. Acesso em 19 de junho de 2010. possvel encontramos os sis-
temas jurdicos de cada um dos 192 pases disponvel em http://www.juriglobe.ca/eng/syst-onu/index-alpha.php.
Acesso em 19 de junho de 2010.
61 BERLITZ, Charles. As Lnguas do Mundo. Rio de Janeiro: ed. Nova Fronteira, 1982; pp. 11-12.
62 muito difcil defnir o que uma religio. Dessa forma, qualquer estimativa seria inconclusiva. O Livro das
Religies assim comenta a defnio de religio: [m]uitas pessoas j tentaram defnir religio, buscando uma fr-
mula que se adequasse a todos os tipos de crenas e atividades religiosas uma espcie de mnimo denominador
comum. Existe, naturalmente, at um risco nessa tentativa, j que ela parte do princpio de que as religies podem
ser comparadas. Esse um ponto em que nem todos os crentes concordam: eles podem dizer, por exemplo, que
sua f se distingue de todas as outras por ser a nica religio verdadeira, ao passo que todas as outras no passam
de iluso, ou, na melhor das hipteses, so incompletas. GAARDER, Jostein; HELLERN, Victor e NOTAKER,
Henry. O Livro das Religies. So Paulo: Companhia das Letras, 2005; p. 19.
63 ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito. Coimbra: Almedina, 2008; p. 115.
64 Disponvel em http://www.juriglobe.ca/eng/sys-juri/index-syst.php. Acesso em 19 de junho de 2010.
106
Srgio Branco
Os pases classifcados como pertencentes ao grupo da civil law so aqueles que
seguem o modelo do direito romano ou romano-germnico e que com base na lei es-
crita, defnitivamente optaram por uma codifcao sistemtica de seu ordenamento
jurdico
65
. So 98 as localidades (abrangendo pases, como Brasil, ou regies com outro
status jurdico, como o caso de Macau) apontados como pertencentes a um monossis-
tema de civil law
66
.
J a common law tem por fundamento o direito ingls baseado na deciso judicial.
So apontadas 47 entidades polticas (pases, como Nova Zelndia, Estados Unidos ou
Reino Unido ou, ainda, localidades como as Ilhas Falklands, que no gozam de inde-
pendncia por serem territrios britnicos ultramarinos) que tm laos mais ou menos
consistentes com tal sistema, ainda que tenham leis escritas em profuso
67
.
Monossistemas muulmanos, de natureza religiosa e baseados no Coro, so ape-
nas trs: Afeganisto, Arbia Saudita e Ilhas Maldivas. A maioria dos pases muulmanos
contam com sistemas mistos, tanto com a civil law (Egito, Ir, Iraque, Marrocos, entre
outros), com a common law (Bangladesh, Paquisto, Singapura e Sudo), com o Direito
Costumeiro (Emirados rabes) ou a conjugao de mais de dois desses sistemas (Kwait,
Gana, Om, Qunia, entre outros)
68
.
Finalmente, o GPSL aponta apenas trs entes polticos como seguidores das Leis
Costumeiras: Andorra, Guernsey e Jersey (sendo as duas ltimas ilhas situadas no Canal
da Mancha, ambas dependncias da Coroa do Reino Unido, embora no faam parte
deste). bastante difcil encontrar monossistemas de leis costumeiras, dada a insegu-
rana jurdica desta opo. No entanto, possvel haver combinaes com outros sis-
temas, quer com a civil law (seriam exemplos a China, o Congo, o Japo e as Coreias
do Sul e do Norte, entre outros), quer com a common law (Hong Kong e Nepal, entre
outros), dentre outras combinaes possveis
69
.
A classifcao proposta acima no , entretanto, defnitiva. Outros autores pro-
pem classifcaes distintas. Ren David
70
divide os grandes sistemas jurdicos em (i)
famlia romano-germnica; (ii) direitos socialistas; (iii) a common law; (iv) outras con-
65 Disponvel em http://www.juriglobe.ca/eng/sys-juri/class-poli/droit-civil.php. Acesso em 19 de junho de 2010.
66 Disponvel em http://www.juriglobe.ca/eng/sys-juri/class-poli/droit-civil.php. Acesso em 19 de junho de 2010.
67 Disponvel em http://www.juriglobe.ca/eng/sys-juri/class-poli/common-law.php. Acesso em 19 de junho de 2010.
68 Disponvel em http://www.juriglobe.ca/eng/sys-juri/class-poli/droit-musulman.php. Acesso em 19 de junho de 2010.
69 Disponvel em http://www.juriglobe.ca/eng/sys-juri/class-poli/droit-coutumier.php. Acesso em 19 de junho de 2010.
70 O agrupamento dos direitos em famlias o meio prprio para facilitar, reduzindo-os a um nmero restrito de ti-
pos, a apresentao e a compreenso dos diferentes direitos do mundo contemporneo. Porm, no h concordncia
sobre o modo de efetuar este agrupamento, e sobre quais famlias de direitos se deve por conseguinte reconhecer.
Alguns baseiam as suas classifcaes na estrutura conceitual dos direitos ou na importncia reconhecida s dife-
rentes fontes do direito. Outros julgam que estas diferenas de ordem tcnica tm um carter secundrio, pondo
em primeiro plano as consideraes de contedo, o tipo de sociedade que se pretende estabelecer com a ajuda do
direito, ou, ainda, o lugar que reconhecido ao direito como fator de ordem social. DAVID, Ren. Os Grandes
Sistemas do Direito Contemporneo. So Paulo: Martins Fontes, 2002; p. 22.
107
cepes da ordem social e do direito (o direito muulmano, o direito da ndia, os direitos
do extremo oriente e os direitos da frica e de Madagascar).
J para Rodolfo Sacco contrapem-se os sistemas romansticos, os de common law,
os do leste europeu (ex-socialistas), os latino-americanos, os instaurados em pases isl-
micos. Depois so reduzidos a uma nica famlia os sistemas da sia central e oriental,
e numa outra famlia os sistemas das sociedades tradicionais (isto , elaborados quando
estas sociedades no conheciam a escrita)
71
.
Para Osvaldo Agripino de Castro Junior, [d]e uma forma operacional pode-se
conceituar sistema jurdico como o conjunto de normas escritas, usos e costumes, inclu-
sive decises dos tribunais (laws), adotado por determinada comunidade que compar-
tilha os mesmos princpios e regras de aplicao e interpretao do direito, objetivando
a resoluo de seus confitos
72
. Para o autor, so sistemas jurdicos (i) o anglo-saxnico
(common law); (ii) o romano-germnico (civil law); (iii) o islmico e (iv) o chins
73
.
J em sua obra Manual de Histria dos Sistemas Jurdicos, Cristiano Carrilho
se refere aos seguintes sistemas: (i) romano; (ii) germnico; (iii) anglo-americano; (iv)
socialista; (v) cannico; (vi) chins; (vii) indiano e (viii) islmico
74
.
A partir da classifcao proposta por Ren David
75
, vejamos em linhas genricas as
caractersticas dos principais sistemas apontados pelos autores:
a) Famlia romano-germnica: certamente o principal e mais infuente sistema
jurdico ocidental, dominante na Europa continental e em toda a Amrica Latina. Teve
origem na Europa e se formou graas aos esforos das universidades Europeias, que
elaboraram e desenvolveram a partir do sculo XII, com base em compilaes do im-
perador Justiniano, uma cincia jurdica comum a todos, apropriada s condies do
mundo moderno. A denominao romano-germnica foi escolhida para homenagear
estes esforos comuns, desenvolvidos ao mesmo tempo nas universidades dos pases la-
tinos e dos pases germnicos
76
.
No entanto, e como era de se esperar, o direito romano-germnico no sobrevive
em sua forma original
77
, dadas as inevitveis e sucessivas interpolaes, alm dos comen-
trios, supresses e modifcaes que sofreu ao longo da histria. Seu principal legado
71 SACCO, Rodolfo. Introduo ao Direito Comparado. Cit.; p. 228.
72 CASTRO JNIOR, Osvaldo Agripino de. Teoria e Prtica do Direito Comparado e Desenvolvimento: Estados
Unidos x Brasil. Florianpolis: Fundao Boiteux, UNIGRANRIO, IBRADD, 2002; p. 37.
73 CASTRO JNIOR, Osvaldo Agripino de. Teoria e Prtica do Direito Comparado e Desenvolvimento: Estados
Unidos x Brasil. Cit.; p. 37.
74 CARRILHO, Cristiano. Manual de Histria dos Sistemas Jurdicos. Cit., 2009.
75 Optamos pela classifcao proposta por Ren David em razo da importncia de sua obra, que infuenciou todas as
outras que tratam do mesmo tema.
76 DAVID, Ren. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. Cit.; pp. 23-24.
77 O Direito Romano deixou em todos os pases de ser direito actual. Afastadas pois as preocupaes de adaptao
a necessidades actuais, regressa-se tarefa propriamente histrica de sua reconstituio. ASCENSO, Jos de
Oliveira. O Direito. Cit.; p. 136.
108
Srgio Branco
no o contedo do direito em si (ainda que muitas regras milenares permaneam), mas
servir de base para o sistema atual. Comenta Jos de Oliveira Ascenso
78
:
Para alm da lio de tradio, coerncia e ductibilidade que o Direito Romano ofe-
rece ao longo de toda a sua histria, e para alm dos ensinamentos que nos d sobre as
origens de nosso direito, o Direito Romano tem ainda de notvel o enlace que logrou
sempre realizar entre as construes doutrinrias e a vida jurdica.
No foram os romanos juristas abstractos. At o estudo descarnado de grandes catego-
rias jurdicas pouco os interessou. Mas no foram tambm meros prticos do Direito,
que solucionassem empiricamente os casos que surgiram, sem atender ao conjunto.
Trabalhando sobre casos, tiveram a sensibilidade de que estes se situavam num sistema
e elaboraram as categorias jurdicas necessrias integrao no conjunto. O Direito
Romano permanece assim como obra exemplar, indispensvel autntica formao
do jurista.
A partir do sculo XIX, com a chamada era das codifcaes, lei foi atribudo
importante papel nos pases da famlia romano-germnica. Outra caracterstica que
os cdigos foram elaborados por motivos histricos, visando regular as relaes entre
os cidados; outros ramos do direito s mais tardiamente e menos perfeitamente foram
desenvolvidos, partindo dos princpios do direito civil, que continua a ser o centro por
excelncia da cincia do direito
79
.
Assim que se percebe a infuncia direta do Direito Romano no apenas no atual
sistema romano-germnico como tambm na common law
80
.
b) Common Law: no mundo contemporneo, apenas a common law, tambm
designada como direito anglo-americano, capaz de rivalizar em importncia e in-
funcia com o direito romano-germnico. E a importncia das duas famlias se ex-
plica pelo mesmo motivo: a expanso de ambas se deu em razo da colonizao ou
da recepo
81
.
78 ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito. Cit.; p. 137.
79 DAVID, Ren. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. Cit.; p. 23.
80 O mundo parece caminhar para um sistema cada vez mais integrado. Se por um lado os pases de common law se
valem mais amide de estatutos legais de forma a criar regras a priori, gerais e abstratas o que aumentaria a segu-
rana jurdica em um mundo de hipercomplexidade , alguns pases de tradio romano-germnica vm dando
jurisprudncia fora semelhante aos precedentes na common law.
81 Ren David faz algumas observaes interessantes quanto s famlias romano-germnica e da common law: [a]inda
aqui convm distinguir a common law na Europa (Inglaterra, Irlanda) e fora da Europa. Fora da Europa, pde acon-
tecer que a common law, em certos pases muulmanos ou na ndia, fosse apenas parcialmente recebida. Quando a
common law foi recebida, tornou-se necessrio considerar o efeito produzido sobre a sua aplicao, pela coexistncia
desta com as tradies anteriores de civilizao. Alm disso, um meio diferente pde originar uma diferenciao pro-
funda da common law no pas em que ela nasceu e num pas onde foi introduzida. Esta ltima observao apresenta
um interesse particular no que se refere famlia da common law; entre os pases da common law acontece, como nos
Estados Unidos ou no Canad, que se formou uma civilizao muito diferente, em mltiplos aspectos, da civilizao
inglesa; o direito destes pases pode, por esse fato, reivindicar uma larga autonomia no seio da famlia da common
law. DAVID, Ren. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. Cit.; pp. 25-26.
109
Apesar de contar com signifcativas distines dependendo do pas, a common law
adotada pela maioria dos pases de lngua inglesa, como Inglaterra, Estados Unidos,
Austrlia, Canad (exceto pela provncia de Quebec), Irlanda do Norte e Nova Zelndia.
Ao contrrio do sistema romano-germnico, fundado na aplicao da lei geral e
abstrata, a common law tem como centro do ordenamento jurdico o precedente judicial,
j que foi formada pelos juzes, que tinham de resolver litgios particulares, e hoje ainda
portadora, de forma inequvoca, da marca dessa origem. por isso que [e]m cada
deciso os juzes declaram proferir um julgamento semelhante ao proferido em outro
caso do mesmo gnero (jurisprudncia), qualifcando-se a common law como um Direito
costumeiro declaradamente jurisprudencial
82
.
No entanto, possvel observarmos que [a]pesar de se reconhecer a importncia
das reiteradas decises dos tribunais, ainda assim os tribunais inferiores no estariam
totalmente vinculados s decises dos superiores, tampouco aos julgados de juzes em
mesmo nvel de hierarquia. Os juzes podem ainda mudar a orientao de suas novas
decises mesmo diante de casos semelhantes
83
.
Ren David aponta acerca das distines entre o direito romano-germnico e a
common law
84
:
A regra de direito da common law, menos abstrata que a regra de direito da famlia
romano-germnica, uma regra que visa dar soluo a um processo, e no formu-
lar uma regra geral de conduta para o futuro. As regras respeitantes administrao
da justia, ao processo, prova, e as relativas execuo das decises de justia tm
aos olhos dos common lawyers um interesse semelhante, e mesmo superior, s regras
respeitantes ao fundo do direito, sendo sua preocupao imediata a de restabelecer a
ordem perturbada, e no a de lanar as bases da sociedade.
bem verdade que os sistemas romano-germnico e common law vm se aproxi-
mando consideravelmente, sem contudo perderem suas caractersticas mais marcantes.
Como bem observa Eric Agostini, a Inglaterra actualmente vtima de infaco legisla-
tiva, mas mantm-se que, para o jurista ingls, uma lei no verdadeiramente uma regra
de direito seno quando conheceu aplicaes jurisprudenciais
85
. O autor prossegue
86
:
Aponta-se aqui a essncia da insularidade do direito ingls e da especifcidade da
famlia da Common Law: O direito analisado pelos juristas do continente europeu
como sendo um conjunto de regras que determinam quanto ao fundo (...) a soluo
que deve intervir. Para um ingls, o direito consiste, pelo contrrio, essencialmente em
82 CARRILHO, Cristiano. Manual de Histria dos Sistemas Jurdicos. Cit.; p. 106.
85 AGOSTINI, Eric. Direito Comparado. Porto: Resjurdica; p. 195.
86 AGOSTINI, Eric. Direito Comparado. Cit.; p. 195.
110
Srgio Branco
regras de processo, segundo as quais se presume que os juzes encontraro uma soluo
justa para dar questo que lhe submetida. Em suma, o que conta que no fm do
due process of law se chegue a um resultado razovel.
A concluso idntica chega Ren David, ao comentar que a common law conserva
hoje a sua estrutura, muito diferente da dos direitos romano-germnicos, mas o papel
desempenhado pela lei foi a aumentado e os mtodos usados nos dois sistemas tendem
a aproximar-se; sobretudo a regra de direito tende, cada vez mais, a ser concebida nos
pases de common law como o nos pases da famlia romano-germnica
87
.
c) Direitos socialistas: em sua fase originria, o direito russo era no escrito, va-
riando a cada localidade
88
. Torna-se escrito a partir do sculo XI, quando se inicia a pri-
meira fase propriamente dita do direito russo, com infuncia romano-cannica e feudal.
Depois do domnio mongol (sculos XIII a XV) e do incio do direito czarista
(sculos XV a XVII), o direito russo passa por uma fase de ocidentalizao (do sculo
XVII ao incio do sculo XX), at fnalmente se modernizar aps a derrocada do sis-
tema czarista.
Ao longo da maior parte do sculo XX, vigorou o comunismo como ideologia
poltica dominante na atual Rssia, o que repercutiu diretamente na estrutura jurdica
do pas. Na verdade, os princpios do direito sovitico por ser a Unio Sovitica o pas
mais representativo do bloco de pases socialistas se irradiavam pelas outras naes de
mesma orientao ideolgica. A esse respeito, comenta Cristiano Carrilho
89
:
O papel do direito nos pases socialistas no seria necessariamente o de assegurar
a ordem fornecendo um princpio de soluo dos litgios. No Estado Sovitico o
direito poderia ser encarado como um conjunto de normas elaboradas livremente pela
ditadura sovitica e por ela coercitivamente impostas, para o fm de criar uma infra-
-estrutura econmica capaz de servir de base e de provocar uma superestrutura social
e poltica, segundo os princpios do socialismo integral. Assim, o direito socialista
antes de tudo um instrumento de transformao da sociedade objetivando a realizao
do comunismo, fora do qual inexistiria a verdadeira liberdade e igualdade.
Com a diminuio da infuncia do comunismo no mundo contemporneo, o pilar
do direito socialista fca evidentemente prejudicado. J no se pode mais considerar a
realizao do comunismo como um objetivo perseguido seno por alguns poucos pases.
d) Outros sistemas: Segundo Ren David, ao comentar as trs famlias de direitos
acima mencionadas, no existe, por assim dizer, neste mundo, nenhum direito que no
tenha tirado, a uma ou outra destas famlias, alguns de seus elementos, e a muitos parece
89 CARRILHO, Cristiano. Manual de Histria dos Sistemas Jurdicos. Cit.; pp. 126-127.
111
que todos os outros sistemas constituem simples sobrevivncias destinadas a desaparecer
num futuro mais ou menos prximo, com o progresso da civilizao
90
.
Nesse sentido, o autor ainda faz meno aos direitos muulmano, hindu e judaico,
aos direitos do extremo oriente e aos direitos da frica negra e de Madagascar. Ainda
assim, no vamos tecer maiores consideraes acerca de cada uma dessas famlias por conta
de seu impacto ser consideravelmente reduzido quando analisado o direito ocidental.
Como se pode perceber, os diversos pases do mundo convivem com sistemas ju-
rdicos variados e com formulaes legais distintas. Dessa forma, mesmo que o mundo
esteja culturalmente fragmentado, busca-se um mnimo de unidade. Esse um dos pro-
psitos do direito comparado, como veremos a seguir.
Ter acesso s leis estrangeiras e interpret-las o primeiro passo para a construo
da ideia de direito comparado. Entretanto, para se fazer efetivamente direito comparado,
isso no basta
91
. Porque, como explica Ren David, a variedade de regras apenas a face
mais superfcial dos diversos sistemas jurdicos. E acrescenta
92
:
O direito pode realmente concretizar-se, numa poca e num dado pas, num certo
nmero de regras. Porm, o fenmeno jurdico mais complexo. Cada direito consti-
tui de fato um sistema. Emprega um certo vocabulrio, correspondente a certos con-
ceitos; agrupa as regras em certas categorias; comporta o uso de certas tcnicas para
formular regras e certos mtodos para as interpretar; est ligado a uma dada concepo
da ordem social, que determina o modo de aplicao e a prpria funo do direito.
importante frisar que o direito comparado no se presta a apenas confrontar dis-
positivos legais, sobre tema idntico ou semelhante, de pases distintos nem tampouco a
elaborar denominadores comuns que permitam ao Direito se adaptar a unidades polticas
e econmicas mais vastas, isto , unifcar ou harmonizar vrias ordens jurdicas que cons-
tituem um ordenamento completo
93
. Nas palavras de Constantinesco
94
:
90 DAVID, Ren. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. Cit.; p. 26. A bem da verdade, hoje sobrevivem
apenas dois grandes sistemas jurdicos no mundo: o romano-germnico e a common law. O terceiro grande grupo
proposto por Ren David aquele dos pases socialistas j teve sua importncia aniquilada do ponto de vista
prtico pelo simples decurso da histria.
91 Por muito tempo o Direito comparado confundido com o conhecimento dos modelos estrangeiros.
CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de Direito Comparado Introduo ao Direito Comparado.
Cit.; p. 114. Ainda nesse sentido: [d]eve-se, todavia, enfatizar, que esse interesse incidia, at recentemente, sobre
o estudo e o ensino do direito estrangeiro, sendo raros os trabalhos de efetiva comparao entre os direitos, com
identifcao de semelhanas e diversidades a partir de variveis previamente escolhidas. Em suma, era incomum
o desenvolvimento de verdadeiras pesquisas de natureza juscomparativa. Tratava-se ento, como ainda ocorre, de
justaporem-se dispositivos do direito nacional e do direito estrangeiro, fazendo-se referncias ocasionais a algumas
diferenas. TAVARES, Ana Lcia de Lyra. O Ensino do Direito Comparado no Brasil Contemporneo. Disponvel em
http://www.iidc.com.br/artigos/Lyra_n29.pdf. Acesso em 09 de julho de 2010.
Cit.; p. 61.
Cit.; p. 61.
112
Srgio Branco
De um lado, as funes do mtodo comparativo so mais numerosas e mais diferen-
ciadas; de outro, ele pode servir a fnalidades diversas. Por sua vez, a tarefa principal
da cincia dos Direitos comparados confrontar os ordenamentos para descobrir
os seus elementos determinantes, para poder orden-los e classifc-los em sistemas
jurdicos segundo a sua real afnidade. A elaborao dos sistemas, com base nestes
critrios cientfcos, constitui o escopo principal da cincia dos Direitos comparados.
Os sistemas so, no plano jurdico, o equivalente terico destes grandes sistemas que,
a nvel econmico e poltico, encontram a sua expresso prtica nos grandes espaos
e nas federaes continentais. A tarefa da cincia jurdica , antes de tudo, aquela de
inserir as normas e as solues do Direito positivo no conjunto sistemtico-lgico e
dogmtico-coerente do respectivo ordenamento. O papel da microcomparao o
de confrontar as normas e as solues do Direito positivo de diversos ordenamentos
para estabelecer diferenas e semelhanas. Todavia, a tarefa da cincia dos Direitos
comparados confrontar as unidades que constituem o ordenamento para elaborar,
com o auxlio dos elementos determinantes, os grandes conjuntos que so os siste-
mas jurdicos.
Apesar de desde a Antiguidade haver evidncias de comparao dos direitos
95
, foi
necessrio esperar at o sculo XIX para que o direito comparado viesse a aparecer como
mtodo. No incio do sculo [XIX] se consumam as ltimas etapas do processo de mu-
dana espiritual necessrio para o seu nascimento. As cincias scio-humanas descobrem
a importncia da histria, vista como um vasto campo da experincia humana, pen-
sando ser possvel, por este caminho renunciar especulao e substitu-la por hipteses
a serem comprovadas com a experincia diacrnica
96
.
A globalizao, o estreitamento das relaes comerciais, a multiplicao dos mode-
los de contratos (com situaes de fato cada vez mais complexas) so alguns dos elemen-
tos que impulsionaram o estudo do direito comparado, uma vez que o enquadramento
preciso das prticas sociais s exigncias legais se tornou premente e inadivel. Para isso,
indispensvel conhecer o direito alheio.
No entanto, a prtica no simples, sobretudo por conta de peculiaridades histri-
cas e sociais. A um mesmo conceito jurdico podem ser atribudos signifcados distintos
em razo do momento de sua interpretao (a mesma lei de um nico lugar pode rece-
ber interpretaes distintas em virtude da passagem do tempo) ou do lugar onde a lei
formulada, aplicada, executada.
95 A comparao dos direitos, considerados na sua diversidade geogrfca, to antiga como a prpria cincia do direi-
to. O estudo de 153 constituies que regeram cidades gregas ou brbaras serviu de base do Tratado que Aristteles
escreveu sobre a Poltica; Slon, diz-se, procedeu do mesmo modo para estabelecer as leis de Atenas, e os decnviros,
segundo a lenda, s conceberam a lei das XII Tbuas depois de uma pesquisa por eles levada a cabo nas cidades da
Grande Grcia. DAVID, Ren. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. Cit.; p. 1.
Cit.; p. 94.
113
Tempo e espao, portanto, em regra servem de impedimento a uma comparao
perfeita de um determinado instituto jurdico em momentos histricos distintos ou
entre sistemas jurdicos diversos
97
.
Do ponto de vista jurdico-linguista, alguns exemplos podem ser esclarecedores.
Rodolfo Sacco quem comenta acerca do anteprojeto de um cdigo comercial internacio-
nal e cujo art. 2 falava em contract e contrat. Afrma o autor
98
:
Como sabido, contract e contrat no so a mesma coisa. O ato bilateral destinado
transferncia de uma propriedade imobiliria, ou substituio de uma garantia imo-
biliria, e tambm a conveno para a gesto de um bem por parte de um testa-de-
-ferro so contrats na Frana, mas no so contracts na Inglaterra e nos Estados Unidos
da Amrica do Norte (abrangidos, ao invs, no conceito de conveyance, ou de trust).
A formulao do anteprojeto apresentava aos seus autores problemas que no podiam
ser resolvidos no plano da traduo. A lngua inglesa no conhece um termo para indi-
car o contrat, e a lngua francesa, por sua vez, no possui um equivalente a contract.
A difculdade seria resolvida caso se decidisse assumir os termos contract e contrat no
signifcado genrico de acordo que tem por objeto relaes jurdicas. Neste caso,
porm, o texto deveria esclarecer quais elementos devem acrescentar-se ao acordo para
que este recaia nas hipteses previstas no texto legal e vincule as partes.
E mais adiante, comenta, ponderando
99
:
Se a distino entre contract e contrat recai em uma diferena de conceitos, felizmente a
situao no to grave cada vez que as regras jurdicas diferem. Obligation de donner e
obligation to transfer a property so expresses lingusticas intercambiveis, ainda que na
Frana a obligation de donner produza automaticamente a transferncia da propriedade
(art. 1138 do Code Napolon), e na Inglaterra a fattispecie produza somente o nasci-
mento da obrigao, e de um equitable interest em favor do credor. Estamos diante de
regras jurdicas diversas, mas as categorias, e, com elas, os vocbulos, correspondem.
Algumas possveis solues so apontadas para se superar as barreiras lingusticas.
possvel renunciar traduo, mantendo os termos em sua lngua original; possvel tra-
duzir individualizando as diferenas entre o termo original e o traduzido e, fnalmente,
possvel criar, em sua prpria lngua, um neologismo adequado. O que indispensvel
97 CONSTANTINESCO atribui a Montesquieu um certo diletantismo na elaborao de seu Esprito das Leis
exatamente por conta de algumas simplifcaes que distorcem a realidade. Assim, por exemplo, procura ela-
borar os sistemas partindo de um nmero limitado de ideias principais, frequentemente muito genricas e no
sufcientemente demonstradas. Compara elementos no comparveis porque pertencentes a povos e a histrias
muito diversas. CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de Direito Comparado Introduo ao Direito
Comparado. Cit.; p. 84.
98 SACCO, Rodolfo. Introduo ao Direito Comparado. Cit.; pp. 55-56.
114
Srgio Branco
que o comparatista, traduza ou no, no pode transferir uma noo de um sistema
estranho ao prprio sistema conceitual sem tomar certas precaues. Ele deve, isto sim,
buscar nas regras operacionais os denominadores comuns dos diversos sistemas concei-
tuais, para avaliar divergncias e concordncias
100
.
Como se percebe facilmente, o direito comparado exige muito mais do que a sim-
ples comparao entre dispositivos jurdicos.
possvel afrmar que a comparao tem natureza oposta da dogmtica: esta
prope defnies; aquela se mede com dados reais
101
. Rodolfo Sacco pergunta: pos-
svel comparar um sistema [jurdico] com outro sistema? E admite que so duas as
respostas possveis
102
:
Deveriam obviamente duvidar aqueles para quem comparar signifcava apenas evi-
denciar a unidade substancial das solues. Deveriam obviamente duvidar aqueles
para quem comparar signifcava apenas predispor unifcao do direito.
A resposta ser afrmativa para aqueles que concebem a comparao como a verifca-
o e a medida das diferenas existentes entre as vrias solues jurdicas
103
.
Para Rodolfo Sacco, o comparatista deve se dedicar a analisar o gentipo (= noo
superabstrata) do conceito, enquanto que o fentipo seria a manifestao emprica, estu-
dado em sede da anlise dogmtica no ordenamento interior de cada pas
104
.
Por isso que antes mesmo de o direito comparado revelar o resultado da com-
parao entre dois ordenamentos jurdicos, servir como forma de leitura do prprio
direito, pois que a comparao revela o direito nacional ao jurista ptrio
105
:
101 SACCO, Rodolfo. Introduo ao Direito Comparado. Cit.; p. 78. Certamente plausvel que a comparao se
manifeste de forma prazerosa na anlise a respeito da jurisprudncia. Se o mtodo dogmtico leva simplifcao
do direito reduzindo-o formula doutrinria, a comparao coloca no centro do palco os dados efetivos. Ela uma
cincia histrica que se dedica quilo que real, de conformidade com o critrio de validao de Vico, verum ipsum
factum. Por isso de se esperar que o comparatista no se descuide de dirigir a sua ateno para os dados da prtica
judiciria. Mas o problema do mtodo comparatstico no pode reduzir-se ateno do dado jurisprudencial. O
comparatista no se limita a reduzir o direito a sentenas: ele sabe muito bem que a sentena, mesmo mantendo,
atravs das fronteiras, uma natureza constante de ato jurisdicional, assume, no entanto, conotaes diversas nos pases
de direito judicial e nos de direito legislado. SACCO, Rodolfo. Introduo ao Direito Comparado. Cit.; p. 79.
103 O autor comenta, exemplifcando: [o]s juristas da rea socialista sentiram-se compelidos a contest-la, pelo temor
que se estudasse o seu sistema lendo-se em fligrana a regra romanstica, por temor de que o intrprete denegrisse o
direito ocidental frente ao sovitico, ou por temor que se negasse o carter revolucionrio das mudanas operadas
por Lnin e depois dele. Mas alm destas preocupaes, permanece o fato de que os vrios sistemas so comparveis,
no porque sejam mais ou menos afns ou anlogos, mas porque a comparao no teme as diferenas, por maiores
que sejam. Aqueles juristas que negavam a comparabilidade dos sistemas jurdicos correspondentes a sistemas sociais
opostos porque aqueles sistemas jurdicos so basilarmente diversos traavam, sem sab-lo, uma verdadeira e autntica
comparao (grifos no original). SACCO, Rodolfo. Introduo ao Direito Comparado. Cit.; p. 45.
105 Grifos no original. SACCO, Rodolfo. Introduo ao Direito Comparado. Cit.; p. 163.
115
signifcativo o fato de que a sistemologia tenha sido criada primeiro pelos compa-
ratistas, quase como produto ulterior em relao s suas construes comparativas,
voltadas a cada um dos institutos. Por que as coisas ocorreram deste modo? A resposta
simples. O jurista envolvido com um s sistema depara-se sempre com os mesmos
dados sistemolgicos, razo pela qual menos propenso a perceb-los, individualiz-
-los e denunci-los. Estes fazem parte das coisas bvias, que se mantm subentendi-
das e no merecem uma meno. Inobstante a sua enorme relevncia, permanecem na
rea dos criptotipos, at que o comparatista, movido pelas diferenas de mentalidade
que encontra em ambientes jurdicos diversos, empreende a obra necessria para des-
crever estas diferenas, e, com isto, descreve os sistemas.
Por isso nos dedicamos a traar estas linhas sobre direito comparado: acreditamos que
a experincia internacional, em tema to pouco discutido, pode nos ajudar a construir de
maneira mais slida uma doutrina sobre o domnio pblico no direito autoral brasileiro.
Ren David aponta as vantagens do direito comparado para a compreenso de
determinado instituto do ordenamento jurdico quando confrontado com outros orde-
namentos ou compreendido em si mesmo
106
:
De que valem as nossas distines de direito pblico e direito privado, de civil e de
comercial, de direito imperativo e supletivo, de lei e regulamento, de direitos reais e de
direitos de crdito, de mveis e imveis? Aquele que apenas estudar o direito francs
considera estas oposies naturais e tentado a atribuir-lhes um carter necessrio. O
direito comparado faz-nos ver que no so aceitas em toda a parte, que podem estar
em declnio ou mesmo ter sido abandonadas em certos pases; mais que a sua origem,
o direito comparado nos leva a nos interrogarmos sobre a sua justifcao e o seu
alcance reais no sistema do nosso direito nacional atual.
O mesmo sucede aos conceitos utilizados no nosso direito: tambm neste caso o
direito comparado contribuiu para modifcar a atitude que tende a atribuir a estes
conceitos um carter de necessidade, e que, em certas pocas ou em certos pases,
esteve pronta a sacrifcar sua coerncia lgica os interesses que o direito, em ltima
anlise, est destinado a servir.
Mas seu fm ltimo mesmo (pelo menos assim nos parece) sistematizar a compa-
rao. Em sua gnese, os sistemas jurdicos se valem de outros sistemas, j que o direito
est sempre imitando a si mesmo. H imitaes de leis (o Cdigo Napolenico e o BGB
alemo serviram de matria prima para diversos outros cdigos), h imitaes de dou-
trina ([a] doutrina alem do sculo XIX difundiu os seus modelos na Escandinvia, na
Rssia, na Hungria, na Romnia e Bulgria, na Eslovnia e Crocia, na Itlia, Espanha e
Amrica de lngua espanhola
107
) e, em menor escala, imitaes judiciais.
116
Srgio Branco
Um exemplo interessante pode ser apontado: o Cdigo [Civil] somali de 1973
uma imitao do Cdigo egpcio, mas os somalis consideram o seu cdigo autctone (e
por isso no pensam em estudar a jurisprudncia egpcia), e, tendo acesso lngua ita-
liana, sobrepuseram um modelo interpretativo italiano a um cdigo que muito mais
francs do que italiano
108
.
curioso, como aponta Rodolfo Sacco, que as pessoas desejem uma uniformizao
jurdica no espao sem contudo se espantarem com mudanas constantes em um mesmo
sistema jurdico
109
:
As pessoas razoveis so sensveis s exigncias de uniformizao no espao. Poucas, ao
contrrio, so sensveis exigncia de uma maior uniformizao no tempo. No que-
remos que o mesmo ato humano seja julgado diferentemente na Blgica e na Frana.
Achamos, pois [sic], natural que ele seja regulado de dez maneiras diferentes, se o legis-
lador intervm com dez provimentos diversos num perodo de dez anos. Proclamamos
a injustia da diversidade no espao. Ignoramos a injustia da diversidade no tempo.
Conforme mencionado anteriormente, a vantagem da anlise do domnio pblico
sob a perspectiva do direito comparado a razovel uniformidade do instituto tanto
temporal quanto geografcamente. Ainda assim, o principal objetivo deste captulo
apresentar, em linhas gerais, como o domnio pblico se confgura em determinados pa-
ses do mundo, e em que medida a compreenso do domnio pblico estrangeiro pode
ser til na construo da estrutura e da funo da matria no Brasil.
Antes de passarmos anlise que nos propomos, entretanto, necessrio tecermos
algumas palavras a respeito dos dois grandes ramos fundamentais dos direitos autorais:
o droit dauteur e o copyright.
2.3.2. DroIt DAuteur, copyrIght e domnio pblico
A partir da noo do direito comparado, possvel se estruturar o estudo de orde-
namentos jurdicos distintos tendo por base a microcomparao ou a macrocomparao,
distinguindo-se uma da outra pelos objetivos da pesquisa. O escopo da microcompara-
o esclarecer um instituto ou uma regra jurdica, na realidade, um pequeno elemento
ou um detalhe: as fnalidades desta operao so numerosas e vrias. O objetivo da
macrocomparao esclarecer e iluminar as estruturas fundamentais e os perfs caracte-
rsticos dos ordenamentos, para elaborar as famlias e os grandes sistemas jurdicos
110
.
Arnoldo Wald exemplifca a distino da seguinte forma: pela perspectiva da mi-
crocomparao, o advogado pode simplesmente comparar dois ordenamentos jurdicos,
Cit.; p. 329.
117
estaticamente ou no, ou mesmo limitar o objeto de sua confrontao a uma determinada
instituio jurdica. Ento, no mesmo pas, (...), o advogado ter a tarefa de comparar,
por exemplo, o regime de casamento muulmano com o regime de casamento cristo
111
.
Neste ponto, nos detemos na microcomparao entre o droit dauteur (ou direito
de autor continental europeu) e o copyright
112
.
Para Csar Iglesia Rebollo, a diferena entre o direito continental europeu e o co-
pyright anglo-saxnico consiste no fato de que o primeiro se baseia na teoria da proprie-
dade-trabalho. Assim, o criador molda uma realidade empregando seu esforo criativo e
mediante seu esforo, torna sua essa realidade
113
. Maria Beatriz Leonardos aponta que o
sistema de copyright adota um regime jurdico objetivo (a obra), com um cunho mais co-
mercial, enquanto que o droit dauteur, subjetivo (a tutela do autor), seria mais voltado
para uma orientao individualista
114
.
Assim sendo, o direito norte-americano parte do copyright como um monoplio legal
utilizado como incentivo econmico para os criadores. Ou seja, um direito criado pela
legislao por motivo de interesse pblico. No h, aqui, fundamento que pr-exista ao
direito positivo. Por isso seria possvel, por exemplo, considerar autor a pessoa jurdica
115
.
A distino seria visvel no seguinte caso: como trataremos abaixo, as obras criadas
pelo governo norte-americano se encontram em domnio pblico por disposio legal.
Pela teoria norte-americana, o que se tem em conta primeiramente o direito de cpia.
Isto implica a prioridade do objeto; e por outro lado favorece a viso empresarial, porque
copiar antes de tudo o objeto possvel de uma empresa
116
. Jos de Oliveira Ascenso
aponta as principais caractersticas do sistema norte-americano
117
:
111 Traduo livre do autor. No original, l-se que: dans une perspective de microcomparaison, le juriste peut se contenter
de la comparaison entre deux ordres juridiques, tatiques ou pas, ou mme limiter lobject de sa confrontation une insti-
tution juridique dtermine. Ainsi, dans um mme pays (...), le juriste aura la tche de comparer, par exemple, les regimes
du mariage musulman et du mariage chrtien. WALD, Arnoldo. Le droit compar au Brsil. Cit.; p. 810.
112 Carlos Alberto Bittar identifca trs grandes sistemas: alm do individual (europeu ou francs) e do comercial
(norte-americano e ingls), haveria o sistema russo e dos antigos pases comunistas. Este ltimo sistema seria carac-
terizado pelo fato de que a proteo dos direitos era tida como elemento essencial para a expanso da cultura pr-
pria. Dessa forma, o direito seria reconhecido para o alcance do progresso do socialismo. BITTAR, Carlos Alberto.
Direito de Autor. Cit.; p. 9. No entanto, Elisngela Dias Menezes critica essa classifcao tripartida. Afrma a
autora que, estando o modelo russo sujeito Conveno de Berna, poderia ser considerado apenas uma variao do
sistema individual. MENEZES, Elisngela Dias. Curso de Direito Autoral. Cit.; p. 31.
113 REBOLLO, Csar Iglesias. Software Libre y Otras Formas de Domnio Pblico Anticipado. La Duracin de la
Propriedad Intelectual y las Obras en Domnio Pblico. Coord,: Carlos Rogel Vide. Madri: Rus, 2005; p. 189.
114 LEONARDOS, Maria Beatriz. O Confito entre a Proteo dos Direitos Autorais e o Interesse da Sociedade na Livre
Disseminao de Ideias, Cultura e Informao. Revista da ABPI, n. 108; p. 40.
115 REBOLLO, Csar Iglesias. Software Libre y Otras Formas de Domnio Pblico Anticipado. Cit.; p. 190.
116 ASCENSO, Jos de Oliveira. En Torno al Dominio Pblico de Pago y la Actividad de Control de la Administracin
en la Experiencia Portuguesa. Cit.; p. 271.
117 ASCENSO, Jos de Oliveira. En Torno al Dominio Pblico de Pago y la Actividad de Control de la Administracin en
la Experiencia Portuguesa. Cit.; p. 271. Discute-se muito, atualmente, se os prazos de proteo previstos na legislao
118
Srgio Branco
A justifcao dada est muito menos na recompensa da criatividade do que no obje-
tivo de estimular a produo intelectual. Assim j ocorria com o Estatuto da Rainha
Ana de 1709.
particularmente importante, aqui, a contribuio da Constituio norte-americana
que se mantm at hoje. Prev a concesso da exclusiva to promote the progress of sci-
ence and useful arts. o interesse pblico no fomento das criaes e descobrimentos
o que fundamenta a exclusiva assegurada.
No casualmente, esta exclusiva consolidada para vigorar for limited times. O car-
ter transitrio do direito outorgado apontado como elemento essencial. Isso porque,
em tais sistemas jurdicos, ao contrrio do que se passou com a retrica dos sistemas
continentais, a liberdade de utilizao por todos era vista como o objetivo normal, que
somente poderia ser afastado pela interveno de outros princpios de interesse geral,
como o fomento da produo intelectual.
Qual ento esse tempo limitado? A resposta apenas poder ser: aquele que seja justi-
fcado para que a exclusiva sirva realmente de inventivo atividade intelectual.
Adicionalmente, o mesmo autor quem observa, com relao defnio de li-
mitaes expressas ao direito de autor pela Unio Europeia, que [c]om isto se criou
uma fractura grave entre o sistema norte-americano e o europeu. Na Amrica do Norte
prevalece o princpio do fair use aceitam-se prticas limitadoras, desde que conformes
com esta clusula geral. Na Europa, pelo contrrio, acaba de dar-se ao direito de autor
uma rigidez total. Temos assim consagrada uma orientao monopolista extrema, que
despreza as fnalidades sociais
118
.
curioso observar que o sistema de copyright da common law manteve-se dentro da
viso dos privilgios de impresso, no tendo sido basicamente afetado pela Revoluo
Francesa, o que acarretou uma certa materializao do direito de autor. A base desse
direito era a obra copivel, e a faculdade paradigmtica era a reproduo. Dessa forma,
o copyright assenta principalmente na realizao de cpias, de forma que a utilidade eco-
nmica da cpia passa a ser mais relevante que a criatividade da obra a ser copiada
119
.
Ascenso aponta que, por outro lado, a evoluo nos pases do sistema romanstico
se deu a partir da extrema dignidade da criao intelectual. Dessa forma, o elemento-
-base passou a ser a criatividade, algo que diz respeito mais ao autor do que propria-
mente obra
120
.
Tal distino entre os dois sistemas era to evidente que durante muitos anos os
Estados Unidos relutaram em conferir direitos morais aos autores. Por isso, no foi seno
norte-americana so constitucionais, tendo em vista seu crescente alargamento. A respeito do tema, ver comentrios
acerca do caso Eldred vs. Ashcroft, mais adiante.
118 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Intelectual, Exclusivo e Liberdade. Cit.; p. 48.
119 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito do Autor e Desenvolvimento Tecnolgico: Controvrsias e Estratgias. Revista de
Direito Autoral Ano I Nmero I, agosto de 2004. Rio de Janeiro: Lumen Juris; p. 7.
120 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito do Autor e Desenvolvimento Tecnolgico: Controvrsias e Estratgias. Cit.; p. 7.
119
em 1989 que os norte-americanos aderiram Conveno de Berna, o que no se deu sem
discusso e desentendimentos. De um lado estava um grupo formado sobretudo por
empresas de radiodifuso e editores que frmemente se opunham adeso [ Conveno
de Berna], temendo que a proteo de direitos morais viesse a impor difculdades no
processo de editar trabalhos autorais. De outro lado, um grupo formado especialmente
por autores e diretores de obras audiovisuais insistia que a adeso requeria a edio de
lei federal para proteger os direitos morais. Um terceiro grupo defendia que era possvel
cumprir com a Conveno de Berna [sem a edio de nova lei] porque a legislao ameri-
cana, tanto federal quando estadual, conferia proteo equivalente aos direitos morais
121
.
Outras diferenas entre os sistemas de droit dauteur e copyright podem ser aponta-
das. Exemplifcativamente, mencionamos que neste ltimo possvel a atribuio de au-
toria (titularidade originria, na verdade) a pessoas jurdicas, o que em regra se veda no
mbito do primeiro
122
. Alm disso, o sistema de copyright exige que a obra esteja fxada
para gozar de proteo, enquanto que tal requisito dispensado nos pases de tradio
de direito de autor continental
123
.
bem verdade que o sculo XX levou, em vrios aspectos, a encurtar o distancia-
mento entre os sistemas de copyright e droit dauteur. A intensa contratao interna-
cional, o predomnio econmico norte-americano e o mercantilismo da Comunidade
(Econmica) Europeia contriburam neste sentido. Mas no eliminaram o fenmeno: s
ele explica divergncias que ainda hoje se mantm. O Direito de Autor Internacional
uma ponte entre sistemas distintos
124
. Aproxima-os porm o carcter de um direito que
tem por objecto bens intelectuais
125
.
Outro elemento a aproximar ambos os sistemas a adoo de direitos morais de
autor pelos pases alinhados ao copyright, como Estados Unidos, Reino Unido, Austrlia,
121 SANDOVAL, Daniela Matos. Moral Right in Works of Authorship in the American Legal System. Revista da ABPI n.
50, 2001; p. 40. Traduo livre do autor. No original, l-se que: [a]t one side was the group formed mostly by broad-
casters and publishers who sharply opposed the adherence, fearing that protection of moral rights could impose difculties
in the process of editing works of authorship. On the other side, a group formed mainly by authors and flm directors
insisted that adherence required the enactment of federal legislation protecting moral rights. A third position taken was
that compliance could be achieved because existing American law aforded, at the federal and state levels, equivalents to
the moral rights protection.
122 Alberto de S e Mello pondera: [n]o direito britnico, duvidosa a consagrao das obras colectivas como fgura
autnoma. A proteo outorgada por lei (cfr. sec. 1(1)(b/c) UK CDPA) a certas obras ditas por alguma doutrina
de criao empresarial no refecte mais do que a tutela de verdadeiros direitos conexos (entrepreneurial copyri-
ghts) de produtores industriais: empresrios do audiovisual, de edio literria, de radiodifuso (grifos no original).
MELLO, Alberto de S e. Contrato de Direito de Autor A Autonomia Contratual na Formao do Direito de
Autor. Coimbra: Almedina, 2008; p. 245.
123 Delia Lipszyc, citada em PIMENTA, Eduardo. Princpios de Direitos Autorais Livro I. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004; p. 20.
124 Paul Goldstein afrma tambm que a Conveno de Berna, com seus parmetros mnimos a serem observados pelos
pases-membros, acaba por aproximar o copyright e o droit dauteur. GOLDSTEIN, Paul. International Copyright:
Principles, Law, and Practice. Cit.; p. 4.
125 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito do Autor e Desenvolvimento Tecnolgico: Controvrsias e Estratgias. Cit.; p. 7.
120
Srgio Branco
Irlanda e Nova Zelndia. Para Cyrill P. Rigamonti, o fato elimina a caracterstica princi-
pal a servir de distino entre copyright e droit dauteur
126
.
Com relao ao domnio pblico, a concepo dos autores de lngua inglesa (por-
tanto fliados ao sistema da common law e ao copyright) bem mais abrangente. Em di-
versos textos, o domnio pblico tratado levando-se tambm em conta a doutrina do
fair use
127
. J a viso dos autores que escrevem sob os auspcios do droit dauteur mais
restritiva e, assim nos parece, mais tcnica.
Por conta da dualidade obra/autor, Paul Goldstein afrma que uma distino vis-
vel entre o copyright e de droit dauteur que no primeiro, dada sua natureza utilitarista,
o legislador propor a prorrogao de prazo de proteo na medida em que tal dilao
estimule a criao de obras novas. Ao contrrio, no segundo, para o qual seria possvel
invocar fundamentos de direito natural, o autor goza de proteo por motivos de direito
(no sentido de right, no law) e justia. Dessa forma, o legislador ser contra estender
a proteo apenas na medida em que a dilao do prazo venha a prejudicar o uso das
obras protegidas
128
.
Apesar das (ainda existentes) distines e a despeito de uma eventual aproximao
entre copyright e droit dauteur, certo que o domnio pblico consiste, de modo simpli-
fcado e independentemente do sistema jurdico, no trmino da proteo autoral patri-
monial. Por isso, a compreenso da experincia estrangeira pode ser bastante proveitosa.
Dessa forma, selecionamos determinados pases em que o domnio pblico em direito
autoral foi discutido em casos concretos e relevantes.
126 Against this background, the adoption of civil-law-style moral rights legislation is a major shift in terms of copyright theo-
ry, because it eliminates the key feature that distinguished common law from civil law copyright systems. RIGAMONTI,
Cyrill P. Deconstructing Moral Rights. Harvard International Law Journal Vol. 47, 2006; p. 354. A propsito,
para o autor, no h obstculos nos conceitos da common law que impeam os tribunais de produzir exatamente as
mesmas decises da Frana, da Alemanha e da Itlia no que diz respeito aos direitos morais de autor. No original,
l-se que: [t]he following overview demonstrates that there are no obstacles built into common law concepts that would
prevent the courts from generating the very same decisional rules that French, German, and Italian courts apply on the
basis of the moral rights orthodoxy. RIGAMONTI, Cyrill P. Deconstructing Moral Rights. Cit.; p. 382.
127 Ver, entre outros, BENKLER, Yochai. Trough the Looking Glass: Alice and the Constitutional Foundations of the
Public Domain. Cit.; BOYLE, James. Te Public Domain. Cit.. Csar Iglesias Rebollo afrma que o direito norte-
-americano no conta com uma regulao detalhada do domnio pblico e habitualmente utiliza a expresso para
abranger tudo aquilo que pode ser usado livremente, sem estar sujeito a qualquer tipo de exclusiva, e no apenas
as obras cujo prazo de proteo se esgotou. REBOLLO, Csar Iglesias. Software Libre y Otras Formas de Domnio
Pblico Anticipado. Cit.; p. 191. Por outro lado, FISHMAN, Stephen (Te Public Domain How to Find & Use
Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.) trata precisamente daquilo que entendemos como domnio
pblico e de suas regras.
128 Traduo livre do autor. No original, l-se que: [i]n concept, the traditions of copyright and authors right rest on
sharply difering premises. Copyrights philosophical premise is utilitarian: the purpose of copyright is to stimulate produc-
tion of the widest possible variety of creative goods at the lowest possible price. Te ideal copyright legislator will test every
proposal to extend copyright against the criterion of utility and will vote for the proposed extension only if it is demonstra-
bly necessary to stimulate the creation of new works. By contrast, authors right is rooted in the philosophy of natural rights:
an author is entitled to protection of his work as a matter of right and justice. Te ideal authors right legislator will vote to
extend protection without any showing of social necessity and will reject it only if the extended protection would materially
hamper socially valuable uses of protected works. GOLDSTEIN, Paul. International Copyright: Principles, Law,
and Practice. Cit.; p. 3.
121
Nosso critrio de seleo buscou ser abrangente: encontram-se representados pases
que seguem o sistema de droit dauteur e pases que seguem o copyright. Alm disso, a es-
colha se deveu importncia dos casos e sua utilidade na discusso acerca do domnio
pblico no Brasil.
Sempre que possvel, buscamos os fundamentos legais do domnio pblico em
cada um dos pases, bem como orientao doutrinria e jurisprudencial. Nosso objetivo
apresentar o painel mais amplo possvel para que possamos nos valer dos ensinamentos
estrangeiros em prol da construo da melhor teoria do domnio pblico nacional.
2.3.2.1. Estados Unidos
O mais infuente pas adepto do sistema de copyright no cenrio internacional con-
temporneo, os Estados Unidos contam com um sistema de proteo a direitos autorais
bastante peculiar e que foi alterado substancialmente ao longo do sculo XX. O exemplo
norte-americano de fato digno de estudo, no apenas diante da sua importncia no
mundo de hoje, mas especialmente pelos diversos aspectos relevantes para nossa sistema-
tizao do instituto do domnio pblico.
Em primeiro lugar, cabe ressaltar que os Estados Unidos foram um dos pases que
mais ampliaram a proteo s obras intelectuais ao longo das ltimas dcadas, de modo
que o prazo legal foi aumentado de 28 anos contados da elaborao da obra para a vida
do autor mais 70 anos ou 95 anos, no caso de pessoa jurdica ser titular do direito, po-
dendo chegar mesmo a 120 anos.
Ainda que as mudanas da lei tenham perpassado todo o sculo XX, foi a partir dos
anos 1970 que a lei norte-americana mais mudou. Em 1998, com a aprovao do Co-
pyright Term Extension Act (tambm chamado Sonny Bono Act ou Mickey Mouse Protec-
tion Act, em razo da atuao do msico Sonny Bono na aprovao da lei bem como da
consequente prorrogao do prazo de proteo ao personagem Mickey Mouse), os prazos
foram prorrogados para 70 anos aps a vida do autor ou 95 anos (ou ainda 120 anos)
129
,
quando se tratasse de obra sob encomenda. Segundo Lawrence Lessig, essa foi a nona
vez em que o congresso norte-americano estendeu o prazo de proteo a direitos autorais
ao longo de 40 anos
130
. Landes e Posner fazem uma sntese bastante precisa relativa ao
aumento de proteo dos direitos autorais nos Estados Unidos
131
:
129 Jos de Oliveira Ascenso critica o aumento do prazo, alegando que se por um lado foi concedido um prazo adi-
cional de 20 anos de lucro pela explorao de obras, no havia qualquer contrapartida e a exclusiva mantinha o
impedimento do livre uso das obras que seguiam protegidas. ASCENSO, Jos de Oliveira. En Torno al Dominio
Pblico de Pago y la Actividad de Control de la Administracin en la Experiencia Portuguesa. Cit.; p. 276.
130 LESSIG, Lawrence. Cultura Livre: Como a Grande Mdia Usa a Tecnologia e a Lei para Bloquear a Cultura e
Controlar a Sociedade. So Paulo: Trama, 2005; p. 216.
131 LANDES, William M. e POSNER, Richard A. Te Economic Structure of Intellectual Property Law. Cit.; pp.
210-211. Traduo livre do autor. No original, l-se que: [t]he frst federal copyright statute, enacted in 1790, specifed
an initial term of fourteen years plus a renewal term of the same length, provided the author was still living at the end of
the initial term. Te initial term was lengthened to twenty-eight years in 1831 and the renewal term to twenty-eight years
122
Srgio Branco
A primeira lei de direitos autorais federal, promulgada em 1790, especifcou um prazo
inicial de quatorze anos, renovvel pelo mesmo prazo, desde que o autor ainda esti-
vesse vivo ao fnal do prazo inicial. O prazo inicial foi ampliado para vinte e oito anos
em 1831 e o prazo de renovao, para vinte e oito anos, em 1909, para quarenta e sete
anos, em 1962, e para sessenta e sete anos em 1998. O Copyright Act de 1976 passou
[o prazo de proteo] de um prazo fxo a um prazo varivel, mas ainda limitado, con-
sistente na vida do autor mais cinquenta anos, elevados para a setenta anos em 1998
pela Sony Bono Copyright Term Extension Act. A Lei de 1976 fxou um prazo para os
trabalhos sob encomenda de setenta e cinco anos a partir da publicao ou 100 anos
a partir da criao, o que expirasse primeiro; o Sony Bono Act estendeu estes termos a
noventa e cinco e 120 anos. A Lei de 1976 tambm tornou os direitos autorais sobre
obras criadas aps 1 de janeiro de 1978 no renovveis, mas permitiu que cesses e
outras transferncias de direitos autorais produzissem efeitos para o autor ou seus her-
deiros at trinta e cinco anos aps a cesso ou transferncia.
A prorrogao promovida em 1998 deu causa a uma das mais controvertidas ques-
tes no direito autoral norte-americano na era digital em que vivemos. Inconformado
com o no ingresso em domnio pblico de obras de Robert Frost, o programador Eric
Eldred, que nos anos anteriores se dedicara a digitalizar e tornar disponveis na internet
obras em domnio pblico, decidiu lutar contra a lei.
Com base no princpio constitucional norte-americano de que o congresso tem o
poder de promover o progresso da cincia (...) assegurando tempo limitado aos autores (...)
direito exclusivo aos seus (...) escritos (...)
132
, Lawrence Lessig se entusiasmou com a causa
de Eldred para tentar impedir que o tempo limitado previsto na Constituio dos EUA
fosse sendo dilatado sempre a ponto de se tornar to longo que impedisse o progresso da
cincia. Assim, em 1999 atuou como advogado, ajuizando ao em nome de Eric Eldred e
demandando que o Copyright Term Extension Act fosse declarado inconstitucional.
Aps julgamento no tribunal de Washington, D.C., o caso foi levado Suprema
Corte, em 2002. No entanto, assim como fora decido pela corte de apelao, a Suprema
Corte norte-americana entendeu que a lei era constitucional. O aumento no prazo aca-
bou por impedir que, at 2018, qualquer obra protegida por direitos autorais venha a
ingressar no domnio pblico norte-americano, enquanto esse ser o destino de um mi-
lho de patentes nos EUA
133
.
in 1909, forty-seven years in 1962, and sixty-seven years in 1998. Te Copyright Act of 1976 switched from a fxed to
a variable but still limited term equal to the life of the author plus ffty years, raised to seventy years in 1998 by the Sony
Bono Copyright Term Extention Act. Te 1976 Act fxed a term for the works of hire of seventy-fve years from publication
or 100 years from creation, whichever expired frst; the Sony Bono Act extended these terms to ninety-fve and 120 years.
Te 1976 Act also made copyrights on works created after January 1, 1978, nonrenewable, but it allowed assignments and
other transfers of copyrights to be terminated by the author or his heirs thirty-fve years after the assignment or transfer.
Controlar a Sociedade. Cit.; p. 217.
Controlar a Sociedade. Cit.; p. 147.
123
Outra questo bastante interessante era a necessidade de registro da obra que vigo-
rou at os anos 1970. Sem registro, a obra entraria imediatamente em domnio pblico.
Caso o registro no fosse renovado aps o primeiro prazo de proteo de 28 anos, a obra
teria o mesmo destino: o domnio pblico
134
.
Uma outra varivel que torna o sistema norte-americano complexo o fato de que,
durante muito tempo, o dies a quo para a contagem do prazo de proteo relativa a de-
terminada obra era o momento de sua publicao, e no o da morte de seu autor.
Em virtude desses aspectos (o aumento progressivo do prazo de proteo, a neces-
sidade de registro da obra durante dcadas e a forma de contagem de prazo), hoje vigora
nos Estados Unidos um complexo cipoal de regras para se aferir se uma obra ainda se
encontra protegida.
Dessa forma, possvel sintetizar as regras do domnio pblico dos Estados Unidos
da seguinte maneira
135
:
Data e Natureza da Obra Prazo de Proteo
Publicada antes de 1923 A obra est em domnio pblico.
Publicada nos EUA entre 1923-1963
sem registro renovado
A obra est em domnio pblico.
Publicada entre 1923-1963 com
registro renovado
95 anos contados da data da
primeira publicao.
Publicada entre 1964-1977
95 anos contados da data da
primeira publicao (prorrogao
do registro era automtica).
Criada a partir de 1978
(publicada ou no)
Vida do autor mais 70 anos (mas se
a obra foi feita sob encomenda ou se
se trata de obra annima ou pseud-
nima, 95 anos contados da data de
publicao ou 120 anos a partir da
criao, o que ocorrer antes).
134 A falta de registro acaba por representar um problema adicional no tratamento dado s obras intelectuais: muitas
vezes impossvel conhecer o titular dos direitos. Em razo disso, professores como Lawrence Lessig advogam a volta
de um registro obrigatrio, de modo que obras no registradas e as que no tivessem o registro renovado (se fosse o
caso) ingressariam logo em domnio pblico. As vantagens se fariam notar tanto na maior facilidade de se encontrar
o titular do direito autoral sobre a obra como na possibilidade de o titular abrir mo da proteo caso no fzesse
o registro ou no o renovasse, se fosse o caso. LESSIG, Lawrence. Cultura Livre: Como a Grande Mdia Usa a
Tecnologia e a Lei para Bloquear a Cultura e Controlar a Sociedade. Cit.; pp. 246-253.
135 FISHMAN, Stephen. Te Public Domain How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More.
Cit.; p. 328.
124
Srgio Branco
Criada, mas no publicada ou
registrada, antes de 1978
120 anos contados da criao para
obras feitas sob encomenda e no
publicadas e obras annimas ou
pseudnimas no publicadas.
Criada depois de 1978 e publicada
entre 1978-2002
Prazo de proteo se encerra
em 31 de dezembro de 2047.

No bastasse a por si s complexa estruturao do domnio pblico norte-ameri-
cano, em 01 de janeiro de 1996, em virtude da assinatura do GATT pelos Estados Uni-
dos, diversas obras estrangeiras j em domnio pblico (sobretudo porque seus registros
no haviam sido renovados tempestivamente) voltaram a ser protegidas, incluindo m-
sicas, flmes e livros, entre outras
136
.
Para que a obra estrangeira voltasse a ser protegida, seria necessrio que cumulati-
vamente cumprisse com os seguintes requisitos: (i) pelo menos um de seus autores fosse
estrangeiro e residente em pas com que os Estados Unidos mantivesse relao interna-
cional quanto a direitos autorais
137
; (ii) que tivesse sido publicada pela primeira vez em
seu pas de origem e no tivesse sido publicada nos Estados Unidos nos 30 dias subse-
quentes e (iii) que a proteo em seu pas de origem no tivesse expirado
138
.
O efeito da medida compromete substancialmente o domnio pblico. Um exem-
plo pode ser dado. Imagine-se que um livro tenha sido publicado na Frana, por autor
francs l residente, em 1940. O autor morre em 1960 e o editor do livro, detentor
dos direitos autorais, no promove sua renovao em 1968 (28 anos aps o primeiro
registro, que era a regra ento vigente). Com isso, o livro entra em domnio pblico nos
Estados Unidos em 1969.
Por conta do disposto no GATT, a obra volta a gozar de proteo autoral em 1996,
j que foi publicada por autor estrangeiro, em pas estrangeiro e os direitos autorais sobre
136 So exemplos de obras que voltarem a ser protegidas aps ingressarem em domnio pblico alguns flmes clssicos
europeus, como A Grande Iluso (La Grande Illusion, Jean Renoir, Frana, 1937), Ladro de Bicicletas (Ladri
di Biciclette, Vittorio de Sica, Itlia, 1948), O Anjo Azul (Der Blaue Engel, Josef Von Sternberg, Alemanha,
1930) e O Terceiro Homen (Te Tird Man, Carol Reed, Inglaterra, 1949). FISHMAN, Stephen. Te Public
Domain How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 276. A esse propsito, vale
observar que as obras estrangeiras no foram protegidas nos EUA at 1891. Segundo Lessig, apesar da atual indis-
posio norte-americana com a China [no que diz respeito s polticas de proteo aos direitos autorais], a verdade
que os EUA nasceram como uma nao pirata. LESSIG, Lawrence. Te Architecture of Innovation; p. 185. Cit..
137 Todos,excetoAfeganisto,Eritreia,Etipia,Ir,IraqueeSanMarino. HIRTLE, Peter.Copyright Term and the
Public Domain in the United States. Disponvel emhttp://www.copyright.cornell.edu/resources/. Acesso em 15
de julho de 2010.
138 Conforme publicao do Copyright Ofce da Biblioteca do Congresso Norte-Americano 17 de abril de 1998.
Disponvelemhttp://www.copyright.gov/gatt.html.Acesso em 14 de julho de 2010. Referida publicao faz men-
o, ainda, por cerca de 75 pginas, a obras que tiveram seus direitos autorais recuperados por conta da assinatura
do tratado GATT.
125
a obra ainda vigoravam na Frana em 1996. Assim, acaba por ser conferido obra o
mesmo prazo de proteo que lhe seria atribudo caso a renovao dos direitos autorais
tivesse sido realizada a tempo, ainda nos anos 1960: 95 anos contados da publicao.
Isso signifca que a obra estar protegida at 2035.
Em virtude das inmeras regras, possvel que obras relativamente recentes j te-
nham ingressado em domnio pblico. A verso original de A Pequena Loja dos Horro-
res, de 1960, no teve o direito autoral renovado em 1988 e acabou entrando em dom-
nio pblico. Tambm A Noite dos Mortos Vivos, clssico do horror realizado em 1968,
no teve uma formalidade cumprida (falta de copyright notice seu registro) e entrou em
domnio pblico no momento de sua estreia.
Tambm possvel que obras derivadas curiosamente ingressem em domnio p-
blico antes das obras originais em que se baseiam. Por motivos de registro, a pea Pyg-
malion, de George Bernard Shaw, escrita em 1913, esteve protegida at 1988. O flme
homnimo, baseado na pea e realizado em 1938, entretanto, entrou em domnio p-
blico em 1967.
Nesse caso, afrma Stephan Fishman, que porque o trabalho original ainda estava
protegido, a obra derivada no podia ser usada sem autorizao do titular da obra ori-
ginal. Isso se dava porque ao usar a obra derivada normalmente se usariam pores do
trabalho original nela includas
139
. A menos, claro, que se usassem apenas elementos
constantes da obra derivada, inexistentes no original.
Mas a questo pode ser ainda mais complexa. O flme A Felicidade no se
Compra
140
protagonista de uma intrincada questo de direitos autorais. A obra foi rea-
lizada em 1947 e nunca teve seu registro renovado. Por conta disso, a titular dos direitos
autorais, Spelling Entertainment, aparentemente acreditava que o flme, decorrido o
prazo inicial de proteo, estava em domnio pblico e nunca se demonstrou muito em-
penhada em impedir o seu uso por terceiros. Sendo assim, canais de televiso o exibiam
continuamente, sobretudo na poca do Natal.
Acontece que em 1996 a Spelling Entertainment decidiu que A Felicidade no se
Compra no estava em domnio pblico porque era baseado em um conto ainda protegido
por direitos autorais. Segundo Stephen Fishman, o flme contm to poucos elementos do
texto original que possivelmente uma deciso judicial seria no sentido de que o flme tem
mesmo um roteiro original. No entanto, como os canais de televiso foram notifcados pela
Spelling Entertainment, pararam de exibir o flme com receio de serem processados
141
.
139 Traduo livre do autor. No original, l-se que [b]ecause the original work is still protected by copyright, the derivative
work may not be used without permission from the owner of the original work. Tis is because by using the derivative work
one ordinarily must also use those portions of the original work included within it. FISHMAN, Stephen. Te Public
Domain How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 43.
140 Its a Wonderful Life, dirigido por Frank Capra, com James Stewart e Donna Reed no elenco.
Cit.; p. 173.
126
Srgio Branco
As regras acima so aplicveis a obras protegidas por direitos autorais, como com-
posies musicais mas no aos fonogramas. Para estes, vigoram outras regras igual-
mente complexas.
De acordo com Stephan Fishman, antes de 15 de fevereiro de 1972, os fonogramas
no eram protegidos nos termos da lei federal. Dessa forma, no caso de violao, o re-
mdio adequado seria recorrer s cortes estaduais. No entanto, o governo federal decidiu
que a proteo dos estados para os fonogramas anteriores a 15 de fevereiro de 1972 deve
vigorar at no mais do que 15 de fevereiro de 2067, quando todas as msicas gravadas
antes de 1972 ingressaro no domnio pblico.
A respeito do intrigante tema, afrma o autor
142
:
Alm disso, essas leis estaduais geralmente no tm qualquer data-limite de quando
comea a proteo legal. Ou seja, por seus prprios termos, parecem se aplicar a todas
as gravaes anteriores a 1972, mesmo s realizadas durante os primeiros anos de
gravao de som. Na verdade, tais leis se aplicam at s gravaes estrangeiras que
esto no domnio pblico nos seus pases de origem (Capitol Records, Inc. v. Naxos
of America, Inc., 4 NY3d 540-2005). Teoricamente, ento, a cpia no autorizada de
uma gravao feita por volta de 1900 (ou at antes) pode resultar em processo. Na
prtica, no entanto, h uma boa chance de que ningum se importe se voc copia uma
gravao muito antiga a menos que, talvez, tenha sido realizada por um artista muito
famoso, como a lenda da pera Enrico Caruso.
Em um dos poucos casos que envolvem tais gravaes, a Capitol Records ajuizou uma
ao contra uma pequena gravadora europeia que copiava e distribua, nos Estados
Unidos, gravaes feitas no Reino Unido nos anos 1930 pelos renomados msicos
clssicos Yehudi Menuhin e Pablo Casals. As gravaes estavam em domnio pblico
no Reino Unido, mas no nos Estados Unidos. (Capitol Records, Inc. v. Naxos of
America, Inc., 4 NY3d 540-2005).
Importante notar que obras criadas pelo governo norte-americano se encontram
em domnio pblico
143
. No entanto, a regra comporta excees. Obras criadas fora dos
142 Traduo livre do autor. No original, l-se que: [m]oreover, these state statutes typically do not have any cutof dates for
when state law protection begins. Tat is, by their own terms they appear to apply to all pre-1972 recordings, even those
made during the earliest days of sound recording. Indeed, they even apply to foreign recordings that are in the public do-
main in their countries of origin (Capitol Records, Inc. v. Naxos of America, Inc., 4 NY3d 540 2005). Teoretically,
then, unauthorized duplication of a recording made as early as 1900 (or even earlier) could result in prosecution. As a
practical matter, however, there is a good chance that no one would care if you copied such an early recording unless,
perhaps, it was made by a very famous artist such as the opera legend Enrico Caruso. In one of the few cases involving
such early recordings, Capitol Records fled a suit against a small European recording company that copied and distributed
in the U.S. recordings made in the United Kingdom in the 1930s by the renowned classical musicians Yehudi Menuhin
and Pablo Casals. Te recordings were in public domain in the United Kingdom, but not in the United States. (Capitol
Records, Inc. v. Naxos of America, Inc., 4 NY3d 540 2005). FISHMAN, Stephen. Te Public Domain How
to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 116.
143 105 da Lei de Direitos Autorais Norte Americana: Copyright protection under this title is not available for any
work of the United States Government, but the United States Government is not precluded from receiving and hold-
ing copyrights transferred to it by assignment, bequest, or otherwise. Disponvel em http://www.copyright.gov/
127
deveres ofciais do governo so protegidas por direitos autorais. Alm disso, contrataes
privadas podem tambm, em alguns casos, estar sujeitas a proteo
144
.
Por esse motivo, em processo judicial foi decidido que os discursos de Hyman
Rickover (conhecido como o Pai da Marinha Nuclear) no escritos na qualidade de
ofcial da marinha norte-americana estavam protegidos por direitos autorais e no com-
punham o domnio pblico
145
. Assim tambm como e nos parece evidente dilogos
travados na Casa Branca e narrados nas memrias escritas por Gerald Ford tambm
esto protegidos por direitos autorais
146
.
Um outro caso pode ser tambm bastante esclarecedor
147
. No fnal dos anos 1960,
John McConnel criou o que se chamou de Earth Flag. Como o nome diz, trata-se de
uma bandeira com a foto do Planeta Terra. A bandeira se tornou smbolo do movimento
ambientalista e cerca de 30 anos depois a Alamo Flag Company criou e passou a vender
uma bandeira praticamente idntica. A sociedade a quem McConnel havia licenciado
sua bandeira processou a Alamo Flag Company e perdeu. A deciso judicial foi no sen-
tido de que a foto que ilustrava a bandeira original havia sido tirada por funcionrios do
governo e por isso estava em domnio pblico (Earth Flag Ltd. v. Alamo Flag Co., 153
F.Supp. 2d 349 S.D. N.Y. 2001).
Sabe-se, tambm, que fatos isolados compem o domnio pblico e natural que
seja assim. Afnal, no considerado legtimo que algum se torne detentor exclusivo
do uso de determinada informao. Ainda assim, possvel se pleitear proteo pela co-
letnea de dados ou de obras, ainda que cada um de tais dados ou obras no seja objeto
de proteo.
O Copyright Ofce norte-americano entende que para que coletneas sejam prote-
gidas, no basta que estas sejam compostas de alguns poucos elementos. Menos do que
quatro elementos, por exemplo, no seriam sufcientes para garantir proteo antolo-
gia. Assim, uma publicao com apenas trs partituras de Beethoven no seria passvel
de proteo
148
.
No entanto, nos Estados Unidos foi julgado um curioso caso em que se discutia a
proteo conferida a fatos fccionais.
title17/92chap1.html#105. Acesso em 17 de julho de 2010. No Reino Unido e no Canad, entre outros, muitas
obras governamentais recebem proteo nos termos do instituto do Crown Copyright.
Cit.; p. 43.
145 Public Afairs Assocs., Inc. v. Rickover, 284 F. 2d 262 (D.C. Cir. 1960). FISHMAN, Stephen. Te Public Domain
How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 45.
146 Harper & Row Publishers v. Nation Enterprises, 723 F.2d 195 (2
nd
Cir. 1983). FISHMAN, Stephen. Te Public
Cit.; pp. 145-146.
Cit.; p. 111.
128
Srgio Branco
Valendo-se do sucesso da srie televisiva Seinfeld, um livro de perguntas e respostas
foi publicado a seu respeito. No livro, no se indagava quantos episdios haviam ido ao
ar nem os nomes de seus diretores ou atores em participao especial. O que se pergun-
tava eram fatos de fco a respeito da trama dos episdios. Dessa forma, o julgamento
foi no sentido de apontar violao de direitos autorais
149
.
Uma das mais relevantes decises acerca de domnio pblico nos Estados Unidos
decorre da disputa entre Bridgeman Art Library (Bridgeman) e Corel Corp. (Corel),
no fnal dos anos 1990, acerca da possibilidade de se realizar cpias de fotografas de
obras em domnio pblico.
A Bridgeman, especializada em imagens artsticas, conseguiu direito exclusivo para
licenciar fotografas de centenas de obras em domnio pblico de diversos museus. A
Corel, por sua vez, que atua na rea de design grfco digital, obteve mais de 150 ima-
gens da Bridgeman e as publicou sem qualquer permisso desta em um CD-ROM, alm
de tornar as fotos disponveis em seu website, de onde poderiam ser copiadas mediante
pagamento de alguns dlares.
Por tal motivo, a Bridgeman processou a Corel alegando violao de direitos auto-
rais. No entanto, duas decises judiciais consecutivas foram no sentido de que as fotos
estavam em domnio pblico por falta de originalidade. O tribunal entendeu que o
propsito das fotos era fazer cpia servil das obras de arte, ou seja, reproduzi-las com
absoluta fdedignidade. Embora a reproduo das obras demandasse esforo e percia,
no havia, nesse trabalho, qualquer originalidade
150
, de modo que as obras fotogrfcas
no gozavam de proteo autoral. Dessa forma, a deciso no apenas foi no sentido de
que no houve violao de direitos autorais como sequer havia direitos autorais para
serem violados
151
.
Cit.; pp. 261-262. Castle Rock Entertainment v. Carol Publishing Group, 955 F.Supp. 260 (S.D. N.Y. 1997).
Cit.; p. 146. Bridgeman Art Library Ltd. v. Corel Corp., 25 F. Supp. 2d 421 (s.D. N.Y. 1999). Um outro caso narrado
pelo mesmo autor informa que Otto Eisenschiml, renomado historiador da Guerra Civil norte-americana, escreveu
um livro sobre o assassinato de Abraham Lincoln a partir de uma estafante pesquisa a que teria se dedicado, incluin-
do dados nunca antes analisados. Aps a publicao do livro, uma revista publicou artigo se valendo de diversos fatos
levantados pelo historiador, que a processou. A deciso judicial, no entanto, foi no sentido de no conferir proteo
aos dados constantes da pesquisa. Ainda que o jornalista que escreveu a matria pudesse, ele prprio, ter consultado
as mesmas fontes, ao no faz-lo preferindo valer-se da obra alheia no violou direito autoral, j que fatos hist-
ricos esto em domnio pblico. FISHMAN, Stephen. Te Public Domain How to Find & Use Copyright-Free
Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 269. Eisenschiml v. Fawcett Publications, 246 F.2d 598 (7th Cir. 1957).
151 Para anlise do caso, ainda que para criticar a deciso, ver ALLAN, Robin J. After Bridgeman: Copyright, Museums,
and Public Domain Works of Art. University of Pennsylvania Law Review vol. 155; 2007. Disponvel em http://
www.pennumbra.com/issues/pdfs/155-4/Allan.pdf. Esta deciso refora o entendimento anterior da Suprema
Corte dos EUA, que no julgamento de Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Company, Inc., 499 U.
S. 340 (1991) rechaou a teoria do sweat of the brow, ao entender que a condio sine qua non do copyright a
originalidade da obra, signifcando com isso que o trabalho foi criado de maneira independente pelo autor e que h
um nvel mnimo de criatividade. No original, l-se que [t]he sine qua non of copyright is originaliy. () Original
129
2.3.2.2. Canad
Em razo de sua colonizao hbrida, o Canad conta com o sistema da Common
Law em todo o seu territrio, exceto em Quebec, onde vigora preponderantemente o
sistema romano-germnico.
A exemplo dos Estados Unidos, a contagem do prazo de proteo no Canad tam-
bm no muito simples. No entanto, o Canad um dos poucos pases desenvolvidos
(assim como, por exemplo, a Nova Zelndia) a aplicar o prazo mnimo de proteo exi-
gido pela Conveno de Berna: a vida do autor mais 50 anos
152
.
Os direitos conexos so protegidos no Canad pelo prazo de 50 anos contados da
performance (no caso de intrprete ou executante), da gravao (no caso de produtores
fonogrfcos) ou da transmisso (no caso de radiodifusores)
153
.
Para as obras audiovisuais
154
, a lei canadense prev uma distino entre aquelas do-
tadas de qualidade dramtica e as demais obras. No primeiro grupo esto, por exemplo,
flmes de fco. Estes gozam da proteo geral da lei vida do autor mais 50 anos. Os
demais, entre os quais se incluem os vdeos caseiros, por exemplo, contam com proteo
limitada: 50 anos contados da criao. Entretanto, sendo publicados no prazo de 50
anos da criao, sero protegidos por 50 anos da data da publicao
155
.
Apesar de apresentar um dos melhores ndices de desenvolvimento humano
156
do
planeta e altssima qualidade de vida, possvel observarmos que, tambm no Canad,
o domnio pblico ainda um assunto que gera incertezas e abusos.
as the term is used in copyright means only that work was independently created by the author (as oposed to copied from
other works) and that it possesses at least some minimal degree of creativity. Citado por DUSSOLIER, Sverine.
Scoping Study on Copyright and Related Rights and the Public Domain; p, 25. Disponvel em http://www.wipo.int/
ip-development/en/agenda/news/2010/news_0007.html.
152 Art. 6 do Copyright Act (R.S., 1985, c. C-42). Te term for which copyright shall subsist shall, except as otherwise
expressly provided by this Act, be the life of the author, the remainder of the calendar year in which the author dies,
and a period of ffty years following the end of that calendar year. Disponvel em http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/
acts/C-42/index.html. Acesso em 17 de julho de 2010.
153 Art. 23 do Copyright Act (R.S., 1985, c. C-42). (1) Subject to this Act, the rights conferred by sections 15, 18 and 21
terminate ffty years after the end of the calendar year in which (a) in the case of a performers performance, (i) its frst
fxation in a sound recording, or (ii) its performance, if it is not fxed in a sound recording, occurred; (b) in the case of a
sound recording, the frst fxation occurred; or (c) in the case of a communication signal, it was broadcast.
Cit.; p. 298.
155 Art. 11.1 do Copyright Act (R.S., 1985, c. C-42). Except for cinematographic works in which the arrangement or act-
ing form or the combination of incidents represented give the work a dramatic character, copyright in a cinematographic
work or a compilation of cinematographic works shall subsist (a) for the remainder of the calendar year of the frst publica-
tion of the cinematographic work or of the compilation, and for a period of ffty years following the end of that calendar
year; or (b) if the cinematographic work or compilation is not published before the expiration of ffty years following the
end of the calendar year of its making, for the remainder of that calendar year and for a period of ffty years following the
end of that calendar year.
156 De acordo com o relatrio de 2007, o Canad teve a 4 melhor colocao do mundo em IDH. Disponvel em
http://hdrstats.undp.org/en/countries/profles/CAN.html. Acesso em 17 de julho de 2010.
130
Srgio Branco
Raymond Shirritt-Beaumont
157
comenta que, em 2004, um complexo educacional
foi inaugurado em Norway House, Manitoba, parte central do Canad. O evento foi
comemorado com o recebimento, pelo complexo educacional, de 4 reprodues de pin-
turas de Paul Kane, pintor canadense falecido em 1871, cujos originais encontram-se no
Museu Stark, no Texas, Estados Unidos.
As pinturas de Paul Kane eram particularmente importantes para a comunidade
de Norway House porque uma delas ilustrava um antigo nativo indgena, ancestral de
muitos de seus moradores. Por conta disso, o Museu Stark forneceu as reprodues sem
qualquer custo.
Uma vez com as reprodues, o instituto educacional decidiu produzir um texto
explicativo para a comunidade, apresentando as reprodues. Para tanto, queriam ilus-
trar esse trabalho com uma foto de Paul Kane. Assim, em 2004, entraram em contato
com a National Gallery of Canada para solicitar cpia de uma foto de Paul Kane tirara
por volta de 1850 e que estava, obviamente, em domnio pblico.
Cerca de um ms depois, receberam a resposta da National Gallery informando
que a reproduo da foto custaria 150 dlares, sendo 20 dlares para taxas administrati-
vas, 50 pela imagem no CD e 80 pela licena de reproduzir a foto duas vezes.
Naturalmente, o instituto educacional no acatou o pedido da National Gallery,
sobretudo porque estava acostumado a adquirir reprodues de fotos e outras obras em
domnio pblico ao custo, normalmente, de 10 ou 20 dlares. O preo de 50 dlares
para uma foto em CD era inadmissvel, bem como pagar uma licena por obra em do-
mnio pblico.
Ao entrarem em contato com a National Gallery, pesquisadores do instituto
foram informados de que o valor cobrado era para manter os servios demandados por
grande quantidade de solicitaes e que, alm de cobrarem para disponibilizar a foto,
queriam aprovar o material em sua verso fnal. Esta demanda era igualmente abusiva
porque, alm de tudo, a lei canadense de direito autoral prev, expressamente, que os
direitos morais subsistem pelo mesmo prazo de proteo dos direitos patrimoniais, j
tendo, portanto, expirado
158
.
Ainda mais inconformados, pesquisadores contataram o Ministry of Canadian
Heritage (que pode ser traduzido livremente como Ministrio da Herana Cultural)
para saber que providncias poderiam ser tomadas contra a National Gallery. No en-
tanto, o Ministrio alegou que a Galeria era um rgo autnomo, podendo cobrar o
quanto quisesse. Em uma segunda comunicao, algo ainda mais inquietante: repre-
sentante do Ministrio afrmou que quando uma foto de obra em domnio pblico
157 SHIRRITT-BEAUMONT, Raymond. A Treat to the Public Domain? An Example of how Cost Recovery limits
Access to Canadian Heritage. Disponvel em www.michaelgeist.ca/resc/kanecopyright.pdf. Acesso em 17 de julho
de 2010.
158 Art. 14.2 (1) Moral rights in respect of a work subsist for the same term as the copyright in the work.
131
realizada, sobre a fotografa nova se gera um novo direito autoral, de modo que a nova
fotografa somente poder ser reproduzida mediante autorizao de seu titular.
Alguns meses depois, a National Gallery acabou cedendo parcialmente e dimi-
nuiu o valor cobrado para 70 dlares, abrindo mo do total da licena. No entanto, os
pesquisadores do instituto de educao continuaram discordando da prtica proposta
pela National Gallery. Para eles, a Galeria no poderia abrir mo de algo a que sequer
tinha direito. Alm disso, no era detentora de qualquer direito moral sobre a obra para
aprovar seu uso fnal.
Em resposta a um e-mail nosso, indagando o desfecho da histria, fomos infor-
mados pelo prprio sr. Shirritt-Beaumont que nenhuma negociao com a National
Gallery foi bem sucedida. Alm disso, os herdeiros de Paul Kane haviam doado todas
as fotografas do pintor, de modo que no foi possvel resolver a questo diretamente
com os familiares. Contudo, foi ironicamente em uma publicao da prpria National
Gallery que encontraram um fotografa adequada para ser escaneada e inserida na placa
em homenagem a Paul Kane.
Criticando o caso, Michael Geist comenta no saber o que mais notvel: que o
governo canadense negue que desempenhe um papel relevante no acesso cultura ca-
nadense ou que o instituto educacional decida lutar para ter acesso herana cultural
diante de representantes infexveis, tanto do governo quanto dos museus.
Embora a questo seja controvertida no Canad, a deciso no processo entre CCH
Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada, julgado pela Suprema Corte Canadense
em 2004
159
, pode ser bastante relevante.
O caso tratava da ao judicial movida por CCH Canadian Ltds. contra Law So-
ciety of Upper Canada porque a ltima estaria usando mquinas copiadoras para forne-
cer, aos membros da Law Society e demais pesquisadores, cpias de obras jurdicas. A
CCH Canadian Ltd., editora de obras com contedo jurdico, entendeu que seus direi-
tos autorais sobre onze dessas obras estavam sendo violados e ajuizou a ao.
A Law Society no concordou com a demanda e solicitou, nos termos do processo,
que fosse declarado que no haveria violao de direitos autorais se uma nica cpia de
ndices, leis, sentenas ou partes de texto fosse produzida.
Se a demanda em si mesma no gera maior surpresa (a Corte entendeu, por di-
versos motivos, que as obras estavam protegidas, mas que o uso das obras por parte da
Law Society consistia fair dealing), o mais relevante como a Suprema Corte Canadense
defne originalidade em suas consideraes iniciais do julgamento
160
:
159 CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada, 2004 SCC 13, [2004] 1 S.C.R. 339. Disponvel em www.
canlii.org/en/ca/scc/doc/2004/2004scc13/2004scc13.pdf. Acesso em 17 de julho de 2010.
160 Disponvel em www.canlii.org/en/ca/scc/doc/2004/2004scc13/2004scc13.pdf. Acesso em 17 de julho de 2010.
Traduo livre do autor. No original, l-se que: [f]or a work to be original within the meaning of the Copyright Act,
it must be more than a mere copy of another work. At the same time, it need not be creative, in the sense of being novel or
unique. What is required to attract copyright protection in the expression of an idea is an exercise of skill and judgment.
132
Srgio Branco
Para um trabalho ser original nos termos do Copyright Act, necessrio que seja
mais do que a mera cpia de um trabalho. Ao mesmo tempo, no precisa ser cria-
tivo, no sentido de ser novo ou nico. O que necessrio para que haja proteo
por direitos autorais da expresso de uma ideia o exerccio de percia e julgamento.
Por percia, entende-se o uso do conhecimento, aptido desenvolvida ou habilidade
prtica na produo do trabalho. Por julgamento, entende-se o uso da capacidade
de discernimento ou habilidade para formar uma opinio ou avaliao ao se com-
parar diferentes possibilidades na produo do trabalho. Este exerccio de percia e
julgamento necessariamente envolver esforo intelectual. O exerccio de percia e
julgamento necessrio produo do trabalho no poder ser to trivial a ponto de
ser caracterizado como mero exerccio mecnico. Por exemplo, qualquer percia e
julgamento que possam ser usados na simples mudana de fonte de um trabalho para
produzir outro trabalho seria trivial demais para merecer proteo autoral como
trabalho original.
Diante da defnio dada pela Suprema Corte Canadense, a cpia servil de obra
em domnio pblico como fotografas de pinturas e de outras fotografas podem ser
protegidas por direitos autorais? Parece-nos que no.
Se assim for, a mesma lgica pode ser aplicada ao caso da fotografa de Paul Kane.
Uma cpia servil de obra em domnio pblico carece de qualquer originalidade e no
pode, ela prpria, gozar de qualquer proteo.
Conforme pudemos ver anteriormente, nos Estados Unidos, as mais importantes
decises judiciais so no sentido de no conferir proteo autoral nesse caso. Ou seja:
fotografas de obras em domnio pblico tambm esto em domnio pblico.
No Canad, Michael Geist
161
quem aponta a recorrente conduta considerada
por ele abusiva de cobrar altos valores por cpias de obras em domnio pblico. O
autor canadense d como exemplo a obra de Emily Carr, pintora canadense cujas obras
entraram em domnio pblico no ano de 1996. No entanto, o website da British Co-
lumbia Heritage informa que ainda que as obras de Emily Carr estejam em domnio
pblico, suas reprodues no esto
162
. Conduta idntica adotada pelo website do Vir-
tual Museum of Canada, ao ilustrar com um smbolo de uma das obras da pintora
163
.
Finalmente, o mesmo procedimento adotado pelo webiste do Artefacts Canada
164
.
By skill, I mean the use of ones knowledge, developed aptitude or practised ability in producing the work. By judgment, I
mean the use of ones capacity for discernment or ability to form an opinion or evaluation by comparing diferent possible
options in producing the work. Tis exercise of skill and judgment will necessarily involve intellectual efort. Te exercise of
skill and judgment required to produce the work must not be so trivial that it could be characterized as a purely mechani-
cal exercise. For example, any skill and judgment that might be involved in simply changing the font of a work to produce
another work would be too trivial to merit copyright protection as an original work.
161 Disponvel em http://www.michaelgeist.ca/content/view/1972/125/. Acesso em 17 de julho de 2010.
162 Disponvel em http://bcheritage.ca/emilycarrhomework/issues/copyrite.htm. Acesso em 17 de julho de 2010.
163 Disponvel em http://www.collectionx.museum/en/media/enlarge/986.html. Acesso em 17 de julho de 2010.
164 Disponvel em http://www.pro.rcip-chin.gc.ca/bd-dl/artefacts-eng.jsp. Acesso em 17 de julho de 2010.
133
Ocorre que, conforme anteriormente visto, tambm a Suprema Corte do Canad
j teve a oportunidade de decidir que o trabalho, apenas, no representa base sufciente
para a proteo por direitos autorais
165
. Por isso, Geist que cita expressamente o caso
Bridgeman Art Libray Ltd. v. Corel Corp. como fundamental acredita que as cortes
canadenses devem adotar os fundamentos de deciso do mencionado julgado.
2.3.2.3. Israel
A herana jurdica do direito autoral israelense inglesa, a mesma que serviu de
fundamento para a matria no Canad
166
. Segundo Ariel Katz, da Universidade de To-
ronto, mesmo sendo o centsimo menor pas do mundo, com menos do que 1/1000 da
populao mundial, Israel tem o segundo maior ndice per capita de novos livros; produz
mais artigos cientfcos per capita do que qualquer outra nao por ampla margem 109
a cada 10.000 pessoas. Em proporo sua populao, Israel tem o maior nmero de
companhias start up do mundo
167
.
A lei israelense de direitos autorais foi recentemente modifcada, inclusive quanto
ao prazo de proteo conferido a determinadas obras.
A regra geral de proteo de 70 anos contados da morte do autor
168
. Sendo, no
entanto, o Estado o primeiro titular dos direitos autorais de determinada obra, a lei ga-
rante proteo pelo prazo de 50 anos contados de sua elaborao
169
.
De acordo com a lei israelense de 1911, os direitos autorais para obras fotogrfcas
duravam 50 anos contados da criao de seu negativo correspondente. Com a alterao
legal, as fotografas passaram a receber o mesmo tratamento das demais obras ou seja,
vida do autor mais 70 anos.
165 CCH Canadian Ltd. V Law Society of Upper Canada. Citado por SCASSA, Teresa. Original Facts: Skill, Judgmen
t,andthePublicDomain.Disponvelemhttp://lawjournal.mcgill.ca/documents/1224868339_Scassa.pdf. Acesso
em 17 de julho de 2010.
166 KATZ, Ariel. What can Canada Learn from Israel about Copyright Reform? Disponvel em http://utorontolaw.type-
pad.com/faculty_blog/2007/12/what-can-canada.html. Acesso em 01 de agosto de 2010. A recente reforma da lei
israelense a aproximou do modelo norte-americano, por conta de uma clusula que prev expressamente a fgura do
fair use.
167 Traduo livre do autor. No original, l-se que: [b]eing the worlds 100th smallest country, with less than 1/1000th of
the worlds population, Israel has the worlds second highest per capita of new books; it produces more scientifc papers per
capita than any other nation by a large margin 109 per 10,000 people. In proportion to its population, Israel has the
largest number of startup companies in the world. KATZ, Ariel. What can Canada Learn from Israel about Copyright
Reform? Cit..
168 Art. 38 da lei de direitos autorais de Israel: copyright in a work shall subsist during the life of its author and for 70 years
after his death, subject to the provisions in this chapter.
169 Art. 36 da lei de direitos autorais de Israel: the State shall be the frst owner of a work made by, or commissioned for,
the State or by an employee of the State in consequence of his service and during the period of his service; In this section,
State employee includes soldiers, policemen and any other person who holds a position according to a statute in a State
entity or institution. Artigo 42 da lei de direitos autorais de Israel: Copyright in a work in which the State is the frst
owner of the copyright in accordance with the provisions of Chapter 5 shall last for a period of 50 years from the date of
its making.
134
Srgio Branco
Na ltima dcada, pelo menos um caso relevante em que se discutia aspectos de do-
mnio pblico em Israel foi decidido pela Suprema Corte local. Trata-se de um controvr-
sia envolvendo tradues dos chamados pergaminhos (ou manuscritos) do Mar Morto.
Os pergaminhos do Mar Morto so uma srie de quase mil textos descobertos nas
dcadas de 1940 e 1950 em cavernas prximas de Qumram, no deserto da Judeia. Os
textos tm grande importncia histrica porque foram escritos cerca de 1.000 anos antes
dos registros mais remotos do Antigo Testamento e acrescentam dados polticos e reli-
giosos relevantes para as culturas crist e judaica.
Uma vez que os textos se encontravam escritos em centenas de fragmentos (muitos
deles incompletos) e em lnguas antigas (como o Aramaico), foram necessrios mais de
onze anos para que o professor Elisha Qimron, da Universidade de Ben-Gurion, pudesse
decifrar parte deles aquela cuja reconstituio havia sido atribuda originariamente ao
professor John Strugnell, da Universidade de Harvard. Esse pergaminho especfco foi
denominado MMT (Miqsat Maase Torah, alguns preceitos da Torah).
Aps os onze anos de trabalho e da reconstituio fsica do pergaminho, faltava um
tero do texto, que permanecia desaparecido. Qimron usou, ento, seus conhecimentos
de lingustica e de lei judaica antiga para compilar um texto de 130 linhas que, segundo
ele, refetia o texto original escrito cerca de 2.000 anos antes
170
. Com isso, dava-se por
encerrada a interpretao do MMT. Todavia, as controvrsias acerca do pergaminho es-
tavam apenas comeando.
O MMT foi descoberto em 1952, mas s em 1984 seu contedo foi revelado. E
quando a comunidade cientfca tomou conhecimento do texto, fcou surpresa. Afnal,
o MMT era um dos pergaminhos mais esclarecedores sobre a comunidade que havia
vivido nos arredores da Judeia. Por isso, Qimron pediu que estudiosos se manifestassem
sobre o pergaminho e sobre seu contedo. No entanto, o pergaminho em si fotos da
descoberta e seu texto continuaram restritos a um nmero muito limitado de pessoas,
sem qualquer acesso ao grande pblico
171
.
Segundo Michael Birnhack, professor da Universidade de Haifa
172
:
170 BIRNHACK, Michael D. Te Dead Sea Scrolls Case: Who is an Author? Disponvel em http://papers.ssrn.com/sol3/
papers.cfm?abstract_id=905114. Acesso em 01 de agosto de 2010.
171 BIRNHACK, Michael D. Te Dead Sea Scrolls Case: Who is an Author? Cit..
172 Traduo livre do autor. No original, l-se que: [t]his bizarre situation continued until late 1991. At this point,
Qimron had already reached an agreement with Oxford University Press to publish the deciphered text with his com-
mentary and interpretation. However, somehow, a Polish scholar, Zdzislaw Kapera, published it (without authorisation)
in Te Qumran Chronicles, but at a later date, after the interference of the Israeli Antiquities Authority, he halted further
circulation and apologised to Qimron. Shortly thereafter, Hershel Shanks, editor of the Biblical Archaeological Review and
a strong opponent of the access monopoly, published a book, A Facsimile Edition of the Dead Sea Scrolls, edited by Robert
Eisenman and James Robinson. As an appendix to his publishers Introduction, he included the deciphered text, without
Qimrons (or anyone elses) authorisation, and without attributing it to Qimron. BIRNHACK, Michael D. Te Dead
Sea Scrolls Case: Who is an Author? Cit..
135
Esta situao bizarra continuou at 1991. Nesse momento, Qimron j havia che-
gado a um acordo com a Oxford University Press para publicar o texto decifrado com
seus comentrios e sua interpretao. No entanto, de alguma forma, um pesquisador
polons, Zdzislaw Kapera, publicou o texto (sem autorizao) no Te Qumran Chro-
nicles, mas posteriormente, aps a interferncia do Israeli Antiquities Authority, ele
cessou a circulao do texto e ainda pediu desculpas a Qimron. Pouco depois, Hershel
Shanks, editor da Biblical Archaeological Review e forte opositor ao monoplio de
acesso, publicou um livro, Edio Fac-smile dos Pergaminhos do Mar Morto, editado
por Robert Eisenman e James Robinson. Como apndice introduo de sua editora,
ele incluiu o texto decifrado, sem autorizao de Qimron (ou de qualquer outra pes-
soa) e sem atribuir o texto a Qimron.
Por conta do livro de Hershel Shanks, Qimron ajuizou ao em Jerusalm contra
Shanks, contra a editora, contra Eisenman e Robinson, evidentemente por violao de
direitos autorais relativos traduo do MMT. De outra parte, os argumentos oferecidos
pelos rus em sua defesa podem ser sintetizados da seguinte forma
173
:
(i) a violao de direitos havia se dado fora do Estado de Israel, de modo que a lei
aplicvel no seria a israelense;
(ii) o ato de Qimron completar o texto no seria nada alm de reconstruir uma
obra j existente e, dessa forma, um texto decifrado no protegido por direitos autorais;
(iii) proteger a reconstruo de Qimron prejudica a pesquisa acadmica, confere
a Qimron um direito de propriedade sobre parte da herana cultural do Povo Judeu e
no est em conformidade com a poltica legal desejvel;
(iv) a publicao de um texto decifrado, do modo como foi feito, est de acordo
com convenes acadmicas e assim protegidas pelo fair dealing;
(v) o texto decifrado havia sido distribudo pelo prprio Qimron, para pesquisadores,
sem meno a seu nome, o que no acarretaria, portanto, violao a seus direitos morais.
A deciso de primeira instncia foi em favor de Qimron, por conta da violao de
direitos autorais patrimoniais e morais uma vez que o nome de Qimron sequer havia
sido citado. Os rus apelaram Suprema Corte e enquanto aguardavam julgamento, o
autor publicou o texto decifrado enquanto Shanks publicou uma segunda edio de seu
livro, desta vez sem o texto
174
.
Ao proferir sua deciso, a Suprema Corte israelense confrmou a deciso de pri-
meiro grau, entendendo que a traduo de Qimron era passvel de proteo por direitos
autorais. Entre outros trechos notveis, destacamos
175
:
173 A partir da traduo da deciso da Suprema Corte de Israel. Disponvel em http://lawatch.haifa.ac.il/heb/month/
dead_sea.htm. Acesso em 01 de agosto de 2010.
174 BIRNHACK, Michael D. Te Dead Sea Scrolls Case: Who is an Author? Cit..
175 Traduo livre do autor. No original, l-se que: [i]n order to decide whether Qimron has copyright in the deciphered
text, we must defne what is the subject matter of Qimrons right what is the work that Qimron has created during
eleven years of work? Here, we should distinguish between the two main components of the deciphered text. One, is the
136
Srgio Branco
A fm de decidir se Qimron tinha direito autoral sobre o texto decifrado, precisamos
defnir qual o objeto de direito de Qimron qual a obra que Qimron criou durante
onze anos de trabalho? Assim, devemos distinguir os dois principais componentes do
texto decifrado. Um o fsico, tangvel, material bruto: os fragmentos do pergami-
nho, criados cerca de 2.000 anos atrs e encontrados em Qumran; o segundo compo-
nente o que fez da coleo de fragmentos um texto decifrado a partir de sua unio
fsica, sua organizao, decifrando-se o que neles estava escrito no limite em que decifrar
era possvel, e preenchendo as lacunas entre os fragmentos. Em outras palavras, a arte de
fornecer alma e esprito aos fragmentos que fzeram deles um texto vivo e compreens-
vel. De fato, os fragmentos do pergaminho esto hoje em domnio pblico no sentido
que permitido a qualquer um, que assim deseje, uni-los e decifr-los. No entanto, o
fato de que as peas, o material na mo do criador de seu trabalho, esto em domnio
pblico irrelevante para se indagar se ele tem direito autoral sobre seu trabalho.
Analisando a questo de maneira anloga traduo, como se o trabalho de Qimron
consistisse essencialmente na traduo dos textos milenares, a demanda no oferece maio-
res controvrsias. Afnal, a lei de direitos autorais de Israel classifca as tradues como
obras derivadas (de acordo com seu art. 16) e confere a seus titulares direitos autorais.
No entanto, Michael Birnhack contesta fortemente a deciso tomada pela Suprema
Corte de Israel. Entre outros argumentos, o autor indaga se h originalidade sufciente
no trabalho de Qimron, uma vez que ele no teria criado nada, apenas revelado o sen-
tido do texto. Alm disso, afrma
176
:
A Corte parece no estar a par do signifcado cultural e da implicao de sua deciso: a
Qimron foi concedido no apenas controle econmico sobre o texto, mas controle cultu-
ral: ao controlar aqueles que podem fazer uso do texto decifrado, ele tem o poder de excluir
aqueles que discordam dele. Espera-se que o prprio Qimron no abuse de seu poder dessa
physical, the tangible, raw material: the fragments of the scroll, created about 2000 years ago and found in Qumran;
the second component is what made the collection of the fragments a deciphered text by physically adding them together,
arranging them, deciphering what is written on them to the extent it required deciphering it, and flling the gaps between
the fragments. In other words, the art of providing soul and spirit in the fragments that made them a meaningful and liv-
ing text. Indeed, the fragments of the scroll are today in the public domain in the sense that anyone who wishes to aggregate
them and decipher them is permitted to do so. But, the fact that the building blocks, the material in the hands of the
creator in his work, are in the public domain, is irrelevant to the question of whether he has copyright in his work. C.A.
136/71 Te State v. Achiman, P.D. 26(2) 259, 261 (hereinafter: Achiman). Disponvel em http://lawatch.haifa.
ac.il/heb/month/dead_sea.htm. Acesso em 01 de agosto de 2010.
176 Traduo livre do autor. No original, l-se que: [t]he court seems not to be aware of the cultural meaning and implica-
tion of its decision: Qimron has been granted not only economic control over the text, but cultural control: by controlling
those who may use the deciphered text, he has the power to exclude those who disagree with him. It is to be hoped that
Qimron himself will not abuse his power in this manner. Tere could be copyright owners who may not be so generous.
Tey might exclude other scholars from the academic discourse, by waving their copyright fag. Justice Tirkel states that
scholars have the option to decipher the text themselves. While this statement accurately refects the law as to compilations,
this is somewhat naive. One may assume that there is no single serious DSS scholar who has not read Qimrons study of
MMT, including his decipherment thereof. Assuming that Qimron accurately managed to reconstruct the original text-
-and the contemporary scholar also succeeds in this task--her text will be identical to the one Qimron published. Given
that the scholar has had access to Qimrons work, will she be able to prove that it was an independent creation, entitled to
copyright protection?. BIRNHACK, Michael D. Te Dead Sea Scrolls Case: Who is an Author? Cit.
137
forma. H titulares de direitos autorais que podem no ser to generosos. Eles podem
excluir outros pesquisadores do debate acadmico, ao clamar por seus direitos autorais.
O juiz Tirkel afrma que pesquisadores tm a opo de decifrar eles mesmos o texto.
Enquanto esta afrmao refete precisamente a lei aplicvel ao caso, de certa forma
ingnua. Pode-se presumir que no h um nico pesquisador srio dos Pergaminhos do
Mar Morto [DSS no original, Dead Sea Scrolls] que no tenha lido o estudo de Qimron
dos MMT, incluindo o texto decifrado. Admitindo-se que Qimron conseguiu recons-
truir o texto original com preciso e que outro pesquisador tambm seja bem sucedido
nessa tarefa o texto deste ltimo ser idntico ao publicado por Qimron. Dado que este
pesquisador teve acesso ao trabalho de Qimron, estar ele apto a provar que seu texto foi
uma criao independente, merecedora de proteo por direitos autorais?
A indagao de Michael Birhack mesmo digna de nota. H sentido em se proteger
por direitos autorais um texto decifrado? Considerando-se que se trata de um texto extre-
mamente importante para a pesquisa cientfca ao mesmo tempo em que um trabalho
bastante curto (pouco mais do que 100 linhas), sua reproduo integral no deveria ser
permitida nos termos do fair use (lembrando que a lei de direitos autorais de Israel se vale
deste mecanismo de fexibilizao)? A Suprema Corte israelense entendeu que no.
O autor encerra suas consideraes afrmando que 2.000 anos depois de terem
sido escritos e meio sculo aps sua descoberta, um dos pergaminhos do Mar Morto en-
controu seu autor legal, em uma deciso judicial que pode inibir o debate acadmico
177
.
2.3.2.4. Unio Europeia
A Unio Europeia conta hoje com 27 pases-membros e 4 pases-candidatos
178
. Por
conta de sua diversidade, h integrantes do sistema jurdico da Common Law (Reino
Unido, por exemplo) bem como do romano-germnico. At o incio dos anos 1990,
cada pas contava com um prazo distinto para a proteo aos direitos autorais, o que aca-
bou por se mostrar um grande inconveniente com a criao do mercado nico europeu.
Com o objetivo de harmonizar tais prazos, em 1993 foi assinada, no mbito da
Unio Europeia, a Directiva
179
93/98/CEE do Conselho, de 29 de Outubro de 1993,
177 Traduo livre do autor. No original, l-se que: [o]ver 2,000 years after it was written and half a century after it was
discovered, one of the Dead Sea Scrolls fnally has a legal author, in a judicial declaration that might inhibit the scholarly
debate. BIRNHACK, Michael D. Te Dead Sea Scrolls Case: Who is an Author? Cit..
178 Disponvel em http://europa.eu/about-eu/member-countries/index_pt.htm. Acesso em 14 de novembro de 2010.
179 A diretiva ato legislativo da Unio Europeia que tem por objetivo fazer seus pases-membros atingirem determi-
nados objetivos. Maria Teresa de Crcomo Lobo explica as caractersticas das diretivas: (a) vincular os Estados-
Membros na consecuo do resultado nela objetivado tornando obrigatrio esse resultado; (b) deixar competncia
dos Estados-Membros a forma e os meios de o alcanar. A diretiva assume um papel importante no direito comu-
nitrio, porquanto, mantendo a sua natureza de ato normativo comunitrio, deixa aos Estados-Membros uma certa
margem de manobra legislativa. Essa margem, todavia, vem-se estreitando, sendo meramente terica nalguns casos.
As exigncias da integrao em determinados setores tm dado lugar a diretivas cada vez mais tcnicas e detalhadas
que tangenciam a aplicabilidade direta dos regulamentos. LOBO, Maria Teresa de Crcomo. Manual de Direito
Comunitrio. Curitiba: Juru, 2001; p. 124.
138
Srgio Branco
relativa harmonizao do prazo de proteco dos direitos de autor e de certos direitos
conexos (doravante, Diretiva 93/98/CEE). Nos termos deste documento, as dire-
trizes adotadas pela Unio Europeia se assemelham bastante aos princpios vigentes no
Brasil para a proteo dos direitos autorais.
A regra geral de proteo de 70 anos contados da morte do autor, tanto para as
obras j publicadas quanto para as que venham a ser publicadas postumamente in-
clusive obras fotogrfcas, que usualmente contam com prazo menor de proteo. Para
trabalhos annimos e pseudnimos, o prazo de 70 anos contado a partir da publicao.
Sendo a obra em coautoria, necessrio esperar a morte do ltimo autor para se iniciar
a contagem do prazo
180
.
Diferentemente do Brasil, entretanto, o prazo de proteo para obras audiovisuais
de 70 anos contados da morte do realizador principal, o autor do argumento cinema-
togrfco, o autor do dilogo e o compositor de msica especifcamente criada para uti-
lizao em obras cinematogrfcas ou audiovisuais, o que ocorrer por ltimo
181
.
Quanto aos titulares de direitos conexos, a Unio Europeia prev prazo de proteo
de 50 anos, enquanto no Brasil esse prazo de 70 anos
182
.
Uma interessante disposio da Diretiva 93/98/CEE que no conta com equiva-
lente na legislao brasileira trata da publicao pstuma de obra de autor falecido h
mais de 70 anos. Nesse caso, aquele que licitamente publicar ou comunicar ao pblico
obra no publicada anteriormente, gozar do prazo de proteo de 25 anos
183
.
Tambm uma peculiaridade da Unio Europeia so os prazos de prorrogao por
conta das duas grandes guerras mundiais do sculo XX, a primeira entre 1914 e 1918 e
a segunda entre 1939 e 1945.
Como se sabe, ambas as guerras atingiram praticamente todos os pases euro-
peus e durante seu fatdico desenrolar foi bastante difcil fazer circular obras intelec-
tuais. Sendo assim, diversos pases europeus acresceram prazos especiais de proteo
s obras intelectuais como forma de compensar as entressafras consequentes dos con-
fitos armados.
Por exemplo, a Blgica estendeu seu prazo de proteo por 10 anos em 1921, en-
quanto que a lei italiana previu prorrogao de 6 anos para proteger obras publicadas
180 Art. 1 da Diretiva 93/98/CEE. O prazo de proteo previsto na Conveno de Berna tinha por objetivo proteger
o autor durante sua vida mais as duas geraes subsequentes. Conforme esclarece a Diretiva 93/98/CEE, que
uniformizou os prazos da Unio Europeia em 70 anos, o aumento da durao de vida mdia na Comunidade faz
com que esse prazo [previsto na Conveno de Berna] tenha deixado de ser sufciente para abranger duas geraes.
A propsito, a Diretiva 93/98/CEE expressa, em seu Considerando 5, ao mencionar que o prazo mnimo de
proteco de cinquenta anos aps a morte do autor, previsto na Conveno de Berna, se destinava a proteger o autor
e as duas primeiras geraes dos seus descendentes; que o aumento da durao de vida mdia na Comunidade faz
com que esse prazo tenha deixado de ser sufciente para abranger duas geraes.
181 Diretiva 93/98/CEE, Art. 2.
139
por autores no-italianos antes do fnal da II Guerra Mundial. Alguns pases aboli-
ram essas prorrogaes de guerra quando da adoo da Diretiva 93/98/CEE, mas
outros no
184
.
No entanto, mais um efeito da Diretiva 93/98/CEE foi devolver proteo do
direito autoral algumas obras j em domnio pblico. Embora muitos pases da Unio
Europeia previssem o prazo de 50 anos contados da morte do autor como prazo padro,
na Alemanha o prazo era de 70 anos. Para se atingir a uniformidade desejada, a Unio
Europeia optou por determinar que qualquer obra ainda protegida na Alemanha deveria
ter sua proteo estendida aos demais pases
185
.
Por tal motivo, as obras de James Joyce, em domnio pblico na maioria dos pases
europeus desde 1992 (quando se completaram 50 anos da morte do autor), voltaram
ao domnio privado em 1996 porque se encontravam ainda protegidas na Alemanha. E
continuaro protegidas por toda a Unio Europeia at o fnal de 2011
186
.
O mesmo se deu com as obras de Fernando Pessoa, que haviam passado ao dom-
nio pblico em Portugal no ano de 1986 (j que a lei portuguesa previa a proteo pela
vida do autor mais 50 anos), e voltaram a fazer parte do domnio privado no fnal dos
anos 90, para ingressar em domnio pblico de novo em 2006.
A opo pela uniformizao de prazos decorreu de pelo menos um caso bastante
relevante. Conhecido como Caso Patrcia, resultou na Sentena do Tribunal de Justia
das Comunidades Europeias de 24 de janeiro de 1989. A questo controvertida era a
possibilidade de explorao comercial na Alemanha de fonogramas, ainda protegidos
pela legislao local, importados da Dinamarca, onde se encontravam em domnio p-
blico e, consequentemente, eram comercializados a um valor mais baixo.
A deciso foi no sentido de conferir proteo s obras na Alemanha, onde ainda
no haviam ingressado no domnio pblico. Em conformidade com o acrdo,
[o]s artigos 30. e 36. do Tratado [da Comunidade Europeia] no obstam aplicao
da legislao de um Estado-membro que permite a um produtor de suportes de som desse
Estado-membro invocar os direitos exclusivos de reproduo e de difuso de determina-
das obras musicais de que titular para obter a proibio de venda, no territrio desse
Estado-membro, de suportes de som contendo as mesmas obras musicais, no caso de terem
sido importados de outro Estado-membro onde foram legalmente comercializados, sem o
Cit.; p. 295.
185 Artigo 10 Aplicao no tempo [...] 2. Os prazos de proteco previstos na presente directiva aplicam-se a todas as
obras e outras produes protegidas pela legislao de pelo menos um Estado-membro, na data a que se refere o n
1 do artigo 13 ao abrigo das disposies aplicveis em matria de direitos de autor ou de direitos conexos, ou que
correspondam aos critrios de proteco previstos na Directiva 92/100/CEE.
186 O que acaba permitindo abusos por parte dos herdeiros de James Joyce, que tentam impedir de todas as maneiras
possvel o uso no autorizado da obra do escritor Irlands. LEWICKI, Bruno Costa. Limitaes aos Direitos de
Autor. Cit.; pp. 251-252.
140
Srgio Branco
consentimento do referido titular ou de quem este tenha autorizado, e onde o produtor
desses suportes benefciou de uma proteco cujo perodo de durao expirou, entretanto
187
.
2.3.2.5. Frana
Por conta da harmonizao de prazos de proteo aos direitos autorais decorrente
da Diretiva 93/98/CEE, a Frana prorrogou seu prazo de proteo de 50 para 70 anos
contados da morte do autor ou da publicao da obra, dependendo do caso.
Bastante envolvida nas duas grandes guerras do sculo XX, a Frana tem o mais
complexo sistema de prorrogao de prazo em decorrncia de guerra. De maneira sim-
plifcada, esclarece Stephen Fishman
188
:
Trabalhos publicados antes ou durante a Primeira Guerra Mundial recebem uma
prorrogao de seis anos e 152 dias
189
. Outra prorrogao cobre a Segunda Guerra
Mundial se estende por oito anos e 120 dias. Uma prorrogao adicional de 30 anos
se aplica a autores que tenham morrido pela Frana. Tais prorrogaes so cumulati-
vas e devem ser acrescidas ao prazo normal de proteo de 70 anos contados da morte
do autor. Assim, no caso de uma obra publicada antes ou durante a Primeira Guerra
Mundial, por um autor que depois veio a morrer pela Frana, os direitos autorais
devem ser protegidos por mais 44 anos.
Alm da intrinsecamente complicada forma de calcular os prazos de proteo na
Frana, a Diretiva 93/98/CEE adicionou um elemento complicador: a restaurao dos
direitos autorais s obras que, mesmo que j em domnio pblico na Frana, encontra-
vam-se ainda protegidas por alguns pases, como a Alemanha. A devoluo ao monop-
lio privado de determinadas obras acarretou um dos julgamentos mais interessantes dos
ltimos tempos, na Frana, em matria de direitos autorais.
O pintor francs Claude Monet faleceu em 1926. Na Frana, o prazo de proteo
dos direitos autorais era, em meados dos anos 1970, de 50 anos. Havia ainda as pror-
rogaes de guerra, o que poderia acarretar, dependendo da obra, um termo adicional
de cerca de 14 anos. Portanto, determinadas pinturas de Monet estariam protegidas at
1991 mas no alm disso. Toda sua obra estaria em domnio pblico a partir da.
187 Disponvel em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61987J0341:PT:HTML. Acesso
em 10 de setembro de 2010.
188 Traduo livre do autor. No original, l-se que: [w]orks published before or during WWI receive an extension of six
years and 152 days. Another extension covers WWII, and runs for eight years and 120 days. An additional extension
of 30 years applies to authors who died for France. Tese extensions are cumulative and must be added to the normal
copyright term of 70 years after an author dies. Tus, in the case of a work published before or during World War I by an
author who later died for France, the copyright could be extended by over 44 years. FISHMAN, Stephen. Te Public
189 Conforme visto, a Frana no o nico pas a estabelecer compensaes temporais por conta de perodos de guerra
no sculo XX. A Rssia concede quatro anos de proteo extra para autores que tenham trabalhado durante a
Segunda Guerra Mundial ou nela participado diretamente. FISHMAN, Stephen. Te Public Domain How to
Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 301.
141
Com a assinatura da Diretiva 93/98/CEE, passou-se a discutir se as prorrogaes
de guerra deveriam, ou no, ser adicionadas ao tempo de proteo, que j havia sido es-
tendido em mais 20 anos, o que teve como consequncia devolver ao domnio privado
as obras de Monet. No sendo adicionadas as prorrogaes de guerra, as obras de Monet
entrariam em domnio pblico (de novo!) em 1997 (1927 + 70 anos). Contando as
prorrogaes de guerra, seriam adicionados no mnimo outros 14 anos.
O judicirio francs foi provocado para se pronunciar sobre o assunto. De acordo
com extratos das decises, em primeira instncia se decidiu que todos os prazos deve-
riam ser cumulados porque (i) as obras no haviam sido devidamente exploradas eco-
nomicamente durante a guerra; (ii) o legislador no havia expressamente revogado as
prorrogaes decorrentes do perodo blico e (iii) uma deciso neste sentido preservava
os direitos adquiridos
190
.
No entanto, quando revista em instncia superior, o processo judicial teve desfecho
distinto. O entendimento que prevaleceu foi no sentido de no se contar os prazos de
prorrogao em virtude da guerra porque (i) a Diretiva 93/98/CEE tinha por objetivo
exatamente harmonizar os prazos de proteo aos direitos autorais dentro da Unio Eu-
ropeia; (ii) o prazo de 50 anos acrescido do prazo suplementar de 14 anos j era por si
s menor do que o prazo de 70 anos previsto pela Diretiva 93/98/CEE como prazo de
harmonizao e (iii) os 14 anos do prazo de prorrogao de guerra j haviam tambm
expirado em 1991 e no seria possvel cont-los mais uma vez
191
.
Prevalecendo esta deciso, possvel que se torne mais fcil contar os prazos de
proteo na Frana
192
.
190 Deciso de 27 de junho de 2001. Disponvel em http://www.avocats-publishing.com/article/la-duree-de-la-protec-
tion-des. Acesso em 16 de julho de 2010.
191 Deciso de 16 de janeiro de 2004. Disponvel em http://www.avocats-publishing.com/article/la-duree-de-la-pro-
tection-des. Acesso em 16 de julho de 2010. Deciso semelhante foi tomada em 2007, por conta de uma disputa
judicial acerca dos direitos de um quadro de Verdi, pintado por Boldini, falecido em 1931. O trabalho ingressou em
domnio pblico em 2002, mas os herdeiros do pintor clamavam por proteo at 2016. A Suprema Corte francesa
negou o pedido, alegando que as extenses de guerra j se encontram abrangidas pelo prazo previsto pela Diretiva
93/98/CEE. DUSSOLIER, Sverine. Scoping Study on Copyright and Related Rights and the Public Domain; pp. 29
e 30. Disponvel em http://www.wipo.int/ip-development/en/agenda/news/2010/news_0007.html.
192 At porque a questo pode tomar propores verdadeiramente labirnticas. Como esta parte do trabalho se presta ape-
nas a apresentar as bases estruturantes do domnio pblico na experincia internacional, acreditamos que os detalhes
mais complexos so dispensveis. Ainda assim, Stphanie Choisy apresenta um exemplo bastante ilustrativo. O autor
ingls Rudyard Kipling morreu em 1936. Seu livro mais famoso, Te Jungle Book, foi escrito antes da primeira guerra
mundial, o que lhe garante as duas prorrogaes no prazo de proteo. Pela lei francesa antes da Diretiva 93/98/CEE,
Te Jungle Book estaria protegido por 64 anos e 272 dias at 28 de outubro de 2000. Dessa forma, o livro no
voltou ao domnio privado com o aumento de prazo imposto pela Diretiva 93/98/CEE porque quando do advento
desta, ainda no havia ingressado em domnio pblico. Dessa forma, deveria apenas ter seu prazo de proteo prorro-
gado para cumprir os 70 anos contados da morte do autor, ou seja, at 31 de dezembro de 2006. Imagine-se, agora por
hiptese, que Kipling tivesse publicado um livro novo em 1925. Esse livro no gozaria seno da segunda prorrogao
de guerra, de 8 anos e 120 dias. Este outro livro entraria em domnio pblico em 31 de maio de 1994. Estando pro-
tegida na Alemanha nesse momento, deveria ter seus direitos autorais prorrogados na Frana. Mas por quanto tempo?
Simplesmente acrescentar 20 anos de proteo ao momento em que a obra ingressaria em domnio pblico na Frana
142
Srgio Branco
A Frana protege por 25 anos as obras pstumas que tenham sido publicadas aps
o prazo normal de proteo
193
. Essa iniciativa parece ter como objetivo estimular a di-
vulgao de inditos de autores cujas obras j se encontram ordinariamente em dom-
nio pblico. Caso as obras inditas desses autores tambm estivessem automaticamente
em domnio pblico por conta do decurso do prazo, talvez gerasse falta de interesse na
publicao.
Entretanto, relevante apontar que ao menos assim nos parece no se trata exa-
tamente, aqui, de direito autoral, e sim de uma proteo ao investimento. Tanto que
esse prazo especial de 25 anos visa a proteger aquele a quem a lei chama de proprietrio
da obra, em contraposio aos herdeiros, que so titulares dos direitos autorais patrimo-
niais por sucesso pelo prazo de at 70 anos contados da morte do autor.
Em 2007, foi decidido na Frana um caso envolvendo duas continuaes ao cls-
sico de Victor Hugo, Os Miserveis. Um dos herdeiros do autor francs tentou impedir
que as obras fossem publicadas, alegando violao ao dever de respeito ao original de
Victor Hugo. A deciso da Corte de Cassao foi no sentido de permitir a publicao,
em virtude do fato de que uma obra em domnio pblico passvel de ser adaptada,
por conta da liberdade de criao
194
. A importncia do julgado decorre de ter sido o
primeiro a defnir que uma sequncia de obra em domnio pblico pode ser livremente
publicada
195
.
2.3.2.6. Alemanha
Segundo Pedro Mizukami, [n]a Alemanha os direitos autorais viriam considera-
velmente mais tarde [quando comparada com a Frana]. A primeira lei alem de direi-
tos autorais data de 1837, um diploma legal prussiano conferindo proteo, at trinta
anos aps a morte do autor, contra a reproduo de obras cientfcas e artsticas. Uma
lei nacional de direitos autorais apenas surgiria em 1871 no Segundo Reich, abrangendo
obras literrias, ilustraes, composies musicais e peas teatrais. A lei foi emendada em
(1994 + 20 anos) manteria a falta de homogeneidade de prazos, o que foge completamente do objetivo principal da
Diretiva 93/98/CEE. CHOISY, Stphanie. Le Domaine Public en Droit dAuteur. Cit.; pp. 108-109.
193 Lei de direitos autorais francesa. Artigo L123-4: Pour les oeuvres posthumes, la dure du droit exclusif est celle prvue
larticle L. 123-1. Pour les oeuvres posthumes divulgues aprs lexpiration de cette priode, la dure du droit exclusif est
de vingt-cinq annes compter du 1er janvier de lanne civile suivant celle de la publication. Le droit dexploitation des
oeuvres posthumes appartient aux ayants droit de lauteur si loeuvre est divulgue au cours de la priode prvue larticle
L. 123-1. Si la divulgation est efectue lexpiration de cette priode, il appartient aux propritaires, par succession ou
dautres titres, de loeuvre, qui efectuent ou font efectuer la publication. Les oeuvres posthumes doivent faire lobjet dune
publication spare, sauf dans le cas o elles ne constituent quun fragment dune oeuvre prcdemment publie. Elles ne
peuvent tre jointes des oeuvres du mme auteur prcdemment publies que si les ayants droit de lauteur jouissent encore
sur celles-ci du droit dexploitation.
194 DUSSOLIER, Sverine. Scoping Study on Copyright and Related Rights and the Public Domain; p. 40. Disponvel
em http://www.wipo.int/ip-development/en/agenda/news/2010/news_0007.html.
195 Conforme http://merlin.obs.coe.int/iris/2007/3/article19.en.html. Acesso em 26 de dezembro de 2010.
143
1876, com extenso do mbito de proteo para obras grfcas e obras tridimensionais.
Reforma em ampla escala apenas aconteceria muitas dcadas depois, com lei de 1965,
ainda vigente com alteraes
196
.
Pelo menos quanto ao prazo de proteo, foi exatamente a lei alem que serviu de
inspirao para o texto da Diretiva 93/98/CEE. Afnal, a lei alem j institua a vida do
autor mais 70 anos como o tempo padro para se proteger obras intelectuais por direitos
de autor.
Para obras cinematogrfcas, o prazo de 70 anos contado a partir da morte do
autor remanescente entre (i) diretor, (ii) autor do roteiro, (iii) autor dos dilogos e (iv)
autor da trilha sonora composta especialmente para a obra.
Quanto a obras annimas e pseudnimas, o prazo de proteo de 70 anos conta-
dos da sua publicao. No tendo sido publicadas, entretanto, em 70 anos contados de
sua criao, devero ingressar, fndo tal prazo, em domnio pblico.
Uma questo interessante a respeito do domnio pblico na Alemanha na ver-
dade ainda no chegou ao fm. O livro Mein Kampf, memrias de Adolf Hitler e
sntese de suas ideias nazistas, teve sua publicao proibida na Alemanha no fnal da
Segunda Guerra Mundial e a proibio se sustenta at hoje. Atualmente, os direitos
autorais do livro (que chegaram a ser a principal fonte de renda de Hitler na dcada de
1930) pertencem ao estado da Bavria, que se recusa a republic-lo
197
.
No entanto, uma nova edio de Mein Kampf vem sendo cogitada. Conforme
publicado no Caderno Prosa & Verso do jornal O Globo, apesar de a ideia soar como
o maior de todos os tabus, [um] grupo de historiadores alemes est pressionando os
polticos do pas a fazer justamente isso. Eles argumentam que importante haver uma
edio anotada da obra nas livrarias at 2015, quando ela entrar em domnio pblico,
abrindo caminho para que grupos neonazistas publiquem suas prprias verses
198
.
certo que uma das caractersticas do domnio pblico exatamente a possibili-
dade de qualquer um valer-se da obra como lhe aprouver, independentemente de licena
ou remunerao. A ideologia neonazista ainda se faz presente na Alemanha contempo-
rnea, sendo que nos ltimos anos o tema voltou a frequentar com certa regularidade os
meios de comunicao
199
.
196 MIZUKAMI, Pedro. Funo Social da Propriedade Intelectual: Compartilhamento de Arquivos e Direitos
Autorais na CF/88. Cit.; p. 268.
197 Disponvel em http://g1.globo.com/Noticias/Mundo/0,,MUL1476960-5602,00.html. Acesso em 01 de agosto de
2010.
198 Alemanha discute publicao de Mein Kampf . Caderno Prosa & Verso, jornal O Globo, 13 de fevereiro de 2010; p. 3.
199 Ver, entre outros, http://www.historianet.com.br/conteudo/default.aspx?codigo=218; http://www.dw-world.de/
dw/article/0,,2177637,00.html; http://oglobo.globo.com/mundo/mat/2010/07/28/hackers-poem-mensagens-
-neonazistas-no-site-de-buchenwald-917263035.asp. Acesso em 01 de agosto de 2010. No s na Alemanha o
neonazismo preocupa. Recentemente, o jornal O Globo publicou matria informando que averso a chineses
alimenta neonazismo e pe Monglia em alerta (disponvel em http://oglobo.globo.com/mundo/mat/2010/08/02/
aversao-chineses-alimenta-neonazismo-poe-mongolia-em-alerta-917297786.asp; acesso em 02 de agosto de 2010).
144
Srgio Branco
A entrada no domnio pblico de uma obra polmica como Mein Kempf coloca
sob os refetores um problema muito pouco usual: os malefcios decorrentes do acesso
ilimitado a determinada obra. Se por um lado certo que quando a obra entrar em
domnio pblico, h o perigo de que charlates e neonazistas se apropriem desse livro
infame (no dizer de Wolfgang Heubisch, secretrio de Fazenda da Bavria), por outro
no h como sermos ingnuos a ponto de acreditarmos que apenas em 2015 o livro es-
tar acessvel aos alemes
200
.
Ocorre que com o decurso do prazo de proteo, o livro poder ser livremente
manipulado, o que signifca dizer que seu texto poder se prestar a diversas adaptaes,
visando a atingir um pblico variado. Poder circular livremente, ser publicado em meio
fsico ou digital, com ou sem comentrios, da maneira mais conveniente a quem quer
que seja. No entanto, mesmo hoje possvel encontrar na internet, sem qualquer dif-
culdade, verses do livro quer em portugus
201
, quer em alemo
202
.
No prefcio da edio em portugus disponvel na internet, Nlson Jahr Garcia
afrma que Minha Luta (Mein Kampf) foi a melhor obra j escrita contra o nazismo. J
se escreveram livros, artigos, crnicas; fzeram-se flmes, peas de teatro. Por mais que de-
monstrassem o totalitarismo, a crueldade e a desfaatez daquele regime, nada conseguiu
superar o original. A comunidade judaica, pelo menos alguns de seus setores, batalham
por proibir a divulgao do livro. No entendo. Quanto mais se conhecer, maior se tor-
nar o repdio e averso.
No essa, entretanto, a opinio do governo da Bavria. Os atuais titulares dos
direitos autorais sobre o livro entendem que impedir a publicao um ato de respeito
s vtimas do Holocausto e esperam conseguir impedir a impresso de Minha Luta
mesmo depois de 2015, com base em leis contra o incitamento ao dio
203
.
No entanto, os prprios membros do Conselho Central de Judeus da Alemanha
duvidam que um tribunal alemo venha a proibir a publicao do livro aps 2015, uma
vez que isso poderia constituir limite liberdade de expresso.
A questo tem ao menos um precedente, j que no a primeira vez que o governo
da Bavria tenta impedir a publicao de textos nazistas. Uma editora inglesa, Alber-
tas Limited, publicou na Alemanha, em 2008, com fns educacionais, reprodues de
O movimento se faz sentir em outras partes do mundo, inclusive no Brasil (disponvel em http://www.conjur.com.
br/2010-fev-27/suspeito-pertencer-organizacao-neonazista-nao-liminar; acesso em 02 de agosto de 2010).
200 Algumas consideraes so indispensveis. Segundo Fabian Grossekemper, cofundador do website Shoah.de, dedica-
do a questes relativas ao holocausto, conseguir um exemplar de Mein Kampf na Alemanha no necessariamente
simples. Em primeiro lugar, porque, em territrio alemo, o Google fltra os resultados de busca do livro. Em segundo
lugar, porque os vendedores de livros antigos cobram pequenas fortunas por seus escassos exemplares, alm de o inte-
ressado ter que provar ser estudante de histria, com declarao assinada pelo departamento responsvel. Disponvel
em http://www.themarknews.com/articles/1150-hitler-in-the-public-domain. Acesso em 01 de agosto de 2010.
201 Disponvel em http://radioislam.org/historia/hitler/mkampf/por/por.htm. Acesso em 01 de agosto de 2010.
202 Disponvel em http://www.bicat.net/spiegel/MeinKampf/. Acesso em 01 de agosto de 2010.
203 Alemanha discute publicao de Mein Kampf . Caderno Prosa & Verso, jornal O Globo, 13 de fevereiro de 2010; p. 3.
145
jornais da dcada de 1930 (sendo a primeira reproduo a do jornal publicado no dia
da eleio de Adolf Hitler), cujos direitos alegadamente pertenciam ao governo da Ba-
vria. Este, por sua vez, afrmava que a publicao seria ideologicamente apropriada por
grupos neonazistas. A disputa foi levada apreciao da corte de Munique, que decidiu
que todos os jornais publicados at 1938 (setenta anos antes de a deciso ser proferida)
j estavam em domnio pblico e poderiam ser livremente reproduzidos
204
.
At 2015, entretanto, a reproduo de Mein Kampf continua sendo controver-
tida. Recentemente, uma edio nova do livro foi proibida na Polnia e tentou-se im-
pedir outra na Repblica Tcheca. No Brasil cujo prazo de proteo o mesmo da
Alemanha a publicao do livro encontra-se igualmente proibida.
2.3.2.7. Mxico
Em 2003, ao reformar sua lei de direitos autorais, o Mxico se tornou o pas, em
todo o mundo, a prever o mais longo prazo genrico de proteo aos direitos autorais.
Estabelece sua lei no artigo 29
205
:
Artigo 29.- Os direitos patrimoniais sero vigentes durante:
I. A vida do autor e, a partir da sua morte, por mais cem anos.
Quando a obra pertena a vrios coautores, os cem anos sero contados a partir da morte
do ltimo, e
II. Cem anos depois de divulgadas.
Se o titular do direito patrimonial distinto do autor morrer sem herdeiros, a faculdade de
explorar ou autorizar a explorao da obra caber ao autor e, na falta deste, caber ao
Estado por meio do Instituto, que respeitar os direitos adquiridos por terceiros. Passados os
prazos previstos neste artigo, a obra ingressar em domnio pblico.
At 2003, o prazo de proteo era de 75 anos, tendo sofrido acrscimo de um tero
para se atingir os 100 anos contados da morte do autor. A medida naturalmente pol-
mica. Apesar de a Conveno de Berna e de o TRIPS admitirem prazos de proteo sen-
sivelmente mais curtos, alm de autorizarem que os pases em desenvolvimento gozem
de algumas faculdades especiais, o Mxico optou por elevar o prazo de proteo muito
acima do padro atual, que est em torno de 70 anos post mortem auctoris.
204 Disponvel em http://abcnews.go.com/International/story?id=6731759&page=1 e em http://www.fndingdulci-
nea.com/news/international/2009/march/Munich-Court-Approves-Reprinting-of-Nazi-Newspapers.html. Acesso
em 01 de agosto de 2010.
205 Traduo livre do autor. No original, l-se que: Artculo 29.- Los derechos patrimoniales estarn vigentes durante:I.
La vida del autor y, a partir de su muerte, cien aos ms. Cuando la obra le pertenezca a varios coautores los cien aos se
contarn a partir de la muerte del ltimo, y II. Cien aos despus de divulgadas.
Si el titular del derecho patrimonial distinto del autor muere sin herederos la facultad de explotar o autorizar la explota-
cin de la obra corresponder al autor y, a falta de ste, corresponder al Estado por conducto del Instituto, quien respetar
los derechos adquiridos por terceros con anterioridad. Pasados los trminos previstos en las fracciones de este artculo, la
obra pasar al dominio pblico.
146
Srgio Branco
Em comentrio modifcao legal, Eduardo de la Parra Trujillo afrma que tal
modifcao negativa, pois debilita a fgura do domnio pblico, instituio de grande
importncia. Dessa forma, cr que o prazo de 100 anos de proteo aps a morte do
autor excessivo, j que a razo por que o direito patrimonial se prolonga aps a morte
do autor para assegurar proventos econmicos s duas geraes seguintes; e os 100
anos, desde logo, excedem as duas geraes, favorecendo a uma terceira gerao de su-
cessores que provavelmente nunca conheceu o autor
206
. E prossegue com ponderaes
bastante relevantes acerca das desvantagens da dilao do prazo de proteo
207
:
Em primeiro lugar, embora as obras mexicanas tenham proteo post mortem auctoris de
100 anos, tornam-se desprotegidas no mundo, onde vigoram prazos substancialmente
menores, de modo que no podemos concluir que a prorrogao do prazo no nosso
pas benefcia os interesses dos criadores da cultura mexicana. Em segundo lugar, obras
estrangeiras, que no resto do mundo encontram-se em domnio pblico, sero protegi-
das no Mxico por muitos anos, o que se traduz em preos mais altos por bens e servios
culturais, pois a continuo do monoplio de explorao das obras signifca que os usu-
rios devem ainda pagar direitos autorais ao respectivo titular. Este um duro golpe para
o acesso cultura, j que desfrutar as mesmas obras ser mais caro no Mxico do que no
resto dos pases do mundo, o que se agrava tendo-se em conta a situao econmica dos
mexicanos e da necessidade de melhorar a cultura dos habitantes do nosso pas.
Segundo o autor, quando nos Estados Unidos a proteo aumentou para 70 anos
contados da morte do autor, houve intenso debate. No Mxico, no entanto, o assunto
no teria sido debatido nem pelos legisladores nem pela sociedade civil. Alm disso e
este ponto bastante curioso , Eduardo de la Parra Trujillo esclarece que o motivo que
teria levado dilao do lapso de proteo no Mxico foi to-somente o fato de o cha-
mado catlogo de ouro da msica mexicana
208
estar, quela altura, a ponto de entrar
em domnio pblico
209
.
206 PARRA TRUJILLO, Eduardo de la. Comentrios a las Reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor. Disponvel
em http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=951051. Acesso em 27 de julho de 2010.
207 Traduo livre do autor. No original, l-se que: [e]n primer lugar, aunque las obras mexicanos tengan 100 aos post
mortem auctoris, quedarn desprotegidas en el resto del mundo donde se contemplan plazos substancialmente menores,
as que no se puede concluir que la extensin del trmino en nuestro pas benefcia los intereses de los creadores de cultura
mexicanos. En segundo lugar, las obras extranjeras, aunque en el resto del mundo estn en el dominio pblico, seguirn
protegidas en Mxico por muchos aos ms, lo cual se traduce en un encarecimiento de los bienes y servicios culturales
en nuestro pas, pues la continuacin del monopolio de explotacin de las obras implica que los usuarios debern seguir
pagando derechos de autor al respectivo titular. Esto es un golpe bajo al acceso a la cultura, pues disfrutar de las mismas
obras ser ms caro en Mxico que en el resto de los pases del mundo, cosa que se agrava tomando en cuenta la situacin
econmica de los mexicanos y la necesidad de mejorar la cultura de los habitantes de nuestro pas. PARRA TRUJILLO,
Eduardo de la. Comentrios a las Reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor. Cit..
208 O autor no esclarece qual o conceito de catlogo de ouro, se o termo conta com algum signifcado especfco
na cultura mexicana, nem a que perodo se refere. Em pesquisa realizada na internet, verifcamos que so poucas as
fontes a utilizar o termo e entre elas no h consenso quanto a seu uso, ainda que ele seja citado por fontes diversas.
209 PARRA TRUJILLO, Eduardo de la. Comentrios a las Reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor. Cit..
147
Entretanto, como bem observa o autor, se por um lado se buscou evitar que o
Catlogo de Ouro musical casse em domnio pblico, por outro lado a reforma no
benefcia os autores das canes desse catlogo, nem seus sucessores mais prximos, nem
muito menos o pblico em geral e seu interesse de acesso cultura, mas parece benefciar
a Sociedade de Autores e Compositores de Msica
210
.
Como bem observa Paul Goldstein, pases que so exportadores de bens culturais
devem buscar prazos de proteo mais longos, de modo a garantir fuxo contnuo de
criao intelectual que venha a ser exportada. Por outro lado, pases importadores de
bens culturais deveriam se ater aos prazos mnimos de proteo
211
. Aparentemente, o
Mxico no levou este argumento em considerao.
Apesar de contar com o prazo de proteo mais longo de que temos notcia, a
lei mexicana de direitos autorais dispe de captulo especfco para disciplinar o domnio
pblico. Prev o Captulo 3 do Ttulo VI da lei
212
:
Captulo III
Do Domnio Pblico
Artculo 152.- As obras em domnio pblico podem ser livremente utilizadas por qual-
quer pessoa, com a nica restrio de respeitar os direitos morais dos respectivos autores.
Artculo 153.- livre o uso da obra de um autor annimo enquanto o mesmo no se d a
conhecer ou no exista um titular de direitos patrimoniais identifcado.
Se o artigo 152 acima transcrito no traz qualquer novidade, o tratamento dado s
obras annimas pelo artigo 153 bastante peculiar. Ao contrrio de diversas leis nacio-
nais que protegem as obras annimas por lapsos de tempo contados de sua publicao,
a lei mexicana parece excluir as obras annimas de qualquer proteo, inserindo-as na
categoria de obras em domnio pblico desde que (i) o autor no se d a conhecer nem
(ii) haja um titular para o exerccio dos respectivos direitos patrimoniais.
2.3.2.8. Japo
Em regra, o prazo de proteo no Japo de cinquenta anos contados da morte do
autor ou do ltimo coautor, sendo a obra em coautoria
213
. Para obras publicadas sob a
210 PARRA TRUJILLO, Eduardo de la. Comentrios a las Reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor. Cit..
211 As a rule, a country that is a substantial net exporter of creative work maintains higher than minimum levels of intel-
lectual property protection in order to ensure the continued abundant production of the copyrighted goods that generate
its export revenues. At the same time, countries that are net importers of creative goods and have more modest copyright
industries will incline to award minimum levels of protection in order to conserve the outfow of national wealth to copy-
right exporting countries. GOLDSTEIN, Paul. International Copyright: Principles, Law, and Practice. Cit..
212 Traduo livre do autor. No original, l-se que Artculo 152.- Las obras del dominio pblico pueden ser libremente
utilizadas por cualquier persona, con la sola restriccin de respetar los derechos morales de los respectivos autores. Artculo
153.- Es libre el uso de la obra de un autor annimo mientras el mismo no se d a conocer o no exista un titular de derechos
patrimoniales identifcado.
213 Lei de direitos autorais do Japo. Artigo 51: (1) Te duration of copyright shall begin with the creation of the work.
(2) Copyright shall continue to subsist until the end of a period of ffty years following the death of the author (or following
148
Srgio Branco
titularidade de uma pessoa jurdica, contam-se cinquenta anos da publicao da obra, ou
de sua criao, caso no tenha sido jamais publicada
214
.
No entanto, no que diz respeito lei japonesa de direitos autorais, vale fazer men-
o proteo conferida s obras fotogrfcas e s obras cinematogrfcas
215
.
Com relao s primeiras, havia artigo especfco na lei de direitos autorais pre-
vendo que as obras fotogrfcas entram em domnio pblico cinquenta anos aps sua
publicao, mas referido dispositivo foi revogado em maro de 1997.
Por conta de sua revogao, acreditamos que passa a valer, para os autores de obras
fotogrfcas, o prazo normal de cinquenta anos contados da morte do autor. No entanto,
se a obra for de autor desconhecido, em razo do disposto do art. 52 (que trata das obras
annimas e publicadas sob pseudnimo)
216
, o prazo deve ser contado a partir da publi-
cao da obra.
J quanto s obras cinematogrfcas, h pouco tempo foi intensamente discutida
no Japo a hiptese de estarem em domnio pblico diversos flmes de cineastas como
Akira Kurosawa e Yasujiro Ozu.
A lei japonesa previa o prazo de proteo de obras cinematogrfcas como sendo
de cinquenta anos contados da sua divulgao. Ocorre que uma alterao legal ocorreu
em 2004 e o prazo foi estendido para 70 anos contados da publicao da obra ou de sua
criao, para o caso de no ter sido publicada
217
.
Em meados dos anos 2000, uma sociedade empresria denominada Cosmo Coordi-
nate foi processada no Japo por duas outras sociedades Toho e Kadokawa por viola-
o de direitos autorais. A r vendia cpias de flmes de Akira Kurosawa por cerca de US$
9.00, alegando que as obras estavam em domnio pblico. J as autoras afrmavam ser as
reais titulares dos direitos de distribuio das referidas obras, realizadas entre 1943 e 1952.
At 1970, a lei de direitos autorais japonesa determinava proteo s obras cine-
matogrfcas pelo prazo de 38 anos contados da morte do autor. Em 1971, entretanto,
the death of the last surviving co-author in the case of a joint work; the same shall apply in paragraph (1) of next Article),
unless otherwise provided in this Section. Disponvel em http://www.cric.or.jp/cric_e/clj/clj.html. Acesso em 21 de
julho de 2010.
214 Lei de direitos autorais do Japo. Artigo 53, caput: (1) Copyright in a work bearing as the name of the author that of
a legal person or other corporate body shall continue to subsist until the end of a period of ffty years following the making
public of the work or the creation of the work if it has not been made public within a period of ffty years following its
creation.. Disponvel em http://www.cric.or.jp/cric_e/clj/clj.html. Acesso em 21 de julho de 2010.
215 Lei de direitos autorais do Japo. Disponvel em http://www.cric.or.jp/cric_e/clj/clj.html. Acesso em 21 de julho de 2010.
216 Lei de direitos autorais do Japo. Art. 52: (1) Copyright in an anonymous or pseudonymous work shall continue to subsist
until the end of a period of ffty years following the making public of the work, provided that copyright subsisting in such work,
the author of which is presumed to have been dead for ffty years, shall be considered expired as of the time when the author is
so presumed to have been dead. Disponvel em http://www.cric.or.jp/cric_e/clj/clj.html. Acesso em 21 de julho de 2010.
217 Lei de direitos autorais do Japo. Art. 54: (1) Copyright in a cinematographic work shall continue to subsist until the
end of a period of seventy years following the making public of the work or the creation of the work if it has not been made
public within a period of seventy years following its creation. Disponvel em http://www.cric.or.jp/cric_e/clj/clj.html.
Acesso em 21 de julho de 2010.
149
sobreveio a mudana que passou a atribuir proteo por 50 anos contados da publicao
da obra. Em 2004, nova mudana dilatou o prazo para 70 anos.
Antes da entrada em vigor da lei mais recente, ou seja, at 2003, as obras cinema-
togrfcas eram protegidas no Japo pelo prazo de 50 anos a partir de seu lanamento.
A r alegava que por conta dessa regra, em janeiro de 2004, as obras lanadas at 1953
estariam em domnio pblico. Valendo-se dessa interpretao, poderia distribuir flmes
veiculados originalmente at esse ano.
No entendimento das autoras, entretanto, para os flmes produzidos e distribudos
at 1970, deveria valer a regra ento em vigor. Dessa forma, tais flmes restariam prote-
gidos por 38 anos contados da morte do autor. Considerando-se que Kurosawa morreu
em 1998, seus flmes com estreia at 1970 seriam objeto de proteo at 2036.
A tese das autoras prevaleceu
218
. Portanto, para os flmes de Kurosawa lanados
antes de 1971, ser conferida proteo at 2036. A partir de ento, valer a regra do
prazo de distribuio.
Uma dvida persiste, entretanto. O primeiro flme de Kurosawa realizado depois de
1971 Dersu Uzala, de 1975 e uma de suas obras-primas. poca do lanamento do
flme, vigorava a regra que determinava a proteo por 50 anos contados do lanamento.
Isso signifca dizer que, se aplicada, Dersu Uzala entrar em domnio pblico em 2026
219
.
Ocorre que antes do advento de tal fato, a lei japonesa foi alterada mais uma vez e
o prazo de proteo prorrogado para 70 anos. Teria havido uma prorrogao imediata na
proteo s obras cinematogrfcas ainda protegidas ou ser aplicada, a cada uma delas,
a proteo prevista na lei no momento de seu lanamento? Afnal, assim foi decidido
pela corte de Tquio, e confrmado pela Suprema Corte de Propriedade Intelectual do
Japo
220
, no caso ora analisado.
Compreender a lei aplicvel em cada caso pode ser bastante relevante na prtica.
Um outro cineasta consagrado no Japo, Yasujiro Ozu, faleceu em 1963. Aplicando-
-se a todos os seus flmes a regra ento vigente vida do autor mais 38 anos signifca
afrmar que toda a sua obra entrou em domnio pblico em 2001. Pela deciso do caso
Kurosawa, esta parece ser a tendncia.
No entanto, a deciso mudar consideravelmente se, enquanto a obra permanecer
protegida, estiver sujeita ao modelo de proteo previsto na lei mais recente. Por exem-
plo: Ozu dirigiu seu ltimo flme, An Autumn Afternoon, em 1962. Nesse momento,
a proteo conferida na base de vida do autor mais 38 anos.
Em 1971, quando sobrevm a reforma da lei, este flme ainda se encontra prote-
gido. Mas a lei passa a prever o prazo de 50 anos contados de sua publicao. Ou seja,
em vez de o prazo de proteo expirar em 2001, passaria a expirar em 2012.
218 Disponvelemhttp://www.variety.com/article/VR1117972062?refCatId=19. Acesso em 27 de julho de 2010.
219 Disponvel em http://akirakurosawa.info/2008/08/01/intellectual-property-high-court-rules-kurosawa-still-under-
-copyright/. Acesso em 27 de julho de 2010.
220 Disponvel em http://www.ip.courts.go.jp/eng/index.html. Acesso em 20 de janeiro de 2011.
150
Srgio Branco
Ocorre que com o advento da segunda alterao, prorrogando o prazo em mais
vinte anos, o flme poderia restar protegido at 2032.
Mantida a mesma lgica aplicada s obras de Kurosawa de se atribuir a proteo
prevista na lei no momento do lanamento do flme possvel afrmar que toda a obra
de Ozu se encontra mesmo em domnio pblico. Mas apenas uma deciso da Suprema
Corte de Propriedade Intelectual do Japo seria capaz de pr fm controvrsia.
2.4. Uniformizao de prazos e aumento progressivo
no prazo de proteo
O Projeto Gutenberg (http://www.gutenberg.org/wiki/Main_Page) a mais antiga
biblioteca digital do mundo. Criado em 1971, por Michael Hart, o website dispe hoje
de milhares de obras em verso digital para download gratuito, em formato compatvel
com a maioria dos leitores de livros digitais existentes no mercado. Conforme indicado
no texto disponvel na pgina online do Projeto Gutenberg em Lngua Portuguesa, seu
objetivo fnal fornecer textos eletrnicos em domnio pblico logo depois de ter expi-
rado a proteo legal sobre as obras. No entanto, em um mundo de mltiplas leis como
o nosso, a tarefa representa alguns desafos substanciais
221
.
Em 2004, o Projeto Gutenberg Austrlia (http://gutenberg.net.au/) foi notif-
cado
222
pelos herdeiros de Margareth Mitchell, autora de ... E o Vento Levou, por conta
da disponibilizao, na pgina do website, da ntegra da obra.
Mitchell escreveu ... E o Vento Levou em 1936 e veio a falecer em 1949. De
acordo com a lei australiana de direitos autorais vigente em 2004, as obras literrias
eram protegidas pelo prazo de 50 anos contados da morte do autor. Portanto, a proteo
autoral sobre ... E o Vento Levou havia se encerrado, ao menos na Austrlia, em 1999.
221 O prprio website apresenta crticas acerca da variedade de leis de direitos autorais: [c]laro, o perodo antes do
qual uma obra protegida entra em Domnio Pblico foi aumentado de 28 anos (com uma extenso disponvel
por 28 anos) para mais de 50 anos sobre a morte do autor, por isso, isso ps obstculos, para sermos brandos, aos
nossos planos. (A proteco por direitos autorais original era de 14 anos, nos EUA). Portanto, uma pessoa podia
fazer inicialmente uma previso razovel de que tudo o que estava sob direitos autorais estaria no Domnio Pblico
enquanto podia ser utilizado; sob a nova lei, impossvel prever a durao dos direitos autorais e as probabilidades
de um livro entrar em Domnio Pblico durante o tempo de vida de um leitor mdio so mnimas. (Suponha que
voc tem 25 anos quando l um livro novo e o autor tem 50: espere a mdia de 25 anos para que o autor morra (que
pensamento!). Agora tem de esperar mais 50 anos para ter acesso a esse livro; no interessa quando foi escrito (a no
ser que seja antigo .. antes do perodo sobre o qual a lei retroage) ... portanto voc ter de esperar (em mdia) at ter
100 anos. Uma pessoa com 25 anos, de acordo com a lei original, teria de esperar 14 anos ... at ter 39 anos. Uma
grade diferena, entre ter 39 e 100 anos. No s isso, as leis de direitos autorais tambm se deveriam manter iguais
durante todo esse tempo ... algo de duvidar seriamente, visto como tm mudado no sculo mais recente (trans-
crio literal). Disponvel em http://www.gutenberg.org/wiki/PT-PG_Hist%C3%B3ria_e_Filosofa_do_Project_
Gutenberg,_por_Michael_Hart. Acesso em 12 de julho de 2010.
222 De acordo com informaes disponveis em http://www.teleread.com/uncategorized/gone-with-the-wind-heirs-
-threaten-project-gutenberg/. Acesso em 12 de julho de 2010.
151
No entanto, nos Estados Unidos, o livro apenas entrar em domnio pblico em 2031
(95 anos contados da publicao
223
), por conta do prazo de proteo previsto legalmente.
De acordo com publicao do New York Times
224
, alguns dias aps a notifcao,
o Projeto Gutenberg Austrlia removeu o acesso ao contedo do livro. Mas a contenda
com os herdeiros de Margareth Mitchell era apenas um dos potenciais problemas do
Projeto Gutenberg na Austrlia, j que muitas outras obras (tais como Mein Kampf, de
Adolf Hitler, e 1984, de George Orwell) j estavam em domnio pblico pelas regras
locais, mas no nos Estados Unidos.
Este caso nos leva a algumas consideraes bastante interessantes. Em primeiro
lugar, se ... E o Vento Levou estava em domnio pblico na Austrlia, deveria mesmo
ter sido retirado do website? Afnal, no havia qualquer violao do ponto de vista da lei
australiana. Em seguida, como possvel, em um mundo globalizado digitalmente, dar
efccia a leis com prazos de proteo distintos?
A primeira questo parece razoavelmente simples de ser respondida: no, a obra
no deveria ter sido retirada do website. No entanto, como j apontado por terceiros
225
,
o Projeto Gutenberg composto por voluntrios e no tem fns lucrativos, de modo que
no conta com muitos recursos para enfrentar uma disputa judicial
226
.
A segunda questo mais sensvel. Inicialmente, porque nos parece que qualquer
download no autorizado de ... E o Vento Levou por um americano residente nos Estados
Unidos, em violao lei autoral norte-americana, consiste em uma infrao cometida
pelo usurio que realiza o download ilcito e no pelo website que disponibiliza a obra.
Alm disso, para respeitar a lei estrangeira (naturalmente, no s a norte-ameri-
cana), iniciativas como o Projeto Gutenberg teriam que lidar com as seguintes possi-
bilidades: investir valores considerveis para gerenciar downloads de acordo com as leis
autorais dos pases de cada um dos diversos usurios ou, alternativamente, colocar dis-
posio apenas as obras que estejam em domnio pblico em todo o mundo
227
.
De toda a forma, ainda em 2004, a Austrlia celebrou com os Estados Unidos um
acordo comercial o Australia-United States Free Trade Agreement que, a exemplo da
223 Disponvel em http://blog.librarylaw.com/librarylaw/2004/11/emgone_with_the.html. Acesso em 12 de julho de 2010.
224 Disponvel em http://www.nytimes.com/2004/11/08/technology/08newcon.html?_r=2. Acesso em 12 de julho de 2010.
226 Esse tipo de conduta compreensvel, mas estimula o chamado marketing do medo, cujo objetivo fazer a notcia
do processo judicial ser mais efcaz do que a sentena do juiz. Este tambm o motivo substancial por que tantas
limitaes e excees previstas legalmente no so respeitadas pela indstria cultural, que muitas vezes se vale de pr-
ticas abusivas para manter modelos de negcios ultrapassados. Ver, sobre o assunto, BRANCO, Srgio. A produo
audiovisual sob a incerteza da lei de direitos autorais. Cit.. Ver, ainda, de FALCO, Joaquim. A Indstria Fonogrfca
e o Marketing do Medo. Disponvel emhttp://www.culturalivre.org.br/wp/pt/ . Acesso em 12 de julho de 2010.
227 Como bem aponta Antony Taubman, diferenas na lei, em polticas pblicas, prtica e costume signifcam que os
domnios pblicos nacionais se diferenciam vastamente entre pases vinculados aos mesmos tratados. Traduo livre
do autor. No original, l-se que [d]iferences in law, policy, practice and custom mean that national public domains dif-
fer widely between countries bound by the same treaties. TAUBMAN, Antony. Te Public Domain and International
IP Law Treaties. Intellectual Property Te Many Faces of the Public Domain. Cheltenham: 2007; p. 82.
152
Srgio Branco
OMC, envolve, entre outros temas, a propriedade intelectual. Em conformidade com o
disposto no art. 17.4 (4) (a) de referido acordo, cada parte dever garantir que se o prazo
de proteo de obras protegidas por direitos autorais (incluindo fotografas), performan-
ces ou fonogramas, for calculado com base na vida de uma pessoa, ento a proteo no
poder ser menor do que a vida do autor mais 70 anos
228
.
Em razo do Australia-United States Free Trade Agreement, a lei de direitos auto-
rais australiana sofreu uma mudana em 2006, o que resultou no aumento de prazo de
proteo de 50 para 70 anos aps a morte do autor
229
. No entanto, como o prazo no
aplicado retroativamente, obras que j estavam em domnio pblico na Austrlia (como
... E o Vento Levou) assim permaneceram.
At onde pudemos verifcar, no apenas a obra de Margareth Mitchell continua
disponvel no website do Projeto Gutenberg Austrlia. Mein Kampf e 1984 tambm
se encontram livres para download, sem qualquer indicao restritiva localidade do
usurio. Aparentemente, os Estados Unidos se contentaram com o aumento do prazo de
proteo conferido pela lei australiana, ainda que sem efeito retroativo. Perde-se de um
lado, mas ganha-se de outro.
A propsito, de modo geral, esta tem sido a soluo mais acatada nos ltimos anos
para se resolver impasses sobre como tratar o direito autoral: aumentar o prazo de pro-
teo. No sculo XVIII, tanto na Inglaterra, pelo Estatuto da Rainha Ana, quanto na
Frana, pelos decretos de 1791 e 1793, o prazo de proteo no ultrapassava o limite
de 14 anos. Com a Conveno de Berna, de 1886, em sua reviso de 1908, o prazo foi
aumentado para vida do autor mais 50 anos.
Hoje, a tendncia de se harmonizar o prazo legal em 70 anos contados da morte
do autor. Assim fez a Unio Europeia, assim fez a Austrlia, assim fez o Brasil. Alguns
pases, como Mxico, Colmbia, Costa do Marfm e Estados Unidos, concedem prazos
de proteo ainda maiores
230
.
Em razo da diferena nos prazos de proteo, torna-se necessrio indagarmos: como
harmonizar a proteo s obras intelectuais quando pases as protegem por perodos distintos?
Em primeiro lugar, deve restar claro que, de acordo com a prpria Conveno de
Berna, em seu art. 5 (2), o gozo e o exerccio dos direitos autorais independe da existn-
cia de proteo no pas de origem das obras, devendo esta ser regulada exclusivamente
228 Traduo livre do autor. No original, l-se que 4. Each Party shall provide that, where the term of protection of a work
(including a photographic work), performance, or phonogram is to be calculated: (a) on the basis of the life of a natural
person, the term shall be not less than the life of the author and 70 years after the authors death; and (). Disponvel
em http://www.dfat.gov.au/fta/ausfta/fnal-text/chapter_17.html. Acesso em 12 de julho de 2010.
229 Disponvel em http://www.austlii.edu.au/au/legis/cth/consol_act/ca1968133/s33.html. Acesso em 12 de julho de 2010.
230 Luis Felipe Ragel Snchez afrma que o aumento da expectativa de vida e o fato de os jovens terem flhos em idade
mais avanada do que seus ascendentes contribuiria para o aumento do prazo. Segundo o autor, tais fatos justif-
cariam a dilao, em um futuro prximo, do prazo de explorao para oitenta anos ou mais. RAGEL SNCHEZ,
Luis Felipe. La Propriedad Intelectual como Propriedad Temporal. Cit.; p. 32.
153
pela legislao do pas onde a proteo reclamada. Dessa forma, so duas as hipteses
a serem observadas: regra do tratamento nacional e regra do prazo mais curto. Ambas
encontram previso em tratados internacionais. De acordo com a Conveno de Berna,
art. 7 (8):
Em quaisquer casos, a durao ser regulada pela lei do pas em que a proteo for
reclamada; entretanto, a menos que a legislao deste ltimo pas resolva de outra
maneira, a referida proteo no exceder a durao fxada no pas de origem da obra
[defnido nos termos do art. 5 (4)].
Apesar de no primar pela clareza de redao, o texto compreensvel especial-
mente se desdobrado em duas partes. Na primeira, a previso geral que estabelece que
em quaisquer casos [o texto se refere s diversas hipteses de proteo a depender da
natureza da obra], a durao ser regulada pela lei do pas em que a proteo for recla-
mada. Essa a regra do tratamento nacional. Cada pas, em sua prpria legislao, deve
indicar o prazo pelo qual as obras sero protegidas.
Na segunda parte, o art. 7 (8) estabelece uma regra complementar, de que os pa-
ses tambm podem se valer. O prazo de proteo no exceder a durao fxada no pas
de origem da obra a menos que o pas onde a proteo requerida disponha de outra
maneira. Tratemos separadamente cada uma das partes do artigo.
O Brasil adota a regra do tratamento nacional. Dispe o art. 2 da LDA:
Art. 2: Os estrangeiros domiciliados no exterior gozaro da proteo assegurada nos
acordos, convenes e tratados em vigor no Brasil.
Pargrafo nico. Aplica-se o disposto nesta Lei aos nacionais ou pessoas domiciliadas
em pas que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade
na proteo aos direitos autorais ou equivalentes.
De acordo com o texto legal, o Brasil se compromete a conferir s obras estrangei-
ras a mesma proteo legal atribuda s obras brasileiras desde que haja reciprocidade, ou
seja, desde que as obras brasileiras sejam protegidas nos pases estrangeiros nos termos
de suas prprias leis.
Em essncia, o princpio do tratamento nacional signifca tratar nacionais e estran-
geiros da mesma forma. Em termos de direitos autorais, portanto, aplicar a LDA para
qualquer obra, independentemente de seu pas de origem.
Sendo assim, as obras brasileiras e as estrangeiras so protegidas, no Brasil, em
regra, pelo mesmo prazo: setenta anos contados da morte do autor. Valem tambm
todas as outras regras especiais, para obras annimas, pseudnimas, fotogrfcas e au-
diovisuais, cuja contagem de prazo decorre da divulgao da obra e no do falecimento
de seu autor.
No entanto, como os prazos de proteo podem ser diversos de um pas para outro,
que ocorre se dois pases preveem prazos de proteo distintos? Vejamos um exemplo.
154
Srgio Branco
A Coreia do Sul um pas que estabelece prazo de proteo de 50 anos contados
da morte e autor
231
e adota o princpio do tratamento nacional
232
. A Coreia do Sul, por-
tanto, aplica s obras estrangeiras sua prpria lei, assim como o Brasil.
Uma vez que o Brasil confere aos titulares dos direitos autorais exclusividade na
explorao econmica das obras por 70 anos e a Coreia confere o mesmo direito por 50,
signifca dizer que as obras entram em domnio pblico na Coreia antes de ingressarem
em domnio pblico no Brasil. E isso vale para todas as obras, independentemente de
sua origem. Obras coreanas, brasileiras, americanas, francesas e australianas entram em
domnio pblico na Coreia em 50 anos contados da morte do autor. As mesmas obras
inclusive as coreanas ingressam em domnio pblico no Brasil 70 anos contados da
morte do autor.
Por esse motivo, as obras coreanas sero protegidas por mais tempo no Brasil do
que as obras brasileiras na Coreia. Pelo princpio do tratamento nacional, o prazo que
vale para os nacionais vale para os estrangeiros, sem distino.
J a segunda parte do art. 7 (8) da Conveno de Berna prev, conforme visto
anteriormente, que o prazo de proteo no exceder a durao fxada no pas de origem
da obra a menos que o pas onde a proteo requerida disponha de outra maneira. Vol-
temos hiptese de que estamos tratando.
Pela segunda parte do artigo, que estipula que o prazo de proteo no exceder a
durao fxada no pas de origem da obra, as obras coreanas deveriam ser protegidas no
Brasil por 50 anos, no por 70. Mas o artigo se encerra autorizando que os pases onde a
proteo demandada disponham de outra maneira. o que o Brasil faz, ao exigir, em
sua lei interna, que s obras estrangeiras se apliquem as mesmas regras que valem para as
obras nacionais. Se a lei brasileira fosse silente quanto regra aplicvel s obras estrangei-
ras, ento cada obra estaria protegida pelo prazo de proteo determinado na lei de seu
pas de origem. Mas como nossa lei resolve de outra maneira, vale o previsto na LDA.
Uma outra forma de compatibilizao de prazos utilizada por diversos pases.
Consiste na aplicao da regra do prazo de proteo mais curto. Por esta regra, determi-
nados pases, diante de divergncia nos prazos de proteo existente entre sua prpria
lei e a lei estrangeira, protegem a obra durante o menor dos prazos. Tambm esta uma
forma de a lei interna resolver de outra maneira, como autoriza a Conveno de Berna.
E o que faz a Unio Europeia.
O art. 7 da Diretiva 93/98/CEE, em seu item (1), prev que relativamente s
obras cujo pas de origem, na acepo da Conveno de Berna, seja um pas terceiro
e cujo autor no seja nacional de um Estado-membro da Comunidade, a proteco
231 Artigo 36 da lei de 17 de outubro de 2004. Disponvel em http://portal.unesco.org/culture/en/ev.php-URL_
ID=37872&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html. Acesso em 16 de julho de 2010.
232 Artigo 3 da lei de 17 de outubro de 2004. Disponvel em http://portal.unesco.org/culture/en/ev.php-URL_
ID=37872&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html. Acesso em 16 de julho de 2010.
155
concedida nos Estados-membros termina, o mais tardar, na data do termo do prazo de
proteco concedido no pas de origem da obra, no podendo ultrapassar o prazo pre-
visto no artigo 1. Esta a chamada regra do prazo mais curto. Vejamos um exemplo.
O prazo de proteo de direitos autorais no Canad de 50 anos contados da
morte do autor
233
. Se a Unio Europeia se valesse, como o Brasil, da regra do tratamento
nacional, as obras canadenses entrariam em domnio pblico no Canad em 50 anos e
as mesmas obras seriam protegidas na Unio Europeia por outros 20 anos adicionais.
Entretanto, como a Unio Europeia adota a regra do prazo mais curto, assim que a obra
ingressa no domnio pblico canadense, tem o mesmo destino na Unio Europeia.
O inverso tambm ocorre. Se se trata de obra mexicana, protegida no Mxico pelo
prazo de 100 anos contados da morte do autor, aplica-se o prazo mais curto, que ento
ser o da prpria Unio Europeia. Assim, ainda que as obras mexicanas sejam protegidas
no Mxico por 100 anos, essas mesmas obras passam a pertencer ao domnio pblico na
Unio Europeia em 70 anos.
A lei argentina prev a regra do prazo mais curto
234
, assim como as leis do
Japo
235
, da Noruega
236
e de Honduras
237
, entre outras.
Em concluso: a Conveno de Berna prev que os pases signatrios podem re-
gular internamente o tratamento que vo dar s obras estrangeiras. Se determinado pas
nada dispuser em sua lei nacional, o prazo mximo de proteo ser o previsto na lei
do pas de origem. Se a lei nacional tratar da matria, duas so as formas usuais de
233 Art. 6 do Copyright Act canadense. Disponvel em http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-42/page-2.html.
Acesso em 16 de julho de 2010.
234 Art. 15: La proteccin que la Ley argentina acuerda a los autores extranjeros, no se extender a un perodo mayor que el re-
conocido por las Leyes del pas donde se hubiere publicado la obra. Si tales Leyes acuerdan una proteccin mayor, regirn los
trminos de la presente Ley. Disponvel em http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/40000-44999/42755/
texact.htm. Acesso em 16 de julho de 2010.
235 Art. 58 da Lei n. 48 de 1970: In the case of works not falling within Article 6, item (i), if the country of origin thereof
is considered to be a foreign country member of the International Union established by the Berne Convention for the
Protection of Literary and Artistic Works or a foreign Member of the World Trade Organization in accordance with the
provisions of this Convention or the Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization and if the duration
of copyright therein granted by that country of origin is shorter than that provided in Articles 51 to 55, the duration of
copyright shall be that granted by that country of origin.
236 De acordo com 6 do Decreto de 25 de abril de 1997: Te duration of the protection accorded by section 5 shall not
exceed the term of protection applicable to a work of the category in question in the works country of origin. Te country
where the work is frst published is deemed to be the country of origin pursuant to this section if the said country is a party to
the UCC. If the work is published simultaneously or within a period of 30 days in two or more such countries which have
diferent terms of protection, the country that has the shortest term of protection is the country of origin. For works that are
frst published only in a country that is not a party to the UCC and for unpublished works, the country where the author is
domiciled is the country of origin. Te protection given by section 5 does not apply to works produced before the Convention
came into force in the foreign country in question unless the said country protects Norwegian works produced before that date.
237 Art. 44 do Decreto 4-99 E de 2 de dezembro de 1999: Los derechos patrimoniales estn protegidos durante la vida del
autor y setenta y cinco (75) aos despus de su muerte. Cuando se trate de obras de autores extranjeros, publicadas por pri-
mera vez en el exterior, el plazo de proteccin no exceder el reconocido por la Ley del pas donde se ha publicado la obra,
disponindose, sin embargo, que si aquella acordase una proteccin mayor que la otorgada por esta Ley, regirn las dis-
posiciones de esta ltima. Disponvel em http://www.cerlalc.org/derechoenlinea/dar/leyes_reglamentos/Honduras/
Decreto_499E.htm. Acesso em 16 de julho de 2010.
156
Srgio Branco
regulao: conferir s obras estrangeiras o mesmo prazo de proteo atribudo s obras
nacionais ou estipular que o prazo de proteo mais curto quando as duas leis confron-
tadas nacional e estrangeira determinam proteo por prazos distintos.
2.5. Existe um prazo ideal?
A busca por um prazo ideal ainda mais complexa e insupervel do que a defnio
da natureza do direito autoral em propriedade ou monoplio. Muitos so os elementos
a serem considerados, havendo tanto aqueles que pregam que, ainda que sem proteo,
haveria produo cultural (de modo que o direito autoral no condio sine qua non
para o forescimento da cultura) at aqueles que defendem a proteo perptua, especial-
mente entre os que (equivocadamente, em nosso entendimento, j o dissemos) classif-
cam o direito autoral entre as modalidades de propriedade.
A disputa ideolgica pode se fazer sentir tambm em algumas experincias legisla-
tivas ao longo do tempo. Por exemplo, j vimos que entre os sculos XVIII e XIX, era
comum o prazo de proteo de alguns poucos anos, tanto na Frana como na Inglaterra,
quer se contasse o prazo a partir da publicao da obra ou da morte do autor.
Mais recentemente, a lei cubana de direitos autorais, de 1977, previa um prazo
inferior ao da Conveno de Berna: vida do autor mais 25 anos. Com a adeso de Cuba
Conveno de Berna, o texto de lei teve de ser emendado pelo Decreto-Lei n. 156, de
1994, que elevou o prazo de proteo para vida do autor mais 50 anos, o mnimo exi-
gido pelo tratado internacional
238
.
Por outro lado, a lei portuguesa sobre direitos autorais que vigorou entre 1927 e
1966 previa um prazo de proteo perptuo
239
. A consequncia, segundo Ascenso, foi
desastrosa: edies de livros eram caras e ruins, dada a certeza do mercado. Dessa forma,
a lgica do monoplio funcionou exemplarmente
240
.
Apenas em 1966 a lei passou a prever um prazo de proteo limitado: 50 anos
contados da morte do autor. Ainda assim, foi concedido um prazo suplementar de 25
anos para explorao econmica das obras ento garantidas pelo regime de perpetui-
dade. O domnio pblico s seria atingido, na melhor das hipteses, em 1991
241
.
238 DAZ, Caridad del Carmen Valds. Duracin y Dominio Pblico de las Obras del Espritu en el Derecho Cubano.
La Duracin de la Propriedad Intelectual y las Obras en Domnio Pblico. Coord.: Carlos Rogel Vide. Madri:
Rus, 2005; p. 299.
239 A propsito, caso nico na regulamentao dos direitos autorais do mundo ps-Conveno de Berna. GINSBURG,
Jane C. e RICKETSON, Sam. International Copyright and Neighbouring Rights Te Berne Convention and
Beyond Volume I. Cit.; p, 527.
157
Em um estudo bastante polmico, Scott Martin
242
afrma que a indagao sobre qual
o prazo ideal de proteo est na lista de perguntas eternas sem resposta ao lado de quan-
tos anjos podem danar na cabea de um alfnete? e que qualquer um que alegue ter uma
resposta emprica para ela estar, na verdade, apenas advogando sua prpria perspectiva
243
.
Por outro lado, a partir de uma anlise econmica consistente, com base em in-
meros dados a respeito do registro de propriedade intelectual nos EUA ao longo do
sculo XX, William Landes e Richard Posner concluem que o registro das obras intelec-
tuais (como condio para sua proteo por direitos autorais, o que ocorria nos EUA at
o fm do sculo XX), bem como sua renovao, so grandes responsveis por incentivos
econmicos. No entanto, perodos muito curtos de proteo e valores muito altos cobra-
dos para o registro e para a renovao inibem tanto o primeiro como a segunda. Por isso,
propem os autores, o ideal seria um prazo inicial nem to longo e nem to curto (como
20 anos), seguido de um nmero de renovaes, que poderia at mesmo ser ilimitado
(como ocorre com as marcas).
Ao contrrio do que poderia parecer inicialmente, esta soluo, no entender de
Landes e Posner, resolve dois problemas. Em primeiro lugar, haveria um acrscimo do
nmero de obras em domnio pblico, j que a experincia demonstra que relativa-
mente pequeno o nmero de obras que tm o registro renovado. A seguir, a existncia
do registro, apesar de manter um nmero considervel de obras protegidas por longos
perodos (talvez para sempre), seria mais fcil identifcar os titulares dos direitos
244
.
Em regra, as obras intelectuais guardam valor econmico por prazos muito me-
nores do que aqueles previstos na lei que defne sua proteo. Por esse critrio, todas as
leis do mundo deveriam contar com reviso para prever prazos de proteo mais coeren-
tes com a vida econmica da obra. No entanto, como visto anteriormente, os tratados
242 Vice-presidente de propriedade intelectual na Paramount Pictures Corporation e ex-professor adjunto de direitos
autorais da Universidade da Carolina do Sul.
243 Traduo livre do autor. No original, l-se que: [o]n the list of Eternal Questions Which Have No Answer, the ques-
tion What is the correct duration for copyright protection? is second only to How many angels can dance on the head
of a pin? Tere is no empirical way to answer these questions, and anyone who claims to have an empirical answer is,
in reality, merely advocating their personal perspective. MARTIN, Scott M. Te Mythology of the Public Domain:
Exploring the Myths Behind Attacks on the Duration of Copyright Protection. Disponvel em http://llr.lls.edu/
eldred/martin-original1.pdf. Acesso em 17 de julho de 2010; p. 5.
244 () copyright registration and renewals are indeed highly responsive to economic incentives, as our theory predicted. Te
shorter the expected life of a copyright and the higher the registration and renewal fees, the less likely are both registration
and renewal. Tis in turn suggests that a system of modestly higher registration and renewal fees than at present, a relatively
short initial term (20 years or so), and a right of indefnite renewal would cause a large number of copyrighted works to
be returned to the public domain quite soon after they were created. Of course, those would tend to be works of low aver-
age commercial value; otherwise the owner would have renewed. And requiring registration and renewal for copyright
protection, rather than, as at present, making these steps optional, would increase the incentive to take them. Nevertheless,
a system of indefnite renewals (or one that combines renewals with a maximum duration) may enable society to have its
cake and eat it too. More works will be in the public domain, thus minimizing access, transaction, and administrative
costs, while those few copyrights that retain their value will remain in copyright protection indefnitely, with the economic
advantages, involving investments in maintenance and the avoidance of congestion externalities, that we discussed ear-
lier. LANDES, William M. e POSNER, Richard A. Indefnitely Renewable Copyright. Cit.; p. 41.
158
Srgio Branco
internacionais atualmente em vigor impedem que os prazos gerais de proteo sejam
inferiores a 50 anos contados da morte do autor.
Na verdade, as regras que constituem a estrutura do domnio pblico tm sido cons-
tantemente alteradas, de modo que no possvel afrmar-se com certeza quando uma
obra ingressar em domnio pblico. Existe apenas uma expectativa de isso vir a acontecer
em determinado ano, caso as normas ora em vigor se mantenham as mesmas. Segundo
Sverine Dussolier, tal incerteza acaba por no conferir muita fora ao domnio pblico
245
.
Ademais, muito pouco vem sendo discutido por rgos governamentais inter-
nacionais a respeito de aspectos econmicos, sociais e culturais relacionados ao dom-
nio pblico, de modo que a tendncia a aumentar os prazos vigentes tem permanecido
francamente inquestionvel. Segundo Gillian Davies, nenhum esforo tem sido empre-
endido para se estabelecer, com base ftica e econmica, qual o prazo apropriado para a
proteo dos direitos autorais
246
.
Conforme aponta o mesmo autor, citando W. R. Cornish, no pode ser a extenso
do direito de 50 para 70 anos post mortem auctoris necessria para signifcar incentivo
queles que criam e queles que exploram a obra, j que estes tomam decises com base
em prazos muito mais curtos
247
.
No cenrio poltico internacional, difcilmente haver consenso sobre qual o prazo
adequado de proteo s obras intelectuais. Difcil, ainda, que todos os pases acordem
com um mesmo prazo, apesar da atual tendncia de esse prazo se estabelecer em torno
dos 70 anos. De toda forma, um prazo mais curto do que o vigente altamente reco-
mendvel por diversos dos motivos j apresentados ao longo desta tese.
245 DUSSOLIER, Sverine. Scoping Study on Copyright and Related Rights and the Public Domain; p. 30. Disponvel em
http://www.wipo.int/ip-development/en/agenda/news/2010/news_0007.html.
246 At governmental level and within the European Commission, there was little sustained discussion of the economic, social
and cultural issues involved, and the steady trend towards longer terms has remained largely unquestioned. No efort was
made to establish on a factual and economic basis what the appropriate term for copyright protection should be.DAVIES,
Gillian. Te Public Interest in the Public Domain. Intellectual Property Te Many Faces of the Public Domain.
Cheltenham: 2007; p. 95.
247 [I]t cannot be that an extension of the right from ffty to seventy years post mortem auctoris is required as an economic
incentive to those who create and those who exploit works. Tey make their decisions by reference to much shorter time
scales than these. DAVIES, Gillian. Te Public Interest in the Public Domain. Intellectual Property Te Many
Faces of the Public Domain. Cheltenham: 2007; p. 95.
159
CAPTULO 3
O DOMNIO PBLICO NO BRASIL ESTRUTURA E FUNO
3.1. Natureza jurdica
Antes de ingressarmos na anlise da estrutura e da funo do domnio pblico no
direito autoral brasileiro, cabe traar os conceitos fundamentais de domnio pblico,
com a identifcao de sua natureza jurdica. No primeiro captulo, pudemos observar
que o domnio pblico relativo aos direitos autorais muito se diferencia do domnio p-
blico a que se refere o direito administrativo.
A LDA prev que os direitos autorais so, para os efeitos legais, tratados como bens
mveis
1
. Mas qual a natureza do domnio pblico no direito autoral? A questo con-
trovertida e tem levantado diversas respostas ao longo dos ltimos sculos. J vimos que
pelo menos em 1791, em razo de texto legal publicado na Frana, a natureza do do-
mnio pblico no direito autoral foi expressamente indicada: seria propriedade pblica.
No entanto, tal classifcao no se sustenta no Brasil contemporneo porque os
bens em domnio pblico (no sentido do direito autoral) no pertencem ao Estado
(nem, stricto sensu, a todos, como se se tratasse de fato de propriedade, por meio da cons-
tituio de um condomnio), ainda que caiba a este a sua defesa. Alm disso, difcil
justifcar um direito de propriedade
2
sem exclusividade. Por isso, para qualifcarmos ade-
quadamente a natureza dos bens em domnio pblico, precisamos nos valer de outros
elementos externos ao direito de propriedade.
Para o CCB, os bens so privados ou pblicos. Afnal, prev o art. 98 que so p-
blicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico
interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. As
obras em domnio pblico, por tudo que j foi visto, no podem pertencer ao domnio
privado. Por isso, precisam ser classifcadas necessariamente como bens pblicos.
Os bens pblicos esto indicados no art. 99 do CCB, que determina:
Art. 99. So bens pblicos:
I os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas;
1 Art. 3: Os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens mveis.
2 Karin Grau-Kuntz chega a criticar a denominao domnio pblico, uma vez que o domnio pblico, em relao
s obras intelectuais, no representa domnio algum, mas antes, e seguindo a lio de Jos de Oliveira Ascenso,
nada mais do que uma liberdade coletiva. Nesse sentido, o ideal seria adotar outra expresso para descrever esta
liberdade coletiva. GRAU-KUNTZ, Karin. Domnio Pblico e Direito de Autor. No prelo.
160
Srgio Branco
II os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabe-
lecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de
suas autarquias;
III os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito
pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Pargrafo nico. No dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os bens
pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de
direito privado.
fcil perceber que as classifcaes de bens dominicais e de bens de uso especial
devem ser excludas na busca pela qualifcao do domnio pblico em direito autoral.
Os bens dominicais se caracterizam por serem alienveis, por se encontrarem na com-
posio do patrimnio da pessoa jurdica, subordinada, porm, a sua disposio aos re-
quisitos constantes das leis especiais
3
. J os bens de uso especial so os que se destinam
ao uso pela prpria administrao pblica. Em nenhum dos dois casos possvel enqua-
drarmos o domnio pblico no direito autoral. Por isso, a classifcao mais adequada
nos parece ser a de bem de uso comum do povo.
Os bens de uso comum do povo so aqueles que qualquer pessoa, cumprindo
os regulamentos, pode utilizar. A utilizao poder ser gratuita ou onerosa (art. 103).
Considerava-se, j sob a gide da antiga codifcao, a relao dada pela lei como mera-
mente exemplifcativa, pois outros bens pblicos de uso comum do povo h, que no se
encontram ali mencionados, como, por exemplo, as praias (...)
4
.
Partindo-se da defnio acima, v-se que as obras em domnio pblico (relativo
ao direito autoral) podem ser usadas por todos desde que respeitadas determinadas re-
gras, que compem a estrutura e a funo do domnio pblico. Alm disso, ainda que
o direito utilizao de tais obras sempre se d gratuitamente por no ser mais possvel
celebrar contrato de licena (por conta da expirao dos direitos patrimoniais do autor),
o direito de a elas se ter acesso poder ser remunerado, como trataremos adiante.
Uma observao que se faz necessria que, quando o art. 98 do CCB menciona
que so pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito
pblico interno (grifamos), no quer signifcar que tais bens sejam objeto de proprie-
dade stricto sensu por parte de tais entes. Ao analisar a questo, Alexandre Dias Pereira
aponta o entendimento de Afonso Queir, segundo o qual [n]o h dvida de que as
coisas pblicas no pertencem ao Estado [...] a ttulo de propriedade privada e s
isso que se pode inferir do facto do Estado no usar, fruir e dispor de tais coisas como se
fosse um particular
5
.
4 BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de e TEPEDINO, Gustavo (orgs.). Cdigo Civil
Interpretado Conforme a Constituio da Repblica, Vol. I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; p. 201.
5 PEREIRA, Alexandre Dias. Informtica, Direito de Autor e Propriedade Tecnodigital. Cit.; p. 131.
161
Caio Mrio da Silva Pereira, por sua vez, admite verdadeiro domnio estatal dos
bens pblicos, inclusive quanto aos de uso comum. No entanto, afrma
6
tratar-se de um
domnio diferente ou sui generis.
Parece-nos que, de fato, ao se apontar que determinado bem pertence ao Estado,
no se quer com isso afrmar que o Estado seja titular de um direito real de propriedade
sobre o bem, dado que o regime jurdico do direito pblico se distingue daquele do di-
reito privado. Trata-se, muito mais, como pregam alguns autores, de uma propriedade
administrativa, com caractersticas prprias
7
.
A qualifcao das obras em domnio pblico (no direito autoral) como bens de
uso comum do povo conta ainda com determinadas peculiaridades quando comparada
dos demais bens de uso comum do povo, no sentido tradicionalmente referido. A prin-
cipal delas diz respeito (no) alienabilidade.
Mesmo que sejam inalienveis, por conta do disposto no art. 100 do CCB, em
regra, podem as coisas de uso comum vir a ser alienadas pelo fenmeno da desafetao.
Tal destino, em regra, jamais ser imposto s obras em domnio pblico no direito auto-
ral (ao menos em nosso ordenamento civil-constitucional presente), pois que so abso-
lutamente inapropriveis em sua essncia. Podero, no mximo, servir de matria-prima
para uma outra obra que, esta sim, conferir a seu autor um novo monoplio legal se
sobre tal obra incidirem as regras de proteo aos direitos autorais.
Tambm quanto a este fato se torna mais clara a classifcao das obras em dom-
nio pblico como bens de uso comum do povo. Por exemplo, uma pequena poro de
areia da praia, ou mesmo da gua do mar, pode ser apreendida e apropriada por quem
quer que seja. O que era bem de uso comum passa a estar sujeito a um direito de pro-
priedade. A praia e o mar, entretanto, continuam l, disposio de quem quer que seja.
Da mesma forma, a utilizao de um texto em domnio pblico, por exemplo, gera para
aquele que o utiliza (quer reimprimindo-o, quer produzindo uma obra derivada) direito
exclusivo de aproveitamento econmico sobre aquela utilizao (e se no gera direito de
6 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil Vol. I. Cit.; pp. 443-444. No direito atual, o que
franqueado o seu uso, e no o seu domnio, sendo eles, portanto, objeto de um relao jurdica especial, na qual
o proprietrio a entidade de direito pblico (Unio, Estado, Municpio) e usurio todo o povo, o que aconselha
cogitar ao direito sobre eles, tendo em vista este sentido peculiar do direito pblico de propriedade que os informa,
no qual faltam elementos essenciais ao direito privado de propriedade, e se apresentam outros em carter excepcio-
nal. Assim que o dominus tem o poder de impedir que qualquer pessoa, que no ele, se utilize da coisa, ao passo
que, nos bens de uso comum do povo, o uso por toda a gente no s se concilia com o domnio pblico da coisa, como
constitui mesmo o fator de sua caracterizao. Grifos no original. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de
Direito Civil Vol. I. Cit.; p.444.
7 Ver, entre outros, CRETELLA Jr., Jos. Tratado do Domnio Pblico. Cit.; p. 42. Em sntese semelhante, a
doutrina de Odete Medauar: [o] regime da dominialidade pblica no um regime equivalente ao da propriedade
privada. Os bens pblicos tm titulares, mas os direitos e deveres da resultantes, exercidos pela Administrao,
no decorrem do direito de propriedade no sentido tradicional. Trata-se de um vnculo especfco, de natureza
administrativa, que permite e impe ao poder pblico, titular do bem, assegurar a continuidade e regularidade da
sua destinao, contra quaisquer ingerncias (grifos no original). MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo
Moderno. Cit.; p. 276.
162
Srgio Branco
propriedade sobre o bem resultante do uso porque a natureza do direito autoral no a
comporta). Mas o texto continua disposio de terceiros, em sua integridade.
Por tudo isso, parece-nos que a melhor qualifcao para as obras em domnio p-
blico mesmo bens de uso comum do povo, ainda que sujeita a certas particularida-
des, que no so sufcientes, entretanto, para descaracteriz-la.
3.2. Estrutura do domnio pblico
Ao analisarmos a estrutura de determinado instituto jurdico, a pergunta que se
pretende responder : o que ?. Apesar de a questo parecer simples, no passa de
uma impresso precipitada. A discusso acadmica acerca do domnio pblico relati-
vamente recente, e mesmo obras seminais como o texto de David Lange, Recognizing
the Public Domain, no se prestam a defni-lo. Por isso, no dizer de Ronan Deazley, por
vezes o domnio pblico pode ser visto como uma nbula, como um espao sem forma
ou fronteiras claramente defnidas
8
.
Para sabermos o que o domnio pblico, indispensvel analisarmos a LDA. A lei-
tura de seus artigos aponta as fronteiras do domnio pblico em nossa legislao, aquilo
a que vamos chamar domnio pblico legal.
Junto ao domnio pblico legal, trataremos mais adiante do domnio pblico que
no se d diretamente a partir da aplicao direta das regras defnidoras do domnio p-
blico na LDA, mas sim da vontade do titular dos direitos autorais, a que chamaremos de
domnio pblico voluntrio.
3.2.1. O domnio pblico legal
3.2.1.1. O domnio pblico na lei de direitos autorais
A LDA faz meno expressa ao domnio pblico em 5 de seus dispositivos, con-
forme segue (grifamos):
Art. 14. titular de direitos de autor quem adapta, traduz, arranja ou orquestra obra
cada no domnio pblico, no podendo opor-se a outra adaptao, arranjo, orques-
trao ou traduo, salvo se for cpia da sua.
(...)
pblico.
8 DEAZLEY, Ronan. Copyrights Public Domain. Intellectual Property Te Many Faces of the Public Domain.
Cheltenham: 2007; p. 21.
163
Art. 33. Ningum pode reproduzir obra que no pertena ao domnio pblico, a
pretexto de anot-la, coment-la ou melhor-la, sem permisso do autor.
Pargrafo nico. Os comentrios ou anotaes podero ser publicados separadamente.
Art. 45. Alm das obras em relao s quais decorreu o prazo de proteo aos direitos
patrimoniais, pertencem ao domnio pblico:
I as de autores falecidos que no tenham deixado sucessores;
II as de autor desconhecido, ressalvada a proteo legal aos conhecimentos tnicos
e tradicionais.
Art. 112. Se uma obra, em consequncia de ter expirado o prazo de proteo que lhe
era anteriormente reconhecido pelo 2 do art. 42 da Lei n. 5.988, de 14 de dezem-
bro de 1973, caiu no domnio pblico, no ter o prazo de proteo dos direitos
patrimoniais ampliado por fora do art. 41 desta Lei.
Alm destes artigos, alguns outros so fundamentais para a compreenso da matria.
A ttulo de exemplo, se o artigo 45 determina que esto em domnio pblico as obras em
relao s quais j decorreu o prazo de proteo, ento necessrio conhecermos tais prazos.
Sendo assim, tendo por base os dispositivos acima transcritos, podemos afrmar
que a LDA aborda a matria do domnio pblico a partir de cinco perspectivas distintas:
(i) requisitos para a obra ingressar em domnio pblico (arts. 41 a 45); (ii) direito a usar
obra em domnio pblico e direitos conferidos pelo seu uso (art. 14); (iii) vedao re-
produo de obra protegida (art. 33); (iv) proteo estatal da obra em domnio pblico
(art. 24, 2); (v) vedao ao ingresso no domnio privado de obra em domnio pblico
(art. 112). Vejamos cada um dos itens mencionados:

(a) requisitos para a obra ingressar no domnio pblico
(i) decurso do prazo de proteo
O art. 45 o nico da LDA cujo objetivo principal tratar especifcamente do
domnio pblico. De acordo com seu texto, portanto, h trs requisitos distintos e no
cumulativos para uma obra ingressar em domnio pblico: (i) o decurso de tempo; (ii)
o falecimento de autor sem deixar herdeiros e (iii) ser a obra de autoria desconhecida.
Quanto ao decurso de tempo, o prazo-padro da lei de 70 (setenta) anos conta-
dos de primeiro de janeiro do ano subsequente ao da morte do autor (LDA, art. 41)
9
.
O atual prazo o maior j previsto em nossa legislao. O primeiro prazo de proteo
9 A contagem do prazo a partir de primeiro de janeiro do ano subsequente ao da morte do autor universalmente
adotada em decorrncia da previso do art. 7 (5) da Conveno de Berna, que estipula que o prazo de proteo
posterior morte do autor e os prazos previstos nos pargrafos 2, 3 e 4 precedentes [que tratam, respectivamente,
de obras cinematogrfcas, annimas, pseudnimas e fotogrfcas e de artes aplicadas], comeam a correr da morte
ou da ocorrncia mencionada nos referidos pargrafos, mas a durao desses prazos no se conta seno a partir do
dia 1 de janeiro do ano seguinte quele em que ocorreu a morte ou a ocorrncia em questo.
164
Srgio Branco
ao direito autoral no Brasil foi estabelecido em 1827, e garantia o direito exclusivo do
autor por dez anos. Posteriormente, em 1830, o Cdigo Criminal do Imprio tornou a
proteo vitalcia, sendo acrescida por mais dez anos aps a morte do autor
10
. Com a
lei 5.988/73, o prazo passou a ser de 60 anos contados da morte do autor e, fnalmente,
em 1998, atingimos o patamar atual.
Dessa forma, uma vez que o autor de determinada obra venha a falecer, seus her-
deiros (de acordo com a ordem sucessria civil determinada pelo Cdigo Civil ou por lei
especial) gozaro do monoplio legal de explorao econmica sobre a obra pelo prazo
mximo de setenta anos. No mesmo prazo incorrem as obras publicadas postumamente.
Dessa forma, um escritor que tenha falecido em 1970, deixando herdeiros, poder
ter sua obra explorada economicamente pelos seus sucessores at o fm do ano de 2040,
quando se completam 70 anos de sua morte. Caso um de seus herdeiros encontre uma
obra indita do falecido autor e deseje public-la no ano de 2011, contar com proteo
apenas at 2040, quando toda a obra do autor falecido publicada em vida ou postu-
mamente entrar em domnio pblico.
O que ocorre se o texto permanecer indito at 2040 e s vier a ser publicado aps
tal data? O Brasil no adota em sua legislao alguns mecanismos de proteo de pases
estrangeiros para estimular a publicao de obras inditas alm do prazo legal do direito
autoral. Assim, se o sucessor do autor publica a obra passados os 70 anos da morte deste,
no contar com qualquer direito sobre o texto publicado.
Apesar de o prazo de 70 anos contados da morte do autor ser aquele considerado
paradigmtico, outros devem ser considerados, como excees legalmente previstas.
Em primeiro lugar, h que se fazer meno ao disposto no art. 42 da LDA. Deter-
mina referido artigo que quando obra literria, artstica ou cientfca realizada em coau-
toria for indivisvel, o prazo previsto no artigo anterior ser contado da morte do ltimo
dos coautores sobreviventes
11
.
Obra em coautoria defnida na LDA como aquela criada em comum, por 2
(dois) ou mais autores (art. 5, VIII, a). Carlos Alberto Bittar aponta as diversas situa-
es decorrentes da coautoria, objetivamente consideradas: (a) divisibilidade absoluta
entre as diferentes colaboraes (em que cada qual conserva a sua individualidade, como
em coletneas de artigos); (b) divisibilidade relativa (em que, embora individualizadas,
as criaes se juntam intimamente para formar a obra fnal, como na composio mu-
sical, com letra e msica de autores diferentes); e (c) fuso das contribuies pessoais
na obra resultante (como nas obras escritas ou compostas em comum): artigos, livros,
10 LEONARDOS, Maria Beatriz. O Confito entre a Proteo dos Direitos Autorais e o Interesse da Sociedade na Livre
Disseminao de Ideias, Cultura e Informao. Cit.; p. 43.
11 Regra tambm universalmente observada em decorrncia do previsto na Conveno de Berna, art. 7 (bis): As
disposies do artigo antecedente so igualmente aplicveis quando o direito de autor pertence em comum aos
colaboradores de uma obra, sob reserva de que os prazos consecutivos morte do autor sejam calculados a partir da
data da morte do ltimo colaborador sobrevivente.
165
composies musicais em parcerias; e dicionrios, por pessoas diversas, em trabalho
conjunto
12
.
Quanto divisibilidade relativa apontada por Bittar, faz-se necessrio um comen-
trio esclarecedor. Se se trata de uma msica cuja letra de um autor e a melodia de
outro, tendo cada autor morrido em anos distintos, suas contribuies individuais tam-
bm entraro em domnio pblico em momentos distintos. Se o autor da letra morreu
em 1940 e o da melodia em 1950, a letra se encontra atualmente em domnio pblico,
mas no a melodia.
Diversa a soluo se a letra contou com dois autores, por exemplo. Nesse caso,
impossvel saber qual a contribuio de cada qual para o resultado fnal da obra. Assim,
se so dois os autores da letra, tendo morrido o primeiro em 1938 e o segundo em 1950,
apenas aps 70 anos contados da morte deste ltimo se poder considerar que a obra
(letra) est em domnio pblico.
Finalmente, quanto obra em coautoria, prev o art. 42, pargrafo nico, da LDA
que sero acrescidos aos direitos dos sobreviventes os direitos do coautor que falecer sem
sucessores. Assim, em nosso exemplo anterior, se so dois os letristas de uma determi-
nada cano e um deles morre em 1940 e o outro em 1950, tendo falecido o primeiro
sem deixar herdeiros, os direitos do primeiro autor tero se incorporado aos direitos do
segundo, que os ter exercido at o seu falecimento (em 1950), para ento os transmitir
a seus prprios herdeiros, in totum, at o ano de 2020, ao fm do qual entra a obra (letra
da cano) em domnio pblico.
Outra hiptese especial da LDA a que diz respeito a obras annimas ou pseu-
dnimas. Determina a lei, em seu art. 43, que ser de 70 anos o prazo de proteo aos
direitos patrimoniais sobre as obras annimas e pseudnimas, contados de 1 de janeiro
do ano imediatamente posterior ao da primeira publicao. A previso bvia. Afnal,
no se sabendo quem o autor, no h como esperar sua morte para dar incio conta-
gem do prazo. Por outro lado, vindo o autor a ser conhecido antes do decurso do prazo,
aplica-se o prazo do disposto no art. 41 (art. 43, pargrafo nico), ou seja, a vida do
autor, mais 70 anos.
Desde logo, importante esclarecermos o que vem a ser anonimato ou pseudon-
mia para este dispositivo legal. A LDA, em seu art. 12, determina que para se identifcar
como autor, poder o criador de obra literria, artstica ou cientfca usar de seu nome
civil, completo ou abreviado at por suas iniciais, de pseudnimo ou qualquer outro
sinal convencional.
Ou seja, assim como comum que atores e atrizes usem nomes artsticos, tambm
autores podem se apresentar com pseudnimos. O famoso escritor Marcos Rey, autor de
Malditos Paulistas, Memrias de um Gigol e diversos livros infanto-juvenis tinha por
166
Srgio Branco
nome verdadeiro Edmundo Donato. Por sua vez, o internacionalmente conhecido Mark
Twain se chamava Samuel Longhorne Clemens. O poeta Edward Estlin Cummings
se identifcava apenas como e. e. cummings (usualmente em minsculas), e o msico
Prince Rogers Nelson decidiu, durante algum tempo, ser identifcado por (ou, infor-
malmente, o Artista Anteriormente Conhecido como Prince)
13
.
Como perceptvel, no desse tipo de pseudnimo que trata o art. 43. Qualquer
obra publicada com um pseudnimo que todos sabem a quem pertence ser regulada pelo
dispositivo geral do art. 41. O art. 43 trata de obra que tenha sido publicada de fato ano-
nimamente ou com pseudnimo de modo a no se saber exatamente quem o autor
14
.
Tal hiptese relativamente incomum, pelo menos quando a circulao da obra se
d com o autor conscientemente desejando se valer de pseudnimo ou do anonimato. A
ttulo de exemplo, podemos citar as Cartas Chilenas, obra do arcadismo brasileiro, que
circulou por Vila Rica pouco antes da Inconfdncia Mineira e cuja autoria foi bastante
discutida
15
. Outro exemplo o monumental My Secret Life, publicado no Brasil pela
editora Livros do Brasil com o ttulo de A Minha Vida Secreta. Trata-se da histria de
um homem da infncia maturidade na Inglaterra Vitoriana. Embora haja suspeitas
de que o autor seja Henry Spencer Ashbee, a autoria simplesmente atribuda a Walter
jamais foi confrmada.
Tambm incomum a hiptese de publicao de obra annima. O livro Cores
Primrias: um Romance Poltico (Companhia das Letras, 1996), que traa um painel
irnico a respeito de uma tpica campanha eleitoral norte-americana, foi publicado com
autoria annima. Durante meses, jornalistas tentaram descobrir quem se escondia por
trs do anonimato, at que chegaram a Joe Klein, da revista americana Newsweek. Por
algum tempo, Klein negou a autoria do livro para fnalmente admiti-la.
Muitos dos livros publicados como de autores annimos se referem a obras muito
antigas (como por exemplo As Mil e uma Noites, ed. Globo), mais bem classifcados
como de autoria desconhecida.
13 J tivemos a oportunidade de tecermos estas observaes em obra anterior: BRANCO, Srgio e PARANAGU,
Pedro. Direitos Autorais. Rio de Janeiro: FGV, 2009; p. 40.
14 Esse dispositivo parece despertar interessante confito com o disposto no art. 5, IV, da Constituio Federal bra-
sileira, que prev que livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato. Ainda assim, a doutrina
no trata da matria, e de fato os casos de obras publicadas sob pseudnimo ou anonimamente so bastante redu-
zidos. Alguns motivos podem ser apontados, alm da prpria previso constitucional: (i) o desejo bastante comum,
especialmente nos tempos atuais, de ser reconhecido como autor; (ii) a responsabilidade da editora em publicar
um trabalho de autoria desconhecida seria exclusiva e, a depender das circunstncias, esta poderia posteriormente
vir a ser demandada exatamente por violao de direitos autorais por no ter atribudo a autoria obra. Talvez a
regra possa se aplicar a obras publicadas na internet, mas aqui tambm outras difculdades se colocam: como aferir
o momento exato de publicao? Que critrios usar na internet para se assegurar que a obra annima ou publicada
sob pseudnimo, no sentido dado pelo art. 43 da LDA?
15 Hoje, parece pacfco que a autoria da obra de Toms Antnio Gonzaga. Esta a atribuio de autoria conferidanowe-
bsite dominiopublico.gov.br. Disponvel em http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.
do?select_action=&co_obra=2011. Acesso em 07 de agosto de 2010.
167
Tratando-se de fato de autoria annima ou pseudnima, no possvel atribuir di-
reitos autorais ao autor na medida em que este desconhecido. A LDA, portanto, prev
que o prazo de 70 anos de proteo deve ter como dies a quo a divulgao da obra
16
.
Tambm obras fotogrfcas e audiovisuais contam com prazo especfco. A LDA
determina, em seu art. 44, que o prazo de proteo de tais obras ser de 70 anos conta-
dos de sua divulgao. Aqui, a insufcincia da lei se faz notar. A LDA deveria prever, no
mnimo, e como comum em diversas legislaes, que no caso de a obra fotogrfca ou
audiovisual no vir a ser publicada no prazo legal, dever entrar em domnio pblico.
Como veremos adiante, o fato de a LDA no contar com tal regra gera alguns inconve-
nientes prticos.
A contagem do prazo de proteo quando o fato defagrador falecimento do
autor razoavelmente simples. Ainda mais porque no necessrio saber a data exata
de quando veio o autor a falecer, vez que a contagem do prazo sempre se inicia a 1 de
janeiro do ano subsequente ao evento.
No entanto, quando se trata de obras annimas ou pseudnimas ou obras audio-
visuais ou fotogrfcas, a questo se torna consideravelmente mais complexa. Quanto s
primeiras, a LDA considera que o prazo deve ser contado a partir de sua publicao.
Para as ltimas, vale sua divulgao. Apesar de os termos serem distintos, devem ser
interpretados como sinnimos. A LDA, em seu artigo de defnies (art. 5), estabelece
que publicao o oferecimento de obra literria, artstica ou cientfca ao conheci-
mento do pblico
17
, com o consentimento do autor, ou de qualquer outro titular de
direito de autor, por qualquer forma ou processo. Mas nada trata quanto divulgao.
Afnal, a proteo buscada a mesma.
O que a lei visa a proteger , sobretudo, que a obra tenha sado da esfera do inedi-
tismo que compe o quadro dos direitos morais do autor por iniciativa inequvoca
deste. Da a meno a com o consentimento do autor ou de qualquer outro titular de
direito de autor. J a forma ou o processo como se dar essa publicao ou divulgao
16 Nos moldes do previsto no art. 7 (3) da Conveno de Berna, que estabelece que quanto s obras annimas ou
pseudnimas, a durao da proteo concedida pela presente Conveno expira cinquenta anos aps a obra ter se
tornado licitamente acessvel ao pblico. No entanto, quando o pseudnimo adotado pelo autor no deixa qualquer
dvida acerca da sua identidade, a durao da proteo a prevista no pargrafo 1). Se o autor de uma obra annima
ou pseudnima revela a sua identidade durante o perodo acima indicado, o prazo de proteo aplicvel o previsto
no pargrafo 1). Os pases da Unio no esto obrigados a proteger as obras annimas ou pseudnimas quanto
s quais h razo de presumir-se que o seu autor morreu h cinquenta anos. O prazo adotado pela lei brasileira
superior ao previsto na Conveno de Berna em razo da autorizao expressa do disposto no artigo 7 (6) do texto
da referida conveno.
17 No simples defnir o que seria pblico. Um flme realizado em mbito escolar oferecido ao conhecimento do
pblico ao ser visto pela classe e pelo professor ou apenas quando ultrapassa esse crculo restrito? necessrio que
para uma obra ser publicada haja estranhos entre a audincia ou o critrio se mede apenas pelo nmero de pessoas?
Parece-nos que, para haver publicao, indispensvel o acesso aberto a terceiros, estranhos ao grupo familiar,
comunidade escolar ou aos empregados de uma determinada pessoa jurdica, ainda que se trate de um nico indi-
vduo, e desde que no haja pedido de confdencialidade quanto existncia ou divulgao da obra.
168
Srgio Branco
absolutamente indiferente. Sendo assim, a melhor interpretao nos parece considerar
os termos sinnimos por falta de interesse em traar-lhes qualquer distino.
Finalmente, devemos apresentar as regras de proteo aos direitos conexos, ou vizi-
nhos (do francs droits voisins). De acordo com Antnio Chaves, [a]o lado das autorais
surgiram, aproximadamente nos anos vinte, outras prerrogativas quelas relacionadas
por determinados laos de similitude, e que se foram defnindo e formando com o correr
do tempo, devido, em grande parte, s gravaes e aos meios de comunicao eletrnica
que lhes deram um relance nem sequer suspeitado anteriormente
18
.
So trs os titulares de direitos conexos de acordo com a lei brasileira. Em pri-
meiro lugar, os artistas de interpretao musical ou dramtica (em termos amplos),
como elaboradores j no, evidentemente, de obras originrias (as literrias e as mu-
sicais que executam), mas de obras conexas, isto , que criam a partir daquelas
preexistentes, adquirindo, quando meritoriamente desempenhadas, sua prpria in-
dividualidade, como obras interpretadas, atravs de execuo ao vivo ou mediante
gravaes sonoras
19
.
A seguir, a LDA confere direitos conexos aos produtores fonogrfcos e, fnalmente,
s empresas de radiodifuso
20-21
.
Internacionalmente, o tema tratado pela Conveno de Roma, assinada em 1961
e internalizada em nosso ordenamento jurdico por meio do Decreto n. 57.125, de
1965. De acordo com seu art. 2, a proteo dos direitos conexos conferida aos mesmos
titulares que dela gozam de acordo com a LDA: artistas intrpretes ou executantes
22
,
18 CHAVES, Antnio. Direitos Conexos. Cit.; p, 22.
19 Grifos no original. CHAVES, Antnio. Direitos Conexos. Cit.; p, 22.
20 O ttulo V da LDA, intitulado Dos Direitos Conexos iniciado pelo art. 89, que dispe, em seu caput, que as
normas relativas aos direitos de autor aplicam-se, no que couber, aos direitos dos artistas intrpretes ou executantes,
dos produtores fonogrfcos e das empresas de radiodifuso.
21 Antnio Chaves discorda da enumerao legal e afrma que [v]aria, na conformidade de cada especialista, a enume-
rao dos direitos conexos, no faltando os que neles incluem o direito do editor sobre as caractersticas grfcas de
suas publicaes, o que, a nosso ver, deve ser considerado como parte dos direitos do editor, e o direito sobre o ttulo
das obras e sobre os personagens, o que consideramos integrado no prprio contedo do direito do autor, tal qual a
regulamentao das cartas missivas ou correspondncia epistolar. A nosso ver so os direitos dos: (i) intrpretes e/ou
executantes; (ii) produtores de fonograma; (iii) organismos de radiodifuso, em sentido genrico, incluindo, pois,
televiso e similares; (iv) o direito imagem, que, fazendo parte embora dos direitos da personalidade, e como tais
versados pela parte geral do Direito Civil, desempenham funo to importante na profsso do artista e das pessoas
notrias que obrigam a constantes referncias em matria de direitos conexos; (v) o direito de arena e de outros
grandes espetculos coletivos; (vi) os relativos cincia, pesquisa e tecnologia; (vii) os relativos computao
de dados; (viii) os relativos aos circuitos integrados; (ix) os referentes aos videojogos e (x) embalagem criativa.
A enumerao proposta pelo autor se sustenta apenas se interpretada lato sensu. Pois que pelo disposto na LDA,
so apenas trs os titulares de direitos conexos: os artistas intrpretes ou executantes, os produtores fonogrfcos e
as empresas de radiodifuso.CHAVES, Antnio. Direitos Conexos. Cit.; p, 30. Diante dos termos da LDA e dos
tratados internacionais, a enumerao proposta por Antnio Chaves nos parece meramente objeto de debate acad-
mico, dado o fato de que as leis no encampam teoria que comporte tantos titulares de direitos conexos.
22 A distino entre intrprete e executante feita por Antnio Chaves: [o] emprego da expresso direito autoralpara
englobar tanto os direitos dos autores como o dos artistas intrpretes, quando indica a qualidade de autor, tem
169
produtores fonogrfcos e empresas de radiodifuso
23
.
Nos termos do art. 14 da referida conveno, a durao da proteo conferida aos
titulares de direitos conexos no poder ser inferior a um perodo de vinte anos: (i) para
os fonogramas e para as execues fxadas nestes fonogramas, a partir do fm do ano em
que a fxao foi realizada; (ii) para as execues no fxadas em fonograma, a partir do
fm do ano em que se realizou a execuo; (iii) para as emisses de radiodifuso, a partir
do fm do ano em que se realizou a emisso
24
.
Ocorre que, com o advento do acordo TRIPs, o prazo de proteo dos dois pri-
meiros itens acima foi dilatado para 50 anos, mantidos em 20 anos o prazo mnimo de
proteo conferido s organizaes de radiodifuso
25
.
A LDA, como de regra, adota aqui prazos mais extensos do que o exigido pelo texto
da conveno internacional. Nos termos de seu art. 96, de 70 anos o prazo de proteo
aos direitos conexos, contados a partir de 1 de janeiro do ano subsequente fxao,
para os fonogramas; transmisso, para as emisses das empresas de radiodifuso; e
execuo e representao pblica, para os demais casos.
Assim, durante 70 anos, os titulares de direitos conexos gozaro das prerrogativas pa-
trimoniais que lhes so atribudas conforme os arts. 90 a 95 da LDA. Alm disso, por conta
do art. 92 da lei, aos intrpretes cabem os direitos morais de integridade e paternidade de
suas interpretaes, inclusive depois da cesso dos direitos patrimoniais, sem prejuzo da
levado, na prtica, a confitos de interpretao e hierarquizao de ambas as disciplinas. A expresso direitos dos
artistas intrpretes e/ou executantes no limitativa, mas geral, uma vez que d origem a duas fguras especfcas: a
daqueles que se valem de seu corpo e de sua voz para comunicar uma obra, chamados atores, cantores, bailarinos;
e a daqueles que se servem de um instrumento musical, conhecidos como msicos executantes, exemplos que nos
do uma pauta importante, que, considerando-se o pouco conhecimento destas disciplinas jurdicas, tm uma
transcendncia fundamental dentro da tcnica legal. CHAVES, Antnio. Direitos Conexos. Cit.; p, 46.
23 Antnio Chaves critica a excessiva deferncia com que a Conveno de Roma trata os produtores fonogrfcos e as
empresas de radiodifuso: [f ]oi aps rdua e prolongada luta, como vimos, e vencendo resistncias de toda ordem
que os artistas intrpretes e/ou executantes conseguiram ver amparadas aquelas que so suas verdadeiras criaes.
Mas pela brecha por essa forma por eles aberta infltraram-se aquelas poderosas empresas, que, a pretexto de se
tornarem paladinas da defesa daqueles direitos, na verdade puxaram a sardinha para sua brasa, cuidando exclusi-
vamente de seus interesses, como prova o [fato] de que, dos trinta e quatro dispositivos da Conveno de Roma,
apenas um, o 7, que cuida de especifcar o alcance da proteo concedida aos artistas intrpretes ou executantes.
CHAVES, Antnio. Direitos Conexos. Cit.; p, 34.
24 Abel Martn critica fortemente o fato de os titulares de direitos conexos gozarem de prazo de proteo menor,
alegando que sobre uma mesma obra haveria direitos vigorando com prazos distintos. Alm disso, uma pessoa
que fosse diretor, roteirista e ator de uma obra cinematogrfca seria titular de direitos distintos, exercendo-os por
prazos distintos. MARTN, Abel. La Duracin de los Derechos Afnes y de Otros Derechos de Propriedad Intelectual.
La Duracin de la Propriedad Intelectual y las Obras en Domnio Pblico. Coord,: Carlos Rogel Vide. Madri:
Rus, 2005; p. 78. No nos parece, entretanto, motivo sufciente para harmonizar os prazos. De fato, so direitos
apartados, com prazos independentes. Ocorre que tal situao em nada representa ameaa ao exerccio do direito de
qualquer das partes envolvidas, nem gera situao que na prtica se afgure, em si mesma, insustentvel.
25 Art. 14 (5) do TRIPs: a durao da proteo concedida por este Acordo aos artistas-intrpretes e produtores de
fonograma se estender pelo menos at o fnal de um prazo de 50 anos, contados a partir do fnal do ano civil no
qual a fxao tenha sido feita ou a apresentao tenha sido realizada. A durao da proteo concedida de acordo
com o pargrafo 3 [que se refere s empresas de radiodifuso] ser de pelo menos 20 anos, contados a partir do fm
do ano civil em que a transmisso tenha ocorrido.
170
Srgio Branco
reduo, compactao, edio ou dublagem da obra de que tenham participado, sob a res-
ponsabilidade do produtor, que no poder desfgurar a interpretao do artista.
Vistos os prazos de proteo aos direitos patrimoniais dos diversos titulares, fun-
damental esclarecer que, por disposio do art. 45 da LDA, alm das obras em relao s
quais decorreu referido prazo de proteo (ou seja, aquele de que tratam os arts. 41 a 44
e o art. 96) pertencem ao domnio pblico: (i) as de autores falecidos que no tenham
deixado sucessores e (ii) as de autor desconhecido, ressalvada a proteo legal aos conhe-
cimentos tnicos e tradicionais.

(ii) falecimento de autor sem sucessores
O primeiro inciso do art. 45 tem aplicao lgica. Se o principal objetivo de man-
ter a proteo patrimonial das obras protegidas por direitos autorais mesmo aps a
morte do autor permitir a explorao econmica por parte de seus sucessores, a inexis-
tncia de herdeiros elimina o interesse na proteo. Por isso, uma vez que o autor falea
sem deixar herdeiros, no h por que manter a proteo dos direitos patrimoniais. Por
herdeiros, para o disposto neste artigo, deve-se entender tanto os legtimos quanto os
testamentrios.
O mesmo deve se aplicar no caso de os nicos herdeiros do autor falecerem antes
do decurso do prazo legal de proteo. Nesse caso, haveria uma antecipao do domnio
pblico. Assim, se o autor falece deixando como nico herdeiro um flho que falece dez
anos depois, a obra do autor deve imediatamente entrar em domnio pblico, j que no
h mais herdeiros para suced-lo, desde que resguardados, bem verdade, direitos de
terceiros adquiridos em decorrncia de relaes contratuais.
(iii) obras de autor desconhecido
J o segundo inciso do art. 45 que versa sobre obras de autor desconhecido, res-
salvada a proteo conferida aos conhecimentos tnicos e tradicionais nos leva a con-
sideraes mais complexas.
A LDA parece fazer distino entre (i) obra annima; (ii) autor desconhecido e
(iii) conhecimentos tnicos e tradicionais. Por uma questo lgico-jurdica, obra de
autor desconhecido no a obra annima de que trata o art. 43. Se assim fosse, haveria
uma incompatibilidade entre o previsto nesse artigo (que atribui proteo s obras an-
nimas) e o previsto no art. 45, II, ao estabelecer que as obras de autor desconhecido esto
em domnio pblico. Assim, obra de autor desconhecido diferente de obra annima
(que a LDA melhor qualifcaria como obra de autoria annima).
Que vem a ser obra de autor desconhecido, ento?
26
Enquanto as obras anni-
mas so aquelas em que o autor optou pelo anonimato quando poderia ter optado por
26 A lei de direito autoral brasileira de 1973, em seu art. 48 (o equivalente ao atual art. 45) estabelecia que alm das
obras em relao s quais decorreu o prazo de proteo aos direitos patrimoniais, pertenciam ao domnio pblico:
171
public-la sob seu prprio nome ou pseudnimo, as obras de autor desconhecido so
aquelas cuja indicao de autoria se perdeu no tempo, ainda que esse (atual) desconhe-
cimento de autoria tenha se dado revelia do autor.
Joo Henrique da Rocha Fragoso entende que as obras annimas podem, depen-
dendo das circunstncias, constar do rol de obras de autor desconhecido: [a] novidade
da lei est no inciso II, do artigo 45, primeira parte, pela qual estaro em domnio p-
blico as obras de autor desconhecido, ou seja, para todos os efeitos, as obras de autor
annimo at que este se d a conhecer , o que, certamente, passvel de intrincadas
questes quanto queles que se utilizarem da obra
27
.
No entanto, conforme mencionamos anteriormente, no partilhamos desta opi-
nio porque nos parece ser inconcilivel com o disposto no art. 43 da LDA. Mas o autor
chega a concluso consideravelmente mais sofsticada, quando comparada dos demais
doutrinadores, ao analisar o conceito de conhecimento tradicional
28
:
O conceito de conhecimentos tradicionais, como parte de direitos difusos, relativa-
mente novo. Existem conhecimentos tradicionais ligados biodiversidade, medicina
popular etc. No mbito da OMPI, tais direitos so divididos em conhecimentos tradi-
cionais e em expresses culturais tradicionais ou expresses de folclore (msica, dana,
desenhos, formas arquitetnicas, relatos orais, interpretaes ou execues, sinais e sm-
bolos, artesanato etc). Os conhecimentos tradicionais ligam-se mais diretamente biodi-
versidade, ao patrimnio gentico, alimentao, medicina tradicional etc., ao passo que
expresses culturais relacionam-se mais diretamente com as manifestaes artsticas.
De acordo com a diviso proposta pela OMPI e mencionada por Joo Henrique
da Rocha Fragoso, apenas os conhecimentos tradicionais estariam protegidos
29
, no as
expresses culturais tradicionais. A menos que estas constituam conhecimento tnico, o
que tambm se encontra dentro do objeto de proteo da LDA.
Para o autor, portanto, manifestaes artsticas como o canto, a dana, a arte da
cermica, a escultura e a tradio oral podem ser protegidas por direito autoral se se re-
ferirem cultura coletiva de grupos tnicos indgenas e quilombolas
30
. Em tais casos,
a autorizao de uso das obras deve ser demandada perante a FUNAI
31
, no caso de in-
(i) as de autores falecidos que no tenham deixado sucessores; (ii) as de autor desconhecido, transmitidas pela
tradio oral; (iii) as publicadas em pases que no participem de tratados a que tenha aderido o Brasil, e que no
confram aos autores de obras aqui publicadas o mesmo tratamento que dispensam aos autores sob sua jurisdio.
29 A proteo nesse caso certamente no se daria por direitos autorais, sendo aparentemente mais adequada a proteo
por patente. A discusso acerca da possibilidade tema atual e relevante.
31 Mesmo nas hipteses de uso justo (fns jornalsticos, didticos e outros), a participao da FUNAI sempre ocor-
rer, em especial porque no se permite a entrada em terras indgenas sem autorizao deste rgo, como consta na
172
Srgio Branco
dgenas, e do Ministrio da Cultura caso no se possa obter a autorizao diretamente
do grupo ou quem o represente
32
-, no caso dos quilombolas.
De toda forma, afrma o autor, sempre se permitir o uso justo e no comercial
das manifestaes culturais quilombolas, neste caso, sem a necessidade de autorizao,
ao contrrio do que ocorre com as comunidades indgenas, dado o estatuto especial de
que gozam estas comunidades
33
. Finalmente, esclarece
34
:
Por outro lado, no entanto, como nos situar diante de certos cnticos e danas tradi-
cionais, no identifcados com grupo tnicos, como quilombolas e indgenas, ou seja,
sem aqueles referidos titulares consuetudinrios? Tais conhecimentos tambm so
tradicionais e no esto vinculados a este ou quele grupo ou h muito perderam
sua origem no tempo , mesmo que estejam vinculados a uma determinada regio, a
uma vila ou a uma determinada cidade. Falamos de manifestaes populares, seja na
dana e na msica; na cermica; na pintura; nas cantorias etc. No temos dvidas de
que esto em domnio pblico por mais tradicionais que sejam, em especial, porque
de autoria e, principalmente, de titularidade desconhecida, estando fora, portanto, da
previso do inciso II do artigo 45, ora comentado. Neste sentido, o artigo 14 da lei
corrobora este entendimento ou atribuir titularidade de autor a quem adapta, traduz,
arranja ou orquestra obra cada em domnio pblico o que no poder ocorrer sem
autorizao prvia nos casos de titularidade consuetudinria referida. Mas, mesmo
assim, sempre poder haver, por conta do princpio da necessria preservao do patri-
mnio cultural da nao, a interferncia do Estado nos casos de abuso.
De fato, os abusos sempre podero ser coibidos pelo Estado a partir do disposto
nos arts. 215 e 216 da CF/88
35
, que visa a tutelar a preservao das manifestaes cultu-
legislao afm, notadamente o que dispe a Portaria PRES n. 177, de 16 de fevereiro de 2006. FRAGOSO, Joo
Henrique da Rocha. Direito Autoral Da Antiguidade Internet. Cit.; p. 336.
32 Por meio da Fundao Palmares, nos termos da Lei 7.668/88. E no se fala em domnio pblico, j que, por uma
presuno legal, autores so todos os membros da comunidade (qualifcados como os titulares consuetudinrios),
cabendo comunidade (enquanto dela houver descendentes), ou a seus representantes, a prerrogativa de contratar as
autorizaes autorais sem intermediao do Poder Pblico, pois os quilombolas mantm um estatuto jurdico diverso
dos indgenas. FRAGOSO, Joo Henrique da Rocha. Direito Autoral Da Antiguidade Internet. Cit.; p. 336.
35 Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional,
e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais. 1 O Estado proteger as manifes-
taes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civili-
zatrio nacional. 2 A lei dispor sobre a fxao de datas comemorativas de alta signifcao para os diferentes
segmentos tnicos nacionais. 3 A lei estabelecer o Plano Nacional de Cultura, de durao plurianual, visando
ao desenvolvimento cultural do Pas e integrao das aes do poder pblico que conduzem : I defesa e valo-
rizao do patrimnio cultural brasileiro; II produo, promoo e difuso de bens culturais; III formao de
pessoal qualifcado para a gesto da cultura em suas mltiplas dimenses; IV democratizao do acesso aos bens
de cultura; V valorizao da diversidade tnica e regional.
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individual-
mente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores
da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I as formas de expresso; II os modos de criar, fazer e viver; III
173
rais e do patrimnio cultural brasileiro
36
.
A anlise dos conhecimentos tnicos e tradicionais bastante complexa e ultrapassa
os limites deste trabalho, uma vez que poderia ser, com folgas, objeto de tese prpria.
Ainda assim, a partir de nossas breves consideraes, acreditamos que, como regra geral,
as obras de autoria desconhecida devem ser consideradas em domnio pblico e con-
cordamos, em boa parte, com as consideraes apontadas acima por Joo Henrique da
Rocha Fragoso, podendo sempre o Estado intervir em caso de abuso.
(b) direito a usar obra em domnio pblico e direitos conferidos pelo uso
Pelo art. 14 da LDA, titular de direitos de autor quem adapta, traduz, arranja
ou orquestra obra cada no domnio pblico, no podendo opor-se a outra adaptao,
arranjo, orquestrao ou traduo, salvo se for cpia da sua.
A interpretao deste artigo nos leva a um efeito dplice: primeiro, que as obras
em domnio pblico podem ser livremente utilizadas, independentemente de autoriza-
o ou de pagamento pelo direito de us-las
37
; segundo, que, se de referida utilizao
as criaes cientfcas, artsticas e tecnolgicas; IV as obras, objetos, documentos, edifcaes e demais espaos
destinados s manifestaes artstico-culturais; V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico,
artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfco. 1 O Poder Pblico, com a colaborao da co-
munidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia,
tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao. 2 Cabem administrao
pblica, na forma da lei, a gesto da documentao governamental e as providncias para franquear sua consulta a
quantos dela necessitem. 3 A lei estabelecer incentivos para a produo e o conhecimento de bens e valores
culturais. 4 Os danos e ameaas ao patrimnio cultural sero punidos, na forma da lei. 5 Ficam tombados
todos os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos. 6 facultado
aos Estados e ao Distrito Federal vincular a fundo estadual de fomento cultura at cinco dcimos por cento de sua
receita tributria lquida, para o fnanciamento de programas e projetos culturais, vedada a aplicao desses recursos
no pagamento de: I despesas com pessoal e encargos sociais; II servio da dvida; III qualquer outra despesa
corrente no vinculada diretamente aos investimentos ou aes apoiados.
36 Para anlise dos direitos culturais em nosso ordenamento jurdico, ver SOUZA, Allan Rocha de. Os direitos cul-
turais e as obras audiovisuais cinematogrfcas: entre a proteo e o acesso. Tese apresentada ao programa de
ps-graduao da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2010.
37 A lei autoral brasileira que vigorou at 1998 previa o instituto do domnio pblico remunerado em seu art. 93,
que assim dispunha: art. 93: A utilizao, por qualquer forma ou processo que no seja livre, das obras intelectuais
pertencentes ao domnio pblico depende de autorizao do Conselho Nacional de Direito Autoral. Pargrafo
nico: Se a utilizao visar a lucro, dever ser recolhida ao Conselho Nacional de Direito Autoral importncia
correspondente a cinquenta por cento da que caberia ao autor da obra, salvo se se destinar a fns didticos, caso em
que essa percentagem se reduzir a dez por cento. Em comentrio ao artigo revogado pela lei 7.123 de setem-
bro de 1983, Jos de Oliveira Ascenso afrma que [o] domnio pblico remunerado uma reivindicao das so-
ciedades de autores. Pretendem elas, desta maneira, que a obra desprotegida no faa concorrncia obra protegida;
que os utentes no se sintam tentados a recorrer a obras do domnio pblico para fugir ao pagamento dos direitos
que gravam as obras protegidas. E, coerentemente, pretendem que as obras do domnio pblico sejam taxadas com
o mesmo rigor que as outras. ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit.; p. 356. Mais adiante, ao anali-
sar qual seria a natureza jurdica da cobrana em razo do domnio pblico remunerado, Jos de Oliveira Ascenso
indaga: [h]averia nestes casos uma extino do direito de autor, ou o direito de autor passaria ao Conselho aps o
prazo de proteo em benefcio ao criador? A admitir-se esta ltima posio a totalidade das faculdades compreen-
sivas do direito de autor, salvo as personalssimas, deveria ser adquirida pelo Conselho, pois s assim este poderia
impor o respeito do direito ao nome, ou do direito integridade da obra. Segundo o autor, haveria um exclusivo
de utilizao conferido ao Estado, em paralelo com as outras utilizaes reservadas. Sendo assim, muito difcil
174
Srgio Branco
decorrer uma nova obra por motivo de transformao da obra em domnio pblico, o
autor dessa nova obra gozar de direitos autorais sobre ela. Sendo assim, desde que im-
prima em sua prpria utilizao da obra em domnio pblico um mnimo de origina-
lidade, poder se opor a que terceiros copiem sua obra (que ser uma obra derivada da
obra original), mas certamente no poder se opor a que terceiros se valham da mesma
matria-prima (a obra original em domnio pblico) para criar outras obras novas e mi-
nimamente originais.
Os exemplos so muitos. Desde adaptaes para o cinema ou para a televiso at
verses infantojuvenis de obras clssicas. Sobre as obras resultantes da transformao o
adaptador exercer seus direitos autorais desde que imprima obra a originalidade ne-
cessria para confgurar contribuio intelectual de sua parte.
De uma aparente simplicidade, este artigo nos prope algumas das mais comple-
xas consideraes acerca do uso de obras em domnio pblico. Se por um lado parece
bastante singela a ideia de que a obra em domnio pblico pode ser utilizada sem a ne-
cessidade de se obter prvia e expressa autorizao de quem quer que seja, os limites de
sua utilizao muitas vezes no so claros. Algumas questes que propomos so: (i) que
ocorre quando a obra derivada entra em domnio pblico antes do original em que se
baseia?; (ii) que ocorre quando obras citadas em obras j em domnio pblico ainda se
encontram protegidas?; (iii) como tratar o direito de imagem de pessoas retratadas em
obras j em domnio pblico?; (iv) qualquer obra derivada de uma obra em domnio
pblico estar protegida ou h requisitos para que lhe seja conferida proteo?
Ainda que no ocorra com muita frequncia, possvel que a obra derivada entre
em domnio pblico antes do original. Imagine-se, por exemplo, que o autor de um ro-
mance o publique aos 21 anos. No mesmo ano, seu romance adaptado para o cinema.
Por conta da adaptao, a obra derivada (o flme) seguir seu prprio curso dentro da lei
de direitos autorais, que prev um prazo de proteo especfco, ou seja, 70 anos conta-
dos da publicao.
Imagine-se, por hiptese, que o autor do romance venha a falecer aos 93 anos.
Nesse momento, o flme j estar em domnio pblico, mas no o romance, que es-
tar protegido por at 70 anos aps o falecimento do autor. O que se indaga ento :
justifcar a fgura do domnio pblico remunerado. Se o domnio pblico existe exatamente para que o direito de
explorao exclusiva da obra cesse, no se justifca apenas mudar o titular da exclusividade. Alm disso, tambm
contestvel a natureza jurdica do pagamento pela utilizao da obra. No se podia considerar pagamento de direitos
autorais exatamente porque a obra encontrava-se em domnio pblico. Jos de Oliveira Ascenso sustenta que a
remunerao no representava uma taxa, pois no era contrapartida de servios prestados pelos rgos pblicos.
Ou seja, s [poderia] representar um imposto, e nunca um direito de autor. Uma das justifcativas ao domnio
pblico remunerado seria dizer que a obra sempre pertenceu ao Estado, desde a sua concepo, sendo que os direi-
tos sobre essa propriedade estatal seriam colocados entre parnteses por um tempo (o tempo de explorao pelo
autor e seus herdeiros), depois do qual retornariam ao Estado. Tal teoria, entretanto, no explica como o Estado
teria propriedade sobre a obra criada pelo autor. ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit.; p. 357. Por
todos esses motivos, em boa hora o instituto do domnio pblico remunerado foi extirpado de nosso ordenamento
jurdico e por contrariar as razes sociais, econmicas e jurdicas para a constituio do domnio pblico em nosso
ordenamento jurdico, deve ser repelido.
175
possvel se fazer uso do flme sem autorizao dos herdeiros do autor? Em outras pa-
lavras: o fato de o flme estar em domnio pblico (mas no o livro em que se baseia)
permite seu uso como o de qualquer outra obra em domnio pblico?
Conforme visto no captulo anterior, nos EUA o flme A Felicidade no se Com-
pra teve seus direitos autorais expirados por conta da no renovao de seu registro.
No entanto, por se basear em conto ainda protegido por direitos autorais (ao menos em
meados dos anos 1990), os supostos titulares de direitos sobre o flme passaram a notif-
car canais de exibio para impedir a veiculao do flme em razo no da obra cinema-
togrfca, mas do conto em que era baseada. O mesmo se deu com a pea Pygmalion,
de 1913, e o flme homnimo, de 1938, que entrou em domnio pblico antes da pea.
Nosso entendimento que o desfecho aos questionamentos acima deveria ser for-
osamente diverso. Um flme baseado em um romance uma outra obra, com diferentes
autores e titulares de direitos e, consequentemente, com prazos de proteo distintos.
Ingressando o flme em domnio pblico, sua utilizao no pode ser impedida pelo fato
de o livro em que se baseia ainda estar dentro do prazo legal de proteo.
Em primeiro lugar, porque a LDA apresenta critrios objetivos para o ingresso da
obra em domnio pblico: decurso do prazo. Em segundo lugar, porque so de fatos
obras distintas, cujos elementos a serem protegidos se distinguem sensivelmente. Mesmo
que uma tenha origem na outra, a obra derivada uma obra prpria, com caractersti-
cas prprias e independente da anterior. Em um caso de flme baseado em livro (o mais
provvel de resultar em tal tipo de questionamento), o romance se faz mais presente no
roteiro da obra audiovisual.
Ocorre que esta obra conta com uma infnidade de outros elementos: fotografa,
trilha sonora, montagem, fgurinos, direo de arte, tratamento sonoro, que a distin-
guem da obra original. Dizer como foi mencionado quando citamos o caso de A
Felicidade no se Compra que da obra derivada somente se poderia usar os elementos
constantes desta que fossem inexistentes na obra original, para no haver violao de di-
reitos, signifcaria permitir o uso de praticamente todos os elementos da obra derivada,
dada a absoluta distino da natureza entre ambas. Por isso, a objeo ao uso da obra
derivada no parece se justifcar.
A questo pode fcar particularmente intrincada e ainda mais corriqueira se con-
siderarmos que as obras musicais contam com prazos de proteo geralmente mais exten-
sos do que os das obras audiovisuais. Se uma determinada cano protegida por direitos
autorais usada em uma obra cinematogrfca, ser possvel usar a msica contida na obra
cinematogrfca uma vez que esta ingresse em domnio pblico antes da obra musical?
Por exemplo, Vicente Celestino autor da cano O brio, composta em 1936.
Em 1946, protagonizou o flme homnimo, dirigido por sua esposa Gilda Abreu, no
qual a cano era executada. Vicente Celestino veio a falecer em 1968. O flme entrar
em domnio pblico em 2017, mas a msica ter o mesmo destino apenas em 2039. A
partir de 2017, poder a msica inserida no flme ser utilizada livremente?
176
Srgio Branco
Acreditamos que a obra musical apenas poderia ser utilizada nos limites em que
executada no flme. Diramos, inclusive, que s poderia ser utilizada junto com a obra
de que faz parte. Como no a obra musical que est em domnio pblico, esta no
poder ser extrada da obra cinematogrfca para outras fnalidades, ainda que sobre a
obra cinematogrfca no haja mais proteo autoral e ainda que a extrao do udio (da
msica) se d nos limites de sua execuo na obra audiovisual.
possvel tambm que o uso consista na reunio de obras em domnio pblico,
por meio de uma coletnea de poesias, contos ou partituras musicais. Em razo do dis-
posto no art. 7, XIII, a LDA confere proteo s coletneas, compilaes, antologias
etc., desde que contem, evidentemente, com algum carter de originalidade ou criativi-
dade na seleo.
Nesse caso, embora cada uma das obras individualmente no esteja protegida, ser
possvel pleitear proteo pelo conjunto.
Ocorre que uma outra controvrsia ainda mais complexa se apresenta ao inda-
garmos que limites defnem o direito de uso de obra em domnio pblico.
Quando obras fotogrfcas e obras audiovisuais ingressam em domnio pblico,
provvel que uma questo se ponha em evidncia: como tratar os direitos de personali-
dade das pessoas retratadas em referidas obras (se h pessoas nelas retratadas)?
No dia 04 de abril de 2010, o Segundo Caderno do jornal O Globo publicou
nota na coluna de Joaquim Ferreira dos Santos onde se lia:
O direito de imagem a morte da cultura
O poeta Alexei Bueno saiu em defesa do livro de Jos Medeiros, que, por ter uma
foto de Manuel Bandeira, deve ser recolhido a pedido dos herdeiros: O direito de
imagem representa a morte da cultura. jurisprudncia srdida. Enquanto o direito
obra literria chega a 70 anos aps a morte do autor, o direito de imagem no tem
prazo de validade. Eu sou o 11 neto de Anhanguera. Poderia processar livro didtico
que reproduzisse o morto h mais de trs sculos! Como podero trabalhar os antolo-
gistas, os documentaristas?
O protesto de Alexei Bueno merece algumas consideraes. O livro em questo era
Olho da Rua: o Brasil nas Fotos de Jos Medeiros, publicado por Leonel Kaz, e de fato
inclua uma fotografa de Manuel Bandeira em 1936, em que o poeta era visto ao lado
de Orgenes Lessa. O agente literrio de Bandeira, Alexandre Teixeira, teria exigido o pa-
gamento de R$ 1.500,00 para permitir o uso da foto em 3.000 exemplares que, segundo
ele, no seria nada, [j que] o livro teve patrocnio da Lei Rouanet
38-39
.
38 Lei 8.131/91, que institui o Programa Nacional de Apoio Cultura, entre outras providncias.
39 COURI, Norma. Profsso: Herdeiro. Revista poca, 19 de julho de 2010. Rio de Janeiro: Ed. Globo; p. 112.
A matria segue: [a]s exigncias sempre fnanceiras dos herdeiros j deixaram Manuel Bandeira fora do Museu
da Lngua, de especial da TV Brasil e de antologias, disse o colunista Joaquim Ferreira dos Santos, do jornal O
Globo. O livro que agora querem retirar de circulao, de um fundador do fotojornalismo, traz apenas uma foto
177
A controvrsia acabou resultando na propositura de uma ao judicial. Sobrinhos
do poeta Manuel Bandeira ajuizaram ao em face de Aprazvel Edies Ltda. deman-
dando indenizao por danos morais em virtude de a fotografa ter sido publicada sem
sua autorizao. A sentena, ao confundir a tutela ao direito de imagem (de que trata o
processo) com proteo ao direito autoral (afnal, no havia qualquer obra de Manuel
Bandeira sendo usada indevidamente), em nada contribuiu para o debate da disputa ao
condenar os rus ao pagamento de R$ 20.000,00 a ttulo de danos morais.
Em sede de recurso, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro entendeu que no
havia qualquer dano moral na exposio da imagem de uma pessoa pblica, em lugar
pblico, que posou para a foto de um fotgrafo reconhecido tanto que foi digno de ter
sua obra organizada em uma edio comemorativa
40
. Assim, a r sagrou-se vencedora.
Mas tambm aqui pouco pode ser inferido a partir do ponto de vista do direito autoral
sobre a fotografa. Em nenhum momento, at onde pudemos verifcar, os julgados fazem
referncia obra se encontrar, ou no, em domnio pblico.
Ento, necessrio voltarmos os olhos para tratar a matria a partir de dois prismas
distintos: o direito de imagem e o direito autoral.
O direito de imagem constitucionalmente previsto na legislao brasileira. De
acordo com o art. 5, X, da CF/88, so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra
e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao
41
.
Em sede infraconstitucional, o CCB se ocupa do tema ao dispor, em seu art. 20,
caput, que salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manu-
teno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publi-
cao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu
requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa
fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fns comerciais.
Em caso de pessoa falecida, complementa o pargrafo nico do art. 20, so partes
legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.
O direito de imagem
42
integra os denominados direitos da personalidade, jun-
tamente com o nome, a honra, a intimidade, entre outros. Para Carlos Alberto Bit-
do poeta, num evento pblico. Os herdeiros parecem querer apagar Bandeira da memria nacional. Teixeira endu-
receu. Trabalho para o autor e nunca se publicou tanto sobre Bandeira, disse. Em 14 de agosto de 2010, o livro
encontrava-se disponvel para vendas no website das Lojas Americanas, da Livraria Cultura e Submarino.
40 TJRJ, 6 Cmara Cvel. Apelao Cvel no. 0269599-93.2007.8.19.0001. Relator: desembargador Pedro Raguenet.
41 O direito de imagem ainda considerado elemento da integridade psicofsica, componente da dignidade da pessoa
humana, valor mximo de nosso ordenamento jurdico em razo do disposto no art, 1, III, da CF/88. Por todos,
ver: MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma Leitura Civil Constitucional dos Danos
Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; MORAES, Maria Celina Bodin de. O Princpio da Dignidade da Pessoa
Humana. Na Medida da Pessoa Humana Estudos de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2010; p. 71 e ss.
42 A doutrina faz distino entre imagem-retrato e imagem-atributo. A primeira , literalmente, o aspecto fsico da
pessoa. A segunda corresponde exteriorizao da personalidade do indivduo, ou seja, forma como ele visto
178
Srgio Branco
tar, [consiste no direito que a pessoa tem sobre a sua forma plstica e respectivos
componentes distintos (rosto, olhos, perfl, busto
43
) que a individualizam no seio da
coletividade
44
. De outra forma, o vnculo que une a pessoa sua expresso externa,
tomada no conjunto, ou em partes signifcativas
45
.
Apesar de classifcado como direito de personalidade e ser, como consequncia,
absoluto, irrenuncivel, imprescritvel, impenhorvel etc. , caracteriza-se especialmente
por seu carter disponvel, do ponto de vista patrimonial
46
.
Tal disponibilidade no se d de maneira absoluta
47
. No possvel algum ceder na
ntegra seu direito de imagem, vez que isto acarretaria uma renncia a ele, o que como
visto acima no seria possvel. Trata-se, no entanto, de direito disponvel na medida em
que seu exerccio pode se dar atrelado a determinada explorao econmica. No raro (na
verdade, bem amide), artistas, jogadores de futebol e demais personalidades emprestam
sua imagem publicidade de produtos e servios, pelo que so remunerados
48
. Tambm
existe exerccio disponvel do uso da imagem na medida em que atores aparecem em fl-
mes e novelas e cantores gravam msicas para serem posteriormente executadas.
Dessa forma, de acordo com o disposto no art. 20 do CCB, possvel a autorizao
para uso da imagem de um indivduo (por ele prprio ou pelas partes legtimas indicadas
socialmente. GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil Parte
Geral Vol I, 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2008; p. 174. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald acrescentam: [e]ssa
elasticidade conceitual, decorrente da proteo constitucional da imagem (CF, art. 5, incisos V e X), faz compre-
ender, no conceito de imagem, diferentes aspectos: a imagem-retrato (referindo-se s caractersticas fsionmicas do
titular, representao de uma pessoa pelo seu aspecto visual, enfm, ao seu pster, sua fotografa, encarada tanto
no aspecto esttico uma pintura quanto no dinmico um flme art. 5, X, CF); a imagem-atributo (que
o consectrio natural da vida em sociedade, consistindo no conjunto de caractersticas peculiares da apresentao
e identifcao social de uma pessoa, referindo aos seus qualifcativos sociais, aos seus comportamentos reiterados.
No se confunde com a imagem exterior, cuidando, na verdade, de seu retrato moral) e a imagem-voz (caracterizada
pelo timbre sonoro, que tambm serve para a identifcao de uma pessoa, at mesmo porque no poderia imagi-
nar que a personalidade no se evidencia menos na voz que nas caractersticas fsionmicas). FARIAS, Cristiano
Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil Teoria Geral, 8 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009; pp.
186-187 (grifos no original).
43 No apenas de elementos visualmente perceptveis constitudo o direito de imagem. Alguns autores tambm nele
incluem o direito voz, decorrente do disposto no art. 5, XXVIII, a, da CF/88. Ver PEREIRA, Caio Mrio da
Silva. Instituies de Direito Civil Vol. I, Cit.; p. 258.
44 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001; p. 90.
45 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Cit.; p. 90.
46 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Cit.; pp. 11 e 90.
47 No mesmo sentido, na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da
Justia Federal (CEJ), foi aprovado o enunciado n. 4, segundo o qual o exerccio dos direitos de personalidade pode
sofrer limitao voluntria, desde que no seja permanente nem geral. BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES,
Maria Celina Bodin de e TEPEDINO, Gustavo (orgs.). Cdigo Civil Interpretado Conforme a Constituio da
Repblica Vol. I. Cit.; p. 34.
48 Essa disponibilidade permite ao titular extrair proveito econmico do uso de sua imagem, ou de seus componentes,
mediante contratos prprios, frmados com os interessados, em que autorizam a prvia fxao do bem almejado
(fgura; efgie; silhueta; rosto; perfl; ou partes: como os olhos, as pernas, os seios, a cintura, as ndegas). BITTAR,
Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Cit.; p. 91.
179
no pargrafo nico). Se seu uso no for autorizado, entretanto, o CCB aponta apenas
duas excees em que a imagem poderia ser utilizada: no caso de ser necessria admi-
nistrao da justia ou manuteno da ordem pblica.
Aps a morte do indivduo, tornam-se partes legtimas, tanto para autorizar o uso
da imagem quanto para mover ao judicial no caso de sua violao, o cnjuge, os as-
cendentes e descendentes. Afnal, como j foi decidido pelo STJ, apesar de intransmis-
svel, nem por isso deixa de merecer proteo a imagem de quem falece, como se fosse
coisa de ningum, porque ela permanece perenemente lembrada nas memrias, como
bem imortal que se prolonga para muito alm da vida, estando at acima desta, como
sentenciou Ariosto
49
.
Apesar de a personalidade se extinguir com a morte do indivduo (art. 6 do
CCB)
50
, alguns dos interesses resguardados permanecem sob tutela, como ocorre, p.
ex., com a imagem, o nome, a autoria, a sepultura e o cadver do falecido. O ordena-
mento, portanto, confere legitimidade ao cnjuge e aos parentes, que seriam os efeti-
vamente afetados pela leso de tais interesses aps a morte do titular, para que possa
impedir a leso ou demandar reparao por seus efeitos
51
.
Ocorre que no h, como sabemos, direitos absolutos. Mesmo o direito de imagem
(na qualidade de direito da personalidade) h que ser ponderado com demais direitos,
em determinadas situaes. Assim que se a imagem captada em locais pblicos (est-
dios de futebol, praias, passeatas, manifestaes, comcios etc.) e utilizada inserida em
conjunto genrico, sem individualizao, no se deve falar em dano porque se refere a
um evento pblico, aberto
52
. O fato bastante comum em coberturas jornalsticas, ha-
vendo predomnio do direito de informar e da liberdade de expresso.
Outro caso de limitao ao direito de imagem aquele decorrente do interesse
pblico, que pode ser exemplifcado pela divulgao de retrato falado com o fm de in-
vestigao criminal.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald acrescentam, no que tange ao direito
de imagem de artistas e celebridades, que [n]a mesma linha de entendimento, a imagem
das pessoas pblicas, as chamadas celebridades (artistas, esportistas, polticos, modelos,
personagens histricos...), tambm sofre fexibilizao, em face da projeo de sua perso-
nalidade extrapolando os limites individuais para espalhar-se no interesse de toda a cole-
tividade. No crvel, nem admissvel, portanto, que um conhecido artista de televiso
49 STJ, 4 T., Resp. 268.660, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julg. 21.11.2000.
50 Todo ser humano, como j visto, dotado de personalidade; diz-se que ela um atributo da pessoa natural. O
incio da personalidade remonta ao nascimento com vida, assim como a morte o momento no qual a personalida-
de se extingue. BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de e TEPEDINO, Gustavo (orgs.).
Cdigo Civil Interpretado Conforme a Constituio da Repblica Vol. I. Cit.; p. 20.
51 BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de e TEPEDINO, Gustavo (orgs.). Cdigo Civil
Interpretado Conforme a Constituio da Repblica Vol. I. Cit.; p. 35.
52 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil Teoria Geral. Cit.; p. 190.
180
Srgio Branco
ou um governante pudessem reclamar dano pelo uso da imagem em jornais, revistas, tele-
viso etc. Mxime considerando o carter jornalstico da utilizao, no mais das vezes
53
.
Por todas estas consideraes, a deciso acerca do uso da fotografa em que o poeta
Manuel Bandeira retratado nos parece acertada do ponto de vista do direito de ima-
gem. Inicialmente, porque Manuel Bandeira foi uma pessoa pblica. Escritor que gozou
de notoriedade ainda em vida e reconhecidamente um dos maiores talentos das letras
brasileiras, a proteo sua imagem nos parece fexibilizada em razo, exatamente, de ser
pessoa pblica. Especialmente no caso em anlise, onde se encontra em lugar pblico
54
.
Alm disso, o uso da fotografa no acarreta qualquer prejuzo a qualquer outro
direito: no viola a honra, a privacidade, a dignidade ou o nome de Manuel Bandeira.
Certamente seus herdeiros no se sentem, tampouco, feridos em seus direitos de perso-
nalidade pela utilizao da obra fotogrfca. Por isso, a deciso judicial foi no sentido de
no haver violao a direito de imagem, porque efetivamente no h.
O outro aspecto relevante, que foi ignorado na ao judicial, que a obra sobre a
qual se pe a controvrsia data de 1936. Portanto, do ponto de vista do direito autoral, a
foto encontra-se em domnio pblico. E estando em domnio pblico, possvel utiliz-
-la inclusive com fns comerciais, independentemente da autorizao do antigo titular
dos direitos autorais o fotgrafo ou seus herdeiros. Sendo assim e vamos considerar
que assim , deve a obra em domnio pblico seguir seu destino de livre utilizao. No
nos parece razovel que o direito de imagem de terceiros trate-se de pessoa pblica ou
celebridade ou, ainda, um desconhecido impea ou sirva de obstculo ao uso de obra
em domnio pblico. Se assim for, no haver mais obras fotogrfcas ou audiovisuais em
domnio pblico se algum estiver nelas retratado. O domnio pblico em fotografas e
obras audiovisuais se restringiria s obras que retratassem exclusivamente se tanto!
paisagens, animais e objetos inanimados.
Por tudo, alis, essa reivindicao no uso da fotografa de Manuel Bandeira causa
estranheza. Nunca se ouviu falar que o uso normal de um flme de Charles Chaplin ou
de Buster Keaton em domnio pblico fosse questionado por violar direito de imagem de
qualquer dos dois. Na verdade, nunca soubemos de qualquer caso em que obra audiovisual
em domnio pblico tivesse sua livre utilizao impedida em razo de alegado direito de
imagem. E a proteo conferida a este direito a mesma em obra audiovisual ou foto-
grfca. Impedir ou difcultar o uso de obra em domnio pblico por haver pessoa sendo
retratada na obra impedir ou difcultar a livre circulao das obras em domnio pblico
55
.
54 Segundo a teoria dos direitos de personalidade, as [pessoas] famosas do meio cultural ou poltico, ao partirem para
a vida pblica, renunciam a certa parcela de seus direitos de personalidade, desobrigando o fotgrafo ou o cmera
de obterem sua prvia autorizao para fxar a imagem. ABRO, Eliane Y. Imagem, Fotografa e Direitos Autorais.
Revista da ABPI, n 30; p. 44.
55 No entanto, entendemos que o direito imagem tambm possui certas limitaes, decorrentes da sobreposio
do interesse pblico em relao ao privado. Tal afrmao, no entanto, no est expressa em nosso ordenamento
181
Um ltimo argumento, que foge ao escopo quer dos direitos autorais quer dos
direitos de personalidade. Trata-se, aqui, de ponderao de direitos
56
. De um lado, h o
direito divulgao (subjetivo) e preservao (objetivo) da cultura nacional. Para Cris-
tiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, uma hiptese de fexibilizao do direito
de imagem por supremacia do interesse coletivo aquela em que se faz uso da imagem
para fns histricos, como a construo de um monumento ou a veiculao em livros
narrativos
57
. De outro lado, h alegado direito de imagem de uma pessoa pblica, em
lugar pblico, sem que o uso da imagem venha a ofender qualquer direito do retratado
ou de terceiro, inserida em obra em domnio pblico. Negar estes fatos e impedir a cir-
culao do livro em razo da foto do poeta Manuel Bandeira seria desprezar por com-
pleto preceitos constitucionais, o interesse pblico, a preservao da cultura nacional e,
no podemos deixar de notar, o bom senso.
bem verdade que em alguns casos a situao ftica pode parecer estranha em
um primeiro momento. Como obras fotogrfcas entram em domnio pblico 70 anos
aps sua divulgao, possvel que o retratado ainda esteja vivo no momento de a obra
ingressar no domnio pblico. Ver, assim, sua imagem poder circular livremente, sem
que nada possa fazer enquanto seus demais direitos de personalidade (honra, privacidade
etc) no forem violados. Ocorre que por mais inslita a situao possa parecer, no nos
parece haver outra soluo juridicamente aceitvel.
A difculdade adicional, neste passo, encontra-se em saber se a imagem de terceiro
inserida em obra em domnio pblico pode ser utilizada para fns comerciais em propa-
ganda publicitria.
importante fazermos uma distino. A insero de fotografa de Manuel Ban-
deira em livro que ser vendido ao pblico conta com uso comercial. No entanto, seu
uso comercial aquele convencional nos termos da explorao da obra em domnio p-
blico. Esgotados os direitos patrimoniais sobre a obra, extingue-se a exclusividade de que
gozava o autor ou seus herdeiros e a qualquer um lcito fazer uso comercial da obra
58
.
jurdico. LOPES, Cludia Possi. Limitaes aos Direitos de Autor e de Imagem Utilizao de Obras e Imagens em
Produtos Multimdia. Revista da ABPI, n 35; p. 31.
56 Assim sendo, o dispositivo h de ser interpretado sistematicamente, admitindo-se a divulgao no autorizada de
imagem alheia sempre que indispensvel afrmao de outro direito fundamental, especialmente o direito infor-
mao compreendendo a liberdade de expresso e o direito a ser informado. Isto porque tal direito fundamental
tambm tutelado constitucionalmente, sendo essencial ao pluralismo democrtico. Daqui decorre uma presuno
de interesse pblico nas informaes veiculadas pela imprensa, justifcando, em princpio, a utilizao da imagem
alheia, mesmo na presena de fnalidade comercial, que acompanha os meios de comunicao no regime capitalis-
ta. BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de e TEPEDINO, Gustavo (orgs.). Cdigo Civil
Interpretado Conforme a Constituio da Repblica Vol. I. Cit.; p. 53.
58 Antonio Castn Prez-Gmez estranhamente se insurge contra determinados usos comerciais. Aps analisar uma
srie de hipteses (o uso do quadro As Meninas, de Velzquez, para promoo de roupas e de um quadro de El
Greco para promover a prpria Espanha), o autor contesta a venda de relgios com desenhos realizados a par-
tir da obra de Van Gogh. Afrma que, diante de tal ato, resulta claro que a coleo responde a um propsito
182
Srgio Branco
Mas e quanto a seu uso publicitrio? E quanto ao uso publicitrio de imagem de terceiro
existente em obra em domnio pblico?
Nos Estados Unidos, a doutrina distingue o uso informativo do uso publicitrio
59
:
Por exemplo, h provavelmente centenas de fotografas de Babe Ruth que esto em
domnio pblico porque o direito autoral expirou (todas as fotos publicadas antes de
1923 e as publicadas entre 1923 e 1963 que nunca tiveram seus direitos renovados).
Voc pode livremente usar uma dessas fotos sem permisso em uma biografa de Babe
Ruth, uma histria sobre baseball, um artigo de jornal ou revista sobre registros de
baseball, um documentrio de tv sobre os agitados anos 1920 ou um romance ou
flme sobre a vida de Babe Ruth. Estes so claramente usos informativos.
No entanto, mesmo que esteja em domnio pblico, voc no pode usar uma foto de
Babe Ruth em anncio publicitrio sem permisso dos sucessores de Ruth.
A despeito da teoria, possvel a deciso judicial se dar em outros parmetros. A
revista Los Angeles se valeu de tecnologia digital para usar fotogramas de flmes famosos
de modo a parecer que seus atores vestiam a moda de 1997. Um dos fotogramas exibia
o rosto do ator Dustin Hofman em sua clebre caracterizao do flme Tootsie. O foto-
grama alterado mostrava a cabea de Hofman aposta ao corpo de um modelo masculino
usando um vestido de noite. Alm disso, havia meno expressa s marcas Richard Tyler
e Ralph Lauren.
O ator americano processou a revista por violao de seu direito de publicidade,
uma vez que o uso de sua imagem no fora consentido. No entanto, Hofman perdeu a
ao. A deciso judicial alegou que, embora um dos propsitos do artigo fosse a venda de
roupas, tambm havia humor, texto e comentrios sobre flmes clssicos e atores famo-
sos. No era, portanto, um uso puramente comercial da imagem de Hofman
60
.
No Brasil, h um nico caso no STJ (e nenhum no STF) em que se discutiu o uso
de imagem em obra em domnio pblico
61
.
eminentemente comercial. No se estaria, assim, diante de uma coleo de quadros famosos, mas de uma coleo
cujo objetivo a venda de relgios atraindo a ateno do consumidor para as obras de arte parcialmente reprodu-
zidas. O autor, entretanto, no aponta qual a soluo para o fato; se, afnal, em sua opinio, a conduta apenas re-
provvel ou se deveria ser reprimida. PREZ-GMEZ, Antonio Castn. Dominio Pblico, Derecho Moral y Derecho
a la Personalidad Pretrita. La Duracin de la Propriedad Intelectual y las Obras en Domnio Pblico. Coord,:
Carlos Rogel Vide. Madri: Rus, 2005; p. 234.
59 Traduo livre do autor. No original, l-se que: [f]or example, there are probably hundreds of photographs of Babe
Ruth that are in the public domain because the copyright has expired (all those published before 1923 and those published
1923-1963 that never had their copyrights renewed). You may freely use such a photo without permission in a biography of
Babe Ruth, a history of baseball, a newspaper or magazine article on baseball records, a tv documentary about the roaring
1920s, or a novel, or movie based on Babe Ruths life. Tese are all clearly informational uses. But, even if its in the public
domain, you may not use a photo of Babe Ruth in an advertisement without permission from Ruths estate. FISHMAN,
Stephen. Te Public Domain How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 368.
60 Citado por FISHMAN, Stephen. Te Public Domain How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art
& More. Cit.; p. 368.
61 STJ, 4T., Resp. 86.109, Rel. Min. Barros Monteiro, julg. 28.06.2001.
183
Em 25 de maio de 1987
62
, a Revista Veja publicou anncio publicitrio de Lloyds
Bank PLC que se valia de foto do casal Lampio (Virgulino Ferreira da Silva) e Maria
Bonita (Maria Gomes de Oliveira) em meio a seu grupo de cangaceiros. A nica flha do
casal, Expedita Ferreira Nunes, props ao judicial contra o banco para pleitear indeni-
zao por violao da imagem de seus pais.
Uma vez que o uso da foto se deu em meados dos anos 1980, ainda vigorava no
Brasil a lei de direitos autorais de 1973. Em seu artigo 45, previa a lei 5.988: tambm
de sessenta anos ser o prazo de proteo aos direitos patrimoniais sobre obras cinema-
togrfcas, fonogrfcas, fotogrfcas, e de arte aplicada, a contar de 1 de janeiro do ano
subsequente ao de sua concluso.
Observe-se que a lei no determinava, como ocorre hoje, que o prazo se contasse da
divulgao da obra, mas sim de sua concluso. Crucial na questo, portanto, saber quando
a imagem de Lampio e Maria Bonita havia sido captada.
Sabe-se que o casamento deles se deu por volta de 1930 e a morte do casal sobre-
veio em julho de 1938. A fotografa, portanto, deve ter sido feita nesse nterim. Se assim
de fato se deu, seu ingresso no domnio pblico ocorreria, na melhor das hipteses, em
1991 depois, portanto, de seu uso no anncio publicitrio.
Apesar de ter alegado que a foto se encontrava em domnio pblico, o ru no
logrou prov-lo. O STJ no tratou com maior deferncia o direito autoral (no caso,
parece-nos que estava mesmo dispensado de faz-lo), acabando por decidir pela viola-
o do direito de imagem, concluindo que a utilizao da imagem da pessoa, com fns
econmicos, sem a sua autorizao ou do sucessor, constitui locupletamento indevido,
a ensejar a devida reparao.
Se a deciso parece correta do ponto de vista do direito autoral (em razo da prote-
o que ainda vigorava), que dizer caso se conclusse que, de fato, a obra se encontrava em
domnio pblico? Em outras palavras, como tratar o uso em pea publicitria, com fns
comerciais, de imagem de terceiro originalmente inserida em obra em domnio pblico?
A LDA no faz qualquer distino quanto ao uso que pode ser dado s obras em
domnio pblico. Nesse sentido, uma vez expirados os direitos autorais patrimoniais ob-
jeto da exclusividade, pode qualquer pessoa se aproveitar da obra economicamente. Ima-
ginemos, por exemplo, uma fotografa divulgada em 1930. Atualmente, ela se encontra
em domnio pblico. Pode ser usada em livros ou outras obras artsticas (vdeos, encarte
de CD), pode ser editada, pode ser inclusive vendida individualmente ou em conjunto
com outras obras fotogrfcas. E tudo isso sem necessidade de se pedir autorizao.
Conforme j demonstramos anteriormente, acreditamos que a regra vale inclusive
se na fotografa estiver estampada a imagem de uma pessoa, seja ela pblica ou no.
Uma vez que a lei no distingue, entendemos que o uso da referida fotografa hipo-
ttica poderia se dar inclusive para fns publicitrios. Afnal, no vislumbramos distino
62 Informaodisponvelemhttp://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=368&tmp.texto=68407.
Acesso em 14 de agosto de 2010.
184
Srgio Branco
entre a explorao comercial que o domnio pblico permite e o uso publicitrio. Ambos
visam ao lucro, sendo que o primeiro decorrente da venda da obra em si e o segundo,
da associao da obra a um determinado produto ou servio.
Mas que fque claro que nos parece que a explorao publicitria da obra em dom-
nio pblico ser possvel se o que estiver sendo explorado for a obra em si, no a imagem
da pessoa que nela fgura. Sabemos que na prtica tal distino bastante sutil, mas acre-
ditamos ser possvel sustent-la. Afnal, o que ingressou em domnio pblico foi a obra,
no a imagem do retratado. Se o objetivo almejado a explorao publicitria por meio
da obra, a imagem do retratado dever suport-la. Mas no pode a explorao publicit-
ria se valer da imagem a pretexto de a obra onde ela se insere estar em domnio pblico.
Por isso, um limite deve ser observado. O uso publicitrio da fotografa em dom-
nio pblico no poderia violar outros direitos de personalidade da pessoa nela retratada.
Naturalmente, o uso da imagem que atentasse contra a honra, a reputao, a privaci-
dade, a dignidade ou s convices pessoais do retratado seria inadmissvel. Assim, o uso
de uma obra em domnio pblico, onde se v a imagem de um religioso, para promover
a venda de apetrechos sexuais ou de uma obra onde fgura um conhecido antitabagista
para vender cigarro seria vedado, ainda que se tratasse de imagem inserida em obra j
em domnio pblico.
Para encerrar este tpico, fazemos meno ao texto do art. 14 para apontar uma
peculiaridade no que diz respeito a tradues. A LDA determina, entre outras hipteses,
que o autor pode se insurgir contra traduo de obra em domnio pblico que seja cpia
de sua prpria traduo. Em determinadas circunstncias, ser bem difcil aferir em que
medida houve cpia. Afnal, dependendo da complexidade e da extenso do texto, a
traduo de uma obra para determinada lngua contar com verses idnticas ou muito
semelhantes. Este, inclusive, o argumento adotado no caso dos manuscritos do Mar
Morto para defender que a traduo no deveria ter sido protegida.

(c) vedao ao uso de obra protegida
De acordo com o art. 33, caput, da LDA, ningum pode reproduzir obra que no
pertena ao domnio pblico, a pretexto de anot-la, coment-la ou melhor-la, sem
permisso do autor. E mais adiante, no pargrafo nico: os comentrios ou anotaes
podero ser publicados separadamente.
Este princpio no guarda maiores difculdades. O previsto neste artigo e seu par-
grafo nico esto em conformidade com o sistema geral de direitos autorais adotado pela
LDA. Ora, no estando a obra em domnio pblico signifca dizer que ela ainda goza da
proteo conferida pela lei. Dessa forma, aplica-se obra a disciplina prevista nos artigos
28 e seguintes, que estipulam os direitos patrimoniais do autor.
O primeiro dos direitos, conforme determinao legal do art. 29, I, da LDA, o de
que depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quais-
quer modalidades, tais como a reproduo parcial ou integral. Por isso, at mesmo
185
contestvel a necessidade de se apontar, no art. 33 da LDA, a proibio de se reprodu-
zir obra que no pertena ao domnio pblico, ainda que seja a pretexto de anot-la,
coment-la ou (pretensamente) melhor-la. Afnal, essa vedao j se encontra sufcien-
temente delimitada no mbito do art. 29 da LDA.
Da mesma forma, consistindo os comentrios uma criao autnoma, natural
que, dentro da estrutura da lei, podero ser publicados separadamente. necessrio ob-
servar, neste caso, os limites de citao, entre outros, previstos na seo de limitaes e
excees (art. 46 e seguintes da LDA).
(d) proteo estatal da obra em domnio pblico
A previso legal de que compete ao Estado a defesa da integridade e autoria das
obras cadas em domnio pblico encontra-se inserida no artigo da LDA que trata dos
direitos morais do autor. Apesar de j termos tratado do tema quando analisamos a natu-
reza jurdica dos direitos autorais (ver item 1.2.2), necessrio voltar ao tpico de modo
a abord-lo por outra perspectiva.
Se certo que uma vez em domnio pblico a obra contar com a proteo do
Estado (que atuar em sua defesa), at que tal evento ocorra, muito provavelmente, a
obra ter passado por um estgio intermedirio, em que no se encontra sob proteo do
autor nem do Estado. Aps a morte do autor, seus sucessores se existentes gozaro de
um prazo de proteo patrimonial por 70 anos. Alm disso, a lei dispe que se transmi-
tem aos herdeiros alguns dos direitos morais do autor.
Nesse sentido, para sabermos em que consiste o direito moral a ser defendido pelo
Estado quando da entrada da obra em domnio pblico, indispensvel tratarmos dos
efeitos da sucesso no direito de autor.
Como sabemos, durante o prazo de proteo da obra aps a morte do autor, os su-
cessores exercero os direitos patrimoniais previstos na LDA (arts. 28 e seguintes) como
se fossem o prprio autor. Na verdade, h uma transferncia legal de titularidade dos
direitos autorais da esfera de proteo do autor para a esfera de proteo por parte de
seus sucessores (na ordem civil). Os direitos patrimoniais passam a integrar o patrimnio
jurdico dos sucessores.
J os direitos morais seguem outra sorte. Dispe o art. 24 da LDA:
I o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;
II o de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado,
como sendo o do autor, na utilizao de sua obra;
III o de conservar a obra indita;
IV o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modifcaes ou
prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor,
em sua reputao ou honra;
V o de modifcar a obra, antes ou depois de utilizada;
186
Srgio Branco
VI o de retirar de circulao a obra ou de suspender qualquer forma de utilizao
j autorizada, quando a circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao
e imagem;
VII o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre legiti-
mamente em poder de outrem, para o fm de, por meio de processo fotogrfco ou
assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memria, de forma que cause o menor
1 Por morte do autor, transmitem-se a seus sucessores os direitos a que se referem
os incisos I a IV.
pblico.
3 Nos casos dos incisos V e VI, ressalvam-se as prvias indenizaes a terceiros,
quando couberem.
De acordo com o 1 acima, a LDA prev que, alm dos direitos patrimoniais (em
razo do disposto nos arts. 41 e seguintes), transferem-se mortis causa aos herdeiros os
quatro primeiros direitos morais apontados no art. 24 acima transcrito
63
. Isso signifca
que os direitos de modifcar a obra, de retir-la de circulao
64
e de ter acesso a exemplar
nico e raro de obra so de gozo personalssimos do autor, no havendo sua transfern-
cia aos sucessores
65
. Extinguem-se, portanto, ao menos nesta anlise preliminar, com a
morte do autor.
A propsito, cabe apontar que a LDA foi bastante imprecisa ao prever que os di-
reitos constantes dos incisos I a IV se transmitem aos sucessores
66
. A leitura do texto faz
63 A regulao dos direitos morais varia de pas para pas. H desde aqueles onde os direitos morais so perptuos por
disposio legal at os que preveem expressamente que os direitos morais tm o mesmo prazo de proteo conferido
aos patrimoniais. A lei francesa, por exemplo, determina em seu art. 121-1, que o autor goza do direito ao respeito
de seu nome, de sua qualidade [de autor] e de sua obra, sendo tal direito perptuo, inalienvel e imprescritvel.
64 Para Ana Paula Fuliaro, isso se d porque os direitos excludos do rol prescrito no 1 do art. [24] versam exata-
mente sobre direitos fundados neste contedo tico, nesta necessidade de justifcao que, obviamente, apenas pode
ser feita pelo prprio autor. FULIARO, Ana Paula. A Sucesso em Direito de Autor: Aspectos Morais e Patrimoniais.
Cit., p. 11.
65 Quanto ao ltimo item, disposto no inciso VII do art. 24, Rodrigo Moraes apresenta crticas bastante incisivas.
Com toda razo, parece-nos: [s]egundo previso do 2 do art. 24 da LDA-98, o direito ao acesso no trans-
mitido aos seus sucessores. Trata-se de um equvoco do legislador ptrio. Tal dispositivo, sem dvida, desprotege
interesses dos herdeiros do autor falecido. Lembre-se do citado exemplo do flho de Cndido Portinari. Foi ele
quem reuniu e catalogou o acervo do pai, aps a sua morte. No raro, flhos de grandes artistas plsticos tentam de-
sempenhar esse cuidadoso papel de catalogao post mortem, ainda que a lei autoral no contenha dispositivo nesse
sentido. Marisela Gonzlez Lopez critica a lei espanhola, que tambm peca ao no admitir o exerccio desse direito
pelos sucessores do autor. Segundo ela, isso representa um paradoxo. Se o propsito desse direito , limitando o
direito de propriedade de terceiros, propiciar o acesso a bens culturais, a intransmissibilidade aos sucessores se con-
fgura indesejada. A coletividade poder fcar privada do acesso a obras de arte, caso o autor tenha falecido sem ter
feito a devida catalogao de suas obras. MORAES, Rodrigo. Os Direitos Morais do Autor Repersonalizando
o Direito Autoral. Rio de Janeiro: ed. Lumen Juris, 2008; pp. 255-256.
66 Neste primeiro momento, cumpre ponderar que, em se tratando de direitos pessoais, o termo sucessores deve ser
restrito apenas aos sucessores legais e aos herdeiros testamentrios, excluindo-se, portanto, o cessionrio do direito
187
crer que tais direitos, assim como os patrimoniais, so incorporados esfera jurdica
prpria dos herdeiros, o que no verdade. Aponta Regina Sahm que [a] interpretao
correta, segundo Henri Desbois, a que assegura aos herdeiros uma faculdade que no
lhes permite agir de acordo com seus prprios interesses. Vinculado pessoa do autor,
no sobrevive o direito moral na forma como fora em vida (en se sans quil ne lui surviva
pas tel quil tait de son vivant). Por outro lado, no se extingue totalmente
67
.
Jos de Oliveira Ascenso, com a preciso habitual, afrma que os direitos previstos
no art. 24, 1, da LDA, tm necessariamente uma colorao funcional. So destinados
a defender ainda o criador intelectual. A personalidade deste, embora falecido, a nica
que serve como ponto de referncia para este exerccio. Por isso que a lei deveria dizer
que os herdeiros exercem estes direitos; no que adquirem estes direitos
68
.
Afnal, como prescreve o art. 27 da LDA, os direitos morais do autor so inalien-
veis. E no por outro motivo que o art. 49, I, da mesma lei determina que a transmis-
so total dos direitos autorais compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza
moral e os expressamente excludos por lei.
Ainda que, se analisados em seu conjunto, os direitos morais possam ser qualif-
cados como extrapatrimoniais, no podem, entretanto, por outro lado, ser encarados
unanimemente como direitos de personalidade. Especialmente, entendemos que no
podem ser tratados como direitos de personalidade por serem direitos morais de autor. De
fato, a natureza jurdica, assim como sua persistncia aps a morte do autor, distingue
determinados direitos morais de outros.
Para os objetivos aqui perseguidos, vamos analisar cada um dos direitos morais
que, de acordo com a LDA, sobrevivem morte do autor. So estes os direitos que po-
dero, de alguma maneira, ecoar quando a obra ingressar em domnio pblico. Aps a
anlise dos incisos I, II, III e IV do art. 24 da LDA, vamos tratar de sua proteo por
parte do Estado.
(i) direito de paternidade
Os incisos I e II, que podem ser lidos em conjunto, tratam do direito que tem o
autor de se proclamar, a qualquer tempo, autor da obra e, em decorrncia de tal fato, ter
seu nome ou pseudnimo a ela vinculado. Este o direito moral por excelncia. Uma
vez autor, para sempre autor. Por isso, evidente que a LDA no transfere propriamente
de explorao econmica da obra, pela razo de que, este ltimo, no guarda qualquer relao de cunho pessoal com
o autor. A ele, portanto, apenas caberia reclamao acerca da violao dos direitos acima descritos na medida em
que esta violao prejudique sua obteno de proveito econmico. FULIARO, Ana Paula. A Sucesso em Direito de
Autor: Aspectos Morais e Patrimoniais. Cit., p. 11.
67 SAHM, Regina. Direito Imagem no Direito Civil Contemporneo. So Paulo: ed. Atlas, 2002; p. 58. Para a
autora, [s]e a lei reconhece aos herdeiros legais ou testamentrios o direito de zelar pela obra e a memria do de
cujus, porque neles reconhece instrumentalidade para tanto. Nesse mesmo sentido a lio do Prof. Fbio Maria
de Mattia: [n]o h propriamente sucesso, mas o exerccio pelos herdeiros do direito de defender a memria do
morto atravs da proteo de sua obra.
68 Grifos no original. ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit., p. 277.
188
Srgio Branco
este direito aos sucessores do autor falecido. O que ocorre, de fato, a atribuio da
legitimidade para pleitear o direito do autor em juzo. Aps sua morte, caso venha ter-
ceiro a atribuir para si autoria de obra alheia, podero os sucessores do verdadeiro autor
defend-lo. Nada mais, nada menos. Inconcebvel, assim, crer que a autoria poderia ser
herdada, como ocorria com o Cdigo Civil brasileiro de 1916
69
.
O mais protegido dos direitos morais nos parece tambm ser verdadeiro direito de
personalidade, devendo subsistir perpetuamente, inclusive por questes de ordem p-
blica. fundamental sociedade conservar o nome do autor vinculado s suas obras por
diversos motivos: conhecimento da verdadeira autoria, atribuio de responsabilidade e
vedao de enriquecimento sem causa por furto intelectual
70
.
O inciso I, ao determinar que direito moral do autor o de reivindicar, a qualquer
tempo, a autoria da obra, tem como fnalidade conferir ao autor o direito de impedir que
terceiro atribua a si obra criada por aquele. J o inciso II estabelece, como consequncia
do inciso anterior, que o autor poder exigir que seu nome conste da obra por ele criada.
Cremos assim que, nos incisos que se completam, existe um verdadeiro direito de
personalidade: o direito ao nome. A rigor, o direito ao nome existe apenas no inciso II.
No entanto, uma vez que o direito de apor o nome a determinada obra apenas existe
em funo do direito de paternidade (reivindicar sua autoria), daremos aos incisos I e II
tratamento uniforme.
A respeito do direito ao nome, Adriano de Cupis afrma
71
:
O direito ao nome compreende o poder de gozo do nome, isto , o poder de usar
o nome a fm de gozar daquela identidade pessoal para realizao da qual ele serve.
Portanto, o titular do nome tem direito a us-lo em todos os momentos da sua vida,
em todos os atos da vida pblica e privada. Desta forma, no podem terceiros impe-
dir o exerccio deste poder do uso ou contest-lo, devendo designar o indivduo pelo
seu nome e no por outro, de maneira a no prejudicar a funo que lhe prpria.
69 O absurdo de se admitir a transferncia de autoria vigorou at o sculo XX em determinados ordenamentos ju-
rdicos, como o brasileiro. O Cdigo Civil de 1916 previa, em seu art. 667, que suscetvel de cesso o direito,
que assiste ao autor, de ligar o nome a todos os seus produtos intelectuais. Rodrigo Moraes afrma que [n]o
dizer e Carlos Alberto Bittar, o referido artigo 667 consistiu na maior aberrao do Cdigo Civil de 1916. Slvio
Rodrigues afrmou que se tratou de aleijo colocado no diploma civil. Segundo Antnio Chaves, o dispositivo
confgurava fagrante equvoco, que recebeu repulsa geral da maioria dos civilistas brasileiros da poca. MORAES,
Rodrigo. Os Direitos Morais do Autor Repersonalizando o Direito Autoral. Cit.; p. 64.
70 Mas acredito que ns podemos tambm deixar de fora por no apresentar excessivos problemas do ponto de vista
dogmtico a violao do direito moral de reconhecimento da autoria. A omisso do nome do autor, por exemplo,
em qualquer ato de uso da obra, constitui uma violao to elementar que no necessrio recorrer a consideraes
judiciosas sobre a personalidade do autor, para que a pena seja imposta. Traduo livre do autor. No original, l-
-se que: [p]ero creo que podemor dejar tambin de fuera por no presentar excessivos problemas desde el punto de vista
dogmtico la violacin del derecho moral al reconocimiento de la condicin de autor. La omisin del nombre del autor,
pongamos por caso, en cualquier acto de utilizacin de la obra, constituye una violacin tan elemental que no es necesario
acudir a sesudas consideraciones acerca de la personalidad del autor para que la sancin sea impuesta. PREZ-GMEZ,
Antonio Castn. Dominio Pblico, Derecho Moral y Derecho a la Personalidad Pretrita. Cit.; p. 220.
71 CUPIS, Adriano de. Os Direitos da Personalidade. Cit.; pp. 194-195.
189
Trata-se de um poder de gozo que tem carter de exclusividade; por isso, o titular do
nome pode exigir que os outros se abstenham de usar o seu nome para indicar pessoas
diversas dele. De outra forma, com as confuses que se produziriam, o nome no
cumpriria a sua funo identifcadora.
Jos de Oliveira Ascenso parece concordar com a classifcao do inciso II como
direito de personalidade na espcie de direito ao nome. Segundo o autor portugus,
quando ainda comentava a lei brasileira de 1973, [a] atribuio originria d ao criador
o direito paternidade da obra, que um dos direitos pessoais do autor. esse alis o
contedo do art. 25 I
72
, um pouco desfocado por o preceito pr o acento na reivindi-
cao, quando o deveria pr no prprio direito de paternidade. E logo a seguir: [p]or
outro lado, h uma incidncia de um dos direitos de personalidade, o direito ao nome,
no art. 25 II
73
, que j conhecemos; ainda que se pudesse falar antes num direito amplo
de identifcao, pois o preceito no trata s da identifcao pelo nome
74
.
Maria Celina Bodin de Moraes afrma que [o] direito ao nome compreende as
faculdades de o usar e defender. Usar o nome consiste em se fazer chamar por ele;
defend-lo consubstancia-se no poder de agir contra quem o usurpe, o empregue de
modo a expor a pessoa ao desprezo pblico, tornando-o ridculo, desprezvel ou odioso,
ou recuse a chamar o titular por seu nome. (...) O direito ao nome gera, tambm, a prer-
rogativa de o reivindicar quando negado
75
.
E, mais especifcamente, prossegue: [c]uidando-se dos direitos morais do autor,
o art. 24, II, da Lei de Direitos Autorais (Lei n. 9.610/98), assegura ao autor o direito
de ter seu nome (ou pseudnimo) ligado obra. Neste sentido, o Cdigo Civil tambm
explicita a proteo ao pseudnimo: art. 19. O pseudnimo adotado para atividades
lcitas goza da proteo que se d ao nome
76
.
Da que o direito ao nome ter as seguintes repercusses no mbito do direito de
autor: a faculdade de o autor exigir que seu nome conste das obras por ele criadas, bem
como a de exigir que seu nome no seja aposto a obras alheias
77
.
72 Atual art. 24, I. A redao anterior era a seguinte: Art. 25: So direitos morais do autor: I o de reivindicar, a
qualquer tempo, a paternidade da obra.
73 Atual art. 24, II, de redao idntica atual.
74 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit.; p. 73. Regina Sahm tambm esclarece a questo: [a]o direito
de nominao da obra corresponde o de reivindicar, a qualquer tempo, sua autoria (art. 24, I, da Lei n. 9.610/98).
Denominava-se, a este, direito de paternidade, na Lei n. 5.988/73. inalienvel e no permite renncia tanto
como as demais faculdades morais. perptuo, inalienvel e imprescritvel na redao do art. 121-1 do Cdigo
de Propriedade Intelectual (CPI) da Frana. No artigo h ainda referncia qualidade do autor, que no seno
o exerccio do direito ao nome que tutela prenome, nome. SAHM, Regina. Direito Imagem no Direito Civil
Contemporneo. Cit.; p. 51.
75 MORAES, Maria Celina Bodin de. A Tutela do nome da pessoa humana. Cit.; p. 153.
76 MORAES, Maria Celina Bodin de. A Tutela do nome da pessoa humana. Cit.; p. 154.
77 Ainda que parea estranho, so inmeros os casos na internet de obras cuja autoria atribuda a terceiros, nor-
malmente autores famosos que no escreveram os textos em questo. Para anlise exemplifcativa do fenmeno,
190
Srgio Branco
Por se tratar de direito de personalidade, o direito ao nome de que goza o autor con-
tinuar protegido nos termos do art. 12, pargrafo nico do CCB mesmo depois de a obra
a que se refere ter entrado em domnio pblico
78
. E ainda que no haja qualquer sucessor
para proteger o direito ao nome do autor, este direito deve ser defendido pelo Estado.
(ii) direito de indito
Quanto ao direito de indito, previsto no inciso III do art. 24, precisa a anlise
de Ana Paula Fuliaro
79
:
(...) do ponto de vista do direito pessoal do autor, o que cabe aos sucessores a defesa
ou no de vontade manifestada pelo autor quanto a determinada obra. Se o autor
proibiu expressamente a divulgao, no tem sucessor qualquer titularidade que lhe
permita autorizar a respectiva publicao. De outro lado, se houve manifestao
expressa no sentido de dar conhecimento ao pblico, ser neste sentido que dever o
sucessor agir. Portanto, apenas nos casos de omisso do autor em vida que poder
o sucessor decidir pela publicao ou no de determinada obra. Mas, neste ponto,
cumpre ponderar o carter de explorao patrimonial que se faz contedo do exerccio
deste direito.
No mesmo sentido, Rodrigo Moraes, ao afrmar que [o] exerccio do direito [de
indito] encontra limites, no podendo ser arbitrrio. Uma deciso, por mero capricho,
de simplesmente no divulgar obras do de cujus, desrespeitando, assim, a vontade que
este manifestara em vida, consiste em abuso do direito, ato ilcito, conforme o art. 187
do Cdigo Civil
80
.
Ao fazermos nossas primeiras consideraes sobre o direito moral de indito,
vimos que, em regra, cabe ao autor decidir acerca da convenincia e oportunidade de
ver MORAES, Rodrigo. Os Direitos Morais do Autor Repersonalizando o Direito Autoral. Cit.. Cyrill P.
Rigamonti entende que falsa atribuio de autoria no seria direito moral de autor porque aquele a quem se atri-
buiu a obra falsamente pode no ser autor de qualquer trabalho da no poderia ter direitos morais de autor.
RIGAMONTI, Cyrill P. Deconstructing Moral Rights. Cit.; p. 361.
78 Art. 12: Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem
prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico: Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer
a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto
grau. O pargrafo nico do dispositivo alvo de profunda controvrsia. Tendo em vista a impossibilidade de suces-
so nos direitos da personalidade, pois, intransmissveis que so se extinguem com a morte do titular, diversas teorias
visam a explicar a legitimidade do cnjuge e dos parentes para garantir a proteo da personalidade post mortem.
(...) O ordenamento, portanto, confere legitimidade ao cnjuge e aos parentes, que seriam efetivamente afetados
pela leso de tais interesses aps a morte do titular, para que possa impedir a leso ou demandar reparao por seus
efeitos. Em razo de partilhar destes mesmos interesses, de se interpretar o dispositivo de maneira extensiva, de
modo a conferir ao companheiro ou companheira a mesma legitimidade no caso de unio estvel. BARBOZA,
Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de e TEPEDINO, Gustavo (orgs.). Cdigo Civil Interpretado
Conforme a Constituio da Repblica Vol. I. Cit.; pp. 34-35.
79 FULIARO, Ana Paula. A Sucesso em Direito de Autor: Aspectos Morais e Patrimoniais. Direitos Autorais Estudos
em Homenagem a Otvio Afonso dos Santos. Cit.; p. 12.
80 MORAES, Rodrigo. Os Direitos Morais do Autor Repersonalizando o Direito Autoral. Cit.; p. 150.
191
comunicar sua obra ao pblico
81
, razo pela qual, a partir do momento em que ocorre
tal comunicao, esta deixa de ser indita, no havendo mais que se falar em direito de
conservar a obra indita
82
. Aos sucessores, por outro lado, caberia apenas cumprir com
a vontade do autor, quer no sentido de publicar post mortem obra indita (em muitos
casos pela falta de tempo de o autor t-la publicado em vida), quer no sentido de mant-
-la indita em decorrncia da vontade do autor
83
.
No entanto, aqui se apresenta questo igualmente interessante e controvertida:
como tratar as obras inditas de um autor que no tenham sido publicadas durante seu
prazo de proteo? Imagine-se, por exemplo, escritor falecido em 1940. Suas obras en-
traram em domnio pblico no ano de 2011. Como tratar, nesse caso, as obras que o hi-
pottico autor tenha deixado inditas e que no tenham sido publicadas pelos herdeiros?
Como o prazo de proteo j se esgotou, possvel afrmar que as obras no publicadas
se encontram tambm em domnio pblico? Em caso afrmativo, como garantir acesso
a essas obras por parte da sociedade se muito provavelmente o meio fsico em que se en-
contram so de propriedade dos herdeiros?
Aqui h que se fazer uma distino. Se os herdeiros descumpriram a vontade do
autor, que expressamente solicitara a publicao de sua obra, haver abuso do direito
por parte dos terceiros. Nesse caso, nem necessrio esperar que a obra entre em dom-
nio pblico para se confgurar o abuso: ter este sido caracterizado muito antes. Tal o
entendimento de Rodrigo Moraes
84
. Em outros, ser necessrio esperar mais do que o
prazo legal previsto, caso seja expressamente a vontade do autor. Por exemplo, o ameri-
cano Mark Twain, criador de personagens antolgicos, como Tom Sawyer e Huckleberry
Finn, determinou que sua autobiografa fosse publicada apenas 100 anos aps sua morte
81 Questo interessante e no explorada pela doutrina a de saber se os credores de determinado autor podem obrig-
-lo a publicar trabalho indito para, com os lucros auferidos, saldar dvida. De acordo com Cyrill P. Rigamonti, a
questo geralmente decidida em favor do autor. RIGAMONTI, Cyrill P. Deconstructing Moral Rights. Cit.; p. 362.
82 LEITE, Eduardo Lycurgo. Direito (Moral) de Indito. Cit.; p. 123.
83 Jos de Oliveira Ascenso resolve o problema de maneira mais simples. Afrma que o herdeiro no titular do direito
de autor. Se no titular, por natureza no pode ele prprio divulgar. O nico contedo imaginvel do direito ao
indito seria aqui o controlo da divulgao ou no por terceiros. Vamos distinguir consoante o criador intelectual:
(i) proibiu a divulgao; (ii) imps a divulgao. Se o autor criador intelectual proibiu a divulgao, no se v que
simultaneamente possa atribuir os direitos patrimoniais a outrem. Confundir-se-o afnal na titularidade dos her-
deiros o ncleo patrimonial e as faculdades pessoais, o que no a hiptese que consideramos agora: limitamo-nos
aos casos em que a outrem pertence o direito patrimonial, e o direito pessoal cabe ao herdeiro. S resta a hiptese de
o autor ter imposto ao titular do direito patrimonial a divulgao. Se este no divulgar, o herdeiro ter legitimidade
para lhe exigir a divulgao? Nesta hiptese muito restrita, no vemos razo para negar a legitimidade ao herdeiro.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit; p. 276.
84 O abuso torna-se evidente quando existe contradio entre a vontade manifestada pelo autor em vida e a atuao
post mortem dos seus sucessores. Por exemplo, caso estes probam a publicao de uma obra que o autor inequivoca-
mente gostaria de ver publicada, tem-se que a conduta serve egoisticamente aos seus prprios interesses, revelando
um comportamento antissocial, contrrio ao desejo do criador falecido e, inclusive, da sociedade em geral. Essa
atuao abusiva dos sucessores consistir num entrave ao exerccio do direito de acesso cultura (CF, art. 215), o
que torna plausvel a interveno do Poder Judicirio para a proteo do interesse geral da sociedade. MORAES,
Rodrigo. Os Direitos Morais do Autor Repersonalizando o Direito Autoral. Cit.; p. 150.
192
Srgio Branco
(ocorrida em 1910), conforme amplamente noticiado
85
. A consequncia, entretanto, de
espera to longa, ao menos do ponto de vista de nosso direito, a publicao da obra j
em domnio pblico, sem que sobre ela possa se pleitear qualquer tipo de direito autoral.
Descumprem tambm os herdeiros a vontade do autor caso decidam publicar obra
cujo autor tenha manifestado expressamente o desejo de manter indita
86
. Por outro
lado, se o autor silenciou quanto sua vontade, caber aos herdeiros decidir qual o des-
tino da obra. Nesse passo que a difculdade se apresenta.
Imagine-se que os herdeiros tenham optado por no publicar a obra. Lembramos
que, neste caso, os herdeiros no exercem o direito ao indito, como direito pessoal.
Exercem o direito de explorar a obra, sendo a divulgao o caminho que tero neces-
sariamente de percorrer para chegar a essa explorao. Ou seja, quando publicam ou
no publicam, os herdeiros no asseguram com isso a tutela de direitos pessoais, que lhes
caibam como criadores intelectuais. A sua personalidade no est implicada na divulga-
o. Exercem antes direitos patrimoniais. O direito pessoal est completamente ausente
de tudo isto
87
.
Ocorre que decorridos 70 anos da morte do autor, a obra entra em domnio p-
blico. Nesse caso, possvel os herdeiros, titulares do direito de propriedade do meio
fsico em que a obra se encontra, recusarem-se a public-la?
88
Ou o fato de a obra ter
ingressado em domnio pblico autoriza qualquer pessoa da sociedade a exigir acesso
a ela?
A hiptese pode no ser corriqueira, mas tambm no de todo descabida. O
escritor J. D. Salinger, um dos mais cultuados autores norte-americanos do sculo XX,
autor do mundialmente famoso O Apanhador nos Campos de Centeio, morreu em
janeiro de 2010, tendo publicado apenas 4 livros. Especula-se que tenha deixado ao
85 Ver, entre outros, http://www.independent.co.uk/arts-entertainment/books/news/after-keeping-us-waiting-for-a-
-century-mark-twain-will-fnally-reveal-all-1980695.html; http://www.foxnews.com/us/2010/05/24/mark-twains-
-dying-wish-granted-authors-autobiography-released/ , http://boingboing.net/2010/05/23/mark-twains-autobiog.
html. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
86 O caso mais clebre de desrespeito vontade do autor que havia manifestado o desejo de manter obra indita foi o
de Max Brod, ao publicar quase todos os escritos de Franz Kafka, que publicara pouqussimo enquanto vivo. Como
bem aponta Rodrigo Moraes, se no caso de Kafka essa desobedincia aos ditames do autor deu certo do ponto de
vista cultural, no pode servir de desculpa para a violao (cada vez mais frequente) do desejo de conservar obras
inditas. MORAES, Rodrigo. Os Direitos Morais do Autor Repersonalizando o Direito Autoral. Cit.; p. 157.
87 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit.; pp. 279-280. O autor prossegue: [p]ortanto, tambm neste
domnio, no alteramos a concluso anterior. Os herdeiros, ou agem como continuadores do de cuius ou como
titulares de direitos patrimoniais. Em caso nenhum so porm adquirentes derivados de direitos pessoais.
88 Algumas leis tutelam a hiptese expressamente. A lei espanhola, por exemplo, determina em seu art. 40 que si a la
muerte o declaracin de fallecimiento del autor, sus derechohabientes ejerciesen su derecho a la no divulgacin de la obra,
en condiciones que vulneren lo dispuesto en el artculo 44 de la Constitucin, el Juez podr ordenar las medidas adecuadas
a peticin del Estado, las Comunidades Autnomas, las Corporaciones locales, las instituciones pblicas de carcter cultu-
ral o de cualquier otra persona que tenga un inters legtimo. A Constituio Espanhola, no art. 44, estabelece que 1.
Los poderes pblicos promovern y tutelarn el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho. 2. Los poderes pblicos
promovern la ciencia y la investigacin cientfca y tcnica en benefcio del inters general.
193
menos 15 romances inditos
89
, que certamente seriam tratados como verdadeiros tesou-
ros literrios pelas editoras comerciais mundo afora.
Sabe-se que Salinger era francamente contra a publicao de seus livros, alegando
que a publicao seria uma invaso terrvel sua privacidade. Caso tenha deixado indi-
caes expressas de no publicao, entendemos que seus herdeiros devero respeit-las.
Seus livros no podero ter outro destino seno o ineditismo. Mas uma vez expirado o
prazo de proteo, seria possvel considerar que seus romances esto em domnio p-
blico? Nesse caso, um pesquisador da obra de Salinger ou uma editora comercial po-
deriam ter direito de ter acesso obra para estud-la ou public-la? Ou, ao contrrio,
continuariam proibidos de public-los?
Em um primeiro momento, a resposta mais adequada parece ser que no podem
public-los pela vontade expressa do autor. Afnal de contas, o direito de indito atri-
budo aos herdeiros de modo a preservar a vontade do autor, prevalecendo a vontade
daqueles apenas se este no a manifestou expressamente. Mas como todo direito de per-
sonalidade, a (alegada) privacidade tende a se esvanecer com o tempo.
Ser que, caso Machado de Assis tivesse deixado obras inditas com a indicao ex-
pressa de no publicao, sua vontade ainda estaria prevalente? Ou o benefcio do acesso
a tais obras para o estudo da literatura no Brasil seria to grande a ponto de, em eventual
confito de interesses, se sobrepor vontade do autor?
Que dizer ento de obras inditas de Milton, Bocaccio ou Dante? Passados sculos
da morte de alguns dos mais notveis autores do mundo, faz sentido manter (se hou-
vesse) uma exigncia de no publicao? E se se tratasse de Plato, Scrates, Sfocles?
90

Parece-nos, portanto, que durante o prazo de proteo da obra, a vontade do autor
deve necessariamente ser respeitada quer no sentido de publicar seu trabalho, quer no
sentido de mant-lo indito. No entanto, com sua entrada em domnio pblico, a pu-
blicao da obra ou seu simples acesso por terceiros deveriam ser analisados caso a caso a
partir da ponderao de princpios. Nesse caso, torna-se de fato impossvel propor uma
nica soluo. O tempo transcorrido desde a morte do autor, o benefcio social do acesso
s obras inditas, o grau de certeza quanto vontade de sua publicao, todos esses ele-
mentos devero ser levados em considerao.
Finalmente, que dizer do fato de o autor ter transmitido em vida, ou causa mortis,
por legado, a um terceiro qualquer, os direitos patrimoniais sobre obra indita? Com a
morte do criador intelectual, quem ter o direito sobre sua publicao?
89 Disponvel em http://www.estadao.com.br/noticias/arteelazer,j-d-salinger-deixou-um-cofre-cheio-de-duvidas,503784,0.
htm. Acesso em 22 de agosto de 2010.
90 Jos de Oliveira Ascenso se insurge com veemncia contra a perpetuidade dos direitos morais de autor ao afrmar
que tal ideia uma barbaridade: como se fosse admissvel que daqui a sculos algum pretendesse controlar a uti-
lizao das obras atuais, invocando faculdades pessoais que lhe correspondessem como herdeiro ou cessionrio de
algum titular. ASCENSO, Jos de Oliveira. En Torno al Dominio Pblico de Pago y la Actividad de Control de la
Administracin en la Experiencia Portuguesa. Cit.; p. 273.
194
Srgio Branco
Uma vez que o direito de indito no se transmite, mas apenas pode ser exercido
pelo terceiro, tendo o autor transferido os direitos patrimoniais sobre a obra o mais pro-
vvel que tenha consentido com sua publicao. Nesse passo, parece mais correto que
o terceiro publique a obra, sob pena de desrespeitar a vontade do autor falecido.
Uma ltima questo: caso os herdeiros decidam publicar obra indita aps expi-
rado o prazo de proteo, no contaro com qualquer proteo legal: a obra ser pu-
blicada j em domnio pblico, e quer os herdeiros, quer o editor, no contaro com
qualquer direito de exclusividade sobre a publicao da obra. Em determinados ordena-
mentos, entretanto, a soluo dada distinta.
Conforme visto no captulo 2, de acordo com o art. 4 da Diretiva 93/98/CEE,
qualquer pessoa que, depois de expirar o prazo de proteo dos direitos de autor, licita-
mente publicar ou comunicar ao pblico uma obra anterior no publicada, benefciar
da proteo equivalente aos direitos patrimoniais do autor. O prazo de proteo desses
direitos de vinte e cinco anos a contar da data em que a obra tenha sido pela primeira
vez licitamente publicada ou comunicada ao pblico, e por alguns autores classifcada
como um direito conexo
91
.
Dessa forma, durante 25 anos, ser possvel quele que a publicar, exercer sobre a
obra a titularidade dos direitos autorais. Tal dispositivo visa a estimular a publicao de
obras inditas, ainda que o prazo de proteo aos direitos patrimoniais tenha expirado.
(iii) direito integridade da obra
O inciso IV, do art. 24, determina que os sucessores podero defender a integri-
dade da obra, opondo-se a quaisquer modifcaes ou prtica de atos que, de qualquer
forma, possam prejudic-la ou atingir o autor, em sua reputao ou honra. Este dispo-
sitivo precisa ser interpretado necessariamente de acordo com a existncia do instituto
do domnio pblico.
Conforme j visto, uma das principais consequncias de uma obra ingressar em do-
mnio pblico a sua livre manipulao por parte da sociedade, independentemente de
qualquer autorizao. Por isso, podem as obras em domnio pblico ser modifcadas. No
podem os sucessores se opor a modifcaes em obras que j estejam em domnio pblico.
Por isso, o direito previsto no inciso IV do art. 24, tambm nos termos da lei
transmitido aos sucessores causa mortis, deve ser lido em duas partes distintas: (i) o de
assegurar a integridade da obra, (ii) opondo-se a quaisquer modifcaes ou prtica
de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em sua
reputao ou honra.
Na primeira parte do inciso, garantido ao autor o direito de impedir que sua obra
sofra qualquer modifcao. Tal direito decorre, inclusive, das prerrogativas patrimoniais
de que desfruta o autor durante o termo legal de proteo. Afnal, em conformidade
com os arts. 28 e 29 da LDA, apenas mediante prvia e expressa autorizao do autor
91 CHOISY, Stphanie. Le Domaine Public en Droit dAuteur. Cit.; p. 105.
195
sua obra intelectual poder ser editada, adaptada ou de qualquer outra forma utilizada
com fns transformativos.
J na segunda parte, atribuda ao autor a faculdade de se opor a modifcaes que
possam prejudicar sua obra ou atingi-lo, na qualidade de autor, em sua reputao ou
honra. Honra, no art. 24, IV, da LDA-98, a honra subjetiva, o juzo de valor que o
indivduo faz de si prprio. Reputao, por sua vez, a honra objetiva, o juzo de valor
que a sociedade faz do autor
92
.
O direito de assegurar a integridade da obra, pura e simplesmente, acaba quando
atingido o fnal do termo de proteo. Sendo uma das principais consequncias do do-
mnio pblico a possibilidade de se realizar usos transformativos em trabalhos alheios,
impedir modifcaes em obras em domnio pblico seria o mesmo que inviabiliz-lo.
Nessa fase [no domnio pblico], o princpio bsico o de que qualquer interessado
pode utilizar a obra, inclusive para derivaes, passando a gozar dos direitos correspon-
dentes sobre a respectiva forma (...)
93
. Aqui, o direito moral limitado pelo exerccio
das faculdades inerentes utilizao da obra em domnio pblico. No h, portanto, um
verdadeiro direito de personalidade e nada justifca sua perpetuidade.
Entretanto, a concluso diversa se chega com a anlise da segunda parte do inciso
IV. Assim como os direitos de personalidade no so absolutos (no sentido de se impo-
rem a qualquer outro direito a eles contraposto), tampouco o domnio pblico poder
ser considerado um direito absoluto.
Por isso, mesmo aps a entrada da obra em domnio pblico, a honra e a reputao do
autor devem remanescer resguardadas. Dessa forma, ainda que usos transformativos sejam
legalmente autorizados, encontraro limite nos direitos de personalidade do autor, preser-
vados ainda que o prazo de proteo patrimonial sobre suas criaes j tenha expirado.
Certa vez, discutiu-se na Frana se haveria violao dos direitos morais dos pinto-
res Renoir e Toulouse-Lautrec o acrscimo de suas prprias assinaturas em obras de suas
autorias, originariamente no assinadas. O tribunal entendeu no haver qualquer viola-
o. Em primeiro lugar, porque claramente se tratava de reprodues. A seguir, porque
no havia erro ou confuso por parte do consumidor. Finalmente, porque as obras eram
atribudas a seus autores legtimos
94
.
Bem diferente, no entanto, o caso da colorizao do flme Os Segredos das Joias,
de John Huston, originalmente flmado em preto e branco. Nesse caso, a corte francesa
92 MORAES, Rodrigo. Os Direitos Morais do Autor Repersonalizando o Direito Autoral. Cit.; p. 168. Antnio
Castn Prez-Gmez aponta a difculdade de determinar o quanto da personalidade do autor encontra-se na obra,
ou seja, quais so os valores transmitidos por uma obra intelectual que identifcam seu autor. Tal problema, segundo
Prez-Gmez, se agrava medida que se retrocede no tempo, por conta das escassas (e pouco seguras) informaes
acerca de autores h muito desaparecidos. PREZ-GMEZ, Antonio Castn. Dominio Pblico, Derecho Moral y
Derecho a la Personalidad Pretrita. Cit.; p. 226.
94 PREZ-GMEZ, Antonio Castn. Dominio Pblico, Derecho Moral y Derecho a la Personalidad Pretrita. Cit.; p. 230.
196
Srgio Branco
decidiu que havia violao do direito moral porque a concepo esttica de que se valeu
John Huston se apoiava no jogo de branco e preto que lhe permitia criar determinada
atmosfera
95
. Diante da nossa lei, talvez fosse possvel alegar prejuzo obra, mas difcil-
mente, neste caso, se confguraria afronta reputao ou honra de seu autor.
Nem sempre ser fcil verifcar se a fronteira entre o uso permitido e o prejuzo
obra (ou honra do autor) foi ultrapassada. Por isso, esta hiptese apenas pode ser ana-
lisada casuisticamente.
Em sntese, pode-se afrmar que:
a) os direitos morais apontados nos incisos I a IV do art. 24 da LDA sero transmi-
tidos aos (rectius, exercidos pelos) sucessores do autor falecido;
b) o direito paternidade, compreendido a partir da interpretao conjunta dos
incisos I e II de referido artigo, consiste em verdadeiro direito de personalidade (direito
ao nome) e deve ser considerado perptuo por questo de ordem pblica e por se tratar
de direito de personalidade, no apenas por ser um direito moral de autor;
c) o direito de indito ser exercido pelos herdeiros na forma como tenha sido
manifestada a vontade do autor. Caber aos herdeiros decidirem pela publicao ou no
da obra apenas no caso de o autor falecido ter silenciado quanto ao destino a ser dado
sua criao intelectual. Caso o autor tenha optado por manter a obra indita, tal inedi-
tismo deve ser respeitado ao menos at o fm do prazo de proteo dos direitos autorais.
A partir da, apenas a partir da anlise do caso concreto por meio da ponderao de
interesses se poder saber se pode (ou deve) ser dada publicidade obra;
d) o direito integridade da obra, stricto sensu, esgota-se com o fm do termo de
proteo aos direitos patrimoniais. Ainda assim, mesmo com a obra em domnio p-
blico, podero ser defendidas a honra e a reputao do autor, caso modifcaes em sua
obra venham a ferir tais direitos de personalidade. importante ressaltar, portanto, que
toda modifcao ser autorizada em obras em domnio pblico exceto as que venham a
prejudicar a honra ou a reputao do autor
96
ou prpria obra.
Apesar de a LDA no tratar especifcamente do tema, entendemos que a proteo
ao ttulo, nos termos do disposto no art. 10 da lei, estende-se em parte para alm do
prazo de monoplio dos direitos patrimoniais. Prev o art. 10, caput, da LDA que a
proteo obra intelectual abrange o seu ttulo, se original e inconfundvel com o de
obra do mesmo gnero, divulgada anteriormente por outro autor
97
.
95 PREZ-GMEZ, Antonio Castn. Dominio Pblico, Derecho Moral y Derecho a la Personalidad Pretrita. Cit.; p. 231.
96 Mais explicitamente, a lei espanhola chega mesma concluso. Tambm na Espanha, so 7 os direitos morais, mui-
to semelhantes aos direitos morais previstos na LDA. Os nicos direitos tidos como perptuos na lei espanhola, nos
termos de seu art. 15, so o de exigir el reconocimiento de su condicin de autor de la obra e o de se exigir el respeto
a la integridad de la obra e impedir cualquier deformacin, modifcacin, alteracin o atentado contra ella que suponga
perjuicio a sus legtimos intereses o menoscabo a su reputacin. Parece-nos, neste caso, tambm haver uma tutela aos
verdadeiros direitos de personalidade.
97 Para Joo Henrique da Rocha Fragoso, uma vez que o ttulo est vinculado obra, como um verdadeiro direito de
autor sem que constitua uma obra autnoma, mas parte inextrincvel dela a modifcao do ttulo vedada aos
197
O objetivo legal aqui , em ltima instncia, evitar confuso por parte do consu-
midor. Quanto mais genrico for o ttulo, menor ser sua proteo
98
. J um ttulo com
maior distintividade contar com maior proteo. Ainda que a obra esteja em domnio
pblico, os ttulos com maior distintividade devem ser resguardados para evitar confu-
so no consumidor e enriquecimento indevido por parte dos autores. Assim, acredita-
mos que nomes como ... E o Vento Levou, O Grande Gatsby e O Velho e o Mar at
podem ser livremente utilizados uma vez que os originais estejam em domnio pblico,
mas desde que fque inequvoco ao usurio, ou consumidor, o fato de no se tratar da
obra original
99
.
Analisada a aplicao dos direitos morais de autor diante do fenmeno da sucesso
prevista no 1 do art. 24, bem como os efeitos do ingresso da obra em domnio pblico
sobre esses mesmos direitos, precisamos nos dedicar a compreender, agora, quais os efei-
tos da aplicao do 2 do mesmo artigo, que prev que compete ao Estado a defesa da
integridade e autoria da obra em domnio pblico.
A lei de direitos autorais de Portugal conta com dispositivo semelhante
100
. Vejamos
o que diz Alexandre Dias Pereira
101
:
Tambm neste ponto a nossa lei no muito clara, sendo mesmo contraditria. Por
um lado, prescreve a imprescritibilidade dos direitos morais, dispondo que se mantm
depois da extino dos direitos patrimoniais. Por outro lado, estatui que, uma vez
cada a obra no domnio pblico, o exerccio de tais direitos caber apenas ao Estado,
competindo-lhe assegurar a sua genuinidade e integridade. Assim, no apenas os her-
deiros, mas tambm as entidades de gesto colectiva no podero intervir em juzo
em defesa do direito moral do autor, pois que o exerccio de tais direitos reservador
herdeiros ou sucessores, que venham a publicar a obra postumamente, uma vez que atenta contra o direito moral
de modifcao. Naturalmente que pode o autor ter conferido obra mais de um ttulo para escolha posterior,
facultando-se aos herdeiros a escolha do ttulo defnitivo. Pode o autor falecido ter deixado a obra sem ttulo, caso
em que os sucessores e mesmo o editor, sob autorizao destes, pode dar-lhe o ttulo adequado. uma concluso
respaldada pelo que contm o artigo 55 da LDA, o qual prev a possibilidade de o prprio editor determinar que
a obra deixada incompleta seja terminada por outrem mediante autorizao dos sucessores. FRAGOSO, Joo
Henrique da Rocha. Direito Autoral Da Antiguidade Internet. Cit.; pp. 181-182.
98 A regra, neste caso, se assemelha da novidade relativa requerida para o registro das marcas, bem como ideia de
marcas fortes e marcas fracas. Quanto mais forte for a marca, maior ser sua proteo.
99 Um dos poucos casos a respeito do tema de que tivemos notcia resultou em deciso contrria ao que defendemos,
no entanto. O diretor francs Roger Vadim foi estranhamente impedido judicialmente de exibir um de seus
flmes com o ttulo Les Liaisons Dangereuses, por se tratar de homnimo do clssico de Choderlos de Laclos,
escrito em 1772. A questo se resolveu com a adio do ano de lanamento do flme, que passou a se chamar Les
Liaisons Dangereuses 1960. Por se tratar inclusive de flme baseado na obra literria a cujo nome se refere parece-nos
bastante singular a deciso do Poder Judicirio francs. GMEZ, Eduardo Serrano. Jurisprudencia, Casos y Cosas
sobre Duracin y Dominio Pblico. La Duracin de la Propriedad Intelectual y las Obras en Domnio Pblico.
Coord,: Carlos Rogel Vide. Madri: Rus, 2005; p. 200.
100 Art. 57 (2) da lei de direitos autorais portuguesa: A defesa da genuinidade e integridade das obras cadas no dom-
nio pblico compete ao Estado e exercida atravs do Ministrio da Cultura.
101 PEREIRA, Alexandre Dias. Informtica, Direito de Autor e Propriedade Tecnodigital. Cit.; p. 377.
198
Srgio Branco
ao Estado para efeitos de defesa, no da honra e reputao do autor, mas apenas da
genuinidade e integridade da obra, enquanto valor cultural do domnio pblico.
Na Frana, o decreto 97.713, de 11 de junho de 1997, confere ao Ministro da
Cultura a misso de tornar acessvel, ao maior nmero de pessoas, grandes obras da hu-
manidade, e especialmente da Frana, assegurar o mais amplo acesso a nosso patrimnio
cultural, promover a criao de obras de arte e do esprito e desenvolver as artes
102
.
Como se v, a atribuio ao Ministrio da Cultura da Frana uma tarefa de pro-
moo do patrimnio imaterial francs. O objetivo claro evitar a perda, a deteriorao
ou o esquecimento de obras intelectuais
103
.
No Brasil, o texto da LDA lacnico, contentando-se em informar que compete
ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra em domnio pblico
104
. Diante de tal
texto, necessrio responder a algumas indagaes: (i) qual o limite da defesa do domnio
pblico pelo Estado, ou seja, que direitos devem ser defendidos?; (ii) quem, exatamente,
tem legitimidade para defend-los em juzo? e (iii) qual a medida adequada para assegu-
rar a proteo aos direitos morais dos autores cujas obras estejam em domnio pblico?
Para respondermos primeira indagao, necessrio retomarmos um ponto an-
terior. J tivemos a oportunidade de ver acima que, expirado o prazo de proteo aos
direitos patrimoniais, permanecem protegidos alguns dos direitos morais de autor, no-
tadamente o direito autoria e paternidade da obra e o direito a manter a integridade
desta, a depender do caso.
Em regra, a obra em domnio pblico pode ser livremente utilizada, independen-
temente de autorizao ou licena de quem quer que seja. Assim, no mbito de sua uti-
lizao encontra-se o direito de modifc-la. Apesar disso, em alguns casos bastante espe-
cfcos esse direito sofrer limitaes. Imagine-se, por exemplo, a seguinte hiptese: aps
dcadas fora de circulao comercial, uma obra em domnio pblico volta a ser editada.
No entanto, a verso editada da obra substancialmente diferente da obra original, com
modifcaes no texto que chegam a comprometer sua integridade. Seria, nesse caso,
atribuio do Estado exigir que o pblico fosse informado acerca das adaptaes, diante
do risco de a obra nova vir a substituir a obra antiga como se fosse original
105
.
102 Traduo livre do autor. No original, l-se que: art. 1er Le ministre de la culture et de la communication, porte-parole
du Gouvernement a pour mission de rendre accessibles au plus grand nombre les oeuvres capitales de lhumanit, et dabord
de la France, dassurer la plus vaste audience notre patrimoine culturel, de favoriser la cration des oeuvres de lart et de
lesprit et de dvelopper les pratiques artistiques.
103 CHOISY, Stphanie. Le Domaine Public en Droit dAuteur. Cit.; p. 34.
104 Na Frana, a competncia dos herdeiros, nos termos do CPI, art. L121-1
105 CHOISY, Stphanie. Le Domaine Public en Droit dAuteur. Cit.; p. 37. Algumas prticas recentes podem nos fazer
pensar. Um caso peculiar foi noticiado pelo jornal Folha de So Paulo, em seu suplemento Ilustrada, nos dias 07 e
08 de janeiro de 2011. Espera-se para fevereiro de 2011 uma edio de As Aventuras de Huckleberry Finn, do escri-
tor Mark Twain (1835-1910), publicada pela NewSouth Books, na qual a palavra nigger (algo como crioulo), que
aparece 219 ao longo do texto, substituda por slave (escravo). A modifcao foi sugerida pelo professor de lite-
ratura Alan Gribben, que alegava no se sentir vontade para pronunciar a palavra nigger em sala de aula. Ocorre
199
fundamental observarmos, no exemplo citado, que a conduta do Estado no
pode ultrapassar a exigncia de informao, quando houver risco em se transmitir um
patrimnio cultural no autntico ou parcial. Mais do que isso como proibir a modi-
fcao do original caracterizaria censura e violao legal.
O direito de paternidade e o direito de preservar a integridade da obra em alguns
casos especiais devem ser defendidos pelo Estado por se tratar de direitos morais do
autor e porque assim a LDA prev. No entanto, se a violao se der em razo de direi-
tos de personalidade do autor, a competncia ser exclusivamente dos herdeiros.
Nesse sentido, compete aos herdeiros mesmo que a obra esteja em domnio p-
blico a defesa de dois direitos: o direito de paternidade, em legitimao concorrente
com o Estado, no por se tratar apenas de direito moral do autor, mas por se tratar tam-
bm de direito de personalidade (direito ao nome), e o direito de se opor a modifcaes
na obra que possam atingir o autor em sua reputao ou honra. Nesses casos, no mais
por serem direitos morais, mas porque so direitos de personalidade e esta a previso
legal do pargrafo nico do art. 12 do CCB.
Ademais, o art. 24, 2, da LDA, determina que compete ao Estado a defesa da
integridade e da autoria da obra cada em domnio pblico. No se faz, aqui, referncia
aos direitos morais do autor, sua honra, ou a qualquer outro de seus direitos de perso-
nalidade exceto o nome. E fez bem a lei em silenciar quanto a tal aspecto, j que sua
defesa constitui prerrogativa dos sucessores do autor falecido, e no do Estado.
Uma vez estabelecido o mbito de proteo por parte do Estado de obras ingressa-
das em domnio pblico, cabe-nos indagar a quem, especifcamente, compete defender
referidas obras, bem como o meio adequado para defend-las. Conforme visto anterior-
mente, a LDA tem previso bastante lacnica nesse sentido, limitando-se a afrmar que a
defesa da obra em domnio pblico compete ao Estado. Quem, na estrutura do Estado,
teria tal atribuio? E valendo-se de qual medida?
Do ponto de vista constitucional, a tarefa parece ser do Ministrio Pblico. Institu-
do pela CF/88 como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbe-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais
e individuais indisponveis
106
.
que a mudana vem sendo bastante contestada. Ivan Finotti (Folha de So Paulo, Ilustrada, p. 1, de 08 de janeiro
de 2011) afrma que a conduta voltar atrs e refazer a realidade como ela deveria ter sido. Na opinio de Finotti,
[s]e Mark Twain escrevia crioulo para se referir a escravos em As Aventuras de Huckeberry Finn (1884), e no se usa
mais essa alcunha no sculo 21, trata-se de prova incontestvel de evoluo social. Ao censurar a palavra, o professor
e a editora desrespeitam 126 anos de luta por direitos humanos. Se por um lado possvel haver modifcaes nas
obras em domnio pblico, entendemos que qualquer modifcao que no seja uma simples reviso ortogrfca, por
exemplo, deve ser comunicada ao pblico se por mais nada, como base na boa-f objetiva que deve pautar todas as
condutas humanas. Alm disso, em tempos politicamente corretos, processos de saneamento de obras intelectuais
podem ser cada vez mais frequentes, especialmente tendo toda a tecnologia disposio de quem esteja disposto a
tanto. Nesse cenrio, as obras em domnio pblico so mais facilmente adulteradas, competindo ao Estado exercer
forte atuao de modo a impedir que a histria seja reescrita sem deixar rastros de seus verdadeiros passos.
106 CF/88, art. 127, caput.
200
Srgio Branco
J em seu art. 129, a CF/88, ao dispor acerca das funes institucionais do Minis-
trio Pblico, prev, no inciso III, a promoo de inqurito civil e da ao civil pblica,
para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos. Para Jos Afonso da Silva, [n]esse dico constitucional por certo se
inclui a defesa do patrimnio cultural
107
.
Por patrimnio cultural, o art. 216 da CF/88 entende os bens de natureza mate-
rial e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia
identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira,
nos quais se incluem (i) as formas de expresso; (ii) os modos de criar, fazer e viver; (iii)
as criaes cientfcas, artsticas e tecnolgicas; (iv) as obras, objetos, documentos, edifca-
es e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; (v) os conjuntos
urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico,
ecolgico e cientfco (grifamos).
Ora, estando as criaes cientfcas e artsticas entre as obras protegidas por direitos
autorais (devendo as obras literrias ser includas entre as obras artsticas) e compondo
as criaes cientfcas, artsticas e tecnolgicas o patrimnio cultural, certo que as obras
protegidas por direitos autorais compem o patrimnio cultural brasileiro. Nesse sen-
tido, devero ser protegidas por seus titulares enquanto vigorar o monoplio a que le-
galmente fazem jus e, uma vez expirado o prazo de proteo, devem ser defendidas pelo
Estado por meio de ao civil pblica.
Ter legitimidade ativa apenas o Ministrio Pblico? Parece-nos que no.
A lei que trata da ao civil pblica lei 7.347/85 prev, em seu art. 5, legitimi-
dade ativa para a propositura da ao os seguintes entes: (i) o Ministrio Pblico; (ii) a
Defensoria Pblica; (iii) a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; (iv) a
autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; e (v) a associao
que, concomitantemente esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei
civil e inclua, entre suas fnalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao con-
sumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico.
Apesar de a CF/88 atribuir ao Ministrio Pblico legitimidade para propor a ao
civil pblica, no o faz em carter de exclusividade. Dessa forma, parece-nos que a me-
lhor interpretao a que estende a legitimidade para os demais entes citados no di-
ploma legal prprio. Tanto parece ser assim que esta foi a sugesto apresentada pelo
Ministrio da Cultura na proposta de mudana da LDA, discutida em meados de 2010
e retomada no primeiro semestre de 2011
108
.
107 SILVA, Jos Afonso da. Ordenao Constitucional da Cultura. Cit.; p. 172.
108 Em junho de 2010, o Ministrio da Cultura apresentou extensa proposta de mudana da LDA por meio de um we-
bsite (http://www.cultura.gov.br/consultadireitoautoral/) onde todos os interessados podiam auxiliar com sugestes
de alterao do texto. A plataforma colaborativa permitiu o envio de contribuies at o dia 31 de agosto de 2010.
A partir de ento, o Ministrio da Cultura se dedicou a consolidar as manifestaes para adequar a redao original
201
(e) vedao ao ingresso no domnio privado de obra em domnio pblico
Em abril, [Carlos] Imperial lanou um compacto simples de Clia e Celma com as
canes O ratinho, feita em cima de Topo Gigio, um camundongo importado da
Itlia que aparecia na TV Globo ao lado de Agildo Ribeiro, e O coelhinho, uma
cano de domnio pblico que Clia e Celma ensinavam para suas alunas quando
eram professoras em Ub. Os arranjos eram de Leonardo Bruno, tambm parceiro de
Carlos em O ratinho. Foi a partir desse trabalho que Imperial comeou a prestar
mais ateno em canes de domnio pblico. Na Odeon, quis saber para quem iriam
os direitos autorais, e lhe responderam que iriam para a prpria gravadora. Correu e
registrou O coelhinho como sua, alm de todas as canes sem autor que foi encon-
trando. O caso que acabou ganhando os jornais foi o registro de Meu limo, meu
limoeiro, o que provocou uma saraivada de crticas. Mas ele nem se abalou:
Comigo assim: mulher e msica, se no tiver dono, eu vou l e apanho.
Em casa, Dona Zez o repreendia:
Mas, Carlos Eduardo, como voc tem coragem de dizer que essa msica tua? Meu
flho, cansei de te embalar cantando ela quando voc era recm-nascido.
O episdio anedtico acima transcrito narrado por Denlson Monteiro em Dez!
Nota Dez! Eu sou Carlos Imperial
109
, biografa do polmico artista, falecido em 1992.
Na histria, no causa estranheza apenas o fato de Carlos Imperial ter registrado inde-
vidamente canes de autores desconhecidos, mas igualmente o fato de tal registro de
ter sido aceito, quer pelo rgo competente, quer pela sociedade. Em rpida pesquisa
realizada na internet, pode-se perceber que Meu limo, meu limoeiro tem sua autoria
frequentemente atribuda a Jos Carlos Burle e Carlos Imperial
110
.
Essa uma forma inadmissvel de se apropriar de obras em domnio pblico. A
proteo das obras em domnio pblico pelo Estado tem inclusive, entre seus funda-
mentos, impedir a violao do direito de paternidade quando o autor conhecido ou a
apropriao de obra de autor desconhecido. No entanto, no a nica, tampouco a mais
comum, das maneiras de fazer obra em domnio pblico reingressar, em alguma medida,
no domnio privado.
Em alguns casos, a prpria lei que autoriza o reingresso de obras em domnio
pblico no domnio privado, ao estender prazos de proteo. Em outros casos, busca-se
proteger obras criadas a partir de outras em domnio pblico, sendo que a originalidade
s propostas. Em abril de 2011, o Ministrio da Cultura, j sob a gesto de novo titular (apontado pela presidente
eleita Dilma Roussef), apresentou nova proposta de redao, a partir dos comentrios compilados. No momento,
aguarda-se a redao do texto fnal a ser submetido ao Congresso Nacional. Em conformidade com a proposta atual
do Ministrio da Cultura, o art. 24, 2, passaria a vigorar com a seguinte redao: Compete aos entes federativos,
aos rgos e s entidades relacionadas no art. 5
o
da Lei n
o
7.347, de 24 de julho de 1985, a defesa da integridade e
autoria da obra pertencente ao domnio pblico.
109 MONTEIRO, Denlson. Dez! Nota Dez! Eu Sou Carlos Imperial. So Paulo: Matrix, 2008; p. 228.
110 A autoria consta tambm da base de dados do ECAD, podendo ser verifcada em http://www.ecadnet.org.br/
principal.aspx. Acesso em 04 de setembro de 2010.
202
Srgio Branco
das obras novas discutvel, a ponto de se indagar se deveriam mesmo ser protegidas ou
se conferir proteo a elas consistiria em permitir uma reapropriao de obras em dom-
nio pblico
111
. Finalmente, h casos em que a apropriao da obra se d simplesmente
por haver um direito de propriedade sobre o suporte onde ela se encontra ou um direito
conexo sobre o modo de sua emisso. Vejamos cada um dos casos.
De acordo com a lei autoral brasileira anterior, o prazo de proteo era de 60 anos
contados da morte do autor
112
. Quando do surgimento da LDA, em 1998, fazia 2 anos
que as obras de Fernando Pessoa, morto em 1935, haviam entrado em domnio pblico
no Brasil.
Com a prorrogao do prazo de proteo para 70 anos, seria de se indagar se
Fernando Pessoa deveria voltar ao domnio privado. A LDA se ocupou da matria em
um de seus ltimos artigos, o 112, para deixar inequvoco que se a determinada obra
estivesse em domnio pblico, a LDA no a devolveria ao domnio privado: se uma
obra, em consequncia de ter expirado o prazo de proteo que lhe era anteriormente
reconhecido pelo 2 do art. 42 da Lei n. 5.988, de 14 de dezembro de 1973, caiu no
domnio pblico, no ter o prazo de proteo dos direitos patrimoniais ampliado por
fora do art. 41 desta Lei.
Conforme visto no captulo anterior, o destino do mesmo Fernando Pessoa foi di-
ferente em Portugal. Uma vez que a Europa, de modo geral, teve que harmonizar seus
prazos de proteo em meados da dcada de 1990, deu-se uma grande reprivatizao
da cultura, j que muitos pases europeus contavam com prazos menores do que o de-
terminado pela diretiva europeia: 70 anos a partir da morte do autor. Por isso, obras de
autores como Fernando Pessoa e James Joyce, que ainda no haviam entrado em dom-
nio pblico na Alemanha (cujo direito autoral serviu de base para a estipulao do novo
prazo harmonizado), voltaram ao domnio privado em seus pases de origem e em todo
o territrio europeu onde a proteo j no mais existisse
113
.
Recentemente, no caso Golan vs. Gonzales, discutiu-se se obras estrangeiras j em
domnio pblico nos Estados Unidos poderiam voltar ao domnio privado. A controvr-
sia se mostrava relevante porque envolvia obras cinematogrfcas notrias, como Me-
trpolis (Fritz Lang, 1927) e O Terceiro Homem (Carol Reed, 1949), alm de msicas
de Igor Stravinsky e textos de H. G. Welles.
111 A respeito da originalidade das obras e criticando a proteo conferida a obras sem qualquer contribuio refexivo-
-transformadora por parte de seus autores, ver GRAU-KUNTZ, Karin. Domnio Pblico e Direito de Autor. Cit..
112 Lei 5.988/73, art. 42: Os direitos patrimoniais do autor perduram por toda sua vida. 1 Os flhos, os pais, ou
o cnjuge gozaro vitaliciamente dos direitos patrimoniais do autor que se lhes forem transmitidos por sucesso
mortis causa. 2 Os demais sucessores do autor gozaro dos direitos patrimoniais que este lhe transmitir pelo
perodo de sessenta anos, a contar do 1 de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento. 3 Aplica-se s
obras pstumas o prazo de proteo a que aludem os pargrafos procedentes.
113 Fernando Pessoa volta ao domnio pblico. Disponvel em http://jpn.icicom.up.pt/2005/11/30/fernando_pessoa_
volta_ao_dominio_publico.html. Acesso em 07 de agosto de 2010.
203
Apesar de a primeira deciso ter sido no sentido da inconstitucionalidade da lei
que devolveu as obras ao domnio privado
114
, em junho de 2010, em sede de apelao, o
cenrio se inverteu, tendo referida lei sido declarada constitucional
115
.
Embora no seja exatamente o caso aqui, algumas leis de direitos autorais, ao di-
latarem o prazo de proteo, fazem que obras j em domnio pblico voltem a ser pro-
tegidas. E quando obras em domnio pblico voltam proteo (dando origem ao que
pode ser chamado de copyright ghosts
116
), gera-se grande insegurana jurdica. Afnal,
nem sempre vai ser fcil precisar se o uso da obra se deu enquanto ela estava em domnio
pblico ou apenas depois de ter voltado proteo.
De toda forma, mesmo com uma obra inequivocamente em domnio pblico,
possvel que determinadas condutas sejam realizadas de modo a permitir uma certa rea-
propriao privada. Sendo assim, a primeira questo prtica que se pe a seguinte: re-
produo de obra em domnio pblico tambm est em domnio pblico? Existe direito
autoral sobre a obra fotogrfca (que registra obra em domnio pblico), ou no?
Uma das mais relevantes indagaes quando se trata de apropriao de obra em
domnio pblico no exatamente a possibilidade de sua reproduo, mas sim a forma
de se ter acesso a uma de suas reprodues. certo que qualquer pessoa que v ao Louvre
poder fazer sua prpria foto da Mona Lisa. No entanto, ainda que se precise de uma
foto da Mona Lisa como matria prima para uma obra derivada, ir a Paris apenas com
esta fnalidade algo bastante improvvel para a maioria dos seres humanos.
De toda forma, se a foto da Mona Lisa for feita in loco, existir direito autoral sobre
a foto?
Conforme vimos no captulo anterior, a reproduo de uma fotografa de Paul
Kane, j inegavelmente em domnio pblico, gerou enorme controvrsia, envolvendo
at mesmo a renomada National Gallery e o Ministry of Cultural Heritage. Ainda que
no Canad a questo no tenha dado causa a uma ao judicial, nos Estados Unidos
houve disputa semelhante envolvendo a Bridgeman art Library e a Corel, sendo de-
cidido que fotografas de obras em domnio pblico tambm devem ser consideradas
Acreditamos que no Brasil a deciso devesse seguir o mesmo rumo. Como se sabe,
o direito autoral ao menos no Brasil no existe para proteger nem o esforo nem o
investimento. Se no estiverem presentes os elementos indispensveis para a proteo da
obra (dentre os quais destacamos neste momento a originalidade), a obra no dever ser
protegida. A jurisprudncia nacional silente acerca da questo o que no chega a ser
surpreendente, dado o nmero reduzido de casos relacionados a direitos autorais levados
114 Disponvel em http://www.techdirt.com/articles/20090403/1619494384.shtml. Acesso em 04 de setembro de 2010.
115 Disponvel em http://www.phphosts.org/2010/06/terrible-news-court-says-its-okay-to-remove-content-from-the-
-public-domain-and-put-it-back-under-copyright/. Acesso em 04 de setembro de 2010.
204
Srgio Branco
apreciao do judicirio brasileiro. No deixa de ser, entretanto, relevante matria pr-
tica, especialmente diante das possibilidades oferecidas pela internet.
A mesma controvrsia acerca da reproduo fotogrfca de obra em domnio p-
blico nos leva a outro campo, o das edies de livros. bem verdade que sempre que
algum produz uma obra derivada a partir de outra obra j em domnio pblico, o autor
da obra derivada far jus proteo autoral, nos termos do art. 14 da LDA, contanto
que estejam presentes os requisitos de proteo. Por isso que, neste particular, exerce
papel fundamental a originalidade. A obra derivada apenas poder ser protegida se for,
ela prpria, original
117
.
Uma vez em domnio pblico, a obra literria poder ser modifcada, adaptada e
transformada, tendo como resultado, inclusive, verses inusitadas como Razo e Sensi-
bilidade e Zumbis. Mas quanto de originalidade necessrio para que o autor da obra
nova garanta sobre ela direitos autorais?
Diversos casos foram julgados nos Estados Unidos em que a proteo obra de-
rivada foi recusada, exatamente por carecer de originalidade. So exemplos a correo
ortogrfca e gramatical em texto em domnio pblico e a traduo de 850 palavras e
45 frases curtas do rabe para o Ingls
118
. J em Israel, conforme visto, a traduo (ou
decifrao, termo que parece mais adequado ao caso) de um curto texto milenar foi de-
clarada protegida por direitos autorais, apesar de todo o interesse acadmico, cientfco
e cultural atrelado ao texto.
O primeiro exemplo particularmente relevante em razo das sucessivas edies
de obras clssicas lanadas no mercado. A adio de novos elementos s obras (prefcios,
posfcios, ilustraes) tem como resultado a proteo autoral a tais elementos, mas no
ao texto original. Assim, uma nova edio de Os Lusadas ou de qualquer obra de Jos
de Alencar ou de Machado de Assis no estaria protegida por direitos autorais a menos
que contasse com estes novos elementos. Nesse caso, a proteo recairia exclusivamente
sobre os elementos novos. Por melhor que seja a edio, por mais apurada e sofsticada
117 Sobre o tema, afrma Jos Carlos Costa Netto: [d]esses trs elementos [pertencer ao domnio das letras, das artes ou
das cincias; ter originalidade; achar-se no perodo de proteo fxado pela lei], o que mais tem ocupado a ateno
dos juristas concerne originalidade, que deve ser tomada como uma caracterstica respeitante forma de exteriori-
zao da ideia, e no em relao ideia em si, que, como visto, no considerada como objeto dos direitos de autor.
A expresso utilizada por Henry Desbois a originalidade da forma (...).NETTO, Jos Carlos Costa. Direito
Autoral no Brasil. So Paulo: Ed. FTD, 1998; pp. 56-57. Ressaltam ainda a importncia da originalidade ou cria-
tividade, entre outros: POLI, Leonardo Macedo. Direito Autoral Parte Geral. Belo Horizonte: Del Rey, 2008;
p. 112; MENEZES, Elisngela Dias. Curso de Direito Autoral. Cit.; p. 45; AFONSO, Otvio. Direito Autoral
Conceitos Essenciais. Barueri: Manole, 2009; p. 14; PIMENTA, Eduardo. Princpios de Direitos Autorais
Livro I. Cit.; p. 69; ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit.; p. 95; FRAGOSO, Joo
Henrique da Rocha. Direito Autoral Da Antiguidade Internet. Cit.; p. 115; ASCENSO, Jos de Oliveira.
Direito Autoral. Cit.; p. 50. Criticando o conceito genrico e abrangente de originalidade, LANGE, David.
Recognizing the Public Domain. Law and Contemporary Problems vol. 44; p. 157. Disponvelemhttp://www.
heinonline.org/HOL/NotSubscribed?collection=journals&bad_coll=lcpcf. Acesso em 12 de setembro de 2010.
Cit.; p. 72. Respectivamente, Grove Press, Inc. v. Collectors Publication, Inc., 264 F. Supp. 603 (C.D. Cal. 1967) e
Signo Trading Intl, Ltd. v. Gordon, 535 F. Supp. 363 (N. D. Cal. 1981).
205
que seja a impresso, o texto original poder ser copiado independentemente de autori-
zao ou licena de quem quer que seja e por qualquer meio. Entendimento contrrio
seria uma violao ao direito de acesso a obra em domnio pblico
119
.
Por isso que entendemos no haver qualquer proteo possvel edio de uma
obra em domnio pblico. Ainda que com acabamento impecvel, com papel de qua-
lidade superior, com layout inovador e reviso de texto primorosa, a menos que haja
elementos originais na obra (ilustraes, notas de rodap explicativas, comentrios do
editor), no gozar seu editor de qualquer proteo. Do ponto de vista do direito au-
toral, uma edio de obra em domnio pblico poder ser reproduzida livremente, sem
qualquer obstculo
120
.
No Brasil, a LDA no prev proteo aos tipos grfcos (fontes) nem maneira de
organiz-los visualmente
121
. Em alguns pases
122
, entretanto, tal proteo conferida.
119 Muito conhecido o caso da empresa de software Adobe, que protagonizou h algum tempo um evento curioso.
Em seu catlogo de livros que poderiam ser baixados para leitura, estava o clssico em domnio pblico Alice no
Pas das Maravilhas. Ainda que o livro estivesse em domnio pblico, ao clicar no programa para ter acesso ao
seu contedo, o usurio se deparava com a seguinte lista de restries: (i) Cpia: nenhuma parte do livro pode ser
copiada; (ii) Impresso: no permitido imprimir este livro; (iii) Emprstimo: este livro no pode ser emprestado
ou dado a terceiros; (iv) Doao: este livro no pode ser doado; (v) Leitura em voz alta: este livro no pode ser lido
em voz alta. Por ser tratar especialmente de um livro em domnio pblico, o absurdo das vedaes fala por si s.
Aparentemente, tratava-se de um caso em que um livro infantil em domnio pblico no poderia ser lido em voz
alta pelos pais para seus flhos. Questionada a respeito das vedaes, a Adobe prontamente se defendeu dizendo
que a ltima das proibies se referia ao uso do comando ler em voz alta do programa, e no ao fato de algum
ler o livro em voz alta para um terceiro. Mas ento indaga Lawrence Lessig, ao discutir a doutrina do fair use: se
algum conseguisse contornar a restrio tecnolgica que impede o livro de ser lido em voz alta para que a leitura
pelo prprio computador fosse feita a um cego, a Adobe consideraria que houve um uso injusto do programa?
Do ponto de vista do domnio pblico, as instrues da Adobe para uso da obra se tornam ainda mais canhestras.
LESSIG, Lawrence. Cultura Livre: Como a Grande Mdia Usa a Tecnologia e a Lei para Bloquear a Cultura
e Controlar a Sociedade. Cit.; p. 164. Em regra, a aplicao de TPMs technologicall protection measures (meca-
nismos tecnolgicos que impedem a reproduo ou a cpia de arquivos digitais) em obras em domnio pblico
conduta tipicamente classifcada como abusiva.
120 Segundo Antnio Chaves, um direito dessa natureza admitido apenas parcialmente pela Lei da Repblica Federal
Alem de 09.09.1965 com relao s edies cientfcas, garantindo por dez anos, ao autor das edies de obras e
textos no amparados elo direito de autor, uma proteo anloga estabelecida em virtude das disposies da parte
1 da mesma lei, desde que as mesmas representem o resultado de um esforo ou atividade cientfca e se diferenciem
de uma maneira essencial das demais obras ou textos conhecidos. CHAVES, Antnio. Direitos Conexos. Cit.; pp.
588-589. Atualmente, o prazo de 25 anos.
121 Antnio Chaves defende direitos conexos s editoras, nos mesmos moldes daqueles previstos para as produtoras
fonogrfcas. CHAVES, Antnio. Direitos Conexos. Cit.; pp. 587 e ss. De nossa parte, entendemos tal opinio
inconcebvel. Conferir ao editor um direito conexo pela edio signifca, na prtica, impedir a livre circulao de
obras em domnio pblico por conta de elementos que no compem a obra. Esta deve circular independentemente
dos elementos externos que lhe do forma, como os tipos grfcos e a disposio do texto sobre a pgina. Se de fato
h semelhana entre o trabalho do editor e aquele do produtor fonogrfco, julgamos que deve a este ltimo ser
subtrado o direito conexo e no se atribuir ao primeiro direito de que, hoje, no goza. Os direitos conexos dos pro-
dutores fonogrfcos e das empresas de radiodifuso no so mais do que a proteo ao investimento, no havendo,
em regra, qualquer contribuio criativa ou artstica obra. No mesmo sentido, o trabalho das editoras. Por isso,
no devem mesmo estar protegido pelo texto da LDA.
122 Segundo Stephen Fishman, Inglaterra e Itlia esto entre eles. FISHMAN, Stephen. Te Public Domain How to
Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 291.
206
Srgio Branco
Nesse caso, no possvel se fazer cpia da obra em domnio pblico porque tal conduta
acarretaria a violao de direitos autorais atribudos aos tipos grfcos. A lei espanhola,
por exemplo, conta com as seguintes regras:
Artculo 129. obras inditas en dominio pblico y obras no protegidas.
[...]
2. Del mismo modo, los editores de obras no protegidas por las disposiciones del Libro I de
la presente Ley, gozarn del derecho exclusivo de autorizar la reproduccin, distribucin y
comunicacin pblica de dichas ediciones siempre que puedan ser individualizadas por su
composicin tipogrfca, presentacin y dems caractersticas editoriales.
Artculo 130. Duracin de los derechos.
[...]
2. Los derechos reconocidos en el apartado 2 del artculo anterior durarn veinticinco aos,
computados desde el da 1 de enero del ao siguiente al de la publicacin.
Dessa forma, imagine-se por exemplo uma edio comemorativa de Os Sertes,
de Euclides da Cunha (em domnio pblico desde 1970), cuja capa ilustrada por uma
fotografa do autor ou por desenho contemporneo publicao original e com prazo
de proteo expirado. Ambos os elementos (texto e capa) so obras em domnio pblico.
Afnal, ainda que venha a ser publicada uma edio com texto revisado pela ortografa
atual e com tipos grfcos especialmente desenvolvidos para a ocasio, entendemos que
no havendo acrscimo original, no poder a edio em si mesma ser protegida. O
texto (que o que se encontra em domnio pblico independentemente da forma gr-
fca como expresso) poder ser reproduzido por quem assim o desejar, bem como a
ilustrao da capa.
Apesar da liberdade atrelada ao uso da obra em domnio pblico, alguns limites
precisam ser observados, sendo um deles a concorrncia desleal. Afnal, mesmo no
havendo proteo por direito autoral, o exemplo acima aponta a existncia de um inves-
timento na reviso e no preparo de uma edio de determinada obra literria. Permitir
que, por conta da falta de proteo do texto ou da ilustrao, terceiros possam reproduzi-
-la de modo idntico, a ponto de causar confuso ao consumidor, aproveitando o traba-
lho alheio, seria autorizar uma prtica de concorrncia desleal.
Observe-se, nesse sentido, que o art. 4, VI, do Cdigo de Defesa do Consumi-
dor prev que um dos princpios a que o Cdigo pretende dar guarida a coibio e
represso efcientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a
concorrncia desleal, entre outras prticas. J a LPI determina, em seu art. 195, diversas
hipteses em que a concorrncia desleal identifcada. Uma delas empregar meio frau-
dulento para desviar, em proveito prprio ou alheio, clientela de outrem.
Em comentrio ao inciso III do referido artigo, Celso Demanto lembra existirem
diversas modalidades de fraude enquadradas nesse dispositivo legal, comeando pela
207
confuso com os produtos do concorrente, imitando a aparncia extrnseca do produto
do competidor, de um modo que o seu se apresente semelhante aos olhos dos consumi-
dores e estes o comprem, pensando ser o artigo daquele concorrente
123
.
Por isso, mesmo no havendo um obstculo na seara do direito autoral, determi-
nadas prticas devem ser coibidas por violarem outros direitos, garantidos em outros
textos legais.
Outro aspecto bastante controvertido o de se ter acesso a determinadas obras que,
por sua natureza, se imbricam a seus prprios suportes materiais
124
. Conforme j tivemos
a oportunidade de apontar no item 1.2.2, distinguem-se o corpus misticum e o corpus
mechanicum. O primeiro a obra em si; o segundo, seu suporte.
Normalmente, a obra independe do suporte. O texto de um livro pode ser digitali-
zado e assim se desprender do meio fsico onde se encontra. O mesmo se d com msicas
registradas em CDs e convertidas em arquivos MP3, vdeos gravados indistintamente
em antigos VHS ou em blu-ray ou ainda arquivos fotogrfcos, indiferentemente arma-
zenados em negativos, meio digital ou qualquer outro suporte. Em todos esses exemplos,
existe evidente diferena entre a obra e o suporte onde ela se encontra registrada.
Ocorre que as obras de artes plsticas contam com caractersticas muito particula-
res. Uma pintura ou uma escultura se ligam indissoluvelmente a seus prprios suportes,
sendo muito mais difcil delas se obter reprodues. Uma fotografa de uma pintura ,
to-somente, uma fotografa. Uma pintura que reproduza outra , na verdade, outra pin-
tura, ainda que muito parecida com a primeira ou mesmo idntica a ela
125
, sendo per-
feitamente distinguveis uma da outra. Diferentemente ocorre, por exemplo, com um ar-
quivo musical, quando muitas vezes se torna impossvel diferenar o original de sua cpia.
Quando uma obra facilmente reproduzvel (como textos, msicas, obras audiovisuais
e fotogrfcas) entra em domnio pblico, seu acesso normalmente garantido por meio de
digitalizao e distribuio na internet. Mas como tratar as obras de artes plsticas?
Conforme vimos, sempre que uma obra ingressa no domnio pblico, pode-se
afrmar que sobre o corpus misticum deixou de recair a proteo legalmente prevista. Por
outro lado, sobre o corpus mechanicum haver, em regra perpetuamente, o exerccio do
direito de propriedade.
Uma pessoa que seja proprietria de um quadro ou de uma escultura que ingressou
em domnio pblico poder impedir que terceiros tenham acesso obra? Ou, ao contr-
rio, dever garantir o acesso de todos a ela?
123 Citado por Dannemann, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira (obra coletiva). Comentrios Lei de Propriedade
Industrial e Correlatos. Cit.; p. 384.
124 Voltaremos ao tema mais adiante quando tratarmos do direito de acesso a obras que integram acervo de arquivos
pblicos e privados. Como o tema encontra-se diretamente relacionado com a funo do domnio pblico, dele
trataremos na seo adequada.
125 A LDA determina, em seu art. 9, que cpia de obra de arte plstica feita pelo prprio autor assegurada a mesma
proteo de que goza o original.
208
Srgio Branco
A questo bastante controvertida. A LDA trata das obras de artes plsticas em
apenas dois artigos, que determinam:
Art. 77. Salvo conveno em contrrio, o autor de obra de arte plstica, ao alienar o
objeto em que ela se materializa, transmite o direito de exp-la, mas no transmite ao
adquirente o direito de reproduzi-la.
Art. 78. A autorizao para reproduzir obra de arte plstica, por qualquer processo,
deve se fazer por escrito e se presume onerosa.
O prazo de proteo sobre as obras de artes plsticas o geral, previsto no art. 41 da
LDA: a vida do autor mais setenta anos. Ao cabo de tal prazo, a obra ingressa em domnio
pblico e poder ser livremente reproduzida. Sobre isso no h qualquer dvida ou con-
trovrsia. Mas como efetivar tal direito se uma pintura ou uma escultura estiver em do-
mnio privado, existindo sobre o suporte fsico da obra verdadeiro direito de propriedade?
A LDA no resolve o problema, mas nos permite especular a respeito de uma
possvel soluo. Um dos direitos morais de autor, previsto no art. 24, VII, da LDA
aquele de garante ao autor ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encon-
tre legitimamente em poder de outrem, para o fm de, por meio de processo fotogrfco
ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memria, de forma que cause o menor
Tratando-se de um direito moral do autor, poder por este ser exercido, durante ou
aps o prazo de proteo da obra
126
. No poder tal direito, entretanto, ser transmitido
aos herdeiros, nos termos do art. 24, 2, da LDA.
Rodrigo Moraes afrma que o disposto no art. 24, VII, da LDA tem como objetivo
no s impor uma limitao ao direito de propriedade, mas tambm o de preservar a
memria do autor
127
. A intransmissibilidade do direito bastante criticada pelo autor:
[s]egundo previso do 2 do art. 24 da LDA-98, o direito ao acesso no transmitido
aos seus sucessores. Trata-se de um equvoco do legislador ptrio. Tal dispositivo, sem
dvida, desprotege os interesses dos herdeiros do autor falecido
128
.
126 Mesmo aps o prazo de proteo, caso que se afguraria mais excepcional, mas passvel de ser exemplifcado: um
fotgrafo aliena, aos 18 anos, uma de suas fotografas publicadas naquele mesmo ano e cujo negativo (ou qualquer
outro suporte onde se encontre) vem a se perder. Sessenta anos depois, a fotografa no se encontra em domnio
pblico. O fotgrafo, ainda vivo, pode exercer seu direito moral. O mesmo se passa dez anos mais tarde, quando
a fotografa ingressar na seara do domnio pblico. Rodrigo Moraes admite o uso da obra reproduzida, nos termos
do art. 24, VII, com fns comerciais, com o que concordamos. Afrma o autor: [a] divulgao poder ser feita
por processo fotogrfco, audiovisual ou semelhante. Imagine-se a seguinte hiptese: um artista plstico quer fazer
livro ou flme com imagens de criaes de sua autoria que se encontram em ambientes privados, mas os respectivos
possuidores no concordam que o autor realize, gratuitamente, as fotografas ou flmagens necessrias. A cobrana
de um valor para a permisso de tais procedimentos confgura exigncia ilegal. MORAES, Rodrigo. Os Direitos
Morais do Autor Repersonalizando o Direito Autoral. Cit.; p. 250. Ver ainda COELHO, Fbio Ulhoa. Curso
de Direito Civil Vol. 4. So Paulo: Saraiva, 2006; p. 334.
209
No apenas dos herdeiros, bem verdade, mas tambm de toda a sociedade.
Entretanto, se por um lado a LDA nos leva a um beco sem sada, possvel beber-
mos em outras fontes para dirimirmos o impasse que se nos apresenta: a propriedade
que permanece existindo sobre o bem fsico enquanto o bem intelectual (a pintura ou a
escultura, por exemplo) ingressa no domnio pblico.
importante delimitarmos o problema. Ao se adquirir uma pintura, por exemplo,
adquire-se no mais do que o suporte material onde a pintura se encontra; ou seja: a
tela. Sobre a tela se exerce verdadeiro direito de propriedade. Como ocorre com qualquer
bem fsico, a tela jamais ingressar em domnio pblico. No entanto, a pintura em si
mesma, a obra de arte, no gera ao proprietrio do suporte material quaisquer direitos
seno aqueles previstos na prpria LDA, como o do art. 77, anteriormente mencionado.
Ao mesmo tempo, sobre a obra de arte o autor exercer seus direitos autorais pelo prazo
fxado em lei, ao cabo do qual a pintura entrar no domnio pblico.
nesse momento que o impasse se apresenta. O dono de uma tela que no ti-
tular de qualquer direito sobra a pintura que a tela exibe e que se encontra em domnio
pblico estar ou no obrigado a dar acesso ao meio fsico no qual a obra intelectual se
encontra?
129
Prev a CF/88, em seu art. 5, XXIII, que a propriedade atender sua funo social.
De acordo com a dogmtica civilstica clssica, a propriedade era estudada do ponto de
vista exclusivamente estrutural, ou seja, sob a tica da estrutura dos poderes atribudos
ao proprietrio
130
. A partir da concepo da funo social da propriedade (que deve ser
129 Indagamos aqui at que ponto se conjugam o ingresso no domnio pblico de obra de artes plsticas com o direito
de indito previsto pelo art. 24, III, da LDA. A alienao de uma pintura ou de uma escultura por parte de seu autor
pode ser interpretada como publicao da obra? Entendemos que sim, diante dos termos do art. 77 da LDA, que
garante ao proprietrio do suporte fsico o direito de exp-la. Haveria, portanto, uma renncia ao direito de manter
a obra indita. Por isso que o ingresso da obra em domnio pblico no poderia sofrer esse tipo de limitao: o
argumento de que o acesso de terceiros deveria ser impedido de modo a resguardar o direito de indito do autor.
Naturalmente, sobre as obras no alienadas pelo autor em vida ou por disposio testamentria recairiam todos
os princpios do direito de manter a obra indita a que fzemos antes referncia. Por outro lado, de se notar que
o art. 29, VIII, j, determina que depende de prvia e expressa autorizao do autor a utilizao direta ou indireta
da obra por ele criada mediante exposio de obras de artes plsticas e fgurativas. Luiz Fernando Gama Pellegrini
[PELLEGRINI, Luiz Fernando Gama. O Direito de Autor e a Exposio de Obras de Arte Plstica. Consideraes.
Direitos Autorais Estudos em Homenagem a Otvio Afonso dos Santos. So Paulo: ed. Revista dos Tribunais,
2007, p. 200] notou a discrepncia e sobre ela escreveu, afrmando que [a] concluso a que se chega de que o
proprietrio da obra no tem o direito de exp-la publicamente, valendo tal regra inclusive para museus e galerias.
Seu fundamento , entre outros, que a LDA, ao contrrio da lei anterior, no previu a possibilidade de expor a obra
ao pblico, mas to-somente a de expor. Dessa forma, a exposio somente se poderia dar de forma privada, o
que estaria em consonncia com o previsto no art. 29, VIII, j. Ousamos discordar. Entendemos que o disposto no
art. 29, VIII, j, tem como destinatrio o terceiro que, de posse de obra de artes plsticas, deseja exp-la. Nesse caso,
precisa de prvia e expressa autorizao do autor. Caso bem distinto aquele em que a propriedade do suporte onde
a obra se materializa alienada. Em tal caso, incide o art. 77 da LDA. Por tudo isso, mantemos nosso entendimento
no sentido de que ao alienar o corpus mechanicum, o autor est implicitamente autorizando o direito de expor sua
obra e, consequentemente, abrindo mo de seu direito ao ineditismo.
130 TEPEDINO Gustavo. A Funo Social da Propriedade e o Meio Ambiente. Temas de Direito Civil Tomo III. Rio
de Janeiro: Renovar, 2009; p. 178.
210
Srgio Branco
temperada com sua garantia como direito fundamental), o ponto de vista se inverte, e a
propriedade ser protegida na medida em que o exerccio concreto da propriedade de-
sempenhe funo merecedora de tutela
131
.
Sendo assim, a funo social da propriedade no deve ser entendida como uma
interveno in odio propriedade privada, mas torna-se a prpria razo pela qual o
direito de propriedade foi atribudo a um certo sujeito
132
. Por isso que claro que
sobre a coisa fsica na qual a obra se insere indissoluvelmente haver legtimo direito de
propriedade (se, de fato, for legtimo). Mas estando a obra em domnio pblico, poder
o proprietrio do corpus mechanicum impedir o acesso obra, que no lhe pertence que,
a essa altura, no pertence a ningum?
Conforme aponta Pietro Perlingieri, [e]m um sistema inspirado pela solidarie-
dade poltica, econmica e social e pelo pleno desenvolvimento da pessoa, o contedo
da funo social assume um papel promocional, de maneira que a disciplina das formas
proprietrias e a sua interpretao devero ocorrer de forma a garantir e promover os
valores sobre os quais se funda o ordenamento
133
.
Em um ordenamento como o nosso, onde a solidariedade objetivo fundamental
da Repblica
134
e a propriedade no s no absoluta como deve atender sua funo so-
cial, impedir que terceiros tenham acesso a obra em domnio pblico simplesmente por
se exercer direito de propriedade sobre o meio fsico onde a obra se encontra parece-nos
abuso do direito.
Por outro lado, no h que se imaginar que o proprietrio do bem fsico onde a
obra se insere est sujeito ao disposto no art. 24, VII, da LDA, com relao a qualquer
interessado, aps a obra ingressar no domnio pblico. Advogar tal opinio seria dar
lei efeito maior do que o nela previsto, bem como onerar excessivamente o proprietrio
do suporte fsico da obra. Afnal, toda e qualquer pessoa poderia pleitear o acesso obra
para fazer dela registro fotogrfco ou audiovisual. Dependendo do grau de notoriedade
131 Diante de tais refexes crticas, construiu-se o entendimento de que a funo social da propriedade consiste em
elemento interno do direito de propriedade, aspecto funcional que integra o contedo do direito, ao lado do aspecto
estrutural. A partir da, transforma-se a concepo segundo a qual o proprietrio deteria amplos poderes, limitados
apenas externa e negativamente, na medida em que o legislador imponha confns para o exerccio regular do direito.
Diversamente, os poderes concedidos ao proprietrio adquirem legitimidade na medida em que o exerccio concreto
da propriedade desempenhe funo merecedora de tutela, tendo em conta os centros de interesse extra-proprietrios
alcanados pelo exerccio do domnio, a serem preservados e promovidos na relao jurdica da propriedade, como
expresso de sua funo social. TEPEDINO Gustavo. A Funo Social da Propriedade e o Meio Ambiente. Cit.; p. 187.
132 PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Cit.; p. 852. Conforme lembra Francisco
Eduardo Loureiro, citado por Renan Lotufo, a funo social no pode ser encarada como algo exterior proprie-
dade, mas sim como elemento integrante de sua prpria estrutura. Os limites legais so intrnsecos propriedade.
Fala-se no mais em atividade limitativa, mas sim conformativa do legislador. So, em ltima anlise, caractersticas
do prprio direito e de seu exerccio, que, de to realadas, compem o prprio contedo da relao. LOTUFO,
Renan. A Funo Social da Propriedade na Jurisprudncia Brasileira. Direito Civil Contemporneo Novos
Problemas Luz da Legalidade Constitucional. Gustavo Tepedino (org.).So Paulo: Atlas, 2008; p. 346.
133 PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Cit.; p. 940.
134 CF/88, art. 3, I.
211
da obra, o proprietrio do suporte fsico teria outros direitos seus (privacidade, por
exemplo) ameaados em funo do exerccio do direito de acesso obra intelectual.
Devendo, entretanto, o acesso ser garantido, seria possvel exigir do proprietrio
do suporte fsico que tornasse disponvel reproduo da obra em lugar pblico ou que
publicasse seu registro fotogrfco ou audiovisual para livre acesso, sem qualquer nus
na internet. A recusa do titular do suporte fsico poderia ensejar a propositura de ao
judicial pelo interessado com pedido de cumprimento de obrigao de fazer. Somente a
anlise do caso concreto poderia apontar a melhor soluo a ser seguida. indubitvel,
contudo, o dever de dar acesso obra, levando-se em considerao o meio menos one-
roso ao proprietrio do suporte fsico.
Tambm o exerccio de direitos conexos poderia vir a acarretar o exerccio de controle
indevido de obras em domnio pblico. A Conveno de Roma prev, em seu art. 13, que:
Os organismos de radiodifuso gozam do direito de autorizar ou proibir:
a) a retransmisso das suas emisses;
b) a fxao das suas emisses num suporte material;
c) a reproduo:
I) das fxaes das suas emisses, sem seu consentimento;
II) das fxaes das suas emisses, feitas em virtude das disposies do art. 15
135
da pre-
sente Conveno, se forem reproduzidas para fns diferentes dos previstos neste artigo;
d) a comunicao ao pblico das emisses de televiso, quando se efetuem em lugares
acessveis ao pblico, mediante o pagamento de um direito de entrada; compete
legislao nacional do pas onde a proteo deste direito pedida, determinar as con-
dies do exerccio do mesmo direito.
Em conformidade com a Conveno de Roma, a LDA determina, em seu art.
95, que cabe s empresas de radiodifuso o direito exclusivo de autorizar ou proibir
a retransmisso, fxao e reproduo de suas emisses, bem como a comunicao ao
pblico, pela televiso, em locais de frequncia coletiva, sem prejuzo dos direitos dos
titulares de bens intelectuais includos na programao.
Esta modalidade de direito conexo, alm de ser bastante criticvel por conta da
proteo conferida a uma atividade meramente econmica e que nada acrescenta ao
135 O art. 15 da Conveno de Roma trata das limitaes e excees nos seguintes termos: 1. Qualquer Estado contra-
tante pode estabelecer na sua legislao nacional excees proteo concedida pela presente Conveno no caso de:
a) utilizao para uso privado; b) curtos fragmentos em relatos de acontecimentos de atualidade; c) fxao efmera
realizada por um organismo de radiodifuso, pelos seus prprios meios e para as suas prprias emisses; d) utilizao
destinada exclusivamente ao ensino ou investigao cientfca. 2. Sem prejuzo das disposies do pargrafo 1 dste
artigo, qualquer Estado contratante tem a faculdade de prever, na sua legislao nacional de proteo aos artistas
intrpretes ou executantes, aos produtores de fonogramas e aos organismos de radiodifuso, limitaes da mesma
natureza das que tambm so previstas na sua legislao nacional de proteo ao direito do autor sbre as obras
literrias e artsticas. No entanto, no podem institui-se licenas ou autorizaes obrigatrias, seno na medida em
que forem compatveis com as disposies da presente Conveno. No existe, no texto da Conveno, qualquer
referncia ao domnio pblico.
212
Srgio Branco
contedo artstico da obra, precisa contar com limitaes em seu exerccio, mesmo que
haja quem defenda os direitos das empresas de radiodifuso.
Antnio Chaves comenta as razes alegadas em favor das entidades radiodifusoras
a partir de consideraes tecidas por Marie-Claude Dock: os organismos de radiodi-
fuso procuram proteger-se contra toda utilizao por terceiros de suas emisses, sem
autorizao, com alegaes anlogas s invocadas pelos produtores de fonogramas
136
. E
acrescenta, ainda citando a referida autora
137
:
Assim como estes ltimos retiraram argumentos do fato de que os discos postos em
comrcio eram destinados ao uso privado, assim tambm os organismos de radiodi-
fuso consideraram que suas emisses, que exigem a aplicao de capitais consider-
veis, bem como um enorme trabalho tcnico e artstico, destinam-se aos particulares.
Entendem por isso os organismos de radiodifuso ser protegidos contra toda enti-
dade concorrente que reemita suas emisses sem autorizao e consequentemente sem
pagamento.
Ocorre que aplicando-se o previsto tanto na Conveno de Roma quanto na
LDA
138
transmisso de obras em domnio pblico, teramos a inaceitvel situao de
as empresas de radiodifuso poderem impedir a retransmisso, a fxao ou a reprodu-
o das obras por elas veiculadas. Na prtica, haveria verdadeira apropriao de obra em
domnio pblico exercida por meio do controle no de sua cpia material, mas sim pelo
controle de sua emisso
139
.
Finalmente, existe uma questo que perpassa os direitos autorais sem se ater a
eles: seria possvel o registro de uma obra em domnio pblico para identifcar marca
de produto ou servio
140
? O registro nesse caso no conferiria ao seu titular um direito
de exclusividade sobre uma obra que deve poder ser livremente usada por todos? Tal
conduta caracterizaria, portanto, o reingresso de obra em domnio pblico no dom-
nio privado?
136 CHAVES, Antnio. Direitos Conexos. Cit.; p. 571.
137 CHAVES, Antnio. Direitos Conexos. Cit.; pp. 571-572.
138 O assunto tambm tema de um controvertido tratado ainda em discusso no mbito da OMPI o Broadcasting
Treaty (ofcialmente, Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations). Segundo o texto do tratado, seriam
conferidos 50 anos de proteo s emisses de radiodifuso, ainda que se tratasse de obra sobre a qual no h
direito autoral, como ocorre, entre outras, com aquelas emdomniopblico.Textodisponvelemhttp://webca-
che.googleusercontent.com/custom?q=cache:-fSp1RK43VwJ:www.wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/sccr_15/
sccr_15_2.doc+SCCR/15/2&cd=2&hl=pt-BR&ct=clnk&client=google-coop-np. Acesso em 04 de setembro de
2010. As crticas, naturalmente, foram muitas. Ver, entre outros, http://www.ef.org/issues/wipo_broadcast_treaty.
Acesso em 04 de setembro de 2010.
139 A Conveno de Roma defne a emisso de radiodifuso como a difuso de sons ou de imagens e sons, por meio
de ondas radioeltricas, destinadas recepo pelo pblico. Art. 3, f.
140 Sobre a concomitncia de proteo pelo direito marcrio e pelo direito autoral, ver MOREIRA, Natali Francine
Cinelli. Da Dupla Proteo da Marca pela Propriedade Industrial e pelo Direito de Autor. Revista da ABPI, n. 107;
pp. 54 e ss.
213
Maurcio Lopes de Oliveira
141
d conta de um pedido de registro de marca, defe-
rido pelo INPI, que tinha por objeto um quadro do pintor holands Johannes Vermeer,
realizado em torno de 1680 e abaixo reproduzido, usado por uma padaria para identif-
car massas alimentcias, farinhas e fermentos.
A deciso do INPI em conferir o registro foi bastante criticada por Maurcio
Lopes de Oliveira, que alega que o direito ao uso exclusivo do que de domnio pblico
inadmissvel e que apropriar-se do que pertence ao domnio pblico ilegtimo
142
.
E prossegue: a inadmissibilidade do registro como marca de obras de domnio pblico
fundamenta-se na interpretao lgica do objetivo de no exclusividade de uso das obras
deste domnio, na mais pura analogia dos preceitos legais que norteiam a matria, no
bom senso, e, por que no, na essncia da prpria arte. O autor ainda remata com Ver-
meer no da padaria
143
.
141 OLIVEIRA, Maurcio Lopes. Obras de Domnio Pblico e seu Registro como Marca. Revista da ABPI, n 25; pp.
50 e ss.
142 OLIVEIRA, Maurcio Lopes. Obras de Domnio Pblico e seu Registro como Marca. Cit.; p. 55.
143 OLIVEIRA, Maurcio Lopes. Obras de Domnio Pblico e seu Registro como Marca. Cit.; p. 55. Sverine Dussolier,
entretanto, em opinio contrria, afrma que, na experincia internacional, muitos so os exemplos de obras em
domnio pblico registradas como marca, desde desenhos a super-heris e mesmo quadros famosos. No original, l-
se que [m]any examples of public domain works registered as trademarks can be found in the trademarks registers, from
cartoons or comic books heroes, to pieces of music and famous paintings. No mesmo trabalho, h inclusive meno ao
registro, como marca, da pintura de Vermeer. A famosa pintura Milkmaid, de Vermeer, foi por exemplo registrada
como marca e considerada vlida para identifcar laticnios. Assim, o registro no afeta indevidamente o carter de
domnio pblico da obra em si mesma, que ainda estar livre para que todos a usem, reproduzam e dela se valham
como base para criaes derivadas. O nico uso limitado ser afx-la a produtos lcteos no territrio onde a marca
encontra-se vlida. O monoplio reconquistado pelo registro da marca, conforme demonstrado pelo caso, assim
bastante estreito e apenas parcialmente prejudicado pelo domnio pblico no direito autoral. Traduo livre do au-
tor. No original, l-se que [t]he famous Milkmaid painting by Vermeer has for example been registered as a trademark
and held valid for dairy products. Terefore, it does not unduly afect the public domain character of the work itself, which
can still be free for all to use, reproduce and serve as a basis for derivative creation. Te only limited use shall be to afx
it to milk products in the territory where the trademark is efective. Te monopoly regained by the trademark registration,
as demonstrated by that case, is hence rather narrow and only partially encroached upon the public domain constituted by
214
Srgio Branco
A leitura dos incisos do art. 124 da LPI, onde se encontram listados os itens que no
podem ser registrados como marca, nos faz ver que no h vedao expressa ao registro
de obras em domnio pblico ao contrrio, como evidente, do registro de obras ainda
protegidas, quando o registro pleiteado por terceiro, sem autorizao do titular
144
.
No entanto, tendemos a concordar com Maurcio Lopes de Oliveira. Afnal, o re-
gistro de obra intelectual em domnio pblico como marca assegura ao titular seu uso
exclusivo em todo o territrio nacional
145
. E a exclusividade incompatvel com o uso
de obra em domnio pblico.
Por outro lado, exatamente por no contar mais a obra com proteo autoral, pode
ser usada para qualquer fnalidade, inclusive para identifcar produtos e servios. Ocorre
que, nesse caso, a exclusividade no poderia ser conferida, pois que viola fundamento
essencial do domnio pblico: o uso da obra por todos. Dessa forma, este o paradoxo
que se apresenta: o uso da obra pode se dar inclusive como marca, mas sem exclusivi-
dade. Proibir o uso como marca violar a liberdade do domnio pblico. Todavia, no
conferir exclusividade retira o sentido em se registrar a obra como marca.
Conclumos, portanto, pela possibilidade de se usar obra em domnio pblico para
se identifcar produtos e servios. No entanto, aquele que assim proceder, no pode plei-
tear exclusividade, j que esta feriria fundamento indispensvel do domnio pblico: a
possibilidade de uso por todos. Assim como Maurcio Lopes de Oliveira, entendemos que
o INPI deveria ter indeferido o pedido de registro. A proteo, aqui, tambm ter que se
dar na base de outros direitos, como a concorrncia desleal, sem que a exclusividade seja
garantida administrativamente, pelo deferimento de registro por parte do INPI.
3.2.1.2. A insufcincia da previso legal
A LDA no particularmente frtil em dispositivos que tratam das obras em do-
mnio pblico. Nem tampouco sistemtica. No apenas as regras que cuidam da matria
esto dispersas ao longo da lei como os artigos que se propem a sistematizar assunto so
absolutamente insufcientes.
O critrio temporal aquele que a LDA elege como seu paradigma, colocando-o
ao lado de outros dois, todos previstos no art. 45. Assim, esto em domnio pblico as
obras (i) cujo prazo de proteo expirou; (ii) de autores falecidos sem sucessores e (iii)
de autor desconhecido, ressalvada a proteo conferida aos conhecimentos tradicionais.
No entanto, acreditamos que a previso legal diz menos do que deveria, sendo inad-
missvel mantermos interpretao restritiva do art. 45 a ponto de acreditarmos que ele
copyright principles. DUSSOLIER, Sverine. Scoping Study on Copyright and Related Rights and the Public Domain;
pp. 49-50. Disponvel em http://www.wipo.int/ip-development/en/agenda/news/2010/news_0007.html.
144 LPI, art. 124, XVII: No so registrveis como marca: (...) XVII obra literria, artstica ou cientfca, assim como
os ttulos que estejam protegidos pelo direito autoral e sejam suscetveis de causar confuso ou associao, salvo com
consentimento do autor ou titular.
145 LPI, art. 129, caput.
215
encerra todas as hipteses de ingresso de obras em domnio pblico. Afnal, a leitura da
LDA permite, uma vez considerada parte de um ordenamento jurdico integrado coisa
que realmente outras situaes em que o ingresso de obras no domnio pblico seria
perfeitamente admitido. Dessa forma, estariam em domnio pblico tambm as obras
146
:
(i) criadas antes que houvesse uma lei protegendo direitos autorais;
(ii) que jamais gozaram de proteo nos termos da lei;
(iii) criadas em pases no signatrios de tratados internacionais; e
(iv) cujo titular decidiu colocar em domnio pblico.
Vejamos cada um dos itens acima.
(a) obras criadas antes das leis de direitos autorais
Enquanto no h previso legal, no h obras protegidas. Especialmente quando
consideramos pases de tradio romano-germnica como o Brasil. Conforme j tivemos
a oportunidade de apontar, os direitos autorais so criao da lei, consistindo em mono-
plio conferido pelo legislador a seu autor ou a quem este designar.
Apesar de contar com alguma referncia legislativa anterior, como a lei que criou
os cursos universitrios em Olinda e em So Paulo
147
ou o Cdigo Criminal de 1830, os
direitos autorais apenas passaram a ser realmente tratados no Brasil com a edio de nossa
primeira lei de direitos autorais, a chamada Lei Medeiros e Albuquerque, de agosto de
1898. O prazo geral de proteo conferido era ento de 50 anos contados da publicao
148
.
Por isso que, segundo Eduardo Pimenta, as obras criadas e publicadas durante a
vigncia da lei 496/1898, que foi revogada pelo Cdigo Civil, caram em domnio pblico
em possibilidade ltima, cinquenta anos aps a publicao, isto , se a obra foi publicada
no ltimo dia da vigncia da lei 496/1898, ela cairia em domnio pblico em 1966
149
.
146 Segundo Henry Jessen, citado por Denis Borges Barbosa, comporiam o domnio pblico (i) as obras tradicionais
de autores desconhecidos; (ii) as obras de autores conhecidos cujos prazos de proteo escoaram; (iii) as obras cujos
autores tenham renunciado aos seus direitos [aquilo a que chamamos de domnio pblico voluntrio]; (iv) as obras
estrangeiras, no protegidas expressamente pela lei nacional ou por acordos internacionais e (v) as obras adquiridas
peloEstadoparausoegozodopblico.BARBOSA,DenisBorges.DomnioPblicoePatrimnioCultural; p. 19.
http://www.denisbarbosa.addr.com/bruno.pdf.
147 A lei de 11 de agosto de 1827 que criou os cursos de nvel superior nas cidades de Olinda e de So Paulo dispunha
de matria autoral, ao dispor, em seu art. 7 que os Lentes faro a escolha dos compndios da sua profsso, ou
os arranjaro, no existindo j feitos, com tanto que as doutrinas estejam de accordo com o systema jurado pela
nao. Estes compndios, depois de aprovados pela Congregao, serviro interinamente; submettendo-se porm
a approvao da Assemblia Geral, e o Governo far imprimir e fornecer s escolas, competindo aos seus autores o
privilgio exclusivo da obra por dez anos.
148 Art. 3 da Lei 496/1898: O prazo da garantia legal para os direitos enumerados no art. 1 : 1. para a faculdade
exclusiva de fazer ou autorisar a reproduco por qualquer frma, de 50 annos, a partir do dia 1 de janeiro do anno
em que se fzer a publicao; 2, para a faculdade exclusiva de fazer ou autorisar tradues, representaes ou execu-
es, de 10 annos, a contar, para as traduces da mesma data acima prescripta, para as representaes e execues,
da primeira que se tiver afectuado com autorisao do autor.
149 PIMENTA, Eduardo. Princpios de Direitos Autorais Livro I. Cit.; p. 323.
216
Srgio Branco
O Cdigo Civil de 1916
150
aumentou o prazo de proteo para 60 anos, sendo tal
prazo mantido quando da edio da lei autoral de 1973
151-152
. Finalmente, a LDA pror-
rogou em outros dez anos o prazo de proteo, atingindo-se o patamar de 70 anos ora
vigente.
Podemos afrmar, de maneira a sistematizar a matria, que as obras criadas antes de
haver proteo autoral deveriam ser consideradas de domnio pblico. De toda forma,
no nos alongamos neste debate por ser ele bizantino. Qualquer que seja o marco legis-
lativo adotado (quer as previses incidentais da lei de 1827 e do Cdigo Criminal de
1830, quer a lei de 1898), as obras anteriormente a ele existentes encontram-se hoje em
domnio pblico em razo do decurso do prazo de proteo.
(b) obras sem proteo pela lei de direitos autorais
Este item em muito se distingue do anterior. As obras criadas antes da existncia
de lei que dispusesse sobre direitos autorais no eram ento protegidas exatamente pelo
fato da ausncia legal. Se lei houvesse, estariam protegidas. Se produzidas hoje, as obras
a que se refere o item anterior contariam com o abrigo da lei.
Denominamos obras sem proteo pela lei de direitos autorais outra hiptese bastante
diversa. Trata-se, aqui, de obras que mesmo na vigncia de lei de direitos autorais se en-
contram alheias sua proteo.
As obras intelectuais so protegidas pela LDA apenas se contarem com determina-
dos requisitos. Por exemplo, deve a obra ser esttica
153
, deve ter sido exteriorizada, deve
contar com um mnimo de originalidade e deve estar ainda dentro do prazo de prote-
150 Art. 649: Ao autor de obra literria, cientfca ou artstica pertence o direito exclusivo de reproduzi-la. 1. Os
herdeiros e sucessores do autor gozaro desse direito pelo tempo de 60 (sessenta) anos, a contar do dia de seu faleci-
mento. 2. Se morrer o autor, sem herdeiros ou sucessores at o 2 grau, a obra cair no domnio pblico. 3. No
caso de caber a sucesso aos flhos, aos pais ou ao cnjuge do autor, no prevalecer o prazo do 1 e o direito s se
extinguir com a morte do sucessor.
151 Art. 42: Os direitos patrimoniais do autor perduram por toda sua vida. 1. Os flhos, os pais, o cnjuge gozaro
vitaliciamente dos direitos patrimoniais do autor que se lhes foram transmitidos por sucesso mortis causa. 2. Os
demais sucessores do autor gozaro dos direitos patrimoniais que este lhes transmitir pelo perodo de sessenta anos,
a contar de 1 de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento.
152 A rigor, o texto da lei de 1973 apresenta aparentemente uma redao contraditria com o princpio geral. Sendo o
objetivo principal proteger a obra pelo prazo de 60 anos aps a morte do autor, em determinados casos a proteo
poderia se estender para alm disso. Imagine-se, por exemplo, um jovem romancista que tenha um flho aos 30
anos, quando j consagrado pela crtica e pelo pblico, e ento vem a falecer. Pela leitura do 1 do art. 42, seu
flho gozar de um direito vitalcio, de modo que, em princpio, o direito autoral que lhe foi atribudo mortis causa,
viger at que venha ele prprio a falecer. Isso pode se dar em menos de sessenta anos, bem verdade, mas tambm
poderia se dar em 70, 80, 90 ou at mesmo 100 anos. Pelo disposto na lei, apenas quando de sua morte que a obra
poderia entrar em domnio pblico, caso j houvesse transcorrido o prazo de 60 anos.
153 Se a obra for de natureza tcnica, sua proteo provavelmente se dar pela patente. O critrio de fato genrico
e pouco preciso. Afnal, os programas de computador so protegidos por direitos autorais, mas esto longe de
contarem com caractersticas estticas. Ainda assim, a doutrina faz referncia a este requisito como critrio dis-
tintivo para proteger as obras por direitos autorais. Ver, entre outros, BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor.
Cit.; p. 21.
217
o
154
para que sobre ela incidam os benefcios econmicos decorrentes do monoplio
institudo pelos arts. 28 e seguintes da LDA.
A LDA entende que, de maneira abstrata, as obras que potencialmente cumprem
com estes requisitos (e desde que efetivamente os cumpram) so as apontadas em seu art.
7. Dessa forma, so obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por
qualquer meio ou fxadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que
se invente no futuro. A seguir, a lei apresenta uma lista de obras passveis de proteo,
que a doutrina classifca como meramente exemplifcativa. Entre elas, podemos men-
cionar: textos, msicas, obras audiovisuais, obras fotogrfcas, obras de artes plsticas,
projetos arquitetnicos.
Por outro lado, a LDA tambm prev em seu texto que obras no so protegidas
por direitos autorais. Determina seu art. 8:
Art. 8 No so objeto de proteo como direitos autorais de que trata esta Lei:
I as ideias, procedimentos normativos, sistemas, mtodos, projetos ou conceitos
matemticos como tais;
II os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negcios;
III os formulrios em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informa-
o, cientfca ou no, e suas instrues;
IV os textos de tratados ou convenes, leis, decretos, regulamentos, decises judi-
ciais e demais atos ofciais;
V as informaes de uso comum tais como calendrios, agendas, cadastros ou legendas;
VI os nomes e ttulos isolados;
VII o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas obras.
O sistema autoral formulado a partir da dualidade de obras protegidas ou no
protegidas. No h um tertium genus
155
. Todavia, cada uma das possibilidades se desdo-
bra em outras duas: a obra, mesmo protegida, sofre limitaes em sua proteo. E tais
limitaes encontram-se fora do mbito dos direitos do autor, constituindo, muito mais,
um direito da sociedade. Por outro lado, a negativa de proteo a determinada obra pode
ser resultante de outro motivo que no seu ingresso no domnio pblico. Na verdade, a
obra pode jamais ter gozado de proteo no mbito da LDA. Para Stphanie Choisy, o
termo domnio pblico , de fato, empregado, em propriedade intelectual, no apenas
154 As exigncias no decorrem da lei, cabendo doutrina identifcar os elementos que caracterizam a criao de
esprito. Para Leonardo Macedo Poli, por exemplo, tais elementos so (i) criatividade; (ii) comunicatividade; (iii)
exteriorizao. Sobre a comunicatividade, esclarece o autor: [c]omo a criao do esprito elemento da fenome-
nologia cientfco-cultural e como essa se desenvolve pela ao comunicativa, pode-se deduzir que a tutela autoral
visa proteger as criaes dotadas de um carter intelectual refexivo, isto , geradas pelo intelecto humano e por ele
captveis. POLI, Leonardo Macedo. Direito Autoral Parte Geral. Cit.; p. 120.
155 CHOISY, Stphanie. Le Domaine Public en Droit dAuteur. Cit.; pp. 151 e ss.
218
Srgio Branco
para designar o negativo do prazo de proteo, mas igualmente, s vezes, para designar
a ausncia de proteo
156-157
.
A autora, entretanto, critica a ambivalncia de sua utilizao. Por isso, prefere atri-
buir ao conjunto de obras que no gozam de proteo de direito autoral a classifcao
de fundo comum (fonds commun), em contraposio ao domnio pblico. Apesar de
haver de fato algumas distines entre um e outro (quanto s obras em domnio pblico
subsiste em certa medida o direito moral de autor, inexistente no que tange quelas
classifcadas por Choisy como de fundo comum), o tratamento jurdico que lhes dis-
pensado quer sejam obras em domnio pblico, quer pertenam ao fundo comum
praticamente o mesmo. Valemo-nos, dessa forma, de uma anlise funcionalizada do
domnio pblico, conforme teremos a oportunidade de explicar mais adiante.
Em sntese, so quatro as situaes em que as criaes literrias, artsticas e cien-
tfcas podem ser classifcadas: (i) obras protegidas; (ii) limitaes legais s obras prote-
gidas; (iii) obras no protegidas e (iv) obras em domnio pblico. A seguir, cuidamos
da hiptese das obras no protegidas, j que todas as outras categorias se encontram,
em maior ou menor medida, e na extenso proposta por esta tese, devidamente ex-
ploradas.
Eliane Abro afrma que as obras apontadas no art. 8 da LDA se situam em re-
gio imune proteo autoral, so de domnio comum de todos, algumas prprias do
intelecto humano, como pr-condio da capacidade de raciocnio
158
. Por isso, foroso
concluir que, ao menos quanto aos efeitos decorrentes de sua no-proteo, as obras
156 Traduo livre do autor. No original, l-se que [l]e terme domaine publique est, en efet, employ, en proprit intellec-
tuelle, non seulement pour designer le negatif de la dure de protection, mais galement parfois pour nommer labsence de
protection. CHOISY, Stphanie. Le Domaine Public en Droit dAuteur. Cit.; p. 2. Ainda assim, a autora entende
que as obras que jamais foram objeto de proteo como seria o caso das obras includas no art. 8 da LDA no
compem o domnio pblico, e sim um fundo comum. Eduardo Serrano Gmez, por seu turno, afrma que, para
o direito espanhol, domnio pblico, em sentido estrito e no mbito da propriedade intelectual, deve se referir s
situaes em que esgotou-se o prazo de proteo sobre a obra, podendo esta ser utilizada por qualquer pessoa, desde
que respeitados os direitos morais de paternidade e integridade. Ainda assim, caberia apoiar um conceito mais
amplo de domnio pblico, como alis acontece em alguns pases da Amrica Latina, o que incluiria tambm outras
condies diferentes, como aquelas em que no se sabe quem detm os direitos, ou quando uma obra jamais foi pro-
tegida por no atender aos requisitos mnimos estabelecidos por lei, ou pertencer a uma categoria no protegida, in-
clusive por se tratar de obras de folclore tradicional. GMEZ, Eduardo Serrano. Jurisprudencia, Casos y Cosas sobre
Duracin y Dominio Pblico. Cit.; p. 251. Traduo livre do autor. No original, l-se que cabra sostener un concepto
de dominio pblico ms amplio, como de hecho ocurre en algunas legislaciones latinoamericanas, que incluira tambin
otros supuestos diferentes, como aqullos en los que se desconoce quin es el titular de los derechos, o cuando una creacin
nunca ha gozado de proteccin por no reunir los requisitos mnimos establecidos en la ley, o por pertenecer a una categora
no protegida, e incluso por tratarse de obras de folclore tradicional. GMEZ, Eduardo Serrano. Jurisprudencia, Casos
y Cosas sobre Duracin y Dominio Pblico. Cit.; p. 251.
157 Ronan Deazley defende que o domnio pblico composto pelas obras que no cumprem com os requisitos para a
proteo e aquelas que cumprem, que uma vez estiveram protegidas e cuja proteo j expirou. Ou seja, a viso do
autor o domnio pblico de acordo com a LDA abrangeria as obras indicadas no art. 8 alm daquelas que depois de
protegidas ingressaram em domnio pblico por qualquer motivo. DEAZLEY, Ronan. Copyrights Public Domain.
Cit.; pp. 23-24
158 ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit.; p. 153.
219
constantes do art. 8 da LDA esto, teleolgica e axiologicamente, no domnio pblico.
Algumas consideraes so, contudo, indispensveis.
As ideias, procedimentos normativos, sistemas, mtodos, projetos ou conceitos
matemticos como tais so inapropriveis por natureza. A ningum pode ser conferido o
monoplio de uma ideia, vez que essa conduta feriria dispositivos constitucionais como
a livre iniciativa
159-160
. Eliane Abro esclarece ainda
161
:
Portanto, mtodos, sistemas, projetos, planos gozam de inapropriabilidade absoluta.
No podem ser privilgio de ningum. Mtodos, ideias, projetos, formatos, estru-
turas embutidos dentro de obras, o que muito comum em obras didticas, no se
confundem com a obra em si, que protegida enquanto obra literria. O que no
est coberto pela lei o conceito existente por detrs da obra, e que a nenhum autor
pode pertencer, ainda que a ideia tenha sido original. Um projeto comercial, seja de
realizao de negcios, seja de atividade, como treinamento, por exemplo, no pode
ser protegido pela lei autoral (poder, apreciado o caso concreto, vir a s-lo com fun-
damento nas leis da concorrncia, do enriquecimento ilcito ou de atendimento ao
consumidor), nem pela lei de propriedade industrial.
A LDA tambm exclui de proteo os formulrios em branco, bem como as instru-
es para seu preenchimento (art. 8, III). No prevalece aqui no Brasil a teoria norte-
-americana para a proteo de formulrios mais elaborados
162
. Nos Estados Unidos,
tambm so protegidos os formulrios que contenham instrues detalhadas, inclusive
contratos. Houve, a propsito, deciso judicial determinando que fosse conferida pro-
teo autoral a uma aplice de seguro. No entanto, como o formulrio da aplice con-
tinha a linguagem padro que deveria ser usada em qualquer outra aplice que tivesse
por objeto segurar o mesmo risco, apenas a cpia literal deveria ser considerada infrao
aos direitos autorais
163
.
159 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
(...)
IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fm asse-
gurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...).
160 Isso no signifca dizer que s ideias no seja conferido qualquer tipo de proteo. Acordos de confdencialidade, a
proteo a segredos industriais e comerciais, a concorrncia desleal e a proteo a formatos de programas de televiso
so mecanismos que visam a proteger ideias na medida em que estas sejam razoavelmente elaboradas.
Cit.; p. 57. Segundo o autor, [o]s tribunais normalmente entendem que formulrios mais elaborados e criativos
podem obter proteo autoral, mesmo se consistirem em espaos em branco para serem preenchidos. Traduo
livre do autor. No original, l-se que [h]owever, courts generally fnd more elaborate and creative forms can obtain
copyright protection, even if they consist primarily of blank spaces to be flled in.
163 Continental Casuality Co. v. Beardsley, 253 F.2d702 (2d Cir. 1958). FISHMAN, Stephen. Te Public Domain
How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 57.
220
Srgio Branco
O inciso IV do art. 8 exclui da proteo autoral os textos de tratados ou conven-
es, leis, decretos, regulamentos, decises judiciais e demais atos ofciais
164
. evidente
que os textos de atos normativos devem ser excludos da proteo autoral. O objetivo
permitir a livre circulao das normas legais, sem qualquer bice a seu acesso por quem
quer que seja.
Ainda assim, em 2003 uma curiosa Portaria assinada pelo Diretor-Geral da Im-
prensa Nacional criou polmica acerca da divulgao de atos ofciais publicados no Di-
rio Ofcial da Unio. Eis a ntegra do documento:
PORTARIA N 188, DE 29 DE AGOSTO DE 2003
Disciplina a utilizao das informaes contidas na base de dados do Dirio Ofcial da
Unio e do Dirio da Justia, publicados pela Imprensa Nacional.
O DIRETOR-GERAL DA IMPRENSA NACIONAL, no uso das atribuies que lhe
confere o inciso II do artigo 5 do Regimento Interno, aprovado pela Portaria n 43, de
08 de novembro de 2002, do Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica, resolve:
Art. 1 livre e gratuito, de acordo com o Artigo 3 do Decreto n 4.521, de 16 de
dezembro de 2002, o acesso aos atos ofciais publicados no Dirio Ofcial da Unio,
Sees 1, 2 e 3, e do Dirio da Justia, Sees 1, 2 e 3, editados pela Imprensa Nacio-
nal da Casa Civil da Presidncia da Repblica, constantes do stio www.in.gov.br.
Art. 2 Fica autorizada a divulgao, sem fns lucrativos, parcial ou total, do conte-
do da base de dados utilizado para a publicao dos jornais ofciais mencionados no
artigo 1, ressalvado o disposto nos pargrafos deste artigo.
1 A divulgao do contedo da base de dados em stio diverso somente pode ser
efetuada sem fns lucrativos.
2 Considera-se divulgao com fns lucrativos a reproduo e distribuio da refe-
rida base de dados como objeto de comrcio.
Art. 3 A utilizao e divulgao da base de dados com fns lucrativos ser considerada
violao de direito autoral, nos termos do artigo 87 e art 102 e seguintes da Lei n
9.610, de 19 de fevereiro de 1998, e 184 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro
de 1940.
Art. 4 Constatada a violao ao disposto nesta Portaria, ser comunicada a Advoca-
cia-Geral da Unio e a Procuradoria-Geral da Repblica, para adotarem, respectiva-
mente, as medidas cveis e penais cabveis.
Art. 5 Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicao.
FERNANDO TOLENTINO DE SOUSA VIEIRA
164 necessrio no confundir a ausncia de proteo com o direito de acesso a tais documentos. Com o objetivo de
regulamentar o disposto no art. 5, XXXIII, da CF/88 [todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes
de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de respon-
sabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado], a lei 11.111,
de 05 de maio de 2005, determina que o acesso aos documentos pblicos de interesse particular ou de interesse
coletivo ou geral ser ressalvado exclusivamente nas hipteses em que o sigilo seja ou permanea imprescindvel
segurana da sociedade e do Estado. A lei 8.159, de 08 de janeiro de 1991, regulamentada pelo Decreto 4.553, de
27 de dezembro de 2002, dispe acerca dos prazos de sigilo de documentos.
221
Como se percebe pela leitura da Portaria, o Diretor-Geral da Imprensa Nacional
afrma que o acesso aos atos ofciais publicados no Dirio Ofcial da Unio, bem como
no Dirio da Justia, deve se dar de maneira livre a gratuita. Se no inova, tambm no
prejudica o disposto no art. 8, IV, da LDA.
Causa espanto, entretanto, o texto do art. 2 ao prever que a divulgao parcial ou
total da base de dados utilizada para a publicao dos jornais ofciais apenas poderia se
dar sem fm comercial. Do contrrio o que prev o art. 3 , ser considerada viola-
o de direitos autorais.
fcil perceber qual a inteno do Diretor-Geral da Imprensa Nacional: proibir a
explorao comercial dos atos ofciais. Mas no possvel pleitear um direito de exclusi-
vidade na explorao comercial de algo no protegido por direitos autorais.
Em comentrio controvrsia, Omar Kaminski alerta para o fato de se poder in-
terpretar a Portaria a partir da proteo conferida s bases de dados (prevista no art. 7,
XIII, da LDA)
165
. Como se sabe, a proteo s bases de dados no atinge os dados em si
mesmos se no forem, eles prprios, passveis de resguardo legal.
No entanto, o texto da Portaria claro em afrmar que a divulgao parcial ou total
somente poderia se dar sem fns comerciais. Ocorre que a divulgao parcial no cons-
titui, em regra, violao prpria base de dados. E como os dados que a compem (os
atos ofciais) esto margem da tutela legal, o disposto no art. 2 da Portaria parece-nos
inadmissvel.
Pouco mais de 10 dias aps a divulgao da Portaria n.188, o Diretor-Geral da Im-
prensa Nacional reeditou o documento, para proteger no o contedo, mas a forma da
publicao dos atos ofciais. Segundo Fernando Tolentino, [t]udo o que se fazia antes
em publicaes e trabalhos est permitido. O que no se pode fazer publicar exata-
mente na forma como ns fazemos. Queremos proteger o trabalho de nossos paginado-
res e diagramadores. No se pode ganhar dinheiro em cima do esforo das pessoas que
fazem o Dirio Ofcial, por exemplo
166
.
Dessa forma, o art. 2 da Portaria n. 188 teve sua redao alterada na Portaria n.
209, de 10 de setembro de 2003, passando a vigorar com a seguinte redao: Fica auto-
rizada a reproduo, para uso prprio, parcial ou total, por qualquer meio, do contedo
mencionado no art. 1.
Desta vez, o que causa assombro o disposto no art. 3 e que aparentemente era o
objeto de tutela nas palavras do Diretor-Geral da Imprensa Nacional:
Art. 3 A reproduo que no seja para uso prprio sujeitar-se- s seguintes restries:
165 Disponvel em http://www.conjur.com.br/2003-set-06/diretor_dono_direitos_autorais_leis. Acesso em 08 de agos-
to de 2010.
166 Disponvel em http://www.conjur.com.br/2003-set-11/diretor-geral_imprensa_nacional_corrige_portaria. Acesso
em 08 de agosto de 2010.
222
Srgio Branco
I vedada a reproduo, no formato original, da ntegra de qualquer seo do Di-
rio Ofcial da Unio ou do Dirio de Justia;
II Salvo no caso de ilustrao, vedada a utilizao da diagramao prpria da
Imprensa Nacional, na reproduo parcial, do D.O.U e do DJ;
III vedada a utilizao da logomarca constituda de braso, cone e denominao
do D.O.U, e do D.J, ou de qualquer termo que possa induzir a impresso de que a
Imprensa Nacional teria qualquer tipo de co-responsabilidade na reproduo;
IV vedada a distribuio de seleo de atos do Dirio Ofcial da Unio ou do Di-
rio de Justia, no formato original veiculado pela Imprensa Nacional;
V No ser considerada ofcial a disponibilizao do D.O.U e do DJ no efetuada
pela Imprensa Nacional.
1 A reproduo em desacordo com as restries deste artigo ser considerada viola-
o de direito autoral, nos termos dos arts. 7, inciso XIII, e 102 e seguintes da Lei n
9.610, de 19 de fevereiro de 1998, e 184 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 Cdigo Penal.
2 Constatada a violao do disposto neste artigo, ser comunicada a Advocacia-
-Geral da Unio e a Procuradoria-Geral da Repblica, para adotarem, respectiva-
mente, as medidas cveis e penais cabveis.
Nos termos deste artigo, protege-se a diagramao do dirio ofcial. Ou seja, a
transcrio de seu contedo livre, mas no a reprografa de suas pginas, a menos que
seja para uso privado (sendo esta a previso do artigo anterior).
O que se indaga neste momento : existe proteo autoral diagramao de pgi-
nas de um jornal? Explorar a reprografa, com fns econmicos, de pginas dos dirios
ofciais da Unio constitui de fato violao aos direitos autorais?
Conforme tratado anteriormente, parece-nos que no. Em primeiro lugar, porque
a LDA no prev diagramao, layout ou qualquer termo assemelhado entre os incisos
do art. 7. Em segundo lugar, porque o direito autoral tem por objeto proteger a forma
de expresso de determinado contedo, no sua forma de organizao visual, nem a
maneira fsica, ou visvel, como a expresso percebida. Finalmente, porque ainda que
se concebesse tutelar a diagramao, seria necessrio haver um mnimo de originalidade
para que a proteo fosse conferida, o que no parece ser o caso.
Por todos estes motivos, consideramos que textos de atos normativos, em qualquer
esfera da federao e em qualquer suporte, esto fora do mbito de sujeio LDA, po-
dendo ser livremente reproduzidos, do modo que for, ainda que se d pela reproduo
das pginas do dirio ofcial tais quais forem publicadas.
Esta no , no entanto, a nica fonte de controvrsias derivada da leitura do art. 8,
IV, da LDA. Antes, esta talvez a controvrsia mais singela em sua resoluo. Este inciso
, de todos aqueles constantes do art. 8, o que mais se aproxima do conceito de obra
intelectual. Ideias, conceitos, frmulas, calendrios, cadastros, formulrios, etc. quase
nunca contam com originalidade e elaborao sufcientes para receberem a qualifcao
de obra. No entanto, textos, em regra, so obras. Tanto assim que textos o primeiro
223
termo usado pela LDA, em seu art. 7, para identifcar as obras protegidas. Entretanto,
os textos apontados no inciso IV do art 8 no so passveis de proteo, o que acarreta
uma srie de indagaes.
Se a lei prev expressamente que no so objeto de proteo por direitos autorais os
textos de tratados, convenes, leis, decretos, regulamentos, decises judiciais e outros
atos ofciais, a norma bastante vaga e suas fronteiras so nebulosas. Por exemplo, que
dizer da traduo de atos normativos estrangeiros ou da traduo, para lngua estran-
geira, de atos normativos brasileiros? H direito autoral sobre tais tradues? Alm disso,
qual o limite da proteo conferida s decises judiciais? Finalmente, qual o sentido de
demais atos ofciais? Em sntese, o que se indaga : obras produzidas ou comissionadas
pela administrao pblica podem ser consideradas em domnio pblico?
167
Conforme visto no captulo anterior, obras criadas pelo governo norte-americano
encontram-se em domnio pblico. O mesmo no acontece, entretanto, com as obras
criadas pelos governos canadense ou ingls, j que algumas delas so protegidas pelo ins-
tituto do Crown Copyright
168
.
No Brasil, a regra geral ser a de excluir os atos ofciais da proteo autoral. Ao
mencionar a lista exemplifcativa composta de textos de tratados, convenes, leis, de-
cretos, regulamentos, decises judiciais e demais atos ofciais, parece a lei querer abar-
car sobretudo obras textuais expedidas em carter ofcial, e no toda e qualquer obra
simplesmente elaborada por servidor pblico no mbito de sua atuao na administra-
o pblica ou por esta encomendada ou subvencionada.
Isso se d porque mesmo que defciente do ponto de vista lingustico, o inciso ini-
cia pela referncia a texto de tratados e segue com exemplos de obras puramente textuais.
Ademais, porque encerra com meno a atos ofciais e no a obras ofciais.
Indiferente distino entre ato e obra e tomando a segunda pelo primeiro,
Bruno Jorge Hammes comenta que [o]bras ofciais so obras no sentido do direito de
autor. Por que no se lhes aplicariam as disposies referentes lei autoral? A razo e a
fnalidade seriam o interesse da mais ampla divulgao de tais obras, que sobreporia o
bem pblico aos interesses dos autores
169
.
Bruno Lewicki afrma que [a] ratio que faz com que a lei afaste expressamente a
proteo autoral sobre deciso judicial, , de fato, a publicidade mas no como mera
consequncia, concesso pragmtica ao fato de a deciso estar fsicamente contida em
167 A respeito da eventual proteo, por direitos autorais, de bases de dados pblicas, ver: ASCENSO, Jos de Oliveira.
A Reutilizao de Documentos do Sector Pblico. Revista da ABPI, n 68; p. 34 e ss.
168 A lei canadense, por exemplo, prev em seu art. 12: Without prejudice to any rights or privileges of the Crown, where
any work is, or has been, prepared or published by or under the direction or control of Her Majesty or any government
department, the copyright in the work shall, subject to any agreement with the author, belong to Her Majesty and in that
case shall continue for the remainder of the calendar year of the frst publication of the work and for a period of ffty years
following the end of that calendar year.
169 HAMMES, Bruno Jorge. O Direito de Propriedade Intelectual. Cit.; p. 104.
224
Srgio Branco
um processo que pblico, mas sim porque ela deve ser pblica, e os entraves ao seu
conhecimento e sua circulao devem ser os menores possveis assim como acontece
com as demais excluses de mbito efetivadas pela lei naquele mesmo inciso, negando
proteo autoral autnoma aos textos de tratados, convenes, leis, decretos, regulamen-
tos e demais atos ofciais
170
.
Quanto ao contedo de demais atos ofciais, Bruno Jorge Hammes esclarece,
citando Eugen Ulmer
171
:
Ulmer distingue entre informaes ofciais publicadas no interesse da assistncia judi-
ciria, da administrao soberana ou da proteo da populao, do meio ambiente
ou da juventude e publicaes que possibilitam o conhecimento. Alm disso, no h
nenhum interesse pblico para que a reimpresso ou outra utilizao seja liberada. (...)
Exemplos do primeiro grupo so material legislativo que informa sobre interpretao
de normas jurdicas, planos ofciais de construo, volantes sobre questes de direito,
seguros, impostos, informaes sobre situaes de perigo bem como informaes
sobre sade. O segundo grupo comporta mapas, publicaes, estatsticas ofciais, edi-
es sobre ortografa, relatrios de pesquisas publicados por universidades, institutos
e academias ofciais, catlogos de bibliotecas, museus, etc.
O que se depreende a partir da enumerao proposta por Hammes que demais
atos ofciais consiste em categoria excessivamente ampla para ser inteiramente explici-
tada. Em todo caso, entretanto, parece que a LDA visa proteo de obras textuais. Esta
seria uma interpretao mais conservadora do dispositivo, a ligar o termo texto a todas
as modalidades a ele subsequentes: tratados, convenes, leis, decretos, regulamentos,
decises judiciais e demais atos ofciais.
Outra interpretao, certamente menos conservadora, , no entanto, plausvel. Ao
termo demais atos ofciais possvel se conferir maior abrangncia, no se limitando a
interpret-los como restritos a uma manifestao textual.
Se for possvel a publicao de um ato ofcial (uma deciso administrativa, por
exemplo) por meio outro que um texto impresso (audiovisual, v.g.), no h motivo para
excluir tal ato do rol previsto no art. 8, IV. Dessa forma, se as sesses de julgamento
do Supremo Tribunal Federal forem transmitidas em vdeo, podero ser consideradas
abrangidas pelo disposto no art. 8, IV. E se assim for, eventual direito conexo pela
transmisso das sesses no poderia impedir sua retransmisso, reproduo ou reutiliza-
o para qualquer fm, uma vez que o contedo transmitido estaria fora do mbito de
proteo dos direitos autorais.
Diferentemente, um jingle que sirva para fazer propaganda do governo ou um vdeo
institucional de uma autarquia, por exemplo, estariam protegidos por direitos autorais,
170 LEWICKI, Bruno Costa. Limitaes aos Direitos de Autor. Cit.; p. 196.
171 HAMMES, Bruno Jorge. O Direito de Propriedade Intelectual. Cit.; pp. 105-106.
225
uma vez que no se enquadram na previso legal. Ainda que sejam obras elaboradas com
recursos pblicos, no podem, salvo melhor juzo, ser qualifcadas como atos ofciais.
Tambm fora do escopo do art. 8, IV, esto as tradues de leis, decises judiciais
e demais atos ofciais de lnguas estrangeiras para o Portugus e vice-versa
172
. Nesse sen-
tido, no importa que a obra original estrangeira (uma lei ou uma sentena, por exem-
plo) esteja fora da proteo por direitos autorais. Esta a mesma situao da traduo,
para o Portugus, de um romance estrangeiro que se encontre em domnio pblico. A
traduo, uma vez presentes os elementos para proteo, encontrar amparo nos termos
da LDA. No importa quo antigo seja o texto traduzido, conforme foi decidido pela
corte de Israel, quanto aos denominados manuscritos do Mar Morto.
Tambm estaro protegidas por direitos autorais, por conta do disposto no art. 7,
XIII, as coletneas, compilaes ou bases de dados que, por sua seleo, organizao ou
disposio de seu contedo, constituam uma criao original
173
.
Percebe-se, neste passo, que a proteo no abarca os dados em si mesmos, mas sim
o conjunto de dados. Por isso, podem publicar-se em livro as trinta melhores sentenas
de um magistrado, sem a licena dele, ainda que Bruno Jorge Hammes proteste por con-
siderar injusta referida possibilidade
174
.
Podemos aplicar quanto s coletneas as mesmas concluses a que chegou o Co-
pyright Ofce norte-americano: para haver proteo, necessrio que a compilao tenha
mais do que uns poucos dados. Uma publicao com duas, trs ou quatro sentenas
difcilmente seria protegida por direitos autorais. Afnal, elemento indispensvel que a
organizao dos dados cumpra com o requisito da originalidade.
172 Por exemplo, o Cdigo Civil Brasileiro em Ingls, de Leslie Rose. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
173 Sobre a originalidade de base de dados, ver: SILVEIRA, Clvis. Bancos de Dados Originais e No-Originais. Revista
da ABPI, n 69; pp. 31 e ss.
174 HAMMES, Bruno Jorge. O Direito de Propriedade Intelectual. Cit.; p. 106. Afrma ainda o autor: [e]m re-
lao ao magistrado, a aplicao desse direito parece problemtica. As sentenas podem ser reproduzidas. Quem
publica um compndio de decises ter um direito autoral autnomo desde que os critrios de seleo representem
uma criao intelectual pessoal. Em qualquer tempo pode haver o interesse em divulgar o contedo das sentenas.
Contudo, seria muita coincidncia se as sentenas de um determinado juiz correspondessem exatamente aos cri-
trios de seleo adotados pelo colecionador, a no ser que o critrio fosse selecionar as melhores criaes de um
determinado magistrado para assegurar mercado s custas da celebridade dele. O interesse j no seria a divulgao
de decises judiciais em geral, ou especfcas, mas o interesse comercial. Neste caso, aplicar-se-ia, por analogia, o
art. 2 bis 3 da Conveno de Berna, assegurando tambm ao magistrado o direito exclusivo de reunir em compn-
dio as suas sentenas (p. 107). Quanto aplicao por analogia, parece-nos equivocada. A Conveno de Berna,
no referido dispositivo, autoriza que os pases da Unio possam estabelecer em suas leis internas as condies em
que as conferncias, alocues, sermes e outras obras da mesma natureza, pronunciadas em pblico, possam
ser reproduzidas pela imprensa, transmitidas pelo rdio ou pelo telgrafo, quando tal utilizao justifcada pela
fnalidade da informao a ser atingida. Em todo caso, o autor tem o direito exclusivo de reunir em coleo as suas
obras mencionadas anteriormente. Observe-se que, nesta hiptese, a Conveno de Berna confere proteo autoral
a essas obras e apenas autoriza que sua proteo seja limitada. Tanto assim que a LDA conta com dispositivo
nesse sentido, no captulo de limitaes aos direitos autorais. Muito diferente a situao das leis e das sentenas
judiciais, expressamente excludas de proteo por parte da LDA. Por isso, invocar a analogia nos parece no mni-
mo inadequado.
226
Srgio Branco
O obstculo maior do inciso IV no exatamente saber se compilaes de leis e de
sentenas esto ou no protegidas por direitos autorais. Como se sabe, as coletneas podem
ser protegidas ainda que os dados que a compem no o sejam. O elemento verdadeira-
mente complicador defnir que direitos existem sobre uma sentena, se que direitos h.
Os atos legislativos so fruto, na maioria das vezes, de atividade colaborativa. Sua
autoria diluda e sua elaborao se pauta muito mais por parmetros tcnicos (ou pelo
menos assim deveria ser) do que estticos. Depois de publicados, os atos legislativos
contam com utilidade bastante reduzida para alm do debate acerca de sua interpretao
e aplicao. No mximo, podem fgurar em compndios legais. Em tudo se distinguem
das sentenas e acrdos.
A autoria das sentenas perfeitamente delimitada. Alm disso, as sentenas con-
tam, certamente mais do que os atos legislativos, com preocupao esttica. H, inclu-
sive, juzes que se dedicam a proferir suas decises por meio de legtimas obras poticas
ou em prosa literria.
Ocorre que estando as decises judiciais fora do mbito de proteo da LDA, sig-
nifca que encontram-se em domnio pblico no porque seu prazo de proteo expirou,
mas porque jamais foram protegidas. Isso tem como consequncia prtica o fato de que
no tendo sido jamais protegidas, no se lhes atribuiu nem direitos patrimoniais nem
morais. Se no h direitos morais sobre decises judiciais, no h direito paternidade.
Logo, seria possvel um terceiro atribuir a si mesmo o texto de uma sentena judicial?
Por exemplo: imagine-se que um juiz tenha proferido sentena em determinado
sentido, aps muito pesquisar e bem fundamentar seu julgamento, tornando-o prximo
a um parecer ou artigo cientfco. Pode uma das partes, em disputa judicial posterior se-
melhante, transcrever a sentena alheia como se se tratasse de seus prprios argumentos
para a questo?
Parece-nos que no. A sentena judicial obra intelectual, sem qualquer dvida.
Trata-se de obra intelectual no protegida por direitos autorais em razo da importncia
de sua publicidade e da prevalncia do direito pblico (da sociedade) sobre o individual
(do juiz, de ter sua obra protegida), mas , ainda assim, obra intelectual.
Sendo obra intelectual, tem autor. E o autor a pessoa fsica que a cria. Apesar
de no recarem sobre a sentena (ou acrdo) os direitos patrimoniais ou morais, lem-
bramos que o direito paternidade da obra se desdobra em duas vertentes: a de direito
moral e a de direito de personalidade, na modalidade de direito ao nome. No haveria,
no caso de usurpao de autoria de sentena, violao a direito moral de autor, mas sim
infrao ao direito de personalidade, por desrespeito ao direito ao nome.
Outro aspecto se faz presente: o da boa-f objetiva. No se trata aqui, por bvio,
da boa-f objetiva prevista no art. 422 do CCB. Fazemos aluso a um princpio geral de
boa-f que extrapola os limites do direito das obrigaes e impe a todos um dever de
agir calcado na tica, na probidade, na correo.
227
Parece ser essa a opinio de Mrio Julio de Almeida Costa e de Agathe E. Schmidt
da Silva, ambos citados por Teresa Negreiros, que afrmam, respectivamente, que (...)
a consagrao do princpio da boa f implica (...) uma especfca valorao jurdica para
a soluo do caso concreto (...) e que [a] aplicao da clusula geral de boa f exige,
do intrprete, uma nova postura, no sentido da substituio do raciocnio formalista,
baseado na mera subsuno do fato norma, pelo raciocnio teleolgico ou fnalstico
na interpretao das normas jurdicas, com nfase fnalidade que os postulados norma-
tivos procuram atingir
175
.
De acordo com o inciso V, do art. 8, tambm esto excludos da proteo autoral
as informaes de uso comum tais como calendrios, agendas, cadastros ou legendas.
Afnal, por pertencerem h tanto tempo ao domnio comum, no podem ser objeto de
explorao monopolstica por ningum em particular
176
.
Os ttulos das obras podero ser protegidos desde que contem com alguns requisi-
tos: ser original e inconfundvel com o de obra do mesmo gnero, que tenha sido divul-
gada anteriormente por outro autor
177
. Do contrrio, no tero os ttulos proteo como
direitos autorais, como determina o inciso VI do art. 8.
Finalmente, a LDA exclui da proteo pelo direito autoral o aproveitamento in-
dustrial ou comercial das ideias contidas nas obras, conforme determinao do inciso
VII do art. 8. O objetivo, aqui, impedir o monoplio de ideias, retomando o disposto
no inciso I, desta feita escondido atrs de patente, marca ou qualquer outro processo
ou tecnologia, desde que sua origem esteja em obras literrias, artsticas ou cientfcas,
dando uma volta completa em torno da inapropriao das coisas postas fora do comr-
cio, garantindo-lhe seu livre uso por todos
178
.
175 NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma Interpretao Constitucional do Princpio da Boa-F. Rio de
Janeiro: Renovar, 1998; pp. 89-90. Prossegue a autora: [a]s citaes acima permitem entrever a necessidade de a
anlise acerca da boa-f objetiva se realizar num mbito de refexo terica que transcenda questes dogmticas per-
tinentes exclusivamente ao direito civil. Com efeito, a aplicao da boa-f carrega consigo uma srie de signifcaes
relativas interpretao-realizao do Direito, aos limites da funo judicante, ao conceito de sistema na cincia
jurdica, ao peso das valoraes pelo discurso jurdico e a outros muitos temas que, tradicionalmente, escapam ao
campo refexivo do civilista. O caminho escolhido a seguir privilegia o reconhecimento da boa-f como um princ-
pio, de forma a fazer com que toda esta srie de temas convirja para um ncleo terico a partir do qual estas e outras
irradiaes surgiro. No so, porm, de natureza exclusivamente metodolgica as razes que justifcam o exame
dos princpios jurdicos. Na verdade, o exame que se segue de algumas questes relacionadas com a conceituao e
a aplicao dos princpios necessrio em vista do enquadramento da boa-f numa moldura que a redirecione no
sentido da integrao entre o direito civil e o direito constitucional. (...), a interpretao constitucional do princpio
da boa-f assenta sobre algumas premissas relativas ao papel dos princpios jurdicos na aplicao-realizao do
Direito.
177 Art. 10 da LDA.
178 ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit.; p. 155. Ainda assim, mesmo com a lei permitindo
a todos o uso indistinto de marcas fctcias, por exemplo, bastante comum haver o registro de tais marcas antes
que terceiros delas se valham. Dessa forma, podemos citar que Wonka (o famoso chocolate da Fantstica Fbrica
de Chocolate) marca devidamente registrada em nome de Socit des Produits Nestl Ltd. e Organizaes
Tabajara pertence a Toviass Produes Artsticas Ltda., sociedade dos membros do grupo Casseta & Planeta.
228
Srgio Branco
Apesar de ambio de ser completo
179
, o ordenamento jurdico inevitavelmente
contm lacunas. Como de se imaginar, o art. 8 da LDA no trata diretamente de
todos os casos possveis nos quais no possvel atribuir direitos autorais. Por isso, cada
vez mais so comuns situaes que geram grande incerteza a respeito da possibilidade de
proteo autoral a determinada obra. Trataremos de duas situaes que poderiam facil-
mente fgurar entre os incisos do art. 8.
No n. 45 da Revista Piau (junho de 2010), o cineasta Charly Braun narrou as
agruras por que vinha passando a fm de terminar seu primeiro longa-metragem. Uma
das difculdades era conseguir usar, na edio de som, o grito do taxan, um determi-
nado tipo de pssaro pouco comum que, segundo o cineasta, pode ser defnido como
um peru selvagem. Como a gravao do grito do pssaro seria praticamente invivel,
Charly Braun decidiu usar um som pr-gravado. Segundo o diretor
180
:
Telefono para Dalgas Frisch. Ele um grande conhecedor de aves e preciso que ele libere
o direito de uso do grito do taxan. Apenas Dalgas tem essa gravao, e ele conhecido
no cinema por processar (e ganhar) de cineastas que no o consultam (e no pagam)
pelo uso de suas gravaes avirias. Muito amvel, ele libera em troca de 100 reais.
Em breve pesquisa na Internet, verifca-se que Dalgas Frisch mantm website (http://
www.agenciawld.com.br/dalgas/home/index.htm) onde podem ser adquiridos CDs com a
gravao de cantos de diversas aves. Estariam essas gravaes protegidas nos termos da LDA?
O canto dos pssaros certamente no protegido. O canto dos pssaros pertence
a todos, no passvel de apropriao por quem quer que seja. O fato de Dalgas Frisch
ter gravado o canto de diversos pssaros e com isso produzido um CD confere a ele no
mais do que um direito pela compilao, um direito base de dados, ainda que no
possa conferir proteo a cada um dos dados que a compem. Assim, existe um direito
autoral nos termos do art. 7, XIII, da LDA, pelo CD, mas no pelo canto de cada um
dos pssaros, individualmente considerados.
Haveria, igualmente, um direito sobre o fonograma? Entendemos que no. Da mesma
forma que no existe um direito edio de livro que contenha um texto em domnio p-
blico nem passvel de proteo o sinal do radiodifusor que transmite obra em domnio
pblico, no seria possvel conferir abrigo ao fonograma cujo contedo , na ntegra, alheio
179 Segundo Bobbio, um ordenamento completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular qual-
quer caso que se lhe apresente, ou melhor, no h caso que no possa ser regulado com uma norma tirada do siste-
ma. Para dar uma defnio mais tcnica de completude, podemos dizer que um ordenamento completo quando
jamais se verifca o caso de que a ele no se podem demonstrar pertencentes nem uma certa norma nem a norma
contraditria. Especifcando melhor, a incompletude consiste no fato de que o sistema no compreende nem a
norma que probe um certo comportamento nem a norma que o permite. De fato, se se pode demonstrar que nem
a proibio nem a permisso de um certo comportamento so dedutveis do sistema, da forma como foi colocado,
preciso dizer que o sistema incompleto e que o ordenamento jurdico tem uma lacuna. BOBBIO, Norberto.
Teoria do Ordenamento Jurdico, 10 ed. Braslia: ed. Universidade de Braslia, 1999; p. 115.
180 BRAUN, Charly. Se no Melhorar, Talvez eu V Dirigir um Txi. Revista Piau, ed. 45. Rio de Janeiro, junho de 2010.
229
aos critrios de proteo previstos na LDA. A nica exceo seria a existncia de elementos
originais, criativos, inseridos no CD por fora intelectual de seus produtores.
Qualquer que seja o caso, porm, se precisa a afrmao de Charly Braun, a con-
duta de Dalgas Frisch no encontra amparo legal
181
. Quer pelo fato de se tratar de con-
tedo em domnio pblico, quer por se tratar do uso de pequenos trechos de obra
protegida (no caso de o fonograma contar com elementos de originalidade), possvel a
qualquer interessado se valer do canto do taxan (ou de qualquer outro pssaro) indepen-
dentemente da autorizao de quem o tenha registrado.
Nos Estados Unidos, o direito autoral protege apenas as obras criadas por seres
humanos. Trabalhos produzidos por processos mecnicos, sem a contribuio de um ser
humano como autor, no so protegidos. No entanto, a presena de escolhas humanas
pode fazer que a obra se torne protegida
182
. Um exemplo a spin art, pois o uso das cores
decorre da vontade do usurio.
Por essa regra, as tradues automticas realizadas por softwares no podem ser
protegidas. Se uma das principais razes para se proteger a traduo realizada por seres
humanos a forma como reinterpreta um texto trabalho intelectual dos mais sofsti-
cados , tal motivo se esvanece quando realizado por uma mquina. Ademais, qualquer
pessoa que inserisse no software o mesmo texto obteria, em troca, a mesma traduo.
de se indagar se o direito autoral nesse caso caberia ao desenvolvedor do software.
Parece-nos que no. Sua criao pela qual inclusive faz jus proteo adequada con-
siste no desenvolvimento de um software para traduo. Por motivos bvios, imposs-
vel que tenha ele prprio, programador, estipulado a priori todas as tradues possveis
resultantes do uso de seu software. A traduo, nesse caso, totalmente distinta de seu
trabalho intelectual e de sua obra, o programa de computador.
Alm disso, no estado em que hoje se encontram os softwares para traduo au-
tomtica, ainda indispensvel que se faa uma reviso no texto aps a verso de um
idioma para outro ter sido realizada. Sobre essa verso fnal, dependendo do grau de ori-
ginalidade e sofsticao, ter o tradutor, por assim dizer humano, proteo conferida
pela LDA. Mas no poder se opor s demais tradues sobre o mesmo texto, realizadas
por software de traduo automtica, que tenham partido do mesmo resultado a que
teve acesso.
Conforme visto, existem 3 grupos perfeitamente identifcveis de obras intelectu-
ais: aquelas que, uma vez criadas, esto protegidas por direitos autorais, uma vez que
cumprem com os requisitos de proteo; aquelas que, uma vez criadas, por no cumpri-
rem com determinado requisito, encontram-se fora da proteo legal e aquelas que, por
181 No encontramos, contudo, qualquer referncia a processo judicial movido por Dalgas Frisch por conta de uso no
autorizado de suas gravaes.
Cit.; p. 133.
230
Srgio Branco
algum motivo, entraram em domnio pblico. Este ltimo grupo, para efeitos prticos,
composto pelas obras do primeiro grupo que deixaram de ser protegidas (por decurso
do prazo ou por algum outro motivo) e por todas as obras do segundo grupo.
H, entretanto, uma abordagem que se impe: quanto s obras protegidas, as que
compem o primeiro grupo acima mencionado, vigora o sistema de limitaes aos direi-
tos autorais a que nos referimos no item 1.3.3 (d).
As limitaes apenas fazem sentido enquanto a obra se encontra protegida. Com
seu ingresso no domnio pblico, as limitaes se diluem e perdem sua razo de ser.
Entendemos que as limitaes aos direitos autorais no compem o domnio p-
blico. As limitaes foram construdas de modo a permitir o uso de obras alheias ainda
protegidas levando-se em conta determinadas fnalidades: uso privado, fm educacional,
uso transformativo, interesse pblico, entre outras (se quisermos ser extremamente deta-
lhistas). J o domnio pblico no comporta restries: o uso da obra que nele ingresse
quase inteiramente livre (respeitados certos limites impostos por direitos morais, con-
forme visto).
As limitaes aos direitos autorais s existem intrinsecamente atreladas s obras
protegidas. J as obras protegidas, por outro lado, so incompatveis com o domnio
pblico. Onde est este no esto aquelas, e vice-versa.
(c) obras criadas em pases no signatrios de tratados internacionais
O art. 2, pargrafo nico, da LDA determina que se aplica o disposto na lei aos
nacionais ou pessoas domiciliadas em pas que assegure aos brasileiros ou pessoas do-
miciliadas no Brasil a reciprocidade na proteo aos direitos autorais ou equivalentes.
Como tivemos a oportunidade de ver anteriormente, trata-se de regra de reciprocidade.
De modo simplifcado, signifca dizer que o Brasil confere aos estrangeiros a mesma pro-
teo atribuda aos brasileiros sempre que o pas estrangeiro conferir aos brasileiros os
mesmos direitos outorgados a seus nacionais.
Por conta da leitura contrario sensu da clusula do tratamento nacional, o Brasil no
se obriga a proteger obras de nacionais ou de pessoas domiciliadas em pas que no d
o mesmo tratamento aos brasileiros. Dessa forma, escapam proteo autoral as obras
provenientes de pases que no sejam signatrios dos tratados internacionais de que o
Brasil faz parte.
De acordo com o website da OMPI
183
, no so signatrios da Conveno de Berna
pases como Afeganisto, Eritreia, Etipia, Imen, Iran, Iraque e San Marino. Dessa
forma, obras originrias de tais pases no so protegidas por direitos autorais no Brasil,
a menos que haja tratados especiais entre tais pases, onde a proteo autoral prevista.
No sendo o caso, encontram-se, assim, em domnio pblico.
183 Disponvel em http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang=en&treaty_id=15. Acesso em 06 de setem-
bro de 2010.
231
(d) obras conferidas voluntariamente ao domnio pblico
A LDA no explcita neste particular. Pode um autor voluntariamente dedicar sua
obra ao domnio pblico? Por se tratar de hiptese essencialmente distinta das demais
(que cuidam do domnio pblico legal, enquanto esta diz respeito ao domnio pblico
voluntrio), vamos nos referir a ela em seo prpria, a seguir.
3.2.2. O Domnio Pblico Voluntrio
Conforme analisado no item anterior, a LDA determina diversas hipteses em que
uma obra pode ingressar no domnio pblico. No entanto, a LDA no prev expressamente
a possibilidade de uma obra entrar em domnio pblico por conta da vontade do autor
184
.
A primeira indagao que se deve fazer : faz sentido algum dedicar uma obra
intelectual ao domnio pblico? O ingresso voluntrio da obra no domnio pblico no
iria contra todo o esforo de se proteger as obras autorais construdo ao longo dos dois
ltimos sculos? Por que algum desejaria destinar sua obra ao domnio pblico?
No captulo 1, tivemos a oportunidade de tratar brevemente da restritividade da lei
brasileira (item 1.3.3). Nos termos da LDA, as obras intelectuais so protegidas (se prote-
gidas) independentemente da vontade do autor e mesmo contra a sua vontade. Um autor
pode ter interesse em ver sua obra circular livremente, pode querer abrir mo do direito de
autorizar individualmente a reproduo de sua obra, pode, em sntese, querer que ela possa
ser acessada e distribuda na ntegra, diferentemente do que a LDA prev como padro.
A hiptese no descabida. O homem sempre criou, independentemente de leis que
assegurem monoplios e independentemente da percepo de lucro pela explorao econ-
mica da obra. Shakespeare, Dante, Chaucer, Cervantes, Montaigne, Milton, Gil Vicente,
Bocage e Padre Antnio Vieira, entre muitos outros que poderamos citar, criaram obras-
-primas da literatura sem que houvesse, poca, qualquer proteo a direitos autorais. Se o
monoplio existe para estimular a criao, no , entretanto, condio sine qua non para esta.
Ademais, a internet veio, em meados dos anos 1990, pr prova no apenas o
papel dos direitos autorais como de todos os modelos de negcio de cultura consolida-
dos no sculo XX. At os anos 1980, a produo e a difuso da cultura de massa eram
controladas, exclusivamente, pelos grandes conglomerados da mdia. sociedade apenas
se permitia acessar aqueles bens fsicos que eram tornados disponveis por quem detinha
o controle da obra. Depois do ingresso da obra original no mercado, sua reproduo no
autorizada era quase sempre difcil de ser obtida, muitas vezes a qualidade era baixa e
no raro o custo era alto
185
.
184 No causa espanto o silncio da LDA. O tema , de fato, to pouco debatido, que uma busca no Google com os
termos domnio pblico voluntrio e domaine public volontaire, que abrangeriam resultados em portugus, em
espanhol e em francs, no apresenta nem mesmo 20 resultados para cada um dos termos pesquisados.
185 At o incio dos anos 1990, LPs e ftas de vdeo cassete eram copiadas apenas em outras ftas, K7 ou de vdeo, sendo
que a qualidade da cpia era muitas vezes sofrvel e seu desgaste se dava com bastante rapidez. Alm disso, seria
232
Srgio Branco
Aps o surgimento da internet, os direitos autorais, que antes interessavam, em
regra, apenas a produtores de msica e de obras audiovisuais e aos editores de obras lite-
rrias, passou a dizer respeito vida de todos. Essa mudana de abrangncia na impor-
tncia da matria decorre muito certamente da popularizao dos meios de tecnologia e
sua apreenso pela classe mdia e pelas periferias globais.
Atualmente, muito provvel que qualquer pessoa munida de um aparelho de ce-
lular e de um computador com acesso internet possa distribuir sua prpria produo
literria e audiovisual, alm de acessar, modifcar e distribuir a produo alheia. isso
o que ocorre diariamente em websites como Youtube, Flickr, Blogger, Orkut e Facebook,
apenas para fcar com algumas das ferramentas mais poderosas globalmente. Mas no
s. At canais outrora tradicionais, como o jornal O Globo, vm recebendo contribuio
cada vez maior de pessoas no profssionais, que submetem ao peridico fotos ou textos
de sua autoria para publicao.
A rede de acesso e distribuio de contedo que constitui a base da Web 2.0
186

no se ajusta ao modelo de direitos autorais forjado a partir da Conveno de Berna
de 1886 e construdo pelas diversas leis nacionais que tratam do assunto. Pelo sistema
legal vigente, copiar a foto de um amigo de seu perfl do Facebook ou do Orkut ou de
qualquer outra rede social, sem sua autorizao, constitui violao de direitos autorais.
Assim como, muitas vezes, baixar vdeos do Youtube ou copiar textos hospedados em
um dos blogs do Blogger ou do Wordpress. Ainda que a conduta seja praticada sem fns
lucrativos, com correta indicao de autoria e de procedncia e mesmo que o autor no
se incomode com a prtica, o ato de fazer reproduo integral da obra seu autorizao
do autor poder ser visto como infrao LDA
187
.
bem verdade que muitas vezes a obra objeto de reproduo no tem qualquer
ambio artstica, no passando de um registro textual ou audiovisual de um momento.
Nesses casos, o autor no tem interesse na explorao da obra e ela se encontra dispon-
vel na internet to somente para ser acessada por seus amigos e conhecidos
188
. o que
ocorre com boa parte das informaes constantes das redes sociais.
indispensvel ter acesso obra original para dela se obter uma cpia, e o acesso nem sempre era simples, pois em um
mundo ainda no digital, o acesso se restringia s cpias fsicas das obras que houvesse em circulao. A propsito,
cabe lembrar que at 1998, a cpia de qualquer obra na ntegra no violava os direitos autorais nos termos da lei
5.988/73, em vigor at ento, que permitia uma cpia integral de qualquer obra, desde que para fns privados.
186 O termo foi concebido em 2004 por Dale Dougherty e popularizado por Tim OReilly. Hoje, a convergncia de
utilidades permitida a partir da conexo com a internet ( possvel acessar vdeos, msicas, fotos e textos de terceiros,
manipul-los e, do mesmo modo porm em via oposta disponibilizar vdeos, msicas, fotos e textos) est se
espalhando para alm dos computadores, em celulares e, em breve, na televiso.
187 Basta confrontar o disposto nos artigos 28, 29 e 46 da LDA para a violao se tornar evidente.
188 A prtica de acessar, modifcar e redistribuir obras na internet vem ganhando cada vez mais contornos sofstica-
dos, o que nos impede de traar um limite preciso entre o que (deve) ser protegido e o que no (no deve).
Recentemente, uma notcia sobre a tentativa de estupro de uma jovem americana foi transformada em msica (cha-
mada Bed Intruder) e se tornou um dos maiores fenmenos de 2010. O vdeo original pode ser visto em http://
233
Por outro lado, pode o autor tornar sua obra disponvel na internet exatamente por
acreditar em seu potencial econmico. Em tais casos, comum o autor crer que a pro-
teo conferida pela LDA serve de entrave circulao da obra e que esse entrave acaba
por ser malfco a seus interesses comerciais.
Para um autor estreante, talvez faa mais sentido que sua obra se torne disponvel
de graa na internet, podendo qualquer pessoa fazer cpia dela, do que esperar por uma
proteo que muitas vezes no se reverter nem em um pblico maior desfrutando da
obra nem em benefcios fnanceiros.
No apenas artistas iniciantes tm dispensado a proteo legal. Grupos como Radio-
head se valem de estratgias comerciais pouco ortodoxas (at o momento) para promover
seus novos trabalhos, tentando torn-los disponveis por valores mais palatveis ao p-
blico consumidor alm de se aproximar dos fs por meio de contato direto em websites
189
.
A profuso de contedo existente na internet certamente contribuiu para a busca
de novos modelos de negcio. Novos porque se distinguem daqueles desenvolvidos e
consagrados ao longo do sculo XX e que, atualmente, so insufcientes para distribuir
obras culturais e remunerar artistas. Nesse sentido, o modelo musical do tecnobrega
190
e
a produo audiovisual nigeriana
191
so bons exemplos.
Tais modelos se caracterizam sobretudo pela renncia a (ou pela fexibilizao
de) determinados direitos autorais previstos pela LDA. No modelo do tecnobrega, por
exemplo, no se impede a reproduo da obra (no caso, dos CDs). Ao contrrio, a re-
produo estimulada para que o artista se torne conhecido e passe a se remunerar por
meio de shows, no apenas pela venda de CDs
192
.
Ocorre que o simples fato de a obra estar disponvel na internet no signifca que
o autor tenha consentido com sua reproduo por quem quer que seja
193
. Muito menos,
evidentemente, que a obra esteja em domnio pblico. Para as obras disponveis na in-
ternet, vigoram exatamente as mesmas regras jurdicas de direitos autorais para obras
www.youtube.com/watch?v=jPAeXI5rN9E&feature=related (acesso em 18 de setembro de 2010) e a msica em
http://www.youtube.com/watch?v=L8u4BiKGNP0&feature=related (acesso em 18 de setembro de 2010).
189 Disponvel em http://oglobo.globo.com/cultura/mat/2007/10/01/297954778.asp. Acesso em 18 de setembro de 2010.
190 Ver, de Ronaldo Lemos e Oona Castro, Tecnobrega o Par Reinventando o Negcio da Msica. LEMOS, Ronaldo
e CASTRO, Oona. Tecnobrega o Par Reinventando o Negcio da Msica. Rio de Janeiro: Aeroplano, 2008.
191 IGWE, Charles. A Indstria Cinematogrfca Nigeriana e KUSAMOTU, Ayo. Um Olhar sobre o Cinema Nigeriano.
LEMOS, Ronaldo; SOUZA, Carlos Afonso Pereira de e MACIEL, Marlia (orgs). Trs Dimenses do Cinema
Economia, Direitos Autorais e Tecnologia. Rio de Janeiro: ed. FGV, 2010; pp. 107 e ss.
192 Desnecessrio dizer que tais prticas devem ser encaradas como alternativas ao modelo tradicional e no como
imposies. Aos autores e somente a eles competir decidir se devem se valer do direito autoral previsto na LDA
ou de prticas inovadoras. Ademais, cada setor da indstria cultural conta com suas peculiaridades e o que pode fun-
cionar para a msica pode ser invivel para livros. Finalmente, uma coisa a remunerao dos artistas cantores e
msicos. Outra, distinta, a remunerao dos autores. Para cada classe devem ser perseguidas as melhores solues.
193 Sobre o tema, ver dissertao de mestrado: BRANCO JR., Srgio Vieira. Direitos Autorais na Internet e o Uso de
Obras Alheias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. A obra pode ser acessada tambm em http://bibliotecadigital.
fgv.br/dspace/handle/10438/2832.
234
Srgio Branco
em meio fsico, ainda que na internet seja consideravelmente mais difcil dar efccia a
tais normas.
De fato, a (falta de) efccia da LDA na internet mais uma evidncia de como os
modelos de proteo construdos a partir do fnal do sculo XIX so hoje insufcientes
para dar conta da revoluo tecnolgica que vivemos. E nem se trata apenas do acesso a
obras alheias, que pode se dar contra a vontade do autor; mencionamos, aqui, o fato de
a LDA proteger demais os autores, mesmo quando eles dispensam a proteo.
Se um autor, por um motivo qualquer (porque entende que intil proteger sua
obra que carece de importncia econmica, ou porque prefere v-la difundida para
auferir lucros por meio de outras modalidades de negcio), deseja que sua obra seja sim-
plesmente copiada pelos usurios da internet, no basta apenas no coibir a reproduo.
Quem copia obra na ntegra, ainda que o autor nada faa para impedir a cpia, viola
direitos autorais. Por isso, tornou-se necessrio que o autor consinta expressamente com
a reproduo de sua obra. Surgiram, assim, as licenas pblicas gerais, sendo a licena
Creative Commons uma das mais notrias. Para entend-las, devemos tratar primeiro do
conceito de commons.
A ideia do que vm a ser commons tem sido muito debatida atualmente. Autores
como Lawrence Lessig e James Boyle, em suas obras a respeito de direitos autorais
194
, vm
delimitando o tema com bastante preciso.
Em sntese estreita, Lessig parte do princpio de commons como algo a que as
pessoas de determinada comunidade tm acesso sem a necessidade de se obter qualquer
permisso. Aponta o autor como exemplos de commons: (i) ruas pblicas; (ii) praas e
praias; (iii) a teoria da relatividade de Einstein e (iv) escritos em domnio pblico. Distin-
gue, ainda, os dois primeiros itens dos dois ltimos a partir das seguintes consideraes
195
:
A teoria da relatividade de Einstein diferente das ruas ou praias pblicas. A teoria
de Einstein totalmente no-rival [no sentido de que no h rivalidade no uso por
mais de uma pessoa]; as ruas e as praias no so. Se voc usa a teoria da relatividade,
h tanto para ser usado depois quanto havia para ser usado antes. Seu consumo, em
outras palavras, no rivaliza com o meu prprio. Mas estradas e praias so muito dife-
rentes. Se todos tentam usar as estradas ao mesmo tempo (algo que aparentemente
194 Cultura Livre e Te Public Domain, respectivamente.
195 LESSIG, Lawrence. Te Future of Ideas Te Fate of the Commons in a Connected World. New York: Random
House, 2001., p. 21. No original, l-se que: Einsteins theory of relativity is diferent from the streets or public beaches.
Einsteins theory is fully nonrivalrous; the streets and beaches are not. If you use the theory of relativity, there is much
left over afterward as there was before. Your consumption, in other words, does not rival my own. But roads and beaches
are very diferent. If everyone tries to use the roads at the very same time (something that apparently happens out here in
California often), then their use rivals my own. Trafc jams; public beaches crowded. Charlotte Hess e Elinor Ostrom
mencionam que quanto ao domnio pblico intelectual, a ideia de commons parece se relacionar a processos democr-
ticos, liberdade de expresso e troca livre de informaes. Traduo livre do autor. No original, l-se que [i]n relation
to the intellectual public domain, the commons appears to be an idea about democratic processes, freedom of speech, and
the free exchange of information. HESS, Charlotte e OSTROM, Elinor. Ideas, Artifacts, and Facilities: Information
as a Common-Pool Resource. Law and Contemporary Problems vol. 66.
235
acontece na Califrnia com frequncia), ento o seu uso das estradas rivaliza com o
meu. Engarrafamentos, praias pblicas lotadas.
Na opinio de James Boyle, vivemos o que pode ser chamado de second enclosure
movement. De acordo com o professor da Duke University
196
, o primeiro movimento
de cercamento, se pudermos assim nos expressar, teria sido a tomada de terras perten-
centes a todos (common land) para, por meio de sua delimitao fsica, torn-la particu-
lar
197
. O segundo momento o do cercamento da propriedade intelectual.
A reao a esse aprisionamento da propriedade intelectual tem sido o desenvol-
vimento de mecanismos de abertura do contedo, como o software livre e as licenas
Creative Commons
198
.
As licenas Creative Commons (assim como quaisquer outras licenas pblicas gerais
que tenham a mesma fnalidade) resolvem um dos grandes problemas da nossa lei autoral:
a impossibilidade de cpia integral da obra sem prvia e expressa autorizao do autor. A
depender da vontade do autor (que quem determina a extenso da licena), outros direi-
tos tambm podem ser conferidos aos usurios, como o direito de modifcar a obra original
e, inclusive (caso o autor assim deseje), o direito de explorar a obra economicamente.
Dessa forma, tem se tornado muito comum o licenciamento de obras por meio
de licenas pblicas pelas quais o autor permite a cpia integral da obra independente-
mente de autorizao especfca para cada usurio. Na verdade, a prpria licena uma
forma de autorizao prvia.
Em sua verso 3.0, de 2010, as licenas Creative Commons traduzidas para o portu-
gus e adaptadas a nosso ordenamento jurdico contam com quatro elementos intercam-
biveis que geram seis possveis licenas. Os elementos so atribuio (obrigatrio, em
respeito ao direito moral de paternidade); uso no comercial (a obra somente pode ser
usada sem fns comerciais); vedao criao de obra derivada (a obra deve ser usada sem
qualquer alterao); compartilhamento pela mesma licena ( permitida obra derivada,
desde que esta seja objeto de licenciamento idntico ao da obra original)
199
.
196 BOYLE, James. Te Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain. Law and Contemporary
Problems vol. 66; pp. 33 e ss. Disponvel em http://www.law.duke.edu/shell/cite.pl?66+Law+&+Contemp.+Prob
s.+33+(WinterSpring+2003). Acesso em 12 de setembro de 2010.
197 Conforme visto no primeiro captulo, este movimento de privatizao foi bastante criticado por Rousseau, a ponto
de faz-lo afrmar que [o] primeiro que tendo cercado um terreno se lembrou de dizer: isto meu, e encontrou
pessoas bastante simples para o acreditar, foi o verdadeiro fundador da sociedade civil.
198 Para aprofundamento do tema, ver, entre outros, Cultura Livre, de Lawrence Lessig e Direito, Tecnologia e
Cultura, de Ronaldo Lemos. LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Rio de Janeiro: ed. FGV, 2005.
J tivemos a oportunidade de escrevermos sobre o tema em BRANCO Jr., Srgio Vieira. Direitos Autorais na
Internet e o Uso de Obras Alheias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, disponvel em http://bibliotecadigital.fgv.
br/dspace/handle/10438/2832 e em LEMOS, Ronaldo e BRANCO, Srgio. Copyleft, Software Livre e Creative
Commons: A Nova Feio dos Direitos Autorais e as Obras Colaborativas. Revista de Direito Administrativo vol.
243. So Paulo: ed. Atlas, 2006; pp. 148 e ss.
199 As licenas que resultam da combinao dos referidos elementos so: (i) atribuio; (ii) atribuio uso no comercial;
(iii) atribuio no a obras derivadas; (iv) atribuio compartilhamento pela mesma licena; (v) atribuio uso
no comercial no a obras derivadas e (vi) atribuio uso no comercial compartilhamento pela mesma licena.
236
Srgio Branco
Ao atribuir uma das licenas sua obra, o autor informa a sociedade, a priori, que
tipo de uso pode fazer de seu trabalho: com ou sem fns comerciais, permitidas ou no
alteraes etc. No mnimo ou seja, pela licena mais rigorosa , dever ser conferido o
direito de se fazer cpia integral da obra para uso privado.
Por outro lado, a licena mais ampla de todas, denominada apenas de Atribuio,
autoriza terceiros a fazerem qualquer uso da obra licenciada, desde que sua autoria seja men-
cionada corretamente. Apesar de no ser uma licena de domnio pblico, os efeitos pro-
duzidos por sua utilizao dele se aproximam, tanto na esfera dos direitos morais quanto na
dos direitos patrimoniais
200
. Por tais motivos, esta a licena que por hora mais nos interessa.
A licena Atribuio, em sua verso atual, decorre da escolha do autor em permi-
tir uso comercial de sua prpria obra e criao de obras derivadas, renunciando expressa-
mente ao recolhimento de direitos autorais. Portanto, nos aspectos patrimoniais, j que
pode ser explorada comercialmente e livremente modifcada, sem autorizao ou licena
especfca por parte do titular, existe aproximao dos efeitos gerados com o ingresso da
obra em domnio pblico
201
.
Na verdade, os efeitos produzidos pela aplicao da licena Atribuio muito
se assemelham aos do domnio pblico, mas ambos no se equivalem. De acordo com
o texto da licena, sua abrangncia mundial. O ingresso da obra em domnio pblico,
por outro lado, depende da lei de cada um dos pases onde a proteo demandada.
Alm disso, j vimos que o domnio pblico afeta diretamente o exerccio de deter-
minados direitos morais, enquanto que o texto da licena Atribuio expressamente
informa que na extenso em que reconhecidos e considerados indisponveis pela legis-
lao aplicvel, direitos morais no so afetados por esta Licena.
Do ponto de vista do direito autoral patrimonial, a licena Atribuio produz os
mesmos efeitos decorrentes da entrada de determinada obra em domnio pblico, s que
200 Csar Iglesias Rebollo classifca iniciativas como o software livre e as licenas Creative Commons como apoiadas
no domnio pblico voluntrio. REBOLLO, Csar Iglesias. Software Libre y Otras Formas de Domnio Pblico
Anticipado. Cit.; p. 200.
201 Prev o texto da licena: 3. Concesso da licena. O Licenciante concede a Voc uma licena de abrangncia
mundial, sem royalties, no-exclusiva, perptua (pela durao do direito autoral aplicvel), sujeita aos termos e
condies desta Licena, para exercer os direitos sobre a Obra defnidos abaixo: Reproduzir a Obra, incorporar
a Obra em uma ou mais Obras Coletivas e Reproduzir a Obra quando incorporada em Obras Coletivas; Criar e
Reproduzir Obras Derivadas, desde que qualquer Obra Derivada, inclusive qualquer traduo, em qualquer meio,
adote razoveis medidas para claramente indicar, demarcar ou de qualquer maneira identifcar que mudanas foram
feitas Obra original. Uma traduo, por exemplo, poderia assinalar que A Obra original foi traduzida do Ingls
para o Portugus ou uma modifcao poderia indicar que A Obra original foi modifcada; Distribuir e Executar
Publicamente a Obra, incluindo as Obras incorporadas em Obras Coletivas; e, Distribuir e Executar Publicamente
Obras Derivadas. O Licenciante renuncia ao direito de recolher royalties, seja individualmente ou, na hiptese de
o Licenciante ser membro de uma sociedade de gesto coletiva de direitos (por exemplo, ECAD, ASCAP, BMI,
SESAC), via essa sociedade, por qualquer exerccio Seu sobre os direitos concedidos sob esta Licena. Os direitos
acima podem ser exercidos em todas as mdias e formatos, independente de serem conhecidos agora ou concebidos
posteriormente. Os direitos acima incluem o direito de fazer as modifcaes que forem tecnicamente necessrias
para exercer os direitos em outras mdias, meios e formatos. Todos os direitos no concedidos expressamente pelo
Licenciante fcam ora reservados. Disponvel em http://creativecommons.org/licenses/by/3.0/br/legalcode.
237
em mbito mundial. Alm disso, um outro efeito idntico ao do ingresso de obra em do-
mnio pblico que as licenas Creative Commons so outorgadas em carter perptuo. A
rigor, a licena confere ao titular o direito de difundir a obra sob outros termos ou de cessar
a distribuio da obra licenciada a qualquer momento. No entanto, nenhuma dessas con-
dutas ser considerada revogao da licena e naturalmente os direitos adquiridos durante o
perodo em que a obra esteve em circulao por vontade do titular devero ser respeitados
202
.
Por tudo isso, a outorga da licena Creative Commons do tipo Atribuio a de-
terminada obra em muito se assemelha a dedic-la ao domnio pblico por conta da
proximidade de seus efeitos
203
.
Ainda assim, o projeto Creative Commons conta com uma licena especfca para
que autores dediquem suas obras ao domnio pblico, a licena CC0. Em razo das di-
versas especifcidades legais, que variam de pas para pas, a CC0 permite que autores
dediquem ao domnio pblico suas obras no limite permitido por lei
204
. Ou seja, os
efeitos da licena seriam distintos a depender de como a lei local regula a possibilidade
de os autores abrirem mo de seus direitos autorais.
Dessa forma, pelo menos assim nos parece, no Brasil, a licena CC0 seria admis-
svel desde que respeitados os direitos morais que subsistem aps o ingresso da obra em
domnio pblico, j que quanto aos direitos patrimoniais no h nada que impea sua
renncia. Afnal, assim como se d com o uso da licena Atribuio, a licena CC0
apenas antecipa os efeitos do domnio pblico sobre a obra licenciada. H que se atentar,
202 Prev ainda o texto da licena: 7. Terminao. Esta Licena e os direitos aqui concedidos terminaro automati-
camente no caso de qualquer violao dos termos desta Licena por Voc. Pessoas fsicas ou jurdicas que tenham
recebido Obras Derivadas ou Obras Coletivas de Voc sob esta Licena, entretanto, no tero suas licenas termi-
nadas desde que tais pessoas fsicas ou jurdicas permaneam em total cumprimento com essas licenas. As Sees
1, 2, 5, 6, 7 e 8 subsistiro a qualquer terminao desta Licena. Sujeito aos termos e condies dispostos acima, a
licena aqui concedida perptua (pela durao do direito autoral aplicvel Obra). No obstante o disposto acima,
o Licenciante reserva-se o direito de difundir a Obra sob termos diferentes de licena ou de cessar a distribuio
da Obra a qualquer momento; desde que, no entanto, quaisquer destas aes no sirvam como meio de retratao
desta Licena (ou de qualquer outra licena que tenha sido concedida sob os termos desta Licena, ou que deva ser
concedida sob os termos desta Licena) e esta Licena continuar vlida e efcaz a no ser que seja terminada de
acordo com o disposto acima. Disponvel em http://creativecommons.org/licenses/by/3.0/br/legalcode.
203 Amy J. Benjamin e John LaBarre defendem que, para os que querem permitir o uso de suas obras por terceiros, as
licenas pblicas so uma soluo melhor do que o domnio pblico voluntrio. Segundo os autores, as licenas
pblicas permitem ao autor ter um controle mnimo sobre o modo como a obra utilizada, inclusive obrigando
que obras derivadas tambm sejam licenciadas. No caso do domnio pblico, entretanto, terceiros podem modifcar
a obra original e impedir sua circulao, j que a obra original estar protegida por direitos autorais. BENJAMIN,
Amy J. e LABARRE, John. Donating Works to the Public Domain Isnt Always the Best Way to Provide the
Public Access to Your Work. Disponvel em: http://www.darbylaw.com/professionals/xprProfessionalDetails4.aspx
?xpST=ProfessionalDetail&professional=380&op=Pubs. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
204 Disponvel em http://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/.Acesso em 22 de janeiro de 2011. Para maio-
res informaes, ver http://wiki.creativecommons.org/CC0_FAQ e http://creativecommons.org/choose/zero/. De
acordo com informaes no website de questes frequentemente propostas (FAQ, ou frequently asked questions), a
diferena entre a licena Atribuio e a licena Domnio Pblico seria que a adoo da segunda no obrigaria ao
terceiro, ao usar a obra, que indicasse sua autoria. No entanto, em razo da LDA, essa obrigao resistiria por fora
do disposto no art. 24, I.
238
Srgio Branco
entretanto, para o fato de que a licena CC0 automaticamente promove o ingresso da
obra licenciada no domnio pblico de todos os pases do mundo, no apenas naquele
onde se d o licenciamento.
Mesmo que eventualmente venha a se considerar que a licena CC0 no pode ser
utilizada para licenciar obras no Brasil, em razo de incompatibilidade com os direitos
morais previstos na LDA, importante apontarmos que o texto da prpria licena de-
termina que se qualquer parte da licena for considerada legalmente invlida ou inefcaz
de acordo com a lei aplicvel, ento a licena dever ser preservada no limite mximo
permitido de acordo com a manifestao de vontade do licenciante
205
. Como os direitos
patrimoniais so normalmente aqueles sobre os quais versam as maiores controvrsias
e quanto sua disponibilidade parece no haver contestao signifcativa ainda que
a licena CC0 viesse a ser considerada parcialmente invlida diante do ordenamento
jurdico brasileiro, os efeitos decorrentes da disposio dos direitos patrimoniais j nos
parecem sufcientes para atender tanto a vontade do autor-licenciante quanto a vontade
do usurio-licenciado.
Recentemente, em outubro de 2010, o projeto Creative Commons anunciou o lan-
amento do Creative Commons Mark, ferramenta que permite que trabalhos em dom-
nio pblico sejam facilmente identifcados e encontrados na internet
206
. A iniciativa foi
saudada com bastante entusiasmo e a rede Europeana
207
, que contm mais de 14 milhes
de itens de imagens, textos, arquivos em udio e em vdeo
208
, comunicou a adoo da
marca a partir de 2011 para indicar obras em domnio pblico
209
.
A grande vantagem da adoo do Creative Commons Mark a identifcao de
obras em domnio pblico, uma vez que no existe um sistema de registro de obras mun-
dial que possa ser consultado. Naturalmente, o sistema no infalvel, mas sua adoo
por grandes museus, galerias e arquivos pblicos poder ser fundamental para dar maior
segurana jurdica ao uso de obras culturais por parte de terceiros.
205 Traduo livre do autor. No original, l-se que [s]hould any part of the Waiver for any reason be judged legally invalid
or inefective under applicable law, then the Waiver shall be preserved to the maximum extent permitted taking into
account Afrmers express Statement of Purpose. Disponvel em http://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/
legalcode. Acesso em 14 de janeiro de 2010.
206 Disponvel em http://creativecommons.org/press-releases/entry/23755. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
207 Disponvel em http://www.europeana.eu/portal/index.html. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
208 Disponvel em http://www.europeana.eu/portal/aboutus.html. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
209 Disponvel em http://creativecommons.org/press-releases/entry/23755. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
Curiosamente, o guia de uso de obras em domnio pblico constante do website da Europeana (http://www.europe-
ana.eu/portal/pd-usage-guide.html) solicita a indicao de autoria das obras e de sua origem (por exemplo, o museu
onde a obra se encontra), de modo a estimular que cada vez mais obras em domnio pblicos se tornem disponveis
online. Alm disso, so demandados respeito pela obra, pelo autor, difuso de informaes adicionais sobre a obra,
manuteno da marca indicativa de domnio pblico, entre outros itens. Por tudo isso, v-se que os direitos morais
remanescentes pela LDA aps o ingresso da obra em domnio pblico so exatamente aqueles decorrentes, pode-se
afrmar, de um uso em conformidade com uma ideia genrica de boa-f objetiva, ainda que em algumas jurisdies
tais direitos (ou alguns deles) sequer sejam exigveis.
239
Caso no se deseje usar uma licena pblica geral, seria possvel dedicar obra ao
domnio pblico de outra maneira? Entendemos que sim.
Em detalhado estudo de anlise das leis de Arglia, Austrlia, Brasil, Chile, China,
Coreia do Sul, Costa Rica, Dinamarca, Estados Unidos, Frana, Itlia, Qunia, Mal-
sia e Ruanda, Sverine Dussolier aponta que pases como o Chile e Qunia autorizam,
de alguma forma, o domnio pblico voluntrio
210
. A lei chilena
211
, por exemplo, prev
expressamente que pertencem ao patrimnio cultural comum, entre outras hipteses, as
obras cujos titulares renunciaram proteo outorgada pela lei
212
(ainda que a lei silencie
sobre a forma da renncia, bem como a precisa abrangncia de seus efeitos).
Por sua vez, a legislao do Qunia determina que pertencem ao domnio pblico,
entre outras, as obras cujos autores renunciaram a seus direitos. A seguir, prev que a
renncia por parte do autor ou de seu sucessor deve se dar por escrito e tornada pblica,
no podendo contrariar obrigaes contratuais prvias
213
.
Exceto pelos casos previstos em lei, a possibilidade de dedicar obras ao domnio
pblico pode ser de fato controvertida. Sverine Dussolier afrma que em algumas legis-
laes, no est claro se o titular do direito pode renunciar ao exerccio completo de seus
direitos exclusivos. E se por um lado a discusso acerca da disponibilidade dos direitos
patrimoniais menos duvidosa (exatamente por conta da possibilidade de disposio de
bens patrimoniais em geral), dvida maior se pe acerca dos efeitos do domnio pblico
voluntrio em relao aos direitos morais
214
.
Alinhada com a contempornea discusso relativa ao papel dos direitos autorais no
mundo digital e globalizado, a Rede Temtica Communia foi criada em 2008 no mbito
da Unio Europeia para servir de ponto de referncia na anlise terica e na discusso de
polticas pblicas em assuntos relacionados a domnio pblico
215
.
211 Cabe lembrar que o Chile adota o sistema legal romano-germnico, tal qual o Brasil, e se flia ao droit dauteur, de
modo que tais caractersticas no podem ser consideradas, em si mesmas, obstculo existncia de um domnio
pblico voluntrio.
212 Artculo 11- Pertenecen al patrimonio cultural comn: a) Las obras cuyo plazo de proteccin se haya extinguido; b) La
obra de autor desconocido, incluyndose las canciones, leyendas, danzas y las expresiones del acervo folklrico; c) Las obras
cuyos titulares renunciaraon a la proteccin que otorga esta ley; d) Las obras de autores extranjeros, domiciliados en el exte-
rior que no estn protegidos en la forma establecida en el artculo 2, y e) Las obras que fueren expropiadas por el Estado,
salvo que la ley especifque un benefciario. Las obras del patrimonio cultural comn podrn ser utilizadas por cualquiera,
siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra. Disponvel em http://www.leychile.cl/.
213 45.(1) Te following works shall belong to the public domain: (a) works whose terms of protection have expired; (b) works in
respect of which authors have renounced their rights; and (c) foreign works which do not enjoy protection in Kenya. (2) For the
purposes of paragraph (b), renunciation by an author or his successor in title of his rights shall be in writing and made public
but any such renunciation shall not be contrary to any previous contractual obligation relating to the work. Disponvel em
http://portal.unesco.org/culture/en/fles/30229/11416612103ke_copyright_2001_en.pdf/ke_copyright_2001_en.pdf.
215 Disponvel em http://www.communia-project.eu/about. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
240
Srgio Branco
Contando atualmente com 51 membros, o projeto desenvolveu parcerias inclusive
fora da Unio Europeia, comeando com Estados Unidos e Brasil.
Em seus 3 anos de atuao, a Communia promoveu diversos debates que culmi-
naram com a edio do Manifesto do Domnio Pblico (o Manifesto). De acordo
com este documento, dedicar voluntariamente obras ao domnio pblico deve ser um
ato legtimo, in verbis
216
:
1. A renncia voluntria dos direitos autorais e compartilhamento de obras pro-
tegidas so exerccios legtimos da exclusividade tpica dos direitos autorais. Mui-
tos dos autores titulares de proteo por suas obras no querem exercer esses direitos
em toda a sua extenso, ou desejam abrir mo desses direitos completamente. Tais
aes, desde que sejam voluntrias, so um exerccio legtimo da exclusividade tpica
dos direitos autorais e no podem ser impedidas por lei, regulamento ou outros meca-
nismos, incluindo os direitos morais.
Dessa forma, o Manifesto prega que dedicar livremente uma obra ao domnio p-
blico exerccio de direito legtimo, de modo que nem mesmo a existncia de direitos
morais poderia ser uma razo impeditiva
217
. Parece-nos que o Manifesto adequado
neste particular. Afnal, conforme vimos tratando, o domnio pblico voluntrio nada
mais do que a antecipao dos efeitos do ingresso da obra em domnio pblico para o
momento indicado pelo autor.
Quanto ao aspecto patrimonial, a possibilidade se verifca quer se entendam os
direitos autorais como objeto de propriedade, quer se entendam como objeto de mo-
noplio. Sendo propriedade, o Cdigo Civil expresso em determinar que perde-se a
propriedade pela renncia
218
. Nesse caso, no se trataria de uma renncia em favor de
216 Disponvel em http://direitorio.fgv.br/node/793. Acesso em 02 de abril de 2010.
217 Algumas das recomendaes gerais do Manifesto so no seguinte sentido: (i) O prazo de proteo dos direitos
autorais deve ser reduzido; (ii) Qualquer mudana no escopo de proteo dos direitos autorais (incluindo qualquer
nova defnio sobre o conceito de obras protegidas ou ampliao de direitos exclusivos) precisa considerar os efeitos
sobre o domnio pblico; (iii) Uma obra que tenha entrado em domnio pblico estrutural no seu pas de origem
deve ser reconhecida como parte do domnio pblico estrutural em todos os outros demais pases; (iv) Qualquer
tentativa falsa ou enganosa de apropriao indevida de material de domnio pblico deve ser legalmente punida;
(v) Nenhum outro direito de propriedade intelectual deve ser usado para reconstituir a exclusividade sobre material
em domnio pblico; (vi) Deve existir uma forma prtica e efcaz de disponibilizar obras rfs e obras publicadas
no disponveis comercialmente (como obras esgotadas) para reutilizao pela sociedade; (vii) Instituies de pa-
trimnio cultural deveriam assumir um papel especial no registro efciente e na conservao das obras em domnio
pblico; (viii) No deve haver obstculos jurdicos que impeam o compartilhamento voluntrio de obras ou a
destinao de obras ao domnio pblico; (ix) O uso pessoal e no-comercial de obras protegidas deve em geral ser
possvel, e modos alternativos de remunerao para o autor devem ser explorados. Disponvel em http://direitorio.
fgv.br/node/793. Acesso em 02 de abril de 2010. Muitas das questes propostas pelo Manifesto foram abordadas ao
longo desta tese, mas no todas porque o Manifesto se pretende mais abrangente do que apenas tratar do domnio
pblico stricto sensu.
218 CCB, art. 1.275, II. Em tal caso, seria necessrio observar as peculiaridades de se tratar de uma propriedade que,
embora renunciada por seu titular, no poderia vir a integrar o patrimnio de terceiro com exclusividade, ao con-
trrio do que acontece em regra com as res derelictae corpreas.
241
terceiro especfco, mas em favor de toda a sociedade. Sendo monoplio, deve vigorar,
por analogia, o mesmo sistema da LPI que autoriza a extino das patentes pela renncia
de seu titular, ressalvado o direito de terceiros
219-220
.
Em qualquer caso, trata-se de renncia a direitos. Ser, portanto, consumada pela
simples declarao do titular, por se tratar de ato unilateral. A renncia dever ser irre-
vogvel
221
(assim como a cesso, assim como a doao, exceto em casos especialssimos,
como o de manifestao de vontade viciada). Finalmente, a renncia deve ser interpre-
tada restritivamente.
Uma vez que a lei no exige forma especial para a renncia de direitos, bastaria
apenas a vontade inequvoca do autor. Dessa forma, o autor poderia publicar a obra
com manifestao expressa no sentido de que sua obra se encontra, por sua vontade, em
domnio pblico. Poderia, ainda, registrar sua manifestao de vontade em registro de
ttulos e documentos ou public-la no Dirio Ofcial. A forma nos parece indiferente,
desde que seja inequvoca
222
.
Nos Estados Unidos, possvel a um autor dedicar sua obra ao domnio pblico.
Sem que haja uma forma especfca de faz-lo, basta, por exemplo, que o autor mencione
expressamente esta obra dedicada ao domnio pblico. possvel tambm fazer a
declarao oralmente, mas haveria uma difculdade em se constituir prova inequvoca da
inteno do autor
223
.
Ainda que se alegue que a LDA, ao contrrio da LPI, no expressa em prever a
possibilidade de renncia ao direito autoral, tambm de se considerar que no a pro-
be, e tratando-se de direito patrimonial, deve vigorar o princpio geral do ordenamento
jurdico brasileiro, que prev a possibilidade de sua disposio desde que observados
determinados limites (como os que veremos a seguir).
Alm disso, uma vez que a prpria LDA autoriza aos autores que celebrem contra-
tos de cesso de suas obras a terceiros especfcos o que acarreta o fm do monoplio
219 LPI, art. 78, II.
220 Entende-se por Domnio Pblico Antecipado a situao que se produz quando os direitos exclusivos de explorao
sobre a obra se extinguem por uma causa diferente do decurso de prazo legalmente estabelecido. Traduo livre
do autor. No original, l-se que [s]e entiende por Dominio Pblico Anticipado la situacin que se produce cuando los
derechos exclusivos de explotacin sobre una obra se extinguen por una causa diferente al transcurso del plazo establecido
legalmente. REBOLLO, Csar Iglesias. Software Libre y Otras Formas de Dominio Pblico Anticipado. Cit.; p. 188.
221 O ingresso no domnio pblico em cada sistema jurdico incondicional, universal e defnitivo; a criao passa a ser
comum de todos, e todos tm o direito de mant-la em comunho, impedindo a apropriao singular. No se trata
de abandono da obra, res nullius ou res derelicta, suscetvel de apropriao singular por simples ocupao (grifos
doautor).BARBOSA,DenisBorges,DomnioPblicoePatrimnioCultural;p.12.Cit..
222 Conforme observa BAINTON, Toby. Te Public Domain and the Librarian. Intellectual Property Te Many
Faces of the Public Domain. Cheltenham: 2007; p. 128.
Cit.; p. 58. David Lange dedicou seu texto Reimagining the Public Domain ao domnio pblico ao public-lo com
a seguinte informao: Copyright in this work is hereby disclaimed and abandoned. LANGE, David. Reimaginig the
Public Domain. Law and Contemporary Problems vol. 66; pp. 463 e ss. Disponvel em http://www.law.duke.
edu/shell/cite.pl?66+Law+&+Contemp.+Probs.+463+(WinterSpring+2003). Acesso em 12 de setembro de 2010.
242
Srgio Branco
do autor sobre a obra no nos parece haver qualquer motivo jurdico que impea o
autor de se despir dos direitos autorais no em favor de um terceiro especfco, mas em
favor de toda a sociedade.
Ainda assim, importante, neste momento, indagarmos se haveria aqui alguma
limitao relacionada aos artigos 549
224
, 1.789
225
, 1.846
226
, 1.967
227
e 2.007
228
do CCB,
que tratam do contrato de doao e da legtima.
Seria a antecipao dos efeitos do domnio pblico equivalente doao socie-
dade? Nesse caso, deveria ser observado o limite da meao previsto no art. 1.789 acima
mencionado?
O art. 549 do CCB estabelece que ser nula a doao quanto parte que exceder
quilo que o doador poderia doar no momento da celebrao do ato.
Imaginemos a hiptese de autor que tenha antecipado os efeitos do domnio p-
blico sobre sua obra para a data de sua morte. No entanto, quando de seu falecimento,
deixou herdeiros necessrios, mas no qualquer bem material. Considerando-se, ainda,
que sua obra venha sendo comercializada com relativo sucesso, poderiam os sucessores se
valer do art. 1.789 do Cdigo Civil para anular a manifestao da vontade do autor por
analogia ao princpio de que ultrapassou o que poderia dispor em testamento?
Ou, de outra maneira, o fato de os bens imateriais serem no-rivais simplesmente
no autorizariam que os sucessores assim procedessem? O tema instigante e no com-
porta uma resposta bvia. Afnal, se por um lado estariam prejudicados em seu direito
de uso exclusivo da obra pelo prazo legal, por outro poderiam se valer da obra economi-
camente, ainda que em concorrncia com todas as demais pessoas interessadas.
A bem da verdade, a hiptese altamente improvvel e extremamente excepcional.
Primeiro, um autor deveria se dispor a fazer determinada obra ingressar em domnio p-
blico antecipadamente. A obra no momento em que entra em domnio pblico pela
224 Art. 549. Nula tambm a doao quanto parte que exceder de que o doador, no momento da liberalidade,
poderia dispor em testamento.
225 Art. 1.789. Havendo herdeiros necessrios, o testador s poder dispor da metade da herana.
226 Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade dos bens da herana, constituindo a legtima.
227 Art. 1.967. As disposies que excederem a parte disponvel reduzir-se-o aos limites dela, de conformidade com o
disposto nos pargrafos seguintes. 1
o
Em se verifcando excederem as disposies testamentrias a poro dispon-
vel, sero proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros institudos, at onde baste, e, no bastan-
do, tambm os legados, na proporo do seu valor. 2
o
Se o testador, prevenindo o caso, dispuser que se inteirem,
de preferncia, certos herdeiros e legatrios, a reduo far-se- nos outros quinhes ou legados, observando-se a seu
respeito a ordem estabelecida no pargrafo antecedente.
228 Art. 2.007. So sujeitas reduo as doaes em que se apurar excesso quanto ao que o doador poderia dispor, no
momento da liberalidade. 1
o
O excesso ser apurado com base no valor que os bens doados tinham, no momento
da liberalidade. 2
o
A reduo da liberalidade far-se- pela restituio ao monte do excesso assim apurado; a res-
tituio ser em espcie, ou, se no mais existir o bem em poder do donatrio, em dinheiro, segundo o seu valor
ao tempo da abertura da sucesso, observadas, no que forem aplicveis, as regras deste Cdigo sobre a reduo das
disposies testamentrias. 3
o
Sujeita-se a reduo, nos termos do pargrafo antecedente, a parte da doao feita
a herdeiros necessrios que exceder a legtima e mais a quota disponvel. 4
o
Sendo vrias as doaes a herdeiros
necessrios, feitas em diferentes datas, sero elas reduzidas a partir da ltima, at a eliminao do excesso.
243
vontade de seu criador deve ter um valor que ultrapasse a parte disponvel do patrim-
nio do autor. Finalmente, herdeiros necessrios deveriam contestar judicialmente o ato
praticado. Teoricamente, nos parece possvel, nesse caso, que seja contestada a insero
da obra no domnio pblico, a despeito de todas as improbabilidades.
J com relao aos direitos morais, as difculdades decorrem do texto do art. 27 da
LDA, que estipula que os direitos morais do autor so inalienveis e irrenunciveis. Tal
dispositivo seria sufciente para impedir que um autor dedicasse sua obra ao domnio p-
blico? Parece-nos que no. Ao faz-lo, o que ocorre simplesmente a antecipao dos efei-
tos que o domnio pblico acarretaria de qualquer maneira aos direitos morais do autor.
Conforme j tivemos a oportunidade de esclarecer, o ingresso da obra em domnio
pblico faz preservar, apesar da extino dos direitos patrimoniais, os direitos morais de
paternidade e de manter a integridade da obra se em virtude de sua modifcao sobre-
vier prejuzo obra ou reputao ou honra do autor. Todos os demais direitos morais
sucumbem diante do domnio pblico, independentemente da vontade do autor ou de
seus sucessores. essa a determinao legal.
Caso o autor coloque sua obra em domnio pblico ou antecipe seu ingresso no
domnio pblico para o momento de sua morte (ainda que conte com sucessores), por
exemplo, o que estar fazendo, de fato, renunciar aos direitos patrimoniais do autor
bem como antecipar os efeitos do domnio pblico sobre os direitos morais. Assim,
quanto aos direitos morais, podemos afrmar:
(i) o direito de paternidade permanece intocado. Afnal, como vimos antes, trata-se
no apenas de direito moral do autor, mas de verdadeiro direito de personalidade.
Nesse sentido, realmente indisponvel. H tambm outras questes envolvidas:
ordem pblica, atribuio de responsabilidade pela autoria, vedao apropriao
de obra alheia. O direito de paternidade deve inclusive ser tutelado pelo Estado aps
o ingresso da obra em domnio pblico. No direito que se extinga e permanece
intocado ainda que o autor faa a obra ingressar em domnio pblico exclusivamente
por sua vontade;
(ii) o direito de indito est sendo exercido pelo autor no sentido de no manter a obra
indita. Afnal, sua deciso de colocar a obra em domnio pblico apenas faz sentido
na medida em que a obra pode ser acessada por terceiros. Do contrrio, no h razo
para determinar que a obra passar a integrar o domnio pblico. Por isso, uma vez em
domnio pblico, no h mais que se discutir o direito de indito.
(iii) o direito de assegurar a integridade da obra frontalmente atingido pelo domnio
pblico. Afnal, esgotados os direitos patrimoniais, pode qualquer terceiro fazer da
obra o uso que desejar. Ocorre que este direito moral de autor se relaciona diretamente
s faculdades patrimoniais, de modo que a extino destas justifca o fm daquele. Por
outro lado, mesmo que o autor dedique sua obra ao domnio pblico, continua pro-
tegido nos termos do art. 24, IV, in fne, da LDA. Qualquer ato que possa prejudicar
a obra ou atingir o autor em sua reputao ou honra poder ser proibido pelo autor,
por seus sucessores ou pelo Estado. Este direito moral subsiste aps o autor ter feito
244
Srgio Branco
sua obra ingressar em domnio pblico por dois motivos. Em primeiro lugar, por-
que trata-se aqui tambm de preservar direitos da personalidade. Em segundo lugar,
porque mesmo aps ter sido atingido o prazo legal de proteo, competir ao Estado
defender a integridade da obra. Se este direito permanece aps a obra entrar em dom-
nio pblico pelo decurso do prazo, ento tambm deve permanecer se o motivo da
entrada da obra em domnio pblico for a vontade do autor. o mesmo princpio a
reger o direito de paternidade.
(iv) o direito de modifcar a obra continua existindo, ainda que em concorrncia com
toda a sociedade. Esse direito no transmitido aos sucessores nos termos do art. 24,
1 porque os sucessores, pela sucesso, no se convertem em autor e portanto no
podem agir como se ele fossem, modifcando a essncia da obra. Mas com a obra
ingressando em domnio pblico pela vontade do autor, este se ainda vivo poder
continuar a modifcar a obra, garantindo o direito consubstanciado no art. 24, V, da
LDA. No entanto, por se tratar de obra em domnio pblico, qualquer terceiro tam-
bm poder modifc-la.
(v) o direito moral de retirar a obra de circulao o nico que poderia, em um pri-
meiro momento, apresentar bice ao ingresso antecipado, pela vontade do autor, da
obra em domnio pblico. Trata-se de direito personalssimo a ser exercido pelo autor,
j que no se transmite aos herdeiros. No entanto, pela redao da LDA, infere-se que
esse direito condicionado. Prev a lei que o autor tem o direito moral de retirar de
circulao a obra ou de suspender qualquer forma de utilizao j autorizada, quando
a circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao ou imagem.
V-se que trata aqui a lei da proteo, mais uma vez, a direitos de personalidade traves-
tidos de direitos morais do autor. Pode, portanto, o autor dedicar sua obra ao domnio
pblico. No entanto, se a circulao da obra acabar por implicar afronta a sua reputa-
o ou imagem (seus direitos de personalidade), o direito de retirar a obra de circulao
poder ser exercido. Parece claro que a LDA no autoriza a retirada de circulao da
obra por simples capricho; necessrio que haja justifcativas para a deciso do autor
229
.
Por isso, no apenas por se tratar de direito moral, mas especialmente por serem atingidos
direitos de personalidade, o autor no pode ser dele privado. No entanto, por se tratar
de direito personalssimo, no podero os sucessores do autor, nem tampouco o Estado,
invocar tal direito para fazer retirar obra de circulao se no o fez o autor, quando vivo.
No mximo, podero os sucessores se valerem no art. 24, IV, que igualmente visa a prote-
ger a reputao e a honra do autor quando houver modifcao em sua obra.
Subsiste, contudo, a dvida quanto aos direitos de terceiros e s obras derivadas que,
poca do recolhimento da obra original dedicada ao domnio pblico, estejam em
circulao, gozando de proteo autoral. Em tal caso, somente a hiptese concreta
poderia oferecer elementos sufcientes para a deciso. Por exemplo, quanto mais a
obra derivada se afasta da original (por conter mais elementos prprios de criatividade
de seu autor), talvez menos implique afronta reputao ou imagem do autor. Por
229 Em outras legislaes, a razo tambm relevante para se proceder retirada da obra de circulao. A lei alem
prev, em seu art. 42 (1), que o autor pode revogar o direito de explorao no caso de a obra no mais refetir suas
convices. A lei italiana, por sua vez, estabelece no art. 142 a necessidade de srias razes morais para que a reti-
rada da obra de circulao se efetive.
245
outro lado, quanto menos criativa a obra, mais prxima do original e, assim, mais
sujeita aos efeitos do art. 24, VI, da LDA.
Aqui tambm tratamos de um caso bastante excepcional em que um autor tenha dedi-
cado obra ao domnio pblico e depois deseje exercer seu direito moral porque a circu-
lao ou utilizao da obra implica afronta sua reputao ou imagem. Como direito
personalssimo e tratado por lei como irrenuncivel, sua previso legal pode parecer
um obstculo ao ingresso voluntrio de obra em domnio pblico, j que dele o autor
no poderia abrir mo. No entanto, essa impresso nos soa equivocada.
O mesmo problema acima apontado se apresenta em outra situao, muito mais cor-
riqueira: se um autor celebra contratos de licena ou cesso permitindo o uso de sua
obra em obras derivadas e depois decide retirar sua obra original de circulao (pelo
exerccio de seu direito moral), terceiros tero seus direitos afetados e dependendo dos
limites dos contratos, vai ser bastante difcil controlar o uso da obra por parte de ter-
ceiros. certo que a insero da obra em domnio pblico potencializa os efeitos de
seu uso e difculta ainda mais o exerccio deste direito moral especifcamente. De
toda forma, a hiptese aqui prevista no de todo inexistente diante do texto em vigor
da LDA e o ingresso voluntrio da obra em domnio pblico no criaria uma dif-
culdade, relacionada aos direitos morais de autor, que j no possa existir na prtica.
(vi) fnalmente, o direito moral de o autor ter acesso a exemplar nico e raro de obra
sua visto como personalssimo, j que no pode ser exercido pelos herdeiros. Entre-
tanto, aqui importante levarmos em considerao a funo social da propriedade,
que autorizaria o acesso ao suporte fsico das obras intelectuais ainda que a obra em
si estivesse em domnio pblico. A antecipao dos efeitos do domnio pblico no
seria, portanto, prejudicial ao autor uma vez que por conta da funo social da pro-
priedade ele ainda teria direito de acesso obra.
Uma vez que a obra ingresse em domnio pblico, no se torna mais passvel de
retornar ao regime de monoplio, quer pelo particular mesmo seu autor, quer pelo
Estado. A nica exceo regra seria promulgao de lei que prorrogasse o prazo de
proteo dos direitos autorais e devolvesse ao domnio privado obras que em domnio
pblico, ato que imputamos inconstitucional de acordo com o ordenamento jurdico
brasileiro. O fenmeno ocorreu nos Estados Unidos e na Unio Europeia, mas a LDA
repudiou expressamente tal possibilidade ao prever, em seu art. 112, que uma vez em
domnio pblico, as obras no poderiam retornar ao domnio privado pela dilao no
prazo de proteo.
No primeiro captulo, ao tratarmos dos diversos bens protegidos pela propriedade
industrial, tivemos a oportunidade de traar algumas breves palavras acerca dos circuitos
integrados. Regidos pela lei 11.484/07, os circuitos integrados so protegidos por meio
de registro, que extingue-se, entre outras hipteses, pela renncia de seu titular, mediante
documento hbil, ressalvado o direito de terceiro. Acresce a referida lei que, extinto o
registro, o objeto da proteo cai em domnio pblico
230
. Aqui, faz-se uma analogia.
230 Lei 11.484/07, art. 38, pargrafo nico.
246
Srgio Branco
Os circuitos integrados tambm fguram na grande classe da propriedade intelec-
tual, conforme disposto pelo tratado TRIPs. A seus titulares conferido um monoplio
legal, assim como ocorre com o direito autoral. Esse monoplio, entretanto, pode ser
renunciado, o que tem como consequncia o ingresso da obra no domnio pblico.
A LPI tem dispositivos semelhantes a respeito de patentes
231
, marcas
232
e desenhos
industriais
233
. O dispositivo que trata das patentes, art. 78, tambm prev que poder
a patente se extinguir pela renncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros e,
uma vez extinta a patente, seu objeto ingressar no domnio pblico. Marcas e desenhos
industriais tambm podem ser objeto de renncia e, ainda que a lei nada preveja nesse
sentido, entendemos que a consequncia da renncia ser a entrada da obra intelectual
na seara do domnio pblico.
Acreditamos que as mesmas regras existentes na propriedade industrial devem se
aplicar aos direitos autorais, neste particular. Se possvel ao titular da patente renunci-
-la, no h motivo para se negar tal direito ao titular de uma obra artstica. Natural-
mente, direitos de terceiros devem ser respeitados.
Os direitos autorais patrimoniais podem circular por meio de licena ou de cesso.
Entendemos que, no primeiro caso, h apenas autorizao de uso da obra, sem que haja,
entretanto, transferncia da titularidade dos direitos que ocorre apenas na cesso.
A LDA no disciplina com profundidade os aspectos contratuais dos direitos auto-
rais. Por isso, conceber o que vem a ser, em seu mbito, ressalvado o direito de terceiros
bastante difcil in abstracto. Em regra, no caso de licenas, seria necessrio aguardar at
que seu prazo expirasse para que, voltando a ser titular pleno dos direitos patrimoniais
da obra, pudesse o autor dedic-la ao domnio pblico. O fato de a licena ser gratuita
ou onerosa tambm pode ser um fato a ser levado em conta.
Por outro lado, tendo havido cesso dos direitos patrimoniais, no teria mais o
autor legitimidade para dispor de sua obra. Dessa forma, apenas com a anuncia do
titular dos direitos se poderia faz-la ingressar no domnio pblico. Acreditamos que a
cesso opera em defnitivo a transferncia dos direitos patrimoniais do autor. Por isso,
tendo havido cesso, o autor no poder mais dispor de seus direitos patrimoniais, o que
o impediria de dedicar sua obra ao domnio pblico.
231 Art. 78. A patente extingue-se: I pela expirao do prazo de vigncia; II pela renncia de seu titular, ressalvado
o direito de terceiros; III pela caducidade; IV pela falta de pagamento da retribuio anual, nos prazos previs-
tos no 2 do art. 84 e no art. 87; e V pela inobservncia do disposto no art. 217. Pargrafo nico. Extinta a
patente, o seu objeto cai em domnio pblico (grifamos).
232 Art. 142. O registro da marca extingue-se: I pela expirao do prazo de vigncia; II pela renncia, que poder
ser total ou parcial em relao aos produtos ou servios assinalados pela marca; III pela caducidade; ou IV
pela inobservncia do disposto no art. 217 (grifamos).
233 Art. 119. O registro extingue-se: I pela expirao do prazo de vigncia; II pela renncia de seu titular, ressal-
vado o direito de terceiros; III pela falta de pagamento da retribuio prevista nos arts. 108 e 120; ou IV pela
inobservncia do disposto no art. 217 (grifamos).
247
Finalmente, indagamos: mas por que algum dedicaria sua obra ao domnio
pblico?
234
Parece-nos que so vrios os motivos. De pronto, conforme mencionado
anteriormente, lembramos o fato de vivermos uma fase de criao colaborativa, com a
redefnio do papel do autor individual. Alm disso, podemos citar
235
:
(i) alguns criadores no tm interesse na explorao econmica de sua obra e, em
troca, buscam outras metas: autopromoo, divulgao de ideias, contribuio com
o bem comum;
(ii) o uso das obras permite o desenvolvimento de modelos de cooperao que favo-
rece aqueles que cooperam;
(iii) o uso pblico das obras um mtodo de criao, como se d com a Wikipedia;
(iv) o interesse geral justifca que determinadas obras, como as cientfcas, sejam
publicamente acessveis.
3.3. Funo do Domnio Pblico
3.3.1. A Funcionalizao dos institutos
A concepo de funo social no recente
236
. Ainda assim, [s]e aplicarmos
teoria do direito a distino entre abordagem estruturalista e abordagem funcionalista,
234 O fenmeno j vem se verifcando e por isso no pode ser ignorado. A internet facilita a difuso de canais para obras
em domnio pblico voluntrio serem publicadas. Algumas obras audiovisuais licenciadas em Creative Commons se
iniciam com o texto: no limite permitido em lei, [nome] renunciou a todos os direitos autorais, direitos morais,
direitos a bases de dados e quaisquer outros direitos que possam ser alegados sobre o flme que se segue. Parece-
nos que o quanto basta para que o autor demonstre de modo irrefutvel seu desejo de dedicar a obra ao domnio
pblico. Ver, entre outros, websites como Wikipedia (http://en.wikipedia.org/wiki/Category:All_user-created_pu-
blic_domain_images) e Vimeo (http://vimeo.com/publicdomain), que contam com sees especfcas onde obras
em domnio pblico voluntrio podem ser encontradas.
235 REBOLLO, Csar Iglesias. Software Libre y Otras Formas de Domnio Pblico Anticipado. Cit.; p. 201.
236 John Locke, em seu Segundo Tratado sobre o Governo, j havia atentado para os benefcios da boa utilizao da terra.
Ainda que seu objetivo fosse, em ltima anlise, justifcar a propriedade a partir do trabalho, vale cit-lo quando sua
construo parece aplicar-se to bem s discusses hoje em dia travadas acerca da produtividade rural e sua respectiva
funo: [a]ntes de refetirmos com ateno, poder parecer estranho que a propriedade do trabalho seja capaz de
contrabalanar o valor da terra comunitria; na realidade, o trabalho que provoca a diferena de valor nas coisas
que nos rodeiam. Consideremos a diferena que existe entre um acre de terra plantado com fumo ou cana-de-acar,
semeado de trigo ou cevada e um acre da mesma terra comunitria sem qualquer cultura, e verifcaremos que a me-
lhoria devida ao trabalho constitui a maior parte do valor respectivo. Acho que ser clculo bem cauteloso afrmar
que, dos produtos da terra teis vida do homem, nove dcimos so devidos ao trabalho; ainda mais, se avaliarmos
corretamente aquilo que nos chega s mos para nosso uso e calcularmos os diversos custos correspondentes, tanto
o que se deve apenas natureza quanto o que gerado pelo trabalho, verifcaremos que em muitos deles noventa e
nove centsimos tm de ser atribudos ao trabalho. LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. So Paulo:
Martin Claret, 2006, p. 45. A partir de uma evidente infuncia religiosa, que perpassa toda a obra de Locke, o autor
ir ainda alertar para o fato de que, mesmo que o trabalho possa justifcar a propriedade j que aquele que se dedica
a determinada colheita tem o direito de dela se tornar proprietrio em razo de seu trabalho , o trabalhador teria
que ter o cuidado de usufruir a colheita antes que esta se estragasse, para no tomar para si parte maior do que lhe
cabia, com prejuzo de terceiros. LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. Cit.; p. 48. O mesmo fun-
damento busca Rousseau, ao indagar: [i]gnorais que uma multido de vossos irmos perece ou sofre da necessidade
daquilo que tendes demais, e que precisareis de um consentimento expresso e unnime do gnero humano para vos
248
Srgio Branco
da qual os cientistas sociais fazem grande uso para diferenar e classifcar as suas teo-
rias, no resta dvida de que, no estudo do direito em geral (de que se ocupa a teoria
geral do direito), nesses ltimos cinquenta anos, a primeira abordagem prevaleceu sobre
a segunda
237
. Um claro exemplo dessa prevalncia a teoria pura do direito, de Kelsen,
que se inicia propondo responder questo o que e como o Direito
238
?
A constatao acima, de Norberto Bobbio, nos leva inevitvel concluso de que
aqueles que se dedicaram teoria geral do direito se preocuparam muito mais em saber
como o direito feito do que para que o direito serve
239
.
Ocorre que a funo do direito na sociedade no mais servir a um determinado
fm (onde a abordagem funcionalista do direito resume-se, em geral, a individualizar
qual o fm especfco do direito), mas a de ser um instrumento til para atingir os mais
variados fns
240
. Bobbio prossegue afrmando que defnir quais so afnal, esses fns,
algo que varia de uma sociedade para outra: trata-se de um problema histrico que,
como tal, no interessa teoria [kelseniana] do direito. E prossegue
241
:
A funo de um ordenamento jurdico no somente controlar os comportamentos
dos indivduos, o que pode ser obtido por meio da tcnica das sanes negativas,
mas tambm direcionar os comportamentos para certos objetivos preestabelecidos.
Isso pode ser obtido, preferivelmente, por meio da tcnica das sanes positivas e dos
incentivos. (...) Creio, portanto, que hoje seja mais correto defnir o direito, do ponto
de vista funcional, como forma de controle e de direo social.
O momento atual de revalorizao do interesse nos institutos e nas situaes
subjetivas, [o que] constitui a perspectiva mais natural para rever criticamente a ex-
cessiva considerao reservada ao perfl estrutural que, frequentemente, o critrio
apropriardes de tudo que na subsistncia comum vai alm da vossa? ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a
Origem e os Fundamentos da Desigualdade entre os Homens. So Paulo: Martin Claret, 2009, p. 72.
237 BOBBIO, Norberto. Da Estrutura Funo. Barueri: Manole, 2007; p. 53.
238 Como teoria, quer nica e exclusivamente conhecer o seu prprio objeto. Procura responder a esta questo: o que e
como o Direito? Mas j no lhe importa a questo de saber como deve ser o Direito, ou como deve ser feito. cincia
jurdica e no poltica do Direito. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006; p. 1.
239 BOBBIO, Norberto. Da Estrutura Funo. Cit.; p. 53. Bobbio apresenta uma sntese das distines ideolgicas
entre Herbert Hart e Hans Kelsen. O primeiro desenvolve uma teoria em que estrutura e funo aparecem estreita-
mente ligadas. J [n]a obra de Kelsen, no s a anlise funcional e estrutural esto declaradamente separadas, como
esta separao a base terica sobre a qual ele funda a excluso da primeira em favor da segunda. Como todos sabem,
para o fundador da teoria pura do direito, uma teoria cientfca do direito no deve se ocupar da funo do direito, mas
to-somente dos seus elementos estruturais. A anlise funcional confada aos socilogos e, talvez, aos flsofos. O mo-
vimento em direo ao estudo da estrutura do ordenamento jurdico foi favorecido por uma rgida diviso do trabalho
entre juristas (que observam o direito a partir de seu interior) e socilogos (que o observam a partir do seu exterior). A
distino hartiana entre ponto de vista externo e interno, que d tanto pano para a manga aos seus intrpretes, pode ser
considerada como uma justifcao daquela diviso do trabalho entre socilogos e juristas, que em Kelsen, ao contrrio,
fundava-se sobre o dualismo entre esfera do ser e do dever ser, entre leis naturais e normas jurdicas, entre relao de
causalidade e de imputao. Que a teoria pura do direito se ocupe da estrutura, e no da funo do direito, algo que
Kelsen declara explicitamente em inmeras ocasies. BOBBIO, Norberto. Da Estrutura Funo. Cit.; pp. 54-55.
240 BOBBIO, Norberto. Da Estrutura Funo. Cit.; p. 55.
241 Grife no original. BOBBIO, Norberto. Da Estrutura Funo. Cit.; p. 79.
249
classifcatrio preferido nas anlises e para recuperar a tipologia histrico-social na
construo jurdica
242
. Assim, [e]struturas idnticas se distinguem pela diversidade de
sua funo, funes idnticas se realizam mediante estruturas diversas.
A esse respeito, Perlingieri comenta, com adequao
243
:
Da jurisprudncia dos interesses e das funes scio-jurdicas, da mais aprofundada
jurisprudncia valorativa recebe impulso a orientao que prope como objetivo fun-
cionalizar as situaes subjetivas e em geral os conjuntos de normas. So utilizadas
etiquetas tradicionais para novas e mais modernas funes jurdicas: das formas de
propriedade aos diversos contratos. Aspectos considerados extensos aos institutos, ou
excepcionais em relao a eles, so reabilitados sob o perfl funcional.
Em um ordenamento onde a Constituio Federal exerce papel central, no apenas
por sua importncia ontolgica, mas especialmente por servir de vetor interpretativo,
tendo sempre a dignidade da pessoa humana como norte hermenutico, incumbir
prpria Carta Magna apontar, direta ou indiretamente, as funes (ao menos com o sig-
nifcado de direes sociais proposto por Bobbio) que o direito deve perseguir.
Nesse cenrio, podemos citar, a ttulo de exemplo, que a CF/88 determina que a
propriedade dever atender sua funo social
244
e que s empresas pblicas e s socieda-
des de economia mista dever ser atribuda uma funo, nos termos de lei especfca
245
.
O CCB, por seu turno, prev a funo social do contrato
246
e ratifca a funo so-
cial da propriedade prevista constitucionalmente
247
. Lembramos que a funcionalizao
dos institutos era estranha ao Cdigo Civil de 1916. Entretanto, a partir do manda-
mento constitucional, o art. 1.228 do CCB, fez constar que:
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito
de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
1
o
O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas fnalida-
des econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o
estabelecido em lei especial, a fora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico
242 PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Cit.; pp. 117-118.
243 PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Cit.; pp. 118-119.
244 CF/88, Art. 5, XXIII: a propriedade atender sua funo social.
245 CF/88, Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo
Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme defnidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia
mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de pres-
tao de servios, dispondo sobre: I sua funo social e formas de fscalizao pelo Estado e pela sociedade; (...)
246 CCB, Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
247 CCB, Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste
Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vi-
gncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma
de execuo. Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como
os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.
250
Srgio Branco
e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.
2
o
So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou uti-
lidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem.
[...]
Bem se nota, a partir da leitura do artigo transcrito, que seu 1, ao vincular o exer-
ccio do direito de propriedade s suas fnalidades econmicas e sociais, visa a perseguir
a tutela constitucional da funo social, reclamando uma interpretao que, para alm
da mera admisso de eventuais e contingentes restries legais ao domnio, possa efeti-
vamente dar um contedo jurdico ao aspecto funcional das situaes proprietrias
248
.
Com o mesmo esprito, mas com previso de carter proibitivo, o disposto no 2 acima.
No entanto, no apenas por meio de previso expressa no texto legal que se impe
a funo social de determinado instituto
249
. Assim que tambm o direito autoral, ainda
que a CF/88 e a LDA sejam silentes acerca do assunto, deve cumprir com sua funo
social. Nesse sentido, alerta Guilherme Carboni que [o] direito de autor tem como fun-
o social a promoo do desenvolvimento econmico, cultural e tecnolgico, mediante
a concesso de um direito exclusivo para a utilizao e explorao de determinadas obras
intelectuais por um certo prazo, fndo o qual a obra cai em domnio pblico e pode ser
utilizada livremente por qualquer pessoa
250
.
De modo a detalhar o tema, apontando de que forma se torna efetiva a funo so-
cial do direito autoral, esclarece Carboni
251
:
Assim, podemos dizer que a regulamentao da funo social do direito de autor tem
como base uma forma de interpretao que permite aplicar ao direito de autor restri-
es relativas extenso da proteo autoral (restries intrnsecas) notadamente
no que diz respeito ao objeto e durao da proteo autoral, bem como s limitaes
estabelecidas em lei alm de restries quanto ao seu exerccio (restries extrn-
secas) como a funo social da propriedade e dos contratos, a teoria do abuso de
direito e das regras sobre desapropriao para divulgao ou reedio de obras inte-
lectuais protegidas visando a correo de distores, excesso e abusos praticados
por particulares no gozo desse direito, para que o mesmo possa cumprir a sua funo
social de promover o desenvolvimento econmico, cultural e tecnolgico.
248 TEPEDINO, Gustavo. Contornos Constitucionais da Propriedade Privada. Cit.; p. 324. Em obra organizada pelo
mesmo Gustavo Tepedino, pode-se ler como um dos paradigmas da perspectiva contempornea do direito civil a
funcionalizao dos institutos jurdicos tbua axiolgica da Constituio, com a submisso de todas as situaes
jurdicas subjetivas a controle de merecimento de tutela, com base no projeto constitucional. MONTEIRO FILHO,
Carlos Edison do Rgo. Rumos Cruzados do Direito Civil Ps-1988 e do Constitucionalismo de Hoje. Direito Civil
Contemporneo Novos Problemas Luz da Legalidade Constitucional. So Paulo: ed. Atlas, 2008; p. 265.
249 Dever do jurista, e especialmente do civilista, reler todo o sistema do cdigo e das leis especiais luz dos princ-
pios constitucionais e comunitrios, de forma a individuar uma nova ordem cientfca que no freie a aplicao do
direito e seja mais aderente s escolhas de fundo da sociedade contempornea. PERLINGIERI, Pietro. O Direito
Civil na Legalidade Constitucional. Cit.; p. 137.
250 CARBONI, Guilherme. Funo Social do Direito de Autor. Cit.; p. 97.
251 CARBONI, Guilherme. Funo Social do Direito de Autor. Cit.; p. 98.
251
De modo a permitir que o direito autoral cumpra com sua funo, algumas pr-
ticas so mencionadas. Entre outras, podemos citar a desapropriao de obra intelec-
tual
252
, a licena compulsria
253
e a defnio e o uso de obras rfs
254
, todas relacionadas,
portanto, funo social dos direitos autorais.
252 O instituto da desapropriao tpico do direito administrativo. De acordo com Jos dos Santos Carvalho Filho,
[d]esapropriao o procedimento de direito pblico pelo qual o Poder Pblico transfere para si a propriedade
de terceiro, por razes de utilidade pblica ou de interesse social, normalmente mediante o pagamento de inde-
nizao (grifo do autor). CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Cit., p.
626. Jos dos Santos Carvalho Filho prossegue com o tema, ao informar: [c]omo regra, a desapropriao pode ter
por objeto qualquer bem mvel ou imvel dotado de valorao patrimonial. com esse teor que se pauta o art. 2
do Decreto-Lei n. 3.365/41, no qual se encontra consignado que todos os bens podem ser desapropriados pelas
entidades da federao. Deve-se, por conseguinte, incluir nessa expresso os bens mveis ou imveis, corpreos ou
incorpreos. Em razo dessa amplitude, so tambm desapropriveis aes, cotas ou direitos relativos ao capital de
pessoas jurdicas. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Cit., p. 630 (grifos
do autor). Como limites possibilidade de desapropriao de bens, o autor conclui: [h], entretanto, algumas
situaes que tornam impossvel a desapropriao. Pode-se agrupar tais situaes em duas categorias: as impossibi-
lidades jurdicas e as impossibilidades materiais. Impossibilidades jurdicas so aquelas que se referem a bens que
a prpria lei considere insuscetveis de determinado tipo de desapropriao. Como exemplo, temos a propriedade
produtiva, que no pode ser objeto de desapropriao para fns de reforma agrria, como emana do art. 185, II, da
CF (embora possa s-lo para desapropriao de outra natureza). Entendemos que a tambm se situa a hiptese de
desapropriao, por um Estado, de bens particulares situados em outro Estado; a desapropriao poder jurdico
que est associado ao fator territrio, de modo que permitir esse tipo de desapropriao implicaria vulnerao
da autonomia estadual sobre a extenso de seu territrio. De outro lado, impossibilidades materiais so aquelas
pelas quais alguns bens, por sua prpria natureza, se tornam inviveis de ser desapropriados. So exemplos dessas
impossibilidades a moeda corrente, porque ela o prprio meio em que se materializa a indenizao; os direitos
personalssimos, como a honra, a liberdade, a cidadania; e as pessoas fsicas ou jurdicas, porque so sujeitos, e no
objetos, de direito. (grifos do autor). CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo.
Cit., pp. 630-631. Tal teoria somente poder ser encampada por aqueles que defendem ser o direito autoral objeto
de propriedade. Conforme j esclarecemos no primeiro captulo, no partilhamos de tal entendimento. Por isso,
acreditamos que a desapropriao de direitos autorais se enquadre entre as impossibilidades jurdicas (pois que
no se poderia desapropriar algo que no constitui propriedade). Por outro lado, Eliane Abro (ABRO, Eliane
Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit.; p. 143) entende ser possvel a desapropriao de obras protegidas
por direitos autorais. De toda sorte, ainda que se advogue tal possibilidade, a desapropriao, se consumada, no
acarretaria o ingresso da obra em domnio pblico, mas to-somente a perda da propriedade por parte de seu titular.
253 A licena compulsria instituto tpico das patentes e encontra previso legislativa entre os arts. 68 e 74 da Lei de
Propriedade Industrial. Prev o art. 78 que o titular fcar sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exer-
cer os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econmico, comprovado
nos termos da lei, por deciso administrativa ou judicial. Alm disso, o 1 do referido artigo estipula dois outros casos
de licenciamento compulsrio de patentes. O primeiro a no explorao do objeto da patente no territrio brasileiro
por falta de fabricao ou fabricao incompleta do produto, ou, ainda, a falta de uso integral do processo patenteado,
ressalvados os casos de inviabilidade econmica, quando ser admitida a importao e o segundo, a comercializao
que no satisfzer s necessidades do mercado. A LDA no prev o mecanismo de licena compulsria para obras
protegidas por direitos autorais. Ainda assim, a possibilidade existe por conta do Anexo Conveno de Berna (a partir
especialmente de seus arts. 2 e 3), que autoriza pases em desenvolvimento a, por meio de licenas compulsrias,
traduzir ou reproduzir obras protegidas por direitos autorais desde que observadas determinadas condies. Em que
pese a difculdade (muito por conta de minudncia de referidos dispositivos) de implementao das licenas compul-
srias no mbito do direito autoral, a faculdade juridicamente possvel. Ainda assim, mesmo que seja efetivamente
aplicada, no podemos considerar que tal licena tenha por consequncia o ingresso da obra em domnio pblico nem
que antecipe seus efeitos. Continua a obra a ser protegida nos termos da lei, seu titular goza de direitos patrimoniais e
a licena pblica, nesse particular, no passa de uma forma de limitao temporria aos direitos do autor.
254 Eduardo Lycurgo Leite analisou o problema das obras rfs a partir da proposta norte-americana de sua regula-
mentao. Afrma o autor, a respeito da defnio de obra rf: [e]m que pese o Copyright Ofce ter afrmado
que o termo obras rfs referia-se categoria de obras cujo criador no conhecido ou possa ser encontrado, a
252
Srgio Branco
Por meio de outra abordagem, Allan Rocha de Souza encara a efetivao da
funo social dos direitos autorais por meio de quatro perspectivas: (i) os particulares e
o uso de licenas pblicas (como Creative Commons); (ii) a desapropriao pelo poder
executivo; (iii) a conformao das leis pelo poder legislativo e (iv) a interpretao das leis
pelo poder judicirio
255
.
Naturalmente, a anlise da funo social no encontra seu ponto fnal nos direitos
autorais. O domnio pblico, como os demais institutos, deve ser funcionalizado.
3.3.2. Funo Social do Domnio Pblico
Para que serve o domnio pblico? Esta a indagao que se busca responder
quando do exame de sua funo social. Naturalmente, como se passa com quase qual-
quer questo jurdica, a pergunta no conta com respostas evidentes e fechadas.
Ao longo deste trabalho, tivemos diversas oportunidades de explicar os fundamen-
tos de existncia do domnio pblico. H razes sociais, econmicas e jurdicas para
tanto. Quanto mais amplo o domnio pblico maior a garantia de acesso a obras intelec-
tuais por parte da sociedade. Alm disso, maior ser tambm a possibilidade de criao
de novas obras a partir de obras alheias, independentemente de autorizao prvia e
expressa para esse fm.
a partir da funcionalizao do domnio pblico que poderemos encontrar
novas fronteiras
256
como o domnio pblico voluntrio imprescindveis para fazer do
proposta formulada no relatrio apresentado pelo referido rgo (Copyright Ofce), vem a caracterizar obra rf
como sendo aquela em que h a impossibilidade de localizao do autor ou titular dos direitos de autor da obra,
aps ter essa (localizao) sido razoavelmente investigada pela parte que pretendia obter autorizao de uso da
obra. LEITE, Eduardo Lycurgo. A Proposta Norte-Americana para as Obras rfs e as Regras Autorais Internacionais.
Direitos Autorais Estudos em Homenagem a Otvio Afonso dos Santos. So Paulo: ed. Revista dos Tribunais,
2007, p. 48. Como se percebe, com a profuso de obras intelectuais encontradas na internet boa parte sem que
se possa saber quem seu titular, a anlise de obras rfs ganha acentuada importncia nos tempos atuais. Um dos
maiores problemas das obras rfs certamente que, se for aplicada a referidas obras a mesma regulamentao dos
direitos autorais, sua utilizao ser vedada nos termos do art. 29 da LDA, pois que a utilizao de qualquer obra
depende de prvia e expressa autorizao do autor mesmo que o autor no possa ser localizado. Para uma proposta
de regulamentao das obras rfs, ver BARBOSA, Denis Borges. Domnio Pblico e Obras rfs. Disponvel em
http://denisbarbosa.addr.com/orfandade1.pdf.
255 ROCHA, Allan. A Funo Social dos Direitos Autorais. Cit.; pp. 294-309.
256 No gostaria, a essa altura, que algum acreditasse ser possvel sair do impasse unindo as caractersticas estruturais
e as funcionais por meio de uma pretensiosa anlise estrutural-funcional. Entre estrutura (do direito) e funo (do
direito) no h correspondncia biunvoca, porque a mesma estrutura, por exemplo, o direito considerado como
combinao de normas primrias e secundrias, pode ter as mais diversas funes, assim como a mesma funo, por
exemplo, aquela, comumente atribuda ao direito, de tornar possvel a coeso e a integrao do grupo, pode realizar-
-se mediante diversas estruturas normativas. (O que no quer dizer que a estrutura e a funo sejam independentes:
modifcaes da funo podem incidir sobre modifcaes estruturais, e vice-versa). Enfm, se quisermos deduzir
uma considerao fnal, tal seria que a anlise estrutural, atenta s modifcaes da estrutura, e a anlise funcional,
atenta s modifcaes da funo, devem ser continuamente alimentadas e avanar lado a lado, sem que a primeira,
como ocorreu no passado, eclipse a segunda, e sem que a segunda eclipse a primeira como poderia ocorrer em uma
inverso das perspectivas a que os hbitos, as modas, o prazer do novo pelo novo, so particularmente favorveis.
BOBBIO, Norberto. Da Estrutura Funo. Cit.; p. 113.
253
domnio pblico um instituto que atenda aos ditames previstos em nossa Constituio
Federal. Se o domnio pblico serve para alguma coisa, certamente para garantir acesso
irrestrito a determinada categoria de obras intelectuais, de modo a ampliar as possibili-
dades de educao, de acesso cultura, ao conhecimento, estimular a criao e a liber-
dade de expresso e movimentar a economia da cultura e do entretenimento.
Em refexo acerca do domnio pblico canadense, Carys J. Craig, afrma que pre-
cisamos de um domnio pblico que refita e proteja o processo dialgico da cultura em
face das estruturas cada vez mais restritivas da propriedade intelectual
257
. Lamentavel-
mente, o tom do autor de desencanto, refexo de um mundo cada vez mais dominado
pela busca da proteo
258
.
Esse processo dialgico da cultura pode ser expresso em diversas formas. To-
mando-se por ponto de partida os ensinamentos de Norberto Bobbio e de Pietro Per-
lingieri, a compreenso da funo social do domnio pblico deve ser buscada dentro
de um sistema de direito Civil-Constitucional, no se esquecendo da importncia da
dignidade da pessoa humana e das situaes subjetivas integrantes do ordenamento ju-
rdico brasileiro.
A esse respeito, cabe mencionar que a importncia das situaes subjetivas (e sua
preeminncia sobre as situaes patrimoniais
259
) se afrma bastante clara quando trata-
mos do domnio pblico no direito autoral. Afnal, no existe mais, quanto s obras em
domnio pblico, um aspecto patrimonial a ser protegido em si mesmo uma vez que
os direitos patrimoniais do autor j se esgotaram. Por isso, a funo social do domnio
pblico se realiza, sobretudo, a partir da proteo aos aspectos existenciais daqueles que
257 Traduo livre do autor. No original, l-se que: [w]e need a public domain that refects and protects the dialog-
ic processes of culture in the face of increasingly restrictive intellectual property structures. CRAIG, Carys J.. Te
Canadian Public Domain: What, Where and to What End?. Disponvel em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm?abstract_id=1567711. Acesso em 17 de julho de 2010.
258 E prossegue: [n]o Canad, o lamento fcou fraco e distante at agora. Tipicamente, referncias ao domnio p-
blico na jurisprudncia canadense tm sido raras e pouco inspiradas, e a percepo dominante de que o domnio
pblico no mais do que o resto da propriedade intelectual os farelos remanescentes uma vez que o apetite foi
satisfeito. Teresa Scassa est correta ao observar que, constitudo e construdo apenas na negativa, o domnio pblico
canadense uma coisa frgil cujo escopo pode ser expandido ou diminudo tanto por ato legislativo quanto por
interpretao judicial. Talvez nossa complacncia nesse sentido refita a ausncia de qualquer mudana radical na
forma ou na substncia de nossa lei de direitos autorais desde 1924. Sendo assim, o tempo para a complacncia
acabou e a mobilizao deve comear: com reforma dos direitos autorais nos ameaando e a agenda expansionista
dominando o discurso poltico, o Canad precisa desesperadamente de um resultado positivo com o domnio pbli-
co. Traduo livre do autor. No original, l-se que: [i]n Canada, the cry has remained faint and distant until now.
Typically, references to the public domain in Canadian jurisprudence have been rare and uninspired, and the prevailing
assumption is that the public domain is no more than intellectual propertys leftovers the crumbs that remain once its
appetite is satisfed. Teresa Scassa is right to observe that, thus constituted and constructed only in the negative, Canadas
public domain is a fragile thing whose scope can be expanded or shrunk by either legislative enactment or judicial in-
terpretation. Perhaps our complacency in this regard refects the absence of any radical change in the form or substance of
our copyright law since 1924. If so, the time for complacency is over and the rallying must begin: with copyright reform
looming and the expansionist agenda dominating political discourse, Canada sorely needs a positive account of the public
domain. CRAIG, Carys J.. Te Canadian Public Domain: What, Where and to What End? Cit..
259 PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Cit.; p. 119.
254
Srgio Branco
desejam ter acesso s obras que nele hajam ingressado, preservada, igualmente, a parcela
existencial que remanesce atrelada obra intelectual os direitos morais de autor.
Tais aspectos tm como contedo um grande espectro de direitos, derivados da
clusula geral da dignidade da pessoa humana. bem verdade que aspectos econmicos
(ou patrimoniais, para mantermos a dicotomia terminolgica) podem vir a compor o
uso das obras em domnio pblico, sem que, entretanto, necessariamente o integrem.
Por outro lado, o direito de acesso s obras em domnio pblico mais difcilmente no
abranger uma situao existencial.
Se so, portanto, as situaes existenciais que vo ganhar dimenso de destaque
na compreenso da funo social do domnio pblico, seu contedo dever servir como
garantia dos direitos integrantes da dignidade da pessoa humana abordados no captulo
1 desta tese. Entre eles, podemos citar, exemplifcativamente:
(i) direito livre expresso do pensamento;
(ii) direito educao;
(iii) direito de acesso ao conhecimento e cultura;
(iv) direito ao lazer;
(v) direito livre iniciativa e explorao econmica das obras em domnio pblico.
perceptvel que este ltimo direito leva proteo tambm de direitos decorrentes de
uma situao jurdica patrimonial, sem que, contudo, se afaste de sua dimenso existencial.
Para que a sua funo seja cumprida ou, em outras palavras, para que os direitos
componentes de sua funo social sejam efetivados , o primeiro e indispensvel passo
se garantir o direito de acesso obra, permitindo-se sua reproduo, j que dele decorre
o exerccio de todos os demais direitos. Nesse sentido, vamos analisar as quatro situaes
que se nos afguram mais comuns:
(i) a obra se encontra disponvel na internet, ou em espao pblico, com acesso livre
para qualquer pessoa e sem controle por parte de terceiros;
(ii) a obra se encontra em exposio controlada por pessoa fsica ou jurdica, como
o caso de museus, galerias ou exposies particulares, com acesso livre ao pblico;
(iii) a obra se encontra sob o controle fsico de pessoa fsica ou de pessoa jurdica,
como particulares ou galerias, sem que seja garantido acesso a terceiros;
(iv) a obra se encontra sob o controle fsico de pessoa jurdica de direito pblico,
como arquivos pblicos e bibliotecas pblicas, com acesso dado mediante solicitao.
(i)
Obras em domnio pblico, disponveis na internet ou em espaos pblicos,
devem poder ser livremente reproduzidas e exploradas comercialmente, sem que possa
haver qualquer limitao por parte de terceiros. incalculvel o nmero de obras que
se encontram nessa situao, e fazer um inventrio de seu uso estaria fora dos limites
deste trabalho. Ainda assim, julgamos valer a pena analisar, a ttulo de exemplo, como o
255
acesso a obras em domnio pblico vem sendo efetivado por parte de websites de alguns
dos grandes museus do mundo e de determinadas experincias voltadas divulgar obras
em domnio pblico que se valem da internet
260
.
Sem qualquer sombra de dvida, websites de grandes museus, como Louvre (Paris),
Metropolitan (Nova Iorque) e a National Gallery (Londres) cumprem papel fundamen-
tal no acesso a obras de artes de todas as eras e de todas as procedncias. Por tudo que j
tivemos a oportunidade de ver, caberia a tais instituies promover o acesso a obras em
domnio pblico integrantes de seu acervo.
O website do Museu do Louvre (www.louvre.fr) permite a cpia de reprodues
fotogrfcas de sua coleo (at onde pudemos verifcar, integralmente em domnio p-
blico), independentemente de cadastro do usurio e sem marca dgua nas reprodues.
Aparentemente, h indicao de autoria das reprodues fotogrfcas das obras em expo-
sio. No entanto, na seo de informaes legais a respeito do website
261
, no h qual-
quer meno vedao de cpia das referidas reprodues ou sua autorizao. Nesse
aspecto, o website silente.
J o website do Metropolitan Museum (http://www.metmuseum.org), como era de
se esperar, contm uma razoavelmente detalhada seo de termos e condies de uso
262
.
Apesar de tecnicamente ser possvel fazer cpia de reprodues fotogrfcas das obras
disponveis no website (inclusive das que ainda se encontram protegidas) sem cadastro
do usurio ou marca dgua, os termos de uso so bastante restritivos.
Em primeiro lugar, o museu parece invocar o direito autoral sobre as reprodues
fotogrfcas, uma vez que clama ser o titular dos direitos autorais sobre dados, imagens,
softwares, textos e outras informaes disponveis. Adicionalmente, o uso por terceiros
apenas permitido sem fns comerciais. Assim, os termos de uso so expressos em au-
torizar o uso das obras em websites pessoais, por exemplo, desde que no haja qualquer
fnalidade comercial (incluindo patrocnio, publicidade, cobrana pelo acesso nem pro-
dutos venda). Por outro lado, a insero as fotos em CD-ROM e sua publicao (ex-
ceto trabalho acadmico) so proibidas.
Como fcil perceber, as instrues de uso do website do Metropolitan Museum
certamente violam a funo social do domnio pblico (a partir de nossa perspectiva) e
vo de encontro deciso judicial do caso Bridgeman Art Library Ltd. v. Corel Corp., que
tivemos a oportunidade de analisar no captulo 2.
260 So incontveis os websites de museus, galerias, arquivos, centros de pesquisa etc. que permitem acesso a obras em
domnio pblico. Nosso intuito apenas demonstrar, por alguns exemplos que julgamos signifcativos, de que for-
ma o domnio pblico vem sendo tratado por determinadas instituies de relevo. Em regra, buscaremos nos ater
experincia brasileira, mas sem negligenciar a importncia de alguns exemplos internacionais.
261 Disponvel em http://www.louvre.fr/llv/apropos/fche_apropos.jsp?CONTENT<>cnt_id=10134198673232604&
CURRENT_LLV_FICHE<>cnt_id=10134198673232604&FOLDER<>folder_id=9852723696500916&bmLo
cale=en. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
262 Disponvel em http://www.metmuseum.org/information/terms.asp. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
256
Srgio Branco
O website da National Gallery (http://www.nationalgallery.org.uk/) igualmente
comete abusos contra o uso de obras em domnio pblico. Apesar de as reprodues
fotogrfcas das obras serem passveis de cpia, sem cadastro do usurio e sem marca
dgua, qualquer que seja seu uso cobrado, exceto se o objetivo for estudo privado e
uso na internet por instituies de ensino, podendo os valores variar de cerca de 35
at mais de 1,000.
Aparentemente, a justifcativa aqui a mesma do Metropolitan Museum, uma vez
que os termos de uso do website
263
afrmam que o contedo de titularidade da National
Gallery, que seria detentora de supostos direitos autorais sobre o material disponvel no
website. Alm disso, h informao de que flmar e fotografar as obras em exposio na
galeria no so permitidos a menos que haja prvia autorizao.
Finalmente, vejamos o Museu Nacional de Belas Artes, no Rio de Janeiro. Seu we-
bsite (http://www.mnba.gov.br/abertura/abertura.htm) bastante modesto comparado
com os equivalentes estrangeiros. Pouqussimas so as obras reproduzidas no website e
todas podem ser tecnicamente copiadas, mesmo as que se encontram ainda protegidas.
No h termos de uso. Trata-se de exemplo eloquente da falta de polticas governamentais
para dar acesso s obras intelectuais em geral e, no particular, s obras em domnio pblico.
Exatamente com o objetivo de divulgar o acesso a obras em domnio pblico e ga-
rantir maior efetividade sua funo social, alguns projetos de relevo, que se valem da
internet, vm ganhando projeo nacional e internacional.
Apesar de ser recente o debate acerca dos livros eletrnicos, sua criao data do
incio dos anos 1970 e em razo de seu desenvolvimento, tornaram-se possveis iniciati-
vas como o Projeto Gutenberg
264
, de origem norte-americana e hoje atuante em outros
pases, como Canad e Austrlia, e que tem por objetivo tornar disponveis obras em
domnio pblico para livre acesso. De acordo com informaes do website em Portugus,
seu acervo composto atualmente por mais de 30.000 obras
265
.
No Brasil, foi desenvolvido pelo governo federal o portal Domnio Pblico
266
, vin-
culado ao Ministrio da Educao, cujo contedo abrange obras em texto, imagens, sons
e vdeo
267
. Ocorre que, infelizmente, e a despeito da proposta louvvel, so inmeros os
equvocos do projeto, o que acaba por comprometer seus prprios objetivos.
Em primeiro lugar, apesar de se denominar Portal Domnio Pblico, nem todo
o seu contedo encontra-se de fato em domnio pblico. bem verdade que a mis-
so do website, conforme citada pelo Ministro da Educao, Fernando Haddad, tem
263 Disponvel em http://www.nationalgallery.org.uk/terms-of-use/. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
264 Disponvel em http://www.gutenberg.org/wiki/PT. Acesso em 28 de setembro de 2010.
265 Disponvel em http://www.gutenberg.org/wiki/PT_Principal. Acesso em 28 de setembro de 2010.
266 www.dominiopublico.gov.br
267 De acordo com o website, a quantidade de obras atualmente cadastradas a seguinte: 158.894 textos; 11.241
imagens; 2.493 sons; 1.206 vdeos, que tiveram, desde 2004, o total de downloads de 22.258.132 para textos;
3.636.688 para imagens; 2.951.024 para sons e 2.861.315 para vdeos. Acesso em 28 de setembro de 2010.
257
tom confessional ao afrmar que [e]ste portal constitui-se em um ambiente virtual que
permite a coleta, a integrao, a preservao e o compartilhamento de conhecimentos,
sendo seu principal objetivo o de promover o amplo acesso s obras literrias, artsticas
e cientfcas (na forma de textos, sons, imagens e vdeos), j em domnio pblico ou que
tenham a sua divulgao devidamente autorizada, que constituem o patrimnio cultural
brasileiro e universal
268
(grifamos).
De fato, o website contm quantidade signifcativa de dissertaes e teses de diver-
sas reas
269
, todas devidamente protegidas. Afnal, obras que to-somente tenham sua
divulgao autorizada no esto, por isso, em domnio pblico, por tudo que j tivemos
a oportunidade de mencionar. Incluir em uma mesma base de dados obras protegidas
e obras em domnio pblico, sem indicao clara dos critrios distintivos, certamente
confunde o usurio, que em regra desconhece as minudncias da lei.
Adicionalmente, o website no trata as obras em domnio pblico com o cuidado
devido. Ao se selecionar imagem como tipo de mdia, aparecem as seguintes opes em
categoria: (i) fotografa, (ii) gravura, (iii) ilustrao, (iv) litografa, (v) mapa,
(vi) pintura (uso educacional e no comercial), (vii) recortes e (viii) satlite. Por
que distinguir a fnalidade a ser conferida s pinturas? O que se espera impedir que
pinturas em domnio pblico sejam usadas com fnalidades no educacionais e/ou com
fns comerciais? Porque se tal distino houver, certamente se incorrer em violao
funo do domnio pblico.
Ao se optar pela categoria pintura (uso educacional e no comercial), encontram-
-se 154 resultados
270
, em sua esmagadora maioria relacionando obras de Leonardo da
Vinci e de Van Gogh. As obras de ambos esto incontestavelmente em domnio pblico
no mundo inteiro, por conta do decurso do prazo de proteo. Dessa forma, a ressalva
mencionada no website s pode signifcar restries impostas por aqueles que tornaram
as reprodues disponveis. bastante provvel, nesse caso, que haja um alegado direito
autoral s reprodues fotogrfcas das obras produzidas, o que em nossa opinio no
pode ser merecedor de proteo.
Se assim for, no h qualquer motivo para se admitir a ressalva do Ministrio da
Educao de que as pinturas cujas reprodues encontram-se disponveis no website
dominiopublico.gov.br somente poderiam ter por destino uso educacional e sem fns
comerciais. Tais obras esto em domnio pblico, as fotografas que as reproduzem no
podem ser protegidas por carecerem de originalidade e qualquer pessoa poder, por-
tanto, dar s obras o destino que lhe convier, independentemente de autorizao.
De novo, podemos afrmar: as inadequaes do portal Domnio Pblico so apenas
um exemplo da absoluta falta de polticas pblicas por parte do governo brasileiro para
268 Disponvel em http://www.dominiopublico.gov.br/Missao/Missao.jsp. Acesso em 28 de setembro de 2010.
269 A pesquisa pela rea de direito aponta cerca de 2.500 dissertaes e 228 teses. Acesso em 28 de setembro de 2010.
270 Disponvel em http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/PesquisaObraForm.do. Acesso em 28 de setembro de 2010.
258
Srgio Branco
dar acesso a obras em domnio pblico de modo a que cumpram com sua funo. Muito
pior, certamente, o tratamento conferido por parte dos arquivos pblicos, conforme
veremos adiante.
Finalmente, obras em domnio pblico situadas em locais de acesso pblico, como
ruas, praas, praias, prdios pblicos etc., podem ser livremente representadas, com ou
sem fns comerciais, independentemente de autorizao de terceiros
271
.
(ii)
possvel que pessoas fsicas ou jurdicas sejam proprietrias do suporte onde se
encontram fxadas obras em domnio pblico. fundamental, quanto ao tema, notar
que a propriedade do suporte fsico (a tela do quadro, a matria onde se encontra escul-
pida a obra, a pelcula da obra audiovisual ou o papel do texto, por exemplo) no induz
propriedade sobre a obra intelectual.
Ocorre que uma vez que a obra intelectual que ingressa em domnio pblico, e
no o suporte onde ela se encontra, expositores que sejam proprietrios deste ltimo no
podem impedir a reproduo, por qualquer meio, da primeira. Por isso, estando a obra
em exposio, quer se cobre ou no ingresso, sua livre reproduo deve ser permitida.
A proibio pode se dar se tiver como objetivo proteger a obra intelectual
272
. No
entanto, no encontrar respaldo a proibio se no houver qualquer justifcativa, como
parece ser o caso da National Gallery
273
. Uma vez em domnio pblico, e desde que a
reproduo ou o registro fotogrfco ou audiovisual da obra no venha a causar qualquer
dano, a proibio dever ser considerada abusiva.
No importa se o acervo pblico ou particular; no importa quem seja o expositor;
no importa se h ou no prvia autorizao. Estando a obra em domnio pblico, no existe
qualquer outra soluo jurdica: pode ser reproduzida, registrada, fotografada, flmada, por
qualquer meio ou processo, observados os limites de no haver risco sua integridade.
(iii)
muito comum que colecionadores de artes plsticas venham a arrematar obras
em domnio pblico em leiles
274
. Se os suportes fsicos onde as obras se encontram vie-
271 No h que se confundir esta hiptese com o previsto no art. 48, da LDA, que determina que as obras situadas
permanentemente em logradouros pblicos podem ser representadas livremente, por meio de pintura, desenhos,
fotografas e procedimentos audiovisuais. O artigo citado trata de uma limitao ao direito de autor ou seja,
destina-se ao uso de obras protegidas. A hiptese que suscitamos, por outro lado, versa sobre a possibilidade de
reproduo, por qualquer meio ou com qualquer fnalidade, de obras artsticas situadas em lugares pblicos e que
tenham ingressado no domnio pblico.
272 H quem afrme que o uso de luz, como o fash das mquinas fotogrfcas, prejudique a conservao das obras de
arte. Trata-se de questo tcnica cujo debate no adequado a este estudo.
273 Conforme seus termos de uso disponveis em http://www.nationalgallery.org.uk/terms-of-use/.
274 Colecionador annimo adquire quadro de Van Gogh por mais de 40 milhes de dlares: disponvel em http://www1.
folha.uol.com.br/folha/ilustrada/ult90u60103.shtml, acesso em 22 de janeiro de 2011. Por preo semelhante, foi
259
rem a ingressar em sua propriedade privada, como fazer para que as obras intelectuais
cumpram com sua funo social?
Neste caso, necessrio nos valermos da funcionalizao de outro instituto: da
propriedade, tradicionalmente considerada. Voltamos, portanto, Constituio Federal,
que estabelece que a propriedade dever atender sua funo social
275
, e ao art. 1.228
do CCB
276
.
Trata-se, nesta hiptese, da funo social de verdadeira propriedade. O monop-
lio decorrente do direito autoral sobre a obra j se esgotou, mas como o suporte onde a
obra se encontra no ingressa jamais em domnio pblico, exatamente por se tratar de
propriedade de fato, cria-se uma difculdade: como dar acesso obra (que no pertence
mais a ningum) se seu suporte objeto de propriedade?
No ser possvel haver uma resposta nica e precisa. O ideal seria que o propriet-
rio do suporte (da tela de um quadro, de uma escultura ou do manuscrito de um livro,
por exemplo) permitisse a qualquer pessoa ter acesso obra, quer por meio de exposi-
o pblica, quer por meio de acesso ao lugar onde a obra se encontra. No entanto, tal
soluo apresenta incontveis inconvenientes prticos. A depender da popularidade da
obra, dezenas, centenas ou mesmo milhares de pessoas poderiam se dispor a v-la, o que
poderia vir a comprometer a segurana e a integridade da obra ou mesmo outros direitos
do proprietrio de seu suporte, como sua privacidade.
Em contraposio, o mnimo que se poderia esperar seria que o proprietrio do
suporte fsico mantivesse, disponvel na internet, reproduo fotogrfca da obra intelec-
tual (ou verso fac-smile de texto, ou equivalente, a depender da natureza da obra) para
acesso e reproduo por qualquer interessado, independentemente de prvia autorizao
ou de pagamento
277
. No o fazendo, poder ser obrigado judicialmente a tanto.
No mais das vezes, essa simples possibilidade de acesso e reproduo pela internet se
faz sufciente. Todavia, em algumas circunstncias, pode ser que seja necessrio o exame
vendida tela de Gauguin: disponvel em http://www.estadao.com.br/noticias/arteelazer,a-manha-de-gauguin-atin-
ge-us-3924-milhoes-em-leilao,77382,0.htm, acesso em 22 de janeiro de 2011.
275 CF/88, art. 5, XXIII.
276 Art. 1.228: O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem
quer que injustamente a possua ou detenha. 1
o
O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as
suas fnalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei
especial, a fora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como
evitada a poluio do ar e das guas. 2
o
So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade,
ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. (...)
277 certo que produzir uma boa reproduo fotogrfca da obra, ou seu equivalente em outra mdia se sonora ou au-
diovisual etc. poder consumir valores elevados por parte do proprietrio do suporte, e ele certamente no estaria
obrigado a tanto, j que no h lei que a isso o obrigue. Entretanto, atualmente possvel se obter resultados razo-
veis com tcnicas amadoras ou semiprofssionais e a custo reduzido. Qualquer outra hiptese, como a de cobrar dos
usurios para terem acesso obra, deve ser analisada casuisticamente. Em princpio, a cobrana pode ser feita para
ajudar nos custos de conservao da obra, mas certamente no poderia ser de valores to altos a ponto de caracterizar
uma contraprestao pelo seu uso ou o enriquecimento do proprietrio s custas da explorao econmica de um
direito que ele no possui. Voltaremos questo quando tratarmos dos acervos de arquivos pblicos.
260
Srgio Branco
mais prximo da obra, por conta de estudo, da exigncia de requisitos especfcos na
qualidade da reproduo ou do que quer que seja. Em tais circunstncias, entendemos
que aquele a pleitear o acesso, caso tenha seu pedido negado, poder fazer a demanda em
juzo, devendo o juiz ponderar os interesses dos envolvidos para decidir conforme o caso.

(iv)
Entre a segunda hiptese acima apontada (quando o acesso s obras livre a todos,
caso tpico dos museus) e a terceira (quando o acesso fechado porque o suporte per-
tence a um particular, que no o expe publicamente), afgura-se a possibilidade de o su-
porte fsico encontrar-se sob a titularidade de determinadas instituies cuja fnalidade
precpua exatamente guardar, conservar e dar acesso a obras intelectuais, desde que
mediante solicitao do usurio. Tipicamente, nesta categoria encontram-se arquivos
pblicos, que no tm suas obras expostas, mas que tambm no so particulares que
impedem acesso aos seus suportes. Ou no deveriam impedir.
Como no cabe a este trabalho fazer um escrutnio de todas as prticas e servios
ofertados pelos referidos rgos pblicos, nossa inteno apenas tratar de um nico
objeto: como um usurio interessado em obter reproduo de uma obra fotogrfca, por
exemplo, em domnio pblico dever proceder? Quais as regras dos arquivos pblicos
para que uma pessoa possa obter cpia de fotografa pertencente ao acervo de determi-
nado arquivo?
278
No Brasil, muitos so os exemplos de arquivos pblicos que contam com colees
de fotografas. Vamos nos limitar geografcamente cidade do Rio de Janeiro, onde al-
guns dos exemplos mais relevantes so certamente a Biblioteca Nacional, o Arquivo Na-
cional, o Museu da Imagem e do Som e o Arquivo Geral da Cidade do Rio de Janeiro.
Tambm aqui, a anlise completa dos websites e dos servios de referidas instituies
ultrapassaria os limites deste trabalho. Por isso, vamos nos ater s polticas de acesso s
obras em domnio pblico mediante solicitao dos interessados
279
.
A Biblioteca Nacional, cuja origem est ligada vinda da famlia real portuguesa
para o Brasil, em 1808, hoje uma das dez maiores do mundo, sendo a maior da Amrica
Latina, com cerca de 9 milhes de itens
280
. Em sua confgurao atual, com as atribui-
278 A atividade do bibliotecrio, do arquivista e, mais recentemente, do gestor de contedos de um website, depende
enormemente da compreenso dos limites e da funo do domnio pblico. A respeito da importncia do tema, ver
BAINTON, Toby. Te Public Domain and the Librarian. Cit..
279 No fazemos aqui qualquer referncia quanto possibilidade tcnica de se fazer cpia reprogrfca, em microflme,
eletrosttica etc., ainda que venham a infuenciar na possibilidade de acesso, j que dizem muito mais respeito s
condies fsicas e de conservao da obra do que a um problema jurdico. Tambm no tratamos, aqui, de a que
ttulo os documentos (corpus mechanicum) integram os arquivos pblicos: se so de sua propriedade ou no. Para
nossa anlise, vamos nos limitar a considerar que os arquivos pblicos citados tm ingerncia sobre obras em do-
mnio pblico (qualquer que seja o proprietrio do meio fsico em que elas se encontram) e que certamente muitas
dessas obras podem ser reproduzidas sem risco sua integridade e conservao.
280 Disponvel em http://www.bn.br/portal/?nu_pagina=11. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
261
es decorrentes da Lei 8.029/90 e regulamentada pelo Decreto 5.038/04, a Biblio-
teca Nacional uma fundao pblica vinculada ao Ministrio da Cultura
281
, desem-
penhando relevantssimo papel como guardi da memria e da histria de nosso pas.
Exemplifcativamente, a nica benefciria da Lei 10.994/04, que prev o depsito
legal de publicaes.
Entre suas atribuies legais, podemos citar o fato de a Biblioteca Nacional ser
rgo responsvel pela execuo da poltica governamental de recolhimento, guarda e
preservao da produo intelectual do Pas, tendo por fnalidade, entre outras que po-
deramos mencionar, adquirir, preservar e difundir os registros da memria bibliogrfca
e documental nacional
282
.
evidente que a difuso de registro da memria bibliogrfca e documental nacio-
nal deve necessariamente abranger os itens em domnio pblico. Alis, considerando-
-se o imenso acervo da Biblioteca Nacional, as obras em domnio pblico no so em
nmero pequeno. Ao revs: bem provvel que representem a maioria das obras dispo-
nveis. Por isso, parece-nos injustifcado que o domnio pblico na Biblioteca Nacional
seja tratado com to pouca deferncia.
Em primeiro lugar, idealmente, as obras em domnio pblico deveriam estar inte-
gralmente disponveis no website da instituio, para uso pblico, ainda que em arquivos
de baixa resoluo. Seu uso deveria ser livre de limitaes legais ou tecnolgicas, permi-
tida a explorao das obras com ou sem fns comerciais. Dessa forma, a funo social do
domnio pblico restaria alcanada e os preceitos constitucionais a que nos referimos no
incio deste item seriam cumpridos.
No entanto, sabemos que a conservao de obras em nmero to elevado, sendo
muitas delas antigas e raras, requer um razovel investimento fnanceiro. Por isso, dei-
xamos claro desde logo que possvel e lcito cobrar pelo acesso das obras em domnio
pblico. O fato de a obra estar em domnio pblico no tem como consequncia neces-
sria seu acesso gratuito. No entanto, h limites a serem observados. So estes os limites
que buscamos detalhar a partir daqui.
A Biblioteca Nacional como, alis, todas as instituies pesquisadas no faz
qualquer distino quanto possibilidade de se reproduzir obra protegida ou obra em
domnio pblico; ambas as categorias so tratadas da mesma maneira. Ocorre que esta
distino fundamental, pelo menos por duas razes. Tratando-se de obra protegida,
possvel a cobrana pela licena de uso da obra, o que ilcito quando se tratar de obra
em domnio pblico. Dessa forma, as obras protegidas tendem a ter o valor de reprodu-
o mais elevado. Ademais, estando a obra protegida, possvel se estabelecer distino
281 Por fora do art. 1 do Anexo I ao Decreto 5.038/04, que estabelece que a Fundao Biblioteca Nacional BN,
fundao pblica, constituda com base na Lei n
o
8.029, de 12 de abril de 1990, vinculada ao Ministrio da Cultura,
tem sede e foro na cidade do Rio de Janeiro, e prazo de durao indeterminado.
282 Grifamos. Por fora do art. 2 do Anexo I ao Decreto 5.038/04.
262
Srgio Branco
quanto ao uso que dela se pretende fazer. Assim, o titular pode autorizar o uso de deter-
minada obra com fns acadmicos, por exemplo, mas no para se ilustrar capas de ca-
derno ou camisetas. Quando a obra se encontra em domnio pblico, entretanto, o uso
que se far dela indiferente, justamente por ser absolutamente livre.
A Norma n 1, de 02/05/2006, para reproduo de acervo na Biblioteca Nacional,
a nica a fazer meno expressa ao domnio pblico, ao determinar que permitida
a reproduo de obras que estejam em domnio pblico ou daquelas que, embora pro-
tegidas pela Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/98), tenham autorizao expressa de
reproduo por seus autores/titulares (III.1).
No entanto, o item 6.2 da mesma norma prev que expressamente proibido
comercializar imagens geradas a partir da solicitao de cpias digitais. Essa vedao
abusiva quando se tratar de obra em domnio pblico, mesmo que o original pertena
Biblioteca Nacional. Como o uso de obra em domnio pblico livre, sua comercializa-
o no pode ser proibida.
Tambm abusivo o Termo de Responsabilidade para Utilizao de Imagens do
Acervo da Fundao Biblioteca Nacional. O documento Anexo norma anterior-
mente referida e condio necessria para obteno da reproduo desejada. O item (b)
do termo de responsabilidade determina que o demandante dever utilizar as reprodu-
es do acervo apenas com o fm por ele mencionado. Em adio, conforme previsto
no item (d), o usurio assume o compromisso de no utilizar as imagens em outros
trabalhos, edies, tiragens e publicaes que no os especifcados na solicitao e no
repassar a terceiros as reprodues a ele entregues.
Ora, por tudo que se viu, tal clusula ilcita por atribuir ao usurio do acervo
obrigaes contrrias LDA e, especialmente, aos valores constitucionais.
Mais um abuso cometido no item (e), que prev que o descumprimento do dis-
posto no Termo de Responsabilidade acarretar na suspenso temporria do acesso
do usurio ao servio de reproduo da Biblioteca Nacional pelo prazo de 6 meses. Na
verdade, ao descumprir o item (d), por se tratar de obra em domnio pblico, o usurio
est agindo em conformidade com a lei e contrrio a exigncias abusivas de um rgo
pblico que deveria difundir os registros da memria bibliogrfca e documental nacio-
nal, no limit-los.
Ainda indevida a conduta da Biblioteca Nacional ao estabelecer, no Anexo 3
Norma n 1, de 02/05/2006, que constitui a tabela de emolumentos para preservao
do Acervo, valores idnticos para obras em domnio pblico ou protegidas. Se os valores
sob anlise, em si mesmos, no constituem um problema jurdico, certamente este existe
quanto previso de que para uso comercial a tabela sofrer acrscimo de 40%.
Pelo menos em dois momentos (na Norma n 1, de 02/05/2006, item III.1 e
Anexo 2, termo de compromisso, item c
283
), a Biblioteca Nacional deixa explcito que
283 A Fundao Biblioteca Nacional no autoriza o uso da reproduo de obras protegidas pela Lei do Direito Autoral
(Lei 9.610, de 10 de fevereiro de 1998) salvo com autorizao expressa dos detentores dos direitos.
263
apenas sero autorizadas cpias de documentos (i) em domnio pblico ou (ii) cujo titu-
lar autorizou a cpia. Se quanto ao segundo caso seria possvel haver distino de valores
relacionada ao uso (o titular poderia determinar que para o uso de sua obra com fns
comerciais o valor pela reproduo seria mais elevado), tal conduta ilcita ao se tratar
do domnio pblico.
Com o trmino do monoplio, nada mais h que fundamente a cobrana de impor-
tncias distintas com base no tipo de uso que se pretende fazer. Uma vez em domnio p-
blico, a nica justifcativa para cobrana pelo acesso o custo de manuteno da obra em si
mesma ou dos meios para prover seu acesso (como o custo de manuteno de um website).
Qualquer outra razo alegada constitui violao aos preceitos constitucionais, aos tratados
internacionais, LDA e confgura enriquecimento sem causa por parte de seu agente.
No muito diferente a prtica adotada pelo Arquivo Nacional. Criado em 1838
e qualifcado como Arquivo Federal pela Lei 8.159/91, rgo central do Sistema de
Gesto de Documentos de Arquivos SIGA, da administrao pblica federal, e integra
a estrutura bsica da Casa Civil da Presidncia da Repblica
284
.
Apesar de a Ordem de Servio n 2/2007, de 04 de maio de 2007, no fazer qualquer
referncia LDA ou a obras em domnio pblico, seu anexo prev pagamento de valores
diferenciados a depender do uso que se pretende fazer da obra. Assim, uma fotografa, por
exemplo, usada para fns acadmicos, poder ser reproduzida ao custo de R$ 10,00. No
entanto, se a mesma fotografa servir a um flme longa-metragem ou de televiso, o custo
para sua reproduo sobe para R$ 40,00. Se houver fm publicitrio, R$ 50,00.
Mais uma vez, repita-se: no se critica aqui o valor cobrado, se alto ou baixo, se
justo ou injusto. Critica-se a ilicitude de se exigir valores distintos quando se tratar de
obra em domnio pblico, dependendo do destino que se dar obra reproduzida.
Tambm o Arquivo Nacional age abusivamente ao exigir assinatura de Termo
de Responsabilidade pelo Uso de Reprodues de Documentos que contm, em seu
item (c), grafado em negrito: [o usurio declara estar ciente] de que as reprodues
objeto deste termo no podem ser repassadas a terceiros. Estando a obra em dom-
nio pblico, sua circulao deve ser livre, inclusive com fns lucrativos. So, portanto,
as mesmas as concluses a que antes chegamos quando da anlise da poltica de acesso
praticada pela Biblioteca Nacional.
O Museu da Imagem e do Som (MIS) foi inaugurado em setembro de 1965,
como parte das comemoraes do IV centenrio da cidade do Rio de Janeiro
285
. Pela lei
estadual 1.714/90, adquiriu a natureza jurdica da Fundao. Apesar de no contar com
acervo to vasto quanto o da Biblioteca Nacional ou do Arquivo Nacional, o MIS pos-
sui colees de importantes fotgrafos, como Augusto Malta e Guilherme Santos, cujas
obras se encontram, em sua maioria, em domnio pblico.
284 Disponvel em http://www.arquivonacional.gov.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm. Acesso em 28de setembro de 2010.
285 Disponvel em http://www.mis.rj.gov.br/museu_hist.asp. Acesso em 28 de setembro de 2010.
264
Srgio Branco
Assim como seus pares na esfera federal, o MIS cobra preos diferenciados em razo
do uso da obra. A reproduo de fotografa, ainda que em domnio pblico, copiada a
partir do original, para pessoa fsica ou uso acadmico, custa R$ 30,00. Se para pessoas
jurdicas, para fns culturais (publicaes, CD-ROM, CD, DVD e flmes), o valor sobe
para R$ 60,00. Se para pessoa jurdica, com fns publicitrios, R$ 200,00
286
.
Sem surpresas, tambm o MIS exige a assinatura do chamado Termo de Recebi-
mento de Material e de Responsabilidade pela Utilizao de Reproduo de Acervo da
FMIS/RJ. Como ltimo item do documento, l-se que o usurio assume, tambm, o
compromisso de no utilizar o material que [lhe] foi cedido em outro trabalho que no
o especifcado no presente termo, e de no repass-los a terceiros.
Como de resto, as concluses so as mesmas.
No entanto, nenhum arquivo pblico, dentre os pesquisados, viola to frontal-
mente a funo social do domnio pblico quanto o Arquivo Geral da Cidade do Rio
de Janeiro (AGCRJ). Institudo em 1567, na poca da fundao da cidade, acumulou
durante os sculos seguintes os documentos ofciais produzidos pela Cmara Municipal
e, no perodo republicano, pela Prefeitura. Atualmente, tambm conserva colees de
documentos particulares de prefeitos, administradores, professores, engenheiros e de-
mais personalidades
287
. Seu acervo composto por documentos manuscritos e impressos,
fotografas, gravuras, ftas, vdeos, livros e peridicos.
Assim como o MIS, o AGCRJ detentor de relevante acervo do fotgrafo Augusto
Malta. Nascido em 1864, trabalhou como fotgrafo ofcial do governo entre os anos
1900 e 1930, quando o Rio de Janeiro era capital federal. Dessa forma, construiu um
dos mais profcuos testemunhos da cidade no incio do sculo XX. Por isso, conta inclu-
sive com portal prprio gerido pelo AGCRJ (http://portalaugustomalta.rio.rj.gov.br/).
Ao contrrio dos websites dos grandes museus do mundo (Louvre, Metropolitan,
National Gallery), que permitem acesso virtual s obras de suas colees, e ao contrrio
dos websites da Biblioteca Nacional, do Arquivo Nacional e do MIS, que pecam pela
falta de acesso ou pelo acesso francamente precrio, o portal Augusto Malta permite o
usurio que visualize as fotos digitalizadas, mas com inmeras restries.
Inicialmente, para se ter acesso s obras, necessrio que se preencha cadastro, com
informaes que incluem nome, CPF, ocupao, grau de instruo, endereo e telefone.
Se o cadastro compulsrio no representa, em si mesmo, uma exigncia abusiva, certa-
mente serve como primeiro obstculo ao acesso das obras em domnio pblico.
A seguir, observa-se pelos termos de uso do website que:
(...)
(4.) As fotografas, imagens, textos, logomarcas e som presentes no site encontram-se pro-
tegidos por direitos autorais ou outros direitos de propriedade intelectual e patrimonial;
286 Disponvel em http://www.mis.rj.gov.br/prodserv_repr.asp. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
287 Disponvel em http://www0.rio.rj.gov.br/arquivo/o-arquivo-historico.html. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
265
(...)
(6.) A reproduo dos contedos descritos anteriormente est proibida, salvo prvia auto-
rizao por escrito das instituies responsveis pela salvaguarda dos documentos disponi-
bilizados, e em hiptese alguma o usurio adquirir quaisquer direitos sobre os mesmos;
(...)
Uma vez que boa parte das obras constantes da base de dados do portal Augusto
Malta esto em domnio pblico, bem se v que as informaes acima no so totalmente
verdadeiras e representam desservio comunidade acadmica. O Portal Augusto Malta
conta com obras fotogrfcas elaboradas entre 1893 e 1958. Considerando-se que, neste
momento, todas as obras fotogrfcas publicadas at 1940 encontram-se em domnio p-
blico, no h dvidas de que a maior parte do acervo do referido portal j no conta mais
com a proteo patrimonial dos direitos autorais, podendo ser livremente reproduzida.
louvvel que, ao contrrio dos demais websites analisados, o AGCRJ possibi-
lite a visualizao das fotografas. No entanto, as obras encontram-se todas com marca
dgua com representao do fotgrafo e onde se l AGCRJ. A marca dgua, pode-se
perceber, serve para gravar na imagem sua procedncia. Dessa forma, qualquer uso no
autorizado da obra por parte do AGCRJ poder ser aferido. Nesse sentido, algumas
observaes so necessrias.
Verifcamos que em todos os demais arquivos pesquisados solicitada a meno
da origem da obra em suas instrues de uso das reprodues
288
. Entendemos, inclusive,
que a meno origem da obra pode ser encarada como obrigao decorrente da boa-f
objetiva, de modo a apontar a fonte e a permitir a pesquisadores e usurios de obras em
domnio pblico que possam saber onde encontrar o original de dada obra.
Por outro lado, no h qualquer direito do eventual proprietrio do corpus mecha-
nicum de apor suas prprias marcas aos trabalhos intelectuais alheios com o intuito de
identifcar a origem da obra ou de controlar seu uso, especialmente da forma como in-
seridas pelo AGCRJ. A incluso da marca dgua nas obras do fotgrafo Augusto Malta,
nos moldes vistos acima, impedem seu pleno uso por terceiros que, para as fnalidades
desejadas, se contentem com reprodues de baixa resoluo disponveis no website.
A seguir, o AGCRJ cobra valores bem distintos para se ter acesso a reproduo de
obras fotogrfcas, ainda que em domnio pblico. Para uso particular ou acadmico,
disponibilizada cpia em baixa resoluo da foto, ao custo de R$ 10,00. Para outros usos
(como exposio, obra audiovisual, publicitria, publicao em livros ou outras obras), o
custo de R$ 200,00 por imagem de alta resoluao.
288 Biblioteca Nacional (Termo de Responsabilidade, item c): Estar de acordo em mencionar o crdito Fundao
Biblioteca Nacional por ocasio da sua utilizao na forma: Acervo da Fundao Biblioteca Nacional Brasil;
Arquivo Nacional (Termo de Responsabilidade, item b): Da obrigatoriedade de, por ocasio da divulgao das
referidas reprodues, mencionar sempre que os respectivos originais pertencem ao acervo do Arquivo Nacional;
MIS (Termo de Responsabilidade): Obrigo-me, por ocasio da utilizao do material objeto do presente termo,
a mencionar os crditos da obra e FMIS/RJ (...).
266
Srgio Branco
Conforme fomos informados diretamente pelo AGCRJ (a propsito, mais um obs-
tculo: o website no conta com valores e maiores informaes sobre os critrios de re-
produo), indiferente se o usurio pretende usar reproduo em baixa resoluo para
publicao em livro ou para uso em obra audiovisual o valor cobrado em funo do
uso. Portanto, mesmo que a cpia em baixa resoluo seja sufciente, se seu destino for
outro que o acadmico, o preo de R$ 200,00.
Outra questo, gravssima, a ser apontada que para se solicitar reproduo de qual-
quer imagem faz-se necessrio apresentar declarao de universidade, editora, produtora etc.,
em papel timbrado, com justifcativa do uso da imagem. Ao fnal, deve-se assinar um termo
de uso da imagem, onde so detalhados os compromissos assumidos pelo demandante.
E se o usurio quiser apenas fazer uma ampliao da foto em alta resoluo para
decorar sua prpria residncia? E se o interessado desejar produzir quadros para deco-
rar um lobby de hotel, cartes postais para vender em uma papelaria, capas de caderno,
camisetas ou o que mais desejar com referidas obras? Por estarem todas em domnio
pblico, tais usos so lcitos e permiti-los no um ato de tolerncia ou generosidade do
AGCRJ, mas uma obrigao legal.
Finalmente, mencionamos que, conforme informao recebida do prprio ar-
quivo, a marca dgua no consta da reproduo em alta resoluo, mas apenas na de
baixa. E pelo que fomos informados, aposta de maneira diversa da que consta das obras
disponveis no website.
Em suma: um cadastro compulsrio, uma declarao com justifcativa de uso, a
assinatura de um termo de responsabilidade e o pagamento de R$ 200,00 so o preo a
se pagar para se obter o que deveria ser no apenas natural, mas dever do Estado: o livre
uso de uma obra em domnio pblico. Parece evidente que o AGCRJ viola frontalmente
a funo social do domnio pblico das obras sob sua guarda e conservao.
importante mencionar que o AGCRJ no recebe valores em espcie, e todo pa-
gamento realizado em forma de doaes
289
. Ainda assim, inconcebvel que venha um
rgo pblico se remunerar indiretamente s custas da violao de princpios constitu-
cionais, de tratados internacionais, da LDA e de toda teoria do domnio pblico cons-
truda ao longo dos dois ltimos sculos.
Encerramos este item frisando que em nenhum momento se questiona a seriedade
e a importncia do trabalho desenvolvido pelos arquivos pblicos da cidade do Rio de
Janeiro. O que se critica a absoluta falta de polticas pblicas para tornar efetiva a ver-
dadeira funo do domnio pblico, constituda por todos os direitos a que nos referi-
mos no incio deste tpico.
289 A revista Veja Rio apontou, em abril de 2011, a contestvel conduta do AGCRJ em solicitar, como contrapar-
tida aos servios prestados, bens e utenslios como produtos de limpeza e at mesmo um forno de micro-ondas.
Disponvel em http://vejabrasil.abril.com.br/rio-de-janeiro/editorial/m2378/cha-de-panela-na-reparticao. Acesso
em 28 de abril de 2011.
267
A funo do domnio pblico se cumpre na medida em que as obras que nele in-
gressaram podem circular livremente, ao menor custo possvel, estimulando reedio de
trabalhos antigos e criao de novos, impulsionando a economia cultural e do entreteni-
mento, cumprindo seu papel social e educativo e, fnalmente, respeitando-se os princ-
pios constitucionais e demais normas de nosso ordenamento jurdico.
3.4. Direito subjetivo ao domnio pblico
Uma vez que determinada obra ingresse em domnio pblico, poder ser utilizada
por qualquer pessoa, independentemente de autorizao ou remunerao (a ttulo de li-
cena), ainda que, conforme visto anteriormente, seu acesso possa vir a ser remunerado.
Ser este, portanto, um direito atribudo a todos. Trata-se, ento de um direito subjetivo
conforme defnido por Miguel Reale: a possibilidade de exigir-se, de maneira garantida,
aquilo que as normas de direito atribuem a algum como prprio
290
. A meno s normas
de direito fundamental porque, afnal, no existe direito subjetivo sem regra jurdica
(direito objetivo), que incida sobre suporte ftico tido por ela mesma como sufcientes
291
.
Em razo da extino dos direitos patrimoniais de autor, o direito subjetivo uti-
lizao de obra em domnio pblico ser absoluto, no sentido de caracterizar uma re-
lao oponvel generalidade dos indivduos, isto , dotada de efccia universal, sem a
especifcao de sua exigibilidade contra determinado sujeito passivo
292
. Tal direito ser
exercido erga omnes, no contra um titular especfco (como seria o direito de crdito,
ou, mais especifcamente, o caso de abuso por parte do titular do direito autoral, en-
quanto vigente).
Assim como os demais direitos absolutos, exercidos sem que haja um nico deve-
dor especfco (como ocorre, j vimos, com os direitos de personalidade e com o direito
de propriedade, por exemplo), o direito ao domnio pblico deve ser exercido em face
de toda a coletividade.
Uma vez violado tal direito, a ao jurdica correspondente seria exercida em face
de quem o tenha violado. Imagine-se, pois, a hiptese de um estudante que deseje ter
acesso a determinada obra de arte que se encontra em domnio pblico, mas cujo su-
porte seja de propriedade de terceiro. Stephen Fishman explica como a matria tratada
nos Estados Unidos
293
:
290 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 1991; p. 258.
291 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado Tomo V. Atualizado por Vilson
Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2000; p. 271.
293 Traduo livre do autor. No original, l-se que [p]rivate owners of public domain works of art are under no obligation
to allow anyone into their home to make copies of the art or even to view it. And most major museums in the Unites States
restrict the public from taking photographs of their collections. Some museums forbid photography entirely or permit only
amateur photographs that of low quality and therefore not publishable. Other museums instruct visitors that they may use
268
Srgio Branco
Proprietrios particulares de obras em domnio pblico no tm obrigao de permi-
tir que qualquer pessoa entre em sua residncia para fazer cpia de um trabalho ou
mesmo para v-lo. A maioria dos museus nos Estados Unidos impede o pblico de
fazer fotografas de sua coleo. Alguns museus probem fotografas totalmente ou
permitem apenas fotografas amadoras de baixa qualidade, que no se prestam publi-
cao. Outros museus instruem visitantes a usarem as fotos apenas para fns particula-
res. Outros ainda exigem dos visitantes que assinem termos nos quais concordam em
no reproduzir qualquer fotografa tirada no museu.
A seguir, o autor informa que o modo de se obter acesso a fotografas de alta qua-
lidade para publicao solicitar ao museu. Nesse caso, provavelmente o museu cobrar
algum valor pelo direito de reproduzir a obra.
Do ponto de vista de nosso ordenamento jurdico, acreditamos que se negar a dar
acesso a obra em domnio pblico constitui caso de violao ao direito subjetivo de a
ela ter acesso e de dela se valer, havendo evidente confuso entre o corpo fsico da obra
e a obra em si mesma. Ainda que um particular seja o proprietrio do suporte fsico da
obra, a obra intelectual, a criao artstica, est em domnio pblico e deve poder ser
livremente acessada e reproduzida.
compreensvel que, em alguns casos, a reproduo por meio fotogrfco ou au-
diovisual seja limitada ou proibida por conta do risco de se expor a obra intelectual a
desgastes pelo excesso de luz ou por outros fatores. Nesta hiptese, entretanto, deveria
ser permitida a reproduo por qualquer outro meio (sem o uso de luz artifcial, por
exemplo). Alm disso, mesmo sendo legtimo ao museu cobrar por cpias em alta reso-
luo das obras em domnio pblico, a causa do pagamento, neste caso, a prestao de
um servio e nunca a licena para se usar a obra. A cobrana de licena seria abusiva j
que um dos principais efeitos do domnio pblico permitir o uso da obra independen-
temente de autorizao ou remunerao a ttulo de licena.
Nesse sentido, entendemos que qualquer obstculo ao legtimo exerccio do uso de
obra em domnio pblico deve ser encarado como violao a direito subjetivo, devendo
ser tomadas as medidas judiciais cabveis no caso concreto.
Denis Borges Barbosa afrma, adequadamente, que a obra sai do domnio privado
e entra como valor positivo na comunho de todos; em comum, todos so titulares
do direito de usar e transformar e, como todos o so, descabem as faculdades de fruir
photos for personal use only. Still others require visitors to sign camera permits in which they agree not to reproduce any
photos they shoot in the museum. FISHMAN, Stephen. Te Public Domain How to Find & Use Copyright-Free
Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 126. Pamela Samuelson entende que no caso de haver propriedade privada
de suportes materiais onde existe obra em domnio pblico, poderia ser gerada uma situao em que o domnio
pblico seria apenas terico. A painting from the mid-nineteenth century that remains in a private collection or was
destroyed in a fre is, in theory, in the public domain as a matter of copyright law, but its non-public nature or its destruc-
tion mean that it may, in fact, be there only in theory. SAMUELSON, Pamela. Mapping the Digital Public Domain:
Treats and Opportunities. Law and Contemporary Problems vol. 66.
269
(alugar ou obter regalias) ou de dispor (ou seja, entregar apropriao singular de ter-
ceiros). E prossegue
294
:
Entendo similarmente que haja uma obrigao estatal, luz do art. 215 da Carta, de
garantir os instrumentos de acesso ao domnio pblico autoral. Cpias de flmes que
caem, em teoria, em domnio pblico, mas permanecem em poder dos titulares ante-
riores, obras plsticas inacessveis reproduo, mecanismos de derivao de obras
com propsitos exclusivamente de frustrar a extino do termo autoral todos so
mecanismos em relao aos quais haver dever estatal de atuao.
Muito comum, atualmente, a insero, em obras em formatos digitais, de dispo-
sitivos de proteo tecnolgica, tais como DRMs e TPMs
295
. Apenas para fcarmos com
a multicitada Jane Austen, podemos observar que diversos de seus livros oferecidos no
website eBookMall contam com tais dispositivos. As obras Persuasion
296
, Emma
297
,
Orgulho e Preconceito
298
e Razo e Sensibilidade
299
, por exemplo, no podem ser im-
pressas nem copiadas. O mesmo se d com obras de Mark Twain, Emily Dickinson,
Walt Whitman e John Milton, entre muitos outros.
294 BARBOSA,DenisBorges,DomnioPblicoePatrimnioCultural;p.12.Cit..
295 Digital Rights Management e Technological Protection Measures. De acordo com o website do IDEC Instituto de
Defesa do Consumidor: DRM o termo mais popular utilizado para signifcar as travas tecnolgicas embutidas
em bens culturais (msicas, vdeos, livros, fotos, DVDs, CDs etc) para impedir no somente a cpia como outros
tipos de utilizao legtima dos mesmos (por exemplo, o direito de copiar pequenos trechos ou o direito de citar
trechos da obra em outras obras). No entanto, o chamado Gerenciamento de Direitos Digitais (Digital Rights
Management) pode no ser necessariamente prejudicial, quando utilizado respeitando os interesses dos consumi-
dores. Nesse sentido, uma de suas funes a de controlar informaes sobre contedos, que vo desde o ano de
gravao, autor da obra, intrprete, at o nmero de execues de uma determinada msica e outras informaes
que so processadas por programas do computador. No entanto, esses mesmos mecanismos podem ser utilizados
de forma desfavorvel ao consumidor, retirando dele a possibilidade de decidir sobre como utilizar ou no os bens
culturais adquiridos de forma legtima. Na maioria das vezes, so utilizadas travas tecnolgicas chamadas em
geral de TPMs (Technological Protection Measures s vezes tambm chamadas igualmente de DRMs, conforme
acima). Dessa forma, as TPMs na maioria das vezes so o vis negativo do Gerenciamento de Direitos Digitais
(DRM), pois este engloba todo mtodo de controle de acesso a materiais registrados utilizando meios tecnol-
gicos. Apesar disso, tanto o termo DRM quanto TPM acabam sendo confundidos e, infelizmente, em muitos
casos, so igualmente utilizados contrariando e prejudicando os interesses dos consumidores. Todas as restries
tecnolgicas funcionam atravs das chamadas chaves criptogrfcas, que vm programadas de fbrica. Essas
chaves impedem, por exemplo, a possibilidade de cpia de pequenos trechos de um DVD para o computador ou
para uma fta VHS, ou ainda, que muitas vezes um determinado CD possa tocar adequadamente no som do seu
carro, ou que um DVD adquirido um pas toque em outro de outra regio. Alm disso, impedem que msica
adquirida em formato digital possa ser executada por outros tocadores de udio digital. Estas so apenas algumas
formas pelas quais se manifestam as restries tecnolgicas. Elas podem afetar praticamente qualquer contedo
digital, incluindo at mesmo sinais de televiso da futura TV digital. Disponvel em http://www.idec.org.br/
restricoestecnologicas/faq.html. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
296 Disponvel em http://www.ebookmall.com/ebook/4787-ebook.htm. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
297 Disponvel em http://ebooks.ebookmall.com/ebook/502322-ebook.htm. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
270
Srgio Branco
Como j foi detalhadamente discutido por Carlos Afonso Pereira de Souza em
sua tese O Abuso do Direito Autoral, [a] s chamadas medidas de proteo tecnol-
gica (TPM) tm sido estudadas como uma recente forma de aumentar o espectro de
proteo dos interesses de autores e titulares do direito autoral atravs da insero de
dispositivos tecnolgicos que impedem determinados usos da obra. Esses dispositivos,
que geralmente acompanham o suporte da obra autoral, seja um CD, DVD, ou mesmo
um codifcador de sinal de televiso, colocam em questo os limites entre os interesses
pblicos e privados na utilizao da criao intelectual
300
. E acrescenta: [o] uso de
ambas as formas de controle tecnolgico [DRMs e TPMs] pode ser desempenhado de
forma abusiva, resultando em restrio a usos e monitoramento que viole as liberdades
garantidas pelos limites aos direitos autorais, alm de gerar controvrsias sobre a invaso
da privacidade do usurio e a aplicao do direito do consumidor para impor uma srie
de sanes ao fornecedor
301
.
Entendendo-se que as medidas de proteo tecnolgica so capazes de constituir, a
depender da situao, abuso do direito autoral, com mais razo ainda deve-se entender
abusiva a insero de tais medidas quando o direito autoral no mais existe em sua ple-
nitude. A aplicao de trava tecnolgica em obras em domnio pblico viola o direito
subjetivo de uso da obra em que a trava foi aplicada
302
.
Alm do direito subjetivo ao uso de obra em domnio pblico, podemos afrmar a
existncia de um direito ao prprio domnio pblico? Tal pergunta na verdade se desdobra
em duas outras: poderia o legislador brasileiro (i) tornar objeto de monoplio obras j
ingressadas no domnio pblico? e (ii) dilatar indefnidamente o prazo de proteo aos
direitos autorais ou, ainda, conferir aos titulares de direitos autorais um direito patrimo-
nial perptuo, a exemplo do legislador portugus no incio do sculo XX?
primeira pergunta, responde-se com relativa facilidade: a CF/88 elenca entre
seus direitos fundamentais, como clusula ptrea, o direito adquirido. E como lembra
Lus Roberto Barroso, ao contrrio de outros pases do mundo, o direito adquirido no
Brasil tem proteo constitucional, de modo que somente o constituinte originrio
pode validamente suprimi-lo
303
. Por isso, no nos parece possvel devolver ao domnio
privado obras j ingressadas no domnio pblico.
Quanto segunda questo, a CF/88 prev, em seu art. 5, XXVII, que aos auto-
res pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras,
300 SOUZA, Carlos Afonso Pereira de. O Abuso do Direito Autoral. Cit.; p. 242.
301 SOUZA, Carlos Afonso Pereira de. O Abuso do Direito Autoral. Cit.; p. 328.
302 Naturalmente, uma nova edio de obra em domnio pblico, com prefcio e ilustraes originais, por exemplo,
poderia contar com proteo tecnolgica acerca de tais elementos novos, mas nunca daqueles em domnio pblico.
Ainda assim, tal proteo poderia ser questionada na medida em que contrariasse as limitaes aos direitos autorais
previstas no art. 46 da LDA.
303 Citado por Denis Borges Barbosa. BARBOSA, Denis Borges, Domnio Pblico e Patrimnio Cultural; p. 12.
Disponvel emhttp://www.denisbarbosa.addr.com/bruno.pdf.
271
transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fxar. Apesar de o texto constitucional
no se valer dos mesmos termos da Constituio norte-americana
304
, a discusso travada
quando do julgamento do caso Eldred vs. Ashcroft poderia ser, quanto a alguns aspectos,
retomada no Brasil. Afnal, a CF/88 determina que o direito autoral ser vitalcio e, com
a morte do autor, transmitido aos herdeiros deste pelo tempo que a lei fxar. necessrio
que a lei fxe um tempo de proteo aos direitos autorais. Naturalmente, algum poderia
defender que a perpetuidade dos direitos tambm um tempo, um prazo fxado pela lei.
No entanto, no parece ser essa a inteno da CF/88 ao prever que o tempo seja fxado,
fazendo crer que um limite deve ser imposto.
Ademais, a proteo perptua estaria em confito com diversos outros direitos,
tambm de ordem constitucional, apontados no primeiro captulo desta tese, quando
tratamos do fundamento jurdico do domnio pblico. A ttulo de exemplo, lembramos
os direitos educao, cultura, livre expresso.
A rigor, podemos dizer que o prazo hoje vigente no Brasil j sufcientemente
longo para representar um desequilbrio nas relaes entre autor e sociedade. Parece
claro que os frutos econmicos decorrentes da explorao da obra se esgotam, em regra,
muito antes de expirado o prazo de proteo. Por outro lado, praticamente impossvel
que qualquer pessoa venha a viver tanto tempo a ponto de usar livremente obra de um
contemporneo seu por esta ter ingressado no domnio pblico. Sob estas duas perspec-
tivas, o prazo de proteo j parece ser demasiado longo.
Em um sistema de direito civil-constitucional, no qual a Constituio Federal
exerce papel estruturante e norte hermenutico, todo o ordenamento jurdico deve
ser compreendido a partir de diretrizes constitucionais. Atualmente, passou a ser
premissa do estudo da Constituio o reconhecimento de sua fora normativa, do
carter vinculativo e obrigatrio de suas disposies. Vale dizer: as normas constitu-
cionais so dotadas de imperatividade, que atributo de todas as normas jurdicas, e
sua inobservncia h de defagrar os mecanismos prprios de coao, de cumprimento
forado
305
.
Considerando-se que a Constituio deve ser interpretada levando-se em conta princ-
pios como o da supremacia da Constituio, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetivi-
dade
306
,
304 Que determina, em seu artigo 8, que um dos poderes do Congresso promover o progresso da cincia e das artes,
assegurando, por tempo limitado, aos autores e inventores, o direito exclusivo a seus escritos e descobertas, ou, no
original, to promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the
exclusive Right to their respective Writings and Discoveries. Disponvel em http://www.usconstitution.net/const.html.
305 BARROSO, Lus Roberto. A Constitucionalizao do Direito e o Direito Civil. Cit.; p. 241.
306 Tais princpios, de natureza instrumental, e no material, so pressupostos lgicos, metodolgicos ou fnalsticos
da aplicao das normas constitucionais. So eles, na ordenao que se afgura mais adequada para as circunstncias
brasileiras: o da supremacia da Constituio, o da presuno de constitucionalidade das normas e atos do Poder
Pblico, o da interpretao conforme a Constituio, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade. Estes
272
Srgio Branco
parece-nos possvel alegar que, diante dos arts. 5, IX
307
; 170, IV
308
; 205
309
; 210
310
; 215
311
e 216
312
da CF/88, entre outros, o papel exercido pelo domnio pblico relevante para garantir
plenamente diversos direitos fundamentais. Por isso, no pode ser menosprezado nem
diminudo em sua importncia.
Sendo assim, parece-nos que o prazo atual de proteo aos direitos autorais j po-
deria ter sua constitucionalidade contestada, uma vez que no atende s razes sociais,
econmicas ou jurdicas de que se espera do domnio pblico. Os tratados internacio-
nais autorizam prazos mais curtos de proteo e de se esperar que especialmente pases
em desenvolvimento se valham de tal possibilidade.
Nesse caso, nem se torna necessrio cogitar da legalidade quanto a uma eventual
dilao de prazo de proteo ou mesmo da proteo perptua aos direitos autorais, pois
que tais medidas seriam frontalmente contrria s determinaes de nossa Constituio
Federal e deveriam ser tidas como inconstitucionais.
Por tudo isso, entendemos haver um direito subjetivo ao domnio pblico. Nor-
berto Bobbio alerta para o fato de que a criao de direitos sempre novos e cada vez mais
extensos no signifca sua verdadeira proteo. A consequncia seria a grandiosidade das
promessas e a misria das realizaes
313
. Parece-nos que Bobbio tem razo.
Ainda assim, h que lutar pelo equilbrio, pela prevalncia das relaes subjetivas
existenciais sobre as patrimoniais, pela concretizao da dignidade da pessoa humana.
Deve-se almejar, ainda que a tarefa no se mostre fcil, proteger e promover o domnio
pblico no direito autoral para que ele cumpra com sua funo de auxiliar os direitos
constitucionalmente garantidos a construir uma sociedade mais justa e solidria.
novos conceitos e categorias, agrupados sob a denominao de nova interpretao constitucional, se utilizam de
um arsenal terico diversifcado, em um verdadeiro sincretismo metodolgico (grifos do autor). BARROSO, Lus
Roberto. A Constitucionalizao do Direito e o Direito Civil. Cit.; pp. 242-243.
307 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estran-
geiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes: (...) IX livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfca e de comunicao,
independentemente de censura ou licena;
308 Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fm assegu-
rar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) IV livre
concorrncia;
309 Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colabo-
rao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua
qualifcao para o trabalho.
310 Art. 210. Sero fxados contedos mnimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formao bsica
comum e respeito aos valores culturais e artsticos, nacionais e regionais. (...)
311 Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional,
e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais. (...)
312 Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individual-
mente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores
da sociedade brasileira, nos quais se incluem: (...)
313 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. So Paulo: Elsevier, 2004; p. 60.
273
CONCLUSES
I.
Todos os anos, em 1 de janeiro comemorado o dia do domnio pblico. Afnal,
por conta dos tratados internacionais, o primeiro dia do ano o dies a quo para a conta-
gem de prazos de proteo da obra, quer em virtude da morte do autor
1
ou da publi-
cao da obra no ano anterior, a depender do caso.
Em 2011
2
, ingressaram em domnio pblico na Unio Europeia e no Brasil, bem
como em outros pases, as obras de Issac Babel, Walter Benjamin, F. Scott Fitzgerald,
Paul Klee, Leon Trotsky e Nathanael West, entre outros. As comemoraes incluram o
Public Domain Day na Universidade de Haifa (Israel); um seminrio sobre o uso de
obras em domnio pblico, em Berlim; a Giornata del Pubblico Dominio em Turim,
entre outras. Nos Estados Unidos, no h Public Domain Day. Pelo menos, no antes
de 2019
3
. At l, nenhuma obra ingressar em domnio pblico na seara do direito au-
toral, em virtude da prorrogao de prazo promovida pelo Congresso norte-americano
no Copyright Term Extension Act.
bem verdade que ao longo do sculo XX, vrias foram as prorrogaes no prazo
de proteo dos direitos autorais e no apenas nos EUA. Nos anos 1990, tanto deter-
minados pases da Unio Europeia quanto o Brasil dilataram a proteo de 50 e de 60
anos, respectivamente, contados da morte do autor, para 70 anos, em ambos os casos. As
justifcativas so muitas, desde aumento na expectativa de vida dos criadores at o lobby
ostensivo dos titulares de direitos autorais. Ocorre que a internet veio redefnir tanto o
papel do direito autoral quanto o do domnio pblico.
At o fnal do sculo XX, os direitos autorais interessavam apenas queles que pro-
duziam contedo cultural. Produtores fonogrfcos, produtores de cinema e editores de
livro detinham as formas de produo, normalmente caras e complicadas. Os artistas
dependiam dos intermedirios para publicarem suas obras e somente as obras que inte-
ressavam tais intermedirios chegavam ao mercado.
Para aqueles que no trabalhavam com atividade cultural, a lei de direitos auto-
rais ento em vigor no oferecia maiores complicaes nem questionamentos. Seu texto
1 A rigor, neste caso, a contagem se d desde a criao da obra. Mas como este direito se estende por toda a vida do
autor que tem naturalmente prazo incerto a contagem do prazo de proteo efetivamente apenas pode se iniciar
com a morte do autor. Antes disso, vigora um direito vitalcio.
2 Em 2012, ser a vez de James Joyce, Virginia Woolf e Rabindranath Tagore. Em 2013, Robert Musil e Stefan Zweig.
3 Disponvel em http://www.law.duke.edu/cspd/publicdomainday. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
274
Srgio Branco
permitia, em regra, uma cpia integral de qualquer obra intelectual disponvel, desde
que para fns privados e sem intuito de lucro. Ocorre que a reproduo de obras inte-
lectuais era quase sempre uma tarefa custosa, muitas vezes dispendiosa e que, no raro,
resultava em cpias de baixa qualidade.
A revoluo tecnolgica por que passamos na virada do sculo XX para o XXI teve
como uma de suas consequncias mais visveis a ressignifcao dos direitos autorais. Se
antes seu estudo era incidental, justamente por causa do baixo impacto social, agora se tor-
nou questo de centro no apenas no ordenamento jurdico mas tambm na vida cotidiana.
A apropriao dos meios de produo cultural por todas as classes sociais acarretou
verdadeira exploso de contedo na chamada Web 2.0. Atualmente, qualquer pessoa
munida de um aparelho celular e de um computador poder produzir e publicar livros,
msica, vdeo, muitas vezes (ainda que esta no seja a regra) com considervel valor ar-
tstico e potencial econmico. Dessa forma, o direito autoral outrora perifrico se
desloca para o centro das discusses sociais.
A internet possibilita no apenas a criao e a difuso de produtos culturais como
o (re)aproveitamento cultural de obras alheias, por meio de adaptaes, transformaes,
remixagens e redefnio do contedo da obra. Nesse cenrio, o domnio pblico surge
como pea chave.
Se o grande desafo do sculo XX era o acesso obra em domnio pblico, no
sculo XXI o desafo que se pe a sistematizao dos dados. Algumas iniciativas vm
sendo desenvolvidas ao redor do mundo. Websites como Project Gutenberg
4
, Europeana
5
,
Te Public-Domain Movie Database
6
, Internet Archive
7
e o brasileiro Domnio P-
blico
8
so algumas iniciativas dedicadas a organizar as fontes na internet onde obras em
domnio pblico podem ser encontradas.
Ocorre que todas as iniciativas ainda contam com inmeros problemas, o que
compreensvel. A discusso acerca do tema incipiente e nem sempre so claras as regras
relacionadas ao uso das obras j no mais protegidas por direito autoral. Uma vez que a
proteo vigora por prazos distintos a depender do pas, a mesma obra pode estar prote-
gida nos EUA mas em domnio pblico na Coreia, por exemplo. E a falta de fronteiras
da internet difculta a implementao de um projeto global que sirva de repositrio de
Uma difculdade adicional reside na falta de registro de obras protegidas por direito
autoral, uma vez que o registro facultativo. Em alguns pases, como o Brasil, relati-
vamente mais fcil aferir se uma obra est em domnio pblico, especialmente quando
4 Disponvel em http://www.gutenberg.org/wiki/Main_Page
5 Disponvel em http://www.europeana.eu/portal/index.html
6 Disponvel em http://pdmdb.org/
7 Disponvel em http://www.archive.org/
8 Disponvel em http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/PesquisaObraForm.jsp.
275
o prazo de proteo se conta da morte do autor. J nos EUA, a tarefa pode se revelar
impossvel, dada a complexidade das normas hoje vigentes. Dessa forma, a criao de
bases de dados confveis seria de extrema valia para dar maior segurana jurdica a quem
deseje usar obra que julga estar em domnio pblico.
Em 2007, a OMPI adotou 45 recomendaes em sua agenda do desenvolvimento.
Em duas delas o domnio pblico expressamente mencionado: (16) considerar a pre-
servao do domnio pblico dentro dos processos normativos da OMPI e aprofundar a
anlise das implicaes e benefcios de um domnio pblico rico e acessvel e (20) promo-
ver atividades para a fxao de normas relacionadas a propriedade intelectual que promo-
vam um domnio pblico robusto entre os pases da OMPI, incluindo a possibilidade de
preparao de diretrizes que possam ajudar Estados-Membros interessados a identifcar
material que tenha cado em domnio pblico em suas respectivas jurisdies
9
.
Se muito pouco ainda tem sido feito no sentido de promover um domnio pblico
internacional, h que se admitir (talvez de modo um tanto otimista) que louvvel o fato
de o assunto estar sendo mais discutido do que jamais fora. Mas no basta deixar exclusi-
vamente a cargo de governos e organismos internacionais a tarefa de determinar a estru-
tura e a funo do domnio pblico. Esta era uma conduta certamente mais aceitvel em
meados do sculo passado. A sociedade civil precisa contribuir tambm com a discusso.
Nesse sentido, algumas mudanas tm sido percebidas. A licena de domnio p-
blico do projeto Creative Commons e iniciativas como a rede de discusso Communia
demonstram que o tema do domnio pblico vem ganhando pauta no tratamento inter-
nacional da propriedade intelectual. No momento presente, indispensvel pensarmos
em alternativas para suplantar os limites legais forjados ao longo dos sculos XIX e XX.
Muito mais voltados para a compreenso da estrutura dos institutos, os diplomas legais
precisam ser reinterpretados para a busca da sua funo.
Apesar de no nos parecer certo sanear a partir de nossos valores contemporneos
a linguagem usada por Mark Twain em suas obras do sculo XIX, a nossa linguagem e
a nossa conduta precisam ser constantemente revistas, de modo a no continuarmos a
incorrer nos mesmos erros. Por isso, seguem duas recomendaes: uma terminolgica e
outra comportamental.
II.
Ainda que tratando de assuntos mais relacionados aos conhecimentos tradicio-
nais, Chander e Sunder afrmam que o domnio pblico agora a cause clbre entre
9 (16). Consider the preservation of the public domain within WIPOs normative processes and deepen the analysis of the
implications and benefts of a rich and accessible public domain; (20). To promote norm-setting activities related to IP
that support a robust public domain in WIPOs Member States, including the possibility of preparing guidelines which
could assist interested MemberStates in identifying subject matters that have fallen into the public domain within their
respective jurisdictions. Disponvel em http://www.wipo.int/ip-development/en/agenda/recommendations.html.
276
Srgio Branco
progressistas da propriedade intelectual e estudiosos da cyberlaw
10
. Se por um lado a
sentena verdadeira para a biotecnologia, tambm o , por outro, para dos direitos au-
torais. Infelizmente, no assim que o domnio pblico normalmente compreendido.
James Boyle, por exemplo, menciona que
11
:
Os nossos mercados, nossa democracia, nossa cincia, nossas tradies de liberdade
de expresso e nossa arte dependem mais consistemente em um domnio pblico de
material disponvel livremente do que de material informativo protegido por direi-
tos de propriedade. O domnio pblico no algum resduo grudento abandonado
quando todas as coisas boas esto protegidas por direito de propriedade. O domnio
pblico o lugar onde extramos os blocos de construo da nossa cultura. , de fato,
a maior parte da nossa cultura. Ou pelo menos tem sido.
Uma evidncia sutil do pouco prestgio de que goza o conceito de domnio pblico
que a LDA faz referncia a obras que tenham cado em domnio pblico (art. 112),
expresso idntica adotada pela OMPI em sua recomendao n. 20 (conforme visto
acima). O termo o mesmo em seus equivalentes em ingls, francs, espanhol, italiano.
Parece-nos, contudo, que cair em domnio pblico nos conduz claramente concep-
o de perda de status. Cair em domnio pblico faz parecer que a obra gozava ante-
riormente de superioridade apenas pelo fato de ser protegida. A impresso equivocada,
mas reveladora.
Uma obra protegida ou em domnio pblico a mesma obra. E se antes ela era ob-
jeto de monoplio, o trmino deste a liberta das amarras legais para que possa adentrar
a trilha sem volta: sua vocao para o domnio pblico. Assim, quer nos parecer que o
status no diminui, mas se amplia.
Por isso que em nenhum momento desta tese, usou-se a expresso cair em do-
mnio pblico, a menos que se tratasse de transcrio literal de outro autor ou de
texto legal. De nossa parte, evitou-se a expresso o quanto foi possvel, e o ato foi
intencional.
O primeiro passo, portanto, para conferirmos ao domnio pblico sua real im-
portncia por meio da correta nomenclatura. Ingressar ou entrar em domnio pblico
devem ser as expresses adequadas para uma causa [to] clebre. Da nossa preferncia
por elas.
10 CHANDER, Anupam e SUNDER, Madhavi. Te Romance of Public Domain. California Law Review vol. 92,
2004; p. 1334.
11 Traduo livre do autor. No original, l-se que: [o]ur markets, our democracy, our science, our traditions of free speech,
and our art all depend more heavily on a public domain of freely available material than they do on the informational
material that is covered by property rights. Te public domain is not some gummy residue left behind when all the good
stuf has been covered by property law. Te public domain is the place we quarry the building blocks of our culture. It is,
in fact, the majority of our culture. Or at least it has been (grifo no original). BOYLE, James. Te Public Domain.
Cit.; pp. 40-41.
277
III.
As obras em domnio pblico so, em regra, antigas. A bem da verdade, com a di-
lao sistemtica dos prazos de proteo, a tendncia que as obras em domnio pblico
sejam cada vez mais antigas. Ser que existe um interesse autntico por essas obras? Ou
o mundo est muito mais interessado na novidade, no indito? Em outras palavras, a
quem pode interessar o domnio pblico?
Ao longo desta tese, pudemos identifcar inmeros exemplos (dentre muitos outros
que poderiam ser citados) de obras em domnio pblico que conservam valor artstico e
estimulam a criao de novas obras ou de reedies dos originais.
Em 2010, a verso de Tim Burton para Alice no Pas das Maravilhas foi a segunda
maior bilheteria nos Estados Unidos
12
. Mas no apenas superprodues hollywoodia-
nas tm interesse nas adaptaes de obras em domnio pblico. O conto de Machado de
Assis intitulado A Igreja do Diabo ser adaptado para o cinema em 2011 pelas mos do
diretor portugus Manoel de Oliveira (que espantosamente nasceu no ano da morte do
escritor carioca e continua ativo aos 101 anos).
Alm disso, autores como Jane Austen e o prprio Machado de Assis, entre muitos
outros, vm sendo adaptados no apenas para o cinema, mas tambm tm seus livros
recriados, frequentemente com o uso de elementos fantsticos. Ainda no campo da lite-
ratura, a Editora Abril lanou no incio de 2010 uma grande coleo de clssicos em que
fguravam obras como Crime e Castigo, Madame Bovary, O Retrato de Dorian Gray,
A Divina Comdia e O Primo Baslio, entre outros, enquanto que a Folha de So
Paulo publicou, tambm em 2010 e igualmente em bancas de jornal (como fez a Abril),
ttulos como A Origem das Espcies, O Prncipe, A Riqueza das Naes, Discurso
sobre o Mtodo e A Bblia, este ltimo um exemplo de sucesso de autoria coletiva.
Um ltimo exemplo: Copacabana viu 2011 comear com seus famosos fogos de
artifcio sincronizados com a msica de Mozart e Beethoven remixadas por batucadas de
samba, em mash up do msico Joo Brasil
13
.
A importncia do domnio pblico, pode-se perceber, conta com aspectos sociais,
econmicos e jurdicos. Todos aqueles que criam obras artsticas so inevitavelmente
infuenciados por toda a produo cultural que lhes serve de fonte. Desde sempre o
homem criou a partir de trabalhos alheios. O domnio pblico permite que essa tendn-
cia natural seja exteriorizada sem se tornar dependente de autorizao por parte de quem
quer que seja, ou de pagamento pelo uso da obra.
As obras em domnio pblico podem ser exploradas economicamente, tanto em
suas verses originais quanto pela criao de novos trabalhos. Isso permite maior acesso
12 Disponvel em http://boxofcemojo.com/yearly/chart/?yr=2010&p=.htm. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
13 Disponvel em http://www.jb.com.br/rio/noticias/2011/01/01/foi-o-melhor-reveillon-de-copacabana-diz-secreta-
rio/. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
278
Srgio Branco
s obras, por conta da possibilidade de mltiplas edies de qualidade e preos variados.
Adicionalmente, a explorao econmica das obras em domnio pblico pode se consu-
mar a partir de adaptaes, arranjos, regravaes, mixagens e todo tipo de modifcao.
Do ponto de vista jurdico, a garantia do uso de obra em domnio pblico acaba
por compor a efetivao de diversos princpios garantidos constitucionalmente. Os direi-
tos educao, liberdade de expresso, ao acesso ao conhecimento, cultura, que con-
duzem todos dignidade da pessoa humana, so mais facilmente realizados na medida
em que a sociedade se alimenta de um domnio pblico robusto e facilmente acessvel. A
importncia do domnio pblico cresce, inclusive, na medida em que a LDA bastante
restritiva em seu captulo de limitaes e excees. Uma vez que a prpria lei to econ-
mica nas hipteses de uso de obras alheias sem autorizao do autor, o domnio pblico
se torna ainda mais uma pedra fundamental para a construo das bases da cultura.
Nesse sentido, o domnio pblico clama por ser lembrado, usado e aproveitado
social e economicamente. um dever coletivo estimular o uso de obras em domnio
pblico e a criao de obras dele derivadas. Tambm essa uma conduta que resgata
a memria nacional e estimula a criatividade e a refexo. Quando Vincius de Moraes
afrmava que a esperana uma mulher to mo que at ingratido a gente no dar-
-lhe em cima, podia muito bem estar a se referir ao domnio pblico.
IV.
Os direitos autorais so protegidos em quase todos os pases do mundo por meio
de tratados internacionais que impem prazos mnimos de proteo. No Brasil, o prazo
padro o da vida do autor mais setenta anos.
Uma constante que vem sendo observada internacionalmente o aumento pro-
gressivo dos prazos de proteo. Nos ltimos 20 anos, Estados Unidos, Unio Europeia
e Brasil dilataram a proteo patrimonial dos direitos autorais, o que ensejou, inclusive,
ao judicial levada apreciao da Suprema Corte norte-americana por violao de
princpios constitucionais.
Um dos grandes desafos que hoje vivemos dar efetividade proteo de obras
intelectuais em um mundo globalizado e conectado internet. Considerando que os
prazos de proteo variam de um pas para outro, no raro obras em domnio pblico
em determinado pas podero ser acessadas por usurios da internet em outro lugar,
onde permanecem protegidas.
Ainda que os direitos autorais sejam protegidos em mbito nacional, com base em
leis nacionais, a compreenso da matria em outros pases bastante relevante para o
estudo do tema no Brasil. Afnal, o domnio pblico instituto cuja fundamentao
razoavelmente uniforme em todo o mundo. Por isso, discusses travadas em outros pa-
ses (como o futuro ingresso em domnio pblico de Mein Kampf, na Alemanha, ou as
279
decises dos EUA e do Canad de no conferirem proteo a obras sem originalidade)
podem nos auxiliar a compreender mais adequadamente o domnio pblico no direito
autoral brasileiro.
V.
Ocorre que, at o presente momento, o tema no tem sido discutido de maneira
sufciente (nem no Brasil nem no estrangeiro), o que acaba por implicar diversas dvi-
das, das mais variadas naturezas. Por conta disso, no so muitos os casos que tratam de
domnio pblico julgados nas cortes internacionais, exceo dos Estados Unidos. At
onde pudemos identifcar, o tema indito nos tribunais superiores brasileiros.
Entretanto, acreditamos que as controvrsias acerca do domnio pblico se torna-
ro cada vez mais frequentes. Em primeiro lugar, por tudo que j afrmamos: a internet
redefne o lugar do direito autoral, estimula a criao e permite a circulao de bens inte-
lectuais em propores jamais vistas. Sendo assim, quanto mais obras produzidas, maior
a necessidade de se aferir com preciso os limites jurdicos de um instituto. A sociedade
precisa conhecer de que forma pode usar obras em domnio pblico
Em segundo lugar, pela crescente judicializao das demandas. A propositura de
aes se mostra cada vez mais corriqueira, o que em regra tem tido efeito pernicioso no
judicirio, tornando-o lento e inefciente. Por isso, o judicirio precisa conhecer com
clareza as bases tericas que justifcam um instituto, de modo a tornar seu julgamento
adequado s demandas do tempo presente.
Tanto pelo efeito prtico quanto pelo dogmtico, uma teoria do domnio pblico
se faz necessria e til. Este o intuito primeiro desta tese. Com o trabalho, buscamos
defnir a estrutura e a funo do domnio pblico.
Por estrutura, entendemos a construo legislativa do domnio pblico, sua inser-
o no ordenamento jurdico, suas fronteiras legais. Dessa forma, foi indispensvel ana-
lisarmos minuciosamente cada artigo da LDA onde o domnio pblico citado ou onde
houvesse impacto por menor que fosse em seus alicerces. Buscamos solucionar as
questes mais controvertidas a partir da doutrina brasileira e da experincia estrangeira,
dada a semelhana do fundamento e da aplicao do domnio pblico nos diversos or-
denamentos, independentemente de se tratar de um pas de tradio romano-germnica
ou da common law.
J quanto funo, entendemos que os institutos jurdicos devem ser sempre fun-
cionalizados. Independentemente de se tratar o aspecto patrimonial do direito autoral
como monoplio ou como emanao da propriedade (o que autorizaria a aplicao direta
do princpio constitucional da funo social da propriedade), certo e incontestvel que
o direito autoral deve ser funcionalizado. E isso se aplica igualmente ao domnio pblico.
Ocorre que o domnio pblico no vem cumprindo sua funo plena. Um pouco
em razo do desconhecimento, muito em razo das incertezas decorrentes da interpretao
280
Srgio Branco
da lei e ainda um tanto por conta de abusos de direito, o que pudemos verifcar foi que
nem mesmo em arquivos pblicos o domnio pblico vem sendo respeitado como deveria.
Os arquivos pblicos cumprem papel relevantssimo para a sociedade, na me-
dida em que documentos pblicos devem ser tratados como instrumento de apoio
administrao, cultura, ao desenvolvimento cientfco e como elementos de prova e
informao
14
. Entretanto, muitas so as prticas abusivas que pudemos verifcar e que
violam frontalmente a funo social a ser exercida pelos arquivos pblicos. Entre outras,
podemos apontar: discriminao quanto ao uso que se pretende fazer da obra em do-
mnio pblico; cobrana de valor diferenciado para dar a acesso a determinada obra em
domnio pblico quando esta ser usada para fns econmicos; exigncia de autorizao
de suposto titular ainda que a proteo patrimonial obra j tenha expirado e at mesmo
recusa em dar acesso obra em razo do uso que dela se pretende fazer.
bem verdade que abusos como estes relatados no ocorrem apenas no Brasil. No
entanto, a situao nos parece signifcativamente mais grave em nosso pas, especial-
mente por conta da insegurana jurdica decorrente de uma lei omissa como a LDA e de
um Poder Judicirio que em regra desconhece os direitos autorais.
VI.
De acordo com a mitologia grega, Procusto vivia em uma casa onde havia uma
cama a que seu corpo se ajustava com perfeio. Sempre que convidava algum a se
deitar sobre sua cama, sendo o hspede demasiadamente alto, amputava-lhe o excesso;
sendo demasiadamente baixo, era esticado at que se adequasse a todo o comprimento
do leito. tcnica de Procusto ningum sobrevivia.
Se a histria no nova, nem a metfora indita
15
, ainda assim o mito de Procusto
nos de bastante valia.
O domnio pblico vive na tenso entre variados confitos: se promove a liberdade
de expresso, o acesso ao conhecimento, a educao, a livre iniciativa etc., tambm
verdade que precisa se conformar a outros direitos previstos em nosso ordenamento
jurdico (como os direitos de personalidade), aos desafos de legislao internacional de
mltiplas tradies em um mundo globalizado e a questes tecnolgicas na era digital.
O domnio pblico tem implicaes ainda em relevantes questes de direito do consu-
midor, de direito da concorrncia, de direito contratual, de direito de famlia e de outros
mais que se possa invocar.
Neste cenrio de hipercomplexidade jurdica, o que se verifca que os princpios
sobre os quais foi forjado o direito autoral, no sculo XIX, j no se prestam com perfeio
14 Lei 8.159/91, art. 1.
15 Ver, entre outros, James Boyle em Te Public Domain. Cit..
281
aos tempos contemporneos. Por isso, tentar delimitar a estrutura e a funo do domnio
pblico a partir desses conceitos e solues se mostrar quase sempre inadequado
16
.
Algumas questes apresentadas nesta tese precisam ser amplamente debatidas. O
tratamento dado ao direito de imagem em obras em domnio pblico, o direito de
acesso a obra de artes plsticas cujo original objeto de propriedade, o direito de se de-
dicar obra voluntariamente ao domnio pblico e a melhor regulamentao dos arquivos
pblicos para dar acesso a obras no mais protegidas pelo direito autoral patrimonial so
apenas alguns exemplos de temas pouco discutidos pela doutrina que esta tese buscou
analisar. Com as amplas veredas de possibilidades abertas pela digitalizao do mundo,
precisamos tentar defnir os contornos mais claros da estrutura e os objetivos a serem
cumpridos pela funo do domnio pblico, tendo sempre por norte nosso ordena-
mento jurdico, neste momento histrico.
Naturalmente, no se pretendeu com esta tese esgotar um tema. Todos os temas
so inesgotveis na sociedade da informao, da especializao, da incerteza
17
. O que
se tentou foi analisar o domnio pblico a partir de um prisma dinmico, internacional
e interdisciplinar, da maneira mais ampla possvel, enfrentando todas as questes que
nos pareceram relevantes e tentando, sempre que possvel, encontrar ao menos alguma
soluo que se nos mostrasse adequada.
Finalmente, esperamos de fato que esta tese seja um incentivo ao debate, mais do
que uma fonte de respostas e solues. Desejamos, honestamente, que este trabalho
possa contribuir para uma compreenso cada vez mais precisa e justa da estrutura e da
funo do domnio pblico no direito autoral brasileiro.
16 o que vem ocorrendo com o sistema de direito civil. Seus conceitos essenciais, a parte fundante de sua dogm-
tica, provenientes do direito romano e reelaborados pela pandectstica, so, ainda hoje, exaustivamente repetidos,
embora tenham sido cunhados em um contexto completamente diferente, talvez mesmo oposto, ao existente na
atualidade. MORAES, Maria Celina Bodin de. Constituio e Direito Civil: Tendncias. Na Medida da Pessoa
Humana Estudos de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010; p. 34.
17 Vivemos no que j foi denominado de uma era de incertezas, o que inevitavelmente transparece no mbito do
Direito. MORAES, Maria Celina Bodin de. Perspectivas a Partir do Direito Civil-Constitucional. Direito Civil
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