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El delito de aborto en el Derecho Penal mexicano1. Dra. Sara Prez Kasparian

1. Generalidades El ius puniendi o, el Derecho a Castigar, es el Derecho Penal Subjetivo2, que tiene cualquier Estado de Derecho, nunca un particular, y consiste en que, uno de los poderes en este caso el Judicial, es el encargado de administrar la justicia, respecto a cualquier persona que quebrante las leyes penales, siempre y cuando, se le respeten al individuo sometido a proceso, sus garantas individuales, estas ltimas por tanto, vienen siendo el freno o la barrera, respecto al poder pblico, depositado en manos del Estado. Es importante tener en cuenta, que el poder legislativo, encargado de aprobar las leyes, en especial, las leyes penales, es el que puede decidir en que casos una conducta debe estar penalmente estipulada o no. Existe un principio fundamental del Derecho Penal, que se denomina de Intervencin Mnima o ltima ratio legis, que implica que, solo las conductas ms graves sern las merecedoras de un castigo penal. Puede resultar difcil, en una sociedad lograr diferenciar y separar cuales son los bienes que van a ser protegidos o no por el Derecho Penal, esto depende del momento histrico en que viva un pas, su cultura, sus costumbres y la moral pblica entre otros factores; quiz respecto a algunos bienes pueda en un momento dado existir discusin, acerca de si se penalizan las transgresiones, pero de lo que nunca ha habido discusin es que existe un bien supremo, en cualquier sociedad, que debe ser respetado y protegido, y ese es la vida de las personas3. El fundamento indiscutible de la proteccin de la vida del concebido no nacido, estriba no solo en razones de poltica criminal, sino que va ms all, y esta implcito en el propio instinto humano, la filosofa, el ius naturalismo, la antropologa y la religin entre otras.

Publicado en el libro Estudios de Derecho y Biotica, Tomo I, Coordinadoras D.Garca y L. Malpica, editorial Porra. Mxico. 2006 (este libro se public antes de las reformas (2007) de Aborto en el DF. 2 Daz Aranda, E. Derecho Penal. Parte General. Porra. Mxico 2003, pg. 3 3 Roxin. Claus. Derecho Penal, Parte General, Tomo I. Thomson Civitas Espaa, 2da Edicin.2003. pg. 52. Se parti de la base de que el Derecho Penal slo tiene que asegurar determinados bienes, previamente dados como la vida, la integridad corporal, el honor, la administracin de justicia, y de esa posicin se ha deducido la exigencia de una sustancial restriccin de la punibilidad en un doble sentido.

As en Alejandra se estipulaba que quienes usan remedios abortivos para ocultar su fornicacin, provocan no solo el asesinato indiscutible del feto, sino de toda la raza humana tambin4 La Biblia no diferenciaba los bebs no nacidos de los nacidos, pues todos son nios ya estn fuera o dentro del vientre materno5: Tu fuiste quien form todo mi cuerpo; tu me formaste en el vientre de mi madre. Te alabo porque estoy maravillado, porque es maravilloso lo que has hecho. De ello estoy bien convencido No te fue oculto el desarrollo de mi cuerpo mientras yo era formado en lo secreto, mientras era formado en lo ms profundo de la tierra. Tus ojos vieron mi cuerpo en formacin La iglesia catlica constante y crecientemente se ha preocupado por trasmitir, informacin veraz y contundente explicando el por qu el aborto es un crimen catalogado de nefando6, pues todo ser humano, incluso el nio en el seno materno, recibe el derecho a la vida inmediatamente de Dios, no de los padres ni de cualquier otra sociedad o autoridad humana. Nadie, ninguna autoridad o persona puede disponer de la vida humana. Cabe mencionar otros importantes documentos emitidos por la iglesia catlica como la Encclica Evangelium Vitae, sobre el valor inviolable de la vida humana y la Instruccin de la Congregacin de la Doctrina de la F, Donum Vitae, sobre el Respeto de la Vida Humana Naciente y la Dignidad de la Procreacin7. El Derecho Civil en Mxico, reconoce al concebido no nacido y le otorga total proteccin, as vemos el artculo 22 del Cdigo Civil Federal y su similar en el artculo 5 del Cdigo Civil del DF y en el resto de los Estados de la Federacin que plantean que, aunque la capacidad jurdica de las personas fsicas, se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la proteccin de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente
http://www.elalmanaque.com, fecha de consulta, 30 de marzo 2005 La Biblia. Sociedades Bblicas Unidas. Segunda Edicin. Corea 1991. Salmo 139:13 al 16 (Dios lo sabe todo) pg. 756 6 Sarmiento, A. El Don de la Vida, Documentos del Magisterio de la Iglesia sobre Biotica, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid. 1996, pg. 340, (se refiere al trmino nefando, el Papa Po XII, Concilio l.c.n 51, y es citado en la Declaracin de Pablo VI, De Aborto Procurato de la Congregacin de la Doctrina de la F, sobre la Prctica del aborto , 9-XII-1972 7 Ibid, pgs. 619 y 517
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Cdigo8. El enunciado antes citado, no deja dudas en cuanto a los derechos del concebido no nacido, que, entra bajo la proteccin de la ley, y, tiene todos los derechos incluido el derecho a la vida, que es el primero, fundamental y Constitucin mexicana 9. Quien mate a un concebido no nacido, comete un delito denominado aborto, que es un delito contra la vida,
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se encuentra reconocido en la

estipulado en Mxico tanto en sus cdigos Estatales como en el

Cdigo Federal , pues quien comete delito11 de aborto, implica que ha incurrido en una conducta, tpica y antijurdica y como regla, va a ser sometido al juicio de culpabilidad, en consecuencia, ser objeto de una pena o medida de seguridad en su caso. No esta penalizado el aborto que ocurre espontneamente, o sea cuando la interrupcin del embarazo acaece por causas naturales, sin la intervencin humana12, es un aborto donde la interrupcin de la vida del embrin, no es querida por la madre, ms bien puede ser padecida con dolor13. El Derecho Penal se encarga de castigar a quien mate el producto de la concepcin en cualquier momento de la preez14. Incluso en otras legislaciones penales de otros pases, con mayor o menor intensidad se contempla el delito de aborto, as en la legislacin espaola15, y en muy similar sentido la legislacin penal cubana16 , en ambas se penalizan los abortos provocados sin el consentimiento de la madre o sin ser realizados bajo las estrictas condiciones sanitarias, son delitos, lo que nos lleva a entender que en estos dos pases, existen regulaciones
Cdigo Civil Federal artculo 22 y Cdigo Civil del DF, artculo 5. Ediciones Delma. Mxico. 2005 El derecho a que se le reconozcan sus garantas individuales (artculo 1); el derecho a la igualdad y a la salud (artculo 4); el derecho a que no se le prive de la vida, de la libertad o de sus propiedades sino mediante juicio (artculo 14) son entre otros un nmero considerable de derechos que la constitucin mexicana, vigente desde 1917 ha reconocido. 10 Artculo 329 del Cdigo Penal Federal, delito que tambin se encuentra estipulado en el Cdigo Penal del Distrito Federal y en los Cdigos Penales de todas las entidades federativas. 11 Delito es toda conducta ya sea de accin u omisin, tpica, porque est prevista en alguna ley penal, antijurdica porque lesiona o pone en peligro un bien o valor fundamental, protegido en las leyes penales, y a su favor no tiene ninguna causa de justificacin de las establecidas por el Derecho Penal y culpable, porque a la persona que se le ha probado la realizacin de esa conducta ya sea dolosa o culposamente. Siempre que no se trate de un enajenado mental o un menor (pues al menor se le somete a medidas tutelares y al enajenado a medida de seguridad), A una persona plena en sus facultades mentales y mayor de edad, se le puede aplicar una pena o castigo, y una medida preventiva de seguridad siempre que as proceda. Para ms informacin acerca del concepto de delito ver: Placencia Villanueva, R Teora del Delito.UNAM. Mxico. 1998. pg 51 y siguientes; Quintino Zepeda, R, Diccionario de Derecho Penal, Editorial INDEPAC, Mxico, 2004, pg. 191; 12 Jimnez Hernndez, E.Biotica: La vida, don de Dios.Manuel Caparrs Editor. Madrid. 1991. pg. 155 13 Lucas Lucas, R. Biotica para todos. Trillas. Mxico. 2003. pg 121 14 Cdigo Penal Federal, artculo 329. Mxico. 2005 15 Cdigo Penal de Espaa, Artculos 144 al 146; Edit.Aranzadi, Madrid. 2000, pg. 141 16 Cdigo Penal Anotado, Artculos 267.1 al 271, Edit. Ciencias Sociales, La Habana, 1998, pg. 237
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penales muy permisivas, casi liberalizadoras, pues en algunos casos se permiten17, casos similares se observan en algunos Estados de la Unin Americana; Mxico tiene leyes penales que en la prctica resultan permisivas, dado que, la pena para el aborto es mucho ms leve que para el homicidio, aunque sin lugar a dudas las legislaciones espaolas y cubanas son mucho ms permisivas que la mexicana. Algunos pases, contienen una legislacin totalmente permisiva18, que consideran el aborto como un asunto privado y a libre voluntad de la mujer, la madre no necesita, en estos pases, ninguna autorizacin legal para proceder a esta inhumana prctica. En Chile19, muy similar a Mxico, se penalizan los abortos con pena muy leve y se contemplan los abortos provocados, ya sea con violencia fsica o moral o no violencia, en contra de la madre, pena para la propia madre que se ocasiona un aborto, adems se establecen penas para los facultativos que, abusando de su oficio, causen un aborto o cooperen a l, con penas mucho ms agravadas que si no tuvieran la condicin de mdicos. Lo que llama poderosamente la atencin en la legislacin chilena es que a diferencia de Espaa, Mxico o Cuba, el delito de aborto no se encuentra ubicado, penalmente, entre los delitos en contra de la vida, sino entre los delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, por lo que el bien u objeto jurdico de tutela no es la vida sino la familia, aprecindose que, se le da mucho menor trascendencia a esta conducta delictiva al ubicarla en un ttulo del Cdigo Penal que, tiene una menor jerarqua, ya que, el objetivo esencial de este delito, es a criterio generalizado, la vida. En cualquier pas, ya sea que tenga una legislacin permisiva o liberal o restrictiva, para este tipo de operacin abortiva, el mdico tiene y tendr siempre, el derecho de decidir si quiere o no hacer este tipo de prctica, que resulta realmente contra natura, quiere decir que, el mdico tiene la objecin de conciencia20 y puede negarse a esto, aunque se le solicite por parte de alguna paciente, dado que, en un pas o localidad donde una paciente requiere a un doctor para que le realice el aborto, ella puede, ante la negativa del mdico, recurrir a otros centros de salud, el mdico tiene el derecho, de no realizar estas prcticas,
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Guerrero, J.M. Para orientarse en biotica. Editorial Ciudad Nueva. Madrid. 1996. pg. 47 Garza, R. Biotica. La toma de decisiones en situaciones difciles .Trillas. Mxico. 2000. pg 140 19 Cdigo Penal de la Repblica de Chile. Editorial Jurdica de Chile. 1998. pg 124. Artculos 342 al 345 20 Gutirrez Fernndez, J.G. La Objecin de Conciencia de los Profesionales de la Salud. Instituto Mexicano de Doctrina Social de la Iglesia. Mxico. 2001. pg 92

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incluso el Juramento Hipocrtico, incluye la promesa de no dar tratamientos a la mujer embarazada para provocar el aborto, adems, dicho juramento contiene un principio general muy vinculado a la moral y la tica en el sentido de que la medicina va a coadyuvar a la curacin de las personas, nunca hacia la muerte de una criatura inocente que no puede ni defenderse de esta accin Muchas opiniones, de personas que no conocen la tcnica del Derecho Penal, van

encaminadas a equiparar el aborto con el delito de homicidio o con el llamado en otras legislaciones como la espaola, asesinato, sin embargo, hay que aclarar que se denomina aborto21 y no homicidio o asesinato ya que la vida que se esta privando no es la de una persona que ha nacido sino de un ser humano que ha sido concebido pero no ha nacido an, es una esperanza de vida, aunque, una vida humana al fin y al cabo, que hay que proteger de manera irrevocable y absoluta, y el Derecho Penal ha diferenciado estas dos situaciones en que se encuentra un ser humano (antes y despus de nacido22), aunque la vida empieza sin lugar a dudas en el momento de la concepcin, y es por ello que, en el Derecho Penal, tanto el homicidio como el aborto se encuentran agrupados en el mismo ttulo de delitos contra la vida tanto en el Cdigo Penal mexicano como en cualquier otro de los Cdigos penales de la generalidad de los pases iberoamericanos. Existe la vida humana desde el momento de la concepcin: . . . la vida biolgica del embrin es y debe ser ya vida personal. La vida humana es la vida de un sujeto, que es una unidad corpreo-espiritual; no es solo bios, pero tampoco es espritu puro. . .23 Para entender por qu el delito de aborto, atenta contra la vida humana, cabe analizar, que la palabra vida, es un trmino muy amplio, existe vida vegetal, animal, pero, la vida humana, es algo ms profundo, vida humana es vida biolgica, fsica, pero ms all, es

http://www.elalmanaque.com Aborto, viene de abortus: Ab, prefijo que significa separacin, extraccin; Ortus, participio pasado de orior, ortus, sum, que significa nacer (el solo), levantarse, (procede del griego ornymi, sol que sale y se pone. Fecha de consulta, 29 de marzo de 2005 22 Gonzlez de la Vega, F. Derecho Penal Mexicano. Porra. Mxico. 1975. pg 123: la vida del infante es un bien jurdico de mayor categora que la vida en gestacin. . . . una esperanza, una simple expectativa incierta por depender de los peligros de la continuacin del embarazo y del nacimiento . . . 23 Lucas Lucas, R. Op Cit pg. 113

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vida plena24, el hombre es un ser bio psico social, que debe ser protegido en cualquier Estado de Derecho.

2. El delito de aborto en la legislacin penal mexicana

2.1 Antecedentes El artculo 569 del Cdigo Penal de 1871 deca textualmente: Llmese aborto en Derecho Penal: a la extraccin del producto de la concepcin y a su expulsin provocada por cualquier medio, sea cual fuere la poca de la preez, siempre que esto se haga sin necesidad. Cuando ha comenzado ya el octavo mes del embarazo, se le da tambin el nombre de parto prematuro artificial, pero se castiga con las mismas penas del aborto

La crtica que puede sealarse a esta definicin es que, establece como conducta delictiva la maniobra abortiva y no lo esencial, que es la muerte del concebido no nacido, y en segundo trmino, que, sealar el octavo mes de embarazo para denominar esta extraccin como parto prematuro artificial, algo que no tiene caso expresar dado que en definitiva, extraer el producto provocando su expulsin por cualquier medio, y en cualquier momento, implica la muerte, por tanto es un aborto. El Cdigo Penal de 1929 conserv la misma definicin del de 1871, pero le agreg el elemento relacionado con la intencin o voluntad de la persona que realiza esta conducta, y as dice el cdigo con objeto de interrumpir la vida del producto pero como bien comenta Gonzlez de la Vega 25, uno de los ms destacados penalistas mexicanos del siglo XX, la reforma result intil, porque agregaba: Se considerar, siempre que tuvo ese objeto el aborto voluntario provocado antes de los ocho meses de embarazo

2.2 Cdigo Penal Federal vigente

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Sarmiento, A, op cit, pg. 31. Gonzlez de la Vega, OpCit. 130 (que cita el artculo 1000 del Cdigo Penal de 1929.

El Cdigo Penal de 1931, que tuvo un cambio de denominacin en 199926, estipula que, el aborto es la muerte del producto de la concepcin en cualquier estado de la preez, enunciado que se adecua ms correctamente a la realidad, pues lo importante es punir el resultado final de cualquier maniobra encaminada a un aborto, lo esencial es dejar claro que la vida del concebido no nacido que sea muerto por cualquier otra persona, incluso por su propia madre si ella se provocare el aborto, va a ser objeto de una condena como as ocurre. Gonzlez de la Vega27, tiene una respetable opinin y es que, considera que la denominacin de aborto no es correcta sino que es preferible denominarle feticidio, pero realmente, la nocin de feto para las Ciencias Mdicas y la Biotica, embrin, comete aborto, sea cual sea el momento del embarazo o preez. La mayora de los abortos provocados, ocurren en los primeros meses de un embarazo, pero tambin se han reportado casos, de embarazos ya muy avanzados donde se comete este ilcito penal, claro que con pocos meses la muerte es muy segura, pues el producto no es viable, ahora bien, si se realizan este tipo de maniobras en un estado muy avanzado de embarazo, puede ocurrir que el producto nazca, y ya nacido se le mate, ya no sera aborto, sino que, sera un homicidio de acuerdo al Cdigo Federal. es diferente a la nocin de embrin28, por tanto, cualquiera que mate al concebido no nacido, sea feto o

2.3 Sujetos activos en el delito de aborto Como regla, los sujetos activos, o sea, las personas que cometen la conducta delictiva en este caso de aborto, son indeterminados, generalmente, cualquier persona puede caer en esta hiptesis delictiva. El tipo penal de aborto, tanto en el consentido como en el sufrido, tambin establece la posibilidad de que comentan este delito los profesionales de la salud, en especial los

Recordemos que, hasta 1999 el DF no tuvo un propio Cdigo Penal, por lo que hasta ese entonces, el Cdigo Penal de 1931 se aplicaba en el fuero federal para los delitos de esa jurisdiccin pero en materia de fuero comn, tambin era aplicado en el Distrito Federal. No obstante, no existe diferencia entre la definicin del Cdigo de 1931 y la definicin a partir de 1999, y sigue en el mismo artculo 329, incluso en el nuevo Cdigo del DF, artculo 144, dice : aborto es la muerte del producto de la concepcin en cualquier momento del embarazo, definicin esta ltima muy similar a la del 329 federal. 27 Gonzlez de la Vega, F. Op Cit. Pg. 131 28 Lucas Lucas, R. Op Cit. Pg. 105. Un embrin lo es desde su concepcin hasta la octava semana, y un feto desde la octava semana hasta su nacimiento.

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mdicos, para quienes se establece una pena adicional que consiste en la suspensin en el ejercicio de la profesin de dos y hasta cinco aos. Igualmente puede ser sujeto activo del delito, la madre, que da el consentimiento (en el llamado aborto consentido), y la madre que por s misma y de manera dolosa se provoca el aborto, es el llamado aborto procurado, ya que ella se procura por s y sin ayuda de nadie, la consecuencia de la muerte de su propia criatura. Independiente de los autores por ejecucin directa, como el caso de quien realiza esta accin, sea la propia madre o cualquier otra persona, existen en el Cdigo Penal, diversas formas de incurrir en este delito, y son los llamados partcipes, no estando excluidos de punibilidad, los cmplices29 y los encubridores30. Si la conducta la cometiera una enajenado mental, se sigue un procedimiento especial31, y el Juez, no podr someterlo a un proceso penal, pues no cabe el juicio de culpabilidad, en todo caso, se le impondr, la medida de seguridad que mejor se adapte a su situacin odo el dictamen mdico de los peritos especialistas, y si fuera cometido por un menor de edad, ste sera sujeto a las regulaciones contenidas en la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores.

2.4 Sujetos Pasivos Quien sufre las consecuencias de la conducta del sujeto activo lo es el pasivo, que en este caso es el concebido no nacido, a quien se le da muerte, y tambin son sujetos pasivos, la madre en el caso que no hubiera dado su consentimiento, ella, en este ltimo caso, resulta una vctima muy daada no solo fsica sino psicolgicamente, otra vctima puede resultar ser el padre de la criatura, quien tendr sufrimientos emocionales, al igual que puede ocurrir respecto a algn otro familiar como por ejemplo un hermano o los abuelos entre otros.

Cdigo Penal Federal, artculo 13 enumera los diferentes partcipes. Cdigo Penal Federal, artculo 400, tipifica el delito de encubrimiento y los casos donde aplica la excusa absolutoria, respecto a los parientes y personas que expresamente se mencionan, quienes, estn exentos de responsabilidad penal. 31 Cdigo Penal Federal, artculos 67 al 69-bis
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Debe tenerse en cuenta que la vctima, tiene derechos constitucionales, plenamente establecidos en el artculo 20-B32 de la Carta Magna, entre otros, el derecho al tratamiento psicolgico y mdico de urgencia, la reparacin del dao, el derecho de estar informado del proceso penal que se siga y el derecho a ser coadyuvante con el Ministerio Pblico, no solo durante la averiguacin previa sino durante todo el proceso penal.

2.5 El objeto o bien jurdico que tutela el delito de aborto Con la perpetracin de este delito, se lesiona uno de los valores o bienes jurdicos de mayor rango, que es la vida, no cabe dudas de que un concebido no nacido, en cualquier momento del estado de preez tiene vida, y se trata de un ser humano en plena formacin y desarrollo, se trata de una vida en estado de gestacin que es eliminada, por tanto se debe castigar a quien cometa tal conducta.

2.6 El objeto material en el delito de aborto Si la conducta del sujeto activo va encaminada a privar de la vida a un ser humano que se esta gestando, no hay dudas de que el objeto material lo es el propio feto o embrin humano33. En los casos de abortos que son sufridos por la madre ya que ella no otorga el consentimiento o los casos sufridos con violencia, contra ella, tambin puede considerarse que el objeto material o sea, la accin del sujeto activo recae no solo contra el concebido sino contra la madre, siendo ambos los objetos materiales.

2.7 Elementos del tipo penal de aborto. Para el Derecho Penal, el aborto como delito, requiere de tres presupuestos esenciales, el primero es que la madre se encuentre en estado de gestacin, el segundo es que al momento de producirse la conducta delictiva, el concebido no nacido, se encuentre vivo y dentro del claustro materno, pues de estar muerto, se considerara un delito imposible, por

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Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, artculo 20-B, Editorial Delma, Mxico, 2004 Daz de Len, Marco A. Cdigo Penal Federal con Comentarios. 2da Edic. Porra. Mxico. 1997, pg 575

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la inexistencia absoluta del objeto34 y el tercero es que, se compruebe que existe un nexo causal entre la conducta del sujeto activo y el resultado de muerte del concebido no nacido. El Ministerio Pblico, esta obligado, por mandato constitucional previsto en el artculo 21 a investigar y perseguir los delitos, y a ejercer la accin penal en los casos necesarios, pero algo esencial, en los casos de delito de aborto al igual que en el resto de los delitos, es comprobar la participacin del sujeto o sujetos activos en la accin u omisin, para comprobar el cuerpo del delito de aborto, se hace necesario que los peritos mdicos reconozcan a la madre, describan las lesiones que presente sta y dirn si pudieron ser la causa del aborto; expresarn el tiempo de concebido de la vctima, que generalmente se calcula por semanas, si naci viable y todo aquello que pueda servir para determinar la naturaleza del delito35. En caso de que el cuerpo del feto haya sido tirado en lugar desconocido o desaparecido, el aborto se acredita, de acuerdo a las mismas reglas que existen para en casos de homicidio donde el cadver no aparezca, y es con la prueba de que el feto existi y el tiempo que tena al momento de morir, si naci o no viable, y que la mujer sea reconocida por peritos que describan las lesiones de ella y que acrediten que tales lesiones fueron causadas por un aborto36. En caso que se demuestre que naci, y que despus de nacido se le priv de la vida, entonces se estara en un caso de homicidio ya sea del tipo penal simple o del tipo penal calificado, independiente que si quien ejecuta esta conducta es un pariente, puede clasificarse como homicidio en razn del parentesco37. Si fuera muerto por la propia madre dentro de las veinticuatro horas de nacido, en el Cdigo Penal del D.F, se considera infanticidio, previsto en su artculo 126. El tipo penal, desde el punto de vista objetivo, es la descripcin, que el legislador en su momento aprob, es la hiptesis que se encuentra narrada en cada uno de los artculos del Cdigo Penal, por lo que, tratndose del tipo objetivo del aborto, ello consiste en realizar
Carranc, R. Cdigo Penal Anotado. Porra. Vigsima Edic. Mxico. 1997. pg 851 Artculo 112, del Cdigo de Procedimientos Penales para el DF 36 Cdigo de Procedimientos Penales Federal, artculo 112, 37 Artculo 323 del Cdigo Penal Federal y para el fuero comn en el Cdigo Penal del DF, artculo 125, igualmente en los Cdigos Penales de los Estados de la Federacin se tipifica este delito.
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maniobras abortivas en el vientre de una grvida para privar de la vida a ese ser humano en gestacin. Es importante demostrar que la criatura estaba viva al momento de realizar estas acciones abortivas sobre el cuerpo de la madre y aunque parece obvio, se debe demostrar el estado de gestacin. La gestacin o embarazo en la mujer se inicia desde el momento de la concepcin, cuando ha sido fecundado el vulo por el espermatozoide y tal estado culmina o debe culminar en el momento del nacimiento, o sea, cuando es extrada la criatura, incluso se considera nacido, cuando hubiere salido del seno materno, aunque no estuviere completamente separado de ste, momento en el que caben el homicidio o el infanticidio38. Los avances de las ciencias mdicas y otras tecnologas han ayudado a que pueda conocerse desde etapas muy tempranas el estado de embarazo, muchas veces con ir a la farmacia y comprar un simple predictor y hacer una prueba con la orina de la mujer, ya puede tenerse la certeza o no del estado de buena esperanza, aunque lo ideal es concurrir de inmediato al galeno especialista en gineco obstetricia, pues adems de un diagnstico ms certero, ya puede comenzar a dar seguimiento al embarazo, para garantizar su buen desarrollo. Si las acciones abortivas, van en contra de una mujer embarazada, sea cualquiera de los tipos de abortos punibles, y no se logra provocar la muerte del concebido, por causas ajenas a la voluntad del sujeto o de los sujetos activos (cuando sean varios), estamos frente a un caso de tentativa punible, y por lo tanto se aplicarn las reglas que el Cdigo establece para estos casos 39, con una atenuacin de la pena, pero la conducta no queda impune, an no siendo muerto el producto. Si la muerte del producto se realiza cuando este se encuentra en un lugar que no sea el claustro materno, de una embarazada, no puede catalogarse de aborto, ya que faltara un requisito o este caso lo podemos ilustrar con lo que ocurre en la llamada presupuesto esencial de este delito que es que las maniobras abortivas ocurren en el vientre fertilizacin in vitro y cuando ya concebido el embrin an no se ha insertado en el vientre materno, desafortunadamente el Derecho Penal no prev este caso como tpico de aborto,
Carranc, R. Op Cit. Pg 851 quien cita a Groizar, Cdigo Penal Espaol de 1870, Madrid. 1912. T-IV, pg 565 y 566. 39 Artculos 12 y 63 del Cdigo Penal Federal
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por lo que tendrn que buscarse soluciones emergentes para penalizar esta conducta, con todo el rigor de la ley. Tratndose este delito, en su esencia, de proteger la vida del concebido, y estando probado que se le ha dado muerte, puede afirmarse que, de acuerdo al resultado tpico, este es un delito cuya forma de resultado es material o sea de dao, porque ocurre una variacin en el estado de las cosas, antes del delito contbamos con un ser humano, concebido y an no nacido, e inmediatamente despus de las maniobras abortivas y su muerte ya no contamos con este ser vivo sino muerto, por eso se afirma que la forma de resultado es material o de dao. Se trata de un tipo de delito instantneo, porque la consumacin se agota en el mismo momento en que se han realizado todos sus elementos constitutivos, y la muerte del feto puede producirse en el propio vientre o cuando se le logra expulsar. El tipo penal, desde el punto de vista subjetivo, o lo que se conoce como elemento subjetivo del aborto, implica el analizar si en esta conducta cabe el dolo o la culpa o ambas variantes; y sin lugar a dudas se trata de un delito conlleva el dolo directo, ya que la accin del sujeto activo(s) va encaminada a producir un resultado que es querido, es voluntad del activo lograr la muerte del concebido, pues a tenor del Cdigo: obra dolosamente el que conociendo los elementos del tipo penal o previendo como posible el resultado tpico, quiere o acepta la realizacin del hecho descrito e la ley40 Ahora bien, independiente de que la regla es presumir el dolo, que esta integrado al tipo objetivo o descripcin, no debe pasarse por alto que el artculo 60 del propio Cdigo Federal, es una disposicin, que enumera expresamente (numerus clausus41), las variantes donde cabe que se aplique la regla para los delitos culposos, y para el aborto del Cdigo Federal, este artculo no recoge esa posibilidad, que implica una atenuacin de la pena. Citemos un caso de delito doloso de aborto, que no es el clsico de cuando la seora quiere y da su consentimiento y acude a un mdico sin escrpulos que la hace abortar y le cobra,
Artculo 9 del Cdigo Penal Federal Este sistema de enumeracin de delitos culposos, se introdujo en Mxico por reformas de 1993, que se publicaron en el D.O.F en 1994, y es un principio que se sigue y que se ubica en la Parte General del Cdigo, para especificar de manera expresa los delitos que pueden ser considerados culposos, y para el aborto en el Cdigo Federal no existe esa hiptesis, no as en el DF como se explica en el texto del trabajo.
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por supuesto, que es una conducta dolosa tanto para la madre como para el doctor, pero el caso en cuestin: un marido golpea a su seora, embarazada, o una persona cualquiera golpea a la vctima, claro que el elemento subjetivo de aborto puede ser difcil de comprobar, ms en un embarazo ya evidente y an sin saber que ella es una gestante, el dolo se presume desde el momento que es golpeada, y es previsible que, algn golpe que recibiera podra traer como consecuencia la muerte del producto, al demostrarse la relacin de causalidad entre los golpes que el inculpado propina a la vctima y la muerte del producto de la concepcin42 El Cdigo del Distrito Federal es ms realista, cuando prev, en su artculo 76 (numerus clausus) que al menos puede apreciarse en un caso, la hiptesis del aborto culposo, tal es la variante de la primera parte del artculo 145: al que hiciere abortar a una mujer..: dicho supuesto, como regla nos lleva a representarnos una conducta querida, buscada, por tanto voluntaria y hacia un resultado muy concreto, la muerte del concebido, pero, imaginemos el caso en que una seora embarazada, y con plena vida en gestacin, va en un coche o cualquier otro transporte ya sea pblico o privado, y el chofer no toma las medidas de precaucin debidas ya que va a exceso de velocidad, por poner un supuesto, y provoca un accidente donde adems de las lesiones a la madre, le produce el aborto: la pregunta que se formula el jurista es:debe aplicarse al autor del delito una pena porque tuvo el deseo y la voluntad de matar al concebido? o ms bien, debe aplicarse ciertamente la pena pero apreciando las reglas de punibilidad para el delito culposo, dado que el chofer obr culposamente, pues produjo el resultado, que no previ siendo previsible, siempre que, no se haya comprobado que l discurra a exceso de velocidad con el deliberado propsito de matar este ser, pues en este ltimo caso aplica la regla de delito doloso. De acuerdo a la lgica, y al Derecho Penal, es sabido que, como regla general, los delitos que ocurren en el marco de la conduccin de vehculos, no ocurren con dolo, pues como regla, ningn chofer quiere provocar un accidente, y es as como cabe la aplicacin de las reglas de la culpa, que implican una atenuacin de la pena. Ciertamente se han reportado casos donde los vehculos son utilizados como medio para cometer un crimen, de estar
Aborto, intencionalidad en el delito de. Basta la previsin eventual del dao para acreditar el dolo en el delito(Amparo directo, 3739/78. Daniel Ramrez Hernndez. 24 de febrero de 1983. Unanimidad de 4 votos, Ponente: Vctor Manuel Franco Prez. Sala Auxiliar. Sptima poca. Volumen 169.174. Sptima Parte. Pg9 (citado en la pg 575 del Cdigo Comentado por Marco A. Daz de Len, op cit. Pg 575
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comprobado este extremo obviamente se aplicarn las reglas de punibilidad para el delito doloso.

2.8 Forma de procedibilidad en el delito de aborto Existen dos formas para proceder a abrir una averiguacin previa, una de ellas es de oficio, quiere decir que ante una denuncia penal por un probable delito, el Ministerio Pblico puede comenzar a investigar, y finalmente si ha logrado comprobar el cuerpo del delito, consignar al juez; la segunda forma de proceder, se denomina querella43, es que en algunos delitos el propio Cdigo Penal, seala que, solamente la persona directamente afectada es la que puede acudir ante el Ministerio Pblico y solicitarle que investigue y ejerza en su caso la accin penal, eso ocurre con los llamados delitos perseguibles solo a instancia de parte, como el caso del hostigamiento sexual, el delito de amenazas, la violacin cometida por el cnyuge, el estupro, entre otros ahora bien, en los delitos contra la vida, como el homicidio y el aborto, la forma de proceder es de oficio, quiere decir que ante una noticia sobre un probable delito que llegue a conocimiento de la autoridad, puede proceder a investigar y a perseguir al probable autor del delito, imaginemos que existen noticias de que, en cierto lugar, ciertas personas se estn dedicando a hacer abortos ilegales, ante esta noticia, el Ministerio Pblico puede abrir la averiguacin previa y puede solicitar al juez una orden de cateo para entrar a ese lugar y hacer las comprobaciones pertinentes.

3. Tipos de abortos

3.1 Punibles El tipo penal objetivo del delito de aborto punible, tiene tres clases: 1. El aborto consentido, que lo efecta cualquier persona, con el consentimiento de la madre, quien tambin en este supuesto responde penalmente. 2. El aborto sufrido, lo comete cualquier persona pero sin el consentimiento de la grvida.

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Artculo 263 y 264 del Cdigo de Procedimientos Penales del DF; Barragn Salvatierra, C. Derecho Procesal 2da Edicin. Mc Graw Hill. 2004, pg. 339. El autor cita distintos autores mexicanos procesalistas entre ellos destaca Colin Snchez, querella es un derecho potestativo que tiene el ofendido por el delito para hacerlo del conocimiento de las autoridades y dar su anuencia para que sea perseguido

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3. El aborto sufrido con violencia, que demuestra un grado mayor de peligrosidad en el sujeto activo quien en contra de la embarazada, realiza las maniobras abortivas no solo sin su consentimiento sino aplicndole cualquier forma de violencia ya sea fsica ( golpes, para vencer su resistencia, o inmovilizarla mediante aparatos, cuerdas, o incluso aplicando a su organismo algn medicamento que le anule las funciones fsicas como puede ser inyectarle cualquier tipo de somnfero o droga relajante muscular, que le impida oponer resistencia) otra forma de violencia es la moral (en el plano psicolgico, pueden ser amenazas o amagos entre otras, o lograr mediante otras tcnicas como la hipnosis, anular su mente) 4. El aborto procurado, ocurre cuando la propia madre es sujeto activo pues ella misma sin ayuda de ningn otro partcipe o cmplice, es capaz por si, de provocarse el aborto, ella tiene la voluntad y deseo de matar y en consecuencia ocurre la muerte del beb, esto puede darse en esos casos tan dramticos donde la mujer se introduce al claustro materno objetos cortantes puntiagudos u otros, o cuando es capaz de ingerir alguna sustancia que le provoque la muerte del nasciturus y su consecuente expulsin ya muerto, en estos ltimos casos se dan muchas veces reportes de que la seora llega a un doctor y pide ayuda, y el mdico, desconocedor de la provocacin de esta situacin y de buena f la auxilia, para que ella no muera y es quien finalmente extrae la criatura muerta, por supuesto que, para el mdico, en estos casos no puede caer el peso de la justicia, y desgraciadamente pocas veces se comprueba el dolo de la mujer, pues ni ella dice que tom tal sustancia con efectos abortivos, ni tampoco se tiene en los centros de salud la precaucin de hacerle algn estudio clnico o qumico, por lo que se parte de presumir la buena f de la mujer.

3.2 Abortos no punibles 1. Aborto con motivo de violacin: este supuesto donde la mujer ha quedado embarazada producto de un acto tan violento como lo es un delito de violacin, puede ser efectuado en cualquier institucin de salud, pero su requisito esencial es que previamente se encuentre comprobado el cuerpo del delito de violacin quiere decir que, no cualquier mujer que se presente a un hospital o clnica ya sea pblica o privada y diga que quiere que se le practique el aborto, esto va a ser motivo para

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que el doctor lo ejecute. Se requiere que el Ministerio Pblico o el juez (ya sea que el asunto por la violacin se encuentre el trmite de averiguacin previa o en el trmite del proceso penal) otorguen una autorizacin, documentacin que acredite que ocurri un delito de violacin, que en su momento la vctima levant la denuncia, que en su momento ella fue examinada por un mdico forense que ha emitido un dictamen en el sentido de que apreci signos de violencia fsica ya sean lesiones externas o internas, o que pueda comprobarse que hubo violencia moral, y que tanto en un supuesto como en el otro, la violencia fue de tal magnitud que logr vencer la resistencia de la vctima por lo que el sujeto activo logr el ayuntamiento carnal al menos por la va normal, que es la nica mediante la cual es posible la concepcin humana en un caso de violacin. De estar comprobado el cuerpo del delito de violacin no habr impedimento alguno para que a la embarazada se le practique un aborto. El Estado autoriza al mdico por lo que el fundamento se encuentra en la causa de justificacin llamada ejercicio del derecho, pues l esta autorizado a ejercer la medicina, por otra parte, otro fundamento muy lgico en relacin a la no necesidad de aplicar una pena a esta mujer que decide abortar, se encuentra en el artculo 55 del Cdigo Federal y su similar en el 75 de Cdigo Penal del DF, que plantea en uno de sus supuestos, que si el sujeto activo en aborto (la madre) ha recibido consecuencias graves en su persona, (en la violacin) se puede prescindir de la aplicacin de la pena, por tanto una mujer embarazada que fue vctima de una violacin comprobada, nunca podr ser sujeto activo del delito de aborto. 2. En el Cdigo Penal del DF, adems del motivo de violacin, se plantea tambin la autorizacin para un aborto cuando se ha comprobado que la vctima a quedado embarazada producto de un delito de inseminacin artificial no consentida, previsto en el artculo 150, en este caso, el tratamiento que se aplica es muy similar al manejo para cuando la embarazada fue violada, en la inseminacin artificial ilegal, siempre que se haya comprobado tal delito, el estado autoriza al mdico, y respecto a la embarazada se le aplica la regla del 75, o sea, una pena innecesaria. 3. Aborto Teraputico es aquel que se autoriza cuando la vida de la madre se encuentra en un estado de peligro inminente, grave, y de no procederse a esta operacin de aborto, podra ella morir, claro que con los avances de la medicina, ya estas situaciones han ido disminuyendo considerablemente, pero por ejemplo

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pudiera darse el caso de un embarazo ectpico, que es aquel que se produce fuera del claustro materno y que es muy poco frecuente y adems muy peligroso, por lo que en este tipo de diagnstico, el doctor debe operar, pues sino, la seora puede morir. Para estos casos se requiere que a la seora se le de toda la informacin necesaria, para que comprenda la situacin, pero tambin se requiere, obligatoriamente que sean al menos dos mdicos los que den su opinin y que esta sea coincidente, este extremo siempre se tratar de cumplir pero hay casos donde no existe esta posibilidad, ya que en lugares alejados o de provincia a veces no hay muchos mdicos, por lo que el Cdigo plantea que, sean dos galenos, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora. El fundamento en el Cdigo Penal44 se encuentra en la denominada causa de justificacin conocida como el estado de necesidad. 4. Aborto por motivos de riesgo de la vida del concebido no nacido; este es un caso que lo incorpor muy recientemente al Cdigo del DF la Asamblea Legislativa del DF, que en ese entonces (1999) iniciativa de ley apoyada por la entonces jefa del Distrito Federal, Rosario Robles, y se le conoce como ley Robes, e implica que si se diagnostica, por al menos dos mdicos especialistas, que existen en el concebido alteraciones genticas o congnitas que puedan dar como resultado daos fsicos o mentales, al lmite que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo45 , se puede autorizar este aborto, siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada: como puede apreciarse, no es ms que un aborto por motivos de eugenesia, para impedir que nazca una criatura con deformidades sean fsicas o mentales. El pretexto para autorizar este aborto, es que se compruebe que esa criatura tiene en riesgo cierto su sobrevivencia, aqu no se trata de que la madre corre peligro, y hay que salvarla, aqu la justificacin dada es que no nazcan nios que en un corto plazo tienen posibilidad de morir, dadas sus enfermedades, y ello implicara un sufrimiento mayor para la madre, el padre y dems seres queridos. Por supuesto que la razn y la lgica nos dicen que quienes crearon dentro de la ley penal, esta causal para autorizar los abortos, no tienen ni la ms mnima apreciacin de la grandeza del valor de la vida, pues pueden errar los mdicos que dictaminen diciendo que el concebido esta en riesgo de morir por la enfermedad
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Cdigo Penal del DF, artculo 29-V y Cdigo Penal Federal artculo 15-V Cdigo Penal del DF, artculo 148-III

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que trae consigo, sin embargo, ocurre que puede haber un amplio margen de error al emitir tal diagnstico y en la prctica se ha comprobado que, muchas veces se ha diagnosticado un concebido con malformaciones y luego ha nacido un nio en perfecto estado de salud, los pronsticos cientficos tambin fallan. Claro que, tanto en este caso como en los restantes la madre embarazada esta en el derecho de conservar en su vientre a su criatura, y lo ideal es que se le proporcione toda la informacin debida, que ella lo platique con el padre, siempre que ella este en condiciones fsicas y mentales de hacerlo, adems de que en este y en los casos anteriores los mdicos estn en la obligacin de proporcionar a la mujer

informacin veraz, suficiente y oportuna sobre los procedimientos, riesgos, consecuencias y efectos; as como de los apoyos y alternativas existentes, para que la mujer embarazada pueda tomar la decisin de manera libre, informada y responsable46. 5. Aborto culposo, es aquel que ocurre, como resultado de una conducta culposa de la mujer embarazada, o sea ,que puede ocurrir que la propia madre realizando alguna accin imprudente por ejemplo, sabiendo que esta embarazada ella carga una cubeta de agua o va al gimnasio, an en estos casos ella no responde, salvo que se compruebe que ella hizo todas estas acciones con el deliberado propsito de abortar, y en ese ltimo supuesto si sera punible su conducta. Pueden darse otros casos mucho ms dramticos y que se salen del aborto no punible por conducta culposa de la madre, y son casos donde puede darse lo que se conoce como caso fortuito, y es cuando, an tomando medidas de precaucin, le ocurre el aborto, de manera inesperada, por ejemplo, imaginemos a una madre embarazada que esta en una alberca o en la playa, y es que el propio doctor le ha dicho que puede hacerlo con cuidado, de manera suave y relajada, que en el mar o en la alberca ella no puede hacer un ejercicio brusco y ella toma todas las medidas, se mete al mar pero solo a poca profundidad, la mar esta en calma, hay buen clima y de pronto se cae, y aborta, o se mete a la alberca, lo hace con cuidado, y ella toma todas las medidas de precaucin pero le sobreviene un aborto, en ese caso no existe punibilidad, pues que mayor pena y dolor tendr ella y la familia, otro caso es cuando una seora embarazada, tropieza con una piedra y cae al suelo, ah le sobreviene un aborto, otro caso incluso peor es el de una seora que no sabe que esta embarazada, tiene
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Artculo 148, ltimo prrafo, del Cdigo Penal del DF

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pocas semanas y va caminando o corriendo y ocurre este fatal resultado. En ninguno de estos casos aplica pena, ni en los casos de culpa de la madre ni en otros casos donde no hay comprobada la culpa (acciones imprudentes o temerarias) o mucho menos dolo.

4. Punibilidad Para que una conducta penal sea punible se requiere haber acreditado, que dicha accin u omisin es tpica, antijurdica porque no hay ninguna causa de justificacin y culpable, porque los elementos positivos han sido demostrados. Los abortos punibles, sern objeto de penalizacin en el Derecho Penal, y pueden ser aplicables tanto penas como medidas de seguridad en su caso. Los abortos punibles son : el aborto consentido, los abortos sufridos47, ya sea con o sin violencia y el aborto provocado que es el que se procura la propia madre, van a ser objeto de penalizacin que tiene una pena mxima de tres aos pero puede tener una pena ms grave en un caso de aborto sufrido con violencia que en el Cdigo del DF es de hasta ocho aos al igual que en el Federal. Puede ocurrir que el sujeto activo ejecutor directo del aborto consentido por la madre, sea un profesional de la salud, ya sea mdico, en cualquiera de sus especialidades, en estos casos el artculo 331 federal y el 146 del DF, establece para ellos una penalidad agravada, ya que adems de la pena que oscila de uno a tres aos de prisin, se les aplica adicionalmente, la suspensin de dos a cinco aos en el ejercicio de su funcin. Para la madre que consiente que le hagan el aborto o para cuando ella misma se lo procura, , la pena oscila de uno a tres aos de prisin.

5.Consideraciones finales

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Vlenzo Prez, P. Delitos. Delma. Mxico. 1999 pg 68

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Desafortunadamente existe una realidad muy dramtica y es que, la cifra negra, o sea los delitos que no se conocen porque no se denuncian o porque no llega la noticia criminis al Ministerio Pblico son bastante alarmantes, por lo que una de las estrategias principales que pueden aplicarse para evitar este delito, es elevar el nivel de informacin a las mujeres en general, de la necesidad de concurrir a los centros de salud en caso de que esten embarazadas, pues aunque ellas no deseen tener a ese hijo, se le puede dar un seguimiento al embarazo, hasta el momento del alumbramiento en que ella decida que hacer. Existen muchas vas para lograr que ese nio, que naci y es un ser humano nico e irrepetible por lo tanto con el pleno derecho a ser feliz, sea entregado a una institucin pblica que se encargue de su crianza hasta que alguien lo adopte, o sino lo adoptan, proporcionarle una formacin integral tanto fsica como mental e intelectualmente, tambin existen instituciones caritativas privadas que estn ansiosas de recibir nios pues tienen muchos pedidos para adopcin. La sociedad y las madres en especial deben entender que la vida es un don sagrado y que forma parte de un proceso natural por lo tanto, lo natural es que si un nio fue concebido, debe nacer, y se le debe brindar todo el amor y la proteccin legal que se merece.

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