Justice Transitionnelle: LExemple Polonais, le Cas de la Lustration

Marek Safjan I. Les dilemmes de la justice transitionnelle A. Remarques prliminaires Peut-on qualifier la justice transitionnelle comme phnomne exceptionnel qui nexisterait quen un moment trs particulier de lhistoire moderne dEurope,1 juste aprs la chute du systme communiste? Est-ce vrai que les diffrences entre le systme juridique normal des pays dmocratiquement stables et celui des pays post-communistes peuvent justifier la cration dune catgorie aussi spcifique que la justice transitionnelle? La notion de justice transitionnelle a une connotation ngative: nous pensons immdiatement quelque chose de trs exceptionnel, diffrent du systme judiciaire normal, quelque chose dextraordinaire ou de trs provisoire. Lattribution des adjectifs exceptionnel et extraordinaire se combine mal avec la notion de justice. La justice transitionnelle est-elle rellement transitionnelle et de ce fait condamne loubli et tre expose dans le muse du systme totalitaire, comme un objet exceptionnel ayant servi nettoyer le nouveau systme dmocratique des rmanences de la contamination communiste? Pour rpondre cette question nous devons dterminer le critre dune telle qualification. Thoriquement, nous pouvons suggrer quelques critres dterminants de la jurisprudence transitionnelle. Premirement, nous pouvons mentionner la nature des affaires juges par les cours constitutionnelles et qui refltent le processus de transformation. Il ny a pas de doute: de telles affaires ont une nature totalement diffrente de celles habituellement juges par le
Marek Safjan is professor of private law at Warsaw University. He was the president of Polish Constitutional Tribunal between 1997-2006. At present he is Fernand Braudel Fellow at European University Institute. 1 Voir W. SADURSKI, Constitutional Justice; East and West: Democratic Legitimacy and Constitutional Courts in Post-communist Europe in Comparative Perspective, Kluwer, 2003; W. SADURSKI, Rights Before Courts: A Study of Constitutional Courts in Post-communist States of Central and Eastern Europe, Springer, 2005; M. KRYGIER and A. CZARNOTA, The Rule of Law after Communism: Problems and Prospects in East- Central Europe, Dartmouth, Ashgate, 1999.

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systme judiciaire. Elles englobent tous les thmes importants abords par ce systme en transformation, et en particulier par le nouveau paysage constitutionnel et politique, les spectaculaires rformes conomiques ainsi que par le besoin dune nouvelle valuation du pass totalitaire (les soi-disant affaires du pass). Deuximement, nous pouvons essayer de distinguer une nouvelle mthodologie applique par le systme judiciaire dans le processus transitionnel. Evidemment, la mthodologie constitutionnelle est toujours diffrente de celle en vigueur dans les tribunaux ordinaires. Cependant, cette poque, il y avait plusieurs lments dans la jurisprudence qui manifestaient une vritable nouvelle approche aux affaires constitutionnelles. En premier lieu, on doit ncessairement mentionner le rle crucial jou par les clauses gnrales lmentaires des lois constitutionnelles telles que: le principe de ltat dmocratique gouvern par ltat de droit; la protection de la dignit humaine; le principe de proportionnalit, la justice sociale, lgalit de traitement, etc. Nous ne pouvons toutefois pas nier que les clauses gnrales jouent un rle significatif dans toutes les jurisprudences constitutionnelles.2 Il nest donc pas suffisant dinsister sur limportance des principes de base comme critre de diffrentiation entre la justice transitionnelle et le systme judiciaire normal. Cependant, il semblerait qu lpoque une profonde diffrence existait dans linterprtation de ces principes par les cours constitutionnelles. Cette dissimilitude tait directement dtermine par le premier et plus important objectif de la justice transitionnelle, savoir lobjectif de donner une forte pousse la dmocratie mergente afin de stimuler son dveloppement futur. En somme, le but tait celui de crer une nouvelle axiologie du systme constitutionnel. Cest dans un vrai vacuum que cette culture juridique constitutionnelle devait stablir, sans une constitution crite,3 sans une jurisprudence constitutionnelle stable profondment enracine dans les traditions juridiques, sans des principes dmocratiques clairs et prcisment formuls, mais surtout sans une hirarchie transparente dans le choix des valeurs constitutionnelles. Un vacuum dans un environnement volcanique nest pourtant pas

Voir, par exemple, D.P. KOMMERS, Germany: Balancing Rights and Duties, in J. GOLDSWORTHY, Interpreting Constitution: A Comparative Study, Oxford, Oxford University Press, 2004, pp. 161-215; A. STONE SWEET, Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe, Oxford, Oxford University Press, 2000, pp. 31-60. 3 Cest le cas de la Pologne, o la nouvelle constitution a t adopte en 1997. Jusque-l, et durant la phase la plus importante de la transformation, la Pologne avait la constitution partiellement rvise de 1952, la mme qui lui a t impose par le rgime stalinien.

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possible. Si lon compare ltendue et la profondeur des rformes adoptes par les nouvelles dmocraties lruption dun volcan, on peut dire quune telle ruption a cr un nouvel environnement et une nouvelle atmosphre. Cest pourquoi, le systme dmocratique, aprs la chute du systme communiste, a exig une nouvelle axiologie: la restauration dune relation adquate entre ltat et lindividu, une importante perce de la pense juridique et larticulation du systme juridique autour des droits constitutionnels fondamentaux. La recherche de cette nouvelle axiologie fut le facteur dominant dans la transformation du systme constitutionnel. Il vaut la peine de souligner que lun des lments de la nouvelle mthodologie a t une importance accrue du principe de proportionnalit, en raison du degr trs lev et de la nature permanente de la confrontation entre des valeurs et des principes contradictoires (bien que positionns au mme niveau hirarchique) dans le domaine constitutionnel. En mme temps, une nouvelle hirarchie de principes constitutionnels mergea de la confrontation entre l'ancien concept de droit et les nouvelles valeurs dmocratiques. La justice transitionnelle apparait ainsi comme le laboratoire exprimental de Dworkin dans le domaine de la pense constitutionnelle. B. Positivisme contre axiologie constitutionnelle On peut dire que ladoption de nouvelles approches et de nouvelles mthodologies par la jurisprudence constitutionnelle se soit manifeste par un affrontement permanent entre le dogme de la pense juridique positiviste et linterprtation trs ouverte, fonctionnelle et tlologique de la constitution adopte par les cours constitutionnelles.4 Au dbut du processus de transformation, il ny avait thoriquement que deux voies possibles pour une nouvelle jurisprudence constitutionnelle, savoir: - Une approche trs restrictive, limite une interprtation littrale, smantique et logique des normes constitutionnelles;

Japplique la notion telle quelle a t bien explique par A. BARAK, Purposive Interpretation in Law, Princeton, Princeton University Press, 2005.

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- Louverture une approche plus large, qui permette une interprtation active et crative, et qui devint elle-mme un facteur autonome (indpendant) de lvolution du systme juridique dans les pays post-communistes. La premire approche est plus oriente vers une volution lente du systme constitutionnel travers les initiatives du lgislateur (le parlement). La charge et la responsabilit pour la qualit de cette nouvelle dmocratie sont places dans les corps politiques lgitimement lus pour gouverner. Lauto-contrle exerc par le systme de justice assure une prvisibilit totale de la jurisprudence et permet mme de baisser les probabilits de tensions avec le parlement. La deuxime approche permet au contraire dacclrer la transformation de cette nouvelle dmocratie en stimulant le processus de remplacement de lancien systme communiste par les nouvelles valeurs dmocratiques. Dans la majorit des pays post-communistes, cest cette seconde approche qui fut adopte par la justice constitutionnelle.5 La jurisprudence devint ainsi dans les faits une source indpendante de nouveaux principes et de normes (qui nexistaient pas auparavant dans le systme juridique), injects dans le systme par des jugements cratifs et axiologiquement dirigs.6 Comme exemples nous pouvons mentionner des principes fondamentaux tels que: le droit un procs quitable; la dignit de chaque personne humaine; le droit une lgislation quitable (constitue par plusieurs lments propres la moralit interne du droit, selon Fuller,7 comme la scurit juridique pour les citoyens8 ou linterdiction des lois rtroactives), le droit la vie prive, etc.

Voir, par exemple, P. SELZNICK, Legal Cultures and the Rule of Law, in The Rule of Law after Communism, supra note 1; L. MORAWSKI, Positivist or Non Positivist Rule of Law: Polish Experience of General Dilemma, in id., at pp. 39-55. 6 Voir P. WINCZOREK, Axiological Foundations of the Polish Constitution, in M. WYRZYKOWSKI, Constitutional Essays, Varsovie, 1999, pp. 59-71. 7 L.L. FULLER, The Morality of Law, New Haven, Yale University Press, 1977. 8 Depuis le dbut des annes 90, la jurisprudence constitutionnelle polonaise a labor et repris dans de nombreux jugements le principe de respect et de garantie par ltat de la scurit juridique des citoyens. Les lois cres par le parlement devraient tre prvisibles [en particulier la loi fiscale]. De mme, les intrts actuels des citoyens ne doivent pas tre menacs par des changements soudains et ncessitent des dcisions stratgiques. Voir, par exemple, le jugement sur lAmnistie fiscale et les dclarations de proprit, 20 nov. 2002, K 41/02.

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Cependant, aucune de ces diffrentes approches nest dpourvue de risques ou deffets ngatifs. Quelle voie est finalement na meilleure et na plus efficace pour le fonctionnement futur de la dmocratie? La rponse cette question est beaucoup discute et pas du tout vidente. C. La nouvelle approche a-t-elle des effets destructifs ou constructifs? Quels sont les effets potentiellement destructifs de lapproche fortement crative des cours constitutionnelles et de leur activisme? Le premier effet, de mme que le plus important, est le risque daugmenter larbitraire des juges qui se basent sur des catgories normatives de lordre constitutionnel insuffisamment dtermines, trop vagues et trs larges, telles que les notions de justice, dtat de droit, de dignit humaine, etc. Ces notions peuvent devenir un facteur autonome et imprvisible de la jurisprudence constitutionnelle, tributaire de linterprtation subjective et fluctuante des juges.9 Le deuxime effet pourrait thoriquement se manifester par lrosion de lquilibre requis entre le systme de justice et les autres composantes du pouvoir de ltat. Le gouvernement des juges pourrait ainsi devenir une ralit de plus en plus tangible et par consquent amoindrir limportance des institutions dmocratiques lgitimes.10 La Cour se substituerait donc au lgislateur dans le processus de cration des lois, se transformant ainsi dun lgislateur ngatif un lgislateur positif. Les possibles effets de cet empitement sur les principes de base de la division des pouvoirs sont aisment identifiables. Nous en mentionnons quelques-uns: - Dinvitables tensions entre le pouvoir judiciaire et le parlement;

Voir, sur les limites du pouvoir discrtionnaire des juges, les essais publis dans louvrage de D. DYZENHAUS, Recrafting the Rule of Law: The Limits of Legal order, Oxford, Portland; A. HUTCHINSON, The Rule of Law Revisted: Democracy and the Courts, pp. 196-227; O. WIKLUND, Judicial Discretion in European Perspective, Kluwer, 2003; S. B.BURBANK et B. FRIEDMAN, Judicial Independence at the Crossroads: An interdisciplinary Approach, Thousands Oaks, 2002. 10 Voir A. STONE SWEET, Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe, Oxford, Oxford University Press, 2000, pp. 31-60.

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- La rupture de la hirarchie et de lordre interne des sources du droit; - Un majeur impact de la politique sur le systme judiciaire rduisant ainsi la confiance publique dans la justice. Quels sont les effets constructifs de lactivisme constitutionnel? Seule une jurisprudence crative pourrait construire une nouvelle culture juridique et changer la mentalit des gens moyens. Dun point de vue historique, il serait difficile de survaluer la signification de ce facteur sur lenvironnement constitutionnel. Le second lment constructif ou positif est directement li lessence mme du contrle constitutionnel. Lactivisme des cours constitutionnelles pourrait renforcer le processus lgislatif et de ce fait restaurer le sens de ltat de droit. Ceci a stimul lvolution des attitudes des gens vers un meilleur respect du principe de la sparation des pouvoirs. Aprs la chute du communisme, les citoyens, les membres de llite politique, ainsi que les juristes ont identifi la dmocratie avec le gouvernement de la majorit lue. Dans une telle perspective, parmi toutes les institutions tatiques, celle avec le statut prdominant tait certainement le parlement, en tant quinstitution incarnant la volont de la nation et possdant des prrogatives illimites pour faire quoi que ce soit. Finalement, cette caractristique fut inscrite dans la nature mme du systme. Cest pourquoi, les gens ne sadaptrent cette nouvelle situation quavec difficult, incapables de comprendre prcisment les subtilits du fonctionnement de ltat dmocratique. Llan provenant de la jurisprudence constitutionnelle fut indispensable pour questionner ces attitudes et pour aider llimination de lancien schma de pense juridique.11 En dfinitive, lactivisme des cours constitutionnelles a eu pour effet de faire prendre conscience de certaines questions cruciales lopinion publique et daugmenter la pression sur la structure politique pour quelle rforme le systme politique dune manire plus rapide et meilleure.

Un bon exemple est le jugement sur le Comit dinvestigation du parlement institu pour examiner les dcisions de changement de capital et proprit dans le secteur bancaire, 22 sep. 2006, K4/06, Monitor Polski, No 66, Unit 680; cette dcision est une espce de leon constitutionnelle sur la division des pouvoirs.

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II. La lustration: Le thme le plus motionnel de la justice transitionnelle A. Remarques prliminaires Les affaires les plus cruciales de la justice transitionnelle concernent le pass communiste.12 La nouvelle dmocratie a du non seulement btir un espace conomique compltement nouveau et redonner une place adquate aux droits de proprit13 (par un systme rationnel de re-privatisation14 ou de privatisation) ainsi qu lconomie de march, mais elle a aussi du rsoudre des conflits dramatiques qui manaient du systme totalitaire oppressif du pass. Ces conflits taient de diverse nature: certains concernaient la responsabilit des anciens fonctionnaires de ltat communiste15 (y compris les juges qui ont pris les dcisions oppressives sous la loi martiale),16 dautres exigeaient une rponse la question plus gnrale concernant le statut et lventuelle responsabilit des milliers de personnes qui avaient soutenu lidologie communiste et les activits de ltat communiste (tels que les universitaires, les fonctionnaires du service public, les journalistes et les membres du parti communiste). La question fondamentale tait de savoir si les critres dmocratiques constituaient des instruments capable dvaluer correctement la ralit de lespace public,
Voir A. CZARNOTA et P. HOFMANSKI, Can We Do Justice to the Past, in M. KRYGIER et A.CZARNOTA, The Rule of Law after Communism, Ashgate, 1999, pp. 197-212; A. KANIOWSKI, Lustration and Decommunisation: Ethical and Theoretical Debates, in id., pp. 213-248; M. WYRZYKOWSKI, Legal Aspects of Settling Accounts with the Past , in Constitutional Essays, Varsovie, 1999, pp. 351-367; W. SADURSKI, Rights Before Courts: A Study of Constitutional Courts in PostCommunist States of Central and Eastern Europe, Springer, 2005, pp. 223-263. 13 Il est intressant de noter que durant la priode communiste il ny avait pas de garanties constitutionnelles inscrites dans la constitution de 1952. Ltat a promis de protger uniquement ce quil a appel la proprit personnelle (i.e., uniquement les choses qui servent aux besoins personnels et non les choses ncessaires aux activits conomiques, commerciales ou industrielles). La structure juridique de la proprit tait base sur le modle du moyen-age (hirarchie des diffrents modles de proprit aussi bien dans la protection que dans la substance du droit subjectif). Au sommet de cette construction est place la proprit de ltat, dans lordre suivant: la proprit sociale appartenant aux organisations socialistes; la proprit personnelle; la proprit individuelle (les choses qui servent pour lactivit conomique individuelle par exemple des agriculteurs et artisans) et, la dernire place, la proprit capitaliste, seulement tolre par ltat communiste. 14 Les dbats sur la re-privatisation commencrent dans les pays post-communistes juste aprs la chute du communisme. Dans certains pays cest le parlement qui adopta des lois pour dterminer lobjet et ltendue de la re-privatisation (e.g., en Hongrie, Rpublique Tchque, Bulgarie, et Slovaquie). Dans dautres pays, comme la Pologne, la question a t laisse la justice constitutionnelle qui refusa de sen saisir [voir, par exemple, une fameuse dcision du Tribunal constitutionnel sur lInadmissibilit du contrle de constitutionnalit de la rforme agraire de 1944, 28 nov. 2001, SK5/01]. Bien sr, le type de politique choisi par ltat post-communiste ntait pas dtermin par un dbat public rationnel et par un choix conscient de llite politique, mais plutt par le manque de consensus et les interminables discussions politiques. 15 Voir M. O et M. ZYBERTOWICZ, State Crime in Communist and Post-Communist Poland, in The Rule of Law, o.c., pp. 261 -277. 16 La loi martiale constitue un vrai dfi pour les juges. La meilleure description des attitudes des juges durant cette priode se trouve dans le livre de A. STRZEMBOSZ et M. STANOWSKA, Sdziowie czasu prby, Varsovie, 2005.
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soumis, sous le communisme, une philosophie de vie publique compltement diffrente. La question comportait galement une dimension juridique, savoir le problme trs complexe de la rtroactivit. On rappellera que ltat communiste a autoris, par son systme juridique, lusage de moyens oppressifs de mme que lexcution de certains crimes. Nanmoins, il nest pas vident de transfrer dans le pass totalitaire les critres normaux du systme dmocratique, ainsi que de dcider lequel de ces principe doit prvaloir: le respect de la maxime lex retro non agit inscrite dans la pense juridique rationnelle de la tradition europenne ou une ide plus gnrale de justice, exigeant llimination et la pnalisation du mal vident commis par les gens, y compris ceux commis sous autorisation de la loi? Ce genre de questions reflte le fameux dilemme de Gustav Radbruch sur la lgalit des lois formellement conformes aux structures de ltat mais dont la substance viole les ncessaires standards axiologiques du droit.17 Il ny a aucun doute que lessence des conflits au sujet du pass totalitaire a clairement t reprsente par les soi-disant affaires de lustration devant la Cour constitutionnelle. Cest pour cette raison quil est important de concentrer lanalyse sur ce sujet afin didentifier les enjeux et les diffrentes valeurs quil soulve. B. Le contexte et les faits Plusieurs milliers de personnes furent impliques dans la coopration avec les services de scurit de ltat communiste. Les plus menaces taient les personnes appartenant aux diffrentes catgories de dissidents politiques (les services de scurit avaient concentr leurs activits en particulier sur ce milieu, en utilisant diffrentes mthodes comme linvigilation, le chantage et autres formes de pressions), parmi lesquels lon retrouve des intellectuels, des artistes et des scientifiques (et donc llite culturelle des diffrents pays). Les catgories des collaborateurs secrets (TW) peuvent se diffrentier par les motifs et les degrs de leurs fautes. Les groupes suivants ont t identifis: a) le partisan convaincu du systme communiste;

Voir R. ALEXY, A Defence of Radbruchs Formula, in Recrafting the Rule of Law: The limits of Legal Order, Oxfod, Oxford University Press, 1991, pp. 15-40.

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b) les personnes cyniques qui avaient seulement un intrt pcuniaire; c) les dissidents briss et forcs cooprer par le chantage; d) les joueurs, qui comparaient le pour et le contre de la collaboration;18 e) les agents apparents, qui ont en apparence accept la coopration mais nont jamais rien fait contre les autres personnes;19 f) les dissidents repentis, qui nont compris la vrai nature du systme totalitaire quaprs un certain nombre dannes de collaboration et ont donc par la suite cess toute coopration et devinrent mme parfois des opposants virulents du communisme; g) les personnes naves, stupides ou inexprimentes qui ont fourni de prcieuses informations acquises au cours de leurs activits professionnelles mais qui ignoraient la vraie nature de leur interlocuteur et le bnficiaire final de linformation. De plus, deux lments de nature pratique sont ncessaires la finalisation de cette description. Le premier est lvidente illgalit des activits des organes de ltat communiste qui ont collect un nombre considrable dinformation concernant les citoyens quelconques et qui ont cr des bases de donnes comprenant des milliers de fichiers secrets sur une grande partie de la socit civile. Le deuxime facteur est la dsintgration et la destruction partielles de ces fichiers juste aprs la chute du communisme, ce qui a donn lieu une procdure longue et complexe pour recrer tels documents. Parfois, il a t toutefois impossible de parvenir la vrit sur la conduite passe des personnes qualifies en tant que TW.
Ces personnes ont accept de faire un moindre mal en change dun grand profit sur le plan personnel ou professionnel ou mme de lintrt public (cest par exemple le cas dun scientifique qui travaille sur un sujet important et qui a reu une offre par ltat dtre envoy dans une universit de lOuest en change de quelques services pour le service de scurit; grce une telle transaction, il eut ainsi lopportunit de complter son important travail scientifique). Grce de telles transactions, la science polonaise ne perdit jamais le contact avec le milieu scientifique de lOuest et la socit polonaise fut mieux prpare que dautres la contestation du systme communiste. Une situation similaire concerne les grands artistes ou les fameux crivains, tels que Ryszard Kapuscinksi qui a, selon des documents rcemment publis, sign un engagement de collaboration avec les services de scurit. Seuls quelques rares lments ont t trouvs comme preuve de cette coopration (tels que les rapports crits durant ses voyages). La question (non pas dun point de vue juridique mais plutt thique, philosophique, politique et sociologique) est de savoir si ces choix sont subjectivement et objectivement justifis. Quel tait le meilleur choix pour la socit cette poque-l: une telle forme de coopration minimale permettant lpanouissement du travail artistique et scientifique ou un refus moral clair? 19 Parmi eux des gens qui signrent un engagement formel de coopration mais ne lont jamais ralis.
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C. Le contexte lgislatif Dans tous les pays post-communistes, les politiciens ont essay de trouver une solution ces problmes par le biais de lois spciales.20 Il en est ainsi des lois adoptes par le parlement peu aprs la chute du rgime communiste (e.g., en Allemagne, Tchcoslovaquie, Hongrie; la situation polonaise tant quelque peu exceptionnelle tant donn que la premire loi sur la lustration ne fut adopte quen 1997).21 Ces lois introduisirent plusieurs modles de procdure de lustration: de laccs ouvert aux fichiers secrets pour tout le monde en Tchcoslovaquie au modle relativement restrictif de la Hongrie (limit certains types de fonctionnaires) en passant par le modle plus quilibr tablit en Allemagne. En Pologne, le parlement adopta deux approches de la lustration. La premire est illustre par la loi vote par le parlement en 1997 qui adopta un modle assez restrictif et limit de la lustration, nimpliquant que les employs les plus importants de ltat (les dputs, les ministres, les juges, les ambassadeurs, etc.). La loi certifia le contrle judiciaire de chaque accusation (base sur le mensonge de lustration) exerc par le procureur public spcifique (Ombudsman dintrt public). La loi donna galement un accs limit aux fichiers secrets, permis initialement seulement aux victimes et plus tard - la suite de certains amendements en 200- aussi aux journalistes, scientifiques et finalement mme aux anciens collaborateurs des services secrets (bien que de manire partielle, car seulement pour ce qui concerne leur informations personnelles). Ces procdures judiciaires furent particulirement longues et dans de nombreux cas les cours ne purent runir les preuves ncessaires pour vrifier les accusations. La deuxime approche commena en 200622 avec la nouvelle majorit parlementaire des partis de droite (surtout Loi et Justice) qui se proclamrent comme tant les seuls partis
Voir W. SADURSKI, Rights before Courts: A Study of Constitutional Courts in Post-Communist States of Central and Eastern Europe, Dordrecht, Springer, 2005, pp. 223-270. 21 Ustawa z 11 kwietnia 1997 o ujawnieniu pracy lub suby w organach bezpieczestwa pastwa lub wsppracy z nimi w latach 1944-1990 osb penicych funkcje publiczne, Dz.U.1997, Nr 42, poz. 428 ze zm [Loi de lustration sur la divulgation des noms des personnes occupant un poste public, de service ou de coopration avec les services secrets de ltat durant la priode 1944-1990, 11 avr. 1997]. 22 Ustawa z 18 X 2006 o ujawnieniu informacji o dokumentach organw bezpieczestwa pastwa z lat 19441990 oraz treci tych dokumentw , Dz.U.Nr 218, poz.1592 ze zm [Loi de lustration sur la divulgation des documents des organes des services de scurit collects durant la priode 1944-1990 ou sur le contenu de tels documents, 2006].
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non communistes, prtendant donc une lustration plus large et plus effective. Les principaux lments de cette procdure furent: une lustration sur large chelle concernant non seulement les hauts fonctionnaires mais aussi les fonctionnaires de catgorie moyenne et mme les employs du secteur priv (des professeurs duniversit, des journalistes, des avocats et des conseillers lgaux et fiscaux, des membres du comit dadministration des entreprises publiques), en total, prs de 700 000 personnes; un accs public, garanti pour tous, aux fichiers secrets impliquant des informations sur les hauts fonctionnaires de ltat; la publication par un institut de ltat (linstitut national de la mmoire) des listes officielles avec les noms des personnes enregistres par les services de scurit (mme si personnes ntaient pas une source directe dinformation); une pnalit administrative importante pour les personnes qui nacceptrent pas de soumettre la dclaration de lustration ainsi que les personnes qui mentirent (ou qui navourent pas les faits de leur collaboration) - comportant, entre autres, la perte de leur poste pour un minimum de 10 ans. La loi permis galement de nier aux journalistes la possibilit de continuer leur activit professionnelle (en les empchant de publier) ainsi que de refuser aux scientifiques le droit denseigner et de faire des recherches. D. Les valeurs constitutionnelles: La bataille des principes Il ny a pas de doute, dans des cas aussi particuliers que celui de la lustration, les deux cts peuvent trouver et prsenter des arguments rflchis bass sur des valeurs et des principes constitutionnels opposs. Cest pourquoi les affaires de lustration sont une excellente manire dtudier la mthodologie constitutionnelle. Elles sont aussi spcialement adaptes lanalyse de la question Dworkinienne de la hirarchie des principes.23

1. Arguments constitutionnels en faveur de la lustration Les lois de lustration ont t un des instruments par lesquels la socit postcommuniste a tent de reconqurir son pass. Le droit au pass, et en particulier le droit la connaissance de sa propre identit, est un lment important pour la transparence de lordre public et une condition morale essentielle pour une saine prise de conscience publique. Sans
Voir R.M. DWORKIN, A Matter of Principles, Oxford, Oxford University Press, 1986; id., Taking Rights Seriously, London, Duckworth, 1977. On peut mme dire que la loi de lustration est la meilleure exprimentation pour les activits du juge fictif Hercules (son raisonnement, ses interprtations et ses mthodes dargumentation).
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accs la vrit du pass, mme si elle comporte la rvlation dhistoires dramatiques et inconfortable sur des personnes connues, ltat et la nation seraient absolument impuissants devant la menace dune rptition de lhistoire. Une telle position peut tre soutenue par certains principes constitutionnels importants. Premirement, le principe de transparence de la vie publique et le droit de chaque citoyen davoir accs linformation sur les activits de ltat. Ces deux principes sont garantis par les rglements constitutionnels (dans tous les pays post-communistes)24 ainsi que par la Convention europenne des droits de lhomme (spcialement son article 10). Les documents runis par les autorits communistes font partie des archives publiques et tous les citoyens (et non seulement les victimes) devraient pouvoir profiter dun accs global aux archives. Deuximement, la libert de la recherche historique qui ne devrait pas tre limite par la loi. Ce droit est expressment prvu par la Constitution.25 Troisimement, la scurit de ltat. Sans aucun doute, les anciens agents communistes sont potentiellement dangereux pour la scurit dun nouvel tat dmocratique, surtout dans certains domaines de la politique de ltat. La protection de lordre public et la scurit de ltat sont des valeurs directement ou indirectement prvues dans les constitutions.26 Quatrimement, lexigence dune justice gnrale,27 qui doit tre accomplie notamment en faveur des victimes de loppression communiste. La justice est avant tout base sur la vrit.

2. Arguments constitutionnels contre la lustration

Voir, par exemple, Constitution polonaise, article 61; Le citoyen a le droit d'obtenir des informations sur l'activit des pouvoirs publics. 25 Voir, par exemple, Constitution polonaise, article 73; La libert de cration artistique, de recherche scientifique et de publication de ses rsultats, la libert d'enseigner ainsi que la libert de bnficier des biens de la culture sont garanties toute personne. 26 En Pologne, la scurit de ltat est un des critres pour justifier les restrictions aux droits et liberts fondamentales; Constitution polonaise, article 31 3. 27 Dans la Constitution polonaise, lun des principes les plus importants est nonc larticle 2; La Rpublique de Pologne est un tat dmocratique de droit mettant en oeuvre les principes de la justice sociale.

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Le droit la vie prive, expressment protg par toutes les nouvelles lois constitutionnelles ainsi que par les traits internationaux.28 La divulgation du contenu des fichiers des services secrets viole le principe de droit la vie prive, qui garantit galement la libre disposition par lindividu des informations sur son pass. Ces fichiers contiennent notamment des informations sur les lments les plus fondamentaux de la vie prive des individus, tels que les informations relatives la famille, la vie sexuelle, labus dalcool ou de drogue, etc. Les banques de donnes cres par les autorits publiques ne peuvent tre autorises que seulement si la loi prvoit expressment dautoriser la collection de telles ou telles donne (le droit lautonomie de linformation est inscrit dans les lois constitutionnelles modernes).29 Cependant, les fichiers des services secrets ont t cres illgalement et ont mme viol les lois en vigueur durant la priode communiste. Cest pour cela que quiconque peut demander la destruction de tous les fichiers contenant les informations illgalement collectes. La vrit dcrypte des fichiers secrets nest pas le reflet fidle de la ralit (les fichiers taient frquemment falsifis, partiellement dtruits et cres grce au chantage). La divulgation des registres des services secrets peut entraner la violation de la prsomption dinnocence ainsi quau renversement de la charge de la preuve, puisque chaque personne cite dans le registre doit dsormais prouver son innocence (alors que la tradition europenne impose la charge de la preuve laccusateur).30 Les dclarations obligatoires (sous menace de peines) sur le pass de chaque personne lustre viole les droits de la dfense qui sont garantis tout individu.31 De telles dclarations constituent en effet une espce dauto-accusation. Les personnes soumises une procdure de

Voir, par exemple, Constitution polonaise, article 47; Chacun a droit la protection juridique de la vie prive et familiale, de sa dignit et de sa rputation, et de dcider de sa vie personnelle; voir galement M. SAFJAN, The Right to Protection of Personal Privacy and Autonomy in the Case Law of the Polish Constitutional Tribunal , in L. WILDHABER, Human Rights, Democracy and the Rule of Law, Nomos, 2007, pp. 693-708. 29 Larticle 51 de la Constitution polonaise protge expressment les citoyens contre larbitraire des autorits publiques qui voudraient collecter plus dinformations que ncessaire dans une socit dmocratique. 30 Voir, par exemple, Constitution polonaise, article 42 3; Toute personne est prsume innocente jusqu' ce que sa culpabilit ait t tablie par un jugement ayant force de chose juge. 31 Voir, par exemple, Constitution polonaise, article 42 2: Toute personne contre laquelle une procdure pnale est engage dispose du droit de dfense en tout tat de la procdure.

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lustration subissent donc un grand risque du fait de lusage obscur et indfini de certains termes uss pour qualifier les diffrentes formes de coopration avec les services secrets. Le principe de proportionnalit oblige de faire recours des moyens proportionnels en ce qui concerne ltendue de linterfrence de ltat dans la sphre des droits individuels, ainsi que la svrit des peines.32 Ces deux groupes opposs darguments supportent deux diffrentes manires de traiter avec le pass communiste. Pour simplifier notre analyse nous dirons que lune reprsente une approche radicale et rvolutionnaire, se voulant dimposer des moyens extraordinaires appropris la priode transitoire, et qui insiste donc sur la prdominance ou mme sur la priorit de lintrt public (scurit publique) sur les droits individuels. Le caractre exceptionnel de cette approche est justifi par la nature extrmement autoritaire de ltat communiste, ltat durgence permanent. La nature oppressive du systme communiste, profondment enracine dans une grande partie de la socit, ainsi que sa dure, ncessitent des moyens effectifs pour rompre dfinitivement avec le pass communiste. La souffrance de la socit et les effets secondaires ngatifs sont invitables. La contrepartie du traumatisme communiste est cette infrastructure juridique atypique et exceptionnelle, qui est cre afin de prvenir toute renaissance du systme totalitaire dans le futur. La deuxime approche insiste davantage sur limportance du nouvel espace dmocratique dans ltat post-communiste. Elle dmarque une ligne rouge au-dessous de laquelle les droits fondamentaux intransgressibles ne doivent jamais tre viols, mme pour des objectifs tels que la protection des intrts rels de ltat. Il est clair que chaque solution thorique peut tre stigmatise pour ses effets ngatifs. La question cruciale laquelle lon doit rpondre dans ce contexte est la suivante: est-ce que la tche de choisir entre ces deux approches est propre au domaine de la justice ou, inversement, au domaine de la politique, et doit tre donc prise en charge par les reprsentants de la voix de la nation au parlement? Y a-t-il un espace suffisant pour permettre au

En Pologne, le problme sest pos surtout pour les peines appliques contre les journalistes et les scientifiques. Est-il imaginable que dans un tat dmocratique soit applique une injonction de sabstenir de publier et de poursuivre un travail scientifique?

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raisonnement dvelopp par Dworkin de rsoudre ce conflit ente deux camps opposs et deux visions contraires du pass et du futur de la dmocratie?

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E. La mthodologie et le cadre du raisonnement constitutionnel Le choix fait par la jurisprudence de la cour constitutionnelle polonaise a eu un impact rel et direct sur la politique tout en exprimant un choix crucial des principes constitutionnels fondamentaux. La justice constitutionnelle des tats post-communistes, et spcialement les affaires de lustration, refltent un vrai dbat sur le futur de la dmocratie. Dans lhistoire encore brve du systme post-communiste, il nest pas exagr de dire que chaque affaire reprsente un moment constitutionnel.33 La mthodologie du raisonnement constitutionnel est similaire avec celle des affaires normales, mais elle comporte galement de nouveaux lments. Dune part, les affaires en question impliquaient la mise en quilibre classique entre des principes et des valeurs opposs; dautre part, la question centrale ou la question prliminaire base de ces disputes concernait tout dabord les limites du systme dmocratique rgi par le droit. Lobjectif de protger la dmocratie justifie-t-il le recours des moyens non dmocratiques? Est-il acceptable de suspendre les garanties constitutionnelles des droits fondamentaux afin douvrir une meilleure perspective la dmocratie? De telles questions rappellent le fameux dilemme que le systme dmocratique a d affronter lors des moments cruciaux de lhistoire: la libert est-elle garantie galement pour les ennemis de la libert? Cest pourquoi, nous pouvons affirmer que dans ces affaires les enjeux constitutionnels taient placs un degr au-dessus des conflits constitutionnels normaux. Le recours la mthode typique de lquilibre (en tant que composante du principe de proportionnalit) ntait possible quau stade plus avanc de la procdure, seulement aprs que la question prliminaire ait t rsolue. Si lon accepte, en principe, que la justice transitionnelle est capable de justifier tout moyen ncessaires rompre avec le pass communiste et purifier lespace dmocratique de tous les rsidus de la longue contamination communiste, la mthodologie de lquilibre nest alors pas applicable. Et, inversement, si lon considre que le principe deffectivit de la purification du pass totalitaire nest pas une raison suffisante pour employer nimporte quel moyen, justement
Pour les affaires de lustration: voir, par exemple, le jugement sur les Rsolutions parlementaires concernant la divulgation des fichiers secrets, K6/90, 19 juin 1992; le jugement sur la Loi de Lustration de 1997, K 39/97, 10 nov. 1998; le jugement sur lAmendement de la coopration dans la loi de lustration, K 44/02, 28 mai 2003; le jugement sur la Restriction de laccs des documents des services de scurit communistes, K 31/04, 26 oct. 2005.
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cause des limites imposes par les garanties dmocratiques, lon alors essayer dtablir un quilibre entre les valeurs opposes et tenter de trouver une solution mdiane rationnelle. Revenons la question concernant la nature du choix en cause devant les juridictions constitutionnelles dans les affaires de lustration: est-ce un choix politique ou constitutionnel? La rponse est trs ambigu et lassertion finale dpend du critre slectionn. Les rsultats de cet arrangement sont toujours fortement politiques tandis que les raisons, motivations et mthodologies utilises ne le sont pas forcment (et ne devraient pas ltre). Bien sr, il serait purement hypocrite de dire que le choix final des juges est conditionn uniquement par la Constitution. En dfinitive, nous avons constat lexistence dun large espace de discrtion au sein de linterprtation judiciaire, bien que cette discrtion ne soit pas tout a fait pas quivalente un choix politique. Mon exprience personnelle dans ce domaine ma convaincu que les facteurs dcisifs sont laxiologie propre des juges, leur sensibilit constitutionnelle, mais surtout leur grande indpendance.34 Cest ce dernier facteur qui est probablement le plus important dans la formation de la justice constitutionnelle dans les pays post-communistes et la dtermination du rle qui lui est dvolu dans la nouvelle dmocratie. La vraie indpendance des cours constitutionnelles dans ces tats est conditionne par la qualit du systme politique. On obtient finalement un mcanisme trs complexe, dont les lments restent interdpendants. Un nouveau systme dmocratique de mauvaise qualit, fond uniquement sur la rgle de la majorit, serait marqu par une forte tendance limiter les prrogatives de la justice constitutionnelle et subordonner les juges au pouvoir politique. Par consquent, dans de tels tats le systme de nomination de nouveaux juges nest pas trs fiable et seule une rgle simple et primitive comme le vote par majorit parlementaire peut dcider de llection des juges. Ainsi, la justice constitutionnelle, politiquement compose et fragile, devient incapable dimposer au systme des critres dmocratiques rels, ce qui le menace de glisser peu peu vers un tat autoritaire.35

Paradoxalement, de tels facteurs ne devraient pas tre lis lexprience des juges durant la priode communiste. Il arrive frquemment quune mme approche soit utilise par des juges qui ont un pass totalement diffrent, certains dentre eux ayant t prisonniers politiques tandis que dautres ont jou un rle actif comme membres du parti communiste. 35 Cependant, il y a deux facteurs importants qui -mme dans cette situation- peuvent influencer positivement lattitude des juges: (1) lun est le facteur subjectif mentionn ci-dessus, comme lindpendance interne des juges, stimule par la philosophie particulire la justice constitutionnelle et le sentiment personnel de responsabilit pour la qualit des standards dmocratiques; (2) des garanties fortes et formelles dindpendance des juges constitutionnels (comme rsultat les politiciens perdent tout moyen dinfluencer le processus de prise de dcision devant la Cour).

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F. Le choix pour la dmocratie: La justice constitutionnelle impose les limites dans la dernire affaire de lustration La justice constitutionnelle en Pologne a interfr de nombreuses fois, comme je lai mentionn plus haut, dans les lois de lustration adoptes par le parlement. Mais cest la dernire dcision de la Cour constitutionnelle polonaise, du 11 mai 2007,36 qui constitue une parfaite illustration de la mthodologie constitutionnelle dcrite plus haut. Elle dmontre la ncessit danalyser la loi de lustration sur deux niveaux: le premier concerne la nature de la dmocratie, tandis que le second concerne des thmes particuliers contenus dans la loi de lustration.

1. Premier niveau de raisonnement Premirement, la Cour a identifi les thmes de base qui refltent le conflit constitutionnel et a montr une ligne ferme dans son raisonnement successif. La Cour a clairement expliqu laxiologie constitutionnelle concernant le pass communiste et totalitaire, qui doit tre respecte par toutes les autorits de production du droit. La Cour a rappel que la lustration nest pas une fin en soi et quelle ne doit pas tre utilise comme une espce de vengeance contre les personnes impliques dans les structures de ltat communiste. Le but de la lustration devrait tre uniquement la protection de lintrt public du nouvel tat dmocratique et elle ne devrait pas servir stigmatiser ou blmer les personnes (y compris les anciens agents) qui sont prsent engags dans une nouvelle phase de leur activit professionnelle. Ainsi, la Cour a dclar que:
Tout en liminant lhritage communiste totalitaire, un tat dmocratique fond sur ltat de droit doit utiliser uniquement les moyens juridiques compatibles avec laxiologie dun tel tat. Aucun autre moyen ne devrait tre accept car un tel tat ne serait pas meilleur que le rgime totalitaire quil voudrait liminer. Un tat dmocratique gouvern par ltat de droit possde suffisamment dinstruments juridiques pour garantir la justice et la punition des auteurs de crimes. Il nest pas permis davoir une loi juste pour satisfaire des intentions de vengeance.

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Affaires constitutionnelles K2/7, Jurisprudence de la Cour constitutionnelle, 2007, No 5 A, lment 48.

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Finalement, la Cour a soulign le fait que le besoin de divulguer le pass totalitaire ne devrait jamais lgitimer la violation des standards dmocratiques. Les droits fondamentaux des individus devraient toujours tre respects, notamment les droits de lhomme et liberts fondamentales telles que le droit un procs quitable, devant un tribunal indpendant et le droit la dfense. Ces droits doivent tre garantis mme pour les personnes qui les ont violes durant leur priode de gouvernement sous le rgime communiste. Ltat fond sur le respect du droit peut se dfendre contre la menace dun renouveau communiste totalitaire. Il dispose dinstruments qui ne sont contraires ni aux droits de lhomme, ni ltat de droit et qui drivent aussi bien du systme judiciaire que des lois administratives publiques. Ces instruments sont conformes aux principes dmocratiques, si certains critres sont respects. La faute tant toujours individuelle et non collective, elle devrait tre prouve pour chaque cas individuel et non par une application collective de la procdure de lustration. De mme, il faut respecter le rle crucial jou par la garantie du droit la dfense et le principe de prsomption dinnocence jusqu ce que la faute soit prouve.

2. Deuxime niveau de raisonnement Aprs avoir dfini le cadre gnral de son argumentation, la Cour a dvelopp davantage son raisonnement et a expressment formul des recommandations au lgislateur, savoir: - La procdure de lustration ne devrait pas concerner les personnes qui occupent un poste dans une organisation prive; - La lustration doit inclure une rgle de proportionnalit de manire ce que linterdiction dexercer une fonction publique dtermine ne dpasse pas une priode raisonnable; - Les punitions prvues par les lois de lustration (y compris linterdiction mentionne ci-dessus) devraient sadresser uniquement aux personnes qui furent effectivement engages dans des activits violant les droits dhomme et ceux qui les ont ordonnes;

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- La procdure de lustration doit contenir une dfinition prcise et transparente de la coopration (ou collaboration); - Les garanties ncessaires de la procdure judiciaire doivent tre observes dans les procs de lustration. Comme rsultat dune telle argumentation, la Cour dclara la nouvelle loi comme ntant pas conforme la constitution et par consquent limine du systme juridique. Ce sera par la suite au lgislateur de prendre les mesures ncessaires afin de continuer la lustration. Il nest pas possible de dvelopper le thme davantage. Cependant, on peut insister sur le fait que la position de la jurisprudence constitutionnelle dans les affaires de lustration nest pas accidentelle mais sinscrit parfaitement dans les lignes de raisonnement de la jurisprudence antrieure. Cest le cas par exemple des jugements de la Cour constitutionnelle concernant la responsabilit pnale des anciens fonctionnaires de ltat communiste, dans lesquels la Cour a galement insist sur les limites imposes au lgislateur par laxiologie du nouvel tat dmocratique. Dans un de ces jugements, la Cour a du se prononcer sur la question de la responsabilit pnale dans les cas o les crimes jugs ntaient pas prvus par la lgislation en vigueur au moment de leur commission. Dans la fameuse dcision du 25 septembre 1991,37 la Cour constitutionnelle a soulign le contexte historique exceptionnel dans lequel le processus de transformation fut accompli. La Cour a clairement identifi la contradiction entre le principe lex retro non agit envers les auteurs de crimes et lexigence vidente et lgitime que justice soit faite. Cependant, le Tribunal dclara que toutes les exceptions au principe lex retro non agit motives par lexigence de justice requirent une dfinition prcise de tous les cas o ces exceptions vont sappliquer; [] ce principe sinscrit galement dans la notion fondamentale de ltat de droit. Tout en ouvrant un espace la rtroactivit de la loi pnale, la Cour a ainsi impos au pouvoir judiciaire certaines limites concernant les droits fondamentaux de lindividu.38 III. Conclusion
OTK 1991, poz. 24, Jurisprudence de la Cour constitutionnelle, 1991, lment 224. Des affaires similaires furent soumises la justice allemande juste aprs la chute du Mur de Berlin. Les tribunaux ont ainsi fait rfrence la fameuse rgle dor de linjustice extrme, formule par Gustav Radbruch en 1946. Voir R. ALEXY, The Golden Rule, pp. 15-40.
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La nouvelle axiologie du systme juridique signifie que le caractre exceptionnel de la priode de transformation ne peut pas justifier labandon des standards minimaux, mme pour les personnes responsables des activits du pass communiste. Les opposants dune telle approche peuvent dire quelle nexprime que la faiblesse et la navet de llite intellectuelle dominante dans ltat post-communiste. Lun des plus importants politiciens polonais a employ une mtaphore pour synthtiser lessence de cette approche, limpossibilisme.39 A mon avis, seule une attitude quilibre telle que celle exprime dans la srie de jugements de la Cour constitutionnelle peut permettre une rvolution relle et radicale par rapport au pass totalitaire. Lautre approche, qui permet de violer -dj dans la premire phase de transformation- les droits fondamentaux de lhomme, ne peut avoir quun effet destructeur sur la nouvelle dmocratie. Ce ne serait quune continuation, rebours, des mthodes du rgime totalitaire. Je ne pense pas quune telle approche puisse constituer le fondement de ltat de droit. Le processus de transformation et de restitution de la libert est troitement li au remodelage des attitudes et la formation dune mentalit dmocratique chez les gens moyens, presque tous touchs par les stigmates de lhomo sovieticus. Cest pourquoi il est encore plus important dobserver ds le stade initial les standards rigoureux de la dmocratie, plutt que de mettre en uvre la responsabilit pnale des anciens fonctionnaires. Enfin, nous devons accepter la vrit inconfortable que certaines blessures du pass totalitaire ne pourront jamais tre effaces de notre histoire, au risque de crer une nouvelle ralit Orwellienne.

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Le mot a une origine romaine impossiblium et signifie que rien nest possible.

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