CMPUTO DE LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA PENAL EN LOS CASOS DE TENTATIVA Y RELATIVA RESPONSABILIDAD (POR JUVENTUD Y ANCIANIDAD) EN LOS DELITOS SANCIONADOS

CON PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD - Ensayo sobre los efectos de la tentativa y la responsabilidad disminuda en la extincin de la accin penal -

Jorge Luis Salas Arenas1 El respeto a los derechos fundamentales de la persona es una exigencia de la democracia que no se ha de soslayar so pretexto del vaco o inespecificidad en el sentido de las normas. Sumilla: I. la prescripcin.-1.1 Definicin.-1.2 Dies A Quo Del Cmputo Prescriptivo. Funcin del tempus commissi delicti en la prescripcin.-1.3. Plazo.1.3.1 Plazo de prescripcin.-1.3.2 Iniciacin del plazo.-1.3.3 Interrupcin de la accin de la prescripcin penal.-1.3.4 Suspensin de la prescripcin penal.- II Diferencia entre Delito Consumado y Delito Tentado respecto de la Pena Privativa de Libertad.-2.1 La Punicin de la tentativa. a) Teora objetiva. b) Teora subjetiva. c) Teoras Mixtas. 2.2 Sistemas de Punicin de la tentativa. a) El sistema equiparador. b) El sistema diferenciador.-III. Privilegio por juventud y ancianidad, en relacin a la pena privativa de libertad. a) Jvenes delincuentes. b) Ancianos.- IV. Cul es la Pena que se puede Imponer en el caso de un Delito en grado de tentativa, o de un relativamente responsable (joven o anciano)?.- 4.1 Delito en grado de tentativa.- 4.2 Concepto de la capacidad de culpabilidad.- 4.3 Capacidad de culpabilidad disminuida.- 4.4 La penalidad en la tentativa.- V. Cmo debe computarse el lapso extintivo de la prescripcin en estos casos?.- 5.1 Tentativa 5.2 Responsabilidad Restringida.- 5.3 La escala penal comparativa en la tentativa: la doctrina argentina.- VI. Conclusiones. I. La Prescripcin 1.1. Definicin

Juez Superior Presidente de la Primera Sala Superior Penal de Arequipa; docente de la Universidad Nacional de San Agustn.

Segn MUOZ CONDE, dicha institucin consagra una causa de extincin de la responsabilidad criminal fundada en la accin del tiempo sobre los acontecimientos humanos. Su fundamentacin radica, pues, ms en razones de seguridad jurdica, que en consideraciones de estricta justicia material, se trata de impedir el ejercicio del poder punitivo, una vez que han transcurrido determinados plazos a partir de la comisin del delito2. MAURACH indica que se trata de un instituto de naturaleza procesal cuyo ncleo justificador lo da el transcurso del tiempo que convierte la persecucin en innecesaria por extempornea3. Jess Edelmiro PORTO refiere que, ocurre esta extincin porque el Estado, como titular exclusivo de la potestad punitiva, puede renunciar a ella en forma total o parcial, y absoluta o condicionada, y as lo hace, en efecto, en los casos y con las condiciones que el mismo preestablece mediante leyes con las que auto limita el ejercicio de su soberana4. La prescripcin de la accin penal se regula en el Art. 78 inciso 1 del CP que establece que prescribe la accin penal por el slo transcurso del tiempo. Se trata de la prdida de la pretensin punitiva del Estado por haber dejado pasar el tiempo sin ejercer la accin5. Se admite modernamente que el fundamento de la prescripcin es poltico criminal, pues se hace innecesario el castigo, habida cuenta del tiempo transcurrido y adems este mismo transcurso dificulta la actividad probatoria. Finalmente, se aade un criterio de seguridad jurdica6.

MUOZ CONDE, Francisco; Derecho Penal parte general; 5ta Edicin; Tirant lo blanch; Valencia; 2002; p. 420 3 VILLA STEIN, Javier; Manual de Derecho Penal; Segunda Edicin; Editorial San Marcos; p. 522 4 VILLA STEIN, Javier; op cit; p. 522 5 VILLA STEIN, Javier; op cit; p. 523 6 VILLA STEIN, op cit p. 523 2

Respecto a su naturaleza jurdica, se sigue la propuesta de Welzel en el sentido que la prescripcin tendra una doble ndole: De una parte es causal jurdico material de la pena y de otro es un obstculo procesal para su persecucin7. ROY FREYRE sintetiza los fundamentos de la institucin que comentamos de la siguiente manera8: a) La sociedad olvida paulatinamente el delito hasta el extremo que su recuerdo mismo desaparece. b) La aplicacin tarda de la pena carece de eficacia o ejemplaridad. c) El transcurso del tiempo tiene la virtud de corregir al autor o partcipe de un delito. d) La legitimidad de la persecucin y la conveniencia de ejecutar la pena son canceladas por el simple discurrir del tiempo durante el cual el ius puniendi no logra su objetivo debido a la negligencia de los rganos estatales. e) El tiempo hace que los medios de prueba se debiliten o desaparezcan. f) La transformacin del delincuente, operada en el transcurso del tiempo, impide calcular la pena a imponerse, o tener seguridad acerca de la eficacia de su ejecucin. 1.2. Dies A Quo Del Cmputo Prescriptivo. Funcin del tempus commissi delicti en la prescripcin Como ocurre respecto de la sucesin de Leyes penales en el tiempo, el tiempo de comisin del delito (tempus commissi delicti) constituye un presupuesto indispensable para el funcionamiento de la prescripcin. Si en aquella primera institucin permite concretar la Ley aplicable al hecho (tempus regit actum), as como delimitar el mbito de eficacia de la Ley penal en el tiempo, cuando tiene lugar una sucesin de Leyes penales9; en sta seala el momento a partir del cual comienzan a correr los plazos legales para la prescripcin del delito. Como dispone
7 8

VILLA STEIN, op. cit. p.523 VILLA STEIN, op cit. p. 523 9 GONZLES TAPIA, Mara Isabel. Determinacin del tiempo de comisin del delito. Granada, 2002. Pg. 73 y ss. 3

el art. 132.1 C. P. Espaol.: Los trminos previstos en el artculo precedente (plazo de prescripcin de las infracciones) se computarn desde el da en que se haya cometido la infraccin punible. En los casos de delito continuado y delito permanente, tales trminos se computarn respectivamente, desde el da en que se realiz la ltima infraccin y desde que se elimin la situacin ilcita o desde que ceso la conducta. La significacin de la adopcin de este criterio es, sin embargo, sensiblemente menor en la prescripcin que en la sucesin de Leyes. As, mientras que en sta la referencia al tiempo de comisin del delito viene impuesta por la garanta del principio de irretroactividad y de culpabilidad, en la prescripcin aparece desvinculada de su fundamento inmediato, el cual, como sabemos, debe situarse en la funcin preventivo-general de la pena. El tiempo de comisin del delito es, pues, un recurso tcnico dirigido a garantizar la seguridad jurdica en cuanto al cmputo, funcin que lo convierte, en una opcin compatible tanto con una concepcin material, como formal de la prescripcin. Buena prueba de ello es que hasta pocas relativamente recientes no se haya reconocido tal carcter y, sin embargo, el tiempo de comisin haya determinado el inicio del cmputo prescriptivo desde 1928 (Cdigo que, como se ha dicho, reconoca abiertamente que la prescripcin era de la accin persecutoria). Tambin, que sea la opcin legal en pases como Alemania en los que la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia defienden una naturaleza estrictamente procesal o, a lo sumo, mixta de la prescripcin. En efecto, tras la reforma operada en Espaa por la LO 14/1999, de 9 de junio, de proteccin a las vctimas de malos tratos, se ha aadido un nuevo inciso al art. 132.1, donde se prev una regla de cmputo diversa, cuando la vctima del delito sea menor de edad. As, se dispone: En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexual, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad de domicilio, cuando la vctima fuere menor de
4

edad, los trminos se computarn desde el da en que sta haya alcanzado la mayora de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento10. Ms dudoso aparece el supuesto en que, adems de la vctima, el autor o alguno de los partcipes en el delito sea menor de edad. La nueva LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor, no ha previsto dicha hiptesis. Ello obliga, dada la subsidiariedad del Cdigo, a la aplicacin en bloque de lo dispuesto en el art. 132.1 del C.P. Esta solucin, sin embargo, contrasta con la ratio que preside tambin dicha Ley, el superior inters del menor (Vid. Exposicin de Motivos), y en materia de prescripcin concretamente, con el drstico acortamiento de los plazos previsto en el art. 10., adems, No estoy de acuerdo, en definitiva, con la opinin expresada por un sector doctrinal en el sentido de conceder al tiempo de comisin un valor interpretativo bsico para reconocer la naturaleza genuinamente material de la prescripcin11. Ello, sin perjuicio, de que, efectivamente sea la solucin tcnica mas adecuada a ese entendimiento; o que una solucin procesal exija introducir excepciones al curso general del computo, cuando el ejercicio de la accin persecutoria este impedido temporalmente12. Estos daos son los que deben prevenirse desde temprana edad, por lo que se debe trabajar en este aspecto, para que los resultados se vean dentro de 10 a 15 aos, porque los hbitos de las personas no se pueden cambiar de inmediato13.

GILI PASCUAL, La prescripcin en Derecho Penal, cit., pg. 149-151. Cfr.supra, Pg. 23 y ss. 12 Cfr. Infra, respecto de la regulacin alemana en materia de condiciones objetivas de procedibilidad o de punibilidad. Pg. 151 y ss. 13 Respecto a la modificacin de paradigmas SOLS ROSAS ha sealado que el Ministerio de Salud est trabajando para modificar paradigmas existente, implementar la atencin integral, utilizar recursos de atencin de salud ms eficazmente, as como centrar la atencin en el paciente y su familia y poner nfasis en la prevencin. Indic que su equipo de trabajo, tiene como meta que el 100% de las regiones cuenten con equipos de gestin establecidos y que todas las regiones debern contar con atencin integral por etapas de vida. Ello implica que la labor de cambio de esquemas que la sociedad ha adoptado, por otros que se supone son mejores, requiere un trabajo planificado y sostenido, por metas y etapas, en una ruta que no siempre es lineal y ascendente.
11

10

1.3. Plazo El cmputo para la prescripcin extintiva de la accin penal tiene

como lmite mnimo la dimensin de la pena abstractamente conminada para el delito correspondiente con la adicin de la mitad de dicho plazo si se trata de privacin de libertad 1.3.1. Plazos de prescripcin La ley fija un periodo o plazo despus del cual la accin penal no puede incoarse. A este periodo o plazo se le conoce como plazo de prescripcin14. El plazo lo fija el Art. 80 de Cdigo Penal, veamos: Artculo 80.- La accin penal prescribe en un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad. En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo sealado para cada uno. En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al mximo correspondiente al delito ms grave. La prescripcin no ser mayor a veinte aos. Tratndose de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue la accin penal a los treinta aos. En los delitos que merezcan otras penas, la accin prescribe a los dos aos.

14

VILLA STEIN op cit p. 524 6

En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por ste, el plazo de prescripcin se duplica. Es de advertir que para la determinacin de la prescripcin de la persecucin la penalidad que se toma en cuenta es abstracta con la que el tipo conmina y no con la pena pronstico para el caso en el concreto15. El Artculo 81 del Cdigo Penal seala que los plazos de prescripcin se reducen a la mitad cuando el agente tena menos de veintin o ms de sesenta y cinco aos al tiempo de la comisin del hecho punible. Tratndose de agentes con edad menor de veintin aos o mayor a sesenta y cinco aos, el plazo de prescripcin de cualquier infraccin se reduce a la mitad. Nos dice ROY FREYRE que el fundamento de esta reduccin es la imputabilidad restringida de agente en atencin expresa a su edad 16 1.3.2. Iniciacin del plazo El artculo 82 del Cdigo Penal muy claramente seala el momento en que comienza a computarse el plazo de prescripcin.17 a) Con la tentativa, desde el da siguiente en que ces la actividad delictuosa. b) En el delito instantneo, el plazo comienza a computarse a partir del da en que se consum. c) En el delito continuado, desde el da en que termin la actividad delictuosa.
VILLA STEIN op cit p. 524-525 ROY FREYRE. Lus Eduardo. Causas de extincion de la accion penal y de la pena, Ed. Grijley. Lima-Peru, 2007. P. 63 17 VILLA STEIN op cit p. 525
16 15

d) En el delito permanente, a partir del da en que ces la permanencia. 1.3.3. Interrupcin de la prescripcin de la accin penal Se encuentra regulado por el artculo 83 del CP que seala que la prescripcin de la accin se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Pblico o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. Despus de la interrupcin comienza a correr un nuevo plazo de prescripcin, a partir del da siguiente de la ltima diligencia. Se interrumpe igualmente la prescripcin de la accin por la comisin de un nuevo delito doloso. Sin embargo, la accin penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin. 1.3.4. Suspensin de la prescripcin El artculo 84 del Cdigo Penal seala que si el comienzo o la continuacin del proceso penal depende de cualquier cuestin que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripcin hasta que aquel quede concluido. Las cuestiones que suspenden la prescripcin son: a) cuestiones previas b) cuestiones pre judiciales La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del hecho punible.

II. Diferencia entre Delito Consumado y Delito Tentado respecto de la Pena Privativa de Libertad Normalmente, cuando los preceptos penales describen y tipifican un delito, lo hacen refirindose al mismo en forma consumada. () El delito consumado constituye, pues, el punto de referencia o la imagen conceptual que tiene el legislador a la hora de configurar los tipos delictivos de la parte especial. () Pero hasta llegar a ese momento, el hecho punible doloso, pues es en este donde se plantea el problema, recorre un camino ms o menos largo (el llamado iter criminis), que va desde que surge la decisin de cometerlo hasta la consecucin de las metas ltimas pretendidas con su comisin, pasando por su preparacin, comienzo de la ejecucin, conclusin de la accin ejecutiva y produccin de un resultado tpico18. La distincin entre tentativa y consumacin evoca rpidamente una diferenciacin de grado puramente objetiva en la fase de ejecucin del delito. Esta diferenciacin de grado repercute despus en la determinacin de la pena aplicable y tiene razn de ser en que la consumacin es ms grave que la tentativa porque ella el desvalor del resultado no slo es mayor, sino que a veces implica la lesin irreversible del bien jurdico que generalmente no se da en la tentativa19. Si contemplamos el delito desde el punto de vista dinmico, es decir en su realizacin como tal, vemos que no surge de improviso, sino que se realiza en el mundo exterior recorriendo por lo comn varias fases. Hay que distinguir dos momentos: el de la ejecucin y el de la consumacin, y es en esta ultima que se produce cuando se han completado los elementos que constituyen el delito; surge as la nocin de delito consumado calificado tambin de perfecto. Por consiguiente la punibilidad est subordinada a la verificacin de una condicin; de ordinario el delito se consuma, no ya cuando tal acontecimiento se produce, sino cunado esta
18

MUOZ CONDE, Francisco; Derecho Penal parte General; 5ta edicin; tirant lo bllanch; Valencia 2002; p.425 19 MUOZ CONDE, Francisco; op cit; p.427 9

plenamente realizado el hecho (conducta y, de ordinario, resultado) que esta prohibido por el precepto penal20 La punibilidad de la tentativa en el derecho positivo se origina en la disposicin contenida en el cdigo penal, que tiene eficacia extensiva en el sentido de que extiende la prohibicin de los hechos que se describen en las distintas normas incriminatorias en los casos en que el agente no los realiza del todo, sino que cumple actos idneos inequvocamente tendientes a ponerlos en ejecucin. La norma (Art. 56 del CP Colombiano) crea nuevas obligaciones, haciendo punibles unas acciones que de no ser, no caeran bajo las sanciones de la Ley: importa el castigo21. El delito intentado es la resultante de la combinacin de dos normas: una principal (la norma incriminadora especial: Ej. Hurto) y otra secundaria (la norma extensiva: tentativa). La tentativa por tanto no constituye una circunstancia atenuante respecto del delito consumado, inclusive porque las circunstancias representan siempre un algo ms en comparacin con la figura tpica del delito, siendo as que en nuestro caso se da algo menos22. El fundamento de la incriminacin de la tentativa surge a plena luz si se hace un examen corporativo de los distintos tipos de delito. Tal examen nos demuestra que nunca o casi nunca se exige que el reo haya conseguido el fin que se prometa con su accin, fin que por lo dems, vara de unos casos a otros. 2.1. La Punicin de la tentativa23: Existen dos sistemas legales de punicin de la tentativa, en primer lugar la alemana y francesa en la que slo se reprime la tentativa de delitos graves, y por excepcin
ANTOLISEI, Francesco; Manual de Derecho Penal parte general; Octava Edicin; Editorial Temis; ao 1998; p. 336 21 ANTOLISEI, Francesco , op cit p. 338 22 ANTOLISEI, Francesco , op cit p. 339 23 ROJAS VARGAS; Fidel; Actos Preparatorios, Tentativa y Consumacin del delito; Editorial Grijley; julio; 1997; Lima; p. 300- 304 10
20

los delitos de gravedad intermedia; y en segundo lugar el sistema italiano y espaol que castigan indiscriminadamente la tentativa de delitos graves, de criminalidad intermedia y de baja criminalizacin, a la que se adscriben la totalidad de las legislaciones latinas. Un sistema intermedio es el establecido en el Cdigo Penal portugus de 1982 que deja sin castigo la tentativa en los delitos consumados cuya pena no sea superior a dos aos de prisin. Las diferentes teoras estudiadas al momento de analizar los criterios de delimitacin igualmente aqu exponen sus argumentos explicatorios sobre los fundamentos jurdicos y de poltica criminal que explican el castigo penal en la tentativa. a) Teora objetiva: El castigo de la tentativa se fundamenta en la puesta en peligro del bien jurdico tutelado. Peligro entendido como posible y probable, efectivo y suficiente para provocar alarma, perturbacin e inseguridad en la disponibilidad de los bienes jurdicos relevantes ante la probabilidad cierta que se produzca un resultado ilcito. La sancin penal se activa con el comienzo de ejecucin, siendo impunes la denominada tentativa imposible y la tentativa inidnea. La tentativa se castiga con penalidad inferior al delito consumado, dado el menor grado de injusto que representa. JACKOBS plantea criterios objetivos formales cuando indica que el fundamento de la punicin de la tentativa es que se pone de manifiesto la infraccin de la norma; en la tentativa en sentido material, a travs de un comportamiento externo; en la tentativa en sentido exclusivamente formal a travs de un comportamiento que el derecho positivo declara externo. Privilegia el desvalor del resultado. b) Teora subjetiva: Esta teora otorga importancia primaria a la voluntad exteriorizada del agente que se caracteriza por ser contraria al derecho.
11

La base de esta teora se halla en las reglas de la teora de la equivalencia de condiciones de los factores causales, la que no acepta limitaciones objetivas y considera idnea y punible toda accin de tentativa. represivo al Estado. c) Teoras Mixtas La tentativa es punible solo cuando cause alarma o perturbacin o puesta en peligro para la seguridad jurdica y la paz social y porque se ha demostrado en el agente una voluntad criminal exteriorizada y dirigida al delito. 2.2. Sistemas de Punicin de la tentativa24 Los dos ms grandes sistemas difundidos a la actualidad son: a) El sistema equiparador en la represin del delito consumado y tentativa, segn el cual a ambos le corresponde idntico tratamiento punitivo. b) El sistema diferenciador que establece una expresa y explcita diferenciacin en la penalidad de la tentativa, la que siempre ser menor que la establecida para el delito consumado. Fundamentando dogmticamente en la menor gravedad del injusto de la primera en relacin al segundo y basado poltico criminalmente en lo innecesario de una represin mayor de una forma de criminalidad imperfecta. Este segundo sistema es el asumido en todas las legislaciones basadas en el principio de culpabilidad y que respetan parmetros mnimos de convivencia democrtica. Ahora bien el sistema diferenciador consagrado en la mayora de cdigos penales, adopta dos modalidades en su aplicacin judicial; primero, la disminucin facultativa, es decir el criterio diferenciador queda en manos del juez quien en los casos de tentativa podr rebajar o no la pena sealada para el delito consumado de acuerdo a la evaluacin de circunstancias; y segundo, la disminucin obligatoria o
ROJAS VARGAS; Fidel; Actos Preparatorios, Tentativa y Consumacin del delito; Editorial Grijley; julio; 1997; Lima; p. 305 12
24

Otorga excesivo poder

legal de la pena. En este caso es el legislador quien fija legalmente la obligacin que tiene el juez para rebajar la pena. III. Privilegio por juventud y ancianidad, en relacin a la pena privativa de libertad La disminucin de minora penal no puede ser fundamentada en el hecho en que sea inferior al lmite cronolgico fijado por la legislacin respecto a la capacidad civil o poltica. Por eso la emancipacin, el matrimonio o la obtencin de un ttulo profesional, circunstancias que ponen fin a la minora civil, no hacen variar el tratamiento que corresponde a la edad cronolgica. Tampoco el hecho de que la constitucin en su art. 30 estatuya que son ciudadanos los mayores de 18 aos, significa que sea aplicable el art. 22 CP que considera como imputables relativos a los mayores de 18 aos y menores de 21. Todo esto es debido por supuesto a las caractersticas personales descritas anteriormente y a las graves consecuencias que acarrea consigo la pena en la frgil personalidad del joven. a) Jvenes delincuentes25 El individuo no alcanza la madurez de repente. Se trata de un proceso paulatino, que vara de un individuo a otro. Debido a esta situacin las legislaciones contienen normas que regulan un periodo intermedio comprendido entre el lmite que separa el derecho penal de menores del derecho penal comn y el lmite cronolgico partir del cual se considera plenamente adulta (madura) a una persona. Segn el Art. 148 del CP derogado, este periodo comprenda a los individuos mayores de 18 aos y menores de 21. Los mismos lmites figuran en el Art. 22 del nuevo CP. A estos individuos ya se les aplican las normas y sanciones del derecho penal comn. Pero, por su situacin personal, son considerados como incapaces relativos o imputables restringidos. Es decir, no se les considera titulares de una
25

HURTADO POZO, Jos; Manual de Derecho Penal- parte general; Editorial Grijley; Tercera Edicin; 2005; p. 647 - 648 13

capacidad plena para actuar culpablemente. Por sta razn el Cdigo derogado prevea la atenuacin de la represin, que deba ser proporcional al grado de culpabilidad. Sin embargo, las sanciones previstas eran las mismas que las destinadas a los adultos. Segn el Art. 148, la pena de internamiento deba ser sustituida por la de penitenciara no menos de 10 aos; las pena de penitenciara, relegacin y prisin, podan ser reducidas por debajo del minimum del tiempo aplicable a los mayores de edad por los mismos delitos y, por ltimo, los trminos de prescripcin se reduciran a la mitad. Al contrario, el nuevo cdigo slo prev para dichos incapaces relativos que podr reducirse prudencialmente la pena sealada para el hecho punible cometido. Es cierto que, hoy en da, la mayora de los delitos son obra de personas que se encuentran es este periodo de desarrollo. Pero tambin es cierto que el proceso de madurez del individuo an no ha terminado. La toma de conciencia de esta realidad ha impulsado la tendencia que consiste en distinguir un grupo de delincuentes jvenes a fin de aplicarles un tratamiento especial. No para considerarlos como irresponsables, pero si para tratarlos diferentemente de los adultos, puesto que dada su situacin personal, resulta con frecuencia ineficaz la pena que se les impone como si fueran ya adultos. En la mayora de casos, resulta entonces necesario recurrir a una medida de prevencin; con represin. b) Ancianos26 Basndose en el Art. 65 del CP brasileo, nuestro legislador ha considerado la edad avanzada del agente como una causa de disminucin de la capacidad penal. El fundamentos de esta causa de imputabilidad restringida es el hecho de que, despus de la edad adulta en la cual la persona alcanza su madurez y durante la
26

el fin de no estigmatizarlos y traumatizarlos con una severa

HURTADO POZO, Jos; op cit; p. 649 14

cual se estabilizan las relaciones familiares, sociales y profesionales, sobreviene un periodo de decadencia, de disminucin de las actividades vitales, que desemboca en una etapa de degeneracin que afecta las facultades vitales. En la medida en la que estas deficiencias provocan una disminucin de la capacidad de comprender o de determinarse, la capacidad de culpabilidad de la persona afectada debe ser considerada como limitada.

El diario El Comercio" con fecha 1 de agosto 2005 public un artculo donde informa que un reciente estudio realizado por el Ministerio de Salud (MINSA) revela que en el Per la expectativa de vida aument de 63 a 72 aos desde 1990 hasta el 2005; en virtud a que a travs de una nota de prensa, el MINSA inform tambin que la mortalidad general disminuy de 8.4 a 6.2 por cada mil habitantes y la natalidad tambin se redujo de 32,9 a 22,6 por cada mil habitantes en el mismo periodo; pero se advirti que pese a que estas cifras son alentadoras, las enfermedades no transmisibles como la hipertensin, diabetes y cncer van incrementndose ao tras ao; adems que para un mayor incremento de la expectativa de vida en nuestro pas, tal como ocurre en los pases europeos, es necesario iniciar la promocin y prevencin de las enfermedades no transmisibles entre nios y adolescentes, a fin de tener adultos y adultos mayores sanos y saludables. IV. Cul es la Pena que se puede Imponer en el caso de un Delito en grado de tentativa, o de un relativamente responsable (joven o anciano)? La evolucin de la legislacin helvtica, tomada como modelo por nuestro legislador para la elaboracin del CP del 1924. La parte relativa a los menores era una fiel reproduccin de las disposiciones Suizas. Segn la Ley Federal modificatoria del CP del 18 de marzo de 1971, si al momento de obrar el agente es mayor de 18 aos pero menor de 25, el juez podr, en lugar de aplicarle una pena, colocarlo en una casa de educacin mediante el trabajo; en caso de que sta medida

15

sea como medida adecuada para impedirle reincidir o si la infraccin por la que se le juzga esta vinculada a una perturbacin grave del desarrollo de su carcter, etc. 4.1 Delito en grado de tentativa27: La pena que se puede imponer en el caso de un delito en grado de tentativa en vista de la regulacin del Cdigo Penal de 1991: En caso de tentativa el delincuente ser reprimido con una pena prudentemente atenuada respecto a la que hubiera merecido en caso de consumacin (tentativa simple y delito frustrado). Si bien se prev la atenuacin obligatoria de la pena, se le otorga al juez un amplio poder para individualizar la sancin penal. El legislador se ha limitado a sealar que el juez debe proceder segn las reglas de la prudencia (cordura y moderacin). As, por ejemplo el juez deber considerar el nivel de desarrollo de la accin y la intensidad de la voluntad delictuosa. En vista del sistema de mrgenes penales empleado para establecer las penas segn cada delito particular, la tarea del juez resulta difcil en la medida en que debe, en primer lugar; fijar la sancin (dentro del minimum y del maximun previstos) que el agente hubiese merecido si hubiera consumado el delito, y en segundo lugar, atenuarla teniendo en cuenta todas las circunstancias materiales y personales del caso en concreto28. 4.2 Concepto de la capacidad de culpabilidad29: Edad: cuando es el agente joven es jurdico penalmente responsable, el hecho slo conlleva consecuencias jurdicas ajustadas a la juventud. 4.3 Capacidad de culpabilidad disminuida30:
27 28

HURTADO POZO, Jos; op cit; p. 845 HURTADO POZO, Jos; op cit; p. 846 29 JESCHECK, Hans- Heinrich; Tratado de Derecho Penal Parte General; Editorial Comares- Granada; Espaa; 1993; p. 391 30 JESCHECK, Hans- Heinrich; op cit.; p. 401 16

La atenuacin de la pena significa que se toma como base el marco penal especial. El juez puede atenuar la pena segn este precepto, pero no se halla obligado a hacerlo, porque la disminucin de la capacidad de culpabilidad puede resultar compensada por circunstancias que aumenten la culpabilidad. 4.4 La penalidad en la tentativa31: De un lado la tentativa es merecedora de pena en los delitos graves, porque aqu el dar principio directo a la realizacin del hecho basta ya para conmover el sentimiento colectivo de seguridad jurdica. De otro lado la tentativa debe castigarse tambin por razones de prevencin general en aquellos delitos de criminalidad media en los que el estmulo para cometerlos es particularmente grande. V. Cmo debe computarse el lapso extintivo de la prescripcin en estos casos? 5.1 Tentativa: El delito consumado tiene como limite mximo de prescripcin el mximo de la dimensin de la pena (de modo ordinario) teniendo en cuanta la conminacin sancionatoria que el tipo penal respectivo tiene establecido, y de modo extraordinario se debe aadir la mitad de aquel lapso. En los casos en que el delito no se consuma y en aquellos de responsabilidad restringida, deviene en absurdo estimar como tiempo o plazo de prescripcin el mismo que correspondera al delito consumado atribuido a personas plenamente responsables. Subyace una cuestin constitucional de igualdad ante la ley, por

31

JESCHECK, Hans- Heinrich; op cit.; p. 472

17

cuanto no se puede dar un tratamiento legal igualitario a los que intrnsecamente no son iguales: a) Un sujeto plenamente responsable no es igual ante la ley que un sujeto relativamente responsable. b) El tratamiento legal del delito consumado no puede racionalmente- ser igual al tratamiento penal del delito tentado. Por lo tanto, no es razonable que al delito tentado se le asigne el mismo lapso prescriptorio que al delito consumado. Tampoco es razonable que al que incurre en un delito en grado de tentativa, se le persiga por el mismo tiempo que al que ha consumado el mismo delito. Por tanto el lapso ordinario de prescripcin en aquellos casos, debe ser inferior, es decir que su mximo termino, debe ser cuando menos un da menor al mnimo conminado para delitos sancionados con condena privativa de la libertad; por lo tanto, el lapso extraordinario deber ser igual a aquel tiempo mas la mitad. En los caso de los delitos conminados con otras penas, el periodo prescriptorio en la tentativa ha de ser tambin inferior; por lo que siendo el lapso sealado en la ley de 2 aos es razonable que el tiempo ordinario se establezca en un ao para estos casos, en tanto que al lapso extraordinario razonablemente se le debe agregar la mitad. 5.2 Responsabilidad Restringida: La razn de reducir la carga de reproche en los delitos consumados para las personas de responsabilidad restringida radica en el principio de humanidad respecto de aquellos que por su inexperiencia son arrastrados hacia el delito o de aquellos que siendo de avanzada edad, podran cumplir penas que comprometeran
18

el resto de sus das. Si ello ocurre en los delitos consumados, es razonable concluir que en los delitos cuyo grado de realizacin que quedo en grado de tentativa opere adicionalmente una reduccin bajo el principio de igualdad ante la ley en sentido opuesto (los desiguales merecen un trato diferenciado, cuando la igualacin genera paradoja). Por lo que el lapso ordinario de la prescripcin en los delitos atribuidos a personas con responsabilidad restringida, ser igual al mnimo de la pena privativa de libertad, menos un da, en los delitos sancionados con condena de privacin de libertad; y de un ao en el caso de los delitos sancionados con otras penas. En tanto que el lapso extraordinario de prescripcin en estos casos ser el indicado anteriormente al que se le adicionar la mitad de dicho trmino.

5.3 La escala penal comparativa en la tentativa: la doctrina argentina32: En la experiencia argentina, se reduce un tercio del mnimo y la mitad del mximo respecto del delito consumado. Otro criterio es el que sostiene que lo que debe reducirse del mnimo son dos tercios de pena y del mximo la mitad. Como vemos en toda la tradicin argentina legislativa se disminuir de un tercio, a la mitad. Sin embargo esta interpretacin histrica y literal del texto no puede tener como consecuencia una pena superior a la mitad del mximo que se prev en el delito consumado, es decir se disminuir en un tercio a la mitad, porque de lo contrario la solucin afectara lo previsto para la tentativa en el prrafo tercero del mismo artculo: una tentativa de homicidio calificado que castiga con prisin perpetua no puede recibir una pena mayor a los 15 aos; en cambio una tentativa de homicidio simple con pena de hasta 25 aos puede recibir un castigo hasta mas de 16 aos, lo que no puede admitirse. Es decir, si la pena para la tentativa de delitos penados con prisin perpetua no puede pasar de quince aos, segn el prrafo tercero, cobra racionalidad que la pena para la tentativa de delito con mximo de prisin
32

ZAFFARONI, Eugenio Ral; Manual de Derecho Penal parte general; Editorial EDIAR Argentina; 2005; p. 744 19

temporal no puede exceder los doce aos

y seis meses, lo que no puede

considerarse un privilegio para los delitos graves, sino una simple limitacin abstracta general. Tampoco la crtica a la imposibilidad de representarse la consumacin es vlida para apartarse de la tradicin legislativa, porque nunca se puede cuantificar la tentativa sin considerar hasta donde podra haber llegado el hecho del autor en perjuicio de la vctima. Como no se puede valorar una parte de algo sin imaginar el todo que le da sentido, no es posible valorar una tentativa desde la cuantificacin penal sino a travs de una imagen de lo que podra haber resultado conforme al plan del autor y a las circunstancias objetivas de su evitacin. El dao es la consumacin del peligro, pero cuando slo existe el peligro (tentativa) siempre lo es de un dao, es decir una consumacin que deber representarse el juez para proceder a la cuantificacin reductora del prrafo primero. VI. Conclusiones 1. El lapso prescriptorio en los delitos en grado de tentativa debe ser diferente e inferior con respecto a los delitos consumados. 2. Del mismo modo el cmputo de la prescripcin debe ser diferente en los delitos tentados en el caso de incapaces y ancianos, con respecto a los delitos consumados por tales personas. 3. Igualmente en los delitos conminados con penas diferentes a la privativa de la libertad, que queden en grado de tentativa el lapso prescriporio debe ser inferior con respecto a delitos consumados con tales penas.

20