CONSIDERAES ACERCA DO ORDENAMENTO JURDICO, VALOR, PRINCPIOS, NORMAS E CLUSULAS GERAIS

Sumrio: 1- Ordenamento jurdico; 2 - Composio e fundamentos do ordenamento jurdico; 3 Valores, princpios e regras; 4 - As clusulas gerais; 5 - O instrumentalismo jurdico e sua relao com a axiologia jurdica no campo do Processo Civil

HELENA TAFAS DA NBREGA Ps-Graduanda pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul Advogada em Porto Alegre/RS

1. O ordenamento jurdico

A gnese da expresso ordenamento jurdico de difcil determinao, visto que seu conceito associou-se a variadas acepes no decorrer do desenvolvimento do pensamento jurdico. A necessidade de se estudar as normas jurdicas como elementos do ordenamento jurdico, originou-se do fato de que, na realidade, as normas jurdicas jamais existem isoladamente (embora em certo perodo tenham sido estudadas dessa forma).1 A esse contexto de normas denomina-se ordenamento.2 A introduo no pensamento jurdico dessa expresso, conforme menciona Norberto Bobbio, se deu atravs de Santi Romano, no ano de 1917, na obra intitulada, O ORDENAMENTO JURDICO.3 Entende Norberto Bobbio, que a teoria do ordenamento jurdico no suplantou a teoria da norma jurdica, estudada anteriormente, sendo considerada aquela, pelo autor, como uma continuao desta.4 Deve-se ao positivismo jurdico a formulao da teoria do ordenamento jurdico, teoria que se dedicou apreciao do direito como sendo um complexo conjunto de elementos, constitudo por um agregado coordenado de normas e no apenas como uma cincia feita por normas jurdicas singulares ou por um aglomerado de normas isoladas.5 O ordenamento jurdico conceituado, pela doutrina majoritria, como um sistema harmnico, complexo e sistemtico, constitudo por uma infinidade de normas

GABRIEL, Jos. Resoluo contratual por inadimplemento antecipado. Porto Alegre: PUCRS, 2003. Dissertao (Concluso de curso de Direito), Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, 2003, p. 11. 2 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Traduo de Maria Celeste C. J. Santos. 10. ed., Braslia: UNB, 1997, p. 19. 3 O Positivismo Jurdico. Lies de Filosofia do Direito. Traduo de Mrcio Pugliese; Edson Bini; Carlos E. Rodrigues. 9. ed., So Paulo: cone, 1995, p. 198. 4 Teoria do Ordenamento Jurdico, p. 21. 5 GABRIEL, Jos. Op. Cit., p. 12.

2 jurdicas, as quais correspondem a uma totalidade. Norberto Bobbio indica que a unidade, assim como a coerncia e a completude so aspectos essenciais do ordenamento jurdico.6 A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen fornece uma explicao da unidade de um ordenamento jurdico complexo. Seu ncleo se d no sentido de que as normas pertencentes a um ordenamento no ficam todas no mesmo plano. Existem normas superiores, assim como normas inferiores. As normas inferiores dependem das superiores, definindo-se uma estrutura hierrquica, tendo como pressuposto a existncia de uma norma fundamental. Nesse aspecto, entende Norberto Bobbio:
Sem uma norma fundamental, as normas de que falamos at agora constituiriam um amontoado, no um ordenamento. Em outras palavras, por mais numerosas que sejam as fontes do direito num ordenamento complexo, tal ordenamento constitui uma unidade pelo fato de que, direta ou indiretamente, com voltas mais ou menos tortuosas, todas as fontes do direito podem ser remontadas a uma nica norma.7

Alm de responder pela unificao de todas as outras normas, a norma fundamental, por meio do critrio da validade, autoriza que uma norma faa parte de um ordenamento, portanto, a norma fundamental representa o fundamento da validade de todas as normas, sendo esse o motivo que leva Norberto Bobbio a no acreditar na existncia de um ordenamento sem norma fundamental. A coerncia no condio da validade, mas sempre condio para a justia do ordenamento. Corresponde, essencialmente, a concepo de sistema ordenado, portanto, um conjunto de entes entre os quais exista uma certa ordem. Para que se possa falar de uma ordem, necessrio que os referidos entes que a constituem no estejam somente em relacionamento com o todo, mas tambm num relacionamento de coerncia entre si. Assim, entende-se que um ordenamento jurdico constitui um sistema porque no podem coexistir nele normas incompatveis. A incompatibilidade origina-se das contradies do sistema, esclarecidas por Norberto Bobbio quando explica que aquela situao na qual so colocadas em existncia duas normas, das quais uma obriga e a outra permite ou uma probe e a outra permite o mesmo comportamento.8 Um dos maiores desafios para o intrprete sistemtico concerne s antinomias, que podem ser conceituadas como uma situao em que as normas so incompatveis entre si. A circunstncia de existirem prescries incompatveis, tem sido percebida como agressiva medula do sistema jurdico, que dever se alicerar com um mnimo de racionalidade,

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O Positivismo Jurdico. Lies de Filosofia do Direito, p. 198. Teoria do Ordenamento Jurdico, p. 49. 8 Teoria do Ordenamento Jurdico, p. 86.

3 fazendo-se concretamente dotado de pressuposta harmonia.9 Assim, em considerando o ordenamento jurdico uma unidade sistmica, o direito no tolera antinomias. Segundo Norberto Bobbio existem trs regras fundamentais para a soluo das antinomias, quais sejam a cronolgica (que estabelece ser a norma posterior, quando da existncia de um conflito, a que ir preponderar sobre a anterior), o critrio hierrquico ou Lex superior (aquele pelo qual, entre duas normas incompatveis, prevalece a hierarquicamente superior) e o critrio da especialidade ou lex specialis (o que manda fazer preponderar a lei especial sobre a lei geral). Maria Helena Diniz justificando a relevncia da unidade sistemtica afirma que
esse princpio da unidade pode levar-nos questo da correo do direito incorreto. Se apresentar uma antinomia, ou um conflito entre normas, ter-se- um estado incorreto do sistema, que precisar ser solucionado, pois o postulado desse princpio o da resoluo das contradies. O sistema jurdico dever, teoricamente, formar um todo coerente, devendo, por isso, excluir qualquer contradio lgica nas asseres feitas pelo jurista, elaborador do sistema, sobre as normas, para assegurar sua homogeneidade e garantir a segurana na aplicao do direito. Para tanto, o jurista lanar mo de uma interpretao corretiva, guiado pela interpretao sistemtica, que o auxiliar na pesquisa dos critrios, para solucionar a antinomia, a serem utilizados pelo aplicador do direito.10

O posicionamento doutrinrio acerca da existncia ou no de lacunas no ordenamento jurdico no pacfico. H os que defendem a inexistncia de lacunas e os que defendem a concepo do ordenamento jurdico como um sistema aberto e incompleto; Sobre a completude, Norberto Bobbio expe que:

Por completude entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurdico tem uma norma para regular qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama geralmente lacuna, completude significa falta de lacunas. Em outras palavras, um ordenamento completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe apresente, ou melhor, no h caso que no possa ser regulado com uma norma tirada do sistema.11

Assim, a corrente que nega a existncia de lacunas no ordenamento, possui como expoente mximo Hans Kelsen. Para essa, o ordenamento no possui lacunas, se apresenta

FREITAS, Juarez. A interpretao Sistemtica do Direito. 2. ed., So Paulo: Malheiros, 1998., p. 84. Conflito de Normas. So Paulo: Saraiva, 1996., p. 13. 11 Teoria do Ordenamento Jurdico, p. 115.
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4 como uma totalidade organizada e harmnica, onde seus elementos internos apresentam vnculos de interao e interdependncia.12 J a que entende que no direito existe, alm da dimenso normativa, tambm uma dimenso axiolgica, tem entre seus defensores, Miguel Reali, o qual prega que o sistema normativo dinmico e aberto, havendo, portanto, possibilidades para a existncia das lacunas, pois impossvel para o legislador prever todas as hipteses fticas de aplicabilidade da norma, no havendo soluo expressa neste caso.13

2. Composio e fundamentos do ordenamento jurdico

O ordenamento jurdico, na posio de Norberto Schwartz, o conjunto sistematizado e organizado das normas jurdicas positivas, tuteladas pelo Estado, vigentes num determinado momento e aplicveis num determinado mbito territorial.14 Norberto Bobbio entende que as normas jurdicas so comparadas a mecanismos de proibio de conduta, de permisso ou de imperativos, visto dirigirem comandos que ordenam determinada conduta, e que ocasionam conseqncias na esfera jurdica. Argumenta que as aes so dirigidas pelas normas, desde o nascimento at a morte dos homens.15 Angel Latorre, sobre o assunto, expe que as normas jurdicas, so enunciados que estabelecem a forma porque h de ordenar-se uma determinada relao social, quer dizer, uma relao entre duas ou mais pessoas.16 Entende que as espcies de normas jurdicas devem ser diferenciadas em normas de ordens, proibies e permissivas (instrumentais).17 A primeira abordagem sobre o tema ordenamento jurdico foi feita por Hans Kelsen, na obra Teoria Pura do Direito. Nas palavras de Norberto Schwartz, o pensamento de Hans Kelsen dava-se no sentido de que as normas componentes do ordenamento jurdico estatal, refletem a existncia de uma gradao, ou de uma estrutura escalonada.18 Para ele as manifestaes ideolgicas, assim entendidas a insero de juzos de valor tico-polticos ou os sociais, tanto na anlise do ordenamento jurdico como do direito e das normas, no era admitida.19 Esse era o pensamento da doutrina positivista, que teve nele seu maior expoente. Angel Latorre assevera que
a cincia jurdica tem por objeto o conhecimento do conjunto de normas que constituem o direito vigente ou positivo. Para este conhecimento, o jurista h

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MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-F no Direito Privado. So Paulo: RT, 1999, p. 41. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. A eqidade no Direito do Trabalho. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2026>. Acesso em: 18.mai.2005. 14 Noes de Direito. Curitiba: Juru, 1997, p. 71. 15 Teora General Del Derecho. Traduo de Jorge Guerrero R. Santa F de Bogot: Temis, 1999, p. 3. 16 Introduo ao Estudo do Direito. Traduo de Manuel de Alarco. 3. ed., Coimbra: Almedina, 1997, p. 19. 17 Ibidem, p. 20. 18 Op. Cit., p. 71. 19 Apud LATORRE, Angel. Op. Cit., p. 160.

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de usar e desenvolver um sistema de conceitos e uma ordenao sistemtica dos dados que encontre na lei.20

Angel Latorre afirma, que a atitude positivista era no sentido de estudar o direito como sendo um sistema de normas, nada alm disso.21 Nesses termos, para Norberto Bobbio, o positivismo jurdico julgava o direito como sendo um fato e no como um valor.22 Assim, sob essa tica, ao jurista caberia privar-se da expedio de juzos de valor, quando do estudo do direito. No positivismo jurdico, o jurista deveria julgar os casos apresentados segundo o estipulado na lei, a qual no deveria ser questionada por ele. Seu procedimento dava-se mecanicamente, havia a subsuno da lei ao caso concreto e inexistia uma atividade produtiva ou criativa do direito, haja vista que todos os embates sociais possuam soluo nas leis.23 Assim, percebe-se que no positivismo no existiam categorias tico-sociais ou polticas na ordem, a qual se fundar somente, nas normas jurdicas positivadas, ou regras jurdicas. As caractersticas atribudas atualmente aos princpios, como mandados de otimizao ou institutos de vagueza semntica, no eram as mesmas. Os princpios eram compreendidos como regras jurdicas positivadas. A Escola de Exegese, oriunda do pensamento francs e contemporneo ao Cdigo de Napoleo, datado de 1804, teve sua formao assentada na doutrina positivista. Esta Escola considerava que as solues para qualquer caso ou acontecimento da vida social estavam previstas na lei positiva.24 O dever do intrprete seria somente o de tornar explcito aquilo que j estava implcito na mente do legislador. Isso se daria por meio da interpretao do direito e da extrao do sentido verdadeiro dos textos das leis (ignoravam, pois, a funo hermenutica), o que Norberto Bobbio denominou de fetichismo da lei.25 Ao juiz, no seria possvel invocar a mxima do non liquet nem tampouco interpretar a norma, quando no encontrasse a soluo positivada para o caso posto a sua interpretao. Os defensores dessa escola asseveravam que os usos e costumes no poderiam valer, a no ser que expressamente previstos na lei. Acreditavam, equivocadamente, que por meio de raciocnios lgico-formais, seria possvel descobrir a soluo para todos os casos apresentados pela prtica e a realidade social. Contrariamente a esta doutrina foi criada, em 1906, por Herman Kantarowicz (com o pseudnimo de Gnaeus Flavius), atravs da obra A Luta pela Cincia do Direito,26 a Escola de Direito Livre, que buscou adaptar o direito s novas exigncias sociais.

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LATORRE, Angel. Op. Cit., p. 151. Op. Cit., p. 151. 22 O Positivismo Jurdico. Lies de Filosofia do Direito, p. 131. 23 GABRIEL, Jos. Op. Cit., p. 15. 24 Ibidem, p. 17. 25 Teoria do Ordenamento Jurdico, p. 121. 26 A aludida obra traz uma revolucionria concepo de interpretao e aplicao do Direito que defende a plena liberdade do juiz no momento de decidir os litgios, podendo, at mesmo, confrontar o que reza a lei.

6 Os defensores da Escola do Direito Livre afirmavam que o direito contm lacunas que sero sanadas principalmente atravs do poder criativo do juiz. Sendo o direito visto como um fenmeno social, o juiz e o jurista tinham que tirar as regras jurdicas, adaptadas s novas necessidades, do estudo da sociedade e da dinmica das relaes sociais e no das regras mortas e cristalizadas nos Cdigos. Dessa forma foram introduzidos no ordenamento jurdico, elementos extrajurdicos, o que acabou por afastar o critrio essencialmente dedutivo quando na busca de soluo para os novos problemas sociais que se apresentavam e que no tinham respaldo legislativo. Nesta senda, Herman Kantarowicz afirma que
las necessidades de la vida jurdica exigen que otras potencias, em primer lugar la ciencia jurdica, se coloquen libremente y em funcin creadora al lado del legislador, precisamente em atencin a la importancia del mismo para satisfacer-las. Lleg la hora de tomar em serio el tema de la ciencia como fuente del derecho, com el cual la Escuela Histrica em su principio ha coqueteado con frecuencia.27

Segundo a teoria, quando da aplicao do direito ao caso concreto, o que deve prevalecer a idia do Direito enquanto Justia, podendo o juiz agir no apenas atravs da Cincia Jurdica, mas tambm pela sua convico pessoal. Nessa ocasio o magistrado no estaria usando apenas seu poder de decidir, mas sua funo de legislador, seu poder legiferante, com o animus de aplicar o Direito que sua concepo perceber justo. O ordenamento jurdico passou a ser visto, atravs deste novo pensamento, no apenas como um conjunto de normas em sentido estrito, tambm denominadas regras, e sim como um conjunto de princpios, valores e conceitos jurdicos indeterminados. Portanto, os elementos que integram o sistema jurdico so as normas jurdicas em sentido lato, as quais compreendem os princpios gerais do direito, as regras jurdicas (ou normas em sentido estrito), alm das clusulas gerais e dos enunciados normativos, juntamente com os valores.28 Acerca do assunto, Eros Roberto Grau argumentou que um sistema ou ordenamento jurdico no ser jamais integrado exclusivamente por regras. Nele se compem, tambm, princpios jurdicos ou princpios de Direito.29 Dessa forma, considerando-se que o direito moderno opera no sentido de buscar a observao do sistema como um todo e no como um simples conjunto lgico-formal, conclui-se no ser suficiente a aplicao do direito somente com base em suas regras, logo, nas normas jurdicas em sentido estrito, ou ainda, nos enunciados normativos. Ademais, mister que o juiz, na apurao do caso concreto, busque outras categorias axiolgicas, assim entendidas os valores, princpios e clusulas gerais. O entendimento de Juarez Freitas d-se nesse sentido, ao estabelecer que,

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SAVIGNY, Karl von; et alii. La ciencia del Derecho. Buenos Aires: Losada, 1949, p. 342. GABRIEL, Jos. Op. Cit., p. 19. 29 A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (Interpretao e Crtica). So Paulo: RT, 1990, p. 94.

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diversamente do que afirmava a escola de exegese, o sistema jurdico no fechado. E no o , inclusive, porque a validade do Direito como sistema, ou seja, sua qualidade de ser obrigatrio, no se aplica de maneira diferente, pela mera referncia a parmetros formais. Em outras palavras, a validade formal de um sistema jurdico dado, ou a sua conformidade com as regras de reconhecimento, funda-se, em ltima instncia, sobre valores, sendo inegvel a concorrncia de mltiplos princpios ou fatores em todas as construes jurisprudenciais. Sem sombra de dvida, a seara da hermenutica jurdica, a materialidade o que determina a forma, prvia ou superveniente. E o sistema no dotado de estreitos e definitivos contornos, tambm porque o dogma da completude no resiste sequer constatao de que as contradies e lacunas acompanham as normas feio de sombras irremovveis.30

O sistema no deve ser fechado e sim aberto, flexvel, conforme requer o direito moderno, o que se d atravs da introduo de princpios, clusulas gerais e valores jurdicos, onde se relativiza a ligao do juiz lei e onde estes recursos intervenham como meios de flexibilizao e interpretao. O dogma da completude (propriedade pela qual um ordenamento jurdico tem uma norma para regular qualquer caso) no pode prevalecer. Se assim o fosse todo o acontecimento social novo, que ocasionasse efeitos jurdicos e que fosse desprovido de previso legal, ficaria despido ao manto de aplicao do direito, em face da ausncia de previso legislativa para tal caso concreto. Como defende Juarez Freitas, o direito deve ser visto como um sistema caracteristicamente aberto e, pois, potencialmente contraditrio no qual as lacunas e contradies devero ser sanadas com o emprego dos princpios jurdicos. 31

3. Valores, princpios e regras

3.1 Valores

Os valores so elementos que inspiram um determinado ordenamento jurdico e que apresentam um grau de abstrao mais elevado, no sendo possveis de serem questionados e observados como coisas em si, pois o seu sentido varia de acordo com sua vinculao com outro ente. A insero em um determinado contexto que dar o valor inerente a uma coisa, de onde ser tirado seu significado. Nesse sentido, para Nagib Slaibi o valor produto da tica.32 Nesse diapaso, Raquel Denize Stumm estabelece que o sistema jurdico exibe uma ordem de valores que o norteia, incumbindo-lhe, como funo, proteg-la.33

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Op. Cit., p. 29. Op. Cit., p. 36. 32 Texto, norma e valor. A evoluo na Constituio de 1988. Disponvel em <www.abdpc.org.br/artigos.htm>. Acesso em 16.mai.2005. 33 O Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 38.

8 Segue a autora assegurando que o valor em si constitui uma abstrao em que a especificidade de seu contedo apresenta-se fluida. Constitui apenas uma idia de direito. A realidade axiolgica, ento, acontece por meio deste evento de valorao, a que estipuladas condutas, objetos ou procedimentos encontram-se subjugados pelo ser humano e o processo de valorao corresponde, efetivamente, atividade subjetiva consistente em valorar, dar significado ou efeito a determinado ser ou objeto. Difere do valor, quando esse for analisado como objeto cultural e categoria abstrata. Os valores contribuem, demasiadamente, na criao, compreenso e execuo das normas em concreto, no importando, para a ocorrncia de tal contribuio, que esses sejam objetos ideais (sem existncia concreta). Isso porque podem ser caracterizados como definies eminentemente situadas no plano axiolgico, no correspondendo a uma definio deontolgica, onde existe a idia de proibio, permisso (deve ser) ou mandado.34 Nesse aspecto, Giuseppe Lumia esclarece que, o valor de uma norma jurdica consiste na sua conformidade queles princpios ideais julgados necessrios para regular as relaes intersubjetivas e que se resumem na noo de justia (...). Com relao ao seu valor, uma norma pode ser justa ou injusta.35 Juarez Freitas, por sua vez, acredita que os valores stricto sensu se materializam por meio dos princpios e os empregam como meios para incidir no sistema jurdico.36 Impe, ainda, esclarecimento acerca da distino atinente aos valores e regras dos princpios, afirmando que no se opera a distino somente pela fundamentalidade do princpio, mas a partir do reconhecimento da existncia de uma diferena substancial de grau hierrquico.37 Os valores so veiculados no ordenamento jurdico tanto por normas jurdicas positivas, assim entendidas os enunciados normativos ou princpios explcitos, como por normas no positivas, nesse caso, os princpios implcitos ou as clusulas gerais.

3.2 Princpios e regras

A entendimento doutrinrio atual o de que tanto as regras como os princpios jurdicos so espcies do gnero norma jurdica. Sobre o assunto, Nagib Slaibi explica que a norma, quanto a sua abrangncia, pode se denominar princpio (a norma dotada de maior abstrao, como princpios fundamentais constantes do Ttulo I da Constituio) e regra ou preceito (a norma mais especfica, como o disposto no art. 242, 2).38

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ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 141. 35 Elementos de Teoria e Ideologia do Direito. Traduo Denise Agostinetti. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 60. 36 Op. Cit., p. 42. 37 Ibidem, p. 57. 38 Op. Cit..

9 A existncia de princpios que possuem papel de importncia definitiva no processo de aplicao do direito, no ordenamento jurdico, e que no esto enunciados em nenhum texto legal, indiscutvel.39 Os estudos de Robert Alexy e Ronald Dworkin, fundamentalmente, estabeleceram que a moderna hermenutica jurdica deveria analisar os princpios como categorias ou diretrizes destinadas a orientar o intrprete ou o aplicador da lei na determinao semntica dos textos legais.40 Assim, os princpios deixaram de ser vistos apenas como fonte de direito, passando a ser utilizados na importante tarefa de solucionar conflitos entre regras, eliminar antinomias jurdicas e suprir lacunas existentes no ordenamento. Consoante anteriormente elucidado, as regras jurdicas so consideradas comandos gerais porque so estabelecidas para um nmero indeterminado de atos ou fatos. No obstante, so tambm especiais, na medida em que no regulam seno tais atos ou tais fatos, sendo, portanto, aplicadas a situaes jurdicas determinadas. Os princpios, assim como as regras, portam em si pressupostos de fato. Contudo, ao contrrio das regras, so comandos gerais porque comportam uma srie indefinida de aplicaes.41 Trazem ponderaes sobre as incontveis possibilidades de fato e de direito aplicveis a um determinado caso. A coliso entre princpios torna ainda mais evidente a diferena entre ambos. No dizer de Juarez Freitas,
diferenciam-se das regras (os princpios) no propriamente por generalidade, mas por qualidade argumentativa superior, de modo que, havendo coliso, deve ser realizada uma interpretao em conformidade com os princpios (dada a fundamentalidade dos mesmos), sem que as regras, por supostamente apresentarem fundamentos definitivos, devam preponderar. A primazia da fundamentalidade faz com que seja na coliso de princpios, seja nos conflitos de regras um princpio, no uma regra, venha a ser erigido como preponderante. Jamais haver um conflito de regras que no se resolva luz dos princpios, a despeito de este processo no se fazer translcido para boa parte dos observadores.42

Nesse sentido, Eros Roberto Grau apontou, com muita preciso, afirmando acerca dos princpios que
o princpio introduz uma razo a argir em determinada direo, porm, no implica uma deciso concreta a ser necessariamente tomada, mas pode haver outros princpios apontando a direo oposta, de modo que, em determinado caso, aquele mesmo princpio no prospere.43

As antinomias no so resultantes da coliso entre princpios. Contudo, Eros Roberto Grau entende a coliso de princpios como sendo antinomias jurdicas
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GRAU, Eros Roberto. Op. Cit., p. 92. GABRIEL, Jos. Op. Cit., p. 22. 41 GRAU, Eros Roberto. Op. Cit., p. 112. 42 Op. Cit., p. 56. 43 Op. Cit., p. 110.

10 imprprias.44 Quando se entrecruzarem vrios princpios, o julgador que for resolver a coliso dever levar em considerao o peso concernente a cada um deles. A ocorrncia de coliso exigir a aplicao do princpio de maior peso em relao ao caso concreto, escolhido aps ponderao e anlise proporcionais, no sentido de verificar qual conduz melhor soluo jurdica. Em relao s regras jurdicas, o conflito entre elas, ao contrrio da coliso entre princpios, resulta em antinomia jurdica prpria.45 Haver, portanto, incompatibilidade entre as normas, havendo a necessidade de que uma delas seja eliminada do sistema, o que ocasionar a declarao de invalidade, para o caso concreto, da norma excluda. Assim registrou Robert Alexy ao asseverar que
un conflicto entre reglas solo puede ser solucionado o bien introduciendo en una de las reglas una clusula de excepcin que elimina el conflicto o declarando invlida, por lo menos, una de las reglas.46 Segue o autor afirmando que con la constatacin de que en caso de un conflicto de reglas, cuando no es posible la inclusin de una clusula de excepcion, por lo menos una de las reglas tiene que ser declarada invlida.47

Essa forma de eliminao ocorre atravs de critrio hierrquico (lex superior derogat inferiori), critrio cronolgico (lex posterior derogat priori) e critrio da especialidade (lex specialis derogat generali).48 Os princpios, como restou observado, so considerados normas jurdicas com grande fora, que possuem, at mesmo, a capacidade de afastar a eficcia de outra norma (regra). No obstante, servem tambm, como critrios para a interpretao dessas regras. Ainda, os princpios podem ser positivados de forma expressa ou implcita no ordenamento jurdico. Os positivados expressamente possuem fora de lei para o caso concreto. Quanto aos implicitamente positivados, so conceituados como inspiraes lgicas para o desenlace jurdico do caso, operando, como j mencionado, como critrio hermenutico e de harmonizao do sistema.49 Assim, em face dos princpios que um sistema jurdico efetiva-se de forma aberta e flexvel, superando as lacunas e contradies existentes. Com eles, enfim, o jurista abandona uma tcnica lgico-formal de interpretar o ordenamento e insere-se numa mecnica de ateno multiplicidade dos fatos sociais.

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Op. Cit., p. 115. GRAU, Eros Roberto. Op. Cit., p. 115. 46 Op. Cit., p. 88. 47 Ibidem, p. 88. 48 FARIAS, Edlson Pereira de. Coliso de Direitos. A honra, a Intimidade, a Vida Privada e a Imagem versus a Liberdade de expresso e Informao. Porto Alegre: Fabris, 1996, p. 25. 49 GABRIEL, Jos. Op. Cit., p. 26.

11 Com o surgimento de novas demandas, associadas s transformaes sociais, o dogma de que o direito positivo auto-suficiente para solucionar todos os conflitos, no devendo o julgador dele se afastar, comea a ceder espao ao pensamento de que no ordenamento no estavam previstas as solues para todos os conflitos. Os princpios comeam, ento, a serem utilizados como instrumentos de hermenutica capazes de solucionar esses inumerveis casos no previstos pelas normas. Eros Roberto Grau, ao enfrentar o tema, expe que os princpios positivos que constituem regras jurdicas correspondem aos princpios positivos do Direito; trata-se de normas explicitamente formuladas no texto do direito positivo.50 Ainda, referindo-se aos princpios no positivados, a que ele chama de categoria dos princpios gerais do direito, explicita: j entre os princpios gerais do Direito, encontraremos os princpios implcitos do Direito, os princpios extra-sistmicos do Direito, os princpios nominais do direito e os princpios construo do direito.51

4. As clusulas gerais

O mundo que se abre ao estudioso das Clusulas Gerais fundamentalmente cambiante e complexo.52 Dessa forma, tendo em vista o fato de as Clusulas Gerais terem a capacidade de assumir uma significao diversa, dependente do ngulo em que forem analisadas (o que acaba por no permitir a existncia de consenso no que se refere real funo exercida por elas no ordenamento jurdico e em qual proporo correlacionam-se com os princpios), sero demonstrados apenas alguns aspectos deste fenmeno. As Clusulas Gerais, segundo Judith Martins-Costa, possuem a funo de permitir a abertura e a mobilidade do sistema jurdico em uma dupla perspectiva. A duplicidade mencionada, diz respeito tanto mobilidade externa (que abre o sistema jurdico para a insero de elementos extrajurdicos, viabilizando a adequao valorativa), como no que condiz com a mobilidade interna, (vale dizer, a que promove o retorno, dialeticamente considerado, para outras disposies interiores ao sistema).53 Assim, sustenta a autora que as Clusulas Gerais so um instrumento legislativamente hbil para permitir o ingresso, no ordenamento jurdico, de princpios valorativos, expressos ou ainda inexpressos legislativamente, de standards, mximas de conduta, arqutipos exemplares de comportamento, das normativas e de diretivas econmicas, sociais e polticas, viabilizando a sua sistematizao no ordenamento jurdico.54 Existe respeitvel doutrina entendendo no existir distino entre Clusula Geral e Princpio. Nesse sentido explicitou Judith Martins-Costa:

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Op. Cit., p. 96. Op. Cit., p. 96. 52 MARTINS-COSTA, Judith. Op. Cit., p. 273. 53 Ibidem, p. 341. 54 Ibidem, p. 274.

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Desde logo, deve ser advertido que h respeitvel doutrina entendendo inexistir distino entre clusula geral e princpio. proponho, contudo, duas diversas angulaes, a saber: a equiparao entre princpios jurdicos e clusulas gerais decorre, fundamentalmente, da extrema polissemia que ataca o termo princpios; e as clusulas gerais no so princpios, embora na maior parte dos casos contenham, em seu enunciado, ou permitam a sua formulao.55

A propsito, ao tratar-se da distino entre Princpios e Clusulas Gerais, no se pode olvidar que os princpios, conforme anteriormente elucidado, podero aparecer tanto explcita como implicitamente na lei. Tal afirmao, entretanto, no poder ser feita quando se tratar das Clusulas Gerais, que somente podero ser encontradas de forma explcita na lei.56 H ainda a observar que, todas as Clusulas Gerais promovem o reenvio do aplicador da lei para standards, jurdicos ou metas jurdicos, ou para valores, sistemticos ou extra-sistemticos. No entanto, muitos princpios expressos, como o da irretroatividade da lei penal (CP, art. 2), por no serem dotados de vagueza semntica; no promovem o reenvio referido. Embora as clusulas gerais conduzam consigo, em alguns casos, determinados princpios jurdicos, devem ser vistas como instituto dessemelhante desses. Quanto diferenciao entre clusulas gerais e os conceitos jurdicos indeterminados, Judith Martins-Costa, entende que
estas normas buscam a formulao da hiptese legal mediante o emprego de conceitos cujos termos tem significados intencionalmente imprecisos e abertos, os chamados conceitos jurdicos indeterminados. Em outros casos, verifica-se a ocorrncia de normas cujo enunciado ao invs de traar punctualmente a hiptese e as suas conseqncias, intencionalmente desenhado como uma vaga moldura, permitindo, pela abrangncia de sua formulao, a incorporao de valores, princpios, diretrizes e mximas de conduta originalmente estrangeiras ao corpus codificado, bem como a constante formulao de novas normas: so as chamadas clusulas gerais.57

Com efeito, contempla-se que, no obstante comportar a clusula geral, em regra, termos independentes (como, por exemplo, os conceitos indeterminados), no existe uma coincidncia perfeita, haja vista o fato de a clusula geral exigir que o julgador concorra ativamente para a formulao da norma. Nos conceitos indeterminados o juiz limita-se a atribuir ao fato concreto o elemento (vago), estabelecido na fattispecie (devendo, pois, individualizar os confins da hiptese abstratamente posta, cujos efeitos j foram predeterminados legislativamente). Na clusula geral o procedimento intelectivo do juiz mais complexo.

55 56

Op. Cit., p. 316. GABRIEL, Jos. Op. Cit., p. 28. 57 Op. Cit., p. 286.

13 Finalmente, ao julgador caber, alm de efetuar a averiguao da possibilidade de subsuno de uma srie de casos-limite na fattispecie, observar a exata individualizao das variveis regras sociais s quais o remete a metanorma jurdica. Caber, por fim, determinar tambm quais so as conseqncias que ocorrem no caso concreto, ou, se essas j vierem indicadas, qual a graduao que lhes ser atribuda nesse caso, vista das provveis solues existentes no sistema. 5. O instrumentalismo jurdico e sua relao com a axiologia jurdica no campo do Processo Civil Atualmente h uma necessria ligao entre a efetividade e a configurao de um processo eticamente correto, para o que contribui a axiologia, por meio de sua provocao, a fim de que seja realizada uma reflexo acerca da necessidade de que o processo seja visto como um instrumento de uso da tica, a qual deve regrar as posies polticas e ideolgicas de uma determinada sociedade, em um determinado perodo. Esse pensamento conseqncia da fase instrumentalista, a qual preocupa-se com a efetiva produo da justia. Evana Soares, em monografia sobre o tema alude que as caractersticas da fase instrumentalista so:
Existncia de dois planos, relativamente separados, sendo que o plano do direito processual um instrumento do direito material; autonomia do direito processual para com o direito material em termos relativos, e no absolutos, verificando-se uma conexo entre eles; o processo deixou de ser mero instrumento tcnico de resoluo dos conflitos de interesses, constituindo, tambm, um instrumento tico capaz de realizar, alm dos fins jurdicos, os sociais e polticos; marcante a preocupao com o resultado e com a efetividade do processo, com decises teis e que sejam cumpridas; o sistema processual concebido a partir da viso dos consumidores dos servios jurisdicionais, e no dos operadores do direito; acesso ordem jurdica justa; processos sem bices econmicos; relatividade do valor das formas; existncia de processos de massa (coletivos); concepo do direito processual como sistema tcnico e de natureza poltica e social; e ondas renovatrias do direito processual normativo.58

A relao entre o instrumentalismo59 processual e a axiologia jurdica surgiu como conseqncia do afastamento do pensamento, essencialmente positivista, existente no discurso jurdico, o qual apresentava-se em completo descompasso com os dados da moderna investigao jurdica voltada ao campo social.60 O ponto atinente ao valor deve ser levado em considerao quando do estudo e aplicao do direito, haja vista que esse deve retratar as situaes encontradas, como j se disse, na sociedade. Sendo assim, inaceitvel que o direito seja visto sob uma tica de
58

Os plos metodolgicos de sistematizao do Direito Processual. Disponvel em <http://www.prt22.mpt.gov.br/trabevan33.htm>. Acesso em 10.mai.2005. 59 Na fase do instrumentalismo do processo marcante a preocupao com a realizao dos escopos da jurisdio (jurdicos, polticos e sociais). 60 AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicao do Direito e Contexto Social. So Paulo: RT, 1996, p. 13.

14 neutralidade axiolgica, como a que predominou, por exemplo, no Direito Processual positivista. O estudo jurdico, analisado sob um enfoque teleolgico, foi realizado inicialmente por Ihering, que trouxe o pensamento de que na norma jurdica sempre existe a insero de um determinado valor (trazido por meio da ao do legislador).61 Norberto Bobbio afirma que as definies valorativas podem ser determinadas por terem uma estrutura teleolgica, por meio da qual se faz possvel entender o sentido de uma ao.62 este, tambm, o pensamento de Miguel Reale, que diz serem os valores entidades vetoriais, porque apontam sempre para um sentido, possuem direo para um determinado ponto reconhecvel como fim.63 O Processo Civil, at a sua autonomia estava ligado apenas com o direito material. A partir dessa, passou a servir-se a si mesmo, em um esquema estril e de pura abstrao, at atingir, com perspectiva instrumentalista, uma nova e significativa valorao, forada a partir do compreender o que representava a realidade jurdica, e da necessidade de o processo adequar-se a ela. Nessa nova conjuntura, o valor dominante passou a ser o da efetividade (e se mudou o valor, mudou tambm o papel que o processo ento desempenhava).64 O estabelecimento de um processo onde a posio axiolgica era considerada relevante trouxe tona a evoluo do pensamento acerca do direito, visto, a partir de ento, como uma estrutura delineada pela sociedade, que sobre ele opera.65

61 62

ANDRADE, Valentino Aparecido de. Litigncia de m-f. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 24. O Positivismo Jurdico. Lies de Filosofia do Direito, p. 138. 63 Filosofia do Direito. 16. ed., So Paulo: Saraiva, 1994, p. 190. 64 ANDRADE, Valentino Aparecido de. Op. Cit., p. 26. 65 Ibidem, p. 26.

15 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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