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JEUX CNOISES

Droit et politique dans la polmique sur le refus de signanre des ordonnances par le prsident de Ia Rpubkque

PAR

Daniel GAXIE Professeur I'Universit de Pais I

Le refus, exprim trois reprises au cours de l,anne 1986, par le prsident de la Rpublique de signer les ordonnances prpares par le gouvernement parlement a ,en application de deux lois d'habilitation votes par le suscit d'abondantes polmiques entre hommes politiques d;une part et juristes d'autre part. Beaucoup de bruits pour rien ? controverses apparaissent, au premier abord, quelque peu drisoires. _- -L". D'abord parce que le refus du prsident n'a pas empch l gouvernement de mener bien les rformes qu'il entendait introduire : le 16 juillet 1986, le prsident refuse officiellement de signer I'ordonnance sur les dnationalisations, le mme jour le Premier ministre annonce la tlvision qu'il transforme le projet d'ordonnance en projet de loi _qui sera trs rapidernent vot par le Parlgyen! et promulgu le 6 aot 19861. Les savantes taltiques de l'errrourage prsidentiel ne feront, apparemment, que retarder de quelques semaines I'adof,tion des mesures contestes. Drisoire galement car la forme juridique souvent prise par les dbats apparat beaucoup d'observateurs comme un thtre d'ombres. Le problme est, apparemment, de savoir si le prsident doit signer ou peut refuser de signer les ordonnances prises en application de I'article 38 de la Constitution. Mais les initis remarquent que les raisonnements savants dbouchent souvent sur des conclusions conformes aux inclinations politiques de leurs auteurs. un

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spcialiste soucieux, quant lui, < d'tudier le problme dans le dtail et sans i priori partisan n ,o.rligtr. que ceux qui sont .. favorables la droite ou fidles la la tradition parlementaire > dfendent << thse de la comptence lie > alors que < ceux qui sont favorables la gauche ou de temprament prsiden2. la tialiste >>se font ls champions de << thse du pourvoir discrtionnaire >> fonctions d'une controverse >>,un constitutionnaliste relve Analysant les << que ses collgues s'expriment < le plus souvent dans la presse politique... mais 3. sans renoncer pour autant leur langage de spcialistes >> Il en conclut que videmment pas la communaut des juristes, le destinataire du discours n'est << la mais l,opinion publique... et que << technicit du langage... comme le titre universitaire sous la signature a seulement -a pour fonction d'attester la scientificit et I'objectivit de I'argumentation >>". De Ia mme manire, pour les commentateurs journalistiques le problme est d'abord politique. Lorsque le prsident dclare le l juin 1986 <qu'il se en dcidera selon sa conscience >>l'un d'entre eux traduit immdiatement << conscience cela veut dire en opportunit. Et celle-ci est naturellement politique le chef de-l'Etat se dbarrasse d'argumenque >. Il s'empresse d'ajouter << tations juridiques par nature contradictoires >>". La cause semble donc entendue. Le refus de signer les ordonnances, les conflits entre le prsident et le Premier ministre, les polmiques entre la majorit et I'opposition parlementaires et mme les dbats entre spcialistes de droit constitutionnel sont politiques et non juridiques. Pourtant dans cet pisode o s'entremlent les interventions d'hommes politiques, de joumalistes et de juristes, de subtiles changes objectifs de services entre univers sociaux imbriqus mais spars peuvent tre mis en 7. Les controverses des professeurs de droit s'efforcent de juridiciser vidence le problme pos par la signature des ordonnances. Selon une tactique maintes B fois esquisse < le droit s'efforce de saisir la politique >>.Mais ces controverses coniribuent galement la construction d'une ralit perue comme juridique. Elles donnent du mme coup des arguments aux hommes politiques et permet de marquer des avantages dans les jeux proprement politiques' < Le bricol >>par les politiques. droit > se trouve alors <<

I. _ LA POLITIQUE SAISIE PAR LE DROIT Coest peu de dire que le dbat sur la signature des ordonnances et, plus gnralemnt, les controverses institutionnelles de la priode de < cohabitaiion > soulvent I'intrt des juristes, notamment des universitaires. Le rdacpoints de vue > publis dans la page teur charg d'introduire les trois << < ides >> de son joumal note que < le refus de M' Mitterrand de signer l'ordonnance sur les dnationalisations fait les dlices des experts en droit e. L'un de ces experts souligne le << service minent rendu (par constitutionnel la <<co-existence >) aux constitutionnalistes menacs de torpeur par un quart de sicle de prsidentialisme >>'0.

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Intellectuellement stimul par les problmes nouveaux soulevs par I'actualit et satisfait de voir sa discipline voque dans divers lieux de dbat public, le spcialiste affirme son statut et recherche la reconnaissance de ses pairs : chaque auteur de manuel, d'article ou de chronique se sent tenu d'entrer dans la controverse acadmique et avance sa propre interprtation. Dans cette comptition au sein de la << doctrine > les dlais de publication de la presse quotidienne donnent I'avantage de I'antriorit rr. Dans le jeu entre les docteurs de la Constitution 12le premier qui crit a gagn puisque les autres commentateurs devront dsormais se situer par rapport aux arguments qu'il avance. Mais la publication d'un point de vue dans la presse permet galement d'esprer un public plus large et quelques bnfices de notorit. Moins souvent sollicits que leurs collgues spcialistes des autres << branches >>du droit, les constitutionnalistes trouvent une occasion de faire valoir leur discipline et se sentent investis de la mission d'clairer le public. Certains 13 anticipent et (structurent) les demandes espres et adressent sans tarder leur < consultation >>aux principaux journaux. Ils ont ainsi la possibilit de s'adresser aux diverses catgories de lecteurs (notamment aux hommes politiques et aux journalistes) ponctuellement intresss par un problme d'interprtation de la Constitution. Quelques-uns d'entre eux ont ainsi la satisfaction de voir leurs arguments et leur nom invoqus dans le dbat public, deviennent les consultants attitrs des camps en prsence ou esprent une nomination au Conseil Constitutionnel, dsormais considre comme le bton de marchal des spcialistes de droit public. Ce ne sont donc pas seulement leurs ventuelles convictions politiques ou institutionnelles mais aussi toutes leurs proccupations de juristes spcialiss qui conduisent les constitutionnalistes intervenir dans le dbat sur la signature des ordonnances et, du mme coup, se prononcer sur le point de vue des camps politiques en prsence. Mme si les proccupations politiques ne sont pas absentes de I'esprit de certains, la logique de la comptition acadmique et la recherche d'un < dbouch > plus large contribuent la production d'arguments juridiques contradictoires qui viennent et paraissent dlibrment justifier des positions proprement politiques. Au-del de ces divergences d'interprtation, les controverses des spcialistes prsupposent toutefois un accord fondamental pour considrer que le problme dbattu est de nature juridique. Tacitement admis par la plupart des commentateurs, ce prsuppos ne va pas de soi au regard de la tradition de I'enseignement du droit qui contribue pourtant l'intgration intellectuelle de la communaut des juristes. Car, dans les dfinitions scolaires, le droit est associ aux notions d'obligation et de sanction ra dont l'existence est problmatique da_ns le cas particulier de la signature des ordonnances. Certains auteurs'" - trs minoritaires - rappellent d'ailleurs que << norme selon la laquelle le prsident serait tenu de signer ou au contraire libre de ne pas signer, n'attache aucune consquence la conduite contraire >>16 et que le prsident <<qui refuse de signer une ordonnance adopte par le Conseil des ministres n'enfreint ucun texte... (mais) accomplit nn acte politigue_dont les consquences pourront mettre en cause sa responsabilit politique > ".

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18 C'est donc au prix de loamnsie de leur < langage ordinaire >> et de par intrt l'extension et de l'indtermination de leur conception du droit que, quasi corporatif, la plupart des juristes considrent qu'il va de soi que la signature des ordonnances relve de leur domaine de comptence. pouvoir Formule dans les termes du droit (<<comptence lie > au << obligation juridique >>de signer ou < possibilit juridique >> discrtionnaire >, << de ne pas signer), I'alternative peut tre tranche par les rgles classiques de l'interprtation. Chaque commentateur prsuppose tout d'abord I'existence d'un < droit objectif >> c'est--dire d'un systme <<sans failles >> de prescriptions juridiques qui peuvent tre dduites et appliques n'importe quelle situale. Bien que l'examen des ditions successives des manuels montre que le tion problme de la < nature juridique > de Ia signature des ordonnances par le prsident de la Rpublique n'est abord par les spcialistes qu'aprs le dveloppement de la controverse entre le prsident Franois Mitterrand et le 20, les commentateurs font comme si Premier ministre Jacques Chirac en 1986 en pratique >>et le problme avait t rgl <<en droit >>avant de se poser << valeur rtroactive leurs propres interprtations. C'est accordent ainsi une qu'au-del de leurs divergences, tous les auteurs s'accordent sur l'existence d'une norme plus ou moins cache, dans le texte de la Constitution crite ou sources du droit constitutionnel >>, qu'il suffit de dcouvrir dans les autres << par application des mthodes exgtiques qui leur sont familires. Mme si chaque auteur se rjouit visiblement de la technicit - croissante avec la circulation des commentaires - du problme rsoudre, il adopte volontiers le ton de 1'vidence l'appui de sa dmonstration. Chacun croit ou feint de croire que son rle se borne constater le contenu objectif de la norme comme l'attestent le caractre lapidaire et dfinitif des formulations pourtant contradictoires [< Le prsident de la Rpublique n'est pas oblig de signer les ordonnan,, " ; <<M. Mitterrand peut refuser de signer ,, "' ; ,, Le prsident de la ""s Rpublique est tenu de signer les ordonnances tt "], l'usage des signes extrieurs de la dduction logique [<<c'est donc at Parlement et lui seul 2a] ou le vocabulaire du constat et d'apprcier I'opportunit de la dlgation > de l'enregistrement passif [< il apparat qu'il Iui est parfaitement loisible de refuser le cas chant sa signature tt "]. Le << caractre juridique >> du problme rsoudre est encore attest et 26 (et renforce par les surenchres dans Ia confort par I'exhibition spontane juridicisation au fur et mesure du droulement des controverses) des attributs juridicit >>. Les titres universitaires des commentateurs, la technicit de sa << du langage, l'invocation des articles de la Constitution, des dcisions du naturel >>des Conseil Constitutionnel, des arrts du Conseil d'Etat, I'usage << promulgation >, < loi d'habilitation >, catgories (<<actes rglementaires >>, << < dcision de non-contrarit sous de strictes rserves d'interprtation >>), des principes d'interprtation (< I'indicatif en droit vaut impratif >>I <<l'ordonnance est un acte rglementaire qui ne saurait restreindre la comptence lgislative ; elle est soumise aux rgles gnrales applicables en matire d'excution des lois >>), des modes de raisonnement (< si le prsident refuse, le Conseil d'Etat pourrait tre saisi et pourrait renoncer la jurisprudence des le actes de gouvemement >>; << refus de signer est une mconnaissance de la

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Constitution et de l'autorit de chose juge >) de la profession, contribuent renforcer, aux yeux des spcialistes, l'vidence de la juridicit du problme rsoudre. Les perceptions de la situation ouverte par le dbat sur la signature des ordonnances reposent galement sur la conviction que ( le droit > est le rgulateur de la vie sociale. Cette croyance propre aux diverses catgories de juristes, spcialement, semble-t-il, aux universitaires, est partage par les constitutionnalistes qui s'accordent penser que << Constitution institue les la rgles (et non des rgles) du jeu entre les pouvoirs publics, qu'elle dfinit les principes de rpartition du pouvoir entre les gouvernants et qu'elle pose des limites de fond l'action des gouvemants puisqu'ils doivent respecter les principes constitutionnels r>27. L'arrangement tactique indit, conjoncturel et prcaire entre un prsident de la Rpublique et un Premier ministre soutenus par des forces politiques opposes mais contraintes une apparence de coopration par des intrts contradictoires et convergenls se voit par exemple imputer une << logique ,> juridico-institutionnelle. Chacun des partenaires-rivaux est cens agir << conformment > (c'est--dire en <<conformit >>donc << se conformant >>donc << en en raison >) de << pouvoirs juridiquement dfinis >>,c'est--dire <<autoriss par le droit >. Telle est, par exemple, la signification de ce point de vue parmi d'autres: << certes le prsident reste, conformment l'article 5 (de la Constitution), le recours ayant en charge la sauvegarde de la nation (art. 16), I'arbitre aJant pour mission de redonner la parole (art. l2). Mais il est cart pour I'essentiel de la dtermination et de la conduite de la politique nationale, dsormais assumes par le Premier ministre conformment la lettre de I'article 2o. Le Prsident ne conserve un rle actif qu'en matire de politique trangre et de politique de dfense, en raison de ses attributions constitutionnelles et de ses responsabilits propres en ce qui concerne l'engagement des forces ariennes stratgiques (Dcret 14 janvier l9O+1 za. C'est encore le postulat du caractre dterminant de la norme juridique qui fonde la summa divisio du < droit r (. l" cadre institutionnel >>< les rgles >>, << les comptences >>,<< les rapports entre les pouvoirs >>)et de < la pratique u (.. qui existe effectivement n, .. l" jeu des forces politiques >) et qui permet de "" penser cette 2e dernire dans la logique de << l'cart par rapport la norme >> donc ventuellement comme << perturbation des mcanismes prvus >>. Mais ces << errements de la pratique >> sont borns puisqu'un mystrieux << esprit de la Constitution >>finit par s'imposer grce la non moins mystrieuse force intrinsque de la norme juridique (et la sagacit du commentateur autoris qui la rvle). Ainsi, grce la < cohabitation >><< Constitution de la l95B a cess d'errer : elle est devenue une ralit. Sa conception parlementaire initiale s'est impose aux acteurs: un pouvoir gouvernemental est n ct du pouvoir prsidentiel > 3o. Si l'anthropomorphisation de < la Constitution >> ou << des Institutions >> tacitement traites comme des personnes dotes de conceptions et de volonts semble faciliter cette construction imaginaire, c'est surtout la croyance dans I'existence d'une << logique cache de la constitution >>qui possderait une

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signification objective et authentique en mme temps qu'une capacit s'impott. Mais, plus gnralement, si toute dcision des ser qui guide ici les analyses rgles de droit, toute pratique < institutionnelle > est acteurs est rgie par des ncessairement interprte comme I'expression du contenu de la norme. La priode de le < coexistence '> est ainsi perue comme <<salutaire la Constitu32. ambiguTts > certaines de ses << iion o p*"" qu'elle permet de < dissiper >> Le << coup >>tactique de I'homme d'Etat est analys comme une interprtation <<authentique > de la rgle de droit venant expliciter et fixer sa signification jusqu'alors latente. Dressant le bilan d,e < L'application des aticles de Ia de Constitution >>, Jean Gicquel note par exemple, pour I'article 13, que << l'exprience de la coexistence, il rsulte que le prsident de la Rpublique dispose du pouvoir discrtionnaire de signer ou non les projets d'ordonnance. 33. Tout acte d'une autorit Franois Mitterrand soy est refus trois fois... >> institutionnelle (donc aussi les pratiques les plus contradictoires) tendent ainsi au tre revendiqus comme < juridiques >>et annexs << droit >>. Quand le prsident domine l'excutif les manuels expliquent que ce rle minent rsulte des pouvoirs (propres et partags) que la Constitution lui donne, renforcs par l'autorit qu'il tire de son lection au suffrage universel direct et par I'existence d'une majorit parlementaire discipline. Quand il doit composer avec un Premier ministre issu d'un camp oppos au sien, la limitation de ses pouvoirs rsulte du partage des comptences au sein de l'excutif prvu 34. par la Constitution la Dans cette logique << violation de la Constitution > se trouve elle-mme t, 3s. rapidement . constitutionnalise la Attache au postulat de la conformit des pratiques au droit, << doctrine > croit ou veut croire que la solution des problmes qu'elle se pose commande les comportements pratiques, donc, dans le cas prsent, que la dcision du prsident concernant la signature des ordonnances est suspendue au dnouetu. ment des conflits d'interprZtation de la rgle de droit cense la gouverner Ce rflexe de spcialiste (partag par d'autres catgories) port se flatter du caractre fondamental de sa spcialit se trouve rassur quand les non-spcialistes lui semblent partager ses proccupations. Si la priode de la < cohabitation >>a suscit I'intrt des constitutionnalistes c'est aussi parce qu'ils ont le sentiment (partiellement fond) que les hommes politiques dcouvrent leur 37 et tendent remplacer les arguments politiques par des tour la Constitution 38. arguments juridiques L'intervention des constitutionnalistes dans les dbats sur la signature des ordonnances est donc I'expression d'une stratgie collective d'affirmation de I'empire du droit et Ia juridicisation du problme soulev par les refus du prsident est aussi la revendication tacite d'un pouvoir sur la politique. Pouvoir 3e' . jrrge. les acteurs institutionnels et de leur donner quitus pour leurs actes Pouvoir d'interprtation de <<lapolitique>>, surtout, tant la rivalit avec d'autres spcialistes - commencer par les politologues - est prsente dans ces revendications d'un privilge de commentateur de premier rang. Il ne s'agit pas seulement de rappeler la ncessit de tenir compte des <<donnes juridiques > mais de promouvoir le droit comme le dterminant ultime de < la politique t.

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Ragaillardi par les controverses institutionnelles de la cohabitation (et par le dveloppement des interventions du Conseil Constitutionnel), le constitutionnaliste se sent autoris affirmer la supriorit de son point de vue : << la situation politique ne peut vritablement tre comprise que si sont clairement exposes les conditions juridiques exactes qui sous-tendenf cette situation ,, -. Aprs les annes de suprmatie clu courant de pense qui dduisait les caractristiques des institutions des proprits du systme des partis, le moment semble venu d'avancer que < le juridique tient le politique en tat >>ar. Mais ces stratgies intellectuelles sont aussi un lment de la concurrence qui oppose les spcialistes du droit. Concurrence entre constitutionnalistes puisque si les commentateurs de la jurisprudence du Conseil constitutionnel ont pu se prsenter depuis quelques annes comme l'avant-garde de la doctrine a2, les controverses << constitutionnelles > de la cohabitation ont donn une occasion de revanche aux exgtes de la Constitution. Concurrence surtout entre spcialistes des diffrentes <<branches > du droit qui s'efforcent d'affirmer la valeur de leur discipline par la dngation de la juridicit des autres spcialits (<< ce n'est pas du droit ! >). Cet argument, classiquement invoqu par les privatistes contre les publicistes et, parmi ces derniers, par les administrativistes contre les internationalistes et les constitutionnalistes, place le droit constitutionnel au bas de la hirarchie de lgitimit juridique des diverses spcialits. Car si chacun doit < faire du droit > dans son domaine. certains. du fait des proprits de leur objet d'tude, sont plus mal placs que d'autres. Comme pour les autres catgories de juristes, les prfrences des constitutionnalistes vont au droit juridictionnel plus proche de la conception idal-typique du droit comme obligation lgitimement sanctionne. On s'explique ainsi l'engouement et la ferveur dont bnficie le Conseil constitutionnel auprs de la plus grande partie d'entre eu* o'. Cependant, dfaut de < droit dur >>, le juriste notamment le constitutionnaliste - doit se contenter de << droit mou >>4 et se trouve amen traiter comme du <<droit > des lments qui ne prsentent pas les proprits les plus <<typiques >>de la < rgle de droit > a5. Mais, du fait de l'existence de diverses catgories de professionnels du droit et de la circulation de leurs productions, la construction juridique, mme < molle >>, produit des effets de ralit et gagne en ralit. Le droit est certainement I'un des domaines o, selon la forte expression de Peter Berger et Thomas Luckmann, des significations subjectives finissent par produrre << un monde de choses ,, *. Le traitement juridique de la ralit contribue la construction d'une ralit perue comme juridique 47. Du fait de I'existence doune communaut de spcialistes du droit constitutionnel, Ia croyance dans la juridicit du problme de la signature des ordonnances finit par s'instituer. Article de foi dans le champ juridique, elle rencontre quelque scepticisme ailleurs, notamment dans les champs politiques et joumalistiques. En mme temps l'existence sociale du < droit >>contraint les hommes politiques (et les journalistes) en tenir compte. Le droit se trouve ainsi << bricol >>par les politiques.

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II. - LE DROIT BRICOL PAR LES POLITIQUES


Pour les hommes politiques et les journalistes qui n'ont pas le souci d'affirmer la suprmatie du droit, la signature des ordonnances obit d'abord des considrations politiques s. A leurs yeux, en refusant de signer les ordonnances, le prsident de la Rpublique, contrairement aux justifications qu'il fera finalement valoir, n'a pas pour proccupation essentielle d'empcher la violation d'une <<norme de valeur constitutionnelle >>.Il suffit d'ailleurs de se souvenir que, dans le cas de I'ordonnance sur la privatisation, le prsident a fait connatre son dsaccord plusieurs semaines avant la dcision du Conseil constitutionnel, en voquant des arguments divers et variableso dont les principaux - au moins au dbut de la controverse - n'taient pas de caractre < juridique )>4e, pour voir que les considrations juridiques sont, de son point de vue, secondaires. Sa dcision n'est pas davantage guide par le souci de prserver l'uvre passe de sa majorit puisque le prsident suggrera et facilitera I'adoption des mesures en projet par la voie lgislative. Le refus de signer les ordonnances est en ralit, comme beaucoup de commentateurs l'ont soulign, un acte symbolique destin marquer des avantages politiques. Le prsident cherche rappeler qu'il existe, qu'il agit et qu'il conserve du pouvoir. Il s'efforce de montrer que la coexistence avec un Premier ministre et un gouvernement << droite > n'implique pas de changement d'orientation de de sa part 50. Il s'agit en fait de rassurer les socialistes dsorients ou dus par I'apparente modration des premires dcisions ou dclarations du prsident aprs les lections lgislatives du 16 mars 1986 (nomination de Jacques Chirac le 20 mars 1986, message au Parlement le 8 avril dans lequel Ie prsident fait part de son intention de laisser le gouvernement gouverner) 51. L'objectif est collusion du prsident et galement de dsarmer les critiques du P.C. sur la << de Ia droite >>,la signature des ordonnances pouvant tre dnonce comme le signe d'une cogestion des dcisions au sein de l'excutif 52. Le refus de signer les ordonnances est encore un moyen pour le prsident de s'adresser son lectorat pour lui signifier qu'il partage toujours ses proccupations (telles qu'il les peroit). Le 26 mars 1986, Franois Mitterrand les ordonnances qui prsenteraient un progrs annonce qu'il ne signerait que << par rapport aux acquis >. Il se prsente priodiquement comme le reprsentant des << catgories de Franais qui pourraient souffrir d'un manque de justice > (Solutr, Ie 18 mai 1986). Le refus de signer l'ordonnance sur I'amnagement du temps de travail 53 est interprt par les observateurs et les acteurs politiques comme un geste en direction de l'lectorat de gauche salari, sensible aux question sociales, et des syndicats, dont plusieurs avaient exprim leur dsaccord avec le texte. Mais si le refus de signer les ordonnances permet d'escompter certains avantages politiques, il prsente galement des risques aux yeux des tacticiens. I'amlioCar les milieux politiques ont la conviction - notamment fonde sur << ration >>de la < cote de popularit > du prsident et du Premier ministre dans 'ola les sondages - que << les Franais apprcient cohabitation" et qu'ils sont reconnaissants au prsident d'avoir vit une crise politique grave >>. Chacun

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est donc convaincu que le premier qui apparatra comme responsable de la disparition de la < bonne entente >>entre le prsident et le gouvernement prend le risque de provoquer une <<dgradation de son image >>. En mme temps l'entourage prsidentiel estime qu'il ne faut pas laisser s'installer I'impression d'une complicit. Le refus de signer les ordonnances est donc I'occasion de dclencher un conflit limit qui, pour reprendre le langage et le calcul du premier secrtaire du parti socialiste, permet d'viter la < confusion >> sans avoir << crise >. Le dclenchement du conflit porte sur un enjeu suffisamment la << important >>pour que la divergence paraisse srieuse s. En mme temps de nombreuses dispositions sont prises pour limiter la porte du conflit. Le prsident choisit par exemple chaque fois de fixer l'avance des < principes_> qui le conduiraient refuser sa signature s'ils n'taient pas respects ". Ces dclarations d'intention n'tant pas suivies d'effets immdiats tendent neutraliser les ractions des adversaires. Elles habituent le public concern l'ide qu'un conflit est possible, font apparemment dpendre son ouverture non pas d'une proccupation d'opportunit politique mais doune question de principe (partiellement < juridicise )>, on y reviendra) et rejette par avance la responsabilit de << rupture >> sur le Premier ministre et le la gouvernement qui ne respecteraient pas les conditions poses par le prsident. En mme temps qu'il laisse planer la menace d'une << crise >> dans les relations entre le prsident et le Premier ministre, Franois Mitterrand multiplie les dclaration-s apaisantes'56 et les gestes de bonne volont l'gard du gouvernement "'. S'accordant sans doute avec I'ensemble des observateurs pour penser qu'une attitude de rupture (par exemple une dcision de dmission) est peu probable de la part du Premier ministre (qui partage la conviction que << I'opinion >> est << hostile ces querelles >>, qui sait que I'objet officiel du dsaccord (les privatisations) se prte mal une stratgie << d'escalade > dont l'issue prvisible - une lection prsidentielle - serait de surcrot alatoire pour lui), il s'efforce de prvoir une << porte de sortie >> son adversaire en s. suggrant d'emprunter la << voie parlementaire >> L'utilisation de justifications < juridiques >> est un lment important de cette tactique visant limiter les cots politiques de loouverture du conflit. Ce sont en effet des arguments < de droit >>qui sont mis en avant au moment de l'arnonce officielle de la dcision 5e. L'argumentation du 14 juillet s'organise par exemple autour d'noncs < juridiques >>par leur formulation [<<vous n'avez pas ]e droit de vendre une fraction du patrimoine national moins cher qu'elle ne vaut >>; <<vous ne pouvez pas nuire tout ce qui pourrait tre utile l'indpendance nationale r, fl] et par leur origine [il se rfrre tacitement deux considrants de la dcision 86.207 DC des 25 et 26 juin 1986 du Conseil constitutionnel 61 1.. Ces deux arguments, vraiment je les retiens. fe pense comme le Conseil constitutionnel >>) et l'article 5 de la Constitution (< Mais moi, j'ai une responsabilit supplmentaire. Je suis non seulement charg de veiller au respect de la Constitution mais, au regard d'un certain nombre de donnes qui sont cites dans cette Constitution... je dois tre le garant de l'indpendance nationale > o')].

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juridiques >>foumissent d'abord des arguments pour Ces considrations << refuser de signer. Elles permettent de justifier I'hostilit aux privatisations, au moment o les controverses idologiques autour de cet enjeu sont considres comme obsoltes, et de trouver de nouveaux motifs d'opposition aprs que le gouvernement ait cherch dsamorcer ceux prcdemment voqus par le prsident 62. Les principes juridiques mis en avant par le prsident prsentent de surcrot l'avantage de possder une << valeur constitutionnelle >>, d'avoir t poss par d'autres que lui-mme [<< pense comme le Conseil constitutionJe nel > 63] et de bnficier de I'apparente objectivit de la norme juridique (< Je suis charg de veiller... donnes qui sont dcrites dans cette Constitution >>). A partir du moment o des juristes s'efforcent de faire partager leur croyance dans I'existence de nonnes juridiques de contenu univoque, le prsident peut jouer de ces perceptions objectivistes pour renforcer son point de vue e et tenter de prvenir par avance la dnonciation par I'opposition du caractre politique de sa dcision 6s. L'objectivit apparente du droit aux yeux de certaines fractions du public intress par le conflit favorise ainsi le dplacement des motifs de la dcision, mme si le prsident prfre consolider ce qui lui apparat sans doute comme une trop fragile protection par la dngation des arrires penses politiques que ses adversaires ne vont pas manquer de lui reprocher 6. Ce dplacement ne semble d'ailleurs pas dnu de toute efficacit. Certes les adversaires ne sont pas dupes et s'empressent de souligner les raisons politiques de I'action du prsident. Ils redoutent toutefois suffisamment le pouvoir de conviction de I'argumentation prsidentielle pour la laisser sans rplique. I1 faut craindre que le prsident ne soit peru comme un arbitre pour dire qu'il ne l'est pas 6?. De mme le risque de la crdibilit du discours prsidentiel semble assez fort aux yeux de Georges Marchais pour qu'il se sente tenu de dvoiler << coup politique >, de souligner que << le l'argument sur la dfense des intrts du pays et l'indpendance nationale... a toujours anim les communistes dans le combat pour les nationalisations >>et de chercher jeter le doute sur l'adhsion relle de Franois Mitterand ces principes en . rappelant qu'il a sign la loi d'habilitation << vote par la droite >> L'existence d'un corps de spcialistes du droit s'efforant de juridiciser le problme de la signature des ordonnances par les < dcisions authentiques > juridiction constitutionnelle >>ou travers les interprtations contradicd'une << toires de la << doctrine > fournit une rserve d'arguments aux hommes qui s'opposent dans la comptition proprement politique un. Et plus un adversaire politique reprend des arguments juridiques, plus ses arguments doivent tre combattus sur le terrain juridique. Ainsi, dans la prparation des ordonnances, le gouvernement s'efforce de prvenir les objections d'ordre constitutionnel que le chef de l'Etat pourrait soulever 70. De mme, la suite du refus du prsident, le ministre des Finances fait valoir que le projet d'ordonnance est conforme la loi d'habilitation, la dcision du Conseil Constitutionnel et I'avis du Conseil d'Etat. Ces usages politiques du droit favorisent l'accroisse-

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ment de la prise en compte des aspects < juridiques >>de I'action politique. Quand l'opposition saisit Ie Conseil Constitutionnel avec loespoir de mettre le gouvernement en difficult, elle lui donne I'occasion de dvelopper sa jurisprudence et son pouvoir sur la politique et, devenue majorit, elle devra parer ou tourner les arguments que la nouvelle opposition puisera dans cette jurisprudence et dans celle qu'elle s'efforcera de susciter. De mme, quand les hommes politiques reprennent les arguments de la doctrine, ils lui donnent une efficacit sociale qui dborde le champ restreint des spcialistes du droit constitutionnel. A partir du moment o l'intrt tactique conduit les hommes politiques soulever tous les arguments considrs comme elicaces et donc, parfois, des arguments juridiques, I'action politique se trouve davantage affecte par des considrations juridiques d'autant que l'ambigut des dispositions crites (y compris des dcisions < juridictionnelles >) et la frquente absence de sanctions organises (du fait, par exemple, des possibilits limites d'intervention du Conseil Constitutionnel) favorisent I'adaptation des interprtations des << rgles de droit > des proccupations d'opportunit politique. Mais, mme revues, corriges et arranges par les acteurs politiques, les rgles du jeu juridique viennent alors s'ajouter aux rgles du jeu politique et les interactions stratgiques constitutives du champ politique obissent alors des lois spcifiques partiellement empruntes aux milieux juridiques. Elles doivent par exemple composer avec la force du droit qui rside d'abord dans la croyance en I'existence de la rgle du droit donc sur le travail juridique accumul par les communauts de juristes travers l'histoire. Elles doivent galement sacrifier aux conventions interprtatives en vigueur dans les milieux juridiques. On ne doit pourtant pas conclure htivement la juridicisation de la politique. D'a-bord parce que les arguments juridiques ne sont pas privilgis par les hommes politiques. Car si les << coups > < juridico-politiques >> sont habiles ils sont aussi hermtiques. Les observateurs notent par exemple qu'en priode de vacances la dcision du prsident de ne pas signer l'ordonnance suscite indiffrence et incomprhension des milieux politiques tt. E.r d"ho.s des spcialistes du droit, les diverses catgories de commentateurs ne s'attachent pas non plus aux lments juridiques du dbat. Ainsi, aprs le premier refus de signature du prsident, ils s'efforcent de prvoir les effets prvisibles du conflit sur la poursuite de la << cohabitation >>, de dterminer qui est responsable de << l'accroc >>et d'apprcier la libert de manceuvre des protagonistes 72. Influenc par la logique des mdias, le dbat public est galement sensible la nouveaut des situations. Si le premier refus du prsident est abondamment comment, les suivants ne soulvent gure de passion ce qui tend accrditer << I'effet de jurisprudence >>, c'est--dire la croyance que << pratique > a la tranch les conflits d'interprtation 73. Conscients des limites de I'audience des controverses juridiques, les hommes politiques privilgient les arguments susceptibles leurs yeux d'intresser un plus large public. Ainsi, dans son intervention la tlvision le 14 juillet, le prsident de la Rpublique joue de la combinaison des registres juridiques,

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idologiques et thiques. L'impossibilit de < vendre une fraction du patrimoine national moins cher qu'elle ne vaut >>renvoie pour les initis la dcision du Conseil Constitutionnel mais cherche surtout convaincre le plus grand nombre de son souci des deniers publics et de I'argent du contribuable. Le respect de principe valeur constitutionnelle > dgag I'indpendance nationale est un << jurisprudence > du Conseil, mais c'est d'abord un argument qui flatte par la << l'mour propre national du public et qui cherche dsarmer les critiques des adversaires politiques puisqu'il s'agit d'un lment important de la doctrine traditionnelle .du principal parti de la majorit parlementaire. Rpliquant solennellement au prsident le 18 juillet la tlvision, le Premier .ministre commence par faire valoir longuement que les ordonnances sont indispensables trois objectifs essentiels >> du gouvernement (< cration pour atteindre Ies << d'emplois et rduction du chmage, maintien de notre systme de protection sociale, maintenir le niveau de vie >) avant de s'efforcer plus rapidement de 7a et de suggrer que le refus du prsident (et montrer qu'il a le droit pour lui juridiques > invoqus) ne font que retarder l'adoption de mesures les <<motifs urgentes. Conscient comme tous les membres des milieux politiques qu'une polmique sur un sujet peru comme secondaire serait < condamne par l'opinion publique >>au moment o la crainte de nouveaux attentats terroristes tait trs vive, entrer dans une controverse constitutionnelle premier ministre se refusera << le >>aprs le second refus du prsident et se contentera d'indiquer qu'un projet de loi sera immdiatement soumis au Conseil des ministres et examin dans 7s. les meilleurs dlais par le Parlement La juridicisation du dbat politique semble ainsi se limiter aur diverses catgories de spcialistes de la politique et correspond la partie la plus sotrique, spcifique et autonome de I'activit politique. Ds que les hommes politiques s'adressent un public plus large, les proccupations < juridiques >> 76 ils et s'efforcent de relier le problme de la signature deviennent accessoires des enjeux socio-politiques supposs plus familiers de leur des ordonnances 77. auditoire Et mme lorsque les hommes politiques sacrifient formellement aux rgles du jeu juridique, leur rapport au droit diffre de celui des juristes. Leur adhsion ou leur rvrence la vision officielle du droit semble par exemple fonction du degr de solennit des circonstances dans lesquelles ils interviennent. Ainsi, dans son message au Parlement le 8 avril 1986, le la prsident de la Rpublique s'en tient aux grands principes : << Constitution, rien que la Constitution, toute la Constitution >>. Quand il s'adresse aux la journalistes ou aux lecteurs d'une revue juridique spcialise, il note que << Constitution est l-dessus (les fonctions d'autorit et d'arbitrage du prsident) rdige de faon trs confuse. Tmoin l'ambigut de I'article 5 et de l'article 2O >>78. De la mme faon, si Franois Mitterrand trouve utile de s'appuyer sur les arguments du Conseil Constitutionnel, il n'entend pas lui reconnatre une 7e. Il prend soin au contraire de autorit de juge ou de rgulateur suprme qu'il retient ses le Conseil constitutionnel >>,<< qu'il pense comme prciser <<

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a-rguments >>mais qu'il a, est non seulement charg une manire de suggrer Conseil dans ce domaine) dance nationale >>.

lui, une << responsabilit supplmentaire >>puisqu'il de veiller au respect de la Constitution (ce qui est qu'il est galit de droits et de devoirs avec le mais qu'il est de surcrot < le garant de l'indpen-

On devine ainsi que les hommes politiques considrent < le droit > de manire pragmatique et instrumentale et qu'il est, leurs yeux, davantage une ressource possible de justification et d'action qu'une norme laquelle il faudrait se conformer. Et quand ils ont le souci de s'y conformer, c'est d'abord pour limiter les possibilits de raction de leurs adversaires. Comme Max Weber loa justement soulign, I'orientation des comportements selon les rgles de droit, c'est--dire le souci conscient d'agir conformment au droit du fait d'une croyance dans le caractre juridiquement prescrit d'une conduite ou par crainte d'une sanction juridiquement organise, n'intervient que de faon limite. Les motifs de I'obissance la rgle de droit sont plus souvent utilitaires, thiques ou <<subjectivement conventionnelr , (u crainte de la dsapprobation du monde environnant >>)m. Dans le cas d'un << droit >> faiblement sanctionn (< juridiquement >>)comme le << droit constitutionnel >>, c'est d'abord la crainte d'une dnonciation de << l'inconstitutionnalit >> des dcisions envisages par les pairs concurrents qui conduit I'homme politique chercher << se mettre en rgle >>et c'est le souci de mettre l'adversaire en difficult qui le pousse soulever des objections constitutionnelles. La prise en compte des aspects juridiques repose ainsi sur le calcul politique c'est--dire sur I'anticipation de la porte des arguments juridiques devant < I'opinion >>donc sur l'estimation de la probabilit qu'ils soient mis en avant Br. Ainsi, c'est parce que la plupart des spectateurs dL la comptition politique sont peu familiariss avec << droit > et sont du mme coup ports le confondre la validit juridique et l'opportunit pratique que I'opposition peut, dans certains cas, estimer profitable de jouer de l'ambiguit des < dispositions constitutionnelles > et de puiser dans le stock toujours renouvel <<d'arguments juridiques )> pour tenter de discrditer I'action du gouvernement. Mme quand une << sanction juridictionnelle > existe, ce sont surtout ses ventuels effets politiques qui sont redouts: I'enjeu politique d'une dcision du Conseil constitutionnel est moins l'ventualit d'une annulation que le risque que cette annulation ne suscite chez les profanes I'impression d'une condamnation sur le fond. L'usage politique du < droit >> est ainsi suspendu aux chances de profit politique qu'il permet d'escompter. Loin que < le droit >>soit ou soit devenu un mcanisme de << rgulation de la politique )>, ce sont au contraire les lois du jeu politique qui fondent une ventuelle et apparente <<soumission au droit >>,donc la validit sociale de la < norme juridique >. Dans la mesure o des arguments juridiques sont susceptibles d'tre soulevs, chaque camp va chercher << couvrir >>pour pouvoir prtendre avoir se < Ie droit pour soi >>. Le recours la < norme juridique >>s'opre ainsi dans la logique d'un bricolage tactique.

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C'est le sens, par exemple, de la dcouverte par les prsidents de la Rpublique successifs des potentialits de l'article 5 de la Constitution qui leur permet de rappeler avec insistance qu'ils sont chargs de veiller au respect de la Constitution, d'assurer le fonctionnement rgulier des pouvoirs publics et la continuit de l'Etat, qu'ils sont les garants de I'indpendance nationale, de I'intgrit du territoire et du respect des accords de communaut et des traits. Tous les prsidents ont jou du caractre flou et non sanctionn (institutionnellement) de ces < dispositions >>pour tenter de les largir plus ou moins subrepticement. Franois Mitterrand s'est par exemple engouffr dans la stratgie inaugure par le Conseil constitutionnel pour s'accorder la mission de veiller < aux Droits et Liberts dfinis par la dclaration de 1789 et le B'. prambule de la Constitution de 1946 >> Cette rserve argumentaire annexe, la il lui est facile d'avancer ultrieurement que << libert de I'information, de l'expression et donc le pluralisme relvent des Droits fondamentaux que garantit si la Constitution et d'en dduire que << l'on a-ltrece principe, mon devoir est, s. comme on dit. de monter au crneau >> Jouant, lui aussi, du < droit mou >), il peut trouver des arguments de texte ou, dfaut travailler, tendre et tlescoper, les notions vagues des noncs constitutionnels l'appui de sa position et lui donner les apparences de la gajuridicit donc de I'objectivit. Lorsque Franois Mitterrand seproclame << rant de la cohsion sociale et nationale, garant de la scurit de la nation, de e, sadclaration sonne sa prennit, de l'harmonie et de l'quilibre du pays > en droit >>de comme un article de la Constitution. Il peut alors s'estimer << Bs. refuser la signature d'une ordonnance sur I'amnagement du temps de travail du droit >> avec les lments dont il Si Franois Mitterrand fait lui aussi << dispose il apparat videmment davantage soucieux d'efficacit politique que de rigueur exgtique. II se protge toutefois prventivement contre une ven86I'article 2 de la tuelle contestation de son interprtation lorsqu'il redcouvre Constitution - dclaration de principes philosophiques jusqu'alors nglige par le les spcialist"s tt - pour affirmer que << prsident de la Rpublique doit veiller l'application des grands principes sur lesquels se fonde la Rpublique indivisible, laique. dmocratique, sociale. qui autorise toute croyance el qui 8t. doit respecter quiconque, quelle que soit son origine ou sa race ,,

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Les controverses autour de la signature des ordonnances constituent un exemple intressant de mise en relations d'univers sociaux distincts et relativement autonomes. L'intervention des juristes est sous-tendue par des intrts propres de caractre individuel (chaque commentateur s'efforce d'augmenter cole >> prsidentialistes, son capital d'autorit spcifique), collectif (chaque << parlementaristes, juri-politiste, spcialiste du contentieux, exgtes de la Constitution - s'efforce d'administrer la preuve de la supriorit de son point de vue) et corporatif (les constitutionnalistes s'efforcent collectivement de juridiciser lovnement, de <<saisir la politique par le droit >> et de renforcer la lgitimit de leur discipline). Ce sont des proccupations spcifiquement politi-

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ques de caractre galement individuel (par exemple lesouci du prsident et du Premier ministre de renforcer leur position), collectif (le droulement de la controverse est susceptible, aux yeux des acteurs, d'affecter les rapports de forces entre les camps) et corporatif (les adversaires s'accordent sur I'importance de la controverse et s'efforcent de faire partager leur conviction << l'opinion >>)qui commandent l'intervention des politiques y compris quand juridiques >. ils dbattent des aspects << Mais si la multiplication des interactions entre les juristes et les politiques ne remet pas en cause l'autonomie des champs dans lesquels ils interviennent respectivement, elle tend affecter leur fonctionnement interne. Ces jeux croiss autour du droit contribuent par exemple la construction d'une ralit perue comme juridique qui devient un lment que les acteurs politiques doivent prendre en compte Be. Mais I'utilisation du droit par les hommes politiques est d'abord soumise des contraintes tactiques propres au champ politique donc bien loignes des impratifs juridiques que les constitutionnalistes introduisent dans leurs principes d'interprtation. Ce n'est, par exemple, que dans la mesure o I'un des camps dcide de recourir des < rguments juridiques >>que ses adversarres juridicisation > de la doivent rpliquer sur le mme terrain. En ce sens, la << politique n'est ni ncessaire ni cumulative. Ce sont les proprits particulires du jeu politique dans la priode 1986-1988 qui expliquent I'accroissement relatif des considrations juridiques dans le dbat politique, comme l'atteste d'ailleurs leur rgression depuis 1988. Les hommes politiques rencontrent en juridiques >>qu'ils contribuent indirectement et invofait les << contraintes > << lontairement crer et ils savent faire preuve de la mme ingniosit tactique (ou consulter les experts) pour les contourner. L'existence, le < dveloppement >>s et les proprits (par exemple la < plasticit >) d'un droit constitutionnel pratique sont, de ce point de vue, un sous-produit de la comptition politique. Mais il arrive aussi que certains acteurs - notamment les titulaires des positions gouvernementales- estiment que ces effets juridiques du jeu politique sont devenus << pervers >r nt. Ces polmiques ont souvent une porte tactique prventive et dissuasive, par exemple en direction du Conseil Constitutionnel. L'exprience historique de la troisime et de la quatrime Rpubliques montre toutefois que quand cette conviction est partage par les divers camps en prsence, la corporation politique tout entire peut s'accorder pour neutraliser ce qui semble indment limiter Ia libert d'action de ses membres. Les arguments < juridiques >> ne mnquent pas alors pour faire valoir que le << gouvernement des juges >) est un obstacle I'exercice de la << souverainet du peuple >.
NOTES l. Le 2 octobre 1986 le nrsident annonce nouveau son refus de siener I'ordonnance sur le dcoupage lectoral. Cetle oidonnanee sera son lour soumise au Pulement. sous fome de loi, promulgue le 24 novembre. Le refus prsidentiel de signer I'ordonnance sur l'mnagement du temps de travail le 17 dcembre 1986 sera toum de la mme mmire. Aprs diverees pripties, une loi sera prcmulgue le 19 juin 1987.

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2. Olivier Duhamel, <<Ordnnances ; signer ou ne pas signer ? >>,I Monde, 12 avril 1986. 3. Michel Trcoer. .. La sisnature des ordonnances - Fonctions d'une controverse >>, Pouvoirs, 41. 1987. p.75-76. 4. C'est moi qui souligne. 5. A. c;t., p. 9o-91. 6. Jean-Mui Colombani, < M. Mittenand a sign la loi sur la privatisation >>, Le Monde, 4 juillet 1986, p. B. Dans le mme sens Jean-Yves Lhomeau, <<Arbitrage ou anti-jeu ? >>, -Le Monde, l7 juin 1986, p. 7. 7. On se limitera ici aux <<transactions > entre les champs politiques et juridiques. B. Que I'on songe, ptr exemple, aux stratgies intellectuelles et, plus gnralemmt, universitaires d Louis Favoreu. Pour illustration, voire, La politique saisie par le drcir, Puis, Economica, 1988, 158 pages. 9. Le Monde, 22 juillet 1986, p. 2. 10. Jean Gicquel, <<De la coha.bitation >>,Pouvoire, 49, 1989' p. 78. C'est moi qui soulignell. Les arguments, voire les articles publis dans la presse sont parfois repris dans des publications acadmiques ce qui souligne aussi leur statut. Un chapitre de I'ouvrage de Louis dlvers ticles de presse, cf. La politique saisie pat le droit, op' cit' Fauoreu reprend pa. eie-ple 'n. 125 et 5. 12. Les auteure de <<points de vue >> sur le problme de Ia signature des ordonnances des publies dans la presse sott p.esque toujours des professeurs dedroit ou plus rrement, hommes politiques ou des journalistes ayant reu une fomation juridique. 13. Il faudrait une analyse prcise du chanp des constitutionnalistes pour savoir ce que la prise de pole dans les joumaux doit au capital d'autorit <<scientifique >>accumul (les auteurs de points de vue publis dans la pressejouissent le plus souvent d'un niveau lev de conscration mis tous les spcialistes consacrs ne publient pas de tels points de vue) et/ou aux u"ud-iqr. stratgie; de cmire s'appuyant notamment sur Ia conqute d'un march plus lge que le milieu oes Darre. -I4. Ainsi, de manire typique, Piene Pactet pose que <<les nomes juridiques sont officielles, impersonnelles, obligatoires et sanctionnables >, in lnsfilulions politiques et droit constitutionnel, 1986, p. 3L Paris, Masson, 8'dition, 15- Dans I'exemple analys ici, ce sont les < thoriciens du droit >>qui mettent des doutes sur la juridicit du problme sans doute, pce qu'ils sont plus sensibles, du fait de leur position et de leurs dispositions dans le champ universitaire, Ia cohrence logique des interprtations et les consquences ultimes des principes gnraux de la qu'ils cherchent dgager rationnellment <<science du droit >>. C'st I'attachement une conception extensive des pouvoire du prsident qui conduit d'autres auteurs nier ponctuellement l'existence d'une nome juridique propos de la sisnature des ordonnances16. Michel Trooer. art. cit.. p. 87. juillet 1986, p. 2. C'est moi qui souligne. 17. Franois Gguel, te Moid..22 18. Michel Troper, Ibid 19. Sur cette ide, cf. p exemple Mu Weber, Sociologr e du droit, Pris, P. U. F. , 1986' p. 4.3. crit par Maurice Duverger au 20. A I'exception de I'essai de prospective institutionnelle moment o I'hypoihse de la < cohabitation >>devient prcbable. C|. le Brviaire de la Constitution, Paris. P.U.F.. 1986. mars 1986. 21. Maurice Duverger, Le Monde,22 Paris II >), Le Monde, 22. Jacques Robert (. Professeur de droit public I'Universit 18 avril 1986, p. 2. prsident de la commission des lois 23. Jacqus Luch, <<Snateur (R.I.) de Seine-et-Mme, et matre de requtes au Conseil d'Etat), ,Le du Snat > (par ailleurs ancien lve de I'E.N.A. Yves Gaudemet, Monde, 29 mars 1986. Dans le mme sens et avec la mme fomulation, <<Professeur I'Universit de droit de Paris >, Ie Monde, lB avril 1986, p' 2. 24.. Jacques Lrch. arr. eit. 25. Fruoise Dreyfus, Franois 'Arcy, Les institutions politiques et administratives de la France, Paris, Economica, 2" dition, 1987, p. lB3. seraient mis en avant de 26. L'ide que les titres universitaires et le langage juridique d'un raisonnement en ralit politimanire ostentatoire pour attester I'objectivit et I'impartialit que (cf. Michel Tropr, art. cir., p. 9I) suppose une duplicit et un cynisme peu compatibles avec l monde d'critur des points de vue publis dans la presse. Ces auteum retrouvent en ralit et crivent dans les colonnes des joumaux comme ils le leurs modes de raisonnement fmiliem font dans les revues spcialises ou dans leurs manuels. et classiques dans Franoise Dre/us 27. On trouvera des exemples de ces fomulations Franois d'Arcy, op. cit., p. 13 ou dans Olivier Duhamel, <<Les gardiens de la Constitution >, -Le Monde, 28 mai 1.986, p. 10.

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28. Piene Pactet. op. cit.. D. 383. ' cf. Bemd Lacroix <<ordre politique et ordre social >>in 29. Sur ce prsuppos " luridiste Grawitz (Madeleine), Leca (Jean), directeurs, Trait de Science pditique, Paris, P.U.F., 1985, vol. I, pp. 4,69-565. Voir galement Bastien Franois, le Prsident, pontife constitutionnel. Communication au Congrs national de I'Association Franaise de Science Politique, Bordeau, octobre 1988, 23 pages. 30. Jem Gicquel, <<De la cohabitation >>, Pouroire, 1989, 49, p, 78. Dans le mme sens, Olivier Duhmel, Le Monde,28 mai 1986 : < Ving-huit ans. C'est le temps qu'il fallait pour que la Constitution de 1958 entre totalement en vigueur... La France pratique pour la premire fois une Rpublique gouvernenentale, assez confome au texte de 1958... >. 31. Certains juristes - gnralement isols - introduisent par{ois des considrations plus ralistes qui contredisent les postulats gnraux de la profession auxquels ils adhrent toutefois par ailleurs. Franois Hamon et Michel Troper notent par exemple que la Constitution est parfois rdige de manire confuse, que la rpartition des tches au sein de l'excutif n'est pas claire, et semblent sceptiques sur la possibilit d'y trouver les rponses tous les <<problmes >> que soulevait la <<cohabitation >>. Ils remarquent que les hommes qui ont particip l'la.boration du projet de Constitution n'avaient pas tous les mmes vues, qu'il est donc difficile d'y trouver une conception unique et cohrente. ]ls en dduisent que certains articles se prtent plusieure lectures et que leur interprtation est <<ncessairement tributaire de la conjoncture politique >>. Sur le problme particulier de la signature des ordonnances ils constatent que la Constitution n'tmt pas trs explicite sur ce point, et le Conseil constitutionnel ne pouvant tre saisi, c'tait au Prsident lui-mme qu'il appatenait de se fixer une Iigne de conduite. Mais, dans le mme temps, ils soulignent que la question de savoir si le prsident dispose d'une conptence lie ou d'un pouvoir discrtionnaire << n'est pas purement acadmique car, de la rponse que )'on y apporte, dpend la possibilit, pour le prsident, de retarder ou de bloquer certains processus de dcision notmment en ce qui conceme... I'adoption d'une lgislation dlgue >. Cf. Georges Burdeau, Droit constitutionnel,2l' dition par Francis Hamon et Michel Troper, Paris, L.G.D.J., 1988, p. 506-507. C'est moi qui souligne. 32- Jean Gicquel, art. cit., p.78. 33. Jean Gicquel, <<Chronique institutionnelle lmentairc de la V. Rpublique >, Pouvoirs, 1.989, 49, p. l3B. C'est moi qui souligne. 34. Cf. par exemple, la distinction entre le << partage vertical du pouvoir >>quand le prsident exerce son hgmonie sur la majorit et le Premier ministre et le < partage horizonal >>quand le Premier ministre est la tte de la majorit plementaire. Piene Pactet, op. cit., p. 382-383. 35. Avec le gnral de Gaulle <<le prsident de la Rpublique avait attir dans son orbite la totalit des comptences gouvernementales. Ce faisant, il est sorti de son statut constitutionnel >> (Georges Burdeau, op. cit., p. 437, lignes 3 5)... << Jusqu'en 1986, toute I'histoire constitutionnelle de la V" Rpublique va alors se rmener la progressive institutionnalisation de ce qui n'tait I'origine que le pouvoir d'un homme pour devenir les prrogatives cl'une institution. C'est la constitutionnalisafioa d'un pouvoir personnel > (Ibid. p. 137, lignes 31 34). 36. Cf. par exemple la note 31. 37. Jacques Lareh. art- eit. 38. <<Jamais nos hommes politiques n'ont lu avec un tel soin la Constitution... S'il est un domaine o le teme d'bitre prend quelque consistance, c'est bien celui de la Constitution. Il n'est que de noter le caractre dsomais juridique des interventions prsidentielles. Hier, il dplorait les privatisations concemant le secteur public largi par le gnral de Gaulle la - objection politrque -. Aujourd'hui, Libration il met en garde sur les conditions d'valuation de ces groupes, faute d'une rfrence qui n'existe que pour ceux d'aprs 19Bl - objection constitutionnelle. >> Olivier Duhamel, Le Monde, 28 mai 1986. <<Les acteurs du jeu politique et notmment le Premier ministre et le prsident de la Rpublique ont t conduits se seruir au maximum des mcanismes juridiques mis leur disposition, obligeant ainsi leConseil constitutionnel lui-mme dvelopper son contrle et sa jurisprudence. Louis Favoreu, op. cit., p. B. 39. < C'est dans cette perspective, en bonne logique, que le porte-parole de I'Elyse s'est plac, l'issue du Conseil du 29 septembre (f986) > ( propos de la porte des dlibrations du Conseil des ministres), Piene Avril, Jean Gicquel, < Chronique constitutionnelle franaise ,r, Pounoire, I9B7, 40, p. 169. < Admettre le refus de signature du Prsident c'est le faire participer personnellement l'exercice du pouvoir lgislatif auquel le gouvernement seul est habilit pa le Parlement. Or le Prsident n'a jamais aucune comptence discrtionnaire en matire lgislative, sauf en cas d'applicarion de I'ariicle 16 mais alors iur habitation expresse. C'est l une ison de fond qui l'emporte sur les autres et devrait nomalement conduire refuser au Prsident cette comptence discrtionnaire. > Piene Pactet, op. crf., p. 513. 40. Louis Favoreu, op. cit., p. 5. C'est moi qui souligne. 41. Ibid.. o. 8.

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42. < On ne peut plus dcrire le processus nomatif partir d'une analyse exgtique de la jurisprudentielle de Ia Constitution. Il faut dsomais tenir compte largement de I'interprtation Constitution. >>Iouis Favoreu, op. cit., p. B. L encore cette stratgie intellectuelle est indissociable d'une stratgie universitaire qui vise restaurer la tradition des coles de droit et, au sein de ces dernires, remplacer les coure classiques de <<droit constitutionnel >>pa des enseignements de <<contentieux constitutionnel >>. 43. Sur ce point, cf. la communication de Bastien Franois cite plus haut. 44. De manire significative I'expression <<soft law >> est gnralement utilise propos du droit intemational nublic. Elle 45. < L'ouverture de l're de la cohabitation amne redcouvrir la Constitution. soulve des problmes qui, pour ne pas trcuver de rponses certaines dans la jurisprudence ou les juridique >>, Jacques partir des textes prcdents, peuvent tre rsolus p un raisonnement Lrch. art. cit. 46. Peter Berger, Thomas Luckmann, La construction sociale de la ralit, Paris, Mridiens Klincksieck, 1986, p. 30. 47. En ce sens, I'obsewateur extrieur doit renoncer la tentation d'adopter un point de vue Weber qui rationalise la vision officielle de la objectiviste (comme le fait p exemple Mu profession quand il rappelle plusieurs reprises que I'on ne peut appeler <<droit > que les d'un appareil de coercition prescriptions assorties de garanties spcifiques p I'intemention spcialement institu cet effet et qui force au respect de l'ordre et chtie Ia violation. Cf. par exemple, Economie et socit, Paris, Plon, 197I, p. 33 et s. et p. 323 et s.) et ne peut que se bomer considrer comme juridique tout ce que la communaut des juristes lalellise comme tel avec succs. Dans le cas contraire, il tente d'imposer sa propre conception du droit, s'engage dans ou refuse de prendre en compte les les luttes pour I'imposition ou la dfinition de la juridicit, entreprises qui paroiennent, imposer comme juridiques des lments qui ne concordent pas avec la dfinition a priori de I'obseroateur. sur les privatisations 48. Pour Georges Marchais le refus du prsident de signer l'ordonnmce est un <<coup politique... afin d'viter que sa cote ne s'effrite gauche >>, Le Monde, lTjuillet 1986. Jean-Claude Gaudin considre que <<la dcision du chef de l'Etat (concemant I'ordonnance sur la privatisation) montre bien que son rle n'est pas celui d'un arbitre mais bien d'un joueur supplmentaire dms l'quipe de I'opposition >>(Le Monde, 16 juillet 1986). 49. Dans son message au Parlement Ie B avril le prsident s'oppose seulement ce que les ordonnances " reviennerrt sur les acouis sociaux '>, 50. Frmois Mittenand et Lionl Jospin ( premier secrtaire du parti socialiste) insisteront plusieurs reprises sur ce thme. Franois Mittenand souligne pr exemple <<l'antinomie des prises de la majorit de position sur le fond > (18 mai 1986) et cherche d'a.bord se dmrquer pulementaire : <<que cette majorit dcide des responsabilits qu'elle entend prendre, mais qu'elle ne les impose pas, qu'elle ne demande pas, en plus, ma participation > (14 juillet 1986). Lionel Jospin dfinit lui aussi la porte relle de la dcision prsidentielle : <<ni crise ni confusion politique: le prsident de gauche est face un gouvemement de droite >>(Assemble Nationale, 9 avril 1986). 51. Jean Poperen, <<numro deux >t du P.S., port aux rappels de I'orthodoxie, laisse par exemple percer son impatience et cherche peut-tre forcer Ia main du prsident. Le 13 juin 1986, il mnonce l'avance que <<des vnements politiques importants se prparent >>. Franois Mittenand feindra en public de ne pas comprendre. 52. Dans sa dcluation du 15 juillet 1986, Georges Marchais souligne que la loi d'habilitation sur les privatisations <<a t vote par Ia drcite au printemps dernier et signe par Franois Mittenand >. du travail de nuit des femmes et sur Ia <<loi 53. L'ordonnance revient sur l'interdiction Delebane > qui liait Ia possibilit de moduler la dure du travail avec sa rduction globale. 54. Les premires dclarations de Jacques Chirac font des ordonnances l'lment central du programme du goutemement (c{. la premire dclration du nouveau Premier ministre le 20 mars 1986 et la dclaration de politique gnrale du gouvemement devant Ie Pulement le 9 avril 1986. Symtriquement les premires prises de position du prsident de Ia Rpublique aprs le 16 mare 1986 sont principalement consacres ce problme (cf. la < mise au point >>dr 26 mars 1986, le messase au Parlement du 8 avril 1986 et I'interuention du prsident en Conseil des ministres le 9 rvril lqB6). 55. Sur la prccdure gnrale des ordonnances le prsident interyient trois reprises : l) le 26 mars 1986 il affime la ncessit d'un <<recours limit >>sur des < sujets prcis >>en s'inspirant des temes de I'article 38 C ; 2) le I avril 1986, dans son message au Parlement il revient sur ces exrgences pour que <<le Parlement et le Conseil constitutionnel se prononcent en connaissmce de cause ; 3) le 14 juin 1986, il dclare aux joumalisles qu'il se laissera guider p < sa conscience >>.

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A prcpos de I'ordonnmce sur les privatisations, il annonce le 9 avril 1986 qu'il refusera sa signature : l) pour la privatisation des entreprises nationalises avant l98l ; 2) si les rgles d'valuation antrieures sont trmsgresses ; 3) si des mesures contraires la dmocratisation du secteur public sont introduites ; le 14 juillet 1986 il dclare qu'il ne signera pas le prcjet (qui ne lui a pas encore t transmis) en faisant valoir des trguments sur la dilapidation du patrimoine national ei I'indpendance nationale avmt de faire connatre son refus officiel le 16 juillet . Concemanl I'ordonnance sur le dcoupage de circonscriptions .lectorales, le prident refuse officiellement la signature le 2 octobre 1986 aprs avoir insist le 9 avril sur la ncessit de publier les avis de la commission consultative et rserv sa dcision le 24 septembre au plus fort d'une vague d'attentats Paris. Ds le 26 mars, on I'a vu, le prsident indique qu'en matire sociale, il ne signerait que les ordonnances qui prsenteraient un progrs. Il renouvelle cette mise en gade le B avril pour refuser sa signature le 17 dcembre. 56. Franois Mitterand ne cesse par exemple de rappeler sa volont de laisser la majorit gouyemer. Ainsi, le l8 mai : < je n'ai pas m'opposer (la) politique (du gouvemement). Je ne fais pas de gurilla >. 57. Le 1,4 juillet 1986 il dclare la tlvision qu'il a infom le Premier ministre depuis longtemps sur ses intentions. 58. Le 16 juillet, en mme temps qu'il annonce son refus de signer I'ordonnmce sur les privatisations, le prsident dclare qu'il inscrira I'ordre dujour du prochain Conseil des ministres un prcjet de loi aymt le mme objet que I'ordonnance et que l'ordre du jour de la session extraordinaire du Parlement sera modifi en consquence. 59. Le 2 octobre, le prsident refuse de signei I'ordonnance sur le dcoupage des crrconscnptions lectora-les au motif que <<selon la tradition rpublicaine, le Palement ante lui-nme les dispositions relatives l'lection des dputs >>. Le 17 dcembre, il estime que <<I'amnagement du temps de travail relve de la comptence du Palement >>. 60. C'est moi qui souligle. 6I. <<Considrant que la Constitution s'oppose ce que... des entreprises faisant partie de patrimoines publics soient cdes... pour des prix infrieurs leur valeur... Les trmsferts doivent s'oprer dans le respect de I'indpendance nationale... I'indpendance nationale devra tre prsene. Toute autre interprtation serait contraire la Constitution. >> 62. Le refus de privatiser des entreprises nationzrlises avant 1981 est difficile mettre en uvre depuis que la loi d'habilitation. prmulgue pr le prsident. tablit la liste des entreprises qui peuvent tre privatises. 63. Les commentateurs soulignent l'avmtage tactique que reprsente la dcision du Conseil constitutionnel dans le jeu du prsident. Les <<strictes rsenes d'interprtation > du Conseil <<constituent autant de poinl d'appui pour le chef de I'Etat lorequ'il lui faudra signer ou refuser de signer les ordonnances >. Jean-Mie Colombmi, Le Monde 28 luin 198e. 64. Selon Maurice Duverger la dcision <les 25-26 juin du Conseil Constitutionnel <<a fourni I'Elyse des rguments objectifs pour utiliser le refus de signer qu'elle (la Constitution) lui reconnat rr. (. L" sifflet des arbitres > Le Monde,22 juillet 1986 p. 2. C'est moi qui souligne). Cette apparente objectivit trouve toutefois ses limites dans laconcunence acadmrque pour l'interprtation puisque dans le mme numro, Louis Favoreu estime que <<le raisonnement du chef de l'Etat... est videmment en contradiction avec la Constitution et vec l'interprtation qu'en a donne le Conseil Constitutionnel >>, Contradictions, Le Monde, 22 juillet 1986, p. 2, soulign ptr mor. 65. < Franois Mittemand tait dans une situation dlicate : son ventuel refus de signature tant par avance dnonc comme la recherche d'une querelle politique. Mais, face au gouvemement, si celui-ci ne se confomait ps aux prcisions du Conseil, M. Mittenmd trouverart un londemgyt juridique prcis une attitude de refus r, (Jem-Marie Colombani, art. cit., c'est moi qur soulrgneJ. 66. < Il y a des moments o je dois dcider mais je ne suis pas partism, je ne cherche pas donner raison l'opposition contre la majorit... je ne me situe pas entre les factions... je cherche faire mon devoir et mon devoir est de rester trs au-dessus des comptitions de la petite politique quotidienne >>(entretien la tlvision le 14 juillet 1986). 67. Cf. par exenple la dclaration de Jean-Claude Gaudin note il8. 68. Dclaration du 15 juillet 1986. Cf. note 48. 69. Dans sa dclaration devant le Conseil des ministres du 16 juillet, Jacques Chirac retrouve les aguments mis en avant par les partisans de la thse de la <<comptence lie >>: <<Aucune disposition de la Constitution ne confre a aucune autorit autre que le Conseil des ministres le soin d'apprcier I'opportunit ou le bien fond d'une ordonnmce expressment prvue p une loi d'habilitation promulgue >>. Le mme jour le prsident fail rpliquei I'rgumentation du Premier ministre et ses collaborateurs reprennent ou retrouvent les arguments des auteum favorables la thse du <<pouvoir discrtionnaire )> et invoquent les articles 5, 13, 38, 49 e la Constitution

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et I'art du 25 novembre 1977 (Compagnie des architectes en chef des btiments civils et palais nationaux) du Conseil d'Etat. 70. Ainsi la loi d'habilitation dresse la liste ds entreprises dnationaliser de faon empcher le prsident de s'opposer la privatisation des entreprises nationa.lises avant 1981. lectorale fixe les principes du dcoupage de circonscription Dans le mme sens la loi d'halilitation avec I'espoir que le Conseil Constitutionnel saisi par I'opposition dcidera Ia confomit de Ia loi, donc des principes du dcoupage, la Constitution et privera le prsident de la justification d'un ventuel refus de signer les ordonnarices conespondantes. 71. Cf. p exemple I Monde du IB juillet 1986. Ce qui n'empche p le mme joumal de discuter gravement les risques de pntration du capital trmger dans les filiales des entreprises pri vat ises. 72. A de res exceptions prs, les journalistes semblent ne pas avoir la comptence technique et I'autorit ncessaires pour se lancer dans les controverses juridiques. N'ayant pas non plus, la diffrence des homme politiques, un intrt tactique reprendre les arguments < juridiques >>,ils sont ports n'y voir que des arguties contradictoires, subjectives et secondaires et concentrer leum commentaires sur les aspects spcifiquement politiques73. Un joumaliste note <<que la contestation du droit de M. Mittenand refuser son paraphe sur les ordonnances n'est plus aussi en vogue qu'aprs son premier refus sur la privatisation. Il y a jurisprudence. M. Valry Giscard d'Estaing hier si prolixe fend, muet, la foule des joumalistes. Les dputs prfrent placer Ie dbat sur le plan de I'opportunit de la dcision >>. Piene Sewent, Le Monde,4 octobre 1986, p. 6. Nationale et Ie Snat qui vogs 74. Jacques Chirac note simplement que < I'Assemble Cette loi, aprs reprsentent, qui sont des assembles souveraines, ont vot une loi d'habilitation... qu'elle a t vote par Ie Parlement, Ie prsident de la Rpublique l'a signe. Il l'a signe. Et elle a t publie au Joumal Officie] de la Rpublique Franaise, c'est--dire que cette loi qui s'applique et qui s'impose tous. Alors, nous avons, naturellement prpar I'ordonnance conespondute. Cette ordonnance a t approuve ce matin par le gouvemement en Conseil des ministres et elle est - j'y ai veill pereonnellenent - strictement confome la virgule prs, aux avis (sic,) mis par ces deux importantes assembles (sic) qte sont le Conseil constitutionnel et le Conseil d'Etat. Le prsident de la Rpublique a fait savoir, tout rcemment qu'il avait quelques inquitudes quant au respect du patrimoine national et, aussi, quant la dfense des intrts nationaux face ici et j'affime aux capitaux trangers. C'est important. Je voudrais vous dire une chose : j'affime en conscience que ces inquitudes sont dnues de tout fondement. > L'vidente intention pdagogique suggre que I'orateur est conscient de la difficult d'avancer des arguments juridiques devant le public le plus luge. 75. Communiqu du Premier ministre le 2 octobre. 76. Aprs Ia dclaration < juridiquement >>argumente du Premier ministre Ie 16 juillet, le de ses conseillers. prsident de la Rpublique se bome rpliquer pa I'intemdiaire du refus du prsident en 77. Le Premier ministre dnonce le caractre inconstitutionnel mais, la tlvision, on I'a ou devant les dputs le 24juillet Conseil des ministres le lSjuillet vu, il tente de convaincre ses auditeurs que la dcision du prsident constitue une mence indirecte pour I'emploi, Ia Scurit sociale et le niveau de vie des Franais. 78. Pouvoirs, n" 45, l9BB, p. 135. Dms le mme sens, cf. Le Figuo, du 7 janvier 1986. 79. De la mme mmire, dans son interyention la tlvision, Jacques Chirac place le Conseil constitutionnel et le Conseil d'Etat sur le mme plan : <<deux importantes assembles >> donl il resnecte lgs 1. 3vis r,8O. C|. Economie et socit, op. cit., p. 32.5 et s. Bl. En l'tat actuel du champ politique central, Ies possibilits de <<mdiatisation > des ilguments juridiques sont un lment important de leur valeur tactique et donc de leur usage. 82. Messaqe au Parlement du 8 avril 1986. 83. Dclation devant le Conseil Gnral de la Haute-Gmonne. Toulouse, le 29 septembre I 987. 84. Bourg-en-Bresse le 20 dc,embre 1986. Ce thme avait t esquiss Lille Ie 7 vrier I986. 85. La dclaration de Bourg-en-Bresse interoient trcis joure aprs le troisime refus de signature du prsident. Cette affimation d'une mission quasi <<constitutionnelle >>de protection de la cohsion sociale et nationale n'a ma connaissance, pas t publiquement conteste. 86. Comme son prdcesseur I'avait fait Ie 17 janvier 1977 dans une conjoncture lectorale favorable I'opposition. 87. L'un des rares commentateurs de cet article note <<qu'il n'a pas soulev en 1958 de grandes discussions ni un intrt particulier >) et que le Conseil constitutionnel n'y a eu recours qu'une seule fois pour fonder sa dcision >. Cf. Jean-Claude Maestre, article 2, u Franois Luchaire et Grd Conac, la Constitution de la Rpublique ranaise, Pis, Economica,2'dition. 1987. P. l2l et 159.

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BB. Intenention la tlvision le 29 mare 1987. 89. C'est la raison pour laquelle les principes gnraux de < I'analyse shatgique >>doivent tre spcifis pour rendre compte du jeu politique avec <<le drcit >). jurisprudence > ^90. ! a p exemple t souvent remqu que Ie <<dveloppement >>de la << du Conseil Constitutionnel a t favoris pu les sisines de l'oppsition, elles-mms fJcilites pa la rfome constitutionnelle e 1974. _ - 91. Que I'on songe aux polmiques sur le rle du Conseil constitutionnel provoques par la dclaration du Garde des Sceaux, ministre de la Justice au mois d'aot 1986.