c

CARRERA SANITARIA NACIONAL". Inmediatamente despus de que el Congreso aprob la Ley del Sistema Nacional Integrado de la Salud, sancion la Ley de la Carrera Sanitaria Nacional considerada como complemento indispensable de la primera. La ley que nos ocupa est destinada a lograr el mejor aprovechamiento posible de los recursos humanos puestos al servicio de la carrera de la salud. Viene a ocupar un vaco existente en la legislacin, ya que la falta de incentivos y de seguridad haca que muchos profesionales de la medicina perdieran desde el comienzo inters en su ejercicio. Pese a que en jurisdicciones locales existen carreras mdico-hospitalarias, en el orden nacional no haba nada que pudiera equipararse & una carrera sanitaria. El ex secretario de Salud Pblica, Dr. Domingo Liotta, dijo que en nuestro pas deba considerarse como prioritaria la implantacin de una poltica sanitaria que permitiera remediar la desorganizacin y el mal aprovechamiento de los recursos humanos, tcnicos y financieros que integra ban el sector de la salud en esos momentos. De acuerdo con ese concepto el Poder Ejecutivo inst a las Cmaras para que dictaran una ley destinada a ordenar y corregir las fallas en los recursos humanos. Agregando que, "el trabajador de la salud, cualquiera sea el nivel o sector en que desempee su funcin, es el efector (sic.) natural de la poltica sanitaria". En la discusin parlamentaria se consider que, para llegar al nivel de una autntica medicina integral que abarcara a todos los sectores populares, era necesario abandonar los moldes del ejercicio individual de la medicina y estructurar equipos de trabajo que respondieran a las necesidades, deficiencias y recursos de nuestro pas. Pero la ley no est destinada solamente a proteger los intereses de la poblacin necesitada de la atencin mdica, o de la de cualquier otro profesional de la salud, sin que contempla tambin, y primordialmente, la situacin de los profesionales y paraprofesionales que deben prestar esa atencin. Se propone asegurar, orgnicamente los derechos y obligaciones de los mismos, a fin de grantizarles la vigencia de un plan escalafonado justo y funcional, que respete el desarrollo de cada actividad dentro del marco de derechos que le son propios. La ley 20.749 tiene como antecedentes a las leyes 12.162 y 12.309, adems de distintas reglamentaciones parciales y de una serie de proyectos no concretados, pero es, por sobre todo, el resultado de la experiencia directa recogida a travs de los aos Sus propsitos estn enunciados en el texto que reproducimos al final de esta nota, pero podemos decir que ellos esencialmente son: proporcionar estabilidad en la carrera, asegurar retribuciones dignas, fijar jornadas de trabajo adecuadas a la labor que cada uno desempea, instaurar un rgimen previsional que asegure un futuro libre de inquietudes y contemplar el derecho a la representacin de las entidades respectivas. La ley fue sancionada en momentos en que los miembros de la profesin mdica atravesaban por una muy grave crisis, tanto econmica como de realizacin en el mbito del trabajo. De acuerdo a los datos recopilados por la "Encuesta sobre salud y educacin mdica" se lleg a la conclusin de que en nuestro pas hay 19,6 mdicos por cada 10.000 habitantes, pero * Por la Dra. MARA EL ITZIGSOHN DE Fis- que esa tasa promedia est distribuida en forma totalmente irregular. En la Capital CHSMAN.

Federal hay 50,4 mdicos por cada 10.000 habitantes, mientras que en ciertos lugares de Santiago del Estero hay 3 mdicos por cada 10,000 habitantes. En los lugares donde la concentracin es mayor, la pltora de mdicos agudiza la competencia y se hace muy difcil el acceder a una posicin digna tanto desde un punto de vista econmico como profesional. Slo un 20 % de los mdicos se encuentra protegido por un rgimen de carrera mientras que la mayora se ve obligada a trabajar a sueldo en sanatorios, hospitales privados o mutualidades. La ley cont con el auspicio de la Confederacin mdica de la Repblica Argentina, que expres su coincidencia con la mayora de los principios que la misma sustenta y manifest su satisfaccin de ver concretadas las viejas aspiraciones de los profesionales de la medicina, es decir: seguridad, estabilidad y remuneracin justa. La Confederacin Mdica dijo, adems, que la ley vena a llenar un vaco existente en la legislacin nacional, que no poda hablarse de la existencia previa de una carrera Sanitaria Nacional, ni de la prctica coherente y ordenada de mdicos sanitaristas que lo nico que se hallaba realmente en vigencia era la carrera mdico-hospitalaria, sometida a jurisdicciones locales, con presupuestos muy limitados y posibilidades de accin sumamente reducidas. : La ley cont con el apoyo de todos los sectores polticos y se objet nicamente la redaccin de dos de sus artculos: el 5 y el 17. El artculo 59 del proyecto, que fue sancionado sin modificaciones, fijaba 44 horas de trabajo semanal para los agentes con dedicacin exclusiva y 40 para los que no entraran en ese rgimen. Los diputados Lencina, Nosiglia y Gass criticaron la redaccin de este artculo diciendo que la escasa diferencia de cuatro horas de labor semanales, existente entre una modalidad y otra no justificaba las posibles diferencias de jerarqua y remuneracin ya que si el profesional "sin dedicacin exclusiva" estaba obligado a trabajar 40 horas era muy difcil que dispusiera de tiempo para desempear otra funcin u otras tareas. En cuanto al artculo 17, que fue aprobado e incorporado a la ley segn la redaccin inicial del proyecto, deca que la remuneracin debera adecuarse a las caractersticas especiales de la prestacin y contemplar: a) sueldo bsico, mnimo, vital y

Este texto fue objetado por los diputados Lencina, Nosiglia y Gass que propusieron reemplazarlo por otro ms extenso y detallado, que especificase quienes formaran parte de cada categora y estipulase las remuneraciones consiguientes. Consideraron que todos esos aspectos no podian quedar librados a la reglamentacin posterior. El diputado Lorence juzg tambin que e! texto era incompleto y propuso complementarlo con un agregado que le dara un carcter ms especfico y detallado a cada uno de los grupos contemplados por el artculo del proyecto. El texto completo de la ley de la Carrera Sanitaria Nacional es el que a continuacin se transcribe, que lleva el N*? 20.749, sancionada el 12 de septiembre de 1974 y que a fines de ese ao todava no haba sido reglamentada.
TTULO I De los Fines Artculo I 9 L a salud es un bien social de inters nacional por encima de intereses sectoriales o de grupo. El trabajador de salud, cualquiera sea el nivel o el sector en que desempee su funcin, es el efector (aie.) natural de la poltica sanitaria. Su compromiso laboral est implcito en los objetivos que fija el artculo 1* de la ley de creacin del Sistema Nacional Integrado de Salud. En todos los casos, los trabajadores gozarn de estabilidad inviolable, remuneracin adecuada a las prestaciones que realicen con objetivos econmicos, cientficos y de capacitacin, rgimen de previsin social y jubilatorio acorde con la trascendencia de sus labores y estarn sujetos a disposiciones intrasectoriales que les aseguren su ingreso, rendimiento e integracin, tal como lo establece la presente ley. TTULO II Del mbito Art. 2*> El personal del Sistema Nacional Integrado de Salud se regir por la presente ley de carrera sanitaria nacional y por el Estatuto para el Personal Civil de la Administracin Pblica Nacional, en cuanto ste no se encuentre modificado por aqulla.
TTULO III

mvil; b) antigedad; c) beneficios sociales y suplementos por: 1. Dedicacin exclusiva; 2. Responsabilidad jerrquica; 3. Zona desfavorable; 4. Capacitacin y calificacin; 5. Docencia e investigacin; 6. Riesgo laboral,

Del Rgimen de Trabajo Art. 3' El personal profesional de la salud y sus colaboradores del Sistema Nacional Integrado de Salud prestarn sus servicios bajo un rgimen de cargo nico, a eleccin del personal, con o sin dedicacin exclusiva. En este ltimo caso, no ms

all del I9 de enero de 1980, lo que podr superiores que determine la reglamentaser modificado por el Consejo Federal con- cin concursarn cada cinco aos. Los forme a las necesidades del sistema y como agentes que deban abandonar sus funcioresultado de las evaluaciones efectuadas. nes como consecuencia de los resultados de Facltese al Consejo Federal a incluir en los concursos conservarn el cargo y pasaeste rgimen a otros profesionales y tc- rn a la situacin de revista que determine nicos que resulten convenientes para el la reglamentacin. mejor cumplimiento de los fines del SisArt. 11. Los cargos no comprendidos tema Nacional Integrado de Salud. en el artculo anterior sern evaluados cada Art. 4' El rgimen de dedicacin ex- cuatro aos al slo efecto de la calificacin clusiva es incompatible con el desempeo tcnica y.cientfica del agente. de cualquier otra tarea relacionada con la Art. 12. profesin del agente, remunerada o no. La cedentes y Los concursos sern de anteoposicin. A los efectos reglamentacin determinar la compatibi- evaluacin el jurado deber otorgar elde la mlidad con la capacitacin, investigacin, en- ximo puntaje a los mritos demostrados en trenamiento y docencia. referiArt. 59 Los agentes con dedicacin ex- la prctica de las acciones de saludse condas al desempeo en el cargo que clusiva cumplirn con sus funciones cua- cursa. renta y cuatro horas semanales. Aquellos Entre la fecha del llamado a concurso y sin dedicacin exclusiva cumplirn cuarenla de la designacin de quien haya resulta horas semanales. La reglamentacin determinar los car- tado ganador nunca podrn transcurrir gos que debern ser desempeados con de- ms de 90 das corridos, salvo el caso de interposicin de recurso judicial. dicacin exclusiva. Art. 6? El desempeo de tareas en zoTTULO VI nas desfavorables ser limitado a un peroDe -los Jurados do no mayor de tres aos, salvo expresa voluntad en contrario del agente. Vencido Art. 1,3. Los jurados de los concursos dicho plazo la autoridad competente pro- estarn constituidos por: ceder a su traslado en la forma en que lo a) Un representante del Sistema Nacioestablezca la reglamentacin. El Consejo nal Integrado de la Salud; Federal dictar las normas para determib) Tres .profesionales del Sistema Nanar las zonas desfavorables, siendo el orgacional Integrado de Salud escalafonismo de aplicacin el Consejo provincial nados por lo menos en la misma cacorrespondiente. tegora que se concursa y, en lo po9 Art. 7 Por razones de servicio podr sible, de la misma especialidad, los disponerse que el agente que se desempea que sern elegidos por sorteo; en el rgimen de cargo nico preste servic) Un representante de la entidad grecios en ms de un organismo del sistema, mial correspondiente con personera conforme a la reglamentacin de la pregremial. sente ley. Art. 89 Incorprase a la carrera saniTTULO VII taria nacional el sistema de residencias De la Capacitacin mdicas para posibilitar la formacin intensiva y programada de los graduados a Art. 14. Todos los agentes tienen el fin de cumplir las necesidades crecientes derecho y la obligacin de capacitarse para de mdicos integralmente formados. mejorar la prestacin de servicios de salud. La reglamentacin establecer el funcio- A tales efectos, la administracin federal namiento completo de este sistema. deber implementar (sic.) un rgimen permanente. TTULO IV Art. 15. El Sistema Nacional IntegraDel Ingreso do de Salud asegurar la capacitacin meArt. 99 El ingreso a la carrera sani- diante : a) Programas de perfeccionamiento; taria nacional de los profesionales de la b) Otorgamiento de licencias extraordisalud y sus colaboradores se realizar ninarias y franquicias horarias para camente por concurso abierto. iniciar o completar estudios; Los restantes agentes lo harn de acuerc) Adjudicaciones de becas; do con las normas establecidas en el Estad) Traslados temporarios, cuando el Sistuto para el Personal Civil de la Administema Nacional Integrado de Salud lo tracin Nacional y su reglamentacin.

TTULO V De los Concursos Art. 10. Los cargos jerarquizados o

considere conveniente, a centros de mayor complejidad pertenecientes al sistema, para actualizar y perfeccionar la formacin profesional en reas

especficas y relacionadas con el cargo; e) Cualquier otro procedimiento que el Consejo Federal considere de utilidad para el logro de esos fines. La reglamentacin establecer el sistema de seleccin para el otorgamiento de los beneficios acordados por los incisos b), c), d) y e).
TTULO VIII

Art. 17. La remuneracin ser adecuada a las caractersticas especiales de su prestacin y deber contemplar: a) Sueldo bsico mnimo, vital y mvil; b) Antigedad; c) Beneficios sociales y suplementos por: 1. Dedicacin exclusiva, 2. Responsabilidad jerrquica, 3. Zona desfavorable, 4. Capacitacin y calificacin, 5. Docencia e investigacin, 6. Riesgo laboral.
TTULO IX

De los Derechos Art. 16. El cargo obtenido por concurso confiere estabilidad inmediata en la Carrera Sanitaria Nacional.

Del Rgimen Previaional

Art. 18. Dentro de los ciento ochenta das el Poder Ejecutivo Nacional enviar el Honorable Congreso Nacional un proyecto de ley para la institucin de un rgimen previsional para el personal del Sistema Nacional Integrado de Salud, y que contemple equitativamente la naturaleza y

las particularidades de los servicios que

preste dicho personal, y que no podrn ser inferiores a los que gozan en la actualidad. Hasta tanto el rgimen previsto entre en vigencia, los agentes sern incorporados al establecido por el decreto ley 18.037.
TTULO X

tracin del personal de la Secretara Ejecutiva Nacional; d) Un funcionario del rea contable de la Secretara Ejecutiva Nacional; e) Un asesor jurdico; f) "Un representante de los profesionales del Sistema Nacional Integrado de Salud; g) Un representante del personal no profesional del Sistema Nacional Integrado de Salud; h) Un representante de cada entidad gremial mayoritaria en el orden nacional. , Art. 21. Son funciones del Consejo Permanente de la Carrera Sanitaria Nacional : a) Evaluar los resultados de la aplicacin de la carrera; b) Proponer las normas legales reglamentarias que la experiencia aconseje para asegurar la eficiencia del sistema, en cuanto se refiera a los trabajadores de la salud que lo integran; c) Asesorar sobre los programas de capacitacin permanente y evaluar el resultado de los mismos; d) Proponer las normas para la evaluacin de los cursos, becas y programas de capacitacin permanente; e) Proponer las modificaciones de las reglamentaciones para los concursos y las bases para los mismos; f) Proponer las modificaciones al manual descriptivo de puestos de personal del Sistema Nacional Integrado de Salud, con especificacin de los requisitos mnimos para su cobertura
y actualizacin;

De los Comits Permanentes de Carrera Art. 19. Crase el Comit Permanente de Carrera Sanitaria Nacional que funcionar en la Secretara Ejecutiva Nacional. Art. 20. El Comit Permanente de Carrera Sanitaria Nacional se integrar con: a) El funcionario titular de Recursos Humanos de la Secretara Ejecutiva Nacional, que actuar como presidente del mismo; b) El funcionario con competencia en reas programticas de la Secretara Ejecutiva Nacional; c) Un funcionario del rea de adminis-

g) Asesorar en todos los aspectos referentes a la poltica y administracin del personal del sistema; h) Proponer las modificaciones a las reglamentaciones y normas generales de la carrera sanitaria nacional. Art. 22. En cada Secretara Ejecutiva Provincial funcionar un Subcomit Permanente de la Carrera Sanitaria Nacional, que se integrar con: a) El funcionario de mxima jerarqua del rea de Recursos Humanos de la Secretara Ejecutiva Provincial; b) Un funcionario del rea de administracin del personal de la Secretara

Ejecutiva Provincial; c) Un funcionario del rea contable administrativa de a Secretara Ejecutiva Provincial; d) Un asesor jurdico; e) Un representante de los profesiona-

les del Sistema Nacional Integrado de Salud; f) Un representante de cada entidad

CASO PARKE DAVIS. (V. REFORMA TRIBUTARIA 1974.)

CIENCIA GENERAL DEL DERECHO.*
SUMARIO: /.- Anotaciones teorticas. 1. El requerimiento gnoseolgico. 2. El imperativo pedaggieo-jurdico. 3. Es una solucin la "Teora General del Derecho"?
4. Autonoma epistemolgica de la "Ciencia General del Derecho". 5. Unidad on-

gremial mayoritaria.

Art. 23. Son funciones de los subcomits permanentes las siguientes: a) Evaluar los resultados de la aplicacin de la carrera y elevarlos al comit permanente de la Carrera Sanitaria Nacional; b) Asesorar sobre los programas de capacitacin permanente y evaluar el resultado de los mismos.
TTULO XI

tolgica y diversificacin metodolgica.

//. Experiencia de una ctedra (Universidad de Chile). 1. Noticia sobre su establecimiento y evolucin. 2. Programa y Metodologa vigentes. 3. Investigaciones intersistemticas y rnacrosistemticas. 4. Misin de los "cursos tericos generales" en la formacin de "Ayudantes-Alumnos". 5. Proyeccin curricular de la experiencia obtenida.

Disposiciones Transitorias Art. 24. A los efectos de la habilitacin del sistema en cada rea programtica, la cobertura de los cargos se podr efectuar en forma directa, como lo establece el Sistema Nacional Integrado de Salud; la cobertura de los cargos vacantes se efectuar tambin en forma directa, pero debern ser concursados dentro de los ciento ochenta das. Art. 25. Los cargos jerarquizados o superiores que determine la reglamentacin y se encuentren contemplados en el primer prrafo del artculo anterior sern concursados en un plazo no mayor de los tres aos, a partir de la implementaein (sic) del sistema en el rea programtica. Art. 26. El secretario de Estado de Salud Pblica designar una comisin especial a los efectos de elaborar el manual descriptivo de puestos del personal del Sistema Nacional Integrado de Salud, con es>ecificacin de los requisitos mnimos para su estructura. Su composicin tendr en consideracin la representacin de los sectores interesados, Art. 27. Dentro de los ciento veinte das a partir de la promulgacin de la presente ley, el Poder Ejecutivo Nacional enviar al Honorable Congreso Nacional, a travs de los Ministerios de Cultura y Educacin y de Bienestar Social, un proyecto de ley que contemple las necesidades cualitativas y cuantitativas en recursos humanos para la implementacin (sic) del sistema. Art. 28. Dentro de los noventa das a partir de la promulgacin, el Poder Ejecutivo Nacional reglamentar la presente ley. Art. 29. Dergase toda ley que se aponga a la presente. Art. 30. Comuniqese al Poder Ejecutivo.

I. ANOTACIONES TEORTICAS
1. El requerimiento gnoseolgico a) Hacia, una, Ciencia, General del Derecho es el ttulo y el llamado programtico de una obra del prolfico jurista espaol Jaime M. Mam PuigarnauC 1 ). En el prlogo el autor confiesa: "Mi propsito inicial, alentado a lo largo -de muchos aos de meditacin sobre los problemas generales del Derecho, era mucho ms ambicioso del que podra aparecer realizado en las pginas que siguen. Se originaba en la conviccin de que la Filosofa del Derecho no podr conseguir jams, y que la Teora General del Derecho no ha podido conseguir todava, la elaboracin de un verdadero sistema cientfico que, superando los antagonismos de escuelas, nos ofrezca una sntesis o unificacin de las tituladas Partes Generales de las diversas disciplinas jurdicas"; y tras declarar que ha debido imitarse "a sealar una mera orientacin" para tal empresa, expresa: "... aunque la crisis del Derecho sea el reflejo en el sector jurdico de la crisis general que afecta a todo el mundo de la cultura, tiene una causa especfica, y esta causa np es otra que la falta de una autntica "Ciencia general del Derecho". Y concluye: "Consideramos que la sntesis o sistematizacin de los conceptos formales y los principios fundamentales de las diversas disciplinas jurdicas constituye la tarea propia, ms que de una escuela filosfica, de la que se podra llamar Ciencia general y unitaria del Derecho" ( 2 ).
* Por el Dr. ANBAL BASCUAN VALDS.
(3) Hacia, uno Ciencia Genero! del Derecho. Meditacin? flj?e fl panorama jurdico, Boseh, Barcelona,
1970, 3 ed,, 227 pp.

CASO MELLOR GOODWIN. (V. REFORMA TRIBUTARIA 1974.)

(2) Ob. eit., pp. 13 y 38.

Una disciplina nueva para el Saber Jurdico y la enseanza, el estudio y el aprendizaje del sistema cientfico resultante.
Vulgar o Primerio Saber Racional o Reflexivo

b) Las categoras del conocimiento o aber, que se manejan habitualmente, presentan el siguiente esquema:

Emprico-tcnico Cientfico Filosfico

Gentico Sistemtico

Manuel Ro lo modifica en los siguientes trminos, que luego traslada al conocimiento jurdico:
Imaginativo conceptual o primitivo Conocimiento Conceptual, propiamente tal o civilizado -En materia singular -En materia universal
Terico (Ciencias del Derecho)

Cientfico Conocimiento conceptual en materia universal Filosfico

Prctico (Tcnica Jurdica) tica Filosofa del Derecho

Si utilizamos la clasificacin comn, esquematizada en primer trmino, podramos

tipificar sus diversas categoras con las

disciplinas que enunciaremos:
de Investigacin

Vulgar o Primario -"Derecho Usual o Popular" ()

Emprico-tcnico: Tecnologa Juridiea Conocimiento Jurdico - Racional o Reflexivo

de Creacin y
Formulacin

Gentico: v. gr. Historia del Derecho

Cientfico

Sistemtico Ciencias del Derecho

Filosfico - Filosofa del Derecho

En el grupo "cientfico-terico" de Manuel Ro y el "cientfico-sistemtico" del cuadro precedente figuran genricamente las "Ciencias del Derecho"; pero, en un primer examen y de acuerdo con la doctrina comn (Couture, v. gr.4), es preciso distinguir en la "Ciencia del Derecho", "rama de las ciencias de la cultura" si su "conocimiento sistemtico de la naturaleza, extensin y efectos del orden jurdico" ( 5 ) abarca la totalidad de ste o sus "componentes
(3) O el "Derecho Intuitivo" teorizado por Petraieky, que Reissner procura identificar, dentro de 1 la concepcin marxista-leninista, con un "Derecho de Clase '. (4)Eduardo J. Contare, Taea&uario Jurdico. Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Fac. de Do. y Cs. SB. de la Universidad de la Repblica, Montevideo, 1860, 606 pp. (6) Vid. nutro articulo "Ordenamiento, Ordena-

en particular", pero, en uno y otro caso, en el mbito espacial y humano de un determinado Estado, en su sistema jurdico vlido o positivo. Saber que, mediante el empleo integrante del cuadro de la llamada "Ciencia del Derecho Comparado". Pero, no existen otras perspectivas que la "dogmtica" para aprehender el Derecho como unidad ontologica? Y, acaso existe un reparo al tratamiento cientfico que intente trasponer los lindes de los sistemas y de los del mtodo comparativo, situado siempre en el ngulo dogmtico-jurdico, puede detectar "elementos constantes" que tipificaran las "familias jurdicas", segn la nomenclatura utilizada por Rene David (9), intersistemas para fundamentar una const e ) Loa grandea tiitemtu jurdico* contemporneo*, Ed. Agullsr, 1968,

cin y Orden Jurdicos", sobre el inconveniente empleo indistinto de esos trminos.

truccin macrosistemtica del Derecho, ms all de las fronteras polticas y, an, ideolgicas y sociales? Creemos que una "Ciencia general y unitaria como la requiere

Mans Puigarnau del Derecho" puede dar una respuesta afirmativa. Lo expuesto llevara al siguiente resultado tentativo:

Saber cientfico-sistemtico

Ciencias de los Derechos Particulares o Especiales Ciencia del Derecho Positivo (Nacional) "Ciencia del Derecho Comparado" ( T ) Ciencia General del Derecho.

c) Las interrogantes kantianas. En su "Introduccin a la Teora del Derecho", inserta en Principios Metafsicas del Derecho ( 8 ), Kant abre la interrogante: Qu es el derecho en s?, y responde: "Esta cuestin, si no se ha de caer en una tautologa, ni ge ha de referir a la legislacin de determinado pas o tiempo, en lugar de dar una solucin general, es tan grave para el jurisconsulto como para el lgico la de Qu es la verdad? Seguramente puede decir qu es el derecho (quid sit juris), es decir, qu prescribe o han prescrito las leyes de determrtiado lugar o tiempo. Pero la cuestin de saber si lo que prescriben 'estas leyes es justo, la de dar por s el criterio general por cuyo medio puedan reconocerse lo justo y lo injusto (justum et injustum), nunca podr resolverla a menos de dejar aparte estos principios empricos y de buscar el origen de estos juicios en la sola razn (aun cuando estas leyes puedan muy bien dirigirle en esta investigacin) para establecer los fundamentos de una legislacin positiva posible". La problemtica es para tal nivel: quid sit justum e injustum; y la respuesta compete, en el orden universal, a la Filosofa General y a la Filosofa Jurdica, y en el plano socio-histrico-positivo, o cultural, si se prefiere, a la Estimativa Jurdica ( 9 ). Ms, faltara la elaboracin de una respuesta, sistemticamente construida y demostrada, a la pregunta implcita quid sit jus, que el filsofo de Koenisberg absuelve: "El conjunto de las leyes susceptibles de una legislacin exterior se llama Teora del Derecho, o simplemente derecho (jus)". Nosotros llamaramos "Ciencia General
( 7 ) Las comillas obedecen a que en nuestro concepto, la llamada "Ciencia del Derecho Comparado" no es una ciencia autnoma, sino una disciplina comparativa de los Derechos Nacionales; en otras palabras un mtodo cientfico auxiliar para !os juristas. . (8) Kant, Principios Metafsicas del Derecho, Nota Preliminar y Prlogo de Francisco Ayala, en col. "Los Clsicos Polticos", Ed. Americalee,' Tucumn-Buenos Aires, s/f, 215 pp. ( 9 ) No empleamos este nombre como equivalente a Axiologa 'Jurdica, como Kecasens Siches lo hace (Tratado de Filosofa del Derecho, Ed. Porra), pues reservamos esta voz para una parte de la Filosofa del Derecho. Nos referimos a una Estimativa, o Conciencia Jurdica positiva, empricamente investigable, aunque algunas de sus races se afinquen en el plano filosfico.

del Derecho", vale decir, "Ciencia del Derecho" por antonomasia, al sistema unitario de proposiciones que responden a quid sit jurio ?, i quid sit jus ? y quid sit justum ? (segn la conciencia jurdica predominante) en planos estructurados como un todo.
2. El imperativo pedagtfico-jurdico a) La Filosofa del Derecho y la Introduccin al Derecho, de remoto establecimiento aqulla por largo tiempo concebida y enseada como "Derecho Natural" (ortodoxo o teolgico, y, ulteriormente, heterodoxo o racionalista), para devenir "neutral" o "pura" desde los comienzos de! presente siglo ( 1 0 ), instituida o, por lo menos, proyectada a contar de mediados del ochocientos, la segunda 11), pugnan, entre s y por varias dcadas, respecto de la exclusividad o, al menos, la primaca formativa del jurista que cada una releva, y tambin a cul compete la recepcin- primera del estudiante novel. Puede decirse que tan dilatada como estril lucha es resuelta, al menos en el plano universitario, por el Primer Congreso Internacional de Estudiantes Americanos, realizado en Montevideo el ao 1908. En l, a iniciativa del delegado del Per, Vctor A. Belaunde, la Seccin Derecho y Ciencias Sociales resolvi recomendar que el Curso de Filosofa del Derecho se profese al concluir los estudios jurdicos, y que stos se inicien con una disciplina didctica de "Introduccin". Con el correr de los aos tal esquema (ha pasado a ser predominante en los cuadros curriculares de las Facultades de Derecho Latinoamericanas, como pudo comprobarse en el balance practicado en 12 su Primera Conferencia (Mxico, 1959) ( ). Un doble "puente" queda estructurado: "Introduccin" permite el paso de los estudios secundarios o medios al nivel uni(10) Vid. nuestro artculo'"Introduccin al Estudio del Derecho" en Enciclopedia Jurdica OMEBA, t. XVI, pp. 732/749. (11) El eminente sacerdote y jusnaturalista chileno, D. Rafael Fernndez Concha, en su discurso de incorporacin como Miembro Acadmico de la Facultad de Leyes y Ciencias Polticas de la Universidad de Chile, propuso el reemplazo de la asignatura de Derecho Natural por la de Introduccin. El texto f u e reproducido en el Boletn del Seminario de Derecho Pblico. (12) Vid. Memoria de la I Conferencia.

versitario, y, a la vez, es el descanso inicial del tramo que habr de rematar en Filosofa del Derecho, bajo el cual se escurren, no siempre con ritmo y concierto, las cambiantes aguas de las disciplinas especiales 'de Derecho Positivo. Actualmente, en la Escuela de Derecho (Santiago) de la Universidad de Chile la ctedra de "Introduccin al Derecho" se desarrolla en los dos primeros semestres de la Carrera de Abogaca, habiendo sido rebautizada en la ltima reestructuracin (1974) con la denominacin de "Ciencia del Derecho I y II", nombre que, para evitar equvocos y crticas pudo haber sido, "Ciencia Elemental del Derecho", o, mejor, con A. S. de Bustamante y Montero (18), "Elementos de Ciencia del Derecho". Respecto de Filosofa del Derecho, con ocasin de la Reforma de los Estudios de Derecho, iniciada 14 1964 y culminada en en 1966, se propuso ( ), primero, ubicarla como asignatura del IV Ao hasta entonces se la profesaba en el V , para luego fijarla en el ltimo ao, "con el objeto de aprovechar la visin integral que a esas alturas se ha formado el alumno de 'os estudios jurdicos". b) "Visin integral" y "unidad sistemtica", aqulla calificada como presupuesto en la formacin e informacin de los estudiantes de Derecho prximos a egresar, y sta como proposicin bsica de la "Declaracin de Principios" formulada en 1964, cual anteportada de la Reforma en preparacin. La experiencia habra de demostrar muy pronto que el presupuesto de la "visin integral... de los estudios jurdicos", salvo muy calificadas excepciones, no ha sido alcanzado por los alumnos de los ltimos niveles ( 7 a 9, inclusives) de la carrera de Derecho. Y ello es perfectamente explicable: distante ya el Ciclo Bsico Comn, de carcter propedutico, todava no han logrado salir de la maraa y heterogeneidad de las Unidades Obligatorias y Electivas de contenido jurdico-positivo, sin haber tenido pausa e incentivo para visualizar, tan siquiera, el "tronco" del cual se desprenden tantas "ramas" y "subramas" alcanzadas y, an, por alcanzar. Por su parte, la "Declaracin de Principios", dirigida a docentes y alumnos, afirmaba: "El anlisis de las normas pertenecientes a una rama particular del Derecho debe referirse constantemente al principio fundamental de unidad sistemtica del or~
(18) Introduccin a la Ciean del Derecho. Nociones luminares: el Derecho, La Habana, J. Montero edit.t
1942, 2? ed., 167 pp.

den jurdico (15), de modo que las diferentes ramas especiales del Derecho dejen de ofrecer una mera relacin de contigidad e incomunicadas las unas con respecto de las otras. A evitarlo debe concurrir la teora del derecho y la adecuada disposicin de las asignaturas en ciclos orgnicos e ininterrumpidos". Nuevamente, la realidad ha demostrado
que si bien la agrupacin y distribucin

de todas las disciplinas jurdicas en las reas de diversos "Departamentos" ( lc ) ha permitido un cierto grado de organicidad interdepartamental de quehaceres afines, funcionalmente se resuelven en actividades verticales y paralelas, sin realizaciones interdisciplinarias importantes en los niveles nter o supradepartamental. Pese a los esfuerzos del "Departamento de Ciencia del Derecho", al cual le compete, por antonomasia, la misin, no se iha obtenido una coordinacin maerosistemtica(17). c) Las Conferencias de Facultades de Derecho Latinoamericanas y su "Declaracin de Principios sobre la Enseanza del Derecho" (18) no se plantearon, ni menos se pronunciaron formal y directamente respecto de la existencia de un tramo anterior y prximo al final del recorrido que se inicia con la "Introduccin" y remata con la "Filosofa del Derecho"; pero, preciso es reconocerlo, aportaron diversos e importantes juicios y elementos que implicitan una solucin uniforme al problema estructural. La "Declaracin de Principios sobre la Enseanza del Derecho", aprobada en general en la I Conferencia (Mxico, 1959), con redaccin definitiva en la II (Lima, 1961) y circulada oficialmente en el III encuentro (Santiago-Valparaso, Chile, 1963), expresa en su Captulo II, "Organizacin de la Enseanza", Pfo. "Planes de Estudio", declaraciones como las siguientes: "... 15. Los planes de estudio de las Facultades de Derecho deben ajustarse a los
(15) Ob. cit, p. 21.
Jiisiuaios internacionales; c; uieucias ae la Aummisira-

cin; d) Control de Gestin Administrativa e Informtica; e) Ciencias del Derecho; f ) Derecho del Estado y de los Organismos Pblicos; g) De las Actividades Econmicas; h) Derecho Social y de las Organizaciones y Relaciones Jurdicas de los Particulares; i) Ciencias Penales; y j) De la actividad jurisdiccional. (17) El Departamento de Ciencias del Derecho comprende las siguientes reas: a) "Ciencia del Derecho (que abarca las actuales ctedras de Introduccin [Ciencia del Derecho I y II] y Teora General del Derecho, as como las posiciones tericas de enciclopedia jurdcia y ciencia del derecho comparado) ; b) Filosofa del

(14) Roberto Mayorga Lorc, La 'Reforma de 1968 a los Estudios Jurdicos, Editorial Jurdica de Chile, 1970, 90 pp.

es como a n r o p o o g a , enogr cog r . (18) Vid. las Memorias de las tres primeras conferencias, especialmente )a de la III (Santiago- Valparaso, Chile 1963) y los Acuerdos de Plenario de la IV Conferencia (Montevideo, 1965).

materias que en ellos se incorporen, al igual que las formas cmo deben ser estudiadas, estarn estrechamente vinculadas a la realidad del Derecho en cada comunidad y en su vida de relacin con las dems comunidades, en particular con las de Amrica Latina. 16. Los planes de estudio deben ser flexibles, consultando dos rdenes de materias, unas obligatorias y otras optativas, con un quantum obligatorio. Los planes deben contener un ciclo bsico comn de materias obligatorias que capaciten para el ejercicio integral de la profesin y que proporcionen una adecuada cultura jurdica y social. 17. Las Facultades de Derecho Latinoamericanas habrn de procurar la igualdad o, por lo menos, la analoga en el enunciado, la ubicacin y el contenido de ciertas asignaturas que con fines culturales o cientficos aparecen hoy en los planes de estudio de la mayora de ellas, tales como: Introduccin al Estudio de las Ciencias Jurdicas, Historia del Derecho,- Filosofa del Derecho, Sociologa Jurdica, Economa, etc. 18. En los planea de estudio debe propenderse la orientacin de las 19 materias hacia lo latinoame-

requerimientos sociales de cada pas, y las

podan prestar las "Partes Generales" o "Introducciones" de las diversas asignaturas encargadas del cultivo y enseanza de los Derechos Especiales.

ricano"; etc.( ). El acopio documental de Planes de Estudio de Derecho obtenido en la I Conferencia (Mxico, 1959) demostr que la casi totalidad de las Facultades concurrentes consultaba un curso propedutico en el inicio de los cuadros curriculares y Filosofa del Derecho a su trmino o prxima a l; que "Teora General del Estado" figuraba en varios de ellos, aislada o conjunta con el Derecho Constitucional; y que "Teora General del Derecho" apareca slo en la Universidad de Quertaro (Mxico) en la ubicacin del Curso de "Introduccin". En ocasiones, ste agregaba que lo era para la "Ciencia del Derecho"; y otras veces esta ltima denominacin vena acompaada con un contenido especfico del Derecho Positivo (v. gr. "Ciencia del Derecho Constitucional") ( 20 ). En suma, las Facultades de Derecho Latinoamericanas concurrieron en afianzar el contenido y el sentido hemisfrico de sus enseanzas y en uniformar al mximo sus Planes de Estudio, particularmente en ramos comunes (vid. N9 17, precitado) ; pero no innovaron en orden a establecer en el "puente": "Introduccin-Filosofa" del Derecho un tramo intermedio que, por lo menos, mostrara la unidad 'sistemtica del Derecho Positivo Nacional, limitndose a aceptar la informacin a tal respecto que
cia, Chile, 1963. (20) Memoria de 1 I Conferencia, Mxico, 1859.

Es una solucin la "Teora General del Derecho"? La Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales (hoy Facultad de Ciencias Jurdicas, Administrativas y Sociales) de la Universidad de Chile (Sede Santiago-Norte) procur una solucin a tal dficit curricular en la Reforma de 1966 mediante la creacin de la Disciplina de "Teora General del Derecho", ctedra que, como veremos en el Cap. II de este trabajo, en razn de la aplicacin progresiva del nuevo Plan slo fue inaugurada en 1970. Verdad es que la H. Corporacin agreg al nombre, explicativamente: "como Ciencia (General) del Derecho (Positivo)", lo cual permiti una direccin que analizaremos en el captulo siguiente; pero, por ahora y en el plano doctrinario, es menester preguntarse si la "Teora General del Derecho" constituye como tal una solucin en la problemtica existente. Para la formulacin de una respuesta son pertinentes las anotaciones que siguen: a) El "positivismo" de los primeros planteamientos. En el cuadro del pensamiento jurdico ochocentista es su nota sobresaliente el aparecimiento y, en breve lapso, el triunfo del empirismo jurdico. Promovido por la Escuela Histrica del Derecho, cuyo mrito como muy bien subraya C. Cossio radica en la "ontologizacin" del Derecho (21), perder muy pronto su sentido romntico-nacionalista inicial, para adentrarse inclusive impulsado por partidarios de la corriente historicista en un materialismo que tiene, durante las ltimas dcadas del siglo pasado, su principal e incontrarrestable auge en el "evolucionismo" o, si se prefiere, en el "biosociologismo" jurdico. Dentro de tal contexto, dbese a la Escuela Analtica Inglesa, encabezada por Austin, la iniciativa de* concebir, denominar y divulgar la "Teora General del Derecho" como sustitujto cientfico de la Filosofa del Derecho, tachada de "metafsica" o de "teolgica". Segn aqulla, la nueva disciplina debe ocuparse de los principios, conceptos y distinciones comunes a los ordenamientos jurdicos positivos ms desarrollados, y distinguir entre principios sin los cuales no puede ser pensado el Derecho, de otros que carecen de esta necesidad, pe(21) Entre otras obras, La Valeruan Jurdica y
la Ciencia del Derecho, Aray, Bs. As., Coleccin Menor
/f., p. 89.

3.

(19) Texto definitivo en Anexos Mem. HI Conferen-

de la Teora General del Derecho, Dir. C. Cossio,

re incluye ambos rdenes de conceptos en una "Teora General" ( 22 ). Pero, sin duda, la ms acabada expresin de un tratamiento cientfico sistemtico del Derecho Positivo y de un horror a la Filosofa Jurdica! habr de encontrarse en la Escuela Germana de la "Allgemeine Rechtslehre" ("allgemeine" : general; "rechts" : del Derecho; y "lehre" : teora o sistema), con Bergbohm (Karl), Merkl (Adolf), Bierling (Ernst) y, ms recientemente, Somlo, Weigelin, etc., con cierta tendencia, en algunos de ellos, al modo de la lnea inglesa, de estructurar una "Teora de los Principios Jurdicos". b) La restauracin de la Filosofa del Derecho y la, sistematizacin de la Ciencia del Derecho habran de marcar, a impulsos de la filosofa neokantiana y, an, de la reaccin de los propios discpulos del 23 positivismo cual es el caso de I. Vanni( ) , la tendencia a sustentar la coexistencia y la conciliacin de ambas direcciones, ya clsicas, del pensamiento jurdico universal. Rudolf Stammler y Giorgio Del Vecchio son, como muy sabido es, los ms representativos en los inicios del siglo actual del movimiento restaurador y coordinador de las disciplinas jurdicas; y entre stas de la Jurisprudencia o Ciencia del Derecho. Stammler distingue en ella la JurisprudenMouchet y Zorraqun Bec Bodenheimer ("Teora del Derecho") ( 24 ) - El Derecho -Las d i s c i p l i n a s jurdicas - E l e m e n t o s dei Derecho -El Derecho Objetivo y el Derecho Subjetivo -La Tcnica Jurdica - Las fuentes del Derecho - Aplicacin e integracin del Derecho ("Teora del Derecho") () - Poder y Derecho - El Derecho Natural - Fuerzas modeladoras del Derecho - El positivismo en la Ciencia del Derecho

ca Conceptual y la Jurisprudencia Tcnica; en tanto que Del Vecchio la divide, situndola en el rea de los "Aspectos Particulares del Derecho", en Ciencia del Derecho Pblico y Ciencia del Derecho Privado, cada una con sus correspondientes disciplinas filiales. Transitoriamente y en tanto no se divulga la obra de Hans Kelsen y sus teoras puristas del Derecho : Estado, la direccin positivista y, con ella, la elaboracin de una "Teora General del Derecho" de tal inspiracin se interrumpen. c) Retorno y dispersin conceptual de la literatura sobre "Teora (General) del Derecho". En las ltimas dcadas ha vuelto a incrementarse el inters por la elaboracin o construccin teortica del Derecho, pero, perdido el soporte de un monismo ideolgico, la bibliografa especializada acusa dispersin y contradiccin en el contenido y, an, en la nominacin de la disciplina promovida. Respecto del contenido, tomemos al azar cuatro obras, muy divulgadas, dos con el nombre de "Teora del Derecho" y otras dos con el de "Teora General del Derecho", y comprobemos la ninguna relacin de sus materias, marcadas por los ttulos de sus captulos o partes: Carnelutti('M) Haessert("r)

("Teora General del Derecho") De la funcin del Derecho De la estructura del Derecho De las mutaciones jurdicas - Introduccin La definicin del Derecho Etiologa de lo jurdico La realizacin de lo jurdico

(22) Vid, Luis Recasens Sichpg, T'atado General de Filosofa del Derecho, Edil, Porra, y ia bibliografa por l citada en k pg. 26. (23) Icilio Vanni, Filosofa del Derecho, Madrid,
Segundo. (24) Carlos Mouchet j Ricardo 55orraqun Bac, Introduccin al Derecho, Aray Bs, Ai., 1953, 570 pp.

(25) Edgard Bodenheimer, Teora, dul Derecho, vers. esp. de Vicente Herrero, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1946, 340 pp.

B/, 366 pp,, especialmente I Parte, Cap. Primero y

(26) I?. Carnelutti, Teora Gfncral del Derecho, trad. del it. p. F. J. Osset, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, 543 pp. (27) J. Haesaert, thorie genrale u droit, Bruielles-Parls. 1948, 495 pp.

Podra argirse, puesto que la voz "teora" presenta en el lxico filosfico y tambin en el idioma comn diversas acepciones, que la variacin de los contenidos dbese al sentido que cada uno de los autores

ha querido satisfacer, sentido que el lector

deber intuir y acatar. Pero ello, evidentemente, no salva sino que agrava la confusin.

prudencia Normativa", escindida, a su vez, en Historia del Derecho y Ciencias del Derecho, disciplinas empricas. Flix Somlo y Recasns Siches proponen "Teora Jurdica Fundamental" y "Teora Fundamental", respectivsaswste; en tanto que Garca M'aynez diferencia la "Teora General del Derecho" o "Teora Jurdica Fundamental" de la "Jurisprudencia Tcnica" (Terica

Situados en el plano meramente formal,

de la nomenclatura, tan pronto encontramos inserto el calificativo de "general" (P. Koubier, J. Haessert, J. Dabin, Feo. Carnelutti, v. gr.), tan pronto suprimido ("Teora del

o Ciencia del Derecho. Hans Kelsen, curiosamente, pese a haber

escrito su "Teora General del Estado", y

y Aplicada), como categoras de la Teora

Derecho", a secas), pero, en ocasiones

planteado la identidad lgica: Estado=Derecho, cuando de ste se ocupa, se limita a de la cual expresa: "Esta Teora del Derecho puede ser o teora de la esencia del Derecho o doctrina de las formas jurdicas, es decir puede dirigirse a las normas y sus relaciones, sin referencia a su particular contenido; o teora del contenido jurdico doctrina material del Derecho, esto es dirigida a establecer los contenidos genricos de las normas jurdicas" ( 29 ). Dentro de esta ltima distingue: segn su contenido de "normas vlidas" o si trata del "sistema naturalista del acaecer efectivo". En esquema, su pensamiento sera:
exponer su "Teora del Derecho", respecto

(Mouchet y Zorraqun Bec, p. ej.), reducido a una parte integrante, junto con "Enciclopedia Jurdica", de una asignatura propedutica; y en otras, como en el ejemplo de Bodenheimer, a la demostracin de una tesis ms o menos audaz. La dispersin se acrecienta con las variantes introducidas o las equivalencias sustentadas por numerosos y divulgados tratadistas contemporneos. Es as como Vallado Berrn(28) distingue bajo la categora "Jurisprudencia", la "Jurisprudencia Pura o Teora General del Derecho" y la "Juris/ Teora Pura del Derecho Teora del Derecho

Del sistema del Derecho Vlido Teora Material del Derecho Del contenido de la conducta referida al Derecho.

"Las ciencias sociales escribe Thoules(29) [y las Ciencias y Disciplinas jurdicas lo son] adquieren rango cientfico no por su adhesin a alguna escuela determinada, sino por su sumisin a la disciplina del mtodo necesaria para asegurar que las

lgica, epistemolgica y pedaggicamente

requerida.

explicaciones propuestas no sean meras reacciones individuales a hechos sociales

por 0 parte de determinados observadores^ ), sino generalizaciones que se des-

prenderan de los hechos mismos cualesquiera pudieran ser esos observadores...",

cho", considerado lo expuesto, no habra superado su condicin de "mera reaccin individual", y carecera an del rango cientfico que requieren la sistematizacin y la enseanza de la disciplina que tienen al Derecho como su Objeto.
(28) Falliste E. Vallado Serrn, Introduccin al Estudio del Derecho, Edit Herrero S.A., Mxico, 1961, 290 pp. (29) En u Teora General del Ettado, trad. del (30) Cit. p. Jos Medina Eehacsrrs, Sociologa.; teora y entro, Fondo de Cultura Econmica, pp. 150.

Ahora bien, la "Teora General del Dere-

No es, por lo tanto, la solucin gnoseo-

alemn, por L. Legaz Lacambrs, Edit. Labor, 1934, 544 pp. especialmente pp. 28/24.

4. Autonoma epistemolgica de la '^Ciencia General del Derecho" a) "Como Ciencia (General) del Derecho (Positivo)", fue la adicin explicativa que la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile formul al programar la, ctedra de "Teora General del Derecho" por ella creada (1970). El autor de este trabajo recibi, inmerecidamente, el honor de su enseanza, y durante un lustro ha procurado cultivarla y explicarla como "Teora de la Ciencia General del Derecho". Por qu "teora"?; y en cual de sus acepciones? Procuraremos responder someramente. Segn el Diccionario de la Lengua, la voz "teora" presenta cuatro acepciones; a saber: 1) Conocimiento especulativo considerado con independencia de toda aplicacin. .2) Serie de leyes que sirven para relacionar determinado orden de fenmenos. 3) Hiptesis cuyas consecuencias se aplican a toda una ciencia o a parte muy

importante de la misma. 4) Procesin religiosa entre los antiguos griegos. Descartada la ltima acepcin por no ser pertinente, examinemos las restantes. No recogemos la primera por cuanto, en nuestro concepto, las Ciencias Sociales de contenido normativo (la Ciencia Poltica, las Ciencias Administrativas, la Ciencia de la Administracin Pblica, la Ciencia Econmica y las Ciencias del Derecho) son o deben ser, a la vez especulativas o tericas y activas, dinmicas o prcticas; en todas ellas, el Principio de Investigacin va acompaado del Principio complementario de la Aplicacin. Tocante a la segunda, es notorio que la "Real Academia Espaola" se ha circunscrito a definir las Ciencias Fsico-Naturales y no las Ciencias de la Cultura, entre las cuales se inserta la Ciencia del Derecho. Aceptaramos la acepcin siempre que se sustituya la vos "leyes" por "principios", y la voz "fenmenos" por "conducta humana". Tambin es pertinente, aunque sin reemplazo alguno de trminos, la tercera acepcin por cuanto la existencia de una "Ciencia General del Derecho" o "Ciencia del Derecho" por antonomasia, constituye una hiptesis de trabajo, una direccin tentativa para alcanzar una ciencia que no est "dada", sino en un constante proceso de "hacer". Reordenando las acepciones, empleamos el vocablo "teora" en cuanto hiptesis (3* acepcin) para construir un sistema principista (2* acepcin, modificada). Pero, hay ms. En Lgica de las Ciencias la voz "teora" es utilizada en otra acepcin concurrente. "El anlisis de cualquier 31 ciencia afirman Larroyo y Cevallos ( ) nos revela claramente que todos los juicios que la constituyen forman un todo unitario de conocimientos. Pues bien, esta cohesin o encadenamiento de las verdades, esta arquitectura de los conocimientos cientficos recibe el nombre de sistema, y la unidad de las fundamentaciones o de-

pista. He aqu el desafo que enfrenta la

b. 1. Un objeto propio: Varios son los caminos para abordar este tema, pero habida cuenta de la necesaria brevedad de las presentes "anotaciones teorticas", retomaremos uno ya iniciado (Vid. I, 1, b y c), y nos situaremos, nuevamente, en la bsqueda de un contenido para un Conocimiento o Saber Reflexivo-Cientfico-Sistemtico, en el cual ya tienen ubicacin las Ciencias de los Derechos Positivos Especiales o Particulares y la Ciencia, del Derecho Positivo (Nacional), con sus correspondientes reas de cultivo, y donde se hace preciso determinar si es dable y demostrable marcar el contorno y el dintorno de un Objeto para una Ciencia General del Derecho ( 32 ). Abelardo Torr (33) nos permite el paso para una aproximacin. Despus de advertirnos que la expresin "Ciencia del Derecho", se emplea en tres sentidos34amplsimo, ms restringido y estricto ( ), precisa que l analizar el sentido estricto y ms usual como sinnimo de Dogmtica Jurdica..., a la cual "se la llama tambin": Ciencia Dogmtica, Teora del Derecho Positivo, Sistemtica Jurdica, Jurisprudencia Tcnica (Stammler, Garca Maynez, etc.); y que define como "la ciencia que tiene por objeto el estudio, o mejor an, ja interpretacin e integracin de un ordenamiento jurdico determinado,3B su juspara ta aplicacin". Ms adelante( ), declara enfticamente: "Para evitar confusiones, conviene aclarar que no existe una dogmtica general, junto a las ciencias jurdicas particulares, porque todo el saber que cultivan los juristas en cuanto a tales, ha sido dividido en las ramas mencionadas (86), sin que reste excedente alguno. Esto surge del estado actual de las investigaciones, pues hasta el momento, no sabemos que se haya deslindado esa dogmtica general, fijndosele un contenido preciso, pero por supuesto, sin incluir temas que pertenezcan a la Filosofa del Derecho, pues en tal caso se tratara de un intento errneo. Por otra
(32) Una de las clasificaciones propuestas en nes tro Curso para las Ciencias Jurdicas, las agrupa en A. Ciencias del Deber Ser: trascendental, Filosofa de Derecno; y Lgico-formal, Lgica Jurdica; B. En pro ceso de: en el devenir racional o conciencia!, Estima tiva Jurdica; en el devenir concreto, Historia del De recho; y C. Ser: positivo-formal: Ciencias del Derecho Positivo Nacional; y ser real: Sociologa Jurdica, Sicologa Jurdica, etc., etc. Una Ciencia General del Derecho, si pretende ser unitaria, extraera su contenido, con exclusin de la Filosofa del Derecho, de todos los niveles con referencia al Derecho Positivo Formal en mbitos nacional y aupranacional. (33) Introduccin al Derecho, Edit. Perrot, Bs, As., 1957, 4 ed., 796 pp. (34) Sentidos que, segn los trminos empleados en la. obra, son prdpios de las Ciencias Jurdicas. (35) Ob. eit. en nota 33 pp. 49 y 56. (36) "Ciencia del Derecho Constitucional", "Ciencia del Derecho Administrativo", "Ciencia del Derecho Penal", "Ciencia del Derecho Procesal", etc.

disciplina propuesta.

mostraciones de esas verdades, el mecanis-

mo explicativo de los mismos, es la teora". Pues bien, el sistema alcanzado por la directriz de una hiptesis, ha menester de una demostracin de validez cientfica. Tales son las acepciones que utilizamos c.on la voz "Teora" aplicada a la "Ciencia General del Derecho". b) Son presupuestos lgicos de toda ciencia: un objeto propio, una metodologa adecuada, una tecnologa especializada y en las ciencias culturales un sistema prinei(31) Francisco Larroyo, y Miguel Cevallos, La "LAffica de la Ciencia con una, propedutica, general de la filosofa, Lib. de Porra Hnos., Mxico, 4 ed., 1948, 287 pp.

parte, para desechar un posible equvoco, agregaremos que no se debe caer en el error que esta dogmtica general es la Introduccin al Derecho, confusin en que se ha incurrido ms de una vez .,.", ",.. en efecto, sta 110 es una disciplina jurdica autnoma, sino una disciplina didctica, introductiva al estudio del Derecho, cuyo contenido..." "pertenece a esas disciplinas". Con el debido respeto para el tratadista argentino de nuestra cita, queremos manifestar que no compartimos sus juicios (37), salvo en lo que se refiere a los deslindes con Filosofa del Derecho e Introduccin al Derecho, y a que nos damos por enterados que se limita a un tratamiento dogmtico positivo, lo cual le permite hacer suya la definicin de Garca Maynez, en orden a una ciencia que tiene "por objeto la exposicin ordenada y coherente de los preceptos jurdicos que se hallan en vigor en una poca y un lugar determinados, y e estudio de los problemas relativos a su interpretacin y aplicacin". En otros trminos, una ciencia cuyo contenido es tipificado por ser actual, vlido y nacional. Pero, acaso el tratamiento dogmtico es exhaustivo en el propsito del conocimiento cientfico-sistemtico del Derecho Positivo? Desde luego, el propio autor en comento se sustrae de su propio esquema al perseguir, Ideolgicamente, la "justa aplicacin" del Derecho a cuyo dominio provee el saber dogmtico. Si ste/como aceptamos, "no debe incluir temas" de Filosofa del Derecho, y la Axiologa Jurdica lo sera, la lnea de "justicia" slo podra proporcionarla una visin "estimativo-jurdica-positiva", meta-dogmtica, aunque histrica. Adems, siempre mantenindonos en una direccin "dogmtica" puede marcrsele al Derecho Positivo, actual y valide slo las fronteras de su mbito espacial comcidentes con los lindes polticos del territorio estatal ? Acptese la concepcin kelseniana de la supremaca del sistema normativo internacional sobre el nacional o miltese bajo la postulacin sovitica de una "coexistencia pacfica" pactada por los Estados Soberanos, el "factum" es que las relaciones interestatales e intercomunitarias se extienden regional, hemisfrica y umversalmente con vigencia y eficacia crecientes. "Es inconcebible expresa Rene David, sobre todo en la poca actual, una cultura general jurdica sobre la base exclusiva de
(37) En mi curso contradigo eV aserto de Torr COT
argumentaciones extradas de RUS propias palabras; ahora me limito a preguntar: i si hay ramas o partes, no debe existir un todo, un rbol, del cul se las separa? Ese todo es el Derecho, objeto de "ciencia general 7

un Derecho Nacional". Una Dogmtica o Sistemtica Jurdica autntica debe salvar la tacha de "provincianas" que el autor precitado adjudica a las disciplinas enclaustradas. Abandonemos la visin de contorno; penetremos en el dintorno. Ya hemos sealado (I, 3, c), como Hans Kelsen, sin detenerse en el acento puesto, genialmente, por l mismo sobre el tratamiento "puro", lgicoformal-positivo del Derecho, no vacila en incrementar la Teora del Derecho con la "doctrina material" que no slo habr de ocuparse de los sistemas de las normas vlidas y de la conducta humana efectiva, sino que habr de estudiar las relaciones de concordia o de discordia que entre ellos se gestan. "Los conceptos de Derecho en general y de un derecho histrico cualquiera, no son distintos, ya que el primero domina al segundo, en cuanto ste slo encuentra su fundamentacin racional en
la nocin teortica y general del Derecho,

existiendo entre ambas igual relacin que entre el crculo y las cosas circulares, como las ruedas". "El problema centra] de la jurisprudencia pura "dice, ms adelante, Vallado Berrn( 38 ) es la determinacin del concepto del Derecho, a fin de poder deslindar posteriormente cual es e] campo propio de esta disciplina y cul el de la jurisprudencia positiva". Ms integrada an es la concepcin de Carlos Cossio. "A nuestra manera de ver ha escrito ( 39 ) logicismo y eticismo, as como empirismo y racionalismo, son los ngulos de enfoque de un problema, pero no el propio problema que, como objeto cultural, se crea libremente por los juristas en a poca sealada. Este objeto es la Ciencia del Derecho positivo con su sentido ontolgico- de dar cuenta de la realidad jurdica. Y es en funcin de esta unidad objetal que se ha de considerar el curso del pensamiento jurdico, sin dejar fuera de perspectiva la aportacin de los cientficos y sin poner en una falsa perspectiva las aportaciones de los filsofos. Para ello consideramos que hay que hacer girar el problema sobre tres ejes: la Dogmtica Jurdica, la Lgica Jurdica y la Estimativa

jurdica..."; y, ms adelante, redondea la idea: "y slo con aquella triple perspectiva que comprende la Dogmtica jurdica, la Lgica prctica y la Estimativa positiva podremos realizar este programa de posesionarnos del tercer territorio", el de la Ciencia del Derecho, que "considera el ser de la conducta en tanto es un deber ser". No obstante, ese "ser de la conducta", ese "dar cuenta de la realidad jurdica".
(39) Ob. cit. en nota 21.
(38) Ob. cit. en nota 28.

unitaria".

y posible, esto es, la Ordenacin Jurdica cossianos, deja un estamento o estrato intocado. La dogmtica jurdica nos proporciona el esquema de la conducta imputada (o Sistema del Derecho Positivo) formalmente expresado y vlido, objeto cultural a no dudarlo; pero, soslayado queda el estudio, comprensin y exposicin del "sistema naturalista *iel acaecer efectivo" de <jue nos habla Kelsen; de los "hechos sociales los cuales, por referirlos al concepto de lo jurdico, adquieren la connotacin que los hace objeto de la investigacin propia de nuestra disciplina" (*) Idea, Ideal, Realidad Formal y Realidad vivida del Derecho integran el Objeto de la Ciencia General del Derecho, presentes los signos interrelacionados de Normatividad y Positividad Jurdicas. b) 2. Una Metodologa adecuada y una Tecnologa especializada. No viene al caso enfrascarnos en el ya dilatado debate de si es el objeto lo que determina el mtodo cientfico o si es ste el que "crea el objeto, y que conocimiento no es otra cosa que concepto 41 juicio de lo que se llama oby jeto'^ ). Bstenos, con emplear el calificativo de "adecuado" Tampoco nos parece necesario advertir sobre la distincin conceptual entre "metodologa" y "tecnologa" cientficas, ya marcada 42 por nosotros insistentemente en libros ( ) y enseanzas y prcticas de preseminario, seminario e investigacin. Ambas disciplinas, del correcto pensar y del eficiente ejecutar, respectivamente, se sirven, de modo inexcusable, mediata o inmediatamente de las Fuentes del Conocimiento, en la especie: de las Fuentes de Conocimiento Jurdico y, entre ellas sin ser la nicas de las Fuentes del Derecho. Ahora bien, si es verdad que todas las ciencias y disciplinas del Derecho Positivo Especiales se ocupan, respectivamente, de sus Fuentes Jurdicas, y otro tanto podra o intenta realizar una Ciencia del Derecho Positivo Nacional, es evidente que, tanto aquellas como sta, aportan un saber limitado por la especificidad temtica y/o territorial, pero que no puede menos que partir del presupuesto de una teora general sistemtico-prctica, del instrumento, por excelencia, para el Saber cientfico. As, v. gr., lo comprendi y manifest el ilustre jurista Dr. Enrique Sayagues Laso(48), quien, despus de enunciar las modalidades
(40) Carlos J. Gutirrez, "La Investigacin Jurdica" (Rev. de Co. fe.., Costa Klc; N 17). Una ampliacin de estos desarrollas en nuestro articulo "Ordenamiento, Ordenacin y Orden Jurdicos" en esta obra. (41) Vallado Herrn, ob. cit. en nota 28.

de las fuentes del Derecho Administrativo, se remiti a la Teora General del Derecho (nosotros lo haramos, a la Ciencia General del Derecho) para la conceptuacin, clasificacin, tipificacin y reglas de empleo de las- Fuentes del Derecho in genere. Mientras nues'tra disciplina contesta a la pregunta: Qu son las Fuentes del Derecho?, las dems responden a la interrogante cules son las fuentes jurdicas en determinada materia o territorio? Articulada la Ciencia General del Derecho en el cuadro de. las Ciencias Jurdicas habr de reconocer, como todas ellas, su entronque en la categora de las Ciencias del Hombre, de tipo cultural-social, y concurrir hacia sus congneres para el empleo de un complejo metodolgico comn: emprico - inductivo - dialctico, predominantemente. Ms, como al igual de las dems Ciencias Jurdicas, integra aquella categora de las Ciencias Sociales cuyo contenido es normativo, ontolgicamente el Deber Ser con mayor motivo el Deber Ser Jurdico que rene en mayor grado los signos de imputatividad normolgica, tanto en el acatamiento como en la trasgresin su metodologa reclama la utilizacin de procesos deductivos en cuanto Lgica Jurdica, e, indistintamente, deductivos - inductivos en el plano de la Estimativa Jurdica Positiva. Al igual que para las restantes ciencias socio-normativas, el cientfico jurdico se valdr de una metodologa sistemticoconstructiva en la utilizacin y ordenacin gradada o escalonada de los materiales provenientes de las etapas investigativas prereseadas, pero procurando el mximo de rigor y precisin que la normologa jurdica reclama. En este esquema, la Ciencia General del Derecho habr de emplear una metodologa macro-sistemtica-extensiva, de modo que

de Tcnica de la Investigacin Jurdica, ambas de la Editorial Jurdica de Chile.

(42) Especialmente Pedagoga Jurdica y Manual

(43) Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I.

su generalidad sea positiva, cada vez ms, cuantitativa y cualitativamente, y pueda culminar con la formulacin de Principios Universales y la programacin de procesos para el logro de su reconocimiento y vigencia en la conducta de la humanidad, en cuanto se refiera al Derecho. Huelga aadir, la necesidad e importancia de mtodos auxiliares: histrico, comparativo, sociogrfico, etc. En el orden tecnolgico, tanto por lo que concierne a la Tecnologa para la Investigacin Jurdica, la Tecnologa para la Creacin y Formulacin del Derecho, y la Tecnologa de Aplicacin, espontnea o voluntaria, o. jurisdiccional del Derecho, fcil es concebir y sustentar una macro-tecnologa, obediente a ciertos Principios Generales y dctil a las variantes modales que

les exigen sus contenidos especficos o sus reas de proyeccin, regidas por Principios Auxiliares relativos. Los trabajos de Een David en orden a la tipificacin de "familias jurdicas" y a la comprobacin de las notas comunes y de diferenciacin de sus respectivos sistemas de configuracin y evaluacin de sus fuentes jurdicas, constituyen un importante aporte del mtodo comparativo a la construccin de Tecnologa intersistemtica, y en algunos aspectos, con lincamientos macrosistemticos. b. 3. Un sistema principista. Situadas las Ciencias Jurdicas en el cuadro de las Ciencias Culturales, a diferencia de las Ciencias Naturales, su conocimiento habr de tener por logro: relevar, formular y promocionar Principios, sin perjuicio de la existencia de algunos Principios Bsicos, que pudiramos considerar presupuestos de todas las ciencias, cualquiera fuere el contenido de stas. Entre estos ltimos, Principios Suprasistemticos, podramos proponer: el Principio Bsico de la Investigacin con el Principio Complementario de la Aplicacin; el Principio de la Idoneidad, con el Auxiliar de la Adecuacin; y el Principio Bsico de la Unidad, con el Principio activo de la Diversificacin ( 44 ). Tentativamente, cabra sugerir como Principios Bsicos comunes a todas las Ciencias Socio-Normativas (entre ellas las Ciencias Jurdicas) los siguientes: Normatividad, Positividad, Historicidad, Interaccin dialctica de las Estructuras, Accin, Sistematizacin, etc. En el nivel macrosistemtico, esto es de una Ciencia del Derecho en mbito mundial, podra trabajarse y lo hemos intentado neutralmente, esto es, sin compromiso con ideologa determinada, sobre los siguientes Principios Bsicos: Juricidad, Normatividad-Positividad Jurdica, Imputatividad, Responsabilidad, Sancin, Coactividad-Coaccin; etc. A modo de ejemplo, como Principios Auxiliares del Principio Bsico de la Juricidad podran proponerse: el de "Imperio de la Ley" o "Legalidad", el de Gradacin o Piramidal, el de Plenitud del Derecho, el de Juricidad inexcusable; el de Contralor de Juricidad y Juridicidad; etc.(45). En lo especfico, v. gr., el Principio del
(44) Principio Unidad-Diversificacin que inspira el po. 5 de fste Captulo. (45) Contrariamente a lo sustentado por M. O, y P. en la Enciclopedia Jurdica OMEBA, creemos que no hay equivalencia sino diversidad de contenidos en ambos trminos, y que por lo tanto pueden y deben ser usados en sus respectivos: Juricidad : referido a Derecho; Juridicidad: imputacin de Derecho a un sujeto jurdico por autoridad competente (Legislador o Tribunal),

Imperio de la Ley o de la Primaca de la Legalidad, con su Principio consecuencial: "El Derecho al Servicio de la Paz"(*) puede ser tachado de prestarse a "dos concepciones" contrapuestas (la socialista sovitica y la de las democracias representativas), pero en rigor de verdad, la contradiccin es ideolgico-poltica y no lgicojurdica. Otro tanto podra decirse del Principio de Responsabilidad, que tan presente est en el Cdigo del Trabajo de Hungra, citando al azar, como en el Cdigo Laboral del cualquier Estado Latinoamericano. Por los enunciados y ejemplos que preceden, puede inferirse que al proponer los "Principios de la Ciencia General del Derecho" evitamos todo equvoco con los llamados "Principios (Generales) del Derecho", si bien reconocemos que stos se implicitan, expresa o tcitamente, en el Derecho que es el Objeto de aquella. Y ello, porque en nuestro concepto, las proposiciones denominadas "Principios Generales del Derecho" son logros de la Estimativa Jurdica en la bsqueda de un Ordenamiento Jurdico Justo, y los Principios Sistemtico-Positivos, lo son de la Dogmtica Jurdica en el Plano de la Ordenacin del Derecho Positivo; y los Principios Estructurales e Infraestructurales lo son de la Investigacin emprica del Orden Jurdico en su vivencia ( 46 ).

5. Unidad otolgica y diversificacin

metodolgica

Monismo (slo el Derecho Natural y, despus, slo el Derecho Positivo), Dualismo (Derecho Natural y Derecho Positivo), "Tres Crculos Secantes" (Derecho Racional o Justo, Derecho Positivo Formal y Derecho Positivo Real o Vivido) han sido concepciones en sucesin o en pugna secular. Pero, he aqu, modernamente, el surgir de lo que se ha llamado por algunos peyorativamente (Vallado Berrn, v. gr.) el "Perspectivismo Jurdico". Los "tres ejes" precitados de Cossio, "el cabalgar su objeto en tres dimensiones al mismo tiempo: la histrico-cultural, la de los objetos ideales y la de los valores" de L. Cabral de Moneada ( 47 ) podrn ser aproximados a la nueva direccin. Pensamos que el Derecho, al igual que su creador, pensador y protagonista: el Hombre, puede ser estudiado desde muy diversos puntos de vista, con distintos o diferenciados tratamientos metodolgicos sin que pierda su Unidad objetal.
(46) Vid. trabajo citado en nota 40. Permtasenos una remisin a nuestra obra en preparacin Ciencia General del Derecho (Anotaciones para un Curso). (47) "Derecho Positivo y Ciencia del Derecho" en el libro El Hecho del Derecho, Editorial Losada, Bs. As,

Si nuestra aproximacin es del tipo lgico-jurdico, como "forma categorial de obrar", segn la expresin de Juan Carlos Smith, relevaremos el plano del Ordenamiento Jurdico, cuya unidad molecular es la Norma Jurdica. Si nos dirigimos al Derecho para penetrar en su conciencia animadora, en su espritu, mediante una evaluacin de Estimativa Jurdica positiva, podremos constituir un Sistema u Ordenamiento Jurdico Justo, cuya unidad es el "Principio (General) de Derecho".

Razones extrauniversitarias motivaron el retiro del profesor Novoa. c) Ubicacin y calidad curricular. Inicialmente se la situ al trmino o, mejor expresado, prxima al trmino del Plan de Estudios de Derecho, como prerequisito
para Filosofa del Derecho, ambas como ctedras bsicas del Departamento de Ciencias del Derecho. En la actualidad tanto

Si nuestro tratamiento es de tipo dogmtico o sistemtico-positivo-formal, estructuraremos la Ordenacin Jurdica o Sistema del Derecho Positivo, validado formalmente por el Estado la Comunidad; su unidad es el Precepto del Derecho. Finalmente, si empleamos una investigacin emprica nuestro logro ser reconstruir la sistemtica de la Praxis, del Factura referido a lo jurdico, que denominaramos Orden Jurdico, integrado por Hechos y/o Actos realizados con la conciencia

la asignatura en comento como la de Filosofa del Derecho estn ubicadas en el 79 nivel, correlativamente a sus prerrequisitos, y tienen, ambas, la calidad de Unidades Electivas. Pedaggicamente, la ordenacin primera es la correcta y deseable. d) Dependencia. Integra el Departamento de Ciencias del Derecho [Vid. Notas (16) y (17)], como remate del Ciclo "Ciencia del Derecho", compuesto por "Ciencia
del Derecho I y II" y "Teora General del

Derecho", con la explicacin adicional ya dicha. 2. Programas y Metodologa vigentes a) Primer Programa. La Corporacin, adems de adicionar el ttulo de la asignatura "Teora General del Derecho", con la frase explicativa: "Como Ciencia (General) del Derecho (Positivo)", aprob un Programa Fundamental, muy somero, pero explcito, dando a los catedrticos plena facultad para complementarlo y "pasarlo" en libertad docente. Dicho Programa inclua: I. Introduccin al Curso; II. Teora de las Ciencias Jurdicas; III. Objeto, Metodologa y Tecnologa de la Ciencia
(General) del Dereciho (Positivo); y IV.

de su juricidad. Una Ciencia del Derecho, General, Unitaria y Neutral habr de utilizar todos y cada uno de los dichos puntos de vista y los tratamientos metodolgicos correspondientes para lograr comprensivamente el macrosistema que los diversos planos y sus partes unitarias, en recprocas interacciones, integran como soporte y gua del comportamiento humano en juricidad y, si necesario fuera, en juridicidad (Vid. N. 45).

Para 1971, el Prof. Eduardo Novoa propuso el siguiente Programa: 1. Concepto y contenido de la Teora General del De1. Noticia sobre su establecimiento recho. 2. Ciencia Jurdica. 3. Teora de y evolucin la Norma Jurdica. 4. Teora del OrdenaLa excesiva extensin alcanzada por nues- miento Jurdico. Y 5. Anlisis crtico getras "Anotaciones Teorticas" nos impele, neral del Ordenamiento Jurdico Chileno. a riesgo de romper la simetra del trabajo, Nosotros, desde un comienzo, dividimos a limitar el presente captulo a un mero el Curso en una Parte Terica o Doctrinalistado de informaciones. ria destinada a la exposicin del contenido a) Establecimiento. La ctedra de "Teo- del Programa Oficial por el Profesor, con ra General del Derecho" (como "Ciencia participacin crtica de los estudiantes; y General del Deretiho") fue instituida por en una Parte Activa o de Investigacin de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Socia- la responsabilidad de los alumnos (indiviles de la Universidad de Chile (hoy Fa- dualmente o por equipos), bajo la direccin cultad de Ciencias Jurdicas, Administra- del cuadro docente de la asignatura, parte tivas y Sociales), Sede Santiago-Norte, en que culmina con la presentacin, defensa la Reforma aprobada en 1966 y mantenida y calificacin de las monografas en simen la Reestructuracin del presente ao. posios o mesas redondas que cierran el deEn razn de la aplicacin progresiva del sarrollo del Curso. Plan de Estudios de la Reforma se inaub) Metodologa y Evaluacin. Se coordigur slo en 1970. nan y complementan las disertaciones del b) Docentes. El profesor D. Eduardo profesor y las sesiones crticas que las siNovoa Monreal y el autor del presente tra- guen con las investigaciones monogrficas bajo recibieron el cometido de desarrollar de los alumnos, cuya calificacin, adems paralela o alternadamente la asignatura. del juicio de concepto por la participacin

II. EXPERIENCIA DE UNA CTEDRA (UNIVERSIDAD DE CHILE)

Principios de la Ciencia del Derecho.

del estudiante, constituyen un 60 % de la Nota final (40 y 20 %, respectivamente). El 40 % restante lo aporta una Interrogacin Escrita sobre el Programa. 3. Investigaciones. El Curso dura un semestre, del cual un tercio, aproximadamente, se destina al adiestramiento y a la realizacin y exposicin de las investigaciones; procurndose que la temtica de stas rote, en cada Curso, para ir completando el Programa y los Materiales de la Ctedra. La primera investigacin se cumpli sobre el Principio de Responsabilidad en las diversas Ramas del Derecho Positivo Nacional, con alcances de Derecho Comparado y Conclusiones en Simposios finales. Varios semestres se destinaron a la investigacin del Principio de Legalidad o Imperio de la Ley en autores y congresos dsl Mundo Socialista y del Mundo de Estados Democrtico-Representativos, y el remate en Conclusiones sobre la Validez Universal del Principio, pese a la diversidad de concepciones sobre los contenidos ideolgicos. Otra Investigacin cumplida, con bastante xito, por un equipo de 20 alumnos, consisti en determinar la Proyeccin de los Principios de la Ciencia Genera} del Derecho en las Ciencias de Derechos Positivos Especiales, y las modalidades o creaciones principistas alcanzadas por stas con alcance intrasistemtico o intersistemtico en disciplinas integrantes de una rama de Derecho Positivo. La ltima labor cumplida (ler. Semestre de 1974) se desarroll sobre tres temas: la Facultad, la Abogaca y la Justicia Laboral, por sendos equipos, de 8 a 10 alumnos, con el comn propsito de comparar y concluir sobre la concordia y/o la discordia existentes entre el Derecho Formulado y el Derecho Vivido, y el proceso de reforma que fuese necesario ante el requerimiento de la Lgica y la Estimativa Jurdica.

calafn docente; pero todos os postulantes deben completar sus estudios ordinarios y las actividades de la carrera docente, con dedicacin de jornada completa. Han sido seleccionados 54 alumnos, de los cuales una mitad cursar en el primer semestre y la otra mitad en el segundo, alternando con Filosofa del Derecho un "curso terico general" sobre "Teora General de las Ciencias Jurdicas", que viene a ser como la Introduccin a la Ciencia General del Derecho y la Parte General comn a las Ciencias Especiales de inters para el Departamento seleccionador de cada equipo de alumnos-postulantes.

5. Proyeccin curricutor de la experiencia obtenida El desarrollo ordinario de los Cursos de Introduccin, Ciencia General y Filosofa del Derecho, con ms el Ciclo para Ayudantes-Alumnos, que tiene como prerrequisito la aprobacin en los dos semestres de Introduccin o Ciencia del Derecho (I y II) y en su Plan el desarrollo, alternado por mitades del alumnado, de temas de Filosofa del Derecho (Teora de los Valores, a cargo del Prof. Jorge Millas) y de Ciencia General del Derecho (Teora General de las Ciencias Jurdicas, de la responsabilidad del autor de este trabajo), ha arrojado y arrojar conclusiones importantes para la relacin interdisciplinaria de dichas asignaturas, con proyeccin en el cuadro curricular y en su pedagoga para la carrera de Abogaca.
CIPAYO. " (Del ingls sepoy.) Argentinismo que indica al que combate contra su propia patria. Este trmino fue adoptado por ciertos grupos nacionalistas, en torno a la dcada de 1930. Alude a los "cipayos" nativos de -la India, que sin embargo ser-

4. Misin de los Cursos Tericos Generales

Bajo el Decanato del Prof. Antonio Bascun Valds la Facultad ha tomado la iniciativa de establecer un Ciclo de Estudios y Actividades para Ayudantes-Alumnos, de cuatro semestres de duracin, con el propsito de formar, informar y seleccionar personal para renovar y apoyar los cuadros docentes de la Facultad. Los diversos Departamentos promovieron alumnos, en nmero de 4 a 10 cada uno, segn sus reas temticas. Los postulantes seleccionados optan a becas, o se registran

van en el ejrcito britnico, luego que Inglaterra conquist ese pas. El trmino hizo fortuna y su uso es bastante frecuente en Argentina. Sin embargo, histricamente no corresponde con exactitud a la idea que quiere sugerir, ya que los cipayos protagonizaron hacia 1857 un gravsimo levantamiento, que respondi a causas econmicas, religiosas, sociales, polticas y militares. De modo que este gesto de rebelin desmiente otras entregas y confunde el sentido del trmino. Por otra parte, no es necesario recurrir a la historia inglesa para encontrar ejemplos semejantes. Abundan en la de Amrica y os mexicanoa utilizan la palabra "malinche" para dar la idea de "cipayo", por recuerdo de Malinche o Marina, princesa tabasquea que sirvi a
* Por el Dr. HORACIO J. SANGUINETTI.

ad honorem. El monto de las becas equivale a la remuneracion.de! ltimo grado del es-

tampoco es totalmente justo, pues Marina

Corts y los invasores espaoles; lo cual no era azteca. Quizs el casa de Moctezuma

y otros prncipes de su raza fuese ms

ajustado a la idea que quiere darse. . Los romanos llamaban perduellia al delito d combatir contra la patria, de donde Jos Luis Torres ha hablado de los perdueli; aunque ms eufnico y castizo sera, simplemente, "perdularios". La historia de Tarpeya, que entreg la ciudadela de Koma a los sabinos, tambin podra ilustrar el mismo concepto. Con el agregado que los vencedores la aplastaron con sus escudos; pues como dira Caldern: "el traidor no es menester / siendo lo traicin pasada".

CDIGO PENAL. (Apndice I, p. 115.) El 25 de mayo de 1973 fue un da histrico para la Repblica Argentina. Tras siete aos de dictadura militar asumieron sus cargos los gobernantes de jure, las autoridades legtimamente elegidas por el pueblo. El fervor popular desbord en calles y plazas de todas las ciudades del pas y una de las mayores reacciones contra el gobierno de facto que feneca se trasunt en la repulsa contra la iegislacin penal, que haba sido trascendentemente reformada durante

ese perodo (ver CDIGO PENAL en Omeba,

Apndice I, p. 115) y contra la creacin de tribunales especiales el llamado fuero antisubversivo, concretamente la Cmara Federal en lo Penal de la Nacin. Fue as como, resonando an los cnticos y gritos jubilosos de las multitudes, ambas Cmaras del Congreso Nacional se apresuraron a suprimir aquellas sustancales modificaciones. Tal vez uno de los que mejor resumi la opinin unnime de los legisladores recin electos fue el profesor titular de Derecho Penal de la Universidad platense diputado nacional Jess Edelmiro Porto, quien en los fundamentos de un proyecto de ley que presentara a la Cmara que integra escriba: "A primera vista se ve que la dictadura no ha tenido el mnimo de prudencia legislativa deseada por el pas... Se ha cambiado, en gran parte, la legislacin de la Repblica e, incluso, su Cdigo Penal, que debiera haber sido respetado en su totalidad, o en su casi totalidad, en resguardo y garanta de las libertades pblicas, de la seguridad jurdica, de la voluntad de ios ciudadanos y de la defensa social y no de las conveniencias de los detentadores del gobierno" (Cm, de Diputados de la Nacin, Diario de Sesiones, 6 de junio de 1973, p. 264). Tras prestar juramento constitucional

sidente de la Nacin, Dr. Hctor Jos Cmpora, en medio de su mensaje, haca entrega de los proyectos de ley de amnista por delitos polticos, derogacin de normas penales y garantas procesales y ejecucin penal, emanados del Poder Ejecutivo y que comenzaran a ser tratados por el Congreso horas despus. Y en la misma exposicin presidencial, bajo el subttulo "Justicia", enunciaba entre los objetivos a lograr el de "adecuar los cdigos a las exigencias de la hora" (Diario de Sesiones, 25 de mayo de 197,3, Asamblea Legislativa, pp. 28 y 30). Las tres leyes, que luego se numeraran 20.508, 20.509 y 20.510, fueron tratadas conjuntamente por ambas Cmaras, entendiendo, como sealara el presidente del bloque del Frente Justicialista de Liberacin, diputado Ferdinando Pedrini, que el conjunto de los tres proyectos de ley "constituye un armonioso cuerpo que se complementa integralmente a fin de proporcionar os instrumentos necesarios a la -finalidad pretendida y al bien que se quiere tutelar" (Cm. de Diputados de la Nacin, Diario de Sesiones, 26 y 27 de mayo de 1973, p. 194). Por eso hemos de referirnos a estas tres leyes, conjuntamente, aunque dando preferencia, como es lgico, a aquello que se refiera directamente al Cdigo Penal. Sobre las caractersticas singulares que rodearon su sancin y la grande importancia que se les asign, baste recordar que, intencionadamente, se ingres sus respectivos proyectos en la fecha doblemente histrica del 25 de mayo de 1973; que fueron sancionadas por unanimidad, en ambos recintos legislativos, no obstante la diversidad de grupos polticos que integran las Cmaras; que aprobadas por el Senado en su reunin del 26 de mayo, que finaliz a las 21.07 horas, ya a las 23.35 horas del

ante la Asamblea Legislativa, e] nuevo pre-

* Por e Dr. ALFREDO Noearri FASOUNO.

mismo da Diputados iniciaba su tratamiento, concluyendo la sesin a las 3.25 horas del da siguiente; que esos debates significaron e] comienzo de un modo de legislar distinto, en el que los legisladores buscaron ms las aproximaciones que las discrepancias; y que, en cada Cmara, tras la aprobacin de los proyectos se dio rienda suelta a expresiones de alegra, pues mientras en la Cmara alta los presentes se pusieron de pie "en homenaje a la paz de la Repblica", en la Cmara baja los diputados cantaron el Himno Nacional "a capella". I. La ley 20.508, sobre amnista por delitos polticos, se fundament en el mensaje y proyecto de ley del Poder Ejecutivo que, al igual que como ocurri con las leyes 20.509 y 20.510, llevaron las firmas del presidente Cmpora y sus ministros de Interior y Justicia, Dres. Esteban J. Antonio Righi y Antonio Juan Bentez, y fue a ms largamente debatida de las tres.

En el mensaje que la acompaaba se haca hincapi en que la represin que se expresa en el derecho penal ha de ser el ltimo recurso de la poltica social; en que se haban creado muchas normas, por actos del poder de facto, contraviniendo el principio nullum crimen, nulla poena sine 'previa lege- en que se haba dejado de lado el bsico principio de poltica criminal de acuerdo con el cual las penas son eficaces cuando por su adecuada relacin al hecho son miradas por la generalidad como justas; y en <iue se haban dictado normas penales inequitativas y viciadas en su origen y aplicadas a travs de procedimientos rritos a mrito de su inconstitucionalidad manifiesta. Por dicha ley se amnistiaron hechos perpetrados por mviles polticos, sociales, gremiales o estudiantiles, ejecutados hasta el 25 de mayo de 1973, cualquiera sea el bien jurdico lesionado, el modo de comisin y la valoracin que merezca la finalidad perseguida mediante la realizacin del hecho, declarando extinguida cualquier sancin que correspondiera a los mismos, e indicando el procedimiento a seguirse. Cabe hacer notar que, adems del proyecto originado en el Poder Ejecutivo, que fue sancionado, haban presentado tambin proyectos similares en sus respectivas Cmaras los senadores Francisco E. Cerro; Ornar A. Mancini, ngel J. G. Vivas y Amadeo K. Frugoli; Alberto M. Fonrouge y Eduardo A. Paz; frio Pennisi; y Carlos H. Perette, Eduardo C. Angeloz, Rubn O. Cceres, Fernando De la Ra, Luis A. Len, Jorge L. Lorenzo, Mario Losada, Julio C. Martnez, Antonio O. Npoli, Juan C. Pugliese e Hiplito Solari Yrigoyen; y los diputado's Jess E. Porto; Hctor R. Sandler, Armando Molina Zavala y Ral I. Bajczman; Francisco J. Moyano, Fausto J. Mombelli, Joaqun Tula Duran, Ricardo R. Balestra, Humberto F. Surez, Toms Ameghino Arbo, Juan P. Llano y Nelo Sileoni; Hctor Portero, Horacio 3. Sueldo, Jess Mira, Juan C. Comnguez, Mariano R. Lorences, Toms P. Arana, Vicente M. Musacchio, Luis A. Lucena, Rafael F. Marino y Eduardo E. Traboulsi; y Mara C. Guzmn de Andreussi, Evaristo A. Monsalve, ngel Moral, Luis J. D. Harrington, Agustn T. Estigarra, Guillermo C. Fernndez Gil, Jorge Vale, Antonio E. Moreno, Juan C. Crdenas, Juan C. Arata y Agustn Petrucelli. II. La ley 20.509, sobre derogacin de normas penales (publicada en el Boletn Oficial el 28 de mayo de 1973), fue remitida al Congreso por el Poder Ejecutivo, segn se lee en el mensaje que acompaa al proyecto, en cumplimiento del plan de restablecimiento de las instituciones del estado de derecho y propicia la desaparicin de

aquellas leyes de carcter penal que, por razn de su origen y frecuentemente tambin de su materia, son violatorias de principios constitucionales, indicando que la enumeracin de leyes a las que se priva de toda eficacia, que realiza, tiene un carcter meramente ejemplificativo. Tratado el proyecto primeramente en la Cmara de Senadores, el legislador Jos H. Martiarena, que habl en representacin del Frente Justicialista de Liberacin, sostuvo que la legislacin que se derogaba agraviaba al Parlamento argentino porque haba sido sancionada en violacin de la Constitucin; que para no dilatar la sancin de sta y las otras leyes que se consideraban no se iba a entrar en la menuda disquisicin de las cuestiones, antecedentes o de doctrina; que no se puede admitir la legislacin penal dictada por los gobiernos de facto desde el ltimo gobierno constitucional, a partir del ao 1966; que no se deja por ello en blanco a la sociedad, porque recobran automticamente su vigor las normas en vigencia al tiempo en que se dictaron las que ahora pierden eficacia; y que slo tendran validez futura aquellas disposiciones que expresamente eran reconocidas, al par que se prevea la situacin de las penas de multa (Cm. de Senadores de la Nacin, Diario de Sesiones, 26 de mayo
de 1973, pp. 99 a 103).

El senador Fernando De la Ra, que habl por la Unin Cvica Radical, coincidi en que la aplicacin de penas fundadas en decretos leyes significaba hacerlo mediante un procedimiento contrario a las normas de la Constitucin Nacional (dem, p. 106). Su colega Hiplito Solari Yrigoyen (dem, p. 110) sostuvo que no deba quedar vestigio de ese tipo de legislacin en el pas. Francisco E. Cerro, senador por la Alianza Popular Revolucionaria, citando a Jacques Maritain, record que "la democracia no debe perder nunca la razn para salvar la vida", y por ello estaba de acuerdo con la derogacin de las leyes represivas (dem, p. 112). Y en parecidos trminos se expresaron los dems legisladores que intervinieron en ese debate', en el que las uncas discrepancias, ms de forma que de fondo, aludieron a las redacciones de los artculos 19 y 49 de la ley. Ya en la Cmara de Diputados, Ferdinando Pedrini, exponiendo en nombre del bloque del Frente Justicialista de Liberacin, sostuvo que los gobiernos de facto deban ser muy cautelosos en la emisin de leyes penales, y no parece dijo que se haya observado tal cautela al modificar el Cdigo Penal en un tercio de sus disposiciones (Cm. de Diputados de la Nacin, Diario de Sesiones, 26 y 27 de mayo de 1973, p. 195). El diputado Antonio A.

Trccoli, de la Unin Cvica Radical, proclam que el rgimen instaurado en 1966 necesit del establecimiento de un aparato represivo para intentar silenciar las expresiones de protesta que creaba su poltica estructurada a espaldas del pueblo; que en esa forma fueron dictadas las mal llamadas leyes, orientadas a reprimir y no a conformar u orientar; que las reformas al Cdigo Penal se haban hecho sin tomar en cuenta lo establecido por el artculo 18 de la Constitucin Nacional; y que se deba eliminar todo vestigio de la estructura totalitaria que se haba heredado (dem, p. 198). El legislador Carlos L. Acevedo, de la Unin Conservadora, profesor a la vez de Derecho Penal en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de La Plata, se refiri a que la sancin de estas leyes que se trataban devolva la plenitud constitucional a nuestro sistema jurdico-penal y que, al ser perfectibles, se cumplira en diversas etapas la obligacin de dar a la Nacin una legislacin penal acorde con las exigencias de estos instantes (dem,, p. 209). Tambin en esta Cmara se expresaron, de-semejante manera, todos los diputados que usaron de la palabra en la ocasin. En su artculo !<*, la ley 20.509 dispuso que, a partir de su entrada en vigencia, perderan toda eficacia las disposiciones por las que se hayan creado o modificado delitos o penas de delitos ya existentes y que no hayan emanado del Congreso Nacional, cualquiera sea el nombre que se le haya dado al acto legisferante por el que se las dict, salvo lo que dispone el artculo 4 de esta ley. Tambin aclara que recuperan su vigencia las normas en vigor a] momento de dictarse las que pierden ahora eficacia. 9 El artculo 2 menciona algunas de las leyes que quedan expresamente comprendidas en la derogacin. Respetando el orden en que son nombradas en el precepto, indicamos que all se enuncian a las siguientes: a) 17.567, del 6-12-1967, sobre reformas al Cdigo Penal (ver Omeba, Apndice I, p. 117); b) 18.953, del 18-3-1971, sobre nuevas modificaciones al Cdigo Penal (dem, p. 128); c) 17.401, del 22-8-1967, sobre represin del comunismo (dem, p. 135); d) 18.234, del 30-5-1969, tambin reprimiendo al comunismo (dem, p. 136); e) decreto 8329, del 13-11-1967, con las modificaciones introducidas por el 8712/67, reglamentarios de la ley 17.401, sobre represin del comunismo; f) 18.235, del 30-5-1969, sobre expulsin de extranjeros (dem, p. 137); g) 17.671, del 29-2-1968, sobre identifi-

cacin, registro y clasificacin del potencial humano nacional (dem, p. 136); h) 17.649, del 22-2-1968, sobre movilizacin (dem, p. 135); i) 17.192, del 2-3-1967, sobre servicio civil de defensa (dem, p. 135); j) 16.984, del 18-10-1966, sobre propaganda comunista. k) decreto 2345, del 14-7-1971, sobre ingreso al pas de impresos; 1) 19.797, del 22-8-1972, incorporando el artculo 212 del Cdigo Penal, sobre difusin de comunicaciones o imgenes de asociaciones subversivas. La mencin precedente es slo ejemplificativa, por lo que a travs del artculo I9 de la ley 20.509 se derogaron otras normas no mencionadas expresamente, tales como: 16.962, del 30-9-1966, sobre juegos de azar (ver Omeba, Apndice I, p. 134); 16.970, del 10-10-1966, sobre defensa nacional (dem, p. 134) ; 17.285, del 17-5-1967, sobre Cdigo Aeronutico (dem, p. 135); 17.294, del 2-6-1967, sobre inmigrantes clandestinos; 17.4S9, del 23-10-1967, sobre extranjeros (dem, p. 135); 17.531, del 13-11-1967, sobre servicio militar (dem, p. 135); 17.565, del 5-12-1967, sobre ejercicio de' la farmacia (dem, p. 135); 17.812, del 19-71968, de fe de erratas de la 17.567 (dem, p. 128); 17.818, del 29-7-1968, sobre estupefacientes (idem, p. 136); 18.701, del 3-61970, sobre pena de muerte, aunque haba sido anteriormente derogada por la 18.953 (idem, p, 128); 19.336, del 4-11-1971, sobre el Prode (idem, p. 137) ; 19.668, del 16-6-1972, sobre delitos electorales (idem, p. 137); 19.881, del 17-10-1972, sobre Aduanas (idem, p. 137); 19.945, del 19-12-1972, sobre Cdigo Electoral (idem, p. 137); 20.120, del 30-1-1973, sobre reglamentacin al derecho de reunin; y 20.467, del 23-51973 (dos das antes de la entrega del mando por el gobierno militar, claro ejemplo de despropsito), modificatoria de los artculos 189 y 235 del Cdigo Penal, que ni siquiera tuvo tiempo de entrar en vigencia. El artculo 3<> de la ley 20.509 constituye una medida de carcter genrico tendiente a compensar la depreciacin monetaria, puesto .que determina que las escalas penales, en los delitos del Cdigo Penal reprimidos con penas de multa, se aumentarn a la cantidad que resulta de multiplicar por cien en los mnimos y por ciento cincuenta en los mximos. El artculo 4 significa una excepcin, al convertir en ley varias disposiciones dictadas por el Poder Ejecutivo de facto, entre el 28 de junio de 1966 (fecha del golpe militar que derroc al presidente constitucional Arturo U. Illia) y el 24 de mayo de 1973 (vspera de la asuncin del mando por el

presidente constitucional Hctor J. Cmpora), las que, por lo tanto, no resultan derogadas en la prctica. Tales son: a) los nuevos tipos de defraudaciones de los incisos 79 y 11" del artculo 173 establecidos en el Cdigo Penal por la llamada ley 17.567 (ver Omeba,
Apndice I, p. 122) ;

b) la puesta en peligro de la seguridad de una nave o aeronave del artculo 190 introducido al Cdigo Penal por la misma ley (dem, p. 123); c) las trabas a transportes o servicios pblicos del artculo 194 tambin incorporado al Cdigo Penal por igual ley (dem, p. 124); d) la piratera segn el artculo 198 del mismo cdigo segn siempre la ley 17.567 (dem, p. 124); e) la usura del artculo 175 bis del Cdigo Penal sancionado por la llamada ley 18.934 (dem, p. 128); f) el decreto-ley (llamado ley) 19.359, sobre rgimen pena! para delitos cambiarios (dem, p. 137); g) el decreto-ley (llamado ley) 20.184, del 23-2-1972, sobre mercado cambiario, que sustituye el artculo 2? de la ley 19.359, con miras a evitar una repercusin negativa en el orden social y econmico al determinar el cierre de empresas que son fuentes de trabajo y produccin. Busca de dotar al Banco Central de medios legales para ponderar con mayor elasticidad la aplicacin de penas y la solidaridad legal de las personas jurdicas. Establece que el principio de la ley ms benigna no es aplicable al rgimen penal cambiario; h) los artculos 7 y 17 al 21 del decretojas Nacionales de Previsin; i) los artculos 26 al 28 del decreto-ley (llamado ley) 18.247, sobre fomento y desarrollo del deporte, que creara los delitos de soborno y de "doping". El artculo 5?, por fin, de la ley 20.509 dice que el Poder Ejecutivo formar una Comisin Reformadora de las leyes penales, en la que dar representacin a las Cmaras del Congreso, al Poder Judicial, a las Universidades e Institutos Cientficos dedicados a la materia y a los abogados, sin perjuicio de sus propios representantes (ver acpite XXI, ms adelante). Para finalizar, cabe apuntar que, adems del proyecto del Poder Ejecutivo que se convirti en a ley 20.509, presentaron otro propiciando la derogacin y modificacin de normas penales los senadores Eduardo C. Angeloz, Rubn O. Cceres, Fernando De la Ra, Luis A. Len, Jorge L. Lorenzo, Mario Losada, Julio C. Martnez, Antonio
ley (llamado ley) 17:250, sobre Ca-

Npoli, Carlos H. Perette, Juan C. Pugliese e Hiplito Solari Yrigoyen; y en la Cmara de Diputados por una parte el Dr. Jess E. Porto y por la otra los diputados Mara C. Guzmn de Andreussi, Agustn T. Etigarra, ngel Moral, Guillermo C. Fernndez Gil, Jorge Vale, Agustn Petrucelli, Evaristo A. Monsalve y Juan C. Arata. III. La ley 20.510, sobre garantas procesales y ejecucin penal, busc de volver a sus cauces normales la administracin de justicia federal, a la que se le haba aadido una comisin especial para juzgar los delitos contra los poderes pblicos. En su artculo 1<? deroga el decreto ley 3731/56, dictado por el gobierno de facto de Pedro E. Aramburu, que extenda la jurisdiccin de jueces nacionales fuera de su distrito. Hace lo propio con las leyes 18.232 y 19.128, que creaban consejos de guerra especiales para juzgar delitos previstos en los cdigos Penal y Militar en caso de subversin; 18.670, que estableca la instancia nica y el juicio oral para el juzgamiento de diversos delitos federales; 18.799, que haba modificado los artculos 618 y 639 del Cdigo de Procedimientos en lo Criminal dentro del ttulo referido al habeas Corpus; 19.053, que haba creado la Cmara Federal en lo Penal de la Nacin, y las sucesivas 19.959 y 20.187^ referidas todas a diversos aspectos que hacan al funcionamiento de la misma Cmara; 19.081, que facultaba al Poder Ejecutivo a emplear, durante la vigencia del estado de sitio, a las fuerzas armadas para prevenir y combatir la subversin interna y el terrorismo; 19.594, que asignaba a las fuerzas armadas control peracional sobre unidades carcelarias para detenidos, procesados o condenados por actos subversivos; 20.032, que autorizaba el empleo de las fuerzas armadas para prevenir y combatir la subversin interna y el terrorismo; y las 19.863 y 20.087, sobre el Reglamento de detenidos de mxima peligrosidad. Los dems artculos de la ley 20.510 se Cmara Federal en lo Penal de la Nacin, al trmite de las causas que se ventilaban ante ella, a la situacin de su personal y a la creacin de nuevas salas en la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Cabe acotar, por fin, que los senadores Vicente L. Saadi y Dermidio F. L. Herrera proyectaron la nulidad de las condenas dictadas por a Cmara Federal en lo Penal y el diputado Jess E. Porto la derogacin de la ley 19.053, que la creara. IV. La ley 20.615, publicada el 17-121973, sobre asociaciones profesionales, crea el fuero sindical especial. En su artculo 58
referan al cese de los integrantes de la

leyes 19.110, 19.195, 19.582, 19.583, 19.805,

dispone: "Los integrantes de las comisiones directivas o de los consejos directivos de las asociaciones profesionales de trabajadores de cualquier grado, con personera gremial, o de las asociaciones que carezcan de esta personera y que formen parte de una de grado superior con personera gremial, no podrn ser procesados en sede penal sin que previamente se cumpla el trmite que prev el artculo siguiente. Las personas que ocupen los cargos a que se refiere esta norma tampoco podrn ser arrestadas sin que medie decisin del juez competente, salvo que sean sorprendidas "in fraganti" en la ejecucin de un delito sancionado con pena de reclusin o prisin.

Ninguna autoridad policial podr allanar, requisar o inspeccionar los locales pertenecientes a una asociacin profesional con personera gremial, cualquiera sea su grado, si no mediare orden de juez competente fundada en la existencia de la semiplena prueba de un delito que mereciere pena de reclusin o prisin, salvo con relacin a la situacin prevista en el artculo 47" Y el artculo 59, por su parte, establece: "Los jueces no darn curso a una querella que persiga se sancione a una de las personas referidas en el artculo anterior sin que previamente se ihaya pronunciado el Tribunal Nacional de Kelaciones Profesionales, suspendiendo al acusado en el goce de la proteccin antes acordada. El juez que conozca en la causa, a los fines antes indicados, al requerir al Tribunal esa decisin deber suministrarle los elementos que posibiliten el citado pronunciamiento". El decreto 1045/74, reglamentario de la ley, establece que el citado fuero "est referido a los hechos presuntivamente de-

En cambio, doctrinariamente, ha sostenido todo lo contrario Ricardo Alberto Muoz ("Inconstitucionalidad del fuero especial sindical en la nueva ley de asociaciones profesionales", en Jurisprudencia Argentina del 14-3-1975), que lo considera un producto de la actual relacin de fuerzas en nuestro rgimen poltico. Fundamenta su inconstitucionalidad porque crea una desigualdad atentatoria al artculo 16 de la Constitucin Nacional; crea un fuero personal; viola la divisin, independencia e igualdad de los poderes del Estado; y equipara improcedentemente a los sindicalistas con los legisladores. V. La ley 20.642, sancionada el 25, promulgada el 28 y publicada el 29 de enero de 1974, introdujo diversas modificaciones, agregados y supresiones al Cdigo Penal. Tuvo su origen en un proyecto del Poder Ejecutivo, remitido al Congreso junto con un mensaje, con las firmas del presidente de la Nacin, teniente general Juan D. Pern y sus ministros del Interior, de Justicia y de Defensa, embajador Benito Llamb, Dr. Antonio J. Bentez y Dr. ngel F. Robledo, respectivamente. A diferencia de las leyes sancionadas a pocas horas de la normalizacin institucional del pas (ver pargrafos I, II y III precedentes), no cont con el apoyo unnime

lictivos cometidos en ejercicio de la funcin

gremial", lo que hace decir a Antonio Vzquez Vialard ("Fuero sindical especial", en Jurisprudencia Argentina del 7-10-1974)

que la norma reglamentaria viola el espritu de la ley, puesto que acopla una restriccin que no surge del texto legal. Jurisprudencialmente, la Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, in re Salvador Massimino (sala 6*, fallo del 11-6-1974), sostuvo que el fuero sindical especial, establecido por los artculos 58 y 59 de la ley 20.615, no sera uno de los abolidos expresamente por el artculo 16 de la Constitucin Nacional, porque la interpretacin de dichas normas a la luz del artculo 19 del decreto reglamentario 1045/74 lleva a la conclusin de que est circunscripto a los hechos presuntamente delictivos cometidos en ejercicio de la funcin gremial, por lo que si el hecho atribuido a un dirigente gremial no est comprendido en los citados artculos 58 y 59 nada obsta a su procesamiento.

de os legisladores, sino que fue votada negativamente por grupos opositores. El fundamento del proyecto puede buscarse en las palabras del diputado Jess E. Porto, miembro informante de la mayora de la Comisin de Legislacin Penal y del bloque del Frejuli, cuando lo centra en "la frecuencia actual, el auge, el incremento de los delitos que trata, lo que obliga al Estado a defender a la sociedad, a garantizar mejor la tutela jurdica, la proteccin jurdica, la defensa social contra ellos, ya que atentan contra los bienes fundamentales de sus componentes: la vida, la libertad, las instituciones, la propiedad, la seguridad pblica, el orden pblico, etctera, y han ocasionado grandes daos y creado el desasosiego, la intranquilidad y el repudio de la poblacin, que ve atacadas a sus instituciones fundamentales, a sus dirigentes polticos y gremiales y a sus empresarios, al punto que muchos de stos se han ido, o amenaBan con irse del pas, con el consiguiente dao para su economa y sus fuentes de trabajo" (Cm. de Diputados de la Nacin, Diario de Sesiones, 24 y 25 de enero de 1974, pp. 5496 y 5497). Los propios sostenedores del proyecto reconocieron que adoleca de deficiencias de forma y aun de fondo, pero consideraron que era necesaria su rpida sancin, tal vez influidos por el intento de copa-

miento del Regimiento de Tiradores Blindado C. 10, con sede en Azul, ocurrido po-

cos das antes, aunque la remisin del proyecto al Congreso era muy anterior. Las diversas transformaciones introducidas al Cdigo Penal mediante esta ley fueron las siguientes: a) Incorpor al artculo 80 homicidios calificados el inciso 4P que reprime "al que matare a otro con el concurso premeditado de dos o ms personas". En semejantes trminos, este agregado, se encuentra en los proyectos nacionales de 1937 y 1960, basado en la mayor indefensin de las vctimas y en la gran peligrosidad de estos homicidas. En su trabajo "El Cdigo Penal: su reforma por la ley 20.642" (Jurisprudencia Argentina del 13-3-1974), Roberto A. M1. Tern Lomas destaca que este inciso es ms amplio9 que el que haba aadido, como inciso 6 , la ley 17.567 (derogada por la 20.509), pues ste lo cea a quienes "intervengan en la ejecucin del hecho", restringiendo por tanto la penalidad a los autores y excluyendo a los partcipes, a quienes alcanza, en cambio, ahora, la sancin. b) Aument la escala penal del artculo 141 privacin ilegal de la libertad personal que era de un mes a un ao de prisin a ipenas de reclusin o prisin de seis meses a tres aos. Para ste y todos los casos en que esta ley aumenta escalas penales, el mensaje del Poder. Ejecutivo acompaando el proyecto, lo justifica en "la necesidad de reprimir ms severamente las conductas a que se refieren, en razn de la intranquilidad que despiertan en la poblacin, la peligrosidad demostrada por sus autores y la potencialidad ofensiva que invisten por las consecuencias que de ellas pueden derivar". c) Aument tambia la escala penal del artculo 142 privacin ilegal de la libertad personal calificada que era de uno a cuatro aos .de prisin convirtindola en reclusin o prisin de dos a seis aos. d) Incluy como un nuevo artculo el 142 bis el siguiente: "Se impondr reclusin o prisin de cinco a quince aos, al que substrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la vctima, o a un tercero, a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. La pena ser de diez a veinticinco aos de prisin o reclusin: 1) Si la vctima fuere mujer o menor de dieciocho aos de edad. 2) En los casos previstos en el artculo 142, incisos 29 y 39 de este cdigo. Si resultare la muerte de la persona ofendida, la pena ser de prisin o reclusin perpetua". Se trata pues de otro delito contra la libertad individual agravado, con el que, como se acota en el mismo mensaje mencionado ms

arriba, se logra ampliar el tipo penal en lo relativo a la accin material y en lo que concierne a su elemento subjetivo. Lleva la sancin a lmites que impiden la excarcelacin y resultan ajustados a la extrema peligrosidad demostrada por sus autores, agravando las sanciones an ms en razn del sexo o la edad de las vctimas, o cuando stas fueran parientes o personas a quienes se deba particular respeto o se ocasionaren graves daos o la muerte del ofendido. Tern Lomas (artculo citado) encuentra parentesco entre el elemento subjetivo de este nuevo artculo con el delito de coaccin que prevea el artculo 149 bis de la desaparecida ley 17.567. e) Suprimi del artculo 142, inciso 1, los "propsitos de lucro" como agravante del delito de privacin ilegal de la libertad, por considerar comprendida esta calificante en el nuevo artculo 142 bis. f ) Incorpor el nuevo artculo 149 bis, as redactado: "Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o ms personas. En este caso la pena ser de uno a tres aos de prisin si se emplearen armas o si las amenazas fueren annimas. Ser reprimido con prisin o reclusin de dos a cuatro aos el que hiciere uso de amenazas con el propsito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad". Tanto para este artculo como para el que nos referimos de inmediato (letra g), la fundamentacin de los proyectistas es la de reprimir el delito genricamente denominado de amenazas y coaccin, que una vieja tradicin legislativa considera como atentado a la libertad individual, "para lograr, la ms amplia y justa proteccin de intereses jurdicos del ms subido respeto". Aunque con modificaciones, este nuevo precepto tiene subida semejanza con el artculo 149 bis de la derogada ley 17.567 (ver Cmeba, Apndice I, p. 121, letras kk). g) Insert el nuevo artculo 149 ter con este texto: "En el caso del ltimo apartado del artculo anterior, la pena ser: 1) De tres a seis aos de prisin o reclusin si se emplearen armas o si las amenazas fueren annimas; 2) De cinco a diez aos de prisin o reclusin en los siguientes casos: a) Si las amenazas tuvieren como propsito la obtencin de alguna medida o concesin por parte de cualquier miembro de los poderes pblicos; b) Si las amenazas tuvieren como propsito el de compeler a una persona a hacer abandono del pas, de una provincia o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo". Se trata, pues, de formas calificadas del delito de amenazas o coaccin, al que nos referimos bajo la letra f) precedente.

sin de tres a seis aos. La pena ser de

h) Dentro de la figura del robo calificado del artculo 166, reemplaz si inciso 2? por otro que dice: "Si el robo se cometiese con armas, o en despoblado y en banda". Se ha buscado agravar la sancin del robo mediando utilizacin de armas ya que las circunstancias del despoblado y de la banda ya figuraban en el texto reemplazado transfiriendo esa calificante, del artculo 167, de sancin ms atenuada, al 166 de penas de ms largo alcance. i) Elimin del inciso I9 del artculo 167 robo calificado el caso de que se cometiere "con armas", por el motivo expuesto en el prrafo anterior. j) Elev la escala penal del artculo 168 extorsin que era de uno a cuatro aos de prisin a la de cinco a diez aos de reclusin o prisin. k) Hizo lo propio con la gradacin 'del artculo 169 extorsin atenuada pues de seis meses a cuatro aos de prisin la llev a tres, a ocho aos de reclusin o prisin. 1) Modific substancialmente la redaccin del delito de secuestro extorsivo artculo 170 que ahora dice: "Se impondr reclusin o prisin de cinco a quince aos, al que substrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su propsito, el mnimo de la pena se elevar a ocho aos". Anteriormente slo se sancionaba a quien "detuviere en rehenes", amplindose pues la gama de verbos ahora incriminados. m) Un extenso y nuevo artculo el 189 bis se incorpora al ttulo Delitos contra la seguridad pblica y al captulo Incendio y otros estragos. Su redaccin es la siguiente: "El que, con el fin de contribuir a la comisin de delitos contra la seguridad comn o causar daos en las mquinas o elaboracin de productos, fabricare, suministrare, adquiriere, substrajere o tuviere en su poder bombas, materias o aparatos capaces de liberar energa nuclear, materias explosivas, inflamables, asfixiantes o txicas, o substancias o materiales destinados a su preparacin, ser reprimido con reclusin o prisin de cinco a quince aos. La misma pena se impondr al que, sabiendo o debiendo saber que contribuye a la comisin de delitos contra la seguridad comn o destinados a causar daos en las mquinas o en la elaboracin de productos, diere instrucciones para la preparacin de substancias o materiales mencionados en el prrafo anterior. La simple tenencia de armas de guerra o de los materiales a que se refiere el primer prrafo de este artculo, sin la debida autorizacin legal, ser reprimida con pri-

tres a ocho aos de prisin o reclusin, en caso de acopio de armas. Si se tratare de armas de guerra, la pena ser de tres a diez aos de prisin o reclusin. Las mismas penas se aplicarn, respectivamente,
al que tuviere o acopiare municiones correspondientes a armas de guerra, piezas de stas o instrumental para producirlas". El mensaje del Poder Ejecutivo, justifica esta incorporacin como destinada "a reprimir conductas muy frecuentes y que no tienen ninguna justificacin en los tiempos que corren" y.a buscar el estricto

control por parte de la autoridad correspondiente, de las armas y municiones de

guerra. Fuentes de esta disposicin son las derogadas leyes 17.567, 18.953 y 20.467. La disposicin que incrimina "la simple tenencia de armas de guerra", constituye una verdadera norma penal en blanco, ya

que supedita a la reglamentacin que dicte el Poder administrador, establecer qu armas son consideradas de guerra y cules de uso civil. Ello haba ocurrido con la

ley 20.429, dictada por el presidente de facto Alejandro A. Lanusse el 21-5-1973 (publicada el 5-7-1973), aprobada por decreto 4693 tambin del 21-5-1973 y modificada por decreto 331 del 3-8-1973 (publicado el

10-8-1973) del presidente de la Cmara de

Diputados en ejercicio del Poder Ejecutivo, Ral Lastiri. Una nueva reglamentacin de la ley 20.429 (vigente a pesar de haber

sido promulgada por el gobierno militar),

ha sido dictada mediante decreto 395 del 20-2-1975 de la presidente Mara Estela Martnez de Pern.

La aplicacin judicial del delito de tenencia de armas de guerra, ha trado considerables inconvenientes, por la agravacin

del mnimo de la pena tres aos lo que impide la excarcelacin. Ocurre as que, sujetos nada peligrosos, negligentes en la tramitacin de la pertinente autorizacin, o sabedores de que tal permiso no les ser concedido, que guardan armas consideradas de guerra por un sentimiento afectivo al haberlas recibido en tradicin de sus mayores, se ven involucrados en procesos que han llevado al dictado de fallos complacientes. Y eso ocurre porque los jueces comprenden que no se trata le los verdaderos destinatarios de la ley. El afn del legislador por reprimir la subversin lo ha llevado a restar flexibilidad a la ley, impidiendo un prudente adaptar judicial. Por otra parte, esa exagerada penalidad trae otras consecuencias ilgicas, tales como las de que quien hurta o roba un arma de guerra, en razn de las menores escalas penales de los artculos 162 y 164 del Cdigo Penal, tiene menos pena que aqul que simplemente la posea...

La Cmara Federal de la Capital, en de los revlveres de calibre 9,6 milmetros (0,38 pulgadas) entre las armas considefallos dictados despus de la sancin de la ley 20.642, ha establecido, por ejemplo: "La radas de guerra, por va de la reglameneximente del art. 34, inc. 2P del C. Penal tacin pertinente. Criteriosamente, el recomprende no slo situaciones en las cua- ciente decreto, ya citado, N' 395 del les el tenedor del arma ha sido objeto de 20-2-1975, los considera armas de uso civil concretas amenazas o agresiones por parte desincriminando su tenencia. Y alguna vez de terceros, sino tambin cuando se prueba ha sido motivo de dudas y opiniones enfehacientemente la existencia de atentados contradas el concepto de "acopio", que es o robos sufridos con anterioridad, pues delito tanto cuando el verbo se conjugare ello es susceptible de colocar a quienes se respecto de armas de guerra como de aquhallan en esa situacin, ante la amenaza llas que no lo sean, y de municiones de bastante cierta de ser objeto de iguales he- guerra, piezas de armas de guerra o instruchos delictuosos, no adquiriendo ninguna mental para producirlas. La idea de "acorelevancia la circunstancia de que el enjui- piar" destaca la necesidad de reunir una ciado no haya sufrido personalmente nin- gran cantidad de cosas semejantes, pero gn tipo de atentado, pues los recortes pe- en cuanto al nmero que se necesita para riodsticos agregados demuestran con elo- ello, los pareceres son dispares. n) Elev la escala penal del artculo 209 cuencia la eventual situacin de peligro a que ste estaba sometido, dadas sus ocupa- instigacin a cometer delitos de un ciones comerciales y la necesidad, por tan- mes a cuatro aos de prisin a la actual de to, de trasladarse con sumas de dinero" dos a seis aos de igual pena. ) Aument la correspondiente al ar(La Ley, t. 154, fallo N<? 70.341). "Si bien no qued fehacientemente acreditado que tculo 210 asociacin ilcita que era de el arma en cuestin estuviese afectada a fi- reclusin o prisin de un mes a cinco aog nes de coleccin o adorno, ya que de la dili- tornndola de tres a diez aos de las misgencia policial realizada no surge que la mas penas privativas de libertad. o) Cre el delito de asociacin ilcita camisma estuviese exhibida o colocada en algn lugar del domicilio que hiciera presu- lificada, al agregar al artculo 210, el simir tales fines invocados, las caractersti- guiente prrafo final: "Para los jefes u cas de la misma (antigedad y diseo), la organizadores de la asociacin el mnimo ausencia de deflagracin de plvora y otras de la pena ser de cinco aos de prisin o circunstancias, dejan creado en favor del reclusin". p) Tambin elev las escalas penales del enjuiciado un cuadro presuncional explcitamente favorable, excluyente por tanto de artculo 211 intimidacin pblica tanto reprochabilidad penal" (Causa 9424, Ar- en cuanto al delito simple como a su figura nau, Amadeo Jos, Pallo del 20-5-1974). calificada. La graduacin de la sancin, "Porque la accin tpica que prev el art. que en la primera parte del artculo era de 175 inc. 1* C. P. absorbe por cunancin la un mes a tres aos de prisin, se aument figura del nuevo art. 189 bis del mismo or- a dos a seis aos de igual pena. En el denamiento, resulta ajeno a la competencia "ltimo prrafo del precepto, la anterior de de los tribunales federales el conocimiento seis meses a cinco aos de prisin se conde una causa en la que la tenencia de un virti en tres a diez aos de la misma pena. q) Sustituy el anterior artculo 212 por arma de guerra es producto de su previa apropiacin indebida" (Jurisprudencia Ar- uno nuevo as redactado: "Ser reprimido gentina, 18-9-74, fallo N<? 23.390). Y en con p"isin de tres a seis aos el que pfalles contradictorios, el mismo tribunal blicamente incitare a la violencia colectiva dijo: "La tenencia de un arma de guerra de contri grupos de personas o instituciones, funcionamiento anormal y que slo puede por Ja sola incitacin". E' delito de incitacin a la violencia, as ser disparada en forma espordica no encuadra dentro de las previsiones del C.P. cralo, persigue, al decir del mensaje preart. 189 bis" (Jurisprudencia Argentina, sidencial adjuntado al proyecto, cubrir los 18-9-1974, fallo N? 23.391). "La aptitud del claros que deja el artculo 209, cuyo delito arma de guerra para el tiro (en el caso de- presenta otras caractersticas, que dejaran terioro del mecanismo que dispara en for- impune al aqu descripto. Tanto esta rema espordica) no es requisito que deba forma, como la considerada bajo la letra r), interpretarse de modo absoluto, debiendo sancionan delitos de pura actividad. descartarse el delito slo en aquellos casos Tern Lomas (artculo citado) critica la en que el arma presente anomalas tales que defectuosa tcnica utilizada, por estimar obliguen a considerarla totalmente inepta que la materia incluida en el artculo 212 para el tiro" (in re Barreiro, Jos Antonio, corresponda al 189 bis y porque debi inen La Nacin del 24-10-1974). sertarse a continuacin del 209 que se reOtra cuestin que agrav intilmente los fiere a la instigacin a cometer delitos. procesos de este tipo fue el ilgico encuadre r) Reemplaz el anterior artculo 213 bis

otros atentados contra el orden pblico por el siguiente; "Ser reprimido con reclusin o prisin de tres a ocho aos el que

organizare o tomare parte en agrupaciones

permanentes o transitorias que, sin estar comprendidas en el artculo 210 de este cdigo, tuvieren por objeto principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor, por el solo hecho de ser miembro de la asociacin". El mismo mensaje premencionado, explica esta insercin, por la necesidad de reprimir a los integrantes de asociaciones que, al recurrir a medios absolutamente incompatibles con un rgimen republicano, se colocan por esa sola circunstancia al margen de a sociedad. s) Elev de dos a tres aos de prisin la pena mnima establecida por el artculo 226 rebelin en clara demostracin de que se quiso impedir la excarcelacin de los imputados. t) Cre el delito de falsificacin de documentos calificado, al agregar como segundo prrafo del artculo 292 el siguiente: "Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destinados a acreditar la identidad de las personas o la titularidad del dominio o habilitacin para circular de vehculos automotores, la pena ser de tres a ocho aos". u) Cre el delito de falsedad ideolgica calificado, al agregar como segundo prrafo del artculo 293 el siguiente: "Si se tratare de los documentos mencionados en el ltimo prrafo del artculo anterior, la pena ser de tres a ocho aos". El fundamento de este agregado y del realizado en el artculo 292, segn los proyectistas, es el de sancionar en forma particularmente severa, para que no resulten excarcelables, aquellas falsificaciones en documentos pblicos que, por recaer sobre los destinados a acreditar la identidad de las personas, se convierten, en la prctica, en verdaderos actos preparatorios de los ms graves delitos. Cabe hacer notar que, tcitamente, tambin han sido modificados los artculos 294 (supresin o destruccin de documentos) y 296 (uso de documentos falsos), puesto que al referirse ambos a las penas sealadas n los artculos 292 y 293, tambin ven incorporadas las figuras calificadas o agravadas. En su trabajo "Falsificacin de documentos destinados a acreditar la identidad de los personas Ley 20.642", publicado en Jurisprudencia Argentina del 6 de junio de 1974, Daniel P. Carrera indica que esa ley no tiene como objeto proteger a documentos individualizadores de personas que revisten una calidad, condicin o estado determinados, verbigracia, la cdula de iden-

tidad militar, sino a los documentos que prueban la identidad de cualquiera y cada uno de los habitantes del pas. La Nacin agrega ha asumido el monopolio de la identificacin de las personas por el decreto ley 17.671/68, con arreglo al cual la identidad de aqullas slo se prueba por el documento nacional de identidad. Empero, hasta que se efectivice la sustitucin de los actuales documentos de identidad, estn comprendidos en los delitos a que nos referimos, las libretas de enrolamiento, las libretas cvicias, las cdulas de identidad y los documentos que otorgue con carcter provisional el Registro Nacional de las Personas. VI. La ley 20,644, sancionada el 25 de febrero, promulgada el 5 de febrero y publicada el 11 de marzo de 1974, sobre Direccin Nacional de Polica Fiscal Federal, cre esta entidad descentralizada en el orden administrativo, dependiente del Ministerio de Economa, con facultad 'de instruir sumarios por omisiones o infracciones tributarias. Tiene, asimismo carcter de Polica Auxiliar Aduanera, pudiendo realizar clausuras preventivas e interdicciones de mercaderas. VIL-La ley 20.655, publicada el 8-41974, sobre fomento y desarrollo del deporte, repite textualmente los artculos 26 a 28 de la ley 18.247, publicada el 8-7-1969, expresamente confirmada por el artculo 4?, inciso 4"?, de la ley 20.509 (ver Omeba, Apndice I, p. 137). Solamente modifica la numeracin de tales artculos, que pasan a ser 24 al 26, y agreg un artculo 27 que establece, que "a los efectos de esta ley sern de aplicacin os principios generales del Cdigo Penal". VIII. La ley 20.658, sancionada el 28 de marzo, promulgada el 16 de abril y publicada el 22 de abril de 1974, sobre evasin impositiva, reprime con pena de prisin de un mes a cuatro aos a quien, mediante acuitamiento malicioso o valindose de cualquier otro ardid o engao, evadiere, tota o parcialmente, obligaciones tributarias de percepcin a cargo de la Direccin General Impositiva, por un monto superior a cien mil pesos en un ao, o a ciento cincuenta mil pesos en lapsos de hasta cuatro aos. Sanciona con prisin de uno a seis aos a los agentes de retencin y de percepcin que no ingresen el impuesto dentro de treinta das. Para el primer caso, la prisin se eleva de uno a seis aos, cuando se recurra al empleo de figuras societarias simultadas o personas interpuestas, a documentos simulados o falsos para justificar pasivos ficticios o se simule la existencia de inversiones con el objeto de obtener franquicias o desgravaciones impositivas. Igual pena corresponder a quie-

nes, para frustrar en todo o en parte el pago del impuesto evadido, gravaren, inutilizaren, destruyeren, daaren o de cualquier manera hicieran desaparecer bienes o disminuyeran su valor. La ley sanciona asimismo, ahora con pena de tres a nueve aos de prisin, a quien por amenazas de imputar a otro los delitos en ella previstos, le obligue a poner a su disposicin o a la de un tercero, cosas, dinero, documentos o cualquier otro bien o destruir o suscribir documentos de obligacin o de crdito. Cuando el autor de este hecho fuera funcionario pblico, la pena aplicable ser de cuatro a diez aos de prisin. Cuando alguna de las personas autora de los delitos antedichos fuese un ente de existencia ideal, la pena de prisin se aplicar a sus miembros, directores, administradores, gerentes, mandatarios o gestores. Cuando fuese un incapaz, a sus representantes. La pena de inhabilitacin especial, por doble tiempo al de la condena, se aplicar siempre, para ejercer el comercio, o el desempeo de funciones pblicas, o la gerencia, direccin o sindicatura de sociedades, o el ejercicio de su profesin cuando se trate de profesionales universitarios, en este ltimo caso cuando en ejercicio de sus actividades como tales hubiesen tenido participacin en la realizacin de los 'hechos penados por esta ley. La Direccin General Impositiva instruir, en esos casos, el sumario administrativo de prevencin, concluido el cual se denunciar o querellar ante juez competente, constituyendo aqul la base del proceso judicial. Sern competentes los jueces en lo Penal Econmico en la. Capital Federal y los jueces federales de seccin en provincias y territorios nacionales. Las penas de prisin establecidas por esta ley, sern impuestas sin perjuicio de las sanciones fiscales, siendo de aplicacin, a sus efectos, las disposiciones generales del Cdigo Penal. La principal crtica efectuada a esta ley, con referencia a algunas de sus disposiciones, es la de que resucitara la prisin por deudas. IX. La ley 20.661, sancionada el 4, promulgada el 15 y publicada el 22 de abril de 1974, consta de un solo artculo as redactado: "Modifcase la ley 48 agregando como inc. 5? del artculo 3? lo siguiente: Los delitos previstos por los artculos 142 bie,
149 ter, 170, 189 bis, 212 y 213 bis del

Se inici en un proyecto elevado al Congreso por el presidente Juan D. Pern, el 6 de diciembre de 1973, fundado en que se extenda la competencia federal a ciertos delitos, cuyo auge y peligrosidad hacen que constituyan una verdadera ofensa a la seguridad del Estado, pues tienden a dislocar el sistema econmico y la seguridad jurdica de la Nacin, poniendo en peligro el libre ejercicio de los derechos constitucionales y conspirando contra la paz social. Como se advierte por lo indicado en el prrafo precedente, todos ellos haban sido sancionados poco tiempo antes, al dictarse la ley 20.642. Durante su tratamiento en el Senado, donde la ley fue aprobada el 21 de diciembre de 1973, intervinieron fundamentalmente en el debate, el legislador justicialista Alejandro Daz Bialet en apoyo de la misma, citando la opinin favorable del jurista Mario Oderigo, y los senadores radicales Fernando De la Ka y Carlos H. Perette en contra de su sancin. La discusin en Diputados demand- dos sesiones, los da 3 y 4 de abril de 1974, exponiendo el parecer acorde con su aprobacin los legisladores Pablo Calabrese, Jess E. Porto, Kicardo M. Fal, Carlos R. Insa y Jorge Salomn y el contrario sus colegas Eduardo A. R. Massolo, Rafael F. Marino, Antonio E. Moreno, Francisco J. Moyano, Hctor R. Sandler, Mara C. Guzmn, Horacio J. Sueldo, Francisco J. Falabella, Hctor R. Valenzuela, Mario A. Amaya, Miguel D. Zavala Rodrguez, Toms A. Arbo, Rodolfo D. Ortega Pea, Evaristo A. Monsalve, Humberto F. Surez, Carlos L. Acevedo, Carlos A. Romero y Carlos A. Fonte. La contradictoria interpretacin dada a esta ley por los jueces, significaron de inmediato la traba de numerosas cuestiones de competencia. Ello fue visible, en la Capital Federa], entre jueces de instruccin y jueces federales, con fallos harto antagnicos de las respectivas Cmaras, referidos especialmente a los delitos de amenazas y de secuestros (ver al respecto "Aplicacin de la ley 20.661" por Jorge A. Clari-01medo, en La Ley del 4-12-1974, tomo 157).

Cdigo Penal", lo que significa que tales delitos sern de competencia de la justicia federal (ver cada uno de ellos en el acpite V del presente trabajo, letras d, g, 1, m, q y r).

El problema fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en varios fallos del 15-10-1974, encontrndose sintetizada la opinin del Alto Tribunal, in re Fernndez Manuel s/denuncia por amenazas, en el que textualmente se lee: "las causas en que se imputa la comisin de los delitos previstos por la ley 20.642 a que se refiere la ley 20.661, deben tramitar ante la Justicia Federal, conforme a lo expresamente dispuesto por esta ltima, sin perjuicio de la competencia ordinaria en aquellos casos en que del conocimiento prioritario de los tribunales federales, en

principio competentes, resultare de modo inequvoco que los hechos imputados tienen estricta motivacin particular y que, adems, no existe posibilidad de que resulte afectada, directa o indirectamente, la seguridad del Estado Nacional o de alguna de sus instituciones". X. La ley 20.680, sancionada el 20, promulgada el 24 y publicada el 25 de junio de 1974, sobre abastecimiento, dict normas que regirn con respecto a la compraventa, permuta y locacin de cosas muebles, obras y servicios, sealando penalidades para los infractores. Los ilcitos creados por esta ley (art. 49) son los siguientes: a) elevar artificial o injustificadamente los precios; b) revaluar existencias; c) acaparar materias primas o productos; d) intermediar innecesariamente o crear artificialmente etapas en la distribucin y comercializacin; e) destruir mercaderas y bienes o realizar cualquier acto que tienda a hacer escasear a produccin, venta o transporte; f) negar o restringir la venta de bienes o la prestacin de servicios o reducir sin causa la produccin habitual o no incrementarla teniendo capacidad productiva 'para responder a la demanda; g) desviar el abastecimiento normal y habitual de una zona a otra sin causa justificada; h) no tener para su venta mercaderas con precios mximos, precios congelados o mrgenes de utilidad fijados y al no poseerlas no vender a dichos precios mercaderas similares de mayor calidad o precio; i) no entregar factura o comprobante de venta; j) violar cualquiera de las disposiciones que se adoptaren en ejercicio
de las atribuciones que esta ley confiere.

denatoria a costa del infractor; i) suspensin del uso de patentes y marcas hasta tres aos; j) prisin de seis meses a cuatro aos, en lugar del arresto consignado bajo la letra b), cuando los hechos adquieran, por su naturaleza o consecuencias, especial gravedad. En caso de reincidencia, los lmites mximos de los montos de la multa y de los trminos de la clausura, inhabilitacin para el uso o renovacin de crditos, suspensin en los registros de proveedores y suspensin del uso de patentes y marcas, podrn elevarse hasta el doble. En caso de segunda reincidencia, podr llegarse a la clausura definitiva del establecimiento (art. 6 9 ). Para la fijacin de las sanciones se tomar en cuenta, en cada caso, la dimensin econmica de la empresa, negocio o explotacin, atendiendo en especial al capital en giro; el tipo y estructura jurdica, en especial los atendidos por el ncleo familiar; y el efecto e importancia socio-econmica de la infraccin (art. 79). Cuando las infracciones hubieren sido cometidas en beneficio de una persona jurdica, asociacin o sociedad, se le dar carcter de parte, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los autores (art. 89). En los casos de condena a una persona jurdica, asociacin o sociedad se podr imponer, como sancin complementaria, la prdida de la personera y la caducidad de las prerrogativas que se le hubiesen acordado (art. 8<>). Los directores, administradores, gerentes y miembros de tales entidades, que no hubieren participado en la comisin de los hechos punibles, pero que por sus funciones debieron conocerlos y pudieron oponerse, sern tambin pasibles, cuando se les probare grave negligencia, de las sanciones de multa y arresto (art. 5, incisos a) y b), disminuyndose a la cuarta parte los lmites mximos y mnimos (art. 81?). Quienes obstruyeren o dificultaren la accin de los encargados de aplicar las disposiciones de esta ley podrn sufrir detencin de hasta 48 horas o multas de hasta mil pesos (art. 9<?). Los artculos 10, 11 y 12 de la ley, sealan el procedimiento a seguir en la substanciacin de las causas, en tanto que el artculo 13 permite el retiro de -los bienes perecederos, cuando no constituyan elementos de prueba indispensables, en todos los casos de clausura. La ley indica expresamente que estas infracciones afectan a la seguridad y el orden econmico nacional, dando intervencin a los jueces federales de seccin en el interior de la Eepblica y a los jueces en lo penal econmico en la Capital (art. 15), cuando corresponda aplicar penas de pri-

Las sanciones aplicables a quienes incurrieren en los actos u omisiones que se vienen de indicar, las que podrn aplicarse independiente o conjuntamente, segn resulte de las circunstancias de cada caso (art. 5<?), son stas: a) multa de doscientos a un milln de pesos, mximo que puede aumentarse hasta el triple de la ganancia obtenida en infraccin; b) arresto de hasta noventa das; c) clausura del establecimiento hasta noventa das, durante cuyo lapso no podr transferirse el fondo

de comercio ni los bienes afectados; d) inhabilitacin de hasta dos aos para el uso o renovacin de crditos que otorguen las entidades sujetas a la ley de entidades financieras; e) comiso de las mercaderas y productos objeto de la infraccin; f) inhabilitacin especial de uno a cinco aos para ejercer el comercio y la funcin pblica; g) suspensin de hasta cinco aos en los registros de proveedores del Estado, pudiendo disponerse la rescisin de los contratos hayan o no tenido principio de ejecucin; h) publicacin de la sentencia con-

sin o inhabilitacin especial para ejercer el comercio o funciones pblicas. En los dems casos, actuarn como tribunal de apelacin de las resoluciones administrativas (art. 16). Cuando la pena de multa no se abonare en el plazo establecido, podr convertirse en clausura, cuyo trmino se fijar en el equivalente entre doscientos y cinco mil pesos por cada da de clausura, la que no podr exceder de noventa das (art. 19). Las infracciones a esta ley prescribirn a los tres aos (art. 22) y le sern aplicables las disposiciones generales del Cdigo Penal (art. 28). XI. La ley 20.708, publicada el 29-8-74. modificatoria del artculo 199 del Cdigo Penal, vino a salvar una omisin. Los artculos 198 y 199, referidos al delito de piratera, desde la sancin del cdigo aludan a su comisin en buques. El Cdigo Aeronutico (ley 17.285) previo figuras equivalentes para la piratera en aeronaves. Luego, la ley 7.567 contempl esa situacin en la reforma que introdujo al artcuo 198. Pero" fue recin la ley 17.812, la que incorpor a las aeronaves en la agravante del artculo 199. Posteriormente, al derogarse la ley 17.567 por la 20.509, el artculo 198 fue expresamente eliminado de esa derogacin y qued, por lo tanto, vigente. Pero como la ley 17.812 qued a su vez derogada tambin, sin salvedad alguna, el agregado que haba realizado en el artculo 199 qued sin efecto. Esa es la omisin que viene a salvar la ley 20.708, en virtud de la cual, en definitiva, la actual redaccin del artculo 199 del Cdigo Penal, es la siguiente: "Si los actos de violencia u hostilidad mencionados en el artculo anterior, fueren seguidos de la muerte de alguna persona que se encontrare en el buque o aeronave atacados, la pena ser de diez a veinticinco aos de reclusin o prisin". El proyecto que origin la ley fue debido a los diputados Ral . Calvan y Rubn F. Rabanal. No corri igual suerte el proyecto del senador Alberto M. Fonrouge, propiciando la incorporacin de un artculo 198 bis, tendiente a tipificar mejor el delito de apoderamiento ilegtimo de aerohaves, pues se estim que no convena modificar parcialmente el cdigo no existiendo una necesidad evidente. XII. La ley 20.711, publicada el 298-74, aprob el convenio sobre detencin y extradicin de imputados ,o condenados por la comisin de delitos, suscripto entre la Nacin y la' Provincia de Buenos Aires el 25 de abril de 1973. Dicho convenio haba sido signado por el entonces Ministro de Justicia de la Nacin Dr. Gervasio R. CoJombres y el entonces gobernador de esa

provincia' brigadier (R.E.) Miguel Moragues. Se establece que el Poder Ejecutivo Nacional gestionar la adhesin de las dems provincias a este convenio. XIII. La ley 20.771, sancionada el 26 de septiembre, promulgada el 3 de octubre y publicada el 9 de octubre de 1974, sobre estupefacientes, introdujo substanciales reformas respecto de los delitos derivados de su trfico y consumo. Se origin en el proyecto remitido al Congreso, el 22 de agosto de 1974, por la presidente Mara Estela Martnez de Pern, refrendada su firma por la de sus ministros de Bienestar Social y Justicia> Jos Lpez Rega y Antonio J. Bentez. Explica que el objeto fundamental del texto proyectado es la consideracin de que la accin del Estado debe desplegarse utilizando os medios conducentes a exterminar los fenmenos sociales de proyecciones nocivas, y que el uso indebido de estupefacientes y psicotrpicas, constituye un flagelo social. Seala que la ola toxicomangena ha llegado a la juventud argentina por lo que es preciso no slo reprimir con suma severidad el comercio prohibido de estupefacientes sino tambin adecuar los medios para curar a los viciosos. Todo drogadicto dice es potenciamente un traficante, por lo que es necesario se implemente su internacin forzosa para su cura. Otros proyectos sobre la materia haban presentado el senador Alberto M. Fonrouge, el diputado ngel Moral y los diputados Antonio J. Macris y Plcido E. Nosiglia. El debate se inici en la Cmara Baja, con dictamen favorable slo hubo disidencias parciales de sus Comisiones de Legislacin Penal y de Justicia. Fue miembro informante de la mayora el Dr. Jess E. Porto y expuso las disidencias el Dr. Carlos A. Fonte, constituyendo ambas piezas importantes elementos para la valoracin e interpretacin de la ley (ver Diario de Sesiones del 19-9-1974). Su aprobacin en el Senado, una semana despus, no aparej un tratamiento en profundidad, aunque result interesante y elocuente el aporte trado por el senador Fonrouge de los datos emanados de la Oficina de Estadstica de la Polica Federal. El artculo 1? de la ley sustituy el artculo 204 del Cdigo Penal por el siguiente: "Ser reprimido con multa de mil a diez mil pesos el que estando autorizado para a venta de substancias medicinales las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta mdica, o diversa de la declarada o convenida". El artculo 2$ incrimina diversos aspectos que hacen al trfico, puesto que sanciona a quien sin autorizacin o con destino ile-

gtimo realice alguna de estas acciones: sembrar o cultivar plantas o guardar semillas utilizables para producir estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a su elaboracin; producir, fabricar, extraer o preparar estupefacientes; comerciar con estupefacientes o distribuirlos, almacenarlos o transportarlos; entregar, suministrar, aplicar o facilitar a otro estupefacientes, aunque sea a ttulo gratuito; e introducir al pas o sacar de l estupefacientes en cualquier etapa de su elaboracin. La pena correspondiente a estos ilcitos es la de reclusin-o prisin de tres a doce aos y multa de mil a doscientos mil pesos. El articulo 8? agrava an ms las penalidades para quienes organicen o financien cualquiera de las actividades ilcitas a que se refiere el artculo anterior, puesto que las eleva a reclusin -o prisin de cinco a quince y multa de cinco mil a un milln de pesos. El artculo 4? sanciona a profesionales inescrupulosos, ya que reprime con prisin de tres a doce aos y multa de mil a doscientos mil pesos e inhabilitacin especial de cinco a doce aos a quien estando autorizado para la produccin, fabricacin, extraccin, preparacin, importacin, exportacin, distribucin o venta de estupefacientes los tuviere en cantidades distintas de las autorizadas, los suministrare sin receta mdica o en dosis que excedan la necesidad teraputica, o preparare compuestos naturales, sintticos u oficinales que oculten o disimulen substancias estupefacientes ; y al mdico, u otro profesional autorizado para recetar, que prescribiere estupefacientes fuera de los casos que indica la teraputica o en dosis mayores de las necesarias. El artculo 5? reprime con reclusin o prisin de tres a ocho aos y multa de mil a cien mil pesos a quien facilite un lugar, aunque sea a ttulo gratuito, para que en l se lleve a cabo alguno de los hechos previstos por los artculos anteriores, o para que concurran personas con el objeto de usar estupefacientes. En caso que el lugar fuera un local de comercio habilitado, tendr la accesoria de inhabilitacin para ejercer el comercio por el tiempo de la condena. Si se tratare de un negocio de diversin nocturna, la accesoria de inhabilitacin para ejercer el comercio ser por el doble tiempo de la condena. Se autoriza al juez a decretar la clausura del local durante la substanciacin del sumario. El artculo 6? ha sido muy discutido, ya que castiga al usuario, siendo que las modernas investigaciones al respecto determinan que debe ser iratado como un enfermo, para el cual toda sancin de este tipo resulta inoperante. Reprime con prisin de uno a

seis aos y multa de cien a cinco mil pesos a quien tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso personal El articulo 7? reprime tres supuestos diversos: el inducir a otro a consumir o el usar estupefacientes para preparar, facilitar, ejecutar u ocultar otro delito; el preconizar o difundir pblicamente el uso de estupefacientes;.y el usarlos en lugares expuestos al pblico o privados que tuvieren probable trascendencia a terceros. El artculo 8? determina casos en que cualquiera de las infracciones ya apuntadas resultan calificadas, aumentndose sus respectivas penas de un tercio del mximo a la mitad del mnimo. Tales supuestos son: si los hechos se cometieren en perjuicio de menores de 18 aos o de personas disminuidas psquicamente; si se cometieren mediante violencia o engao; si intervinieren tres o ms personas para cometerlos; si se cometieren por un funcionario pblico encargado de la prevencin o persecucin de los delitos previstos en esta ley; si el delito se cometiere en las inmediaciones o en e interior de un establecimiento de enseanza, centro asistencial, lugar de detencin, institucin deportiva, cultural o social o en sitios donde se realicen expectcuios o diversiones pblicas; si los hechos se cometieren por un docente, educador o empleado de establecimientos educacionales en general. El artculo Sp crea una medida de seguridad curativa, que el juez impondr adems de la pena, cuando el condenado por cualquier delito dependiere fsica o psquicamente de estupefacientes. Ella consistir en un tratamiento de desintoxicacin adecuado y los cuidados teraputicos que requiera su rehabilitacin. Su duracin ser indeterminada, aunque no podr exceder el trmino de la pena, y cesar por resolucin judicial, previo dictamen de peritos que as lo aconsejen, debiendo cumplirse en establecimientos adecuados que el juez determine. En estos casos se ejecutar previamente la medida de seguridad curativa, computndose el tiempo de duracin de la misma para el cumplimiento de la pena. El artculo 10 agrega como ltimo prrafo del artculo 77 el siguiente: "El trmino estupefacientes comprende los estupefacientes, psicotrpicos y dems substancias susceptibles de producir dependencia fsica o psquica que se incluyan en las listas que la autoridad sanitaria nacional debe elaborar a este fin y actualizar perdicamente" El artculo 11? dio lugar a las mayores controversias en el debate legislativo, ya que declara de competencia federal a los delitos previstos y penados por esta ley,

decisin que los legisladores opositores no compartieron por entender que iba en desmedro del federalismo y de los jueces provinciales. El articulo 12? derog el segundo prrafo del artculo 205 del Cdigo Penal, que reprima a los introductores clandestinos en el pas de alcaloides o narcticos, disponiendo su decomiso, ya que tal ilcito se reprime en otro artculo de la ley. A fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 77 del Cdigo Penal (ver artculo 10"? de la ley 20.771), la Secretara de Estado de Salud Pblica, mediante Resolucin N"? 162, del 14 de noviembre de 1974, elabor las listas de estupefacientes, psicotrpicos y dems substancias susceptibles de producir dependencia fsica o psquica, susceptibles d ser actualizadas peridicamente, como reza el precepto legal mencionado. XIV. La ley 20.785, sancionada el 25 de setiembre, promulgada el 11 de octubre y publicada el 17 de octubre de 1974, se refiere indudablemente, aunque no lo mencione expresamente, al artculo 23 del Cdigo Penal, que dispone el decomiso de los instrumentos del delito, al legislar sobre los bienes objeto de secuestro en causas penales. As dispone, por ejemplo, que el dinero, ttulos y valores secuestrados se depositarn en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires o en la sucursal del Banco de la Nacin Argentina que corresponda, en el interior del pas, sin perjuicio de disponer su entrega o transferencia si procediere (art. 29). Tratndose de bienes fsicos, y en tanto no corresponda su entrega a quien tenga derechos sobre ellos, se proceder de la siguiente manera: a) si se tratare de cosa perecedera se dispondr su venta en pblica subasta, por intermedio de las instituciones bancaris premencionadas, en las cuales se depositar el importe de la venta; b) si fueren bienes de inters cientfico o cultural, se entregarn a entidades de reconocidos antecedentes en la materia; c) los estupefacientes o psicotrpicos, el juzgado determinar el organismo estatal al que sern entregados; d) las armas de fuego o explosivos pasarn al Comando de A'rsenales del Ejrcito o a la unidad militar ms cercana,

trega, previo traslado por cinco das a las partes para que manifiesten si consideran necesario realizar peritaciones sobre dichos bienes, se dispondr su destruccin (arts. 49 y e?). Si se ignoraren los autores del supuesto delito o se hallaren prfugos, tal diligencia se realizar con intervencin del defensor oficial. Asimismo, en sus artculos 7 y 10^ la ley trae disposiciones acerca de los peritajes, los procesos que traten sobre la propiedad del bien secuestrado y la manera de conservar las armas de fuego en el tribunal. XV. La ley 20.840, sobre represin de actividades subversivas, sancionada el 28 de setiembre, promulgada el 30 de igual mes y publicada el 2 de octubre de 1974, es tal vez la de mayor gravedad entre las sancionadas por el Congreso de la Nacin desde Su artculo I9, de redaccin un tanto confusa, reprime con prisin de tres a ocho aos, siempre que el hecho no constituyere un delito ms severamente penado, a quien
para lograr la finalidad de sus postulados su reimplantacin en 1973.

ideolgicos intente o preconice por cualquier medio alterar o suprimir el orden institucional y la paz social de la Nacin, por vas no establecidas por la Constitucin Nacional y las disposiciones legales que organizan la vida poltica, econmica y social de la Nacin. delictuales, sancionados todos con prisin de dos a seis aos. Ellos son: a) el que realice actos de divulgacin, propaganda o difusin tendientes al adoctrinamiento, proselitismo o instruccin de las conductas previstas en el artculo 1; b) el que hiciere pblicamente, por cualquier medio, la apologa del delito previsto en el artculo I9 o de sus autores o partcipes; c) el que tenga en su poder, exhiba, imprima, edite, reproduzca, distribuya o suministre, por cualquier medio, material impreso o grabado, por el que se informen o propaguen hechos, comunicaciones o imgenes de las conductas previstas en el artculo I9; d) el que tenga en su poder o' emplee,' sin autorizacin legal, una estacin transmisora de telecomunicaciones y el que la facilite o entregue sin la pertinente autorizacin. El artculo 3? tambin abarca diversas figuras delictivas, todas ellas reprimidas con prisin de dos a cinco aos. Tales son:

El artculo 29 plantea diversos supuestos

segn que el asiento del tribunal se halle en la Capital Federal o en el interior; ) cualquier otro bien no especificado en los incisos precedentes ser vendido en pblica subasta transcurridos seis meses desde el da del secuestro, tambin a travs de los bancos antes mencionados, en donde 1se depositar el importe obtenido (art. 3 ?). Si por la naturaleza de los bienes secuestrados no correspondiere su venta ni en-

a) el que use o posea emblemas, insignias

realizar las conductas previstas en el artculo 1^; b) los redactores o editores de publicaciones de cualquier tipo, directores y locutores de radio y televisin, o responsables de cualquier medio de comunicacin, que informen o propaguen hechos, imge-

o distintivos que distingan o representen a organizaciones notoriamente destinadas a

nes o comunicaciones de las conductas previstas en el artculo 1; c) el que ilegtimamente usare o tuviere en su poder distintivos, uniformes o insignias correspondientes a las Fuerzas Armadas o de Seguridad; d) el que con el propsito de9cometer el delito previsto en el artculo I utilice vestimentas u objetos tendientes a disimular o alterar su aspecto o identidad, o no correspondan a su actividad habitual. El artculo 49 autoriza a los jueces a decretar la clausura preventiva de los lugares donde se llevan a cabo las actividades enunciadas en los tres artculos anteriores. El artculo 5? impone prisin de uno a tres aos a quienes, luego de declarado ilegal un conflicto laboral por la autoridad competente, instigue a incumplir las obligaciones impuestas por dicha decisin. El artculo 6? sanciona con prisin de dos a seis aos y'multa de diez mil a un milln de pesos, si no resultare un delito ms severamente penado, a quien, con nimo de lucro o maliciosamente, con riesgo para el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotacin comercial, industrial, agropecuaria, minero, o destinado a la prestacin de servicios, enajenare indebidamente, destruyere, daare, hiciere desaparecer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, mquinas, equipos u otros bienes de capital, o comprometiere injustificadamente su patrimonio. Las penas sealadas se agravarn en un tercio en los siguientes casos: si el hecho afectare el normal suministro o abastecimiento de bienes o servicios de uso comn; o si condujeren al cierre, liquidacin o quiebra del establecimiento o explotacin. Asimismo se elevarn en la mitad si el hecho causare perjuicio a la economa nacional o pusiere en peligro la seguridad del Estado. El artculo 7 prev el delito culposo, pues reprime con multa de cinco mil a doscientos mil pesos cuando por imprudencia o negligencia o violando los deberes a su cargo se cometiere algunos de los hechos mencionados en el artculo anterior. Pero la pena ser de prisin de seis meses a dos aos y multa de diez mil a trescientos mil pesos en los supuestos contemplados en los prrafos segundo y tercero del mismo artculo. El artculo 8? sanciona con iguales penas a las establecidas en los artculos 69 y 7' a los directores, administradores, gerentes o liquidadores de una persona jurdica o colectiva que a sabiendas prestaren su consentimiento o concurso para la realizacin de los actos mencionados en esos artculos. El artculo 9? castiga con la pena establecida en el artculo 277 del Cdigo Penal

(encubrimiento, reprimido con quince das a dos aos de prisin) al sndico de una persona jurdica o colectiva que en conocimiento de los hechos mencionados en el artculo 69 no los denunciare inmediatamente a la autoridad. La pena ser de dos mil a cien mil pesos si la omisin de denuncia se refiriere a los hechos mencionados en el artculo 71?. El artculo 10? establece penas accesorias a aplicar a los condenados por los delitos previstos en esta ly. Tales penas son: si se tratare de argentinos naturalizados, la prdida de la ciudadana y al trmino de la condena la expulsin del pas; si fueren extranjeros, la expulsin del pas al trmino de la condena; en todos los casos, el comiso del material y de los objetos que se emplearan en la comisin del delito; y la clausura, de tres meses a un ao, de los lugares donde se imprima, edite, distribuya, suministre material o propale informacin relativo a los 9delitos previstos en los artculos I9, 29 y 3 , clausura que ser definitiva en caso de reincidencia. El artculo 11? agrava las penalidades en la mitad cuando el condenado fuere funcionario o empleado pblico en los trminos del artculo 77 del Cdigo Penal, aplicndosele, adems, inhabilitacin absoluta y perpetua. El artculo 12? niega los beneficios de la excarcelacin, y aunque no lo diga expresamente tambin la eximicin de prisin en la Capital Federal por aplicacin del artculo 377 del Cdigo Procesal Penal, a loe procesados por delitos contemplados por la presente ley. Por su parte, los condenados no gozarn del beneficio de la condena de ejecucin condicional (artculo 26 del Cdigo Penal). Exceptundose de ambos supuestos los procesados y condenados por los hechos contemplados en el artculo 79. El artculo 13?, por fin, establece la competencia de la justicia federal para todos los delitos previstos en esta ley, lo que tambin fue motivo de controversias en ambas Cmaras, como ocurriera al tratarse la sancin de la ley 20.771. La ley 20.840 se origin en el proyecto remitido por el Poder Ejecutivo con la firma de la presidente, doa Mara Estela Martnez de Pern y sus ministros de Defensa, Justicia e Interior, Sr. Adolfo M. Sabino y Dres. Antonio J. Bentez y Alberto L. Rocamora, el 25 de setiembre de 1974. El mensaje que lo acompaaba lo fundamentaba la necesidad de encarar una lucha frontal contra los grupos u organizaciones que alteraban el orden y la tranquilidad de la Repblica. Sealaba que trabajadores al servicio de la causa nacional, distinguidos militares, magistrados judiciales, pacficos ciudadanos, humildes servidores pblicos,

funcionarios, hombres polticos y un legislador se cuentan entre los que han sido inmolados por la actividad perversa, cuyos orgenes y difusin se pretenden eliminar
con esta ley. Y explicaba que se ha procura-

dos y egresos; horario de actividades; deberes y beneficios; asistencia mdica; asistencia espiritual; visitas de abogados defensores; visitas de familiares; correspondencia; correcciones; y medidas de sujecin. Se complementa con los siguientes anexos: dotacin del personal; nmina de artculos de uso y consumo autorizados para su tenencia en la celda; y cuadro sinptico demostrativo del grado de parentesco del interno que adems del cnyuge lo pueden

do lograr un texto legal breve y suficientemente explcito, con disposiciones flexibles.

Debatido en el Senado en sus sesiones

dal 26 y 27 de setiembre de 1974, fue informado favorablemente por las comisiones de Legislacin General y de Interior y Justicia, con la sola disidencia parcial del-legislador Luis Culasso Mattei. Fue miembro informante el senador justicialista Alejandro Daz Bialet, en tanto que su colega radical Fernando De la Ra propici Ja creacin de una comisin que elaborara instrumentos eficaces para la lucha contra la violencia, aconsejando las soluciones orgnicas e idneas para encarar a fondo esta cuestin. Tambin expusieron sus puntos de vista los senadores Leopoldo Bravo,

visitar reglamentariamente.
XVII. En sus sesiones de los das 8 al

10 de agosto de 1973 la Cmara de Diputados aprob un proyecto de ley referido a la represin de los delitos econmicos, que

no tuvo sancin en el Senado. Agregaba al

artculo 71 del Cdigo Penal el siu-uiente prrafo: "No se podr intentar accin panal en los delitos de evasin fiscal maliciosa mientras no exista resolucin final firme. Esta resolucin no producir efecto alguno

Amadeo R. Frgoli, Rafael Z. Juregui,

Hiplito Solari Yrigoyen, Francisco E. Ce-

en el juicio criminal".
Adems, incorporaba ai mismo cdigo los

rro, Juan C. Cornejo Linares, Carlos H. Perette, J. Armando Caro, Juan C. Pugliese, etc. Fue aprobada la ley, en la Cmara de Diputados, en su reunin de los das 27 y 28 de setiembre de 1974, tras un interesante debate m el que intervinieron, entre otros, los legisladores Jess E. Porto (justicialista) como miembro informante, Alberto R. Day (radical), Hctor Portero (intransigente), Ricardo R. Balestra (pacto autonomista liberal de Corrientes), Hctor R.
Valenzuela (que habl por el bloqui?mo y

artculos 303 al 308, integrantes de un nuevo ttulo XIII, denominado "Delitos contra el orden econmico y social del Estado".

por el Movimiento Popular Provincial de San Luis), Rafael F. Marino (radical), Luis. A. Lucena (demcrata cristiano) y
Carlos A. Fonte (radical). XVI. El decreto 2023, del 26-12-1974,

dictado por la presidente Mara Estela Martnez de Pern, con la firma de su ministro de Justicia Dr. Antonio J. Bentez, aprob el Reglamento aplicable a" los procesados y condenados que se alojan en el
Instituto de Seguridad (U. 6), facultando

al Servicio Penitenciario Federal a extenderlo a otros establecimientos de los llamados de "mxima seguridad". La Primera Parte, dedicada a la unidad, consta de quince captulos dedicados a: misin y dependencia; estructura orgnica;
del director; del subdirector; divisin se-

guridad interna; divisin seguridad externa; divisin trabajo; seccin asistencia mdica; gabinete criminolgico; asesora jurdica; servicio de inteligencia; divisin administrativa; secretara; ayudanta de rdenes; y disposiciones generales. La Segunda Parte, referida a los internos, se compone de once captulos, as mencionados: rgimen para el interno; ingresos, trasla-

Su captulo I, llamado "Evasin fiscal maliciosa", abarcaba los artculos 303 al 305; el captulo II, sobre "Delitos contra el rgimen de inversiones extranjeras", los artculos 306 y 307; y el captulo III, referido a "Disposiciones comunes a este ttulo", comprenda el artculo 308. Los actuales artculos 303 al 306 vean corrida su numeracin y pasaban a ser 309al 312. XVIII. En su reunin del 25 de junio de 1974 la Cmara de Diputados de la Nacin aprob un proyecto de ley sobre represin del contrabando, que sustitua en el captulo VI "De las disposiciones penates", bajo el ttulo "Contrabando", el texto de los artculos 187 a 197 de la ley de aduanas (texto ordenado en 1962 y sus modificaciones) ; dispona que los ilcitos previstos en los artculos 187 a 189 bis seran juzgados y penados, sin perjuicio de que tambin pudieren configurar otras infracciones previstas en las ordenanzas de Aduana o eji los artculos 150 y 166 a 186 de la ley de Aduana; sustitua tambin el texto de los artculos 198 y 199 de esta ley; incorporaba los nuevos artculos 205 a 207, aplicables slo a partir de la fecha de publicacin de la nueva ley; y dispona que, hasta tanto no se dictaran las normas reglamentarias, las vigentes para probar la legal introduccin seran aplicables, en la medida que resultaren compatibles, para probar la lcita tenencia y transmisin de las mercaderas. XIX. Tambin se intent, por el Congreso de la Nacin, modificar los artculos-

'I Senado la eliminacin de las palabras

"o por la secuela del juicio", en el tercer prrafo del artculo 67, de donde resultaba que la nica posibilidad de interrupcin de comisin de otro delito; y modificaba algunos de los plazos de prescripcin contenidos en el artculo 62, concretamente el del inciso 29 en cuanto al mnimo de dos aos que elevaba a tres en los hechos reprimidos tad, el del inciso 4? que aumentaba a dos aos en los reprimidos slo con inhabilitacin temporal y loa de los incisos 59 y 6' r,ae unificaba llevando el plazo a tre,s aos

62 y 67 del Cdigo Penal. Haba aprobado

psicolgicos, sea la videncia, la adivinacin,

os pases magnticos o cualquier otra maniobra similar, defraudare a otro diagnosticando, prediciendo o aconsejando sobre enfermedades, suerte futura, relaciones familiares, .sociales o polticas o prometiendo cualquier" ventaja o beneficio imaginario". Agregaba, asimismo, al inciso I9 del ac ual artculo 208 el tratamiento de enfermedades de animales dentro del curanderismo. E incorporaba un nuevo inciso 4 en el mismo artculo, que deca: "El que, habitiahnente, aun a ttulo gratuito, sin ttulo habilitante o abusando del que posee, mediante el arte que estudia los denominados fenmenos parapsicolgicos, sea la videncia, la adivinacin, los pases magnticos o cualquier otra maniobra similar, haga diagnsticos sobre enfermedades de las personas o animales o pretenda curarlas por esos medios". Por su parte, al estudiar el proyecto la Comisin de Legislacin Penal de la misma Cmara propuso elevar la penalidad del articulo 208, de quince das a un ao de prisin que es la actual a la de seis meses a dos aos de la misma pena. En sus fundamentos se sostena que el Estado no slo tiene la obligacin ineludible de defender los ttulos habilitantes y su rea de accin, sino tambin a de combatir a quienes no estando facultados se valen del barniz cultural que proveen ciertas instituciones para engaar y deteriorar la cultura popular argentina. El diputado Hctor R. Sandler formul diversas observaciones, al proyecto, siendo las ms importantes la que consideraba innecesario el nuevo inciso 129 del artculo 173, por considerar que el actual artculo 172 comprenda la conducta que se pretenda agregar por el proyecto; la de que el bien jurdico tutelado en dicho inciso ms pareca ser la salud que !a propiedad; que no justificaba el agregado de los "animales" en el inciso 1? del artculo 208 con la pena asignada y por resultar la norma del artculo 206 suficientemente protectora de tales atentados; y por resultar oscurecido, con la insercin de un inciso 49 en el mismo artculo 208, el sentido actual de la figura del ejercicio ilegal de la medicina. El diputado Carlos Palacio Deheza coincidi con esta ltima observacin. Tras un interesante y agitado debate, en ei que tuvieron principal participacin los diputados Porto, Sobrino Aranda y Palacios Deheza, se vot la vuelta a comisin del proyecto, por 100 votos contra 63, sin que volviera, hasta ahora, a ser tratado. XXL La ley 20.509 (ver acpite II) en su artculo 5 dispuso que el Poder Ejecutivo formara una Comisin Reformado-

el arte que estudia los fenmenos para-

la prescripcin de la accin la constituia la

con penas temporales privativas de la liber-

on los reprimidos con multa.

Pasado el proyecto a la Cmara de Diputados, sta modific el plazo correspondiente al inciso 4? del artculo 62, aumentndolo a tres aos. Vuelto, por lo tanto, a la Cmara de origen, sta insisti en su sancin primigenia, por lo que debi retornar a Diputados, la que nunca ms consider el proyecto, malogrndose as, por una cuestin de detalle, el dictado de una ley que hubiera sido harto beneficiosa para la buena marcha de los procesos penales. Se hubiera concluido, de haberse sancionado, con las confusas y contradictorias interpretaciones que los tribunales del pas rihran a la expresin "secuela del juicio" ya que, como bien hiciera notar el Dr. De la Ra (Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores de la Nacin del 7-8-1974, pp. 1235 y 1236), ocurre que los jueces de la Capital consideran que el curso de la prescripcin de la accin penal se interrumpe por la tramitacin del sumario, en tanto we los del interior, .especialmente los de Crdoba, la consideran interrumpida con la realizacin del plenario, divergencia que .carrea un trato desigual, y por lo tanto injusto, a los procesados. El proyecto de ley tenda a evitar, como tnrnbin explicaba el legislador nombrado con absoluta verdad, que el castigo llegara despus de muchos aos, vulnerando el fundamento mismo de la prescripcin, que es e! olvido, cuando la sancin no ha sobrevenido transcurrido cierto tiempo prudencial. XX. Tambin alcanz a ser considerado por la Cmara de Diputados, aunque en este caso no obtuvo siquiera la media, sancin legislativa, un proyect de los legisladores Luis A. Sobrino Arnnda, Faustino Esquive!, Jess E. Porto y Clara C. Servini Garca, modificatorio del Cdigo Penal. Propugnaba la creacin de un nuevo tipo de defraudacin, mediante la incorporacin de un inciso 12^ al artoi!o 173, as redactado: "El que por s, o por interpsita persona, con o sin ttulo habilitante, mediante

ra de las leyes penales. Dicha comisin fue integrada, con la presidencia del Dr. Jess E. Porto, la vicepresidencia del Dr. Enrique E. Aftalin, actuando como secretario el Dr. Enrique Bacigalupo y como vocales los Dres. Carlos Acevedo, Ricardo Levene (,h) y Alfredo Masi, por decreto 480/73. A la fecha ha redactado el Proyecto de la Parte General del Cdigo Penal, cuyo texto ha sido repartido entre magistrados, profesores y estudiosos del Derecho Penal, recabando las observaciones del caso. Consta de una detallada Exposicin de Motivos y de 78 artculos (exactamente el mismo nmero que el cdigo vigente) y dos artculos suplementarios. Est subdividida en nueve ttulos, con las siguientes denominaciones : Aplicacin de la ley penal; El hecho punible y su autor; De las penas; De las medidas de curacin, mejoramiento y seguridad; De la reparacin del perjuicio; De las acciones penales; Extincin de las penas y de las medidas; Del rgimen especial de

drogadictos y homosexuales y de reeducacin social, imposicin obligatoria de la reparacin del perjuicio, posibilidad de llamar al tercero civilmente responsable al proceso, asistencia de la vctima y su familia a cargo del Estado en ciertos supuestos y a insercin en el cdigo del rgimen para menores. Por haberse conservado buena parte del articulado del cdigo actual, los autores del proyecto sealan que podrn seguirse utilizando muchas construcciones doctrinarias o jurisprudenciales que han servido para aclarar y precisar los textos vigentes. XXII. El 24 de febrero de 1975 si Poder Ejecutivo remiti al Congreso de ia Nacin, con la firma de la presidente doa Mara Estela Martnez de Pern, un proyecto de ley mediante el cual se propicia la sancin de uno a seis de prisin para el empleador o agente de retencin que no cumpla con la disposicin de ingresar o abonar puntualmente al acreedor los aportes previsionales retenidos al personal que presmenores; y Significacin de conceptos emta servicios en relacin de dependencia. pleados en el cdigo. Se seala un plazo de treinta das corridos, Sealan los proyectistas haber asumido inmediatamente siguientes al vencimiento cuatro datos de pblica notoriedad: el auge establecido, para el ingreso o el pago y en de la criminalidad; la aparente ineficacia defecto de ese pago, de intimado en forma con que hasta ahora se ha atendido el pro- documentada en el domicilio real o en ei lblema, de lo que es ndice las cifras gene- timo domicilio denunciado ante el acreedor. rales de la delincuencia y de la reincidenPropugna, adems, aplicar igual pena a cia; el enorme costo que significa actual- los directores, administradores, gerentes, mente el delito para la sociedad; y la cer- mandatarios, gestores, representantes, liteza de que una reforma penal no ha de quidadores o sndicos de personas jurdica?, centrarse slo en la magnitud de las penas. sociedades, asociaciones, entidades o emDestacan que si las reformas proyectadas presas que hayan intervenido en la comisin a la Parte General son consideradas satis- de los actos mencionados, o prestado su confactorias, su sancin' legislativa no requie- sentimiento o concurso para la realizacin re necesariamente esperar la de la Parte de los mismos. Especial del Cdigo, no descartando la neEn realidad, se trata de un nuevo tipo de cesidad de revisar, en una segunda etapa, defraudacin, pero indudablemente mucho a esta ltima. ms y mejor precisado en su tipificacin. El proyecto elimina algunas instituciones incluidas en el cdigo vigente, tales como COMPETENCIA DESLEAL.* (Apndice la pena de reclusin, el arresto domiciliaI, pg. 143.) La ley 20.509, publicada el rio, la inexorabilidad de las incapacidades y la inhabilitacin absoluta. Modifica la 28-5-1973, al derogar a la 17.567, dej sin pena de prisin, la condena de ejecucin efecto el monto de la pena de multa correscondicional, la libertad condicional, la in- pondiente al artculo 159 del Cdigo Penal habilitacin especial, la multa, la repara- (delito de competencia desleal), por sta cin del perjuicio, el lmite de la imputabi- introducido. La escala penal pertinente, vollidad en razn de la edad, la tentativa, la va a ser entonces la primigenia, o sea de participacin, la reincidencia y la prescrip- mil a cuatro mil pesos moneda nacional. cin de acciones y penas. Incorpora la im- Pero como el artculo 3? de la misma ley putabilidad disminuida, la creacin del juez 20.509 dispuso que "las escalas penales en de ejecucin de las penas, la pena pecunia- los delitos del Cdigo Penal reprimidos con ria de los das-multa, la rehabilitacin en pena de multa se aumentarn a la cantidad la pena de inhabilitacin, el perdn judi- que resulta de multiplicar por cien en los cial, la publicacin de la sentencia condena- mnimos y por ciento cincuenta en los mtoria, la formulacin de reglas genricas ximos", la actual sancin correspondiente para los tratamientos en las medidas de seguridad, la aplicacin conjunta de penas y * Por el Dr. ALFREDO NOCETTI FASOLINO. medidas, establecimientos para alcohlicos,

al citado artculo 159* es de cien mil a seiscientos mil pesos moneda nacional (mil a

seis mil pesos).

COMPORTAMIENTO. POLTICO.* Las ciencias del comportamiento, behavioral sciences se concentran primordialmente en tres disciplinas sociales. En el centro estn la antropologa, la psicologa y la sociologa, pero el concepto incluye ms y al mismo tiempo menos que eso. Incluye menos en el sentido de que algunos aspectos de la antropologa y la psicologa no son considerados ordinariamente como parte de la ciencia del comportamiento; como por ejemplo ciertos intereses arqueolgicos y fsicos en la primera y ciertos intereses tcnicos, como la visin y la audicin, en la ltima. E incluye ms en el sentido de que no pocos intereses relativos al comportamiento de otras disciplinas tienen igual derecho a la inclusin; como por ejemplo de la ciencia poltica y jurdica, el inters por el actual comportamiento poltico y legal, a diferencia del tradicional inters formal por las constituciones, gobiernos, leyes e ideologa; de la psiquiatra, el inters por el comportamiento anormal, por la vida emocional y sus motivaciones; de la geografa, lo que el ambiente fsico del hombre implica para su conducta; de la biologa, las bases fisiolgicas y evolutivas del comportamiento humano; de la economa y administracin de empresas, temas tales como el comportamiento del consumidor; de la historia, amplias generalizaciones acerca del comportamiento del hombre en condiciones histricas, etc. C 1 ). Para ser considerado como parte de las ciencias del comportamiento, un campo debe satisfacer dos condiciones bsicas: a) debe tratar del comportamiento humano; aunque, sin embargo, se incluyen algunas partes de
la psicologa y la biologa que estudian el comportamiento animal, por razn de que se aproximan, indirecta o bsicamente, al comportamiento humano; debe estudiar su materia de una manera cientfica, si bien todava se discute mucho acerca de cul es el mtodo cientfico que se aplica al comportamiento humano. "El objeto cientfico dice Berelson es establecer generalizaciones acerca del comportamiento humano que estn apoyadas por pruebas empricas reunidas de una manera impersonal y ob(1) Bernard Berelson, El hombre ?/ su comporta/miento, versin espaola de Rafael Castillo Dibildox, Editorial Fax, Mxico, 1963, p. 12.

jetiva. Cada prueba debe ser tal que pueda ser verificada por otros hombres de estudio que en ello se interesen y los procedimientos deben estar completamente sujetos a revisin y objecin. La bsqueda de amplias proposiciones acerca del comportamiento humano y el esfuerzo por fincar el conocimiento de manera acumulativa, requieren que las categoras generales, descriptivas del comportamiento, sean establecidas y usadas ms o menos sistemticamente. El propsito final es entender, explicar y predecir el comportamiento humano en el mismo sentido en que los cientficos entienden, explican y predicen el comportamiento de las fuerzas fsicas y factores biolgicos, o en un sentido ms inmediato, el comportamiento de las mercancas y los precios en el mercado econmico" ( 2 ). En el rea de la ciencia poltica, la profunda y persistente corriente hacia una mayor conciencia de los problemas metodolgicos se ha manifestado prevalentemente a travs del enfoque del political behdvior, comportamiento poltico. Si bien hoy ningn especialista de la ciencia poltica puede ignorar el sentido de este punto de vista, obsrvase imprecisin y hasta desacuerdo cuando se trata de determinar, con claridad y precisin, su exacto significado y su real alcance. Como advierte, con acierto, el profesor Meynaud, pocos trminos son ms utilizados y de manera ms equvoca que el de comportamiento poltico. A veces es empleado en un sentido muy amplio, como sinnimo de proceso poltico, sin postular por ello la menor transformacin en los mtodos tradicionales. Otros lo convierten en una rama particular de la disciplina y pretenden identificarlo ms o menos con el comportamiento electoral. Mas el sentido que le dan diversos especialistas y en particular los norteamericanos es distinto. Para ellos, el estudio del political bekavior significa un estudio del proceso poltico desde el punto de vista de las motivaciones, personalidades y sentimientos de los participantes: es el trmino y la sistematizacin de las tendencias que pretenden estudiar la ciencia poltica prevalentemente desde el ngulo de la psicologa. Este movimiento est en relaciones muy estrechas con el nacimiento y la expansin de las llamadas ciencias del comportamiento, behavioral sciences; expresin que, como anota el mismo Meynaud, se traduce generalmente al francs como sciences du comportement,
( 2 ) Bernard Berelson, El hombre: u comportamirn-

* Por el Dr. SEGUNDO V. LINARES QUINTANA.

to, cit., p. 12.

aunque algunos prefieren llamarlas sciences 3

de la conduite hmame ( ). Fraga Iribarne observa que la ciencia

poltica norteamericana, que siempre se mostr muy favorable a una base cientficopositiva, obtuvo, a partir de la profunda influencia que Charles Merriam supo ejercer tanto sobre los medios polticos como sobre los acadmicos, posibilidades infinitas para contribuir a la accin del gobierno y en general de todos los grupos que actan en la poltica de los Estados Unidos, creando al lado de la teora poltica, political theory, las ciencias de la poltica, sciences of policy, en el sentido de ciencias y tcnicas de la poltica a seguir. Cont anota el mismo profesor espaol, ello dio una importancia decisiva al anlisis de los procesos polticos. La poltica no es sino una lucha por el poder; lucha que se realiza de modo muy diferente en cada sistema poltico. Este anlisis lo inici, en realidad, Alexis de Tocqueville, en su clsica obra De la democracia en Amrica, a travs de cuyas densas pginas estudia a las asociaciones como los nuevos centros de poder en la sociedad democrtica, sustituyendo a lo que eran los grandes en el antiguo rgimen monrquico aristocrtico. La mayor parte -de la temtica de la sociologa poltica norteamericana no ha hecho sino desarrollar en extensin y profundidad aquella intuicin de Tocqueville, estudiando, dentro del marco de la Constitucin de los Estados Unidos, cmo han surgido los partidos polticos, los sindicatos, los grandes imsts y cmo, dentro de cada uno de ellos, y en las relaciones de ellos entre s, se han desarrollado una serie de complejos procesos polticos (*). En el prlogo de su obra Political Power and the Governmental Process que en la traduccin espaola lleva el ttulo no muy feliz de Teora de la Constitucin el profesor Karl Loewenstein, definiendo el carcter de su investigacin, afirma que "su contenido apunta ms a la prctica de hecho y la dinmica real de la Constitucin, tanto en el Estado moderno coipo.gn su des,arrollo histrico. 'Con todo, una premisa terica constituye el punto de partida y el fundamento: la importancia de la Constitucin dentro del proceso del poder poltico". Y agrega que se trata de "un libro que se propone como tarea exponer, sistemticamente
o Joan Meynaud, Introdtiction la. Scienct jPottv qut, Libvairie Armand Colin, Pars, 1959, j. 130. (4) Manuel Praga Iribarne, Presentacin A V". O, Key, Poltica, partidos y tjritpos de presin, versin espaola de Manuel Fraga Iril>arne, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1962, pp. VII-YIII.

desde un punto de vista unitario y ordenador, la esencia de la Constitucin y la posicin del orden constitucional en la dinmica del proceso poltico". Sostiene el eminente jurista recientemente desaparecido que "factores que hoy estn en el centro de la gestin estatal tuvieron que escapar entonces al enfoque de Georg Jellinek, en el que todo acentuado sentido realista estaba limitado jurdicopositivamente; sin la inclusin de estos factores, una teora de la Constitucin sera hoy un vaco esqueleto normativo. Aqu se trata, sobre todo, los grupos pluralistas imposibles de captar normolgicamente, como son os partidos polticos y los grupos de inters, y el papel del individuo en y frente al Estado y al dominio estatal que igualmente no puede ser captado por normas jurdico positivas" ( 5 ). Por su parte, Seymour Martin Lipset, en El hombre poltico, apunta que desde que el trmino sociologa se aplic por primera vez al estudio sistemtico de las relaciones sociales, el anlisis de los procesos e instituciones polticos constituy una de sus preocupaciones ms importantes. Ningn socilogo puede concebir un estudio de la sociedad que no incluya el sistema poltico como parte preponderante del anlisis, y muchos estudiosos de la ciencia poltica, particularmente en los ltimos aos, argumentaron que es imposible estudiar los procesos polticos a no ser como casos especiales de relaciones sociolgicas y psicolgicas ms generales. Por ello, afirma que "la colaboracin creciente, as como la aceptacin de conceptos y mtodos comunes, entre quienes estudian la conducta poltica dentro del campo de a ciencia poltica, de la sociologa, de la psicologa y la antropologa cada una de estas tres ltimas posee actualmente una subdisciplina reconocida que trata de la poltica constituye una nueva evidencia de la unidad bsica de las ciencias sociales" ( 6 ). El precursor, y quizs hasta iniciador del enfoque del comportamiento poltico fue el norteamericano Arthur P. Bentley, quien public en 1908 su clsico libro The Governmental Process, en el que sostena enfticamente que "la gran tarea en el estudio de toda forma social es el anlisis de estos grupos, Cuando estos grupos estn definidos adecuadamente, todo est definido. Cuando digo todo, quiero decir todo. Su des(5) Kart Lofwcnstein. Tfora df la Constitucin, versin espaola de Political Power and the, Govemmental Prtcett, por Alfredo Gallego Anabitartc, EdiciiM Ariel, Barcelona, pp. 8/9. (6) Seymotir Martin Lipset, El hfmff poltico, versin espaola de Elias Mendelevich, Ed. Eu'Juba, Buenos Aires, 1963, p. XIII.

cripcin completa equivale a la ciencia completa en el estudio de los fenmenos sociales ( 7 )". Bastn ha hecho notar que el hecho de que Bentley haya escrito su obra en 1908 no afecta la exactitud de sus afirmaciones. Refleja, ms bien, su extraordinaria sabidura al poder presentar anticipadamente el tipo de datos a los que se consagraran los cientficos polticos predominantemente durante los siguientes cincuenta aos. Puntualiza, asimismo, que en verdad la obra de Bentley no haba tenido una influencia muy clara en el desarrollo poltico norteamericano y que las referencias a ella recin se iniciaron en la dcada de 1920, cuando empezaron a estudiarse los grupos de inters. Bentley divide la realidad poltica en su sentido directo emprico, no en su sentido filosfico, en tres niveles: la estimctura legal formal, la accin de los hombres organizados en la estructura del gobierno, y

cias gubernamentales a intervenir como mediadores en los ajustes. Solamente nos aproximamos a un conocimiento cabal del gobierno cuando aislamos a esta actividades de los grupos, determinamos sus valores representativos y expresamos todo el proceso en sus trminos ( 8 ). Simultneamente a Bentley, el ingls Graham Wallas, en su libro Human Nature in Politics, sostena que "la mayora de los estudiosos de la ciencia poltica analizan las instituciones y evitan el anlisis del hombre" ( 9 ). Como comentan en su notable antologa del comportamiento poltico los profesores Eulau, Eldersveld y Janowitz, si Wallas concit para un renacimiento del estudio de la naturaleza humana en la poltica o, como diramos hoy, de la personalidad, Bentley sugiri como la materia prima
de la poltica a las actividades y relaciones de aquellos grupos sociales cuyas interacciones constituyen la sociedad. Uno y

un nivel ms profundo de actividad, de cuya existencia no se haban percatado hasta entonces los investigadores. El gobierno es

un producto de la interaccin de tales fuer zas que se encuentran en los niveles ms profundos y que son las fuerzas que realmente dan forma a la actividad de los hombres. Pero la accin es una relacin entre
los hombres que actan y reaccionan uno

otro reaccionaban contra el formalismo y el legalismo en la ciencia poltica contempornea (10). Bentley fue el precursor de las brillantes investigaciones de la llamada Trinidad de Chicago, integrada por los profesores
de la Universidad de Chicago: Charles E.

Merriam, T. V. Smith y Harold D. Lass,well, el primero de los cuales hizo un notable aporte al tema con su libro New Aspeis of Politics, publicado en 1925. Eldersveld y Janowitz consideran clsicos en la materia a los escritos de Wallas, Bentley y Merriam, ya que fueron "los primeros de los modernos que, como sus predecesores; clsicos, vieron la necesidad de relacionar el proceso poltico con los motivos, por un lado, y por el otro, con la estructura social" (). Como presidente de la American Poltica! Science Association, Marriam dijo, en un discurso pronunciado en 1925: "Algn da adoptaremos quizs un ngulo de observacin distinto del formal, como sucede en otras ciencias, y empezaremos a considerar el comportamiento poltico como uno de los objetos esenciales de estudio" ( 12 ). En la dcada siguiente y bajo la direccin
(8) Da^id Easton, Poltica, modrrna-, cit., p. 184;

en cuanto al otro y, por consiguiente, puede considerrsela como resultado exclusivamente del grupo y no de la conducta individual; el proceso poltico consiste en la actividad de los grupos. El proceso del gobierno y el trmino gobierno en el ttulo del libro de Bentley se refiere a la poltica en general consiste en la lucha que tiene lugar entre los grupos por el control de las actividades de las" organizaciones polticas, como los organismos gubernamentales. Lo que Bastn califica como la teora hidrulica del poder de Bentley, consiste en la idea de que la presin que se produce entre los diversos intereses, sobre el contenido de la poltica prctica, puedo describirse como un tira y afloja entre los grupos por el control del aparato gubernamental. La presin puede ser transmitida de un grupo a otro en forma muy semejante a como la presin hidrulica ejerce su fuerza sobre los objetos. Bentley sostiene que todos los fenmenos del gobierno son fenmenos de grupos que se presionan unos a otros, formndose mutuamente e impulsando a nuevos grupos y a representantes de otros grupos los organismos o agen(7) Arthur F. Entley, The Procesa of Govemment; a stttdy of social pressures, University of Chicago Press,
Chicago, 1908, p. 275.

Arthur F. Bentlt-y, The Procesa of Goi'ernm>nt, cit.,

pp. 258 y 269.

( 9 ) Graham Wallas, Human Nature in Politics, Ed.

Appleton-Ontury-Crats, Nueva York, 1908. p. 35.

(10) Heinz Eulau, Samuel J. Elderevcld and Morris Janowitz, Political Brharior: Hcader in Thfior'i and Xeftareh, Ed. The Free Press, Glencoe. Illinois, 1956, p. 7.

(11) Heinz Eulau, Samuel J. Eldersveld and Morris

Janowitz, Political Bchavior: A Reader in Thfory and Reiedrch, cit., p. 7.

(12) Charles Merriam, "Proffress in Political Research", The American Political Sfienct Revievi, lebrero 1926, p. 7.

de Merriam, el Departamento de Ciencia Poltica de la Universidad de Chicago se convirti en el centro de lo que ms tarde se llamara enfoque conductista o del comportamiento poltico, political behavior approach. Un grupo de cientficos de la poltica, que luego seran considerados como lderes de la introduccin de dicho enfoque en la ciencia poltica norteamericana, fueron miembros de la Facultad o graduados en el Departamento de Merriam, como por ejemplo: Harold D. Lasswell, V. O. Key, David Truman, Herbert Simn y Gabriel Almond (13). Valindose de conceptos y tcnicas ya aplicados por la sociologa y la psicologa, Merriam y sus discpulos introdujeron en la ciencia poltica novedosos conceptos, las modernas tcnicas estadsticas de descripcin y anlisis y un nuevo inters por el comportamiento de individuos y pequeos grupos. En las dcadas siguientes, la labor del movimiento iniciado por Merriam fue continuada por Lasswell, quien hoy sigue siendo un innovador en la ciencia poltica norteamericana. Segn Sorauf, no resulta exagerado afirmar que la ciencia poltica del comportamiento o conductista no es sino la lgica y directa prolongacin del movimiento iniciado en Chicago. Si la Segunda Guerra Mundial no se hubiera interpuesto y desorganizado el desarrollo natural de la disciplina, el vnculo sera ms patente. Las contribuciones que durante la guerra hicieron las otras ciencias del comportamiento, el nuevo prestigio de la ciencia misma, el aporte de fondos de las fundaciones, as como el descontento por los frutos de la ciencia poltica tradicional, aumentaron e intensificaron el movimiento anterior a la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, dejando de lado las causas, se ha convertido, a juicio de Sorauf, en el movimiento que ms ha-influido en la ciencia poltica de la postguerra, y en estmulo y centro de una evaluacin dentro de la disciplina misma, de sus objetivos y de sus mtodos (14). Influy asimismo en el rpido desarrollo del enfoque conductista en los Estados Unidos la llegada, en la dcada de 1330, de un nmero considerable de estudiosos europeos, particularmente refugiados alemanes, que trajeron consigo un sentido sociolgico de la poltica que reflejaba marcadamente la influencia especfica de Max We(13) Robert A. Dahl, "El Mtodo ConductiBta en la Ciencia Poltica", Sexista de Estudios Polticos, Madrid, marzo-abril 1964, nm. 134, p. 86. (14) Francia J. Sorauf, Ciencia Poltica, versin espaola de Margarita Alvares Franco, Ed. Unin Tipogrfica Editorial Hispano Americana, Mxico, 1967, p. 21.

ber y del ideario sociolgico europeo en general. Como observa Dahl, "la ciencia poltica norteamericana ha estado siempre bajo la influencia de Europa. Los norteamericanos no slo han interpretado a menudo sus propias instituciones polticas a la luz de la ayuda recibida de estudiosos europeos como de Tocqueville, Bryce y Erogan sino que los escolares norteamericanos tienen deudas concretas con los estudiosos europeos. La primera ctedra universitaria norteamericana dedicada a ?a ciencia poltica en realidad, a la historia y la ciencia poltica creada en Columbia en 1858, fue ocupada por el refugiado alemn Francis Lieber. En la segunda mitad del siglo xix, muchos de los ms sobresalientes defensores de una ciencia de la poltica trataron de beneficiarse de los procedimientos y enseanzas de algunas de las ms importantes universidades europeas". Por la dcada de 1930, se produjo nuevamente una sbita reviviscencia de las influencias europeas al ser enriquecida la vida de las universidades de los Estados Unidos por el importante aflujo de cientficos refugiados. Muchos de estos estudio,sos que fueron a ocupar posiciones predominantes en los departamentos de sociologa y ciencia poltica, insistieron en la pertinencia de aplicar teoras sociolgicas y psicolgicas para la comprensin de la poltica. Ellos fueron incluso quienes llamaron la atencin sobre la importancia de Marx, Durkheim, Freud, Pareto, Mosca, Weber, Muchels y otros. Aun cuando algunos de ellos iban a rechazar ms tarde el enfoque conductista precisamente a causa de que creyeron que era demasiado estrecho hombres como Franz Neumann, Sigmund Neumann, Paul Lazarsfeld, Hans Speier, Hans Gerth, Reinhardt Bendix y otros ejercieron, ya directa o indirectamente, una profunda influencia sobre la investigacin poltica en los Estados Unidos. La sociologa poltica comenz a florecer y los cientficos de la poltica descubrieron que sus colegas sociolgicos estaban movindose, hbil y velozmente, hacia zonas que ellos haban considerado como propias desde haca mucho tiempo (15). La Segunda Guerra Mundial tambin favoreci y estimul el desarrollo del enfoque del political behavior en los Estados Unidos, ya que un enorme nmero de cientficos polticos norteamericanos abandonaron sus torres de marfil y establecieron contacto fsico con las cotidianas realidades
(15) Robert A. Dahl, "El Mtodo Conductista en la CSencia Poltica", Sevista de Estudios Polticos, Madrid, marzo-abril 1964, nm. 134, p. 87.

polticas y administrativas. Toda una ge-

neracin de la ciencia poltica estadounidense surgi ms tarde de estas experiencias. "Yo creo declara Dahl que la confrontacin de la teora y la realidad provoc en la mayor parte de los hombres que desempeaban sus funciones en Washing^ ton u otras partes, un poderoso sentimiento de lo inadecuado que eran los movimientos convencionales de la ciencia poltica, en su intento de descripcin de la realidad, para no hablar de su intento de predecir lo que tena ms probabilidades de suceder en una situacin dada"( M ). Otro gran impulso vino del Social Science Eesearch Council organismo que ejerce silencioso pero profundo impacto sobre la ciencia social de los Estados Unidos cuyo presidente en las dos ltimas dcadas ha sido un distinguido cientfico poltico: E. Pendleton Herring. Este especialista ya se haba distinguido con anterioridad por su preocupacin por el realismo, a la vez que por romper las ataduras con la investigacin meramente libresca. El informe del Social Sciencie Research Council correspondiente al perodo 1944-45 mostraba que dicho organismo haba adoptado "una decisin respecto a la viabilidad de desarrollar un nuevo enfoque para el estudio del comportamiento poltico. Enfocado sobre el comportamiento de los individuos en situaciones polticas, este movimiento exige

el examen de las relaciones polticas de los

hombres como ciudadanos, administradores y legisladores a la luz de las disciplinas que puedan clarificar los problemas que surjan, con objeto de formular y comprobar hiptesis en relacin con uniformi-

mentales los especialistas antes mencionados, fue brillantemente desarrollada, entre otros muchos importantes estudios posteriores, por los del profesor David B. Truman, de la Universidad de Columbia, y principalmente por su libro The Governmental Procees, editado en Nueva York en 1951, considerado por los politlogos norteamericanos como una obra seera en la disciplina. Siguiendo la senda abierta por Bentley el ttulo de cuyo libro adopta literalmente y prefiriendo la expresin grupos de inters a la de grupos de presin, Truman ha elaborado la primera concepcin sistemtica y emprica de la funcin de dichos agrupamintos en el proceso poltico. El punto de partida del libro es la proposicin de que los grupos de inters son combinaciones especializadas pero no nicas; cuyos orgenes, estructura y operacin son compartidos, en sus caracteres especiales, con modelos no polticos de interaccin social. A su vez, los grupos de inters poltico derivan su significacin particular de sus conexiones con las instituciones de gobierno ms formales (18). En su denso ensayo The Implications of Political Behavior Research, publicado tambin en 1951, Truman evaluando las conclusiones del seminario sobre comportamiento poltico realizado ese mismo ao en la Universidad de Michigan dijo que "definido a grandes trazos el trmino comportamiento poltico, comprende aquellas acciones e interacciones de los hombres y los grupos que se hallan incluidas en el proceso to enmarca en la rbrica del comportamiento poltico cualquier actividad humana de la que pueda decirse que es parte del gobierno. Hablando apropiadamente, el comportamiento poltico no es un campo de la ciencia social; ni siquiera es un campo de

del gobierno... Como mximo, este concepr

dades de comportamiento en diferentes escenarios institucionales". En 1945, el Council cre un comit sobre comportamiento poltico, con Herring como presidente (1T). Debe sealarse que en las universidades norteamericanas, se ha reconocido una im-

portancia grande al tema, hasta el punto

de que hay departamentos de ciencia poltica que dictan cursos sobre el comportamiento poltico y en la Universidad de Michigan el political behavior no solamente constituye un curso sino un rea de estudio diplomado, equivalente a sectores como la teora poltica, la administracin pblica,

la ciencia poltica. El comportamiento poltico no es ni debe ser una especialidad, ya que representa ms bien una orientacin
o un punto de vista dirigido a manifestar todos los fenmenos de gobierno en trminos de comportamiento humano observado y observable. Tratarlo como un campo cor ordinado con y presumiblemente aislado de el derecho pblico, el gobierno local y estadual, las relaciones internacionales, etc., sera frustrar su objetivo ms importante.

etctera. La lnea del comportamiento poltico, que iniciaron y delinearon en sus bases fundaCiencia Poltica", Revista e Eitudios Politicn, Madrid,
marzo-abril 1964, nnfc 134, p. 88.

(16) Kobert A. DaM, "El Mtodo Oondnctista en la

Este objetivo incluye una eventual reelaboracin y ampliacin de la mayor parte de los campos convencionales de la ciencia poltica". Agregaba Truman, en este tra(18) Dayld B. Trnman, The Oorvernmental Proeett: Political Interet and Public Opinin, Ed. Alfred A.

Ciencia Poltica", Revista, de Eititdiot Polticos. Madrid,

nuzo-abril 1964, nm. 184, p. 86.

(17) Eobert A. Dahl, "El Mtodo Conductista en la

Knop, Nuera York, 1951, pp. VII/IX.

bajo, muy poco conocido por otra parte, que "los acontecimientos que subrayan ei inters corriente por el comportamiento poltico, implican dos exigencias bsicas para una adecuada investigacin. En primer lugar, la investigacin debe ser sistemtic a . . . Esto significa que la investigacin debe crecer a partir de una declaracin precisa de hiptesis y de un ordenamiento riguroso de la evidencia. . . En segundo lugar, la investigacin del comportamiento poltico debe utilizar con nfasis singular los mtodos empricos.. El empirismo crudo, no acompaado por la gua de una teora adecuada, casi ciertamente ser estril. Igualmente estril es la especulacin que no es, o no puede ser, sometida a comprobacin emprica. El objetivo final del estudioso del comportamiento poltico es el desarrollo de una ciencia del proceso poltico" ( 19 ). Dahl considera que el enfoque conductista podra ser denominado mejor como la postura o la actitud conductista, behavior mood o, incluso mejor todava, como la perspectiva cientfica, scientific outlook. Advierte que explicar el comportamiento poltico como algo que no es ni ms ni menos que un nfasis sobre el trmino ciencia, fen la frase ciencia poltica, deja sin respuesta todas las preguntas que pudieran suscitarse respecto a las realizaciones actuales o potenciales de esta actitud de protesta, escepticismo, reforma y optimismo. Un intento de aumentar la competencia cientfica de los estudios polticos ser juzgado inevitablemente por sus resultados, y los jueces de la generacin venidera compartirn el escepticismo de la pasada. Si una atencin ms profunda a las sutilezas metodolgicas, a los problemas de observacin y verificacin, .a la labor de dar significado operativo a los conceptos polticos, a la cuantificacin y la comprobacin, a la eliminacin de variables concurrentes improductivas, a las fuentes de datos, hiptesis y teoras de otras ciencias sociales; si todas estas actividades no facilitan explicacin a algunos importantes aspectos de la poltica ms completamente experimentados, menos abiertos a las objeciones metodolgicas, ms ricos en elementos radicales originarios de ulterior explicacin y ms tiles, para enfrentarse con los eternos problemas de la vida p'oltica, que las explicaciones que estn desti(19) David B. Truman, The Implicntions of Political Heftavior Ri-seareh, Social Sciences Research Council, diciembre 1951, p. 37, cit. por Eobert A. Dahl, "El -Mtodo Conductista en la Ciencia Poltica", Rpvteta d Estudios Polticos, Madrid, marzo-abril 1964, nm. 134, p. 94.

nados a reemplazar; s, en resumen, los resultados de una observacin cientfica no estn a la altura de los niveles que los investigadores serios de la ciencia poltica han intentado siempre aplicar, podremos esperar confiadamente dice Dahl que el intento de construir una ciencia emprica de la poltica perder en la prxima generacin todo el mpetu que haba acumulado en la pasada ( 3 ). Sorauf observa que aunque el movimiento behaviorista pudiera, por la falta de unidad y de fines explcitos, ser considerado mejor un humor o espritu, casi todos los conductistas coinciden en que la ciencia poltica debera adoptar, en mayor o menor medida, los siguientes elementos: a) Nuevos datos: Estos nuevos datos prestaran al estudio de la poltica un nuevo inters por el comportamiento de individuos y grupos dentro de las instituciones polticas. Por ejemplo, interesara estudiar el papel de los lderes y lites polticos y la influencia que ejerce el concepto que de su labor tiene el legislador en la manera como cumple con sus responsabilidades. En otras palabras, se trata de alejar a la ciencia poltica de su preocupacin casi exclusiva por las instituciones formales, acercndola a los actores y a los procesos polticos. b) Nuevos mtodos: Los conductistas han propugnado un empirismo ms riguroso y sistemtico, que observe ms estrechamente, registre con mayor precisin y emplee mtodos e instrumentos de anlisis ms complicados que los usados por la ciencia poltica anteriormente. Cuadros, grficos, escalas, planes y modelos matemticos, de todo ello se han valido. c) Nuevos conceptos: La ciencia poltica moderna ha tomado prestado, con gran liberalidad, el vocabulario analtico de las restantes ciencias del comportamiento, a fin de exponer nuevas categoras y conceptos; aun cuando desde luego hay algunos conceptos que son originales. Sin embargo, en uno como en otro caso, la meta que se persigue es" contar con un vocabulario tcnico que identifique las relaciones analticas ms abstractas, necesarias para el desarrollo de las generalizaciones. Como resultado de ello, los cientficos polticos se valen con gran facilidad de trminos tales como: poder, lite, rol, requisitos funcionales previos, socializacin poltica, etc. d) Nuevas metas tericas: El nuevo es(20) Robert A. Dahl, "El Mtodo Conductista en 1 Ciencia Poltica", Revista, de Estudios Polticos, Madrid, marzo-abril 1964, nm, 134, p. 86.

pritu que alienta la ciencia poltica trata de impeler esta disciplina hacia generalizaciones que expliquen las relaciones dentro del sistema poltico. Es la vieja meta de 3a ciencia poltica, pero expresada ms cautamente. Los cientficos- conductistas han retrotrado la hiptesis y la proposicin terica aun a las investigaciones ms estrechamente limitadas. Al mismo tiempo, continan buscando esa elevadsima y com,pleta estructura terica que habr de integrar y unificar los descubrimientos y proposiciones ms concretos de la disciplina ( 2 i). Bastn sistematiza las bases del comportamiento poltico en las siguientes: a) Regularidades; en este enfoque hay uniformidades descubribles, que pueden ser expresadas en generalizaciones o teoras con valor explicativo y predictivo. b) Verificacin: la validez de tales generalizaciones debe ser verificable, en principio, por referencia a comportamiento relevante. c) Tcnicas: los medios para obtener e interpretar los datos son problemticos y requieren ser examinados concienzudamente, a fin de que el comportamiento pueda ser observado y analizado por medios rigurosos. d) Cuantificacin: la precisin en el registro de los datos exige la medicin y la cuantificacin. e) Valores: la evaluacin tica y la explicacin emprica involucra dos clases diferentes de proposiciones que, con propr sitos de claridad, deben ser diferenciadas analticamente. f) Sistematizacin : la investigacin debe ser sistemtica, por cuanto la teora y la investigacin deben ser consideradas como partes estrechamente vinculadas de un cuerpo coherente y ordenado de conocimientos; la investigacin que no es guiada por la teora resultar trivial y la teora que no se fundamenta en los datos ser ftil. g) Ciencia pura: la aplicacin del conocimiento es en mucho una parte de la empresa cientfica como comprensin terica. Pero el entendimiento y la explicacin del comportamiento poltico lgicamente precede y provee las bases para los esfuerzos para utilizar el conocimiento poltico en la solucin de problemas prcticos urgentes de la sociedad. h) Integracin: existe una ntima interrelaein entre las ciencias sociales que no puede ser desconocida so pena de debilitar
(21) FranciB 1. Soreaf, Ciencia pelUtea, cit., p. 23.

la validez y la generalidad de los resultados ( 22 ). Hace notar Murillo Ferrol que suelen sealarse como caractersticas del enfoque del comportamiento poltico: la reduccin a trminos de psicologa, por una parte, y la utilizacin sistemtica de instrumentos estadsticos, por otra; se busca comprender la accin poltica por el estudio de las motivaciones y las actitudes de la gente; y para ello se emplean mtodos cuantitativos y estadsticos. Pero los behavioristas consideran que hay algo ms que conceptos psicolgicos e instrumentos estadsticos, puesto que unos y otros no pasan de ser utensilios de anlisis que no deben ser confundidos con los objetivos del mismo. En lugar de ser un campo separado o separable de investigacin, el enfoque del political behavior es aplicable a todos los problemas tradicionales de la ciencia poltica. La diferencia con los enfoques tradicionales no se refiere a los objetivos sino a la orientacin. Al considerar el comportamiento de las personas o grupos como las unidades de investigacin, el nuevo enfoque no puede ignorar los supuestos estructurales, jurdicos y de situacin que han venido preocupando a la investigacin tradicional ( 23 ). En su notable antologa Political Behavior: A Reader in Theory and Research, los profesores Heinz Eulau, Samuel J. Eldersveld y Morris Janowitz establecen como notas caractersticas del enfoque del comportamiento poltico: a) La unidad o el objeto de anlisis terico y emprico es el comportamiento de las personas y los grupos sociales, en lugar de los acontecimientos, estructuras, instituciones o ideologas. Por supuesto que ha de tener en cuenta estos fenmenos, pero slo como categoras de anlisis, en trminos de los cuales tiene lugar la interaccin social en situaciones tpicamente polticas. b) Procura ubicar la teora y la investigacin polticas en un marco de referencia que es comn con el de la psicologa social, la sociologa y la antropologa cultural. Este foco interdisciplinario resulta de una vinculacin comn, abierta o simblica, con el comportamiento. c) Desarrolla la mutua interdependencia de la teora y la investigacin. Las cuestiones teorticas deben ser planteadas en
(22) David Bastn, A. Fmmework for Political AnnIjfsis, Ed. Prentice-all Inc., Englewood CHffs, Nueva Jersey, 1965, p. 7. -(23) francisco Murillo Ferrol, Esutdios de Sociologn Poltica, Editorial Tecncs, Madrid, 1963, p. 40.

trminos operativos para los fines de la investigacin emprica. Y, a su vez, os hallazgos empricos deben influir en el desarrollo de la teora poltica. Por consiguiente, su empirismo pretende diferenciarse de todo empirismo rudimentario, simplemente descriptivo de puros hechos; y deliberadamente, procura estar orientado por la teora. d) Procura desarrollar una investigacin rigurosa y aplicar mtodos precisos de anlisis a los problemas del comportamiento poltico. Se ocupa de la formulacin y derivacin de hiptesis comprobables, definiciones operativas, problemas de planes experimentales o post facto, confiabilidad de instrumentos y criterios de validez y otras modalidades del procedimiento cientfico. Es a -este respecto que el enfoque del comportamiento poltico difiere ms notablemente de los enfoques convencionales de la ciencia poltica. Sin embargo, no supone que los procedimientos del mtodo cientfico pueden ser simple y mecnicamente aplicados al anlisis del proceso poltico ( 2 *). Para Vernon Van Dike, un enfoque conductista se distingue fundamentalmente por la naturaleza del propsito que est destinado o cumplir. El propsito es cientfico. En este contexto la nocin de propsito cientfico tiene varias connotaciones. Exige un esfuerzo para desarrollar generalizaciones acerca de la conducta poltica; esto es, para presentar hiptesis acerca de relaciones, para descubrir uniformidades o leyes de regularidad y para sugerir teoras; cuanto ms alto fuere el nive! de generalizacin, mejor. Al mismo tiempo, denota una insistencia en que las generalizaciones deben ser verificadas o verificables. Se excluyen las proposiciones normativas; el objeto de la descripcin, incluyendo la explicacin y las afirmaciones descriptivas acerca de aptitudes normativas. Si se hacen afirmaciones descriptivas, sus componentes normativos caen fuera del dominio de la ciencia. El requisito de que las generalizaciones sean verificadas o verificables exige el empirismo, lo que comporta confianza en la observacin y negacin de confiar en verdades alegadas a priori. Tambin exige la precisin en la definicin de los conceptos, claridad en la formulacin de as hiptesis y prudencia en evitar llamar a una generalizacin algo distinto que una hiptesis hasta que se demuestre que es' verdad. Adems de generalizacin y verificabilidad, la no(24) Heinz Eulau, Samuel J. Eldersveld and Morris Janowitz, Political Behavior: A Reader t'n Theory and
Resrarch, cit., pp. 2/3.

cin de un propsito cientfico connota un sistema; esto es, el objeto que ha de desarrollar una serie de generalizaciones verificadas que encajan juntas en un sistema coherente, proporcionando una descripcin comprehensiva y ana explicacin del campo de conducta de jue se trata ( 25 ). Mas, segn Vaa Dike, el enfoque behaviorista se distingue tambin por los procedimientos metodolgicos que emplea. Deben ser tales que produzcan los resultados que son dignos de confianza. Deben permitir la rplica, o sea, la repeticin del estudio por otra persona, con el mismo resultado. Tomadas las connotaciones anteriores como propsito y mtodo, un enfoque behaviorista ha venido tambin a identificarse con el tipo de pregunta formulada o por el tipo de encuesta que se intenta. Las cuestiones exigen la descripcin y no afirmaciones normativas o prescriptivas. Dentro del campo de la descripcin, las cuestiones se limitan a aqullas que pueden ser contestadas con seguridad sobre la base de os mtodos de que se disponga. Cuando surge una contradiccin entre el deseo de un nivel ms elevado de generalidad y un nivel ms alto de seguridad, el segundo prevalece. El estudioso que adopte el enfoque behaviorista no preguntar, probablemente, cuestiones amplias y vagas, verbigracia: las causas de la decadencia del imperio romano, o si el poder militar del bloque sovitico es mayor del que dispone Occidente, o si es probable que triunfe el liberalismo en frica. Tampoco es probable que se centre en ideologas o en constituciones, ni en leyes o en la estructura de organizacin de las instituciones. Posiblemente, tratar, ms bien, as cuestiones que exigen una serie de pruebas y el empleo de lgica de menor alcance; lo que es ms, puede centrarse en a conducta de individuos o de grupos relativamente restringidos. Los estudios sobre las caractersticas de quienes toman las decisiones y de los factores que influyen en la toma de decisiones sea por los votantes, por los funcionarios o por los dems es probable qu sean conductistas, como tambin lo son los estudios de !a dis,tribucin de opiniones y de actitudes. Algunos vinculan con e enfoque del comportamiento poltico, a teora de los juegos y la teora de los sistemas. Como advierte Van Dike, este enfoque no es necesariamente distinto de algunos otros enfoques. Un mismo estudio puede comprender al mismo tiempo, por ejemplo, el enfoque
(25) Veraon Van Dike, Ciencia Poltica: Un Anlisis Filosfico, versin espaola de Fernando Moran, Edi* torial Teenos, Madrid, 1962, p. 178.

del political2Bbehavior y el de la toma de decisiones ( ). Anota Meynaud que el estudio del comportamiento poltico no constituye una ciencia especializada, sino una concepcin original del conjunto de la ciencia poltica. Se interesa por el conjunto de las polticas y de las relaciones a que da lugar la actividad de la estructura gubernamental. Por otra parte, y este rasgo es inseparable del anterior, muestra grandes exigencias metodolgicas, que contrastan con las tendencias a la aproximacin que con frecuencia prevalecen. Como consecuencia especial resulta la atencin prestada a la formulacin de los temas a investigar. Sus adeptos rechazan, por lo general, los temas amplios, que no pueden prcticamente ser tratados con rigurosidad, para encerrarse en estudios de dimensiones limitadas, mostrando predileccin por la estadstica y el razonamiento matemtico. Naturalmente, prohiben toda apreciacin de ndole normativa y todo consejo. Si bien a este enfoque le interesan todos los temas de la ciencia poltica, muestra especial preferencia por campos como el del comportamiento electoral, el de la participacin en la vida poltica, el de los partidos, el de los grupos de presin, etc. Agrega Meynaud que cuando se acusa a los behavioristas de despreciar los valores o la estructura constitucional y jurdica, replican afirmando que no dejan de tener en cuenta a ambos. Las constituciones, leyes, reglamentos, decisiones judiciales no podran ser dejados de lado, ya que, despus de todo, son directa o indirectamente manifestaciones del political behavior. Asimiamo, afirman, aunque en realidad no lo cumplan estrictamente en los hechos, su propsito de describir, ms completamente que lo que hasta hoy se ha hecho, las estructuras gubernamentales en accin (27). Burdeau seala que cientficamente, el estudio de los comportamientos interesa en la medida en que permite el conocimiento de las actitudes. La actitud individual expresa las tendencias o predisposiciones que incitan a un individuo, aisladamente considerado, a reaccionar en una forma determinada ante un estmulo exterior. La ac1titud comn es la observada por un cierto nmero de individuos con respecto a un mismo objeto. La actitud colectiva es la que llevara a una colectividad a actuar en una forma determinada en una determinada situacin. Y decimos en forma condi(26) Vernon Van Dike, Ciencia Poltica: Un Andllis Fosiico, cit., pp. 178/179. (27) Jean Meynaud, Intmduction la Science Palitique, cit., pp. 11/112.

cional porque, a diferencia de las actitudes individuales o comunes, la actitud colectiva es hasta ahora slo una hiptesis, con todas las apariencias de la verosimilitud, pero que todava no alcanz el estadio de la certidumbre demostrable. En efecto, la nica realidad observable es la del comportamiento individual o la de una pluralidad de comportamiento individuales de la misma naturaleza. El problema radica en saber si, en este ltimo caso, los comportamientos individuales revelan disposiciones individuales mltiples pero paralelas actitudes comunes o una disposicin nica imputable al grupo mismo. En la primera hiptesis, el fenmeno de similitud de las actitudes sera de orden psicolgico; en el segundo, de orden sociolgico, en el sentido de que tendra asidero en el mismo grupo del cual el individuo no sera ms que un reflejo o un instrumento; en cuyo caso podra hablarse de actitud colectiva porque su sede sera el grupo ( 28 ). El eje de la ciencia poltica y constitucional no es el Estado ni el poder, sino el hombre ; tal es la premisa sobre la que se funda todo el enfoque del comportamiento poltico. Sostiene el profesor Heinz Eulau que "la raz es el nombre. No creo que sea posible decir nada significativo sobre el gobierno del hombre, sin hablar acerca del comportamiento poltico del individuo, sus actos, metas, caminos, sentimientos, creencias, compromisos y valores. l ha construido naciones e imperios; ha creado costumbres e instituciones; ha inventado smbolos y constituciones; ha hecho guerras, revoluciones y paz. La poltica es el estudio de las causas por las cuales el hombre encuen-

tra necesario o deseable exigir gobiernos, de cmo adapta el gobierno a sus necesidades o exigencias cambiantes, de cmo y por qu decide sobre los planes de accin pblica. La poltica se refiere a las condiciones y consecuencias de la accin humana. Un estudio poltico que coloque al hombre fuera de sus ecuaciones, tiene que ser estril. Empero, el hombre est siempre propenso a considerar sus propias creaciones sin incluirse en ellas. Durante largo tiempo, la ciencia poltica ha estudiado las ideas, los valores, las costumbres, los smbolos, las instituciones, los procesos y los planes de accin sin referirse a sus creadores, pero el precio ha sido alto. No quiero insistir demasiado sobre este punto. Solamente lo menciono en razn de que la pregunta simple que quiero formular por qu la gente se comporta polticamente en la forma
(28) Georges Bardeau, Mtodo de la Ciencia. Politien., cit., p. 346.

oii qve a hace; parece tener conscucncis...cxplsivi'.3 para el estudio de la ciencia poltica". Y agrega, definiendo la posicin do os c'uiiductiitas, que "el regreso al comportamienio del hombre como la raz de 29 la ciencia poltica, es un nuevo comienzo" ( ). Kuluu ce..sitiera que los investigadores
de! comportamiento poltico estn de acuerdo, por lo menos, sobre cuatro aspectos fundamentales: a) el problema de las unidades

de anlisis tericas ms adecuadas, opuestas a las empricas; b) el problema del nivel de anlisis sobre el cual la investigacin de la conducta poltica puede ser
conducida ms provechosamente; c) la cuestin de la relacin adecuada entre teora

e investigacin; d) el problema de cules requerimientos metodolgicos deberan ser satisfechos. Con relacin al problema de las unidndes de anlisis, Eulau apunta que el comportamiento poltico es el dato emprico central } crucial de los accesos conductistas a'la,'poltica. Lo cual no significa que la investigacin est restringida a la persona individual como foco terico de investigacin. En realidad, la mayora de los investigadores del comportamiento no estn interesados en el acto poltico individual en su carcter de tal. Un pequeo grupo, una organizacin, una comunidad, una minora, un movimiento de masas o una nacin, pueden ser el foco de la indagacin sobre la conducta, y los sucesos, las estructuras, las funciones, los procesos o las relaciones, pueden servir como categoras del anlisis behaviorista. El estudioso de la conducta poltica se concentra en el comportamiento de los individuos cuyas interacciones y transacciones componen la conducta colectiva, incluso si est interesado en describir y explicar las acciones de grupos, organizaciones u otras actividades importantes. Eligiendo al individuo como su unidad emprica de anlisis, el estudio del comportamiento poltico no niega la realidad de las instituc-iones. Tan slo afirma que las instituciones no pueden existir y no existen fsicamente separadas de las personas que las integran. Las instituciones polticas no or nunca ms o menos diferentes de las pautas de la conducta de la gente que las crea o de la regularidad de sus acciones. Detrs de las opiniones, decisiones o acciones de las instituciones, estn los seres humanos que deciden, que tienen opiniones y que actan. Cuando se dice que la legislatura hace la ley del pas, lo que realmente
(29) Hemz Eulfii, La persuasin y ?l comparta-miento ?n la roHticd, versin espaola de Lily de Newton, Editorial Plus Ultra, Bueno Aires, 1963, p. 11.

se quiere decir es que la mayora de la gente afectada por la accin legislativa ser guiada en su conducta por lo que una mayora de legisladores ha convenido que debe o no hacer. Los mismos legisladores han actuado como lo hicieron, porque abrigaban expectativas razonablemente estables de que la mayora de los habitantes cuyo comportamiento estn llamados a reglar, aceptarn sus decisiones y que, conformndose a ellas, confirmarn lo que en lenguaje institucional llamamos la autoridad de la legislatura. Precisamente, a causa de que las pautas de conducta implicadas en este conjunto de relaciones interpersonales son relativamente uniformes, regulares y estables, es que podemos hablar de 30la legislatura como d una institucin ( ). Advierte, asimismo, el profesor Eulau que las instituciones polticas son sistemas de conducta o sistemas de accin. As como no pueden existir fuera de las personas cuyo comportamiento las trae a la existencia, el comportamiento poltico no puede existir fuera de la red de relaciones interpersonales que llamamos instituciones polticas. La relacin entre institucin y conducta es necesariamente complementaria. Los arreglos institucionales, normas o funciones expresan pautas de conducta que han sido estabilizadas a travs del tiempo, A su vez, la conducta corriente es necesariamente circunscripta y dirigida por las causas pasadas a las que denominamos instituciones. "Si el estudioso de la conducta poltica afirma Eulau ignora la esfera institucional de esta ciencia, impone a su investigacin una grave desventaja... En su prisa por "explicar la conducta poltica en trminos sociales, culturales o personales, el investigador de la conducta puede resultar fcilmente engaado, al descuidar el anlisis institucional. Gran parte de la conducta poltica puede ser explicada econmicamente encarndola como un resultado de prescripciones institucionales. Para tomar un caso muy simple y obvio, la conducta electoral est ciertamente influenciada por las caractersticas institucionalizadas del sistema de partido o del sistema representativo. La conducta decisiva en un cuerpo legislativo difiere de la conducta decisiva en un establecimiento burocrtico. La conducta que implica relaciones de autoridad probablemente sea diferente en instituciones formales diferentemente estructuradas: digamos, en un departamento de poltica o en un rgano' de bienestar social. Ningn estudioso de la conducta poltica
(30) Heinz Kulau, La persuasin y el eomiiortnmfnta en l<i Poltica,, cit., p. 22.

sera tan tonto como para ignorar el medio ambiente institucional en el que se desarror lia la conducta, incluso si su principal foco de atencin fuese el actor individual ms bien que la institucin" (31). Acerca de los niveles ci anlisis, hace notar Eulau que tanto la extensin como la intensidad de la participacin poltica del hombre vara mucho segn las diferentes personas, grupos y culturas. Estas mismas variaciones pueden estar polticamente condicionadas. Las instituciones polticas de diferentes clases determinan requerimientos y lmites diversos en la conducta poltica. En los sistemas totalitarios, la perspectiva que el hombre pdsee de s mismo y de su medio ambiente sus identificaciones, demandas y expectativas est ms altamente politizada que en sistemas ms libres, ya que la mayora de los aspectos de la vida estn determinados por la poltica. Sin embargo, aun en los sistemas totalitarios existe la posibilidad de alguna variante. Ahora bien, la conviccin conductista en la poltica no est fcilmente contenida por los lmites convencionales y acadmicos de la materia en cuestin. Su orientacin interdisciplinaria proviene, por lo menos inicialmente, de la presuncin muy simple de que la conducta poltica del hombre es solamente un aspecto de su conducta total, y de modo alguno un aspecto de gran importancia. Si esto es a,s, las diferencias en la conducta poltica deben ser buscadas en la totalidad del ser humano. Cules aspectos de la conducta poltica y de la otra deben ser relacionados en una investigacin particular, es algo que depende del problema en cuestin y del plan terico para resolverlo. Siendo interdisciplinarios, significa que hay que seleccionar, de lo que es conocido sobre el hombre, aquellas de sus caractersticas de conducta investigadas por diferentes ciencias de la conducta que parezcan especialmente relevantes para la solucin de los problemas polticos. La clase de problemas que formula el estudioso del comportamiento poltico no pueden ser resueltos sin recurrir a los conceptos y teoras de las diversas ciencias de la conducta. Por ejemplo, las elecciones no pueden ser estudiadas adecuadamente sobre la presuncin que el votante es un hombre poltico, calculador e interesado en s mismo. Pero uno no necesita suponer lo contrario y negar los intereses racionales del votante, como un hombre de familia, un asalariado o un miembro de la Iglesia. La cuestin de cmo
(31) Heins Eulau, La. pjrsuasin y el comportamiento tn Poltica, cit., p.' 23.

o por qu decide el votante, no puede ser contestada abstrayendo su comportamiento en el cuarto oscuro de su experiencia total. Su lealtad hacia la familia o clase, identificacin con un grupo o partido, las necesidades de la carrera a que se dedique y sus expectativas, su medio cultural e incluso su personalidad, deben ser tomados en cuenta. La orientacin interdisciplinaria impide descuidar el contenido ms amplio dentro del que la conducta poltica tiene lugar, llamando la atencin sobre los posibles efectos de factores sociales, culturales y personales que, como se ve, no son polticos, como tales ( 32 ). Con referencia al problema de la teora y la investigacin, Eulau afirma que ninguna obra de investigacin del comportamiento poltico se conforma con describir el universo de la poltica por realista o digna de confianza que sea la descripcin; sino que procura llegar a la explicacin de las razones que tiene la gente para comportarse polticamente en la forma en que lo hace, y las razons que existen, como resultado, para que los sistemas y los procesos polticos funcionen en la forma en que lo hacen. Sostiene este profesor de la Universidad .de Stanford que as como el empirismo puro tiene componentes tericos, la teora pura tiene componentes empricos. Si la condicin de interdependencia mutua entre la teora y la investigacin ha de ser lograda, el trabajo emprico tiene que estar precedido por algo de actividad teorizante, si el primero debe ser tericamente pertinente, en la misma forma en que las consideraciones empricas han de introducirse en los esfuerzos tericos si las hiptesis van a ser probadas por medio de la investigacin (33). Aludiendo a los mtodos de conducta, Eulau expresa que la revolucin en las ciencias del comportamiento ha sido predominantemente tecnolgica. Comparados con la evolucin en las ciencias naturales, los recursos de las ciencias del comportamiento permanecen ms bien sin explotar, pero comparada con los instrumentos que tenan a su disposicin los escritores clsicos, la moderna tecnologa de la conducta representa un avance enorme. Sera injustificado no aplicar esta nueva tecnologa de la conducta a los problemas de la poltica ( 34 ). Eulau enfatiza el descubrimiento y la amplificacin del conocimiento sobre pol(32) Heinz Eulau, La persuasin y el comportamiento en la Poltica, cit., pp. 26/27. (33) Heinz Eulau, La persuasin y el comportamiento n la. Poltica, cit., p. 31. (34) Heinz Eulau, La, persuasin y el comportamiento en la Poltica, cit., p. 37.

tica que la aplicacin de los nuevos mtodos y tcnicas hacen posible. Merece destacarse, as, el desarrollo del estudio de muestras de probabilidades como instrumento seguro para la compilacin de datos; lo que ha hecho a la investigacin de la opinin pblica y del comportamiento electoral una fuente prolfica de datos polticos. Ms recientemente, la extensin de indagaciones sistemticas al estudio de minoras especializadas y de grupos institucionalizados, como cuerpos legislativos u organismos burocrticos, aument en gran medida el acopio de datos polticos y profundiz el anlisis poltico. El empleo de paneles de informantes, repetidamente entrevistados en ondas sucesivas, ha agregado una dimensin longitudinal a la indagacin sobre la conducta en poltica. El cambio poltico puede ser observado ahora en el nivel del actor individual. Tambin es significativa la invencin de tcnicas mtricas, tales como el escalograma y el anlisis de factores, y su aplicacin, no slo en materiales de estudio, sino tambin en el tratamiento de la votacin legislativa por pase de lista o de las decisiones judiciales. El anlisis de la conducta del grupo poltico ha sido facilitado por tcnicas de observacin que registran a la vez las formas y el contenido de la accin en interaccin al nivel del individuo (3B). Los ms destacados especialistas norteamericanos en el enfoque del comportamiento poltico, reunidos en el Seminario que sobre dicho tema organizara en 1951 el Consejo Interuniversitario de Investigacin Social de la Universidad de Chicago, establecieron que "el comportamiento poltico no es un campo de la ciencia pol,-< tica. Ms bien, la investigacin del comportamiento poltico es un medio de estudiar la mayora de las materias tradicionales de la ciencia poltica. El enfoque del comportamiento poltico se distingue por su propsito de describir el gobierno como un proceso compuesto de las acciones y las interacciones de los hombres y los grupos de hombres. Se relaciona, en lo mnimo, como es toda la ciencia poltica, con las actividades de los gobiernos, los partidos polticos, los grupos de inters y los electores. El estudio del comportamiento poltico procura descubrir la extensin -y la naturaleza de las uniformidades en la conducta efectiva de los hombres y los grupos de hombres en el proceso poltico. Este enfoque comporta dos exigencias bsicas. En primer lugar, conduce a la formulacin
(35) Heinz Bulan, La persuasin / el comportamiento en la Poltico, cit., p. 38.

de conceptos, hiptesis y explicaciones en trminos sistemticos, tomando todo lo que sea adecuado de las dems ciencias sociales. En segundo lugar, se funda sobre mtodos empricos de investigacin, bien adoptados de otras ciencias o bien desarrollados en forma diferente, ya que las acciones de los hombres y de los grupos no pueden ser conocidas sino mediante la observacin directa o la induccin de- otros datos del comportamiento" (36). El referido Seminario advirti que "la investigacin acerca de cmo los hombres deben actuar es una preocupacin de ia investigacin del comportamiento poltico. Similarmente, el estudio del derecho, las constituciones y las organizaciones formales per se, todas partes de la investigacin de la ciencia poltica, no son el punto focal para el estudio del comportamiento poltico. Valores, leyes y la estructura formal, sin embargo, son importantes en la determinacin del comportamiento de los hombres, y como tales son partes de los datos con los cuales acta la investigacin del comportamiento poltico. El enfoque que nos ocupa no comporta el rechazo de los valores en el proceso poltico. Sugiere, en realidad, que la observacin sistemtica del comportamiento es un medio especialmente til de comprensin del carcter de los valores que operan en el sistema poltico. Asimismo, la preocupacin de la investigacin del comportamiento poltico en el proceso del gobierno no implica descuidar la estructura constitucional y legal. Por el contrario, el enfoque del comportamiento poltico busca ir ms all de los datos proporcionados por las constituciones, leyes, decretos administrativos o decisiones judiciales ellos mismos evidencias, directa o indirectamente, del comportamiento poltico para una descripcin ms completa de la estructura gubernativa en accin. Busca descubrir series de ejemplos sucesivos de la manera que el individuo se comporta, constituyendo relaciones de liderazgo y subordinacin, especializacin funcional, y la semejanza, que es cambiable en diversa medida, aunque relativamente persistente. Las leyes, despus de todo, son siempre normativas, expresan standards o metas, y solamente algunas veces son descriptivas del comportamiento efectivo. La exposicin de las condiciones bajo las cuales aqullas son descriptivas y cuando no lo son, es una
Politieal Review, diciembre 1952, vol. XLVI, nm. 4, p. 1003; Secando V. Linares Quintana, "En qu consiste en Comportamiento Poltico", Revista Argentina de Ciencia Poltica, julio-diciembre 1960, ao 1, nm. 2, p. 823.

(36) "Researeh in Political Behavior", The American

de las tareas de la investigacin del com- proceso poltico. Implican, en cambio, que portamiento poltico". es posible lograr una comprensin ms Hizo notar el Seminario aludido que "aun- profunda de las instituciones y procesos que el estudio del comportamiento poltico polticos investigando, en medida mayor se refiere a las acciones de hombres y de que en el pasado, las uniformidades del grupos de hombres en la poltica, hay si- comportamiento poltico y las condiciones milaridades bsicas entre las acciones de bajo las cuales puede esperarse que aparezhombres y de grupos de hombres en otras can. Porque la orientacin del comportainstituciones y situaciones sociales. Conse- miento poltico comporta un nfasis mayor cuentemente, muchas de las tcnicas y con- sobre la investigacin sistemtica y sobre ceptos desarrollados particularmente por la el mtodo emprico, debe ser cuantitativa psicologa, la psicologa social y la sociolo- en la mayor medida posible. Mas no debe ga para el estudio del comportamiento hu- ser limitada por tales posibilidades. El cienmano en general, son aplicables al estudio tfico poltico no puede eludir la obligacin del comportamiento humano en poltica". y no puede rehuir la oportunidad de forAsimismo, "el punto de vista de que las mularse importantes preguntas, importanacciones e interacciones de hombres y gru- tes en la descripcin del proceso poltico, pos de hombres integran el proceso del simplemente porque sus respuestas deban gobierno, impone el enfoque primario so- ser ms o menos cualitativas. l trata con bre la investigacin sistemtica y exige el las instituciones polticas y debe sistemempleo de mtodos empricos. Tales interac- ticamente cumplir con dicho deber, sea en ciones no pueden ser conocidas sino me- trminos cualitativos o cuantitativos". diante la observacin directa de ellas u Como seala Burdeau, no hay rgimen otras observaciones de las que aqullas poltico democrtico o autoritario que pueden ser inducidas directa o indirecta- pueda permanecer indiferente con respecto mente. En su uso del mtodo emprico, la a los sentimientos del grupo que rige. Los investigacin del comportamiento poltico gobernantes necesitan indispensablemente procura reducir sus hiptesis a proporcio- conocer el proceso intelectual que determines- y conceptos explcitos y siempre aumen- na la actitud de los habitantes con respecto tar la generalidad de sus explicaciones. El a ellos. Porque as pueden desarrollar las cumplimiento de este propsito exige una influencias que les son favorables, suprimir exposicin sistemtica de suposiciones e los factores hostiles, de manera que sus hiptesis y un riguroso sistema de prue- decisiones encuentren ambiente propicio en ba. El objetivo general presupone empiris- la mentalidad del grupo (37). mo, pero no empirismo crudo e indiscriCorresponde diferenciar, en este campo, minado. Ms bien requiere una exposicin la mentalidad, la actitud y el comportasistemtica de hiptesis y un sistema ri- miento. Para Burdeau, la mentalidad es el guroso de prueba que permitir: 1) la conjunto de disposiciones intelectuales, de identificacin efectiva de las uniformidades hbitos del espritu y de creencias fundade comportamiento y las condiciones bajo mentales de un individuo. La actitud es el las cuales ellas han de ser esperadas; 2) la contenido de la mentalidad con respecto a fcil rplica y validacin en investigaciones una situacin particular o a un orden lisucesivas; y 3) un acrecentamiento del co- mitado de cuestiones. Ejerce una influencia nocimiento sistemtico de las instituciones rectora sobre la conducta del individuo, al sobre las cuales est concentrada la aten- predisponerlo a actuar de una manera decin". terminada. El comportamiento es la forma De acuerdo con el mismo informe, "el de ser o de actuar del individuo que resenfoque del comportamiento poltico tiene ponde as a un estmulo exterior. Al reveas, como sus objetivos bsicos, la iden- larse en una forma concreta, depende directificacin de las uniformidades repetidas tamente de la observacin. Por eso es ms de la actividad poltica y el desarrollo de fcil estudiar el comportamiento que la generalizaciones acerca de la accin pol- actitud, y con mayor razn que la mentica. A este fin, exige la formulacin de talidad, pues por tratarse de estados subconceptos que puedan ser verificados por jetivos slo pueden conocerse a travs de sucesivas investigaciones y que facilitarn las revelaciones del sujeto, verbigracia: la elaboracin de un cuerpo de conocimiento testimonio, respuesta a encuesta, forma de sistemtico sobre diversas fases del proceso votar, toma de posicin, etc. (3S). poltico. Estas aspiraciones no implican necesariamente que sea posible reducir todo (37) Georges Burdeau, Mtodo de la Ciencia Poltiel comportamiento poltico a conocer laa ca, cit.. p. 325. relaciones causales, y por ende a adquirir (38) Georges Bordean, Mtodo de la Oienea Palluuna completa predecibilidad y control del ca, cit., p. 326.

Para Meynaud y Lancelot, la actitud es

una disposicin relativamente persistente

que tiende a presentar una reaccin orga^ nizada frente a un objeto o a una situacin dados. La actitud se distingue de otras

bal de las actitudes por la observacin intensiva se sita en otro nivel de profundidad. Trata de aprehender una totalidad
ms que de describir sus elementos exteriores (biografas, memorias, obras literarias, trabajos cientficos y entrevistas en profundidad). Las escalas de actitud permiten sealar con precisin no slo la direccin sino tambin la intensidad de las

formas de disposicin y en particular de las tendencias. Suele excluirse de la nocin

de tendencia lo que se llama tendencia a realizar, inclinacin o propensin, pero se retiene lo que se denomina tendencia hacia el objeto, impulso necesariamente altruista del sujeto hacia un objeto exterior. Como disposicin a actuar, la actitud est ms

actitudes polticas. Si la aplicacin plantea problemas delicados, su principio es simple: consiste en someter al sujeto a una serie cules aprueba y cules desaprueba ( 40 ). El enfoque del comportamiento poltico ha producido un impacto notable en el campo de la ciencia poltica y constitucional, de proposiciones, pidindole que indique

cerca de la inclinacin que de la tendencia hacia, pero se distingue de ella por su objeto, su organizacin y su dinamismo ( 3 H ).
Meynaud y Lancelot clasifican las actitudes segn su origen, objeto y caractersticas. Por su origen, se distinguen las actitudes individuales, que pueden ser comunes a varios individuos, de las actitudes coleetivas, que son las actitudes de un grupo en cuanto tal. De acuerdo con su objeto,

suscitando, asimismo, animada controversia, en particular sobre la naturaleza del political behavior y acerca de a qu tipo de investigacin pertenece. Como destaca el profesor Fernando Finat, si bien a pri-

hay actitudes fsicas, relativas a elementos no humanos, como el clima, y existen actitudes sociales relativas a situaciones o
problemas sociales o culturales. Estas distinciones no son excluyentes, porque no todas las actitudes sociales son colectivas

mera vista las posiciones en pugna aparecen como irreconciliables, en la actualidad

gran parte de la polmica ha cesado. Es que en las dos ltimas dcadas, la enorme

cantidad de estudios sobre el comportamiento poltico han demostrado a sus investi-

y viceversa. Las actitudes polticas son

actitudes sociales formadas en relacin con situaciones polticas, las que a su vez constituyen situaciones sociales consideradas .como una perspectiva de poder, es decir, de gobierno o de supervivencia de la sociedad. Atendiendo a sus caractersticas, hay dos actitudes fundamentales: a) la direccin; se puede estar por o en contra al orden establecido, la igualdad poltica,

gadores que la tarea no es tan fcil como pareca y que las dificultades son a veces
insuperables. Por otra parte, los institucionalistas y tradicionalistas han reconocido que, al menos en algunos casos aislados, los resultados han sido excelentes. Anlogamente, los politiclogos han aprendido

a respetar los resultados de otros cientficos

sociales socilogos, psiclogos y antroplogos en ciertos sectores del comportamiento poltico. Sobre todo, ha producido excelente rendimiento el esfuerzo inerdisciplinario. Esta nueva postura, intermedia

etc. y b) la intensidad; se puede ser ms

o menos hostil, favorable, etc. En cuanto

a los modos de estudio de las actitudes,

Meynaud y Lancelot afirman que' la actitud, como variable hipottica, no se presta a la observacin directa, sino que en cierta forma tiene que ser inducida de sus ma-

y ponderada, considera que los anlisis institucionales y del comportamiento poltico

son complementarios ms bien que irreconciliables. Hoy, con la perspectiva serena que proporciona el decantamiento de las opiniones encontradas, prevalece la idea de que el .comportamiento poltico es una actitud o una manera especial de ver la poltica: una actitud emprica y cientfica de enfocar lo poltico. Como afirma Finat, "el anlisis del comportamiento poltico dentro

nifestaciones. Debe distinguirse el estudio

extensivo de los comportamientos polticos, la apreciacin global' de las actitudes por la

observacin intensiva y las tentativas para

sealar de manera precisa, y medir si fuere posible, las actitudes polticas por la tcnica de las escalas. El estudio extensivo de

de la ciencia poltica presenta dos vertientes de extraordinario inters para las futuras investigaciones polticas. Una, la ve-

los comportamientos polticos se realiza sobre las diversas formas de expresin de las
actitudes polticas, en particular sobre las

rificacin de hiptesis clsicas sobre la

conducta del hombre en la vida social.

opiniones y los votos. La apreciacin glo(39) J>an Meynaurl y A l a i n Lancelot, Las actitudra

La otra vertiente es la de la innovacin

(40) Jean Meynaud y Altiin Lancelot, Las actituda
poltica*, cit., p. 8.

polticas, versin espaola de M. Lamaoa, EucU-ba, Buenos Aires, 1965, p. 5.

sobre campos desconocidos e inexplorados del comportamiento poltico" ( 4 1 ). Frente al punto de vista norteamericano del comportamiento poltico, el profesor David Butler, del Nuffield College de la Universidad inglesa de Oxford, ha fijado la posicin de los cientficos britnicos. Mientras que para Butler los estudios sobre el political behavior tratan sin ms de la manera cmo la gente acta en poltica de ah que se pueda establecer un repertorio de mtodos de investigacin de este actuar poltico, para la corriente norteamericana del comportamiento, que entiende el estudio de la poltica en bloque como un enfoque cientfico y emprico, gran parte de la metodologa de Buter aparece como inaplicable. Ubicndose en la posicin inglesa, no muy entusiasta por los tratamientos intensivos del political behavior, Butler atribuye un carcter ms genrico a tales estudios, identificando al comportamiento poltico, de una manera amplia, con cualquier tipo de actividad que el hombre realiza dentro del mbito de lo poltico. Piensa que la poltica no puede ser estudiada con provecho si no es a la luz del comportamiento real. El estudio de la poltica ha soportado durante largo tiempo la negligencia de la investigacin emprica; prevaleca una tendencia a concentrarse en la forma, a expensas de la substancia, y a descuidar al elemento humano en sus situaciones concretas, quizs porque era muy variable y difcil de valorar. Las descripciones del gobierno han sido, a menudo, ms-bien descripciones de una mquina que de un proceso humano. El gobierno implica, por necesidad, una minuciosa accin reciproca entre las normas de conducta y la naturaleza humana y, por ende, no pueden existir explicaciones polticas, en trminos absolutos, puesto que necesariamente dependen de lo que no son ms que probabilidades psicolgicas. La insuficiente atencin prestada a las opiniones y reacciones probables de las gentes afectadas por una nueva poltica ha sido quizs la fuente ms frecuente de os desaciertos polticos (i2). Butler cree que es verdad que los polticos operan habitualmente dentro de un sistema vigente de leyes e instituciones, que pueden ser descriptas en trminos impersonales. Al menos en las democracias ordenadas, la conducta de los hombres viene condicionada por el sistema ms de lo que
(41) Fernando Finat, Estudio Preliminar a David E. Butler, Estudio del Comportamiento Poltico, versin espaola de Juan Fernando Badia, Editorial Tecnoa, Madrid, 1964, p. 15. (42) David E. Batler, estudio del Comportamiento Poltico, cit., p. 40.

ste es conformado por las conductas de los individuos. Sin embargo, las instituciones y las leyes no son otra cosa que el producto del comportamiento poltico del pasado, y su forma actual necesariamente depende de las actividades presentes. "Es evidente afirma que un conocimiento total de las acciones y opiniones del momento es esencial para una comprensin de las instituciones gubernamentales. Una apreciacin de este hecho explica la importancia creciente que viene dndose actualmente al trabajo" de campo en la investigacin poltica y la mayor tendencia a servirse de tcnicas y conclusiones de otras disciplinas, tales como la psicologa y la sociologa. El ttulo de este libro queda explicado por su atencin especial a estas nuevas tendencias, El Estudio del Comportamiento Poltico no es distinto de El estudio de la Poltica, ni es tampoco una subdivisin del mismo. Significa simplemente una forma particular de estudio; un estudio que hace hincapi en el carcter y en la conducta de los interesados en la poltica mucho ms que en los acontecimientos institucionales e ideologas. Este estudio no encierra un carcter exclusivo y, por ende, seguirlo no implica subestimar el valor de otros estudios ms formales o tericos; la defensa mxima que de l puede hacerse es que casi no hay aspecto de la poltica que no pueda beneficiarse del estudio pragmtico, prestando particular atencin a las motivaciones y al proceso decisorio". Como seala Butler, "la reunin de los datos no es naturalmente un fin en s mismo; su nico valor radica en constituir43una base para una futura explicacin". ( ). Con especial referencia al derecho constitucional, expresa Butler que un sistema' gubernativo puede ser considerado desde el punto de vista de su estructura constitucional, pero tambin lo puede ser desde el ngulo de los partidos, o de los grupos de presin que operan sobre l; asimismo, lo puede ser enfocndolo desde los centros de poder o desde el anlisis del proceso decisorio, o haciendo hincapi especial sobre el comportamiento individual. Y piensa que todo intento para dar importancia a un nuevo elemento en el proceso poltico, aunque no sea convincente en sus conclusiones, es susceptible de poner en relieve un nuevo aspecto de una situacin ya conocida. Agrega que en el terreno de la investigacin cientfica, el paulatino y total abandono de las descripciones meramente jurdicas o legales de las instituciones, ha promovido
(43) David E. Butler, Estudio Atl Comportbante FoKtieo, cit., p. 46.

la combinacin de los estudios constitucionales con un examen ms general de la totalidad de las tareas del gobierno nacional, con una bsqueda de los centros reales del proceso decisorio, con un estudio de los acontecimientos particulares, con encuestas respecto de los miembros del gabinete y de las legislaturas y, por ltimo, con estudios ms detallados de la historia reciente y con publicaciones ms frecuentes sobre la misma. Puede profundizarse todava ms la investigacin sobre los partidos polticos, su composicin, sus actividades y sus programas, el proceso de la eleccin de los candidatos, los grupos de presin, la opinin pblica, as como la poltica en sus aspectos internacionales ( 44 ). El enfoque del comportamiento poltico, al poner nfasis sobre la conducta real de los hombres y los grupos de hombres, utiliza preferentemente las tcnicas cuantitativas y ha llevado a los investigadores actuales a requerir indispensablemente el empleo de las computadoras electrnicas. No existe duda de que su influencia ha resultado beneficiosa para el progreso de la disciplina, al poner nfasis sobre la realidad y el encuadramiento lo ms riguroso posible de la investigacin de la poltica a nivel cientfico, claro est que sin menoscabar el estudio de la teora. Lamentablemente, la exageracin y el abuso en el empleo de las tcnicas empricas Duverger habla de un empirismo motorizado (45), ha conducido a la generalidad de los cientficos polticos norteamericanos a sobrevalorar los hechos Bastn alude a un hiperfactiMlismo (*6) y descuidar la comparacin, la sistematizacin y la teora general. El tremendo impacto producido por la cuantificacin de la ciencia poltica que para Sorokin7 ha degenerado en una real cuantofrenia (* ) ha llevado a que algunos cientficos se pregunten si la proteccin de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos deber extenderse a las mquinas (*8). De todos modos, y a pesar de sus exageraciones y defectos, el saldo positivo del enfoque del comportamiento poltico es que ha ayudado a revivir en la mente del investigador poltico la idea de
(44) David E. Butler, Estudio del Comportamiento Poltico, cit., p. 156. (45) Maurice Duverger, Mtodos de lia Ciencia Sociales, cit., p. 562. (46) David Bastn, The Policital System: An Inguiry into the State of Political Sciense, Ed. Alred A. Knopf, Nueva York, 1953, p. 67. (47) Pitirim A. Sorokin, A.chaqueg y manas de la Sociologa moderna y ciencias afines, versin espaola de Luis Rodrguez Arand, Editorial Aguilar, Madrid, 1957, p. 158. (48) Harold D. Lasswell, The future of Political Science, Ed. Athertoa Press, Prentice-Hall Inc., Nue-

que el gran protagonista de la escena poltica es el hombre, a travs de cuyas virtudes, defectos y pasiones viven las instituciones. Un adecuado equilibrio y una razonable ponderacin entre el enfoque tradicional y estas nuevas orientaciones han de sealar el camino que conduce al reencuentro de la ciencia poltica y constitucional con el hombre ( 49 ).

COMUNIDADES LABORALES EN EL PER.*

1. ALCANCES DE LA REFORMA DE.LA EMPRESA EN EL PER

No vamos a ocuparnos del concepto de empresa; ni siquiera del concepto de reforma de empresa, pues no contamos con espacio suficiente para su dilucidacin; tan slo vamos a expresar que la reforma de la empresa en el Per se manifiesta como cambio sustancial en la estructura u organizacin de la empresa, a travs de cuatro sistemas: a) De las comunidades laborales, que son cogestionarias y de copropiedad, pues reconocen al trabajador el derecho a participacin en las utilidades, en la gestin y en la propiedad de la empresa, b) De las empresas de propiedad social, que son autogestionarias. c) De la transformacin de empresas de propiedad privada en cooperativas de produccin autogestoras. d) De las SAIS (Sociedades Agrcolas de Inters Social) que tambin son autogestionarias. En esta colaboracin para Enciclopedia OMEBA vamos a ocuparnos nicamente de las comunidades laborales.

2. CLASES DE COMUNIDADES LABORALES QUE

FUNCIONAN EN EL PER HASTA LA FECHA EN QUE FUE REDACTADO ESTE TRABAJO Hasta el momento de mecanografiar el presente trabajo funcionan en el Per cuatro clases de comunidades laborales: Comunidades Industriales, Comunidades Mineras, Comunidades Pesqueras y Comunidades de Telecomunicaciones. En adelante usaremos las siguientes abreviaturas : C. por comunidad; C.L. por comunidad laboral; CC.LL. por comunidades laborales; C.I., C.M., C.P. y C.T. por comunidad in(49) Segundo V. Linares Quintana, Derecho Contitucitmal e instituciones polticas. Teora emprica i las instituciones polticas, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 1970, t. 1, pp. 205 y sigts., y 337 y sigts.; dem, La nueva ciencia poltica y constitucional, Ed. Buenos Aires, 1969, pp. 1 y sigts.

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales,

Ta York, 1964, p. 5.

* Por el Dr. JOS MONTENEGRO BACA.

dustrial, comunidad minera, comunidad pesquera y comunidad de telecomunicaciones; CC.IL, CC.MM., CC.PP. y CC.TT., por comunidades industriales, comunidades mineras, comunidades pesqueras y comunidades de telecomunicaciones. E. por empresa; EE.( empresas; E.I., E.M., E.P. y E.T., por empresa industrial, minera, pesquera y de telecomunicaciones; EE.II., EE.MM., EE.PP. y EE.TT., por dichas empresas en plural. D.L. por Decreto Ley; DD.LL. por Decretos Leyes. Cronolgicamente las cuatro clases de CC.LL. han aparecido en el Per en el siguiente orden: la C.I. fue creada por el art. 22, D.L. 18.350 de 30-VII-970; ha sido definida por el art. 23 de dicho D.L. y por el art 1<? del D.L. 18.384 de 1MX-970. La C.P. ha sido creada y definida por el D.L. 18.810 de 25-111-971 en su art. 64. La C.M. ha sido creada y definida por el art. 275 del D.L. 18.880 de 8-VI-971. La C.T. ha sido creada y definida por el art. 92 del D.L. 19.020 de 9-XI-971.

3. DEFINICIN GENRICA DE CC.LL.

Brevitatis causa no vamos a estudiar las definiciones que los Decretos Leyes dan de las cuatro clases de CC.LL. Ms bien vamos a consignar una definicin genrica que abarca a todas esas CC. La definicin recoge las tipificaciones que los DD.LL. de la materia dan a dichas cuatro clases de CC. Nuestra definicin genrica de CC.LL. es la siguiente: Las comunidades laborales son personas jurdicas de derecho privado creadas por la ley y de existencia obligatoria; representan al conjunto de trabajadores que laboran en determinadas empresas, siempre que aqullas y stas renan los requisitos establecidos por la ley; regulan los derechos participacionitas de los trabajadores en la marcha de las empresas. El brocardo que asegura que "toda definicin es peligrosa" es aplicable a la definicin que proponemos; la nuestra se presta a mltiples crticas; as por ej. no rene los requisitos de concisin y de cortedad que debe reunir toda definicin a tenor de las enseanzas de los maestros sobre el particular; en cambio s rene el requisito de claridad; hemos preferido sacrificar los dos requisitos mencionados en primer trmino, en aras a la claridad; pretendemos ab initio, queden enterados de las caractersticas generales de las CC.LL. quienes se interesen por tener idea general de stas. Advirtase que hemos suprimido de nuestra definicin las finalidades u objetivos

genrica a tales fines. Y es que si se consulta el concepto de definicin en diccionarios o enciclopedias de cualquier lengua o diccionarios o enciclopedias jurdicos o filosficos, o en libros de Lgica, se encontrar que las diversas conceptuaciones de definicin no incluyen los fines u objetivos de lo definido C 1 ); la razn es muy sencilla: si se hace esa inclusin, tres de las reglas que rigen a la definicin sufren menoscabo: la concisin, la claridad y la cortedad; o en su defecto, la definicin tiene que referirse nicamnte a ciertas finalidades, pecando por defecto en este aspecto. Las caractersticas de las CC.LL. que sealamos en la definicin que proponemos estn contenidas en las definiciones de las cuatro clases de CC. emitidas por los DD. LL. pertinentes; hemos agregado, nicamente, la referente a la obligatoriedad de su existencia, caracterstica que la juzgamos importante; no est contenida en las definiciones, pero s en dispositivos legales de esos cuerpos de leyes. Para probar que la definicin que propugnamos recoge las caractersticas que los DD.LL. sealan a las CC.LL. dilucidaremos frase por frase nuestra definicin e insertaremos a continuacin de cada frase los dispositivos legales de donde proviene.

4. JUSTIFICACIN Y EXPLICACIN DE LA DEFINICIN GENRICA DE LAS CC.LL. QUE

PROPONEMOS

Vamos ahora a justificar y explicar frase por frase la definicin que proponemos:

4.1. "Son personas jurdicas..." Es la primera frase que tenemos que esclarecer; est contenida en el art. 1"?, D.L.
18.384, art. 64, D.L. 18.810, art. 275, D.L.

18.880 y art. 92, D.L. 19.020. Las personas jurdicas son los entes colectivos considerados como personas, esto es, corno sujetos de derecho y de obligaciones; son capaces de poseer patrimonio y de hacerse de derechos y obligaciones en
(1) Por ejemplo Andr Lalande estudia el concepto de definicin desde diferentes puntos de vista: como operacin del espritu, como el conjunto de trminos concebidos cuya combinacin determina el concepto definido y de su definiente; tambin estudia las definiciones por extensin, por abstraccin, indirectas, nominales, genricas, caractersticas, explicativas, geomtricas, empricas, etc. Ninguno de estos conceptos de definiciones se refieren a los fines de lo definido y cuando aluden a stos, lo hacen en forma genrica (vase: Andr Lalande, Vocabulario tcnico y critico de la filosofa, Buenos Aires, pp. 220 y sigts.). Eduardo Garca Maynez hace pormenorizado estudio de las principales doctrinas sobre la definicin (vase: Eduardo Garca Maynez, Ensayos filosficos-juridicoff Xnlapa, 1959, pp. 305 y sigts.).

de las CC.LL.; tan slo aludimos en forma

relacin a ste ( 2 ). Las personas jurdicas son reguladas por los arts. 39 a 45 del Cdigo Civil. Las CC.LL. son personas jurdicas por mandato expreso de los dispositivos legales que hemos enumerado al comienzo de este sub-pargrafo. Adelantando conceptos, cabe recordar que el patrimonio de las CC.LL. deriva de una parte de las utilidades que las EE. por mandato de la ley tienen que abonar a aqullas.

".. .son personas jurdicas de derecho pi-ivado..." Las personas jurdicas son de dos clases: las pblicas que provienen de la divisiones polticas o de las reparticiones administrativas, y las privadas, que deben su origen a la voluntad privada, dice Cornejo, ob. cit., p. 183. 1 Estado tiene poder de vigilancia sobre todas las personas jurdicas, ya sean pblicas o privadas; pero por el inters general que las primeras implican, ese control se ejerce en ellas en medida ms enrgica e intensa; la tutela que dispensa se dirige a promover la actividad benfica y a exigir el cumplimiento del fin. En cambio en las personas jurdicas de derecho privado, el Estado ejerce una funcin negativa en cuanto que se limita solamente a impedir que se viole el orden pblico o se malogre la voluntad del fundador o se obre de modo ilegtimo ( 3 ). El Cdigo Civil del Per se ocupa de las personas jurdicas de derecho pblico en los arts. 39 a 41, y de las privadas en los arts. 42 a 45. Las CC.LL. son personas jurdicas de derecho privado, pues en el desenvolvimiento de su vida institucional el Estado reduce su ingerencia a velar por el buen cumplimiento de sus fines; son sus asociados, esto es los trabajadores, los que deciden su funcionamiento a travs de la Asamblea General, que es la autoridad soberana y del Consejo de Comunidad que es el rgano ejecutivo (vase arts. 26 y 32, D.L. 18.384, arts. 81 a 86, D.L. 18.810, arts. 293 a 298, D.L. 18.880 y arts. 107 a 113, D.L. 10.020). La autonoma de las CC.LL. no es absoluta. El Estado goza de la facultad de intervenir en la marcha de stas. As por
ejemplo el art. 26, D.L. 20.689 de 13-VIII974: Ley Orgnica del Sector Industria y Comercio, al respecto dispon: "La Direccin General de Participacin (D'.G.P.) es
(2) ngel Gustavo Cornejo, Cdiflo Civil. Expoiidn ffXrwifrfl y rvmenttirius. Imprenta Gil, Lima, 1937, t. I, p. 123. Jos Len Barandiar&n, Comentarios tu Cdigo Civil Pimmnn, Imprenta Gil, Lima, 1952, t. IV,
pp. 190. 277 y 27R.

4.2.

la encargada de normar, dirigir, coordinar, promover y controlar la apticacin de la poltica de participacin de los trabajadores dentro del Sector, sin perjuicio de lo preceptuado en la Ley de Empresas de Propiedad Social, y, en particular, coordinar y hacer efectiva la organizacin y funcionamiento de las CC.LL. y mantener relaciones con las asociaciones de empresas y de gremios del Sector". Este dispositivo legal da facultades ampas al Estado a travs de DGP. (antes OCLA, Oficina de CC.LL.), para supervipar e intervenir en la marcha de las CC. iL; stas en diversos Congresos Regionales o de Ramas han pedido la derogacin del referido art. 26. Tal es lo que se acord por ejemplo en la Sesin Plenaria de CRCONACI (Comisin Reformadora de la Confederacin de Comunidades Industriales). (Vase diario La Prensa de Lima de 1 y 2 de febrero de 1975).

4.3. "... son creadas por la ley..." Esta caracterstica est contenida en los arts. 22 y 23, D.L. 18.350, art. 64, D.L. 18.810, art. 275, D.L. 18.880 y art. 92, D.L. 19.020. Las CC.LL. han sido creadas por expresos mandatos de DD.LL.; su vida deriva de ministerio legis; no queda librada a la voluntad de las partes.
4.4. "...de existencia obligatoria..." La obligatoriedad del funcionamiento de las CC.LL. tiene lugar si es que las EE. renen las condiciones exigidas por la ley como veremos ms adelante. La E. debe tomar la iniciativa en la organizacin de la C.; si no lo hace, cualquier trabajador puede solicitarlo; si no es organizada en el plazo de ley por no haberlo hecho ni la E. ni a solicitud de algn trabajador, el Estado la organiza de oficio (v. arts. 8, D.L. 18.384, 88, D.L. 18.810, 300, D.L. 18.880 y 115, D.L. 19.020). 4.5. "...son representantes del conjunto _ de trabajadores..." Las CC.LL. representan a los trabajadores como colectividad a travs de la Asamblea General y del Consejo de cada Comunidad (art. 25 a 40, D.L. 18.384, 81 a 87,
D.L. 18.810, 293 a 302, D.L. 18.880- y 107

(3) Rugiere, Institucin?,* de Derecho Civil, citado por Len Barandiarn, ob. cit.

a 117, D.L. 19.020). La A.G. es la autoridad suprema de la C.L.; incluye a todos los miembros de sta, siendo su decisin soberana y obligatoria para todos ellos. El Consejo de la Comunidad es el rgano ejecutivo de sta, por lo que es el rgano visible y director de la representacin de los trabajadores; da cuen-

ta de sus actos a la A.G. Entre las obligaciones del C. de C. tenemos la de designar entre sus miembros al o a los representantes de la C. ante el rgano director de su E.; tiene potestad de removerlos en cualquier momento (estos representantes actan como mandatarios del Consejo por lo cual deben cumpir sus .instrucciones); la de otorgar poder al presidente de la C. o a alguno de sus miembros para que conjuntamente la representen ante las autoridades judiciales, administrativas, municipales, entidades pblicas y privadas. En caso de disolucin de la C.L., la A.G. designar la Comisin Liquidadora. La disolucin tiene lugar cuando se disuelve o quiebra la E. "El derecho de intervenir a la colectividad d los trabajadores en la marcha de la E. lo concede la ley a partir del momento de constitucin de la C.I. y lo canaliza mediante la representacin de los trabajadores en el rgano director de la E. con derecho a voz y voto. La participacin en la gestin, en principio no requiere de la adquisicin previa de la calidad de accionista ni exige la percepcin anticipada de un porcentaje de las utilidades, rii siquiera de la generacin de stas", expresa Jorge Santistevan ( 4 ).

EE.II.; deben tener 6 o ms .trabajadores (o aunque no tengan este mnimo siempre que sus ingresos netos al ao excedan del milln de soles ) (v. art. 2, D.L. 18-.384). 4.7.2. Requisito referente al volumen de ingresos. Los ingresos brutos anuales deben exceder de un milln de soles si se trata de CC.II. y de CC.TT. (arts. 2, D.L, 18.384 y 129, D.L. 19.020). Pero las primeras tambin pueden organizar CC.LL. si tienen ms de seis trabajadores aunque el ingreso neto sea menor de un milln de soles; de ms de tres millones de soles si se trata de EE.PP. (art, 102, D.L. 18.810); de ms de diez millones si se trata de EE.MM. (art. 139, D, L. 18.880). 4.7.3. Requisito tocante a la calidad de sujeto empleador como persona jurdica: EE. exceptuadas de tener CC.LL. Las EE. de servicios del Sector Pblico y las de propiedad social no participan del rgimen de las CC.LL. Lo mismo sucede con las EE.PP. y MM. del misino Sector (arts. 64 y 102, D.L. 18.810 y 275 y 315, D.L. 18.880). Los DD.LL. 18.384 y 19.020 sobre CC.II. y CC.TT. no excluyen de la obligacin de organizar CC.LL. en razn de la calidad de la persona jurdica del empleador. 4.8. ".. .regulan los derechos participacionistas de los trabajadores-comuneros en la marcha de las EE...." Dada la importancia de los derechos participacionistas, pues constituyen el meollo de las CC.LL., los estudiaremos en los pargrafos siguientes.

4.6. ".. siempre que los trabajadores renan los requisitos establecidos por la leij..." Todos los trabajadores que integran las EE. obligadas a organizar CC.LL. no tienen derecho a integrar las CC.; los laborantes deben reunir ciertos requisitos, que a grandes rasgos son los de ser estables, a tiempo completo, que laboren real y efectivamente (v. arts. I1?, 12, 52 y 55, D.L.
18.384, art. 66, D.L. 18.810, art. 277, D.L. 18.880 y art. 94, D.L. 19.020). La C.I. exige otro requisito: que los trabajadores .tcnicos no sean contratados a plazo fijo (art. 55, D.L. 18.384). 4.7. "...siempre que las EE. renan los requisitos establecidos por la ley..." (EE. exceptuadas de tener CC.LL.) De las leyes de la materia se deduce que los requisitos que deben reunir las EE. para tener la obligacin de organizar CC. LL. podemos reunirlos en tres clases:

5, DERECHOS PARTICIPACIONISTAS DE LOS

TABAJADORES-COMUEROS EN LA MARCHA
DE LAS EE.

5.1.

Dispositivos legales que contienen los

fines u objetivos de las CC.LL.

Los dispositivos legales que contienen los indicados fines son los arts. 3?, 65, 276 y 93 de los DD.LL. 18.384, 18.810, 18.880 y 19.020, respectivamente. Transcribamos el art. 31? del D.L. 18.384: "Son objetivos de la C.I.: a) Fortalecer la E.I. mediante la accin unitaria de los trabajadores en la gestin, en el proceso productivo, en la propiedad empresarial y en la reinversin, as como por medio del estmulo a las formas constructivas de interrel acin entre el capital y el trabajo. b) Unificar la accin de los trabajadores en la gestin de la E.I. para cautelar sus

4.7.1. Requisito tocante al volumen de los trabajadores ocupados en la E. Este requisito se exige nicamente, a las
(4) Jorge Santistevan, Dinmica de la comunidtul indiMtria, Ital-Per S.A., Lima, 1974, p. 24. obra elaborada en equipo con otros autores. Santistevan se refiere nicnmi'ite a las CC.II., pero su apreciacin es aplicable a las dems CC.LL.

derechos e intereses que como propietarios les acuerda la ley. c) Administrar los bienes que reciba, en beneficio de los trabajadores. d) Promover el desarrollo social, cultural, profesional y tcnico de los trabajadores." El contenido de este artculo es reproducido casi al pie de la letra por los arts.
65 y 276 de los DD.LL. 18.810 y 18.880,

papel protagonice en el proceso revolucionario peruano, pues es el organismo que

respectivamente; difieren slo en que suprimen la locucin "en la reinversin" del inc. a); pero en otros arts. hablan de "reinversin" toda vez que a los pescadores y mineros se les reconoce el derecho de copropiedad; los incs. c) y d) de los arts. 65 y 276 son exactamente iguales a los del art. 3? transcrito. En cambio el art. 93, D.L. 19.020 es sustancialmente diferente del art. 3?, D.L. 18.384 en lo atinente al derecho de copropiedad del trabajador en la E.; y es que el D.L. 19.020 no reconoce al trabajador en las EE.TT. el derecho q la copropiedad; por eso los incs. a) y b) del art. 93 que se refieren a los fines de la C.T. suprimen toda alusin a ese derecho; en cambio que-

dan igual los incs. c) y d). 5.2. Los fines de las CC.LL. segn el pensamiento de voceros del Gobierno del Per El Per desde el 3 de octubre de 1969 vive un proceso revolucionario en el cual no tiene cabida el Parlamento; los DD.LL. promulgados no son precedidos del debate parlamentario, el que, como se sabe, sirve de fuente ilustrativa de los cuerpos de leyes. De otro lado, los DD.LL. cuando son promulgados, no van acompaados de las respectivas Exposiciones de Motivos; menos mal que el D.L. 18.350 que es el D.L. Madre en lo que toca a los derechos participacionistas del trabajador peruano en uno de sus Considerandos se refiere a stos indicando que el "Desarrollo Industrial Permanente y Autosostenido (DIPA) require que quienes aportan el capital y los que ejecutan el trabajo, tomen conciencia de su funcin social, armonizando su participacin en el proceso productivo". Frente a la inexistencia de debates parlamentarios y de Exposiciones de Motivos, para eclarecer los derechos participacionistas y fines en referencia, tenemos que to^ mar en cuenta las expresiones de calificados voceros del Poder Ejecutivo, como son el seor Presidente de la Repblica, el Jefe del COAP (Comit de Asesoramiento de la Presidencia de la Repblica) y seores ministros de Estado. El COAP, dicho sea de paso, desempea

dictamina los Proyectos de DD.LL. Ha sido creado por D.L. 17.532 de 25-III-691: Ley Orgnica de la Presidencia de la Repblica. Los Proyectos de DD.LL. con los dictmenes del COAP pasan al Consejo de Ministros para su respectiva aprobacin y promulgacin. Se le considera el "trust" de cerebros del actual Gobierno del Per. Por tanto, conviene estudiar en primer termina la opinin del COAP en el escudrio del espritu que informa a los DD.LL. sobre las CC.LL. Advirtase que son las circunstancias que vive el Per, que obligan a la exposicin de las opiniones de los hombres del Gobierno del Per. No nos mueve inters poltico partidarista. El jefe del COAP, general E. P. don Jos Graham Hurtado, pronunci interesante discurso sobre la "Filosofa del Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada"; lo pronunci en Lima el 14-IV.-971 en la Asociacin de Dirigentes y MercadoTecnia. Refirindose a los fines de las CC. LL., manifest los siguientes conceptos ( 5 ): "La C.L. tiene como primer objetivo el fortalecimiento de la E. como ente integral, como integracin de los dos grandes factores de la produccin: el capital y el trabajo. Todos sabemos la permanente lucha que hay entre la clase trabajadora y el capital; esto no se soluciona con aumentos de salarios y algunos beneficios ms que se originen en la estructura misma de la E. Por eso la C.L. trata de trasladar al trabajador la responsabilidad que tiene el capitalista el poseer intereses en la E. La C.L., en general, busca promocionar la E. en forma permanente. Por eso la adquisicin de la propiedad que hace la clase trabajadora dentro de la E., no es con menoscabo del capital del empresario, sino que es hecha a base de la reinversin de aquel derecho de patrimonio que acuerda la Revolucin con justicia al trabajador. Y esta permanente reinversin es lo que va a mantener promocionada a la E." "La C.L. busca tambin la mejor distribucin de la riqueza. Por eso parte de las utilidades de la E. que son el producto del esfuerzo que hacen el trabajador y el capital, es transferido a los trabajadores para mejorar sus ingresos. La C.L. da un patrimonio al trabajador, busca motivar al ciudadano peruano que trabaja en una E. para que tenga una razn de luchar en la vida, porque quien nada tiene, nada tiene que perder. Cuando nuestros trabajadores
(5) Vase el diario oficial El Peruano el U i atril de 1971.

se sepan poseedores de un bien patrimonial, tendrn que defender ese bien, tendrn que empearse por ese bien, porque es la garanta de subsistencia de sus hogares, maana que ellos desaparezcan." "La C.L. busca tambin transferir el poder a las grandes masas. Ocurre que nuestras EE. con algunas excepciones tenan absolutamente vedado el campo de la participacin y de las decisiones del negocio. Y era justo porque slo a ellas les perteneca. La C.L. transforma ese esquema y hace que el trabajador tome poder, y hace que el trabajador en cuanto tambin es propietario tenga la misma situacin que el empresario en las decisiones de su E., a travs de su representacin proporcional. Y todos estos hechos, no creemos que se puedan realizar de un momento a otro. Son motivo de un proceso pojrque as est planeado por el Gobierno, porque as ha sido concebida esta C.L., porque somos conscientes, que tiene que haber primero una identificacin del capitalista, del trabajador y de las autoridades, de que no estamos preparados para ir de un momento a otro a esta transferencia inmediata del poder. Algunos pueblos hermanos, en otros campos lo han ejecutado y los resultados han sido muy malos, casi dira yo catastrficos; con la experiencia vivida en otros pueblos no sera posible que nosotros arriesguemos al nuestro a esta transferencia inmediata. Requerimos, pues, todos una educacin; requerimos todos pensar y tomar conciencia de que los pasos que se estn dando son irreversibles; porque quien creyera que esto puede volver atrs no ha pensado que eso podra dar lugar al caos y a la violencia."

6.3. Los cambios en la estructura y en la, superestructura de la empresa De los prrafos expresados por Graham Hurtado, que acabamos de transcribir, se ve que la C.L. persigue dos clases de objetivos: cambios en la estructura y en la superestructura de la E.
5.3.1. Cambio en la estructura de la E. Entre los cambios de la estructura de la t. tenemos el fortalecimiento de la E., mer-

te de os recursos generados en la produccin para que sean destinados al desarrollo industrial; determinado porcentaje de las utilidades, repetimos, debe ser reinvertido en la propia E., o invertido en otras actividades econmicas en ciertos casos; esta reinversin e inversin, coadyuvarn al fortalecimiento de la E., promocionndola en forma permanente, contribuyendo al Desarrollo Industrial Permanente y Autosostenido (DIPA), que es de preferente inters nacional segn el art. I?, D.L. 18.350. El fortalecimiento de la E. y la industrializacin del pas se obtienen tambin merced a las inversiones de nuevos capitales por parte de los propietarios de aqulla con objeto de demorar el alcance del 50 % del capital social de las EE. Pero cabe advertir que la ley no deja al libre arbitrio de los empresarios las nuevas inversiones; tienen que requerir permiso del Ministerio correspondiente. 5.3.2. Cambios en las superestructuras de la empresa Estos cambios tienen lugar a travs de la trasferencia de poder en favor de las masas, ya sea a travs de consecuencias mucho ms vastas, como son cambios en la mentalidad de todos los peruanos, empezando, claro est, por las personas directamente vinculadas a las CC.LL., esto es, capitalistas y trabajadores. En estos cambios de las superestructuras desempear papel cardinal la educacin. De all que los incs. d) de os arts. que se refieren a los fines de las CC.LL. sealan entre stos el de promover el desarrollo social, cultural, profesional y tcnico de los trabajadores.
5.4. Medios 'por los cuales se supone que las CC.LL. fortalecern a sus EE. Nos es totalmente imposible ocuparnos pormenorizadamente de todos los cambios estructurales y superestructurales de la E. a que acabamos de hacer referencia. Tan slo vamos a decir algunos conceptos tocantes a los siguientes asuntos: a) Fortalecimiento de la E. a travs de la "conciliacin de clases" o integracin de los dos principales factores de la produccin: capital y trabajo. b) Fortalecimiento de a E. a travs de la participacin lquida o participacin del trabajador-comunero en forma individual en las utilidades generadas por aqulla. c) Fortalecimiento de la E. a travs de la participacin patrimonial o capitalizacin de parte de la renta neta generada

centaje que vara segn la clase de comunidades ; esta reinversin busca captar par-

ced a la conciliacin o integracin de los dos principales factores de la produccin: capital y trabajo, integracin que se conseguir reconociendo al trabajador derecho a triple participacin en la E.: participacin en las utilidades, en la gestin y en la propiedad de la E.; el fortalecimiento de la E. se consigue tambin con la obligatoria reinversin de parte de las utilidades netas que corresponde a los trabajadores, por-

por la E. en favor de la C.L. pertinente; esta participacin constituye la participacin en la propiedad social de la E,, como veremos ms adelante, d) Fortalecimiento de la E. a travs de la participacin en la gestin de aqulla.

6.

FORTALECIMIENTO DE LA E. A TRAVS DE LA "CONCILIACIN DE CLASES" o INTEGRACIN DE LOS FACTORES CAPITAL Y TRABAJO DE LA PRODUCCIN

6.1. Fortalecimiento de la E. a travs de la, "conciliacin de clases" Conviene poner de relieve que los voceros del Gobierno al inicio de la vida de las
CC.LL. pensaron que stas serviran para

superar la divisin entre el capital y el trabajo, compatibilizando los intereses antagnicos clasistas; ya hemos visto al respecto, el pensamiento de Grabara Hurtado.

Veamos el pensamiento del Presidente de la Repblica General E. P. don Juan Velazco Alvarado: "...la C.L. de ningn modo est orientada a perjudicar los intereses de los empresarios, sino a compatibilizar esos 6intereses con los de los trabajadores. .." ( ). ".. .La base del planteamiento revolucionario estriba en sostener que la aparentemente irreductible antinomia capital versus trabajo debe y tiene que desaparecer. Parece inobjetable que a pretendida irreductibilidad de intereses que condujo a la teora de la lucha de clases como formulacin interpretativa de validez histrica universal y permanente, debera ser cuestionada. Esto permite examinar con fundamento la constructiva posibilidad de encontrar un camino de conciliacin de intereses sociales conflictivos que, por todo lo anterior, no deberan ser necesariamente concebidos en trminos de un rgido y absoluto antagonismo insuperable" ( 7 ). Los hombres del Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada del Per, estuvieron tan convencidos que las CC.LL. iban a traer consigo la conciliacin de intereses clasistas, que los DD.LL. sobre CC.LL. no prevn organismos destinados a resolver los posibles reclamos que pudiesen derivar del funcionamiento de stas. Tan slo prevn el funcionamiento de la OCLA (Oficina de Comunidades Laborales) en los respectivos Ministerios, transformada en DGP (Direccin General de Participacin); sta registra a las CC.LL, y controla y promociona a stas; pero no tiene facultades ju(6) Juan Velazco Alvarado, La Yt>z de la
rin, Lima, 1970, t. I, p. 85.

risdiccionales ; los mltiples conflictos o reclamos derivados de! funcionamiento de las CC.LL. ha obligado a la DGP a rebasar las facultades que les reconoce la ley, ejerciendo facultades cuasi jurisdiccionales, pues dictaba resoluciones en no pocos casos; estas resoluciones en realidad carecan de valor legal, pero tanto empresarios como trabajadores con evidente sentido comn las acataban en su mayora, ya que de lo contrario no haba medio de resolver numerosos reclamos. El funcionamiento de las CC.LL. ha originado numerosos reclamos desconocidos antes en el ordenamiento jurdico peruano, que sera largo enumerar y estudiar. Jorge Santistevan pone de relieve los siguientes: acerca de la constitucin y alcances de las CC.; tocantes al acceso de la C. a la informacin contable, referentes al clculo de la renta neta, sobre la distribucin del porcentaje de utilidades que deben entregarse directamente a los trabajadores, acerca de la participacin de la C. en el patrimonio de la E., atinentes a la cogestin, conflictos sobre facilidades solicitadas por la C. a la E,; sobre intervencin en asuntos laborales, etc., etc., ob. cit, pp. 159 a 180. Recin el D.L. 21.109 de 4-III-975 ha creado el Fuero Privativo de las CC.LL. encargado de conocer y resolver las controversias que se originen por !a aplicacin de la legislacin sobre dichas CC.; pero no son de competencia del citado Fuero las reclamaciones de carcter individual o colectivo sobre condiciones de trabajo, aumentos de salarios, beneficios sociales y dems asuntos laborales sujetos a la jurisdiccin y competencia del Fuero Privativo del Trabajo (arts. 1 a 3). Como las CC.LL. no han aparejado la conciliacin de clases, por lo menos en los cuatro primeros aos de subsistencia, los voceros del Gobierno ya no se muestran tan optimistas al respecto. El ex Primer Ministro general E. P Edgardo Mercado Jarrn ha dicho: "...La C.L no suprime definitivamente los conflictos sociales pero s genera condiciones estructurales nuevas y cualitativamente distintas dentro de la E. porque hace posible el acceso de los trabajadores a la propiedad, gestin y distribucin de los excedentes". "... La empresa capitalista reformada por la C.I. no es, ni pretende ser, el modelo de la E.I. que la Revolucin se propone organizar en el pas..." ( 8 ).
(8) General E. P. Edgardo Mercado Jarrin, "Dcurso pronunciado en la clausura dol ler. Congreso de CC.II.", en separata de Participacin, N? 2, p. 10.

(7) Juan Velazco Alvarado, La Voz <?/ Ja id, Lima, 1972, t. II, pp. 22, 118 y 1 su.

Conviene resaltar la trascendencia ideolgica del segundo prrafo: acaso las CC. LL. son el germen del socialismo en el interior de la E., de que habla el ex Ministro de Industria general E. P. don Jorge Dellepiane? Dellepiane sostiene que1 las CC.LL. constituyen germen .del socialismo en el interior de la E. (ver el diario La Prensa de Lima del 17-111-972). Posteriormente se ha reafirmado en esta opinin pues ha manifestado : "La C.L. la concebimos nosotros como un germen revolucionario socialista, que desarrollndose desterrara por completo al sistema capitalista" (vase el semanario Jornada, suplemento de La Prensa de Lima, del 4-III-975). Jorge Santistevan acotando la afirmacin de que la C.L. lleva en su seno el germen socialista, sostiene que ello "implica no reconocer la funcin conciliadora de la C.L", ob. cit, pp. 33 y 34. Por su parte el Presidente Velazco ha expresado opiniones que constituiran alejamiento de la optimista tesis de conciliacin de clases que hemos trascrito en prrafos precedentes; Velazco ha dicho: ".. .Lejos de intentar una conciliacin de intereses sociales y econmicos, la legislaron sobre CC.LL. introduce decisivas modificaciones estructurales que inevitablemente alteran las relaciones de trabajadores y empresarios tradicionales con respecto a la economa del pas. Se podra hablar de conciliar intereses de clase si esas alteraciones estructurales estuviesen ausentes" ( 9 ). Diego Garca-Sayn, en Dinmica de la Comunidad Industrial, p. 62, refirindose al asunto que venimos enfocando, pero en lo que atae nicamente a las CC.II. ha expresado: "Luego de transcurrido ms de tres aos de la puesta en marcha de las CC.II., se ha podido apreciar que este organismo ha es; tado muy lejos de lograr los objetivos conciliatorios que sus propugnadores hubieren querido. Por el contrario, los problemas de las CC.II., fundamentalmente, entre stas y las EE., han sido una constante en la mayora de los casos." Estimamos que tres o cuatro aos es un perodo muy corto para evaluar debidamente el xito o fracaso de la finalidad conciliatoria perseguida por las CC.LL. El tiempo dir si el modelo peruano es capaz de dar
O ) ,T\i,in Velaro Alvavado, en declaraciones n ]a Tevista Panorama Iiit'-rnacinnal, publicadas en Lima fl
Vi de frbrero de 1974 por ! Oficina Nacional de Inormadn.

un ments a una de las tesis basilares del marxismo, esto es, a la lucha de clases; a la luz del marxismo, con antelacin puede afirmarse rotundamente el fracaso de la finalidad conciliatoria clasista perseguida por las CC.LL. El tiempo, repetimos, dir si el modelo peruano desmentir dicha tesis.

7. FORTALECIMIENTO DE LA E. A TRAVS DE
LA PARTICIPACIN LQUIDA O PARTICIPACIN ANUAL E INDIVIDUAL DEL TRABAJADOR-COMUNERO EN LAS UTILIDADES NETAS PRODUCIDAS POR AQULLA

De las utilidades obtenidas por las EE. II., MM., PP. y de TT., una parte es distribuida anual e individualmente entre los trabajadores-comuneros; a esta clase de participacin en las utilidades, las leyes de la materia denominan participacin lquida, asunto que estudiaremos en los pargrafos 7.1 al 7.5. Otra parte de las utilidades de las EE. pasa a formar el patrimonio social de los trabajadores a travs de las respectivas CC.LL.; por eso a esta clase de participacin de los trabajadores en las utilidades de las EE., las leyes de la materia denominan participacin patrimonial; constituye el patrimonio o capital social de las CC.LL.; es una propiedad colectiva; no puede ser disgregada; cuando se retira un trabajador tiene la obligacin legal de vender a la C.L. sus acciones o bonos correspondientes a ese patrimonio social; esta participacin patrimonial vamos a estudiarla en los pargrafos 9.1 al 9.4. En las -CC.MM., PP. y de TT. funciona la Comunidad de Compensacin (C. de Comp.) que es una especie de Comunidad Sectorial, como o explicaremos en el pargrafo 8. Veamos cmo funciona la participacin lquida o reparto anual e individual de utilidades en las cuatro clases de CC.LL.

Participacin lquida o reparto anual e individual de las utilidades entre los trabajadores-comuneros de las EE.II. Por concepto de participacin lquida, las CC.II. perciben el 10 % de la renta neta de sus EE. La mitad de ese 10 % debe ser distribuido a prorrata entre todos los trabajadores. La otra mitad en forma proporcional a las remuneraciones personales bsicas, de acuerdo a planillas. No se considerar como gastos de a E.I. ningn tipo de gratificacin, bonificacin o asignacin voluntaria que se otorgue al personal de ella y no constituya prestacin de servicios, salvo Sas gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad (arts. 21 y 22, D.L.
18.350, 12, 47, 52 y 55, D.L. 18.384).

7.1.

La entrega del 10 % a los trabajadores

pectivos sectores; es como una olla comn en la que entra dinero de las CC. de EE. buenas y malas; se forma un fondo comn que luego es distribuido entre todas las CC. del Sector pertinente en proporcin al 7.2. Participacin lquida o reparto anual e nmero de miembros de cada una y de los individual de utilidades entre los tra- das laborados; los trabajadores de EE. de bajadores-comuneros de las EE.MM. escaso rendimiento resultarn beneficiados, El 4 % de la renta neta corresponde a la pues sus aportes resultarn mejorados; la participacin lquida anual de los trabaja- ley mejora relativamente a los trabajadores de las EE. malas (10). Esta solucin se dores de las EE.MM. De este 4 %, el 20 % es entregado directamente a la C.M. y el inspira en principios solidaristas y como 8 % restante, es entregado por interme-. veremos ms adelante est acorde con principios de la macroeconoma, esto" es, con la dio de la C.M. a la C. de Comp. Minera (COCOMI), la cual integrando todos los economa tomada en su alcance nacional. La C. de Comp. es persona jurdica de aportes de las CC.MM., proceder a redistribuirlos entre todas las CC.MM. en derecho privado establecida con la finalidad razn directamente proporcional al nmero de fortalecer la solidaridad de los trabajade das-hombre laborados por las EE. co- dores de los Sectores correspondientes, merrespondientes. En los pargrafos 8 al 8.3.4., diante la redistribucin compensada de los
se efectuar dentro de los 90 das de cerrado el ejercicio econmico de la E. (art. 232, del Eegl. de la Ley General de Industrias).
estudiamos la C. de Comp. Cada C.M. con los ingresos que acabamos de mencionar formar un Fondo que lo

aportes que abonen las diferentes CC.LL.

repartir entre todos los trabajadores de la E. en la forma siguiente: el 50 % en partes iguales; y el resto en forma proporcional a las remuneraciones personales bsicas, de acuerdo a planillas. El porcentaje por participacin en la renta neta debe ser entregado a cada C.M. dentro de los 30 das de aprobado el Balance del jercicio correspondiente (art. 51, D.S. N1? 025,-72-EM/DS. de 20-IV-972).
Participacin lquida de los trabajadores-comuneros o reparto anual c individual de utilidades entre dichos trabajadores de las EE.PP. El sistema de reparto es similar al establecido para las CC.MM.; slo vara en los porcentajes: las Pesqueras perciben el 8 % de la renta neta, del cual el 50 % es entregado directamente a la C.P. y el otro 50 % por intermedio de sta a la C. da Comp.; sta integra todos los aportes y los distribuye aplicando la misma regla que hemos visto en la C.M.; con los ingresos en referencia, cada C.P. forma un fondo que es distribuido en forma igual a la aplicada en las CC.MM. (arts. 70 y 71, D.L. 18.810). 7.3.

8. LA COMUNIDAD DE COMPENSACIN
Funciona en las EE.MM., PP. y de TT. No funciona en las EE.II. Todo parece indicar que en breve ser aplicada a este sector. La C. de Comp. es una comunidad de comunidades laborales; es una comunidad sectorial que procura igualar un poco los beneficios de los trabajadores de los res-

del respectivo Sector. Son miembros de la C. de Comp. todas las CC. del respectivo Sector, pongamos del minero. Al disolverse una C. deja de ser miembro de la C. de Comp. respectiva (cfr. arts. 68 y 69, D,L. 18.810, 279 y 280, D.L. 18.880 y 96 y 97, D.L. 19.020). La C. de Comp. recibe de las CC.MM., PP. y de TT., parte de la participacin lquida de la renta neta y parte de la participacin patrimonial de dicha renta, esto es, parte de las utilidades que deben ser distribuidas anualmente a los trabajadores y parte de las utilidades que van a formar el patrimonio social de la C. Aclararemos lo expuesto con lo que establece la ley para las CC.MM.: Las CC.MM. deben percibir el 4 % de la renta neta como participacin lquida y el 6 % como participacin patrimonial; el 4 % es distribuido en la siguiente forma: el 20 % es entregado directamente a la C.M. y el 80 % restante ser entregado por intermedio de la C.M. a la C. de Comp. Minera (COCOMI) la cual integrando todos los aportes proceder a redistribuirlos entre todas as CC.MM. en razn directamente proporcional al nmero de das-hombre laborados por las EE. correspondientes. Cada C.M. formar un fondo de participacin lquida constituido con los aportes que acabamos de referirnos, distribuyendo anualmente entre todos los trabajadores de la C. en la forma que hemos expuesto en el subpargrafo 7.2 (cfr. art.s 281, 282 y 283, D.L. 18.880). El 6 % de la renta neta corresponde a
(10) Cfr. declaraciones del Presidente de la Repblica Oral. E. P. Juan Velazco Alvarado, insertas en el
ditirio Expreso de Lima del l-IV-971.

la participacin patrimonial de los trabajadores-comuneros; ser reinvertido en la propia E., o sea en la compra de acciones cuando proceda la reinversin, o en su defecto ser invertido en la compra de bonos de la E. (Cas. Mineras Estatales) o de COFIDE. Las acciones, participaciones o bonos adquiridos con el 6 % sern asignados en la siguiente forma: el 20 % directamente a la C.M. y el 80 % restante a la C. de Comp. Minera; sta emitir acciones que representen el total del patrimonio aportados por todas las CC.MM. y las repartir entre ellas en razn directamente proporciona! al nmero de das-hombres laborados por las EE. correspondientes. La C. de Comp., percibir los dividendos o intereses que les correspondan, los que sern distribuidos entre todas las CC.MM. en proporcin a las acciones de la C. de Comp. Minera que posea cada una de ellas
(arts. 285, 286, 287 y 290, D.L. 18.880).

Similares disposiciones rigen para las CC.PP. y CC.TT.; la diferencia estriba en que las CC.PP. perciben 8 % y 12 % por participacin lquida y patrimonial respectivamente; el monto de cada uno de estos porcentajes es repartido as: 50 % directamente para la C.P. y el otro 50 % para la C. de Comp. Pesquera (arts. 70, 71, 72, 74, 75 y 78, D.L. 18.810). Y en lo que toca a las CC.TT., perciben el 10 % y el 15 % por participacin lquida y patrimonial respectivamente; ambos porcentajes son asignados as: 50 % directamente para la C.T. y la otra mitad para la C. de Comp. de Telecomunicaciones (arts. 98 a 100, 103 y
105, D.L. 19.020).

socialmente necesario para producirlas, pero considerando una productividad media, a nivel de la sociedad global. La Ca. Minera Southern, por ejemplo, es una E. que goza del privilegio de explotar el rico yacimiento cuprfero de alta ley de Toquepala, en el cual el cobre se encuentra a flor de tierra lo cual permite su explotacin a tajo abierto; el reservorio de millones de toneladas es inmenso; por otro lado, utiliza alta tecnologa; agrega al mineral extrado un sobrevalor, refinndolo; finalmente, se trata de una minera de exportacin que se beneficia con la venta del cobre en dlares y en los mercados internacionales en los cuales casi siempre existe gran demanda de ese mineral. "La C. de Comp. surgi para redistribuir parte de sus ingresos entre las diferentes CC. de determinado Sector; la creacin de la C. de Comp. debe beneficiar relativamente mejor a los trabajadores de las EE. menos rentables. Gracias al mecanismo de la compensacin, ellos recibirn ms que si recibieran nicamente parte de" los ingresos de la E. en la cual trabajan. La C. de Comp., sin embargo, no es un simple procedimiento tcnico que redistribucin; introduce concepto de singular trascendencia que es necesario resaltar: la solidaridad entre los trabajadores, que lleva aparejado el mecanismo para redistribuir parte importante de los ingresos de la C. (80 % en la minera y 50 % en la pesca y telecomunicaciones) ; cuestiona de hecho patrones capitalistas, tales como el egosmo de grupo. Este tipo de cuestionamiento implica la introduccin en nuestra legislacin de grmenes conceptuales socialistas", expresa
L. H. P. ().

8.2. La Comunidad de Compensacin se inspira en principios de solidaridad humana y en principios de la macroeconoma La C. de Comp. tiene una raa bastante clara: las diferencias de ingresos existentes entre las EE. de cada Sector; estas diferencias de ingresos son explicables por una confluencia de factores mucho ms complejos que la habilidad o el inters de los trabajadores en el desempeo de sus tareas; entre tales factores se encuentra la tecnologa utilizada que determina una mayor o menor rentabilidad, las condiciones de mercado (a veces monoplicas), los precios en que son vendidos los productos, los gastos de la E., etc.; y es que el valor de una mercanca no se mide nicamente por la productividad o por la inversin de tiempo de trabajo en una E. aislada. En trminos de Economa Poltica el valor de las mercancas se mide por el tiempo de trabajo

La elocuencia de las cifras nos har ver la importancia de las C. de Comp.: "La Ca. Minera Southern tuvo en 1973 una renta neta de S/. 5.532.425,430, mientras que Cimalsa (E. que explota un yacimiento de cal) alcanz slo la cifra de S/. 161.477,50, por lo que su C. no percibi participacin patrimonial, ya que la renta se aplic a cubrir las prdidas del ao anterior; slo percibi participacin lquida por un valor exiguo de S/. 6.459,10. A la C. de la Southern le correspondi un 10 % de la
renta neta de su E. (S/. 557.242.543) por

participacin lquida, mientras que a la C. de Cimalsa le ingres slo S/. 6.459,10 por dicha participacin (4 %) de la renta neta. Pero ambas comunidades, junto con las
(11) L. H. P., "Comunidad de Compensacin: neeesidad impostergable", en el diario Expreso de Lima del 20-11-973.

otras 65 reconocidas (12) hubieron de entregar el 8 % de su participacin lquida a la COCOMI, la que distribuy de acuerdo al nmero de das-hombres laborados por cada C. Realizados los clculos, mientras la C. de Southern entreg a la COCOMI S/.
178.317.613,66 y Cimalsa slo S/. 5.157,28,

recibieron respectivamente S/. 30.097.498,76 y S/. 621.324,08. Y as en general. Algunas CC. recibieron ms de lo que aportaron, otras menos. En estos casos lmites que estamos analizando, los comuneros de la Sovthern percibieron alrededor de 1/6 de lo que, aportaron, mientra que los de Cimalsa se hacan acreedores de casi I 3 <le un 1.200% ms de lo que cedieron" ( ).

han precisado que ste debe darse por ramas industriaos y no dentro del Sector Industrial en su conjunto. Los que defienden esta posicin son los que laboran en ramas industriales que son altamente rentables. La C. de Comp. Industrial es necesaria e impostergable. Nos la plantean la necesidad de eliminar algunas diferencias entre trabajadores de distintas ramas y la necesidad de buscar la unificacin y solidaridad de los trabajadores", dice L. H. P-, ob. cit.

8.3. Futuras consecuencias de la, C. de Compensacin: a) Su aplicacin a las

CC.IL; b) Su aplicacin a actividades econmicas en las ctales no funcionan las CC.LL.; c) La cogestin extraempresarial; y d) La participacin del

trabajador en la ^lanificacin socioeconmica del Estado.

8.3.1. Aplicacin de la C. de Comp. a las CC.II. La de C. de Comp. es uno de los institutos' ms importantes e interesantes de las CC.LL.; est inspirada en noble fines solidaristas; de otro lado, lleva en su seno consecuencias futuras de trascendencia; en primer trmino debe ser aplicada en las CC.II., en las cuales como llevamos dicho no funciona; no existen razones valederas para excluirlas de tal aplicacin; sta ha sido solicitada por Congresos de diversas ramas de industrias. Y es que en el Sector Industrial "se dan los desniveles de productividad que se advierten en las EE.MM., PP. y de TT.; esto ha llevado a trabajadores del Sector industrial a solicitar en sus Congresos de Comunidades por' Ramas Industriales el establecimiento inmediato de la C. de Comp. Algunos trabajadores, no coinciden con esta propuesta; son los trabajadores de industrias altamente rentables que veran perjudicados sus intereses econmicos inmediatos con la redistribucin de parte de lo ingresos de su C. Otros
trabajadores han aprobado el establecimien-

8.3.2. Aplicacin de la C. de Comp. a actividades econmicas en las cuales no funcionan CC.LL. Adems de la aplicacin de la C. de Comp. a las CC.II., que resulta lgica, entendemos que sus principios solidaristas servirn de inspiracin y experiencia para implantar organismos similares en actividades ajenas a las CC.LL., como por ejemplo en las Cooperativas Agrarias de Produccin Azucarera (CAP's) y a otras Cooperativas de Produccin. En el Per existen doce grandes CAP's, cuyo funcionamiento es coordinado por la Central de Cooperativas Agrarias Azucareras (CECOAAP), cuya sede est en Lima; entre estas CAP's se advierten grandes desniveles en la rentabilidad, como por ejemplo entre la gigante Cooperativa Casa Grande N9 32 Ltda. y la pequea Cooperativa Chucarapi N? 77 Ltda. Una especie de Fondo de Compensacin entre las doce CAP's mencionadas salvara esos desniveles. 8.3.3. La C. de Comp. generar la cogestin extra-empresarial Otra consecuencia importante que conllevar el funcionamiento de la C. de Comp. es la referente a la cogestin extra-empresarial. Como quiera que dicha C. de Comp. mejorar las utilidades de la CC.LL. menos florecientes en desmedro de laa que integran EE, de gran rentabilidad, obligar a stas a exigir se les d participacin en la cogestin de empresas ajenas a las suyas; las CC. ,de EE. florecientes con toda justicia desearn averiguar por qu razones algunas EE. de la misma rama indutrial obtienen menos rentas que otras, a fin de conjurar este estado de cosas tomando tales o cuales medidas, como por ejemplo financiando su mejor implementacin de maquinarias o fusionndolas con otras, etc. Actualmente en el Per se reconoce al trabajador el derecho a la cogestin intra-empresarial o sea dentro de su propia empresa; pensamos que el funcionamiento de la C. de Comp. traer a la larga el reconocimiento del derecho del trabajador a la cogestin extra-

to de algn sistema d compensacin, pero

(12\ Hasta f i n f s fie 1!)74 fueron inscritas en OCT.A-

MEN (Oficina di- Onmunuladex Laborales del Ministerio

de Energa y Minas) 73 comunidades minoras, que agutinan. 50.204 comuneros. Vase: sntesis <Iti l:t exposicin 'tel s'or Ministro de. Energa y "Minas gener T, T 1 . Torce Fernndez Malsonado realizada el (>-I-975 y publicada por el diario ltima Harn do Lima del B-TTI-975. (13) Misual Tauro de L>mB. "La solidnridnd a travs dH M-rwa de Compensacin 1 ', en el diano La frrnsa de Lima <1H 20-X-974,

empresarial a fin de conseguir la mxima

rentabilidad de las diversas industrias.

8.3.4. La C. de Comp. generar la participacin del trabajador en la Planificacin Socio-Econmica del Estado El Estado desarrolla papel preponderante en la marcha de las EE.; as por ejemplo el Estado es el que dispone si los capitalistas pueden ampliar sus inversiones, si se debe reinvertir en la misma E. las utilidades adquiridas por sta; si las CC. LL deben reinvertir en sus EE. o por el contrario deben invertir en bonos de CO FIDE. De otro lado se reserva para s la explotacin de numerosas e importantes industrias. Como quiera que el proceso conmico de un pas forma un complejo en el cual se dan acciones y reacciones entre sus entes integrantes, los trabajadores-comuneros a la larga exigirn intervenir por lo menos en la Planificacin Socio-Econmica realizada por el Estado a fin de conseguir que el proceso econmico nacional garantice la mxima rentabilidad de todas las entidades econmicas, o que en su defecto garantice el mayor bienestar para todos los trabajadores, corno por ejemplo garantice ocupacin plena, aun cuando no se procure ptima rentabilidad.

mayores contribuciones al Fisco ('*). Veamos la referida capitalizacin en las cuatro clases de CC.LL.

La, participacin patrimonial o capitalizacin de parte de las utilidades netas en las CC.II. Si se trata de CC.II. el 15% de la renta neta debe ser reinvertido en la propia E. hasta alcanzar el 50% del capital social, salvo que se trate de EE. de industrias bsicas y estratgicas para el desarrollo nacional, en cuyo caso no procede la reinversin, sino la entrega de bonos de la E., los cuales como se sabe no generan derechos de propiedad sino derecho a cobro de dividendos; y es que la explotacin de las industrias en referencia conviene rservarlas al Estado por razones obvias (15). Tampoco procede la reinversin en la misma E. cuando se ha alcanzado la meta del 50 % del capital social, pues entonces el 15% de la renta neta en mencin la sigue percibiendo la C.I., pero debe invertirla en bonos de COFIDE (arts. 7*. 24 y 25, D.L. 18350, 16, D.L. 18384 y 12, D.L. 19262 que modific al art. 24 del D.L. 18350). Originariamente, a tenor de lo dispuesto por el art. 25, D.L. 18350 la reinversin del 15% da la renta neta era indefinida pues alcanzado el 50% del capital social por parte de la C.I., los trabajadores seguiran percibiendo el 15% de la renta neta y reinvirtindola en Sos casos que procediese sta; alcanzado el 50% deba formarse una Cooperativa, propietaria del 50% d acciones; el otro 50% segua como propiedad de accionistas privados; este 50% continuaba como empresa; en esta E. continuara funcionando otra C.I., hasta que sta alcanzase el 50% del capital Social; alcanzada esta meta, se formara la Cooperativa Industrial N? 2, quedando la composicin social del capital en la siguiente proporcin: 25% en poder de los accionistas privados y 75% en propiedad de los trabajadores, representados por las cooperativas Industriales N 1 (50%) y N"? 2 (25%), y as sucesivamente hasta eliminar al capitalista privado, ha sostenido el Ex Ministro de Industria, General E. P. Jorge Dellepiane ( 10 ). El D.L. 18384 sobre CC.II. nada dice acerca de la formacin de Cooperativas una vez alcanzado el 50% del capital social, ni
(14) V'nse D.L. I8.S14 de 2S-ITT-71. Klcva el monto del canon pesquero que deben pasar las FE. dedicadas a
3a produccin do harina de peseado y ballena, (15) Existen casos en que las EE. purdoi abonar el 15 % do lu renta en acciones como lo veremos en el paras. 10.2.3. (16) Resumen de la exposiein televisada de! ex-

9,1.

9. FORTALECIMIENTO DE LA EMPRESA A TRAVS DE LA PARTICIPACIN PATRIMONIAL O CAPITALIZACIN DE PARTE DE LAS UTILIDADES NETAS PRODUCIDA POR AQULLA EN FAVOR DE LA RESPECTIVA COMUNIDAD LABORAL

Al empezar el pargrafo 7 vimos que de la renta obtenida por las EE. cada ao, una parta es repartida anual e individualmente entre los trabajadores-comuneros; a este reparto las leyes denominan participacin lquida, de la cual nos hemos ocupado en los pargrafos 7.1 al 7.5. Otra parte de la renta neta pasa a formar parte del patrimonio o capital social o propio de la C., denominndose a ste participacin patrimonial; de ste vamos a ocuparnos en los pargrafos 9 al 9.3. Los porcentajes de participacin patrimonial varan segn las clases de EE., pues las leyes tienen en cuenta la mayor o menor rentabilidad; las de mayor productividad como las mineras abonan menor porcentaje de renta neta al patrimonio social de la C., pues la mente del legislador es que las diferentes CC.LL. alcancen la meta del 50% del capital social en tiempo ms o menos igual; y para evitar que ese menor pago de porcentaje beneficie a las EE., sendos cuerpos de leyes les imponen

Ministro de Industria, em-rai E. P. Jorge Dellepiane publicada por el diario oficia! El Peruano del 31-VII-972.

habla de reinversiones indefinidas; ms bien "quita las posibilidades de seguir reinvirtiendo a menos que lo hiciesen los accionistas privados y, en este caso, solamente hasta el lmite necesario para mantener las proporciones del 50 %; al llegar al 50% del capital social la C. no pierde el derecho de percibir el 15 % de la renta neta; lo mantiene en beneficio de sus miembros, pero no podr destinarlo a adquisicin de capital por encima del lmite fijado por la ley. De otro lado la Cooperativa Industrial a contituirse, al alcanzar la mitad del capital social ha desaparecido en el diseo de la ley 18384", dice Santistevan, ob. cit, pgs. 27 y 28 (inc. a], art. 16, inc. b],
art. 20, D.L. 18384; art. 236, D.S. N<?

001-71-IC de 25.1.71: Keglamento de la Ley General de Industrias). Del texto del inc. b) del art. 16, D.L. 18384 se deduce claramente que la C.I. puede comprar acciones y participaciones de los socios capitalistas de la E., nicamente, cuando la C. no ha alcanzado el 50% del capital social de la E.; si ya lo ha alcanzado no puede hacer tales adquisiciones, lo cual equivale a limitar el patrimonio social de las C. solo hasta el 50 % del capital de la E. En la parte pertinente del inc. b) en referencia dispone: "El patrimonio de la C.I. est constituido: inc. b) Por acciones o participaciones del capital social de la propia E. adquiridas con el 15% de la renta neta y la C.I. no hubiera alcanzado el 50% del capital social". Ha desaparecido del D.L. 18384 la reinversin indefinida y la cooperativizacin de las EE.II. a que aluda Dellepiane y a que se refiere el art. 25, D.L. 18350. Pero si bien, la Cooperativa Industrial ha desaparecido del articulado del D.L. 18384, subsiste su posible constitucin en su oportunidad, pues no ha sido derogado el art. 25, D.L. 18350 que es la Ley Madre del reconocimiento del derecho participacionista que estamos estudiando. El Estado cuando lo estime conveniente puede reglamentar dicho artculo y ponerlo en plena vigencia; entendemos que esto ser lo lgico; resulta inadmisible que los trabajadores se contenten con llegar a la propiedad del 50% del apital social; alcanzada esta meta exigirn el total, el cual puede ser alcanzado aplicando el art. 25, D.L. 18350 y con arreglo al diseo que seal Dellepiane a que nos hemos referido en prrafo precedente. La C.I. en nuestro entender lleva el germen de la socializacin total de la propiedad. De all su extraordinaria importancia. Conviene resaltar que el D.L. 19262 que modific diversos arts. del D.L. 18350,

como por ej. los arts. 24 y 26, no toc el art. 25 de ste que establece la Cooperativizacin de las CC. II. cuando alcancen el 50% del capital social, hecho que est indicando claramente que la conversin de las CC.II. en Cooperativas no ha desaparecido de la poltica social del actual Gobierno del Per. Pensamos que en su oportunidad cobrar plena vigencia; entonces, parece que se desarrollar el diseo socializante a que se refiri Dellepiane. Finalmente debemos recordar que el art. 12, D.L. 19262 ha modificado ai art. 24, D.L. 18350; dispone que "si la E.I. no hubiera presentado programa de reinversin o ste no hubiese sido aprobado por el Ministerio de Industria, y la C.I. no hubiera alcanzado el 50% del capital social de la E., el 15% de la renta neta se invertir en la adquisicin de parte del capital social de la E. perteneciente a los otros socios o accionistas". 9.2. La participacin patrimonial o capitalizacin de parte de las utilidades en las CC.MM. y PP. El fortalecimiento de la E. a travs de la captacin de capitales, producido por la misma E., es similar en las CC.PP. y

CC.MM. Los dispositivos legales pertinentes disponen: El 12% y el 6% correspondientes a la participacin patrimonial de los trabajadores pesqueros y mineros, respectivamente, sern reinvertidos obligatoriamente en la propia E. y se capitalizarn libre de todo impuesto, en forma inmediata hasta alcanzar el 50% del capital social. Si esta reinversin no fuera conveniente a criterio de los Ministerios de Pesquera y de Minera, respectivamente, y no se hubiera alcanzado la propiedad del 50 % de la E., este monto ser utilizado en la adquisicin de la parte correspondiente del capital social perteneciente a otros socios o. accionistas. Cuando

se haya alcanzado el 50% del capital social, el monto correspondiente al 12% y 6% sern invertidos por las CC.PP. y CC.MM. directamente en COFIDE, salvo en los casos en que sea necesario mantener la propiedad del 50% del capital social de la E., para adquirir acciones de la C.P. o de la C.M., respectivamente, de propiedad de los miembros que cesen y/o compensar a los miembros qu cesen y que no sean propietarios de acciones individuales (art. 74, D.L. 18810 y 285, D.L. 18880). Las acciones o participaciones adquiridas con el 12 y 6% por las CC.PP. y CC.MM., respectivamente, correspondientes a la participacin patrimonial sern asignadas: a) El 50% a la C.L. de cada E. y el otro

50% por intermedio de la C.L. a la C. de Comp. Pesquera o Minera, respectivamente; de sta nos hemos ocupado en los subpargrafos 8 a 8.3,4. La C. de Comp. emitir acciones que representen el total del patrimonio aportado por todas las CC.PP. o MM., y las repartir entre ellas en razn directamente proporcional al nmero que resulte de la suma de miembros de cada una y al nmero de das laborados por las EE. correspondientes (arts. 75, D.L. 18810 y 287, D.L. 18880). La C. de Comp. percibir los dividendos que le corresponda, los que sern distribuidos entre todas las CC.PP. y MM.. respectivamente, en funcin de las acciones de la C. de Comp. que posee cada una de ellas (arts. 78, D.L. 18810 y 290, D.L, 18880). 9.3. La participacin de las CC.TT. en bonos de la propia E. o en valores de COFIDE (Estas CC. no tiene derecho a participacin patrimonial en el capital social de la E.) El D.L. 19020 sobre telecomunicaciones no reconoce a los trabajadores de este ramo el derecho a participar en la propiedad o capital social de sus EE.; tan slo les reconoce derecho a la gestin y participacin en las utilidades (arts. 92 y 93, D.L. 19020). De all que el art. 98 no hable de participacin patrimonial como hablan los DD.LL. sobre otras CC.LL.; dicho artculo textualmente dispone: "Para los efectos de la participacin de los trabajadores, las EE. a que se refiere el artculo 92 deducirn, libre de todo impuesto, el 25% de la renta neta, el que se aplicar en la siguiente forma: a) 10% como participacin lquida, en efectivo; y, b) 15% en bonos de la propia E. o en valores de COFIDE". Del texto de este artculo se ve que las utilidades que perciben los comuneros de telecomunicaciones son de dos clases: la participacin lquida o reparto anual e individual de utilidades en la forma que hemos estudiado en el pargrafo 7.4; y la participacin en las utilidades, traducidas en bonos de la propia E. o en valores de COFIDE. Los valores adquiridos con el 15% de la renta neta son asignados en forma similar a la que rige en las CC.PP., como es de verse del texto de los artculos 103 a 105, D.L. 19020.
10. LA PARTICIPACIN DE LOS TRABAJADORESCOMUNEROS EN LA PROPIEDAD DE SUS EMPRESAS

La participacin patrimonial que veni-

mos estudiando constituye el patrimonio o capital social de las CC.LL. y genera tambin la participacin de los trabajado,res-comuneros en la propiedad de sus EE., pues las acciones, participaciones y/o bonos que la E. entrega a la C.L., cada ao, una vez que el patrimonio social de la C. alcanza el 50 % del capital de la E., la C. lo divide en acciones que son asignadas individualmente a los comuneros como veremos en el pargrafo 10.1. Conviene recalcar que el patrimonio social de las CC. no se forma expropiando sus capitales a las EE., sino merced a la participacin en las utilidades que obtiene cada ao la E. y a su reinversin correspondiente, vale decir mediante la participacin y reinversin de las utilidades generadas por el capital y el trabajo, hasta alcanzar el 50 % del capital social de la E. La regla general es que la reinversin se hace en su propia E.; por excepcin, la E. entrega bonos o se compra valores de COFIDE, o se compra acciones de los socios capitalistas con el porcentaje de utilidades que corresponde a la C.L. En el pargrafo 10.2 estudiaremos los casos en que no procede la reinversin en la propia E. (arts. 24 y 26, D.L. 18.350 modificados por los arts. 12 y 13, D.L. 19.262, art. 16, D.L. 18.384, arts. 74, 91 y 32, D.L. 18.810, arts. 286, 303 y 310, D.L. 18.880 y arts. 102, 118 y 125, D.L. 19.020). El ejercicio del derecho de propiedad de las CC.LL. sobre las acciones de sus EE. es limitado; las acciones en ningn caso pueden ser objeto de transferencia y slo podrn servir de garanta cuando se trate de operaciones de crdito con la Banca Estatal (art. 17, D.L. 18.384, art. 93, D.L. 18.810, art. 313, D.L. 18.880 y art. 128, D.L. 19.020). 10.1. Asignacin individual de acciones sobre el patrimonio o capital social de la C.L. entre los trabajadorescomuneros. Cuando las CC.LL. alcanzan el 50 % de la propiedad social en sus EE., aqullas emitirn acciones sobre su capital social o propio para asignarlas individualmente a los comuneros. El valor de cada accin se obtendr dividiendo el valor total de las acciones, participaciones y/o bonos que posea la C. L. entre la suma de los meses laborados real y efectivamente por los trabajadores miembros de la C.L. El nmero de acciones que en propiedad individual corresponde a cada trabajador ser igual al nmero de meses laborados real y efectivamente por el titular. Despus de la primera distribucin de acciones, la C.L. emi-

tira nuevas acciones del mismo valor cada cinco aos por el total de acciones, participaciones y/o bonos obtenidos en ese perodo (art. 25, D.L. 18.350, arts. 22 y 23, D.L. 18.384, arts. 99 y 100, D.L. 18.810, arts 308 y 309, D.L. 18.880 y arts. 123 y 124, D.L. 19.020). El derecho de propiedad de los trabajadores-comuneros sobre dichas acciones es un derecho sui generis; debemos resaltar que ese derecho de propiedad dista de ser idntico al derecho de propiedad comn o clsico; dista de ser un derecho absoluto, pues los comuneros no pueden disponer libremente de sus acciones cuando integran la G.L., ni siquiera cuando cesan de perencer a la E., con objeto de evitar la disgregacin del patrimonio o capital social propio de la C.L. La verdadera propietaria es la G.L.; se trata pues de una propiedad colectiva; los comuneros son propietarios colectivamente de las acciones, participaciones, bonos, etc., que conforman el capital o patrimonio social de la E. En el pargrafo 11 a 11.3 estudiaremos el modus operandi de la compensacin que reciben los comuneros cuando se retiran del centro de trabajo o cuando los deudos los perciben por fallecimiento de aqul, sobre las acciones que la C.L. asign individualmente a cada comunero.
10.2. Cosos en los cuales las CC.LL. no tienen derecho a, reinvertir en sus propias EE., vale decir no tienen derecho a, participacin patrimonial en sus EE. En el pargrafo 4.7 hemos estudiado las EE. exceptuadas de tener CC.LL., no obstante dedicarse a la industria, minera, pesca y telecomunicaciones. Ahora, vamos a estudiar los casos de EE. en las cuales funcionan CC.LL., pero stas no tienen derecho a reinvertir en sus EE., o sea no tienen derecho a la participacin patrimonial o copropiedad en sus EE. Los casos son los siguientes:
, 10.2.1. Las CC.LL. de TT. no tienen derecho a la participacin patrimonial o copropiedad en sus EE. Las CC.TT. no tienen derecho a la copropiedad o participacin patrimonial; de all que slo perciben porcentaje de la renta neta en bonos de sus EE, o en su defecto en valores de COFIDE (arts. 92, 93 y 102, D.L. 19.020). Naturalmente, s perciben participacin lquida o reparto anual de utilidades como hemos visto supra.

EE. no tienen derecho a la participacin patrimonial en sus EE. Las CC.II., MM. y PP. en tesis general perciben participacin patrimonial, salvo que se trate de EE. en las cuales por mandato de la ley no pueden funcionar las CC. LL., excepciones referidas en el pargrafo 4.7. Cuando las CC.II., MM. y PP. han alcanzado el 50 % del capital social de sus EE., ya no tienen derecho a reinvertir en sus propias EE., sino que el 15 % de la renta neta deben invertirla en bonos de COFIDE (inc. b) art. 16, D.L. 18.384, segundo prrafo del art. 285, D.L. 18,880 y segundo prrafo art. 74, D.L. 18.810).
10.2.3. Las CC.II. de las industrias bsicas y de las industrias declaradas estratgicas para el desarrollo nacional explotadas por EE. con participacin del Estado no tienen derecho a la participacin patrimonial en sus EE. Las EE, dedicadas a la industria bsica as como las EE. con participacin del Estado dedicadas a la explotacin de industrias de primera prioridad declarada por Decreto Supremo como estratgicas para el desarrollo nacional y con niveles de inversin y tecnologa que lo justifiquen, aportarn a las C.I. el 15 % de la renta neta en bonos de la misma E., o a falta de stos en valores de COFIDE (arts. 7 y 26, D.L. 18.350). La segunda y tercera parte del art. 26, D.L. 18.350 contemplan dos casos en los cuales Jos comuneros de EE. de industrias declaradas estratgicas para el desarrollo nacional pueden percibir el 15 % de la renta neta en acciones de sus EE., vale decir llegar a ser copropietarios. Los dos casos son los siguientes: a) Cuando la participacin del Estado en las referidas industrias se redujera a menos del 30 % o se retirara su calificacin de estratgicas, las CC. no slo tienen derecho a percibir el 15 % en mencin en acciones de sus EE., sino a canjear los bonos de sus EE. o los valores de COFIDE por acciones de sus EE., hasta un valor no mayor del 50 % del capital social de la E. b) Cuando la actividad industrial de una E. es declarada estratgica, pero ya est funcionando la C.I., continuar bajo el rgimen de sta, y por tanto sta adquirir el derecho de copropiedad en referencia. Veamos qu entiende la ley por industrias bsicas: "Las industrias bsicas son las productoras de insumes fundamentales para las actividades productivas", dice el art. 4?, D.L. 18.350; entre las bsicas enumera a las

10.2.2. Las CC.II., MM. y. PP- que han alcanzado el 50 % del capital de las

10.2.5. Las CC.LL. de las fbricas de harina y aceite de pescado no tienen derecho a la participacin patrimonial en sus EE. A tenor de lo dispuesto en el art. 74, D.L. 18.810 en todas las EE.PP. (excepto las de Servicio del Sector Pblico) funcionaban CC.PP. y stas perciban el 12 % de 10.2.4. Las CC.LL. de las EE. Mineras del la renta neta como participacin patrimoSector Pblico de las EE. Estata- nial para reinvertir en la propia E. hasta les Mineras Asociadas y de las EE. alcanzar el 50 % y alcanzado este tope, MM. Especiales, no tienen derecho el 12 % deba ser invertido en bonos de a la participacin patrimonial en COFIDE. De dicho 12 % la mitad pasa directamente a la C.P. y la otra mitad a sus EE. la C. de Comp,, como ya hemos visto. Las EE. a que se refiere el epgrafe aboPero a raz de la expropiacin de las EE. narn el 6 % de la renta neta en bonos de productoras de harina y de aceite de peslas mismas EE.; a falta de stos lo harn cado, la situacin ha variado, pues estas en valores de COFIDE, precepta el art. EE. pagan el 12 % en bonos de COFIDE, 286, D.L. 18.880. Por tanto en catas varie- formando todas estas EE. una sola emdades de EE.MM., las CC.LL. no pueden presa denominada PESCAPERU, con mlllegar a ser copropietarias de sus propias tiples establecimientos o fbricas a lo largo EE., pero esto no quita que esas CC.LL. del litoral peruano; ms an todas las ftengan sus patrimonios o capitales sociales bricas integran una sola C.P., ya que existe propios integrados por bonos de sus EE. o un solo empleador, que es el Estado, a travalores de COFIDE. vs de PESCAPERU; por tanto ya no exisLos arts. 30 a 39, D.L, 18.880 se refieren te C. de Comp., cuyo funcionamiento resula las EE.MM. del Sector Pblico; su acti- ta innecesario. La primera y segunda disvidad es desarrollada a travs de la Em- posicin complementarias del D.L. 20.001 presa Minera del Per (MINERO-PERU), de 4-V-973 disponen que en PESCAPERU (art. 59); la refinacin y la comercializa- se constituir una sola Comunidad Pesquecin de todos los productos minerales co- ra; PESCAPERU abonar a sta el 12 % rresponde al Estado; cabe recordar que la de la renta neta en valores de COFIDE. explotacin de las industrias bsicas co- El art. 12, D.L. 20.000 de 4-V-OT3 manda rresponde al Estado; cabe recordar que la disolver las EE.PP. a raz de la exprorelacionadas con la minera tenemos a la piacin de stas ordenada por el art. 1' siderrgica, metalrgica, fsica no ferrosa, de este D.L. te. (arts. 4? y 7>, D.L. 18.350). En las dems EE.PP., como por ejemplo En lo que respecta a la Empresa Estatal las dedicadas a la pesca de consumo, s Minera Asociada ea toda sociedad en la que funcionan CC.PP. con derecho a particiel Estado participa en el capital con un pacin patrimonial en sus EE. mnimum del 25 % y en la administracin, n concurrencia con psrsonas naturales y/o 10.3. Utilidades originadas por d patri-

siderrgicas, qumica bsica, fertilizantes, cemento, papel, etc. El art. 7' del citado D.L. reserva las industrias bsicas para el Sector Pblico. Por excepcin el Sec|or Privado y el Sector Social pueden participar de la explotacin de las industrias bsicas de acuerdo a los Planes de Desarrollo Industrial Permanente Autosostenido; pueden hacerlo en las siguientes formas: 1) Empresas con participacin del Estado. 2) Empresas en las que no participa el Estado. En ambos casos as EE. que se constituyen operarn obligatoriamente mediante contrato de concesin, en el que se precisar las condiciones y plazos de dicha concesin, as como la forma en que tales EE. revertirn al Estado, dispone el art. 4', D.L. 19.262, que modifica al art. 8', D.L. 18.350. Los arts. 11 y 12 del D.S. 001-71-IC de 25-1-971 reglamentan el dispositivo legal que acabamos de citar. El D.L. 19.453 de 27-VI-972 establece las normas para la adquisicin por el Estado de las industrias bsicas que son explotadas por el Sector Privado.

jurdicas nacionales de derecho privado, con objeto de ejercitar una o ms actividades de la industria minera, con excepcin de aquellas reservadas al Estado, esto es la comercializacin y refinamiento (art. 40, D.L, 18.880). Y en lo que toca a la Empresa Estatal Minera Especial, es toda sociedad en la que el Estado participa con un mnimo del 25 % del capital y en la administracin, en concurrencia con personas naturales y/o jurdicas extranjeras, o con nacionales y extranjeras de derecho privado con el mismo objeto sealado en el art. 40 (art. 41). Las EE.MM. Asociadas y Especiales no forman parte de! Sector Pblico nacional. La participacin del Estado se concretiza a travs de MINERO-PERU.

monio social o capital propio de las CCXL. El referido patrimonio o capital social
propio de las CC.LL. est integrado por acciones de la propia E. o por bonos de sta o por bonos de COFIDE, como llevamos expuesto; dicho capital produce intereses o utilidades o dividendos antes de ser convertidos en acciones; los trabajadores-comuneros tambin tienen derecho a percibir esos dividendos en forma proporcional (inc. d], art. 20, D.L. 18.S84, inc. d], art. 305, D."L. 18.880, inc. d], art. 120, D.L. 19.020).
11. EGIMEN DE PAGO DEL DERECHO DE PROPIEDAD INDIVIDUAL DEL TRABAJADOR-COMUNERO SOBRE LAS ACCIONES, PARTICIPACIONES Y BONOS QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO SOCIAL O PROPIO DE LA COMUNIDAD LABORAL

Caractersticas del derecho de propiedad individual de los trabajadores-comuneros sobre el patrimonio social o propio de la OL. Los derechos de propiedad individual de los comuneros sobre el patrimonio social, es un derecho de propiedad sui generis pues tiene que sujetarse a ciertas limitaciones; as por ejemplo el comunero no puede disponer libremente de las acciones del patrimonio social que individualmente le hayan sido designadas; al retirarse de la E. deja de ser miembro de la C.L. y no puede disponer de sus acciones vendindolas a quien le plazca o dejarlas como herencia a sus causa-habientes (herederos), sino que forzosamente debe venderlas a la C.L., la cual a su vez est obligada a comprarlas (art. 18, D.L. 18.384, art. 98, D.L. 18.810, art. 307, D.L. 18.880 y art. 112, D.L. 19.020). "Dado que los derechos sobre los ttulos de propiedad de los trabajadores adquieren individualmente, carecen del carcter de libre disponibilidad se puede afirmar que no estamos ante una forma de propiedad privada, sino de propiedad social. Adems, a la intransferibilidad de las acciones qua emite la C.L. se u la intangibilidad de los derechos de sta sobre su patrimonio social. Cuando un trabajador cesa, los fondos que deben atender su derecho a compensacin monetaria provienen de los rendimientos de la inversin de la C.L. dado que no puede" reducirse el capital de la C.L. en su propia E., el cual debe permanecer como propiedad social intangible durante su existencia, salvo casos de disolucin. De otro lado, las facultades de decisin del trabajador en la C. e indirectamente en la E., no provienen de sus derechos sobre el ca-

11.1.

pital sino de su condicin de trabajador en s, ya que cada miembro de la C.L. puede tener slo un voto", expresan Kicardo Trovarelli, David Llerena y Manuel Kodrguez ("). 11.2. Una norma similar rige l sistema; de pago del derecho de propiedad individual del comunero sobre el patrimonio social en las cuatro clases de CC.LL. A pesar de que existen cuatro variedades de CC.LL., una norma similar rige el pago del derecho de propiedad individual adquirido por los comuneros sobre el patrimonio social o propio de su C.L. representado por acciones. Y es que si bien, en las CC.II. no funciona la C. de Comp., como vimos en el pargrafo 8.1 y sta funciona en las otras tres variedades de CC.LL., tal diferencia no genera distingo en la forma de compensar el referido derecho de propiedad individual; recordemos que el porcentaje de la participacin patrimonial o utilidades invertidas en capitalizaciones, que las CC.MM., PP. y TT. tienen que abonar a sus respectivas Comunidades de Compensaciones, stas las devuelven compensadas a las CC.LL., devolvindolas unas veces mejoradas si se trata de CC. de escasa rentabilidad o desmejoradas ,si se trata de CC. de gran rendimiento, pues stas sacrifican un poco de sus utilidades en beneficio de las menos rentables. De otro lado, si bien las CC.TT. no reciben acciones sino bonos de sus E. que no generan derecho propiedad sobre sus EE. y si bien algunas CC.II., MM. y PP. por concepto de renta o participacin patrimonial reciben slo bonos y no acciones, el monto de los bonos recibidos ftor las CC. LL. es repartido en acciones entre los trabajadores-comuneros (arts. 21 y 22, D.L. 18.384, arts. 97 y 99, D.L. 18.810, arts. 306 y 308, D.L. 18.880 y arts. 121 y 123; D.L. 19.020). El trabajador-comunero adquiere derecho de propiedad individual sobre las acciones del patrimonio propio de su C., pues repetimos, las acciones o participaciones o bonos que recibe la C. por concepto de participacin patrimonial, es repartida en ltimo trmino en acciones para ser distribuidas entre los comuneros. Cabe preguntar: cmo se compensa al comunero el derecho de propiedad individual adquirido sobre parte de las' acciones del patrimonio social o propio de la C.L.? La norma que rige esta com(17) Ricardo Trovare!!!, David Llerena y Manuel Rodrguez. La comunidad imduatriol, Edicin Eunafer, Lima, 1972, pp. 40 y 41.

pensacin es idntica para las cuatro clases de las CC.LL. y est contenida en los artculos que acabamos de mencionar. En sntesis es la siguiente: Si el trabajador-comunero- se retira antes de que la C.L. hubiese alcanzado el 50 % del patrimonio social, la compensacin se calcula' dividiendo la mitad del valor de las acciones, participaciones o bonos de la C.L., al momento del cese, entre la suma de das laborados real y efectivamente por todos los trabajadores como miembros de la C.L., multiplicando el cuociente por el nmero de das laborados real y efectivamente por el trabajador cesante, como miembro de la C.L., sin tener en cuenta el monto de las remuneraciones percibidas (art. 21, D.L. 18.384, art. 97, D.L. 18.810, art. 306, D.L. 18.880 y art. 121, D.L. 19.020). Si se retira despus que la C.L. alcanz el 50 % del capital social, la C.L. debe emitir acciones o bonos, segn el caso; el valor de cada accin se obtiene diviendo el valor

rgimen de las CC.LL. Necesitamos averiguar el concepto de gestin: El trmino gestin de la empresa se utiliza en general para designar indistintamente, por lo menos, dos cuestiones perfectamente separables: una, la direccin econmica de la empresa, esto es, la movilizacin y destino de los factores productivos, y otra, la direccin laboral de la empresa, o sea la organizacin del trabajo (18). La participacin del trabajador en la gestin de la empresa es lo que en doctrina se conoce con los nombres de cogestin o co^ participacin empresarial; la cogestin abarca diferentes grados, siendo los principales los siguientes: derecho de informacin, derecho de consulta previa, derecho de aprobacin subsiguiente, derecho de veto, derecho de colaboracin y derecho de codecisin; ste es el supremo grado de participacin, pues faculta a intervenir en la direccin de la E. (18).
El derecho de cogestin del trabajador-comunero peruano Los dispositivos legales que reconocen el derecho de gestin a los trabajadores en determinadas empresas, lo otorgan en forma amplia (vase pargrafo 5.1); dichos dispositivos hablan de derecho de gestin a secas; no la circunscriben a tales o a cuales aspectos, por lo que hay que entenderla que se trata de un derecho cogestionario amplio, que abarca la intervencin en la direccin econmica y la direccin laboral de la empresa; hay que entenderla que comprende la codecisin o codireccin de las EE. por parte de los trabajadores-comuneros. El presidente Juan Velazco Alvarado, al respecto, ha dicho: "La experiencia de la C.L. demuestra su sustantiva validez como medio de hacer posible la participacin de los trabajadores en la propiedad y en la direccin de las EE.; no para hacer de stas, EE. de plena propiedad social, ni para mantenerlas como EE. capitalistas puras, sino para lograr que sean EE. de cogestin, en las cuales paritariamente participen en las utilidades, en la direccin y en la propiedad los antiguos y los nuevos propietarios" (20).
(18) Ulises Montoya Manfredi, Comentarios a la Ley de Sociedades Mercanttte*, Lima, 1967, p. 280. Alfredo Montoya Melgar, El poder de direccin del empresario, Madrid, 1965. Jorge Santistevan, Marcial Rubio y Luis Chirinos, Manual del comunero industrial, Deseo, Lima, 1972, p. 42. (19) Alvaro Garralde Valcrcel, La, participacin de los trabajadores en la direccin de las empresas en Alemania, Oviedo, 1967, pp. 36 y si^ts. (20) Juan Velazco Alvarado, "Mensaje a la Nacin" pronunciado el 28 de julio de 1973.

total de las acciones, participaciones y/o

bonos que posea la C.L. entre la suma de meses laborados real y efectivamente por los trabajadores miembros de la C.L. El nmero de acciones que en propiedad individual corresponde a cada trabajador ser igual al nmero de meses laborados real y efectivamente por el titular (art. 22, D.L. 18.384, art. 99, D.L. 18.810, art. 308, D.L. 18.880 y art. 123, D.L. 19.020). Despus de la primera distribucin de acciones, la C.L. emitir nuevas acciones del mismo valor cada cinco aos por el total de acciones, participaciones y/o bonos obtenidos en ese perodo. El valor de las acciones de la C.L. se determinar por su cotizacin en Bolsa; a falta de sta la cotizacin se har por el procedimiento que establezca la Comisin Nacional de Valores (art. 53, D.L. 18.384, art. 94, D.L. 18.810, art. 314, D.L. 18.880). Los bonos que entreguen a sus CC.II. las EE. dedicadas a industrias bsicas, sern de redencin indefinida, pagando los intereses sealados en su emisin. Los bonos se cotizan en su valor nominal (art. 54, D.L. 18.384).

12.2.

12. FORTALECIMIENTO DE LA EMPRESA A TRAVS DE LA PARTICIPACIN DE LOS TRABAJADORES-COMUNEROS EN LA GESTIN DE AQULLA

12.1. Concepto de gestin En el pargrafo 5.1 hemos visto que el trabajador peruano goza del derecho de participar en la gestin en las EE. sujetas al

El nmero de representantes de las CC. LL. en los rganos directores de las EE. va aumentando a medida que van aumentando las acciones del capital social o patrimonial propio de stas; tal es la regla general; pero hay casos en que el nmero de esos representantes es fijo; ello tiene lugar en las EE. en las cuales el trabajadorcomunero no tiene derecho a la copropiedad en su E.; tal sucede en las EE.TT. como ya hemos visto. Las leyes de la materia hablan de representacin de las CC.LL. en los rganos directores de las EE.; no hablante directorios ; y es que la Ley 16.123 de 27-VII-966: Ley de Sociedades Mercantiles del Per, establece diferentes rganos de gestin o de direccin en las diversas clases de EE.; no todas cuentan con Directorios, por ej. fails. 162, 265, 282 y 298, Ley 16.123, art.
28, D.L, 18.350, arts. 41 a 46, D.L, 18.384,

Autores alemanes hacen notar que la cogestin tiene su origen en la relacin individual de trabajo, pero se ejercita a travs de una relacin colectiva, esto es, a travs de una comunidad jurdica, que recibe diferentes nombres, como por ejemplo Consejo Obrero, Comit de Control Obrero, etc.; en el Per denomnase Consejo de Comunidad, que como hemos visto en el pargrafo 4.5 es el rgano ejecutivo de la C.L. ( 22 ).
Temas que falta, estudiar en el instituto de la gestin de E. En aras a la brevedad apenas si hemos aludido a importantes aspectos de la cogestin, como por ejemplo acerca de su naturaleza jurdica, antecedentes, orgenes, ventajas, desventajas, diversas formas de la cogestin, etc., etc. 12.4. Temas Que falta estudiar en el instituto de las CC.LL, Queda por estudiar numerosas e importantes facetas de las CC.LL., como por ejemplo las relaciones de stas con los Sindicatos y con las Empresas de Servicios, la disolucin de las CC., las diferentes modalidades de burlar los derechos de los comuneros, la valorizacin de la renta, la Confederacin de CC., el Fuero Privativo de las CC.LL., etc. Conviene se tenga muy presente que los aspectos que hemos dilucidado en la presente colaboracin a OMEBA constituyen prietsimas sntesis; de esos temas y de los que nada hemos hablado esperamos ocuparnos in extensu en obra que estamos preparando, la cual contendr no slo estudio doctrinario y crtico de los cuerpos de leyes, sino la insercin ntegra de stos, debidamente concordados *. 12.3.

art. 79, D.L. 18.810, arts. 207 y 208 del Reglamento del D.L. 18.810, art. 291, D.L. 18.880 y art, 67 del D.S. N? 025-72-EM/DS de 20-IV-972, arts. 106 y 110, D.L. 19.020). El derecho a intervenir en la marcha de la E. lo concede la ley a partir del momento de la constitucin de la C.L. y lo canaliza mediante la representacin de la comunidad en el rgano director de la E. "con derecho a voz y voto", dice con justeza Jorge Santistevan, ob. cit, p. 24. An en los casos en que no se reconoce al trabajador-comunero el derecho a la copropiedad en su E., siempre se le reconoce el derecho de participar en la gestin de la E.; tal sucede por ejemplo en las EE.TT. Segn lo expuesto, para el legislador peruano el origen del derecho de cogestin radica en el contrato o relacin de trabajo, tesis que compartimos. La cogesti'n implica una limitacin al poder de mando del empleador en favor del trabajador, y como el poder de mando deriva del contrato o relacin de trabajo, puede afirmarse que la cogestin deriva de la existencia y ejecucin de la relacin de trabajo; esta tesis, palabras ms, palabras21 menos, la sostienen numerosos autores ( ).
(21) Ludovico Barassi, Tratado de Dfrrrho dfl Trabajo, Editorial Alffl, Buenos Aires, 1953, t. I, pp. 355,

COMUNITARISMO.
MUNITARIO.)

(Ver DERECHO CO-

<32) Alfred Hurck y H. O. Nipperdoy, Contend lie "Dtnchv del Trabajo, Editorial Eevisla de Dvrccho
Privado, Madrid, pp. 444 y 445. Walter Kaskel y

Hermn IK-rseh, Drrecho di-l Trabajo, I>epalma, Buenos

Aires, 1961, pp. 481 y sigs. Ernesto Krotoschin, Tratado prctico ile Dcn-eho del Trabajo, t. II, pp. 674

S5f y 3(7. Francesco Santovo-Passarelll, Xiicinnrt dt Derrelta <lfl Trabaja. Madrid, 19B3, p. 78. Ouilliano Maz7om. Ma.nii.al* di Diritto dfl Lavoro, Firenze, 1958, p.

19-2. M. Roberti. "TI Rapporto di Lavoro e estruttura asociativa", en I fllritlo dfl Lavara, 194S, I, pp. 186 y niats. Mnnuel Alonso Garca, Drrftlio del Trabajo, Boscb, Barcelona, t. II, pp. 150 y 151. Miguel Uernainx M&rqnri, Tral.ailn Elrmental de Dertrtio dfl Trabajo,
.instituto dr Estudios Jurdicos, Madrid, 19fi5>, lo edicin, pp. 292 y sgts. Gaspar Bayn-Chacn y Kugenio

y sigts. * Conforme a lo que el propio autor de este trabajo indica al principio de! mismo, toda la legislacin sobre Comunidades en el Per est referida n la vidente en el momento en que l escribe. Lo mismo puede decirse con respecto a las personas y cargos que tambin cita. Mas con posterioridad han sucedido en el Per cambios poli' ticos y sociales que son de pblico conocimiento y que pueden i n f l u i r en su iegislaciu. Pero el artculo de que se trata cualquiera se la nplieabilidad o inaplihabilidad del rgimen explicado e independientemente d

Pj-cz Botija, nnaal ilr Drrrrho del Trabajo, Madrid, t. TI. pp. 7:16 y sigts. Guillermo Onnanell'is, Drrtcho Siiulicrtl y Corporativo, Editorial Bibliogrfica Argent i n a , Hilnos Aires, pp. 6 y 630.

la opinin favorable o adversa que cada cual mereie no hay duda de que contiene un interesante planteamiento d los problemas de la cogestio y de la part* cipacin de los trabajadores en las utilidades de las empresas. .V. de la R.]

CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES SEGN KELSEN.* Captulo I

DE LOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES EN GENERAL

1. Enumeracin de los conceptos jurdicos fundamentales segn Kelsen. Trataremos de los conceptos fundamentales, segn Kelsen. Este autor enumera como tales conceptos, los siguientes: 1?EI hecho ilcito o antijurdico.
2P La sancin.

3' El deber jurdico. 4? El derecho subjetivo. 5'El sujeto de derecho o persona jurdica, y 6'La responsabilidad jurdica (*). Lgicamente, estos conceptos jurdicos fundamentales se desprenden del postulado kelseniano, segn el cual: "Bajo determinadas condiciones, un sujeto A, deber observar cierta conducta; si no la observa, un sujeto B, rgano del Estado, le aplicar determinada sancin". En efecto, el primer concepto jurdico fundamental, o sea, el hecho ilcito o antijurdico, est indicado en el postulado kelseniano como hecho condicionante de la sancin, cuando el sujeto A, no observa una determinada conducta. A su vez, el segundo concepto fundamental, es decir, la sancin jurdica, est comprendida en la segunda parte del esquema, al imponer al rgano del Estado, el deber de aplicar una sancin, cuando el sujeto A, no observa la conducta debida, es decir, la sancin est caracterizada como la consecuencia jurdica que sobreviene ante el hecho ilcito o antijurdico. El tercer concepto, consistente en el derecho subjetivo, nt est mencionado de manera expresa, en el esquema de Kelsen; pero queda sobreentendido en virtud de que, frente al obligado a observar una determinada conducta se destaca el pretensor y, a su vez, frente al rgano que tiene el deber jurdico de sancionar, existe tambin otro rgano que exigir esa conducta al primero, de tal manera que si no la cumpliere, podr imponerle una sancin a! rgano que falt al cumplimiento de su deber de sancionar. Sin embargo, veremos, al tratar del de(1) Hane Kelsen, Teora (feneral del Derecho y del iltado, traduc. de Eduardo Garca Myncz, 2 ed., Imprenta universitaria. Mxico, 1958, pp. 58 a 128.

* Por el Dr. RAFAEL ROJINA VILLEGAS.

reeho subjetivo, que segn Kelsen, no necesariamente, este concepto se presenta en las relaciones jurdicas de derecho privado, de tal manera que pudiera existir el deber sin un correlativo derecho subjetivo. El cuarto concepto jurdico fundamental de la frmula de Kelsen, se refiere al deber, que lo caracteriza como aquella conducta contraria al hecho ilcito o antijurdico, supuesto que la sancin sobreviene cuando se ejecuta un hecho que la norma jurdica considera indeseable. El deber jurdico ser aquella conducta contraria al hecho ilcito. Por ejemplo, si el hecho ilcito es el "no pago" o incumplimiento de la obligacin, el deber jurdico comprende la conducta contraria, o sea, el pago o cumplimiento de la obligacin. El sujeto de derecho constituye el quinto concepto fundamental, que est indicado, tanto al referirse al sujeto de! deber, como al sujeto de la sancin y al rgano sancionador. En cuanto a los rganos, a su-vez, segn la estructura de las diferentes normas jerarquizadas, en orden a la sancin, tenemos un primer rgano que tiene el deber jurdico de sancionar, frente a un segundo rgano que tiene un deber jurdico de sancionar al primero, y as sucesivamente. Es decir, los sujetos en la frmula kelseniana van desempeando diferentes papeles por cuanto que el particular es, respectivamente, sujeto del deber y sujeto de la sancin, ante el hecho ilcito o antijurdico. Los rganos sancionadores, representan en la escala jurdica, nuevamente, la calidad de sujetos del deber en cuanto que tienen que aplicar una sancin, es decir, jurdicamente estn constreidos por una norma sancionadora para imponer una sancin, bien al particular, si se trata del primer rgano, bien al rgano inmediato anterior, si se trata de rganos jerarquizados. Pero, dentro de esta jerarqua de rganos, cada uno asume el papel de sujeto pasivo del deber de sancionar, y sujeto activo del derecho subjetivo de sancionar. Se ve con mayor claridad esta doble posicin del rgano, en cuanto ya consideramos el segundo, el tercero, el cuarto, y as sucesivamente. En efecto, el segundo rgano, sancionador del primero, tiene, por una parte, el deber jurdico de sancionar, si el primero falt, a su vez, al cumplimiento de su deber, pero en su calidad de rgano superior, tiene la facultad y, por consiguiente, el derecho de aplicar la sancin; para convertirse, a su vez, frente al tercer rgano, en sujeto pasivo del deber de sancionar, quien asumir el doble papel de sujeto activo al sancionar

al segundo y sujeto pasivo, si hubiese un rgano superior que pudiere sancionarlo. Por ltimo, la responsabilidad jurdica se considera por Kelsen, como un sexto concepto jurdico fundamental, cuyo anlisis haremos despus de haber determinado el alcance de los cinco primeros, dado que este concepto tiene una relacin estrecha con el campo que determinemos, respectivamente, al deber jurdico, al hecho antijurdico y a la sancin. S. Comparacin de los conceptos jurdicos fundamentales de Kelsen, con los que hemos considerado como tales. - Comparando estos seis conceptos jurdicos fundamentales, con los que hemos considerado como tales, resulta lo siguiente: Consideramos que. son conceptos fundamentales del derecho: los supuestos jurdicos, las consecuencias de derecho, los sujetos jurdicos, los objetos de derecho y, finalmente, las relaciones; que como elementos complejos, articulan los cuatro primeros. Es decir, enunciamos slo cinco elementos: cuatro simples, denominados supuestos, consecuencias, sujetos y objetos de derecho; y un elemento complejo que articula a los cuatro primeros, para constituir la relacin jurdica. El supuesto jurdico que consideramos como concepto fundamental, comprende, desde luego, el hecho antijurdico o ilcito a que se refiere Kelsen; pero tiene un alcance mayor, por cuanto que tambin, por supuesto jurdico entendemos el hecho del
cumplimiento del deber, dado que se producen consecuencias liberatorias radical-

mente opuestas a las coactivas; as como los hechos que originan la transmisin y la modificacin de los derechos y de las obligaciones. Kelsen slo considera una de las trayectorias posibles de la conducta jurdica: aquella que se manifiesta en la violacin del deber jurdico; en el hecho ilcito que trae como consecuencia la sancin. En cambio, nosotros hablamos de toda conducta jurdica, lcita o ilcita, que sirve de supuesto para que se produzcan determinadas consecuencias, bien sean sancionadoras o no sancionadoras, y es que, en verdad, el hecho antijurdico, no agota todas las posibilidades de la conducta humana que se encuentra jurdicamente regulada. A Kelsen le preocupa el hecho que considera fundamental, o.sea el antijurdico o ilcito, porque sirve para poner en movimiento el aparato coactivo del Estado. Empleando una metfora, diramos, es la descarga elctrica que pone en movimiento todo el aparato coactivo. Hace funcionar ese mecanismo jurdico en su aspecto pro-

piamente esencial, segn Kelsen. l cree que slo dentro de los supuestos del derecho, el que realiza plenamente la actividad del aparato coactivo del sistema jurdico, es el hecho ilcito. Diramos, el supuesto que hace funcionar, de la manera normal, todo el sistema jurdico, por cuanto que pone en juego la actividad coactiva del Estado. Por eso piensa que el hecho antijurdico es, en rigor, el hecho jurdico por excer lencia. Critica la teora tradicional que piensa que el hecho antijurdico es una negacin del derecho, y por el contrario, afirma: en el hecho antijurdico se realiza, plenamente, la esencia del derecho. Es el supuesto que nos permite poner en verdadera actividad el mecanismo jurdico para los fines a los cuales fue creado y esto por su idea de que todo el sistema jurdico tiene fundamentalmente, como misin, coaccionar la conducta humana: ser el ltigo que constantemente est flagelando al hombre. Una especie de reaccin inmediata que opera en el momento en que la conducta del hombre se sale de los cauces jurdicos. Y el hecho antijurdico podra servir entonces, como el excitante nico que pone en movimiento la verdadera caracterstica del derecho, para hacerla efectiva a travs de la coaccin. Cuando no se produce el hecho antijurdico, como no entra en movimiento ese aspecto coactivo; como los rganos sancionadores no tienen que operar, Kelsen ve que hay una especie de inactividad, de apata, de indiferencia, frente a la conducta humana; que podr, fundamentalmente, ser regulada por otros sistemas normativos como la moral o la religin que, independientemente de la sancin, si estn constriendo al hombre para observar cierta conducta. Ahora bien, es evidente que en este estudio comparativo que estamos haciendo entre el hecho antijurdico de Kelsen y, en general, el supuesto jurdico que hemos mencionado como elemento para la aplicacin del derecho, hay un campo de mayor alcance si consideramos que la conducta humana no slo puede estar regulada ante la situacin del incumplimiento del deber, sino tambin ante -el cumplimiento del mismo. No es verdad que deje de ser jurdica la conducta de cumplimiento del deber, para interesar a otros sistemas normativos. Tan jurdica es la conducta del incumplimiento, como la conducta del cumplimiento, y es que nos despojamos de toda valoracin, abandonamos la idea tradicional de querer ver lo jurdico slo en lo recto, en lo jus-

to, en lo conveniente, para considerar lo

jurdico como aquello que es regulado por el derecho. No nos importa cmo y por qu est regulado, ni cmo debera estar regulado. Lo interesante es que est regulado, es decir, que es materia jurdica, porque, bien se asuma la conducta de cumplimiento o la de incumplimiento, funcionar una norma de derecho, para imponer ciertas consecuencias. Ahora bien, el error de Kelsen est en creer que slo funciona la norma jurdica en tanto que es norma coactiva; que slo tiene sentido jurdico la conducta ilcita, porque inmediatamenite ser sancionada, cuando que es evidente que la conducta lcita del cumplimiento, es tambin regulada por el derecho para establecer sus consecuencias especficas de extincin de obligaciones. No slo opera el mecanismo jurdico para emplear las ideas de Kelsen, descargando la sancin, sino tambin descargando la consecuencia liberatoria. No slo tendramos, para emplear la terminologa de las ciencias naturales, un efecto jurdico cuando ste es sancionador, lo tenemos tambin cuando es liberatorio, de modificacin, de transmisin y de naturaleza premial; y as como en el campo fsico podramos, ante determinadas causas, ir logrando variedad de efectos, los que po.dramos clasificar, por ejemplo, de efectos acsticos u pticos, y sin perder su carcter de tales, no obstante que unos tuviesen mayor o menor intensidad; as tambin, en el campo del derecho podemos encontrar efectos jurdicos, segn el supuesto que se realice, sin que necesariamente tengan que ser coactivos. Si es indiscutible que el derecho se realiza cuando funciona su aspecto coactivo; tambin lo es que opera igualmente cuando funciona su efecto liberatorio o premial; y tan legtima es la rama del derecho penal, como aquella otra que llamamos premial, o la que corresponde al derecho privado al establecer la liberacin de obligaciones ante el cumplimiento del deber. Esto es consecuencia de entender el ordenamiento jurdico como un sistema vinculatorio y a la vez desvinculatorio. Claro est que si slo creemos que el derecho tiene un aspecto vinculatorio, la consecuencia fundamental ser, no slo la coactiva por el incumplimiento del deber, sino, adems, la que engendra la relacin que vincula; pero como el derecho tiene, necesariamente, un aspecto desvinculatorio de la conducta, tan jurdico ser vincular como desvincular; crear obligaciones, como extinguirlas. Porque en ambos casos se produce el mismo fenmeno: la conducta queda

sujeta al derecho, no a otro ordenamiento,

como podra ser la moral, la religin, o los convencionalismos sociales. Lo mismo que decimos para esta limitacin que presenta Kelsen en cuanto al hecho antijurdico, como supuesto de la sancin, lo podemos afirmar para las consecuencias jurdicas, frente a las sanciones jurdicas, que a su vez Kelsen considera que son las fundamentales. No slo nos interesan las consecuencias coactivas, sino las no coactivas que el derecho regula. Y as como Kelsen limita al campo de los supuestos para referirlos a los hechos antijurdicos, tiene que reducir el campo de las consecuencias para limitarlas exclusivamente a las de carcter coactivo. En cambio, como nosotros ampliamos el campo de los supuestos, para comprender todo hecho jurdico capaz de producir consecuencias de derecho, necetsariamente entonces ampliamos tambin, enormemente, el campo de las consecuencias jurdicas para comprender las sancionadoras y las no sancionadoras que consisten en la creacin, transmisin, modificacin, o extincin de derechos o de obligaciones; y es que en verdad, la regulacin jurdica en su aspecto normal, contrariamente a lo que opina Kelsen, no est operando para sancionar la conducta humana, sino fundamentalmente para crear obligaciones, con los correlativos derechos y para que puedan sejr objeto de transmisin o de extincin. Todo depende, por consiguiente, del punto de vista en que nos coloquemos para imaginar, cmo el derecho est regulando la conducta. " El penalista se orienta siempre, siguiendo a Kelsen, por esa regulacin tpicamente coactiva; le preocupa el hecho anormal del incumplimiento del deber. Es como el mdico que slo se preocupase de las enfermedades, que no tuviese otra nocin de la vida, sino a travs de la enfermedad, es decir, que slo conociere organismos enfermos, y pensare que slo existen los organismos enfermos. En cierta forma es una concepcin anormal de la vida jurdica la que tiene Kelsen. Como podramos llamar una concepcin anormal de la vida, la que tuviese el bilogo que slo creyese que la vida existe en tanto y cuanto el organismo es imperfecto o enfermo. En cambio, quienes cultivan el derecho privado, quienes tienen frente a si el panorama de la creacin de relaciones, cuya fundamental misin es, originar derechos y obligaciones entre los sujetos, piensan que la vida jurdica se manifiesta de manera normal en esas relaciones que a diario llevan a cabo los hombres por los contratos, los convenios, los negocios jurdicos

en general; o por aquellos hechos que en alguna forma son considerados por el sistema jurdico para crear un deber o cargo de un sujeto pasivo y un derecho en favor de un sujeto activo y contemplando as el ordenamiento jurdico, podemos pensar que pueden modificarse aquellas relaciones que nacieron, supongamos, de un contrato, de un testamento, de un acto jurdico, las que podrn, bajo ciertas condiciones, cambiarse; para que presenciemos una nueva consecuencia: la de modificacin, como en el campo de las leyes naturales cuando modificamos, en cierta forma la causa, para que correlativamente se modifique el efecto.

en cambio, se enriquece en una gran variedad de manifestaciones, si adems de las consecuencias coactivas, pensamos en las que podramos denominar primarias, para no simplemente decir que son no coactivas. La misma terminologa nos estara dando a entender que lo fundamental es la consecuencia coactiva y que ni siquiera tienen nombre las consecuencias que no fuesen coactivas, cuando en verdad lo que ocurre es que las consecuencias primarias o fundamentales, en donde se desarrolla la vida

jurdica normal y en donde es posible la

convivencia humana, se lleva a travs de

consecuencias de creacin, transmisin,

modificacin o extincin de derechos y de obligaciones; y slo cuando se introduce un hecho anormal, perturbador de la vida jurdica, desquiciante en un cierto sentido, como es e! incumplimiento del deber, que trastorna el movimiento adecuado y correcto del derecho, es cuando interviene la consecuencia coactiva para corregir, para encauzar nuevamente la conducta y que vuelva el mecanismo a operar en forma

Si pensamos, por ejemplo, en la posibilidad de que el acreedor ceda su derecho

a otro, es decir, que haya un cambio en el

sujeto activo, lgicamente tendremos que admitir que, si la relacin jurdica se estableci entre A y B, y despus B es sustituido por C, ya no ser igual la relacin A-B y la relacin A-C. Como tambin podemos pensar en que sea sustituido el sujeto pasivo, para que un nuevo deudor, por ejemplo, asuma la obligacin y remplace al primitivo. Este solo hecho de cambiar un sujeto de la relacin, ya es una modificacin de importancia que el ordenamiento jurdico tiene que regular. No puede ser materia no "jurdica. En alguna forma que el derecho interviniese, ser jurdica, por ejemplo, la legislacin romana prohibiendo que se pudiera cambiar el sujeto activo o el sujeto pasivo, para trasmitir la obligacin, pues si ese cambio se lleva a cabo, la consecuencia siempre era la de extinguir esa relacin. Es decir, liquidarla, para crear otra con un nuevo sujeto activo o pasivo.

eficiente. Es decir, tenemos la idea diametralmente opuesta a la de Kelsen. Si l cree

que slo el mecanismo jurdico funciona a base de estar corrigiendo la conducta para encauzarla, es decir, a base de un conflicto constante en que la conducta se sale de su cauce y se la vuelve a hacer entrar en l, nosotros pensamos que la conducta jurdica se desarrolla fundamentalmente dentro de su cauce a travs de la creacin, transmisin, modificacin, o extincin de derechos y de obligaciones; y que por ello es necesario tener un medio represivo para corregir aquella conducta cuando se sale

El derecho moderno permite la substitucin de los sujetos en la relacin jurdica, sin extinguirla, para el slo efecto de transmitir el crdito o la deuda.

de su funcionamiento normal. Pero, la misma idea del aparato coactivo como corrector de la conducta humana,
nos est dando la clave para pensar que aun el mismo Kelsen tiene que admitir que lo primario es el deber jurdico y slo ante su incumplimiento opera la consecuencia

Pues bien, tanto el derecho romano al

impedirlo, como el derecho moderno al permitirlo, le estn dando contenido, y por consiguiente, regulacin jurdica, al cambio del sujeto. No es algo que permanezca ajeno o irrelevante para el derecho: y basta con que se prohiba o se permita, para establecer consecuencias en el caso de la prohi-

coactiva, es decir, ni siquiera se puede

plantear el problema de la coaccin, lgicamente hablando, si antes no planteamos el problema del deber. Ni siquiera podemos

pensar en que opere la coaccin, si antes

no pensamos en que exista un deber jurdico, porque el supuesto de la sancin, es el incumplimiento del deber. Porque la saiv-

bicin o de la permisin, y estemos ya por lo tanto ante un fenmeno jurdico, y,

por tanto una ley tenga que ocuparse de esas consecuencias, como lo hace, por ejem-

plo, nuestro Cdigo Civil, al determinar qu ocurrir cuando se sustituya al acreedor o

el deudor en una relacin jurdica.

Por esto, el campo de las consecuencias del derecho se empobrece notablemente, si slo queremos reducirlo a las coactivas; y

cin slo opera cuando la conducta viola el deber jurdico. Luego lo primario est en la constitucin de deberes que nos darn la base para poder establecer las sanciones ante el incumplimiento de los mismos. La frmula kelseniana lo demuestra, no podra enunciarla Kelsen si pretendiere comenzar por la sancin, tiene que decirnos:

en determinadas condiciones, un sujeto A deber observar cierta conducta. Es decir, tiene que colocarse primero en el campo de lo que llamamos nosotros consecuencias primarias, que son las constitutivas de los deberes jurdicos y slo ya situados en este campo, en el que la conducta -humana est regulada en el sentido del deber, podremos pensar que se aparta de l o que lo cumple; de otra manera no tendramos base para operar. Kelsen tendra que enunciar su famoso esquema dicindonos, se aplica una sancin cuando se realiza un hecho antijurdico. Es decir, de una manera totalmente negativa tendra que enunciar su postulado para comenzar por el hecho antijurdico. Pero aun pretendiendo partir de que ante determinada conducta ilcita se aplica una sancin, l mismo reconoce que en esa conducta ilcita est sobreentendida una norma, que si sanciona aquella conducta, es porque impone un cierto deber jurdico que no fue cumplido; tal es lo que ocurre con el derecho penal. Las normas penales no comienzan diciendo se prohibe robar, o se tiene el deber jurdico de no robar y si se robase, es decir, si se violase el deber jurdico, se aplicar una determinada sancin, sino que impleinente sancionan el robo, el homicidio, es decir, directamente parten del hecho antijurdico para imponer sanciones; pero evidentemente ello se debe a que estas normas penales llevan implcito el deber ju-~ rSdico de no robar, de no matar, etc. Captulo II
EL HECHO ANTIJURDICO

cisamente porque es ilcita. Esto obedece a la distincin que en derecho natural se

hace de los trminos "mala in se" y "mala

prohibita". Es decir, conducta mala en s misma o conducta mala porque est prohibida. Lo malo en s mismo para el derecho natural, que tambin acept el derecho penal tradicional, es una conducta que se califica desde un punto de vista simplemente axiolgico, es decir, tomando en cuenta, no el criterio que nos da el derecho positivo, sino un concepto ideal de lo que debe ser malo y de lo que debe ser bueno, conforme a un conjunto de principios que segn el intrprete, por su valoracin per-, sonal, considera a unos actos como correctos y a otros como incorrectos. Es tambin, por ejemplo, el concepto que aplicamos en ia moral o en la religin, cuando partimos de un conjunto de principios morales o religiosos, que segn nuestro criterio deben considerarse como rectores de nuestra conducta para definir lo que es malo y o que es bueno. Y entonces pensamos que lo malo se puede calificar por ciertos atributos inherentes al acto, propios o intrnsecos del mismo, es decir, que hay un contenido especfico que segn un sistema de principios, debe ser calificado como acto malo y que hay otro contenido que conforme al mismo sistema debe ser

1. Definicin. El heehp antijurdico lo define Keisen como la condicin de la sancin jurdica. Es decir, un hecho es antijurdico o ilcito, en tanto que opere como condicin para que se produzca a consecuencia jurdica consistente en la sancin coactiva del derecho. De esta suerte, el hecho es antijurdico por estar sancionado y no est sancionado por ser antijurdico. O expresado con otros trminos: lo ilcito es ilcito, por estar sancionado; no est sancionado por ser ilcito. La distincin para Kelsen es fundamental; porque su definicin es estrictamente normativa, vlida para un derecho positivo: al afirmar que lo ilcito es ilcito, slo porque est sancionado. 2. "Mala in se" y "mala prohibita". En cambio, para el derecho natural, se invierte el concepto de lo ilcito y se considera que lo ilcito no es tal por estar sancionado, sino que al contrario, est sancionado pre-

considerado como un acto bueno. En el derecho natural se parte del mismo concepto. Slo que por un criterio ideal de justicia, se califica ei acto malo como injusto y el acto bueno como justo. De ah que se haga la distincin de "mala in se" y "mala prohibita" para la conducta, tomando como indiscutible un cierto patrn de justicia que nos va a servir para comparar las diferentes manifestaciones de Sos actos, reprobando algunos, a los que consideramos contrarios al derecho natural, contrarios a la justicia, y por consiguiente, los denominamos conductas antijurdicas; y aprobando otras formas en donde creemos que se realiza la justicia, que estn de acuerdo con ese conjunto, ideal de principios que integran la base de todo derecho positivo. De tal manera que lo ilcito resulta ser lo que es malo en s, no en funcin de la sancin. Ya con este criterio no podramos decir que lo ilcito es ilcito por estar sancionado, sino que precisamente o contrario; est sancionado por ser ilcito. La sancin la impondremos despus de que hayamos definido primero lo que es ilcito. La operacin mental que tendramos que hacer conforme a este criterio del derecho natural, que parte, repetimos, de la distincin "mala in se" y "mala prohibita", sera la siguien-

te: I9) Calificar la conducta de mala, de ilcita, y para esta calificacin no nos vamos a servir de una sancin que .todava ni siquiera pensamos, sino exclusivamente de un criterio ideal, para aprobar ciertos actos y reprobar otros. 2?) Una vez hecha esta calificacin, sancionaremos por indeseables, por perjudiciales, por inconvenientes, por injustos, en una palabra, todos aquellos actos que, segn nuestro criterio ideal de justicia, hemos considerado previamente como ilcitos. Al referirse a esta distincin tradicional, nos dice as Kelsen: "En la teora penal tradicional, se establece una distincin entre 'mala in se' y 'mala prohibita', es decir, entre la conducta que es mala en s misma y aquella que tiene tal carcter, slo en- cuanto est prohibida en un orden social positivo. Esta distincin no puede ser mantenida en una teora del derecho positivo. La distincin es el elemento tpico de la doctrina del derecho natural. Procede de una suposicin que no puede / ser probada cientficamente, segn la cual ciertas formas de, la conducta humana son, por su misma naturaleza, antijurdicas. Sin embargo, la pregunta sobre si cierta conducta del hombre es antijurdica, no puede ser contestada por un mero anlisis de tal conducta; nicamente puede responderse sobre la base de un determinado ordenamiento legal. Una misma conducta puede ser antijurdica de acuerdo con el derecho de la comunidad A y no serlo 2 de acuerdo con el de la comunidad B" ( ). Por esto Kelsen opone a esta distincin del derecho natural, su criterio estrictamente derivado del derecho positivo, para decirnos: el jurista no puede, como el terico de un derecho natural, considerar que es ilcito algo que es malo en s o que conforme a sus sentimientos de justicia, a sus ideales, a sus creencias, a sus aspiraciones, y tambin podramos decir, sus utopas o sueos de un derecho perfecto, cree l que debe ser lcito. Para el jurista no hay ms criterio que el derecho positivo, para investigar si el mismo sanciona el acto, ese acto es ilcito; si el derecho positivo no sanciona el acto, por inmoral que nos parezca, por injusto, por monstruoso, por inconveniente, por antisocial, ese hecho no es ilcito; porque el patrn que nos va a servir para calificar lo ilcito, no va a ser nuestro concepto ideal de justicia, ni tampoco un concepto que dentro de una cierta civilizacin, en una poca dada, pudiera inspirar incluso a tor
(2) Teora. General del Derecho v del Estado.

dos los pueblos de igual cultura, para llegar a un concepto de lo ilcito, de lo inmoral, de lo incorrecto;, por ejemplo, toda la filosofa jurdica que deriva del cristianismo, indudablemente que aporta elementos de valoracin para pe no slo se trate de las ideas estrictamaite personales de un cierto sujeto, sino para que exista un fondo comn de ideas, de sentimientos, de tradiciones y de costumbres, a travs de cuyo fondo comn podramos calificar lo que es lcito o ilcito. Pro segn Kelsen, este sera un criterio que aun cuando ya no dependiese, en cada caso, de la valoracin personal o subjetiva, no estara consagrado por el derecho positivo y puede ocurrir, como resulta de la comparacin de los Cdigos Penales, de los Cdigos Civiles de pueblos de igual cultura, que lo que un Cdigo sancione, el otro no lo sancione. Por ejemplo, hasta fines del siglo pasado no se haba sancionado el hecho que causaba dao por el uso de cosas peligrosas o cuando se desarrollaba una actividad peligrosa en s misma, siempre y cuando no hubiese dolo ni culpa. Todos los Cdigos civiles sancionaban el hecho ejecutado con dolo o con culpa que causaba dao, y la sancin consista en que el causante debera reparar el dao. Los Cdigos penales tambin llegaban a tipificar el hecho ilcito, en ocasiones como delito intencional al existir dolo; o como delito de imprudencia, al existir simplemente culpa; pero se estim, y en esto coinciden todos los tericos del derecho natural sin excepcin, que slo aquella conducta realizada con descuido, con negligencia, con falta de previsin, es decir, con culpa; o bien, la conducta realizada con la intencin de daar, o sea con dolo, debera estar sancionada; que aun cuando se realizare una conducta que creare un riesgo para los dems, por el uso de cosa peligrosa, como sucede con el maqumismo moderno, con el empleo de la electricidad, de las substancias explosivas o inflamables; si esa conducta que creaba el riesgo en las dems, se llevaba a cabo sin incurrir en culpa, tomando todas las precauciones, previendo las consecuencias para poderlas evitar, pero no obstante se causara el dao, ya por circunstancias no imputables al- sujeto, no debera existir sancin. Se razonaba dentro de un criterio ideal de justicia, diciendo: la sancin debe imponerse al sujeto que procede o con dolo o con culpa; pero si aquel sujeto en la actividad peligrosa que desarroll, o en el uso de cosas peligrosas por su velocidad, por su peso, por su naturaleza explosiva o inflamable, por el empleo de la corriente

elctrica, causare un dao sin incurrir en culpa, sin haber descuido, negligencia, falta de previsin o reflexin, no debe ser sancionado. A partir del Cdigo Civil alemn, que entra en vigor el primero de enero de 1900, se cambia el panorama del derecho civil, para considerar con nuevo criterio ideal de justicia, pero ya aceptado por un derecho positivo, que es ms injusto hacer que la vctima de una actividad peligrosa sea la nica que sufra las consecuencias de un hecho que no ejecut, a imponer esas con.secuencias al causante de la misma;: porque se dijo, por una actividad peligrosa que se realiza sin dolo ni culpa, en definitiva se causa un dao. Hay una vctima que no llev a cabo esa actividad peligrosa; hay un sujeto responsable de la misma que, aun cuando es verdad que no procedi con dolo o con culpa, es el causante del hecho. Es ms justo arrojar las consecuencias daosas al causante y no a a vctima, porque si damos la solucin contraria para no sancionar al sujeto, slo porque no procedi con dolo o con culpa, desamparamos totalmente a la vctima. Es decir, en definitiva, sancionamos a la vctima. Cuando por virtud de las fuerzas naturales se causa el dao, evidentemente que tendremos que soportar aquellos daos que la naturaleza nos causa por una inundacin, un temblor, un terremoto, un huracn; slo tendremos que sufrir en la medida de nuestras propiedades o de nuestras vidas, salud, etc., los daos que la naturaleza nos causa; pero cuando es el hombre quien causa el dao, aun cuando no proceda con dolo o culpa, si el derecho no interviene para hacer que el causante se haga responsable, por lo menos de parte del dao lo arrojamos sobre la vctima e indirectamente, con esta no regulacin jurdica, con esta abstencin del derecho para sancionar al causante, sancionamos a la vctima; y la vctima dir, por qu he de sufrir las consecuencias de una actividad de otro? El que caus el dao, generalmente se beneficia con su actividad, es una empresa de luz y fuerza que al tender sus cables de energa, est obteniendo lucro en su negocio y est creando un riesgo para el pblico en general, al tender aquellos cables de energa elctrica, y a pesar de que los instale con todos los requisitos que la previsin humana exija, por un temblor, por un huracn, pueden caer: claro que no es imputable a la empresa de luz y fuerza la cada de los cables, con los daos consiguientes a las personas y a las cosas al morir algunas personas o provocarse incendios; pero el riesgo ha sido creado por aquella empre=-

sa, por virtud de aquella actividad en la

a los dems; las vctimas del dao, consideran con razn, que. no se les puede hacer sufrir las consecuncias de una actividad ajena; que si el dao no se les repara, en realidad se les est sancionando por esa abstencin del derecho, por no considerar ilcito aquel hecho, no en cuanto haya dolo o culpa, pero s en cuanto que crea un riesgo para los dems. Este Cdigo civil alemn hizo cambiar el concepto de hecho ilcito a los Cdigos modernos, que ya aceptan, como el nuestro vigente, que no slo se responde cuando hay dolo o culpa, sino tambin cuando por la actividad peligrosa o por el uso de cosas peligrosas se causa dao a otro, aun cuando no haya dolo o culpa. La circulacin de vehculos est demostrando, en la vida moderna, que es absolutamente injusto dejar la vctima atropellada por un vehculo sin reparacin alguna, a pesar de que el conductor del mismo haya procedido con previsin, con cuidado; pero por emplear una cosa peligrosa en razn de su peso y velocidad, caus el dao. No importa para la responsabilidad, en este caso y, por consiguiente, para calificar a la conducta de ilcita, y sancionarla, que se demuestre que se cumpli con las reglas del Eegiamento de Trnsito, que el vehculo estaba en perfectas condiciones, que no hubo descuido alguno. Slo la culpa inexcusable de la vctima, podra liberarlo de la responsabilidad, porque entonces la vctima se daa a s misma;, ya no podramos decir que se le da, sino que ella se da, como si se arrojase de un edificio, y no vamos a considerar que este dao que la vctima se cause a s misma, va a ser imputable al conductor del vehculo; pero cuando no hay culpa inexcusable de la vctima, ni tampoco del causante del dao, la solucin tradicional era considerar que no haba en esa conducta un hecho ilcito, ms an, que no haba conducta jurdica. El derecho se abstena de regular esa conducta como si fuese absolutamente inocua, como en las mil formas de conducta entre sujetos que son irrelevantes: por ejemplo, una platica amistosa. En cambio, en una pltica injuriosa, ya est presente el derecho, por las injurias, para sancionarlos. Pues bien, aquellos daos causados por cosas peligrosas, en el sistema anterior, eran indiferentes para el derecho. Como podra serlo la relacin intersubjetiva de la amistad, la pltica entre dos personas que no implicase injuria alguna. Un cam-

que est lucrando a pesar de que no procedi con dolo o con culpa. Se ha expuesto

bio en la legislacin viene a demostrar que, segn Kelsen, ni siquiera podramos dentro de un conflicto de principios que constituyen un fondo comn de una cultura y que nos dan una modalidad general, afirmar que hay algo malo en si mismo, sino que tendr que definirse en funcin del derecho positivo. Puede darse el caso de que al publicar la ley penal, se omitiese el captulo relativo al delito de homicidio; que ese Cdigo derogase uno anterior y entrare en vigor al da siguiente de su publicacin. Al advertirse la omisin, inmediatamente, en el transcurso de veinticuatro horas, se hace la publicacin adicionando a aquel Cdigo penal, que por un error de imprenta, no incluy el delito de homicidio; pero quedaron veinticuatro horas suficientes para que pudieren causarse miles de homicidios. Ntese hasta dnde quedara desamparada una sociedad. Para los criminales les bastaran veinticuatro horas para dar rienda suelta a sus deseos de venganza, a sus pasiones, y asesinar impunente y no podra juzgarse a los sujetos que en aquellas veinticuatro horas cometieron homicidios.

tar ilcito por estar sancionado. Para el derecho, ese acto irrespetuoso del hijo mayor de edad, no lo podemos considerar como antijurdico, aunque la moral lo considere como un acto incorrecto, indebido, inmoral,

por consiguiente. Ahora bien, ser cierto que slo existe el criterio normativo que propone Kelsen? Pensamos que habr que hacer una distincin : En e! derecho positivo, para los rganos del Estado que aplican la ley, el criterio de Kelsen es indiscutible. Nunca podr considerarse por el juez, el tribunal o la autoridad administrativa, como hecho ilcito, el hecho que no est sancionado; pero para los rganos creadores del derecho, para los rganos que tienen la funcin de legislar, es decir, para el rgano legislativo, al elaborar leyes, para el rgano ejecutivo, al elaborar reglamentos, para el rgano judicial supremo, al establecer jurisprudencia, que en algunos pases tiene tambin la funcin de legislar, no puede ya servir el criterio normativo de Kelsen, sino que tiene que servirse, este rgano creador del derecho, de un criterio axiolgico. El legislador que elabora un Cdigo PeFunciona as el concepto de Kelsen, el delito es delito por estar sancionado. No nal, no puede invocar el criterio de Kelsen est sancionado por ser delito; lo ilcito es que supone que ya existe la norma que sanilcito por estar sancionado. No est san- ciona el delito. El legislador tiene que parcionado por ser ilcito. Para el Juez, indis- tir del criterio axiolgico, para considerar cutible que tiene razn Kelsen; para el r- ciertos actos como delitos y despus sangano del Estado que aplica el derecho, sea,' cionarlos. Es decir, aceptar que existen el juez, o el funcionario administrativo, delitos en s, actos malos en s; primero no hay ms conducta ilcita que aquella que hace su catlogo de delitos y despus impone las sanciones para los delitos que ha est sancionada. Lo primero que tendra que buscar es la tipificado conforme a un criterio valorativo. No slo es cierto, por lo tanto, que el sancin. No basta, por ejemplo, que haya un precepto que en una determinada ley terico del derecho y, especialmente, como prohiba cierto acto, que incluso lo llame dice Kelsen, el jus naturalista, sean los ilcito, porque si esa ley que llama ilcito nicos que adopten esa postura filosfica de al acto o lo prohibe, no lo sanciona, no se definir lo ilcito como algo malo en s. Neconsidera como ilcito; por ejemplo, el C- cesariamente todo rgano del Estado creadigo Civil impone a los hijos, aun cuando dor de derecho, especialmente el legislador sean mayores de edad, cualquiera que sea al elaborar un Cdigo Penal, un Cdigo Civil, el ejecutivo al reglamentar mltiples su estado, casados o solteros, el deber de honrar y respetar & sus padres. Es una actividades que puede reputar ilcitas, por norma moral incorporada al Cdigo Civil. ejemplo, la tala indebida de los montes, o Por consiguiente, considera ilcito el acto cuando prohibe la pesca, la caza, en deterdel hijo mayor de edad que le falte el minadas pocas del ao y establece, por consiguiente, la veda, estn estos rganos respeto al padre; pero no hay sancin en el Cdigo Civil, para ese acto irrespetuoso del Estado definiendo lo que es malo en del hijo frente al padre. En cambio, para s para el derecho; de otra manera no sera el hijo menor, el padre est facultado, como posible darle al juez, o al rgano aplicador rgano indirecto del Estado, para sancionar del derecho, el criterio normativo que tanto al hijo. El padre no comete un hecho il- utiliza Kelsen. Es posible el criterio normativo de Kelcito si sanciona al hijo, como si lo cometera, por ejemplo, el to que pretenda slo sen, porque antes existi el criterio axiopor su ascendiente moral o su parentesco, lgico del legislador. Ahora bien, no estamos en el campo del derecho natural, sino imponer una sancin al sobrino. Lo ilcito, volvemos a comprobar, resul- dentro del campo del derecho positivo. Nada

menos, estamos creando derecho positivo y para crear derecho positivo y establecer el criterio de Kelsen, es necesario utilizar el criterio que l repudia, es necesario partir de lo que es mal en s, para que un cierto legislador defina los hechos ilcitos y una vez definidos, les impondr las sanciones correspondientes. Ahora bien, definidos los hechos ilcitos, sancionados por el legislador, evidentemente, que tiene razn Kelsen al sostener que para el jurista, el juez,

el funcionario administrativo, slo es ilcito lo que est sancionado; pero estuvo sancionado porque el legislador as lo dispuso en la creacin del derecho positivo. S. El hecho antijurdico como supuesto de la sancin. Kelsen considera que precisamente la definicin de este hecho debe establecerse considerando que es el supuesto nico y especfico de la sancin jurdica; de tal manera que para el derecho positivo, lo antijurdico no est determinado por un cierto contenido que previamente sirva al jurista para ir definiendo las sanciones, sino que lo antijurdico tendremos que determinarlo slo tomando en cuenta que es el supuesto especfico de la sancin, para que cuando no haya sta, no exista acto antijurdico, aun cuando en el derecho positivo ese acto est prohibido, est considerado como contrario a las leyes de orden pblico, a las buenas costumbres, a los mismos principios que rijan una institucin jurdica. Podr darse el caso, por lo tanto, de que existan leyes imperfectas, que aun cuando prohiban determinados actos, no establezcan sanciones. A pesar de la prohibicin, el acto no tendr el carcter de antijurdico. Sin embargo, puede una norma jurdica convertir en actos antijurdicos, de manera global, es decir, en' trminos muy generales, cualquier acto que se encuentre prohibido por la ley; que vaya en contra de los preceptos de orden pblico o de las buenas costumbres, y sta es, en verdad, la tcnica que emplea en los Cdigos Civiles, a diferencia de los Cdigos Penales, que van sancionando cada delito; de tal manera que la pena se grada concretamente, no slo respecto de cada delito, sino de sus distintas modalidades, variantes, circunstancias que o agraven, etc. Los Cdigos Civiles pueden convertir en actos antijurdicos, a travs de un solo precepto que establezca la nulidad, todos aquellos que se realicen en contra de las leyes de orden pblico o de las buenas costumbres y, aun cuando especficamente no se vaya determinando para cada acto en especial una

sancin, bastar la sancin general que se estatuya de la nulidad. Se considera a la nulidad como la sancin perfecta en el derecho privado, por cuanto que impide que surta consecuencias jurdicas el acto violatorio de la ley. Es decir, a travs de una ineficacia, al privar al acto de todo efecto jurdico, se logra el respeto de la norma, y por esto constituye la nulidad una sancin perfecta en el sentido de que la transgresin de la ley, o la violacin de las buenas costumbres, no produce ningn efecto en beneficio de aquel que ha violado la ley; y en cambio, otorga al perjudicado una accin para destruir los efectos que provisionalmente se hubieren producido, justamente para restituir las cosas a su estado primitivo, y considerar como si no se hubiese ejecutado el acto jurdico. En ocasiones no es posible lograr esta sancin restitutoria para destruir absolutamente todos los efectos del acto, cuando estemos ante situaciones consumadas fsicamente de manera irreparable; o bien, cuando se perjudiquen derechos de terceros de buena fe que han adquirido a ttulo oneroso. De tal manera que entonces la sancin, en lugar de ser de nulidad, con un efecto restitutorio, es una sancin indemnizatoria, para que el perjudicado con la nulidad sea resarcido en cuanto a los daos y perjuicios que sufriere por el responsable de la misma. Un ejemplo de esta manera general como opera la sancin, y por consiguiente conivierte en actos antijurdicos todos aquellos que no tengan de manera especfica una sancin especial, lo tenemos en el Cdigo Civil vigente a travs de los artculos 8, 1830 y 2225. En el artculo 1830 se da una definicin general de lo que es ilcito, pero con un criterio distinto al que propone Kelsen. Dice el precepto: "Es ilcito el hecho que es contrario a las leyes de orden pblico o a las buenas costumbres". Es decir, nuestro Cdigo Civil define lo ilcito por la violacin misma de las normas legales de orden pblico, o de las buenas costumbres, en razn de su contenido y no considerando la sancin. En cambio, Kelsen dira: "En tanto que se establezca una sancin de nulidad para el hecho que va en contra de las leyes de orden pblico o de las buenas costumbres, ese hecho ser ilcito". En el artculo 2225 se estatuye que: "la ilicitud en el objeto, en el fin, o en la condicin del acto, produce su nulidad, ya absoluta, ya relativa, segn lo disponga la ley". Es decir, tenemos aqu establecida la sancin que requiere Kelsen para poder definir como ilcito el acto que vaya en

contra de las leyes de orden pblico o de las buenas costumbres. De esta manera, primero se define lo ilcito en funcin del acto contrario a la ley o a las buenas costumbres y despus se sanciona este acto ilcito en cualesquiera de sus manifestaciones, es decir, en el objeto, en el fin y en la condicin, con la
nulidad absoluta o relativa, para as inte-

padres, tutores, patrones, deban responder de hechos ajenos y, por lo tanto, que acepte el criterio de condenar a un sujeto sin que en algn sentido tenga responsabilidad en
e! acto de que se trate. En verdad, lo que ocurre es que la conducta antijurdica de

determinados sujetos implica tambin una

conducta antijurdica de aqullos que deben custodiarlos, cuidarlos o respecto de quienes se prestan ciertos servicios, de tal manera que hay en el fondo un descuido, una negligencia, una falta de vigilancia en aque-

grar una norma perfecta que pueda permitirnos definir lo ilcito en funcin del derecho y no simplemente de un criterio moral o de un principio ideal de justicia. Por esto, generalmente, no se da el caso excepcional a que alude Kelsen de leyes imperfectas; que no obstante que establezcan prohibiciones, que a pesar de que condenen o reprueben ciertos actos, no tuvieren sancin alguna. Porque el legislador cuida de imponer la sancin de manera general, a travs de la nulidad, de la rescisin, o de la indemnizacin de daos y perjuicios, para reparar el acto violatorio, y de esta manera hacer que lo ilcito sea, como dice Kelsen, aquello que est sancionado. Pero, cuando dentro de las normas de un sistema no podamos encontrar ninguna sancin especfica, ni tampoco una sancin general, el acto ya no tendr el carcter de ilcito, desde el punto de vista jurdico, no obstante que contradiga algn precepto de derecho. Porque segn Kelsen, la ilicitud no tiene un contenido propio, no est en la violacin de la norma jurdica, sino en la sancin que la norma imponga. De ah que la norma sea imperfecta si a pesar de ser violada, no estatuye una determinada sancin. 4. El hecho antijurdico como conducta del individuo contra el cual se dirige la sancin. En el segundo tema afirma Kelsen que el acto antijurdico como conducta del individuo, debe estar directamente sancionada, es decir, en principio, debe sancionarse al responsable directo de aquella conducta ilcita. El derecho normalmente toma en cuenta la conducta del sujeto para sancionarla y slo excepcionalmente puede, en funcin de la conducta ajena, es decir, de la conducta de un tercero, sancionar a otro; pero al hacerlo as, es que convierte en conducta antijurdica del sancionado, la conducta antijurdica del responsable directo. Por ejemplo, si el derecho sanciona a los padres, por los hechos ilcitos, por los delitos cometidos por sus hijos menores, y lo mismo har con los tutores respecto de los hechos ilcitos de los incapacitados; a los patrones, respecto a los hechos ilcitos de sus trabajadores o dependientes; no es que considere que estas terceras personas;

llos menores o incapacitados para hacer responsables a sus padres o tutores, y se est sancionando entonces ese acto ilcito de falta de vigilancia que permiti que el menor o el incapacitado cometiese el delito o el hecho ilcito. En materia de trabajo, aun cuando se hace responsable a los patronos por los hechos ilcitos o los delitos cometidos por sus trabajadores o dependientes, se parte de que ha habido una eleccin torpe, es decir, una mala eleccin
del empleado o dependiente y en razn ce

esta falta, se establecer la sancin para el patrn. El derecho penal sanciona siempre con la privacin de la libertad la conducta propia; pero puede sancionar con la reparacin del dao, es decir, sin afectar la libertad del tercero, pero s su patrimonio, para aplicarle una sancin que tenga por objeto reparar el dao causado por el hecho ilcito que cometa el menor, el incapaz, el que ejecuta el servicio. De todas maneras, aun cuando no sea una sancin que afecte la libertad, s tiene el carcter penal y esto depender de cada derecho positivo. Por ejemplo, nuestro Cdigo Penal vigente considera que la reparacin del dao

es una pena de orden pblico, que forma parte de la sancin penal; que incumbe al Ministerio Pblico ejercitar la accin correspondiente en el incidente respectivo, en que la vctima slo e,s coadyuvante del Ministerio Pblico, aun cuando aproveche a la vctima el importe o producto que se obtenga en la reparacin y sta se puede imponer tanto al directamente responsable, autor del ddito, como a los terceros, a quienes desde este punto de vista patrimonial, se les considera tambin responsables, por esa falta de vigilancia o de eleccin respecto al causante del dao. No admite el derecho penal moderno que pudiere un tercero responder con su vida o con su libertad, por los delitos cometidos por aquellos que tengan bajo su custodia, vigilancia o relacin de trabajo. Es decir, en el derecho moderno las penas no son trascendentes para afectar a terceros, en cuanto que les priven de la vida

o de la libertad; pero s tienen estos terceros que responder de sanciones penales que consistan slo en reparar el dao causado,

comprendindose, tanto el dao patrimonial como el moral, y ello porque se estima que, en realidad, no se est juzgando y sancionando conducta ajena, sino la misma conducta descuidada o negligencia de aquel que, por no cumplir con el deber de cuidar, de custodiar, de hacer una debida eleccin, es tambin responsable del dao causado. Desde el punto de vista civil, tambin la sancin puede afectar directamente al causante del dao, por virtud del hecho ilcito; como a esas terceras personas, a quienes por las mismas razones ya expuestas, se les hace tambin responsables. 5. Identificacin del autor del acto antijurdico, con los miembros de su grupo. El derecho penal primitivo confundi al delincuente con el grupo al cual perteneca y asimismo, a la vctima con el grupo del cual formaba parte. Por eso la sancin se aplicaba, al grupo al cual corresponda el causante directo del dao, o ejecutor del delito, y a su vez, como se identificaba a la vctima con el grupo al cual perteneca, la sancin podra ser aplicada por cualesquiera de los miembros del grupo, o podra ser impuesta colectivamente. Generalmente eran todos los familiares, es decir, un grupo ms reducido dentro del grupo social, llmese clan o tribu, quienes aplicaban la sancin, pero tambin el derecho penal primitivo reconoce casos de sancin directamente aplicada por los miembros del grupo ofendido contra los miembros del grupo agresor. En el derecho penal moderno, tanto la pena como la comisin del hecho ilcito, ee individualizan, es decir, se considera que no es el grupo el que comete el delito, sino un cierto sujeto a quien se le hace responsable, aun cuando pudiere existir la posibilidad de que, por una relacin de dependencia, un tercero respondiese, como en los casos de patria potestad o tutela o en las relaciones del trabajo, por aquel que directamente caus el dao. En este caso tambin se est considerando que hay una conducta ilcita en s misma para aquellos a quienes se sanciona como responsables de la negligencia o del descuido. Desde el punto de vista de la aplicacin de las sanciones, en el derecho penal moderno se estima que es la sociedad la ofendida por el delito y es, entonces, directamente la sociedad quien ejercita la accin penal a travs del Ministerio Pblico.

Cuando el hecho ilcito slo afecta los

intereses de la vctima, exclusivamente a sta se le otorga la facultad de querellarse.

6. Actos antijurdicos cometidos por personas colectivas. Para esta clase de actos, como la persona moral o colectiva no tiene una entidad fisicobiolgica que le permitiese actuar directamente por s misma, sino que tiene que realizar el acto a travs de un representante, es decir, de un hombre determinado que es rgano de la persona colectiva, el delito o el hecho ilcito tendr que realizarse en verdad por aquel representante, pero se imputar a la persona colectiva. Podran participar todos los miembros de la misma para tomar un acuerdo por unanimidad, a fin de que el representante, por ejemplo, el gerente, llevase a cabo un determinado acto que constituyese fraude, que implicara abuso de confianza, robo, etc. Slo en este caso podramos decir que la persona colectiva actu a travs de todos sus miembros, quienes en asamblea general acordaron la realizacin del delito. Pero, nuevamente la persona colectiva, como una entidad ideal, no pudo cometer el delito en tanto que es persona distinta de sus miembros. Seran todos y cada uno de sus miembros individualmente considerados, los autores del delito y habra uno o varios ejecutores especialmente designados que materialmente realizaran el hecho punible. Por virtud de esta constitucin especial de la persona colectiva, slo se le puede hacer personalmente responsable de aquellas sanciones que afecten su patrimonio, porque evidentemente la persona colectiva, como entidad ideal, no puede ser ni condenada a muerte, ni privada de libertad, ni podramos hablar de cualquier otra sancin que restringiese su libertad misma, ya que no encontramos estas manifestaciones que slo son propias de las personas fsicas; pero el patrimonio de la persona colectiva s puede ser sancionado penal y civilmente. La reparacin del dao es una sancin de carcter penal, segn lo determine un cierto derecho positivo, como el nuestro vigente; o bien puede ser la reparacin del dao una sancin exclusivamente de carcter civil. Las sanciones corporales que afecten la vida y la libertad, evidentemente slo podran aplicarse a Jos miembros del grupo, incluso podran comprender a todos los miembros y participantes en la comisin del delito. Por ejemplo, una sociedad integrada por dos, tres o cuatro sujetos, cabe que todos ellos hayan preparado, concebido, y acordado la realizacin del delito, para ejecutarlo en conjunto o para designar a uno de los socios o miembros para realizar el acto ilcito.

El derecho internacional considera a los Estados como responsables de las agresiones que estn consideradas como delitos de tipo internacional y bastar el acto antijurdico de un representante del Estado, por ejemplo del jefe, para convertir este acto antijurdico, en delito de Estado. Captulo III
DE LA SANCIN

1. La, sancin como la nica consecuencia jurdica. Para Kelsen, la nica consecuencia del derecho es la sancin coactiva. Esta consecuencia opera ante el hecho condicionante que constituye el acto antijurdico o acto ilcito; de tal manera que segn la naturaleza del acto antijurdico, civil o penal, habr una consecuencia, civil o penal. 2. Sanciones civiles y penales. Para ste autor, la distincin fundamental, por consiguiente, entre el derecho civil y el derecho penal, radica, exclusivamente, en la naturaleza de la sancin, y aunque reconoce que fundamentalmente, tanto las sanciones civiles como las penales coinciden en que a travs del aparato coactivo del Estado, se priva a un sujeto, bien de la vida, de la libertad, de parte de sus bienes, o incluso de la totalidad de su patrimonio, reconoce que, fundamentalmente, la sancin civil slo afecta el patrimonio del sujeto, en tanto que la penal puede afectar la vida, la libertad o el patrimonio mismo. Distingue las sanciones civiles que afectan el patrimonio, de las penales, en que las civiles se imponen para beneficio exclusivo del perjudicado, es decir, del sujeto vctima del acto antijurdico civil, en tanto que las multas o sanciones penales de carcter patrimonial, se imponen en beneficio del Estado mismo, es decir, del fisco estatal; aun cuando pueden existir sanciones penales de carcter patrimonial, como ocurre en nuestro derecho, que consisten en la reparacin del dao, en beneficio de la vctima y slo que sta renunciase, su importe pasar al fisco del Estado. Tambin hay una diferencia en cuanto al procedimiento o forma como opera la sancin civil y la penal. Para'que la sancin civil se imponga al infractor, debe ser ante la accin de la vctima, es decir, ante el derecho subjetivo del perjudicado que exige la intervencin del Estado a travs del juicio, para que se pronuncie sentencia y en ejecucin de la misma se imponga esa sancin de carcter patrimonial al que viol un determinado deber jurdico en perjuicio de un particular. Por 'el contrario, la accin penal procede de oficio, es un rgano especial del Estado, el Mi-

nisterio Pblico, encargado de ejercitar la accin penal y slo ante determinados delitos, esta accin penal que ejercita el Ministerio Pblico, podr ponerse en movimiento por la querella de parte, es decir, por una acusacin del ofendido, como ocurre, por ejemplo, en la injuria, en la difamacin, en la calumnia, en el adulterio, en el delito de abuso de confianza, etc. De todas maneras, a pesar de que se requiere la querella de parte, que viene a ser algo semejante a la accin ejercitada por el perjudicado para que se aplique la sancin civil, slo compete al Ministerio Pblico ejercitar la accin penal, pero no podr hacerlo sino despus de que se haya interpuesto la querella o acusacin de la vctima. La mayora de los delitos se persiguen de oficio, es decir, no requieren querella de la vctima, y es obligacin del Ministerio Pblico, como rgano del Estado, intentar la accin penal para la sustanciacin del juicio y el pronunciamiento de la sentencia. Reconoce Kelsen que en su origen los derechos se caracterizan, fundamentalmente, como punitivos, es decir, la primera manifestacin del derecho es de carcter penal. Es ya en una evolucin posterior cmo se impone la sancin civil y cmo se distingue entre el acto antijurdico de carcter civil y el acto antijurdico de carcter penal. En un principio la sancin siempre fue de orden penal, en cuanto que el acto antijurdico afectaba por la represin impuesta por la familia de la vctima, o por el Estado, a la libertad, o a la vida misma del infractor. Ya en una evolucin posterior del derecho, se distingue entre la sancin que va a afectar el patrimonio, que no va a implicar una coaccin sobre la persona, y la sancin que va directamente dirigida al sujeto infractor y que por esto se le llama sancin corporal. El derecho romano primitivo en las relaciones simplemente privadas entre acreedor y deudor, en un principio, por ejemplo, la Ley de las Doce Tablas, facultaba al acreedor para hacerse justicia por s mismo, ante el incumplimiento de su deudor y poda someterlo -a trabajos forzados, encadenarlo, privndolo por consiguiente de su libertad y en ocasiones de la vida, sin cometer delito, ms all del Tber, lo que demuestra que incluso en un derecho ya evolucionado, si lo comparamos con los derechos propiamente primitivos, todava en las relaciones de particulares, ante el incumplimiento de los deberos jurdicos, se facultaba al perjudicado, es decir, al titular del derecho subjetivo que habfa sido violado, por ejemplo, al acreedor, para no slo hacerse justicia por s mismo, sino

aplicar sanciones de tipo corporal, hacer coaccin directa sobre la persona del deudor, privndole de su libertad en una forma atentatoria, segn el derecho moderno,

.por ejemplo, encadenndolo. Se requiri en el propio derecho romano una evolucin que llega hasta el derecho clsico, para que por virtud de una ley llamada poetilia, se separase la sancin penal de la civil y se prohibiere que el acreedor pudiera aplicar sanciones corporales contra el deudor. A partir de esta ley poetilia, slo el acreedor poda ejecutar en bienes del deudor, es decir, aplicar sanciones estrictamente civiles consistentes en proceder al embargo y, posteriormente, al remate de bienes del deudor, para hacerse pago. Kelsen opone a la sancin penal, a sancin civil de ejecucin forzada. Comprende bajo este trmino todas aquellas sanciones civiles especficas que permitirn, mediante una ejecucin sobre el patrimonio, que la parte perjudicada por el acto antijurdico civil, obtenga una reparacin. Estas sanciones civiles de carcter especial, pueden consistir en la reparacin del dao ante los hechos ilcitos, en la restitucin de las cosas cuando se ejercita el derecho de propiedad para reivindicarlas o cuando se ejercita un derecho real, para poder recobrar la posesin de ellas. Tambin las sanciones civiles pueden consistir en la restitucin, para el caso de que se decrete la nulidad. Ya hemos ex,plicado que generalmente opera en las nulidades un efecto resttutorio para regresar las cosas a su estado primitivo y, por consiguiente, para que el perjudicado por la nulidad, en otras palabras, el perjudicado por ese acto antijurdico civil, que consiste en el acto nulo, pueda obtener la devolucin de aquellos pagos, de agellas prestaciones o bienes que transmiti a la otra parte por virtud del acto nulo. Tambin el derecho civil establece la rescisin de los contratos como otra sancin para lograr la restitucin de las prestaciones. Esta rescisin de los contratos, opera ante el incumplimiento de las obligaciones por un contratante que da derecho al otro para exigir el cumplimiento del contrato, si as le conviniere, ms el pago de daos y perjuicios, o bien, la rescisin del contrato con la devolucin de las prestaciones que hubiese pagado, ms el pago de daos y perjuicios. Como se ve, estas distintas sanciones de tipo civil: reparacin del dao, restitucin de bienes, efectos restitutorios en la nulidad o en la rescisin, pago de daos y perjuicios, afectan siempre el patrimonio.

En ocasiones, puede la sancin consistir, no en una restitucin de bienes o en una afectacin de tipo patrimonial, sino en imponer coactivamente el cumplimiento del deber omitido para que el sujeto pasivo realice la misma prestacin que indebidamente no quiere realizar. Cabe que se lleve a cabo el cumplimiento como una ejecucin de derecho civil, es decir, como una sancin privada, siempre y cuando no se tenga que llegar hasta la coaccin sobre la persona y esto ocurrir, desde luego, en todas aquellas obligaciones de dar en las que el sujeto pasivo tenga en su patrimonio la cosa que habr de entregar al acreedor. Pqr ejemplo, cuando el vendedor se niega a entregar la cosa vendida, o el depositario a restituir la cosa objeto del depsito, sin recurrir a una sancin corporal, sino simplemente a una intervencin sobre su patrimonio, por la aplicacin de la sancin impuesta por el Estado, se desposee al sujeto infractor de !a cosa, para entregarla al sujeto activo. Es as cmo el comprador exige, por ejemplo, que se le ponga en posesin de la cosa que ha comprado y que su vendedor se niega a entregarle. La ejecucin simplemente se va a concretar en realizar este acto coactivo con la intervencin de la fuerza pblica, para darle posesin al comprador; o si el depositario no restituye, para hacerlo restituir aquella cosa al depositante. En los casos en que la cosa ya no existiere en el patrimonio del deudor, hubiere perecido, la hubiere enajenado a terceros, quienes no podrn ser desposedos, habr evidentemente una imposibilidad material o jurdica para lograr el cumplimiento exacto, y entonces la sancin civil se convierte en un cumplimiento por equivalente, s decir, el sujeto activo tendr que exigir, mediante la intervencin coactiva del Estado, Sa reparacin del dao que se le ha causado ante un incumplimiento ya definitivo de parte de su deudor, que no podr entregar la cosa, bien porque sta ya sali de su patrimonio y no se deba lesionar a un tercero, o bien, porque la cosa ha perecido, es decir, hay un obstculo de orden fsico o material que impedir de plano el cumplimiento. Tratndose de obligaciones de hacer, los derechos primitivos s permitieron la sancin corporal, que propiamente era una sancin penal, pero en el propio derecho romano, segn la ley poetilia, las obligaciones de hacer ya no podan exigirse haciendo coaccin sobre la persona del deudor, sino exclusivamente, mediante un embargo de bienes para lograr el equivalente de la prestacin no cumplida. Despus de haberse agotado los medios de apremio, que cada

derecho permite para vencer la resistencia le deudor, por ejemplo, despus de haberse apremiado al deudor con multa, si no realizare la prestacin de hacer, el derecho moderno no admite que se haga coaccin sobre su persona, sino que ser condenado a pagar a un tercero que en su lugar ejecute el hecho, si ello fuere posible tratndose de prestaciones de hacer susceptibles de realizarse por otro, o bien, cuando la prestacin es personalsima, que dependa de la habilidad, de los conocimientos, de las aptitudes, de las disposiciones artsticas del sujeto pasivo, por ejemplo, un pintor que se niega a realizar la pintura prometida, slo cabe como medio de compulsin el llevar a cabo una intervencin en el patrimonio del sujeto pasivo por el embargo de bienes para proceder al remate y al pago al acreedor de una suma que va a ser el equivalente en dinero de los daos y perjuicio's causados por el incumplimiento de la prestacin de hacer. Todas estas sanciones de tipo civil, Kelr sen las engloba bajo la denominacin general de ejecucin forzada, para oponerlas a las sanciones de tipo penal. Esta ejecucin forzada se caracteriza, independientemente de la causa de origen, es decir, de la sancin civil especfica que se est cumpliendo, por restitucin de bienes, por nulidad, por rescisin, por imposibilidad de cumplimiento, etc.; en que slo se har una ejecucin sobre el patrimonio para lograr o la prestacin materia del deber jurdico, o una prestacin por .equivalente. S. Punto de vista crtico a las ideas de Kelsen respecto a la sancin como nica consecuencia del derecho. As como hicimos ver que dentro de los supuestos jurdicos no es verdad que slo exista el hecho antijurdico como supuesto nico del derecho que sirva para poner en movimiento todo el sistema normativo, as tambin es falso que slo en el campo de lo jurdico existan exclusivamente consecuencias coactivas; y as como consideramos anormal pensar que el derecho se pone en movimiento y opera todo el mecanismo jurdico .a travs del hecho antijurdico, como si fuese la energa que puede dar vida al sistema de derecho, as tambin afirmamos que es anormal la concepcin de Kelsen cuando cree que las nicas consecuencias jurdicas deben ser las coactivas. Es muy rico el campo del derecho para quererlo reducir slo a las consecuencias coactivas. La gran variedad de consecuencias que se presentan en la vida jurdica normal, en las relaciones pacficas de los hombres o de los Estados, o tambin en las relaciones de funcionamiento correcto del

aparato que llamamos Estado, nada tiene que ver con las consecuencias coactivas que slo operarn como correctivo ante una forma anormal de funcionamiento en la vida jurdica. En cambio, el funcionamiento normal en las relaciones de particulares, en las relaciones de los rganos del Estado con los particulares, de los propios rganos estatales entre s, o de los Estados en la comunidad internacional, se producen por fortuna dentro de consecuencias que simplemente se manifiestan en la creacin, transmisin, modificacin o extincin de derechos y de obligaciones, y slo cuando se introduce un elemento perturbador en este funcionamiento normal del mecanismo jurdico, es decir, cuando algo impide que conforme a derecho se produzcan las consecuencias de creacin, transmisin, modificacin, o extincin de las relaciones jurdicas, privadas o pblicas, internas o internacionales, vendr como correctivo para regresar a la normalidad, la consecuencia coactiva; pero tan absurdo es pensar que en el derecho slo existen las consecuencias coactivas, como creer que los mecanismos funcionan slo ante una descompostura en que sea necesario apelar a un correctivo para suprimir inmediatamente el vicio o defecto que se presente. Todo esto es consecuencia de esa idea que Kelsen quiere imponer a todo trance; de que la esencia del derecho est en la coaccin, de que la regulacin jurdica por excelencia se manifiesta a travs de esa intervencin coactiva del Estado, afectando la vida, el patrimonio, la libertad y haciendo, por consiguiente, si necesario fuere, uso de la fuerza pblica. Parece que en Kelsen pierden todo su valor jurdico las relaciones jurdicas primarias en donde la vinculacin del derecho, o en su caso la desvinculacin, operan normalmente de una manera pacfica, bien porque se cumplan aquellos supuestos jurdicos inherentes a la creacin de obligaciones, bien porque se cumplan aquellos otros supuestos jurdicos que traen consigo la modificacin, la extincin o la transmisin de las obligaciones. Imaginemos, por ejemplo, qu ocurrira si no se observaran puntualmente las relaciones bancarias, en ese funcionamiento diario de todos los bancos en una sociedad ya evolucionada, en que por fortuna se cumple exactamente el grueso de las operaciones jurdicas y que se estn creando, modificando, o extinguiendo relaciones de derecho; que cada minuto se estn abriendo cuentas, se estn haciendo depsitos, se estn ejercitando pagos, es decir, extinguien-

do obligaciones. Y es as como nacen relaciones de derecho, se extinguen, o se operan transmisiones, se endosan cheques, ttulos de crdito, pasando de un acreedor a otro, se llevan a cabo compensaciones entre los bancos, funcionado diariamente una cmara de compensacin para hacer las liquidaciones de las operaciones bancarias sin necesidad de la transmisin material del dinero de un banco a otro, sin que esa cmara general lleve a cabo la compensacin que recprocamente se establece entre los bancos. Pues bien, imaginemos que el derecho tuviese que operar, como piensa Kelsen, mediante la intervencin coactiva del Estado. Para que esto ocurriese, tendramos que pensar en que se desbarajustan, se deshacen o se entorpecen todas las relaciones bancarias, que viene un incumplimiento constante de bancos, de particulares, y slo entonces tendramos que pensar en el derecho como un sistema coactivo para estar
regresando a la normalidad las operaciones

bancarias, que por otra parte perderan ya todo su objeto. Qu sentido podra tener seguir juicios contra los bancos para hacerlos pagar? Qu sentido tendran las operaciones rpidas que llevan a cabo los bancos, si en caso constante de incumplimiento, tuviese que intervenir el juez & travs del juicio correspondiente? Y va^ mos a negar que son operaciones jurdicas? Vamos a creer que ese campo en que funciona la actividad bancaria en las operaciones de crdito, stas son jurdicas o extraas al derecho? Evidentemente que no.
Son estrictamente jurdicas y su carcter de jurdicas est en su creacin, en su cumplimiento voluntario, en sus transformaciones por cambio de acreedor, por cambio de deudor; en las compensaciones que se llevan a cabo entre cada banco, sin que pensemos en el hecho antijurdico y en la sancin como correctivo ante el mismo. Por esto es, no obstante la concepcin correcta de Kelsen en muchos aspectos, absolutamente pobre y falso el panorama jurdico que nos presenta, cuando quiere reducir las consecuencias de derecho a consecuencias exclusivamente coactivas. Lo que ocurre en Kelsen es que tiene una idea que se mantiene siempre en su subconsciente y que aflora a travs de una tesis radical. Creemos que l piensa que todas estas relaciones jurdicas normales que los civilistas estamos acostumbrados a considerar como las primarias del derecho, dejaran de ser relaciones jurdicas, si no tuviesen siempre la amenaza de imponerlas a travs de la coaccin; si no llevasen a retaguardia siempre la posibilidad de

que el Estado intervenga para hacerlas cumplir contra la voluntad del sujeto pasivo, y que en el momento en que cesase esa posibilidad coactiva que como amenaza est siempre sobre la cabeza del deudor o del sujeto pasivo, vendra el aflojamiento y perderan las relaciones jurdicas su carcter de tales, para convertirse en relaciones simplemente sociales, no exigibles a travs del aparato coactivo del Estado. Esto lo podremos apreciar grficamente, si comparamos nuestra distinta actitud al entrar a un restaurant y cubrir la cuenta como deuda jurdica y despus, gratificar al mesero con una propina. La primera relacin es estrictamente jurdica y Kelsen nos dira: tiene esa fuerza que el derecho le da, porque est la amenaza de la sancin; porque el que no pagase su deuda en el restaurant, dara lugar a la intervencin coactiva del Estado. En cambio, la segunda relacin ya no es jurdica, es de tipo social, dar la propina al mesero, que lo hacemos por costumbre, para evitar la censura que podra existir, para lograr un mejor servicio si es el lugar al cual acudimos, etc.; pero que no implica una deuda. No estamos pagando una obligacin, sino gratificando un servicio que no es exigible jurdicamente. As como pueden cumplirse o no cumplirse las propinas, y esto depender de la reaccin personal de cada quien y cada quien es dueo absoluto de proceder en la forma que mejor le parezca, y dar o quitar la propina, por ejemplo, ante un mal modo, una mala cara, un servicio moroso; la deuda se tiene que cumplir. Pues bien, pensemos lo que sera el derecho sin la sancin jurdica, que es esa idea que est constante en la mente de Kelsen; evidentemente que para l, dejara de ser derecho. Pensemos en lo que seran las mtiples relaciones jurdicas entre los hombres, si pudieran ser cumplidas o no, arbitrariamente. Ahora bien, no porque las relaciones jurdicas tengan siempre la amenaza de la sancin y la posibilidad de la intervencin coactiva del Estado, para hacerlas efectivas, para que no exista el desajuste que necesariamente tendra que existir, si quedasen al arbitrio de los hombres; no por ello vamos a pensar que dejen de ser relaciones jurdicas y, por consiguiente, no originen consecuencias de derecho, las inherentes a la creacin, transmisin, modificacin o extincin de los derechos o de las obligaciones. Por el contrario, tendremos que pensar que las consecuencias primarias, bsicas, las que dan la materia y la posibilidad de que intervenga la sancin,

son aquellas que el derecho regula a travs de la vinculacin o la desvinculacin, creando, extinguiendo, modificando o transmitiendo derechos u obligaciones, y slo a retaguardia, como un medio eficaz que est a la expectativa para el caso de incumplimiento, vendr la consecuencia coactiva, pero lgicamente secundaria, no primaria.
Captulo IV
DEL DEBER JURDICO

un acto antijurdico, por estar sancionado

el robo; el contenido del deber jurdico lo

tendremos que determinar mediante la conducta contraria al robo. El Cdigo Penal necesariamente impondr el deber jurdico de no robar, aun cuando no lo mencione. Bastar que est sancionado el robo, para que podamos, conforme a derecho, declarar que existe el deber jurdico de no robar. Pero, supongamos que en una cierta legislacin penal no se sancionara el adulterio, y.-i no podramos decir que existe el deber jurdico de la no comisin del adulterio; o c ie no existiese el delito de estupro, consistente en tener cpula carnal con una mujer casta y honesta, menor de dieciocho aos, bien por seduccin, por engao o incluso por el consentimiento de la mujer. Al no existir sancionado el estupro, no habra el deber jurdico de no cometer el estupro. No est sancionado jurdicamente el noviazgo, mantener ese tipo de relaciones, incluso con una mujer menor de catorce aos, misma que se requiere para contraer matrimonio, cualquiera que fuese la edad del hombre, es un hecho que no est considerado como antijurdico, porque no tiene sancin alguna; luego no existir el deber jurdico de no mantener relaciones de noviazgo. En cambio, s es un hecho antijurdico, la ruptura de los esponsales; es decir, no cumplir la promesa de matrimonio que se ha otorgado por escrito, sin causa justificada, o retardar indefinidamente la celebracin del matrimonio prometido por escrito. En algunos Cdigos civiles no es un hecho antijurdico, no tiene sancin alguna. Se puede romper los esponsales, como se puede dar por terminado el noviazgo, sin conscuencias de derecho. Nuestro Cdigo Civil vigente ya impone como consecuencia coactiva la de obligar al responsable a pagar los daos y perjuicios de orden moral y patrimonial que hubiere causado a la otra parte perjudicada; luego !a ruptura injustificada de los esponsales, dira Kelsen, es un hecho antijurdico, porque es un hecho que est sancionado. En consecuencia, si existe el deber jurdico de no faltar al cumplimiento de los esponsales, porque siempre tendremos e! deber jurdico de no cometer el hecho antijurdico o para darle contenido positivo a la conducta, siempre tendremos el deber de realizar la conducta contraria al hecho antijurdico. Si es antijurdico romper injustificadamente los esponsales, tendremos el deber jurdico de cumplir los esponsales. 2. El deber jurdico y las obligaciones naturales. Ahora razonemos conforme a

1, Definicin del deber jurdico, segn. Kelsen.~Este autor considera que el r!'ber jurdico es aquella conducta contraiia al acto antijurdico; es decir, el contenido del deber jurdico se determina exclusiva-' mente por oposicin al contenido del acto antijurdico. De esta suerte, si el acto antijurdico es aquella conducta que el derecho toma en cuenta para aplicar la sancin, de tal manera que siempre resulta ser el hecho condicionante de la consecuencia coactiva, el deber jurdico va a ser justamente la conducta contraria a la que constituye el contenido del acto antijurdico. Por lo tanto, el contenido del deber jurdico se determina realizando la conducta opuesta a la que la ley toma en cuenta como condicin de la consecuencia coactiva. Por ejemplo, si el no pago de una obligacin constituye el acto antijurdico y, por ende, el supuesto condicionante de la sancin jurdica, la conducta contraria al no pago, o sea. realizar el pago, determinar el contenido del deber. Esta conducta contraria al hecho antijurdico consistente en pagar o cumplir una obligacin, justamente va a consistir en proceder de tal manera que no se aplique la sancin. Slo por exclusin Kelsen determina el contenido del deber jurdico. Primero nos dice que debemos investigar conforme a un cierto derecho positivo, cules son los actos antijurdicos, es decir, ante qu supuestos las normas de derecho imponen consecuencias coactivas, y una vez que hayamos definido estos actos antijurdicos, por ejemplo, en materia penal, todos los delitos, por estar sancionados; en materia civil, todos los hechos o actos que tengan alguna sancin de las que ya mencionamos, nulidad, reparacin del dao, rescisin, ejecucin forzada, habremos definido entonces aquellos procederes que segn el derecho deben ser considerados como ilcitos, precisamente porque siempre el derecho los estar sancionando y en funcin de esos procederes ilcitos, deduciremos simplemente por oposicin, los deberes jurdicos, que sern los procederes lcitos. Si conforme al Cdigo Penal, robar es

las ideas de Kelsen, qu ocurre en las llamadas obligaciones naturales o imperfectas, que son aquellas que no pueden imponerse coactivamente, de tal manera que si el deudor las cumple en forma voluntaria, el derecho las reconoce, admitiendo que hay una verdadera obligacin y que, por lo tanto, el cumplimiento voluntario es un pago en sentido jurdico; que el deudor, por lo tanto, al pagar de manera espontnea, paga lo que debe y no tendr derecho a exigir que se le devuelva. En cambio, si no hubiese deuda, pagara lo indebido y tendra derecho a exigir la restitucin. A BU vez, el acreedor en las obligaciones naturales, tiene el derecho a exigir recibir el pago y de disponer lcitamente de lo pagado. Como conforme a la ley, al concederle el derecho de recibir el pago, se le atribuye tambin el derecho de hacer suya la cosa o cantidad pagada, podr legalmente disponer de ella; pero en estas obligaciones imperfectas o naturales, para oponerlas a las obligaciones civiles o perfectas, el acreedor no tiene el derecho de exigir coactivamente el pago; es decir, si el deudor no le pagase, no podr demandarlo judicialmente para obtener que se le condene en una sentencia a pagar. Slo existe entonces, el derecho a recibir y disponer de lo pagado, pero no e! derecho de exigir coactivamente el pago a travs de la accin en juicio y, por lo tanto, de la ejecucin forzada que se decretase en el mismo. En una obligacin perfecta, el acreedor, adems de tener el derecho de recibir y disponer de lo pagado, tiene el de exigir coactivamente el pago para el caso de incumplimiento y, por tanto, se protege su derecho de acreedor con una accin en juicio para que pueda demandar judicialmente el pago, obtener sentencia condenatoria y proceder a la ejecucin forzada mediante el embargo de bienes, su remate o venta judicial, para as convertirlos en dinero y hacerse pago. Segn Kelsen, como las obligaciones naturales no estn sancionadas coactivamente, no habr hecho antijurdico, si no fuer sen pagadas. Justamente la ley permite al deudor, por decisin libre de su voluntad, pagarlas o no pagarlas; pero si las paga, le da consecuencia jurdica a su acto de cumplimiento, para considerar que hay un verdadero pago; que ya despus no tendr derecho a exigir que se le devuelva lo pagado, alegando que poda no haber pago sin que el acreedor le hubiese obligado coactivamente a pagar. En cambio, si el deudor no pagase, no comete hecho antijurdico, porque no existe la sancin coactiva, porque el acreedor no podr exigir

judicialmente que se condene al deudor a pagar. Por lo tanto, segn Kelsen, no puede haber deber jurdico en la obligacin natural, considerado como el hecho contrario al acto antijurdico; como no tenemos acto antijurdico que nos va a servir necesariamente de base para buscar la conducta contraria, no habr contenido del deber, porque lo primario en Kelsen va a ser definir la conducta antijurdica y slo una vez que la hayamos definido, conforme al derecho positivo, por estar sancionada coactivamente, tendremos materia, para a su vez definir la conducta que es objeto del deber jurdico. En las relaciones familiares se presentan tambin obligaciones imperfectas. Ya hemos mencionado el precepto que en el Cdigo Civil aparentemente crea el deber en los hijos, de honrar y respetar a sus padres, cualquiera que sea su edad, estado o condicin, es decir, menores o mayores, solteros o casados. Razonando con la lgica de la tesis tradicional, diramos, estamos en presencia de un deber jurdico, porque hay una norma de derecho que categricamente impone al hijo la obligacin de honrar y respetar al padre. Dice l artculo 411 del Cdigo Civil vigente: "Los hijos, cualquiera que sean su estado, edad y condicin, deben honrar y respetar a sus padres y dems ascendientes". Desde el punto de vista gramatical, es indiscutible que hay un deber, porque el precepto impone al hijo la conducta consistente en honrar y respetar a sus padres y dems ascendientes. Desde el punto de vista moral, ya sabremos que este deber es indiscutible; pero Kelsen nos dice: no debemos confundir el deber, en sentido gramatical o en sentido moral o religioso, con el deber en sentido jurdico. No basta que la norma de derecho imponga al sujeto una determinada conducta, que incluso emplee el trmino "deber" u "obligacin", para que por ese simple anlisis de orden gramatical concluyamos ya, que existe un verdadero deber jurdico. Para que el deber jurdico exista, primero la norma de derecho tiene que imponer una sancin para el caso de que se realice una cierta conducta que se estima indeseable. Evidentemente, cuando el legislador sanciona una conducta, es porque no quiere que se realice. Las razones por el momento no nos interesan, pueden ser de orden moral, religioso, poltico, econmico, de equidad, de justicia, segn el punto de vista del legislador. Lo importante es que el legislador no quiere que se realice esa conducta, le parece inconveniente o indeseable, y por eso la sanciona. No va el legislador a enumerar lo que no debe realizarse, le

basta con sancionarlo. Por ejemplo, un Cdigo Penal no est redactado como una ley moral, diciendo: no matars, no robars, no desears la mujer de tu prjimo, etc. Un Cdigo Penal, simplemente dir,
se impone tal pena por robo, por homicidio. Porque al sancionar el robo o el homicidio, necesariamente lo que se quiere por la ley es que no se realicen; de tal manera que

Y ntese cmo puede, en el joven que cumple los veintin aos, existir un da antes el deber jurdico de convivencia con el padre, como lo tiene tambin un cnyuge frente al otro. Por reformas al Cdigo Civil, no slo la mujer debe vivir al lado del marido, sino el marido debe vivir al
lado de la mujer; es decir, ambos cnyuges

si se ejecutaren, se aplicar la sancin. Por lo tanto, la mentalidad del legislador, dice Kelsen, tiene que ser en el sentido de primero sancionar para que no se realice
determinada conducta que considera antijurdica. Es lo primero que hace todo le^

gislador, a base de sanciones, define las

conducta antijurdicas, y una vez defini-

das, ya podremos desprender por oposicin

las conductas que constituyan el contenido especfico de los deberes jurdicos, que sern

justamente todas aquellas conductas contrarias a las que estn sancionadas. Si no honrar o respetar a los padres o dems ascendientes, tuviere una sancin en el Cdigo Civil, entonces s podramos decir, los hijos tienen no slo un deber moral, sino jurdico 9e honrar y respetar a sus padres, cualquiera que sea su edad, estado civil o condicin. Ahora bien, como dentro del Cdigo Civil la sancin por falta de respeto, o por el acto deshonroso a los padres o ascendientes, slo se sanciona a travs del derecho de castigar que tienen los que ejercen la patria potestad, incluso el derecho de recurrir al auxilio de la autoridad para someter al hijo menor rebelde, resulta que tratndose de los hijos mayores de edad, solteros o casados, al no tener ya los padres o los abuelos el derecho de castigar (es decir, el derecho de imponer una sancin coactiva que el Estado reconozca y que incluso coopere para que se realice mediante el apoyo de la fuerza pblica), no existir el deber jurdico de respetar y honrar a los padres, en cuanto a los hijos mayores de edad. El deber jurdico de obediencia slo lo tiene el hijo menor de edad; por ejemplo, no quiere obedecer al padre para que viva con l, el padre puede recurrir a la autoridad, para que mediante el uso de la fuerza pblica, materialmente, con dos policas, se le lleve a la casa paterna. Por ello, hay una sancin coactiva. En cambio, el hijo mayor de edad, aun cuando dependiese econmicamente del padre, si en un momento dade se niega a obedecer a ste, porque quiera vivir separado de l, ni el padre, ni la autoridad administrativa, podran hacer uso de la fuerza pblica para compelerlo a regresar al hogar paterno.

deben vivir juntos y el domicilio conyugal se determina no slo por voluntad del marido, como ocurra hasta antes de 1954, sino que a partir de la reforma de ese ao, el domicilio conyugal se determina por voluntad de ambos cnyuges y, por lo tanto, existe el deber jurdico de convivencia por estar sancionado desde el punto de vista de que puede haber la disolucin del matrimonio por divorcio, ante el abandono injustificado del domicilio conyugal. En cambio, este deber jurdico de convivencia del hijo que est por cumplir los
veintin aos, en el momento en que los

cumpla, deja de ser deber jurdico para convertirse en un deber simplemente moral, o social, frente al padre. No importa que la ley siga hablando de los deberes de obediencia, respeto, o convivencia, si no hay una sancin coactiva, y ello porque nos dice Kelsen, si no hay acto antijurdico no hay sancin, y si no hay sancin, no hay deber. 3. El concepto kelseniano del deber jurdico, es diametralmente opuesto al tradicional. Justamente las ideas de Kelsen presentan un sistema contrario a toda la teora tradicional en el derecho. Invirti el procedimiento para definir el deber. Segn la teora tradicional, el deber es lo primario. La norma jurdica que estatuya el deber," ser la norma primaria. El incumplimiento del deber, es decir, el acto antijurdico, slo ser el supuesto para que opere una norma secundaria que impondr la consecuencia coactiva; pero esta consecuencia se consider por la lgica del derecho, dentro de esta teora tradicional, como secundaria, que slo opera para el caso de que se falte al cumplimiento del deber. Tan es cierto este procedimiento, que el mismo Kelsen lo utiliz para su famosa frmula que hemos repetido muchas veces, ya que nos dice: en determinadas condiciones un sujeto A, debera observar cierta conducta; si no la observare, un sujeto B, rgano del Estado, le aplicar determinada coaccin. El propio Kelsen crey necesario, desde un punto de vista lgico enunciar primero el deber, definirlo antes de definir la sancin y considerar que sta es la consecuencia impuesta por el incumplimiento del deber. Tambin Carlos Cossio al mejorar la

frmula de Kelsen, nos dice: dado un hecho con su determinacin temporal, debe ser la prestacin de alguien obligado, frente a alguien pretensor; o si no es la prestacin, deber ser la sancin que aplicar un rgano del Estado, ante la pretensin de la comunidad soberana. Al decirnos Cossio, que dado el hecho temporalmente determinado, debe ser la prestacin, est definiendo como conducta primaria, la del deber jurdico. En derecho, el trmino prestacin es equivalente a deber jurdico, significa conducta obligatoria de dar, hacer, no hacer o tolerar. Tiene una prestacin positiva o negativa, quien conforme a la norma de derecho, debe dar, hacer, no hacer o tolerar algo en favor de un sujeto activo. Por lo tanto, tambin Cossio parte de que lo primario es el deber jurdico, si la norma de derecho, ante cierta circunstancia, por ejemplo, un contrato, la comisin de un dao por culpa, impone una cierta prestacin, digamos, pagar una suma de dinero; y para el caso de que no se ejecutase la prestacin de alguien obligado frente a alguien pretensor, deber ser la sancin coactiva que aplicar un rgano del Estado ante la pretensin de la comunidad soberana, que hace intervenir, para darle el carcter bilateral a este otro aspecto coactivo del derecho. No obstante que las frmulas antes enunciadas, parten lgicamente de que lo primario es el deber, y que por lo tanto, la norma jurdica que lo estatuye debe considerarse tambin como norma primaria; que lo secundario va a ser la sancin y la norma que la imponga debe tambin, por lo tanto, reputarse como secundaria, ahora Kelsen nos invierte el procedimiento y nos dice que en derecho no puede razonarse como se razona en el orden moral, o como tendra que razonar el terico -del derecho natural. Para la moral o para el jusnaturalista, es evidente que lo primario tiene que ser el deber. El sistema normativo se concibe entonces a base de definir conductas obligatorias; lo que debe hacerse, omitirse o tolerarse; y vienen todas esas innumerables obligaciones de dar, hacer, no hacer o tolerar, que encontramos en todos los cdigos, en todas las leyes, en todos los reglamentos. Y una vez que hayamos definido esos deberes jurdicos, que le dan contenido positivo a la conducta, vendrn las sanciones para el caso de no cumplirlos. Pues bien, segn Kelsen, estamos acostumbrados a razonar en el derecho, como razonamos en el orden moral, o como procede el terico del derecho natural; ms an, segn nuestra propia configuracin

mental, no podemos pensar de otra manera que primero imponiendo deberes y luego amenazando con el castigo si no se cumplen los deberes y tan es as, que el hombre realiza este tipo de regulacin normativa en todas sus manifestaciones fuera del derecho, especialmente para la conducta de los nios, en los que primero hay que habituarlos a lo que deben hacer, a lo que deben omitir, y se les amenaza, se les previene con un castigo, si no realizaren esa conducta. Y es que no slo es propio de la regulacin moral, o de un sistema terico de justicia, sino que es la manera en que naturalmente procedemos al concebir que el castigo slo debe operar cuando no se realiza algo que es debido. Es incluso la forma como educamos a los animales para que realicen ciertas formas de accin o de conducta; claro est que al animal se le tiene que estar aplicando duramente el castigo para que pueda establecer la relacin entre ejecutar o no ejecutar el hecho y la consecuencia indeseable que se le aplique. Adems, se debe alternar, segn pasa con el nio, con el premio, para que a su vez vuelva a definir la relacin entre cierta conducta y el premio o el castigo. Eelsen no discute que esta sea, en primer lugar, la lgica que desde el punto de vista simplemente del sentido comn, debamos emplear para la moral, incluso para los tericos del derecho natural, para nuestras relaciones sociales en los deberes que imponga el trato social, los convencionalismos, etc.; pero insiste que desde el punto de vista jurdico, la lgica tiene que invertirse, porque pierde sentido hablar de un deber jurdico si no est sancionado; se convierte en un deber simplemente virtual, como el que ocurre en las obligaciones naturales. Y como el derecho debe estar asegurado de manera eficaz; como el derecho no es una simple regulacin lgica de la conducta, en que podamos partir de ciertos principios para deducir despus, racionalmente, ciertas consecuencias, sino fundamentalmente el derecho es una regulacin que de no ser cumplida, de no hacerse efectiva, pone en peligro la vida misma de la sociedad, tiene una gran trascendencia que los deberes jurdicos no se definan por su propio contenido, como ocurrira con un deber moral, sino que se definan slo como conducta contraria a los hechos antijurdicos; es decir, que los deberes jurdicos se definan slo cuando existan sanciones y que lo primero que tendr que establecer un legislador si quiere que el derecho que elabora sea efectivamente cumplido, y garantice de una manera segura las relacio-

nes jurdicas, es imponer sanciones coacti-

vas para todos aquellos actos indeseables. Primero, elimina los actos indeseables a base de sanciones. Define el mbito de lo prohibido, sancionndolo. Ser el campo de lo antijurdico, para de ah deducir lo jurdico en sentido obligatorio y dar contenido a los deberes, solo en tanto y cuanto sean formas de conducta impuesta como contrarias a los hechos antijurdicos. Para Kelsen, por ejemplo, una obligacin natural que dependa de la voluntad del deudor cumplirla o no cumplirla, pierde su eficacia jurdica. Una obligacin existir, si el ordenamiento jurdico estatuye la intervencin coactiva del Estado, ante su incumplimiento. Luego entonces, el deber jurdico del deudor no se puede definir sino en funcin de la amenaza coactiva, para que consista en realizar la conducta contraria ai hecho antijurdico; es decir, pagar la obligacin, porque si realiza ese hecho consistente en no pagar, se expone a la sancin coactiva del Estado. 4. El deber jurdico y la sancin Nos dice Kelsen en el tema relativo al deber jurdico y norma, pgina 69 de su "Teora General del Derecho y el Estado": "Un individuo est jurdicamente obligado a la conducta opuesta a aquella que constituye la condicin de la sancin dirigida contra l". De manera que aqu precisa Kelsen con toda claridad que el sujeto slo est jurdicamente obligado a la conducta que es precisamente opuesta a aquella que constituya el acto antijurdico. Es decir, a la que sirve de supuesto condicionante de la sancin. "En consecuencia, dice el mismo autor, viola su deber u obligacin, o lo que equivale a o mismo, comete un acto antijurdico, si se comporta de tal manera que su conducta sea condicin de una sancin". Lgicamente entonces la violacin del deber ocurrir cuando el sujeto realice el acto antijurdico, ya que el cumplimiento de aqul consistir en realizar a conducta contraria u opuesta al dicho acto. En este ltimo concepto, para definir cundo el sujeto viola su deber, encontramos la consecuencia que necesariamente busca Kelsen: los actos violatorios de los deberes jurdicos siempre tendrn que ser ilcitos y, por consiguiente, actos sancionado coactivamente. "Cumple su deber, o lo que es lo mismo, deja de cometer un acto antijurdico, si su conducta es contraria a la que constituye ia condicin de la sancin". Necesariamente en esta forma que es diametralmente opuesta a la manera en que todos estamos acostumbrados a concebir el deber, dndole un contenido positivo, para sostener que lo cumplimos cuando realizamos

lo que la norma prescribe, al dar, hacer, no hacer, o tolerar algo que la misma est estatuyendo, Kelsen tiene que colocarse en el punto de vista opuesto y decirnos que el sujeto cumple su deber slo cuando realiza la conducta que va a ser contraria al acto antijurdico. Por ejemplo, en materia de obligaciones un sujeto cumplir su deber cuando paga, porque est realizando la conducta contraria al hecho antijurdico que consiste en no pagarlas, y que constituye el supuesto por excelencia para que funcione todo ese aparato coactivo a travs del cual se realiza la esencia del derecho. "As pues, estar jurdicamente obligado a cierto comportamiento, significa que la conducta contraria es antijurdica y que, como tal, representa la condicin de una sancin establecida por la norma". Ya aqu convergen, las dos formas de concebir el deber jurdico: la de tipo tradicional y sta que propone Kelsen. Porque claro est que tendrn que llegar a a misma consecuencia ante e hecho relativo al cumplimiento del deber. Ante la conducta jurdica lcita. Por eso simplemente Kelsen repite aqu lo que siempre se ha dicho por los tericos del derecho. Decimos que tenemos, por ejemplo, la obligacin de pagar contribuciones, porque la conducta contraria, o sea no pagar contribuciones, es el hecho antijurdico, el supuesto condicionante de la sancin. S. Los particulares no tienen deberes jurdicos positivos. Pasa en seguida Kelsen a estudiar la obligacin jurdica y el "deber ser" y nos dice: "De acuerdo con esta definicin del deber jurdico, la norma de derecho que obliga al sujeto a abstenerse del acto violatorio, enlazando una sancin a dicho acto, no establece ningn deber.jurdico de ejecutar la sancin o de aplicar la misma norma". Esto se debe a que Kelsen piensa que los particulares no tienen propiamente el deber jurdico de realizar una determinada conducta positiva; que esto va a ser propio de ios rganos estatales cuando existe el rgano sancionador del rgano obligado a aplicar la sancin. Es decir, cuando por lo menos dentro de la estructura normativa, una norma sancionadora impone a un determinado rgano, la obligacin de sancionar a otro rgano inferior que est obligado a su vez a sancionar al subdito. Cuando estos rganos no cumplen, s podemos decir que su deber jurdico consiste en algo positivo, precisamente en sancionar al particular o al rgano inferior. Como sancionar es, segn Kelsen, el contenido de os deberes jurdicos positivos, lgicamente slo ios rganos estatales a

quienes se refieran las normas sancionadoras, tendrn el deber de sancionar. Porque sancionar es una conducta propia slo del rgano estatal, nunca del particular. Y cuando la norma jurdica convierte al particular en rgano para aplicar la sancin, lo inviste, por ese solo hecho de rgano estatal, aun cuando slo sea de una manera accidental y momentnea, tal cosa ocurre cuando convierte a los que ejercen la patria potestad y a los tutores, en rga,nos auxiliares de las autoridades, para imponer ciertos castigos a los menores o incapaces, y para poder requerir la intervencin de la autoridad competente para sancionar mayores, toda vez que hay un lmite en la sancin que pueda imponer el padre o el tutor al incapaz. 6. En los derechos primitivos los particulares tuvieron el deber jurdico de sancionar. Slo en un derecho como ocurri en el primitivo romano, se autoriz permanentemente a ciertos particulares para aplicar la sancin, tal cosa ocurra, por ejemplo, con el pater familias, que tena un poder omnmodo, pero derivado del derecho. Estaba, por consiguiente, facultado, desde el punto de vista legal, para poder imponer castigos corporales que podran llepar a constituir verdaderas lesiones o hasta la privacin de la vida del infractor. Tambin el acreedor estaba facultado, jurdicamente, para convertirse en rgano del Estado, cuando su deudor no cumpla y por ello, sin requerir la intervencin de la autoridad competente, directamente se hacia justicia por propia mano: encadenaba a! deudor, lo privaba de su libertad, o la someta a trabajos forzados. En esos casos, Kelsen nos dira, el deber jurdico de sancionar es propio de la autoridad, del rgano estatal. Lo desempea un particular, porque en esta funcin jurdica est convertido en rgano del Estado. As como cuando elabora la norma individualizada del contrato o del testamento, el particular se convierte en un auxiliar del rgano legislativo; de la misma suerte en un momento dado queda facultado para sancionar al infractor, como ocurri tambin en toda la etapa de los derechos primitivos que admitieron la venganza privada; en esa etapa, no es que el deber jurdico del particular como tal, consista en sancionar, sino que se convierte en- un deber jurdico de un rgano que accidental-

toda una etapa en la evolucin jurdica se

puede establecer distinguiendo derechos

que admiten la venganza privada, es decir, la sancin aplicada por la vctima, sus familiares, o el grupo a que pertenezca; y derechos que ya otorgan regularmente esta funcin a los rganos del Estado. 7. El deber jurdico de sancionar nace como una funcin especializada del E&ta*do. Para que se opere esta evolucin debe pasarse de la sociedad preestatal a la sociedad estatal; porque justamente la sociedad preestatal se caracteriza porque al no existir una determinada autoridad, las vctimas de los hechos ilcitos tendrn que hacerse justicia por su propia mano. Cuando la funcin de sancionar se especializa para que pase a determinados sujetos, en ese momento stos se convierten en autoridades; nace el Estado y por eso compete exclusivamente a la funcin coactiva de ese aparato que llamamos Estado, la de imponer sanciones. Nos dice Kelsen que los particulares, cuando no desempean esa funcin accidental de aplicar sanciones, no pueden tener como contenido de sus deberes jurdicos formas positivas de conducta; que es falso
que tengan como sostiene la teora tradi-

cional, la obligacin de dar, de hacer, de tolerar, o de no hacer en la forma muy concreta que la entiende esa teora, pues lo nico que tienen que observar los particulares, es no ejecutar hechos antijurdicos. Su obligacin es de tipo negativo: abstenerse de realizar el acto antijurdico. Esto lo entendemos perfectamente en el orden penal. Podemos resumir todos los deberes jurdicos que el derecho penal estatuye frente a los particulares, en uno solo: el deber de la no comisin del delito. En cambio, los rganos estatales tienen una serie de deberes que van desde el primer rgano, supongamos el juez, que debe aplicar la sancin a! delincuente; a las sanciones que gradualmente se van estatuyendo a travs de la estructura jerarquizada de los rganos sancionadores; el primero tuvo como deber positivo sancionar
al particular; el segundo, sancionar al pri-

mer rgano, si ste a su vez no cumpliese con su deber, el tercer rgano, sancionar al segundo, si ste no cumpli con su deber de sancionar al primero y as sucesivamente. En cambio, el particular no tiene
ningn deber jurdico positivo, sino slo

mente se le inviste, se le da esa categora o funcin, para aplicar la sancin. La evolucin del derecho ha consistido
justamente en ir suprimiendo de la potestad de los particulares la facultad de sancionar para pasarla al Estado, y por esto,

negativo, el de no incurrir en una conducta que de realizarla, se le sancionar. 8. Lo prohibido jurdicamente, slo es lo
sancionado.En derecho privado podramos entender esta lgica de 'Kelsen, a tra-

vs del principio de que todo aquello

que no est prohibido, est permitido; siempre y cuando entendamos lo prohibido como lo sancionado y es que necesariamente lo prohibido, en sentido jurdico, no es aquello simplemente vedado, en forma gramatical; no hars, sino que adems est sancionado. De tal manera que si consideramos que lo prohibido es todo aquello que est sancionado, los particulares tienen un gran campo de accin para lo permitido. Slo lo que est sancionado no lo podemos hacer, y eso es lo que constituye nuestro deber; lo que no est sancionado y, por consiguiente, est permitido, comprende la conducta jurdicamente que escapa a todo deber. Y para darle contenido a nuestro deber como particulares, tendremos que investigar si algo est prohibido, y, adems, sancionado; y en tanto que est prohibido y sancionado, simplemente nuestro deber consistir en no hacerlo. 9. La funcin de sancionar en el rgano supremo, no constituye un deber jurdico. Comprende Kelsen que el verdadero deber jurdico enunciado en sentido positivo, slo es el de las autoridades, de los rganos estatales; pero, como admite que la estructura orgnica del Estado est limitada, rer conoce tambin que llegar un momento en que el deber jurdico del ltimo rgano sancionador, ya no podr estar sancionado para el caso de incumplimiento por un nuevo rgano. Esto lo dice categricamente despus de habernos explicado que hay una serie de normas sancionadoras que van imponiendo a los diferentes rganos estatales, la sancin correspondiente, segn su jerarqua. Textualmente afirma: "Esta serie de normas jurdicas no pueden, sin embargo, prolongarse indefinidamente. Debe haber una ltima norma de la serie que establezca una sancin que ya no tenga el carcter de deber jurdico, en el sentido anteriormente definido, y la significacin de esta ltima se expresa tambin diciendo, que bajo ciertas condiciones una sancin debe ser ejecutada. Entonces, el concepto de deber no coincide con el de deber jurdico". Por ejemplo, juzguemos lo que ocurre en la organizacin de la polica; el rgano ms inferior, un determinado polica, debe en ciertas circunstancias, aplicar una sancin al infractor; si este agente de polica no cumpliese con su deber jurdico de sancionar al particular, existe un rgano superior al agente policaco que debe sancionarlo y, segn la estructura de esa organizacin de polica, habr diferentes grados hasta llegar al jefe de una polica, en una cierta comunidad; si a su vez el jefe de la polica no cumpliese con el debe de sancionar al rgano inmediato inferior a l, digamos

al subjefe, debe darse la facultad de sancionar, a quien tenga el poder ejecutivo en ese Estado; pero el jefe del poder ejecutivo no tiene la obligacin de sancionar al jefe de la polica, si ste a su vez no sancionase al subjefe; ya no reporta, segn Kelsen, un verdadero deber, aun cuando la norma de derecho dijese que ese jefe de Estado deber sancionar al jefe de la polica. Por ejemplo, que podr destituirlo, aplicarle una pena de crcel, una multa, o incapacitarlo para desempear cargos pblicos, etc.; y a pesar de que se imponga en sentido obligatorio o imperativo en la norma jurdica, ese deber de sancionar, como a su vez, el jefe supremo no tendr quien lo sancione, slo podramos hablar de un deber en sentido gramatical, pero no en sentido jurdico, porque slo tendra deber jurdico en tanto y cuanto hubiese otro rgano superior a l, que pudiere aplicarle una sancin para el caso de que l no sancionase al rgano inferior. Como por hiptesis estamos hablando del deber jurdico del rgano supremo, Kelsen se encuentra en esa disyuntiva; si afirma que es deber jurdico, tendr que contradecirse consigo mismo; tendr que admitir que hay un deber jurdico del rgano supremo que ya no est sancionado; que ya no consistir en realizar una conducta consistente a su vez en sancionar a un rgano inferior, pero bajo la amenaza de que si no lo hiciere, otro rgano lo sancionar; o bien, para no contradecirse, tendr que optar por reconocer que ya no hay deber jurdico, a pesar de que se enfrente al problema ms serio del derecho constitucional, no obstante que declare, seguramente contra toda su intuicin jurdica, que las funciones de estos rganos supremos no constituyen deberes; que las obligaciones impuestas a estos rganos supremos por las leyes constitucionales que definen sus funciones, su competencia, ya no son deberes jurdicos; pero como Kelsen es sobre todo lgico, y prefiere llegar a consecuencias que incluso pongan en peligro todo el orden constitucional, antes que contradecirse, para no aceptar una sola excepcin a la definicin que ha propuesto, para que siempre el deber jurdico sea tal, en tanto que exista una sancin que se imponga a la conducta que constituye el acto antijurdico, tendr que declarar, muy a su pesar, que todas las funciones de todos los rganos supremos del Estado, no son constitutivas de deberes jurdicos. No se trata, naturalmente, de sugerir otra palabra, para eludir el problema y decir que simplemente son funciones jurdicas, pero no aducir que estas funciones

jurdicas impliquen deberes. Por eso Kel-

sen ni siquiera recurre al artificio de eludir el problema buscando un trmino que simplemente quiera cubrir la frmula. Categricamente acepta que las obligaciones de sancionar en los rganos supremos del Estado, ya no son jurdicas, por la simple y sencilla razn de que no estn sanciornadas. 10. Crtica al concepto kelseniano del deber jurdico. Ahora bien, meditemos las consecuencias de esta definicin del deber jurdico; pone en peligro todo el derecho constitucional; le arrebata con un solo concepto al definir el deber, la categora de verdadero derecho, al ordenamiento jurdico fundamental de todo Estado, porque lo convierte en un sistema que slo impone deberes jurdicos a los rganos jerarquizados, y en cuanto a los supremos, declara abiertamente que no los tienen. Pero menos mal que esta conclusin slo se refiriese a declarar que los rganos supremos no tienen los deberes jurdicos de sancionar; habra una falla fundamental en cuanto a que dejara de darle contenido jurdico quiz a la obligacin de sancionar ms importante, ms trascendental, porque ya se va a referir a sancionar la conducta que tiene mayores responsabilidades en un Estado, convirtiendo, sin quererlo, dentro de la tesis de Kelsen (que no es anarquista, ni mucho menos totalitaria), al rgano supremo del Estado, en un jefe indiscutible que puede proceder en la forma arbitraria que quiera; o puede, si quiere, cumplir las normas constitucionales. Porque su conducta en las dos manifestaciones; tanto de acatamiento voluntario a las normas constitucionales (que seran, digamos obligaciones naturales, pero no coactivas), como de violacin abierta e indiscutible a las mismas, ya no quedara regulada por el derecho,' porque no estara sancionada, Y con la misma facilidad, dentro de la tesis Kelsen, el Jefe del Estado puede ser un dspota, un tirano, b bien el gobernante ms convencido del deber de cumplir las normas constitucionales, no por temor a una sancin que no existe, sino porque es su funcin impuesta por la ley fundamental. Pero decamos, que no slo en ese aspecto que ya es de gran trascendencia, falla la teora de Kelsen, sino en este otro aspecto ms importante: los rganos supremos del Estado no slo son rganos punitivos; no estamos en un Estado rudimentario en que el rgano supremo slo sea el que castiga y que no tenga otra funcin sino la de castigar. La funcin punitiva va perdiendo importancia en los Estados evolucionados, para ya no desta-

carla como la funcin principal del Jefe del Estado. Claro est que debe tenerla siempre para sancionar a los rganos ms altos que se encuentran bajo su poder inmediato, para mantener la disciplina, para poder llevar a cabo una verdadera administracin en donde se cumplan los servicios pblicos. Por ejemplo, si el Presidente de la Repblica no tuviese esa facultad de destituir a sus Secretarios de Estado, aplicndoles la sancin correspondiente, habra ana indisciplina peligrosa. Pero adems de esta funcin necesaria de sancionar que se traduce generalmente en destituir o privar del cargo; el rgano supremo tiene obligaciones primarias que no consisten en sancionar, sino en administrar, en cumplir servicios pblicos, en fomentar por ejemplo, la cultura, la educacin, las comunicaciones, la salubridad pblica, etc. Es decir, toda la serie de funciones trascendentales del ejecutivo en cualquier Estado. Tambin el rgano supremo en lo judicial tiene fundamentalmente la funcin de juzgar conforme a derecho, y secundariamente, la de sancionar. Ahora bien, si las obligaciones primarias de administrar o de juzgar en el ejecutivo o en el judicial las convertimos en funciones que no implicasen deberes jurdicos, de tal manera que estos rganos supremos pudiesen o no cumplir las normas constitucionales, negaramos el Estado de D'erecho y volveramos al Estado desptico, al Estado que no reconoce ningn lmite a su soberana. Al concepto francs como poder ilimitado o ilimitable, y a la posibilidad de que los rganos supremos, como rganos soberanos, puedan constituir un rgimen de derecho o un rgimen de arbitrariedad. A esta conclusin necesariamente se llegara, negando el carcter de deber jurdico, a estas obligaciones primarias de los rganos supremos.
Captulo V
DEL DERECHO SUBJETIVO

1. Diferentes significaciones del derecho subjetivo. El derecho subjetivo es otro de los conceptos jurdicos fundamentales que enumera Kelsen. Nos dice este autor que el derecho subjetivo tiene diferentes significaciones. La primera se refiere a exigir una conducta ajena; la segunda a realizar una conducta propia, y la tercera a tener un poder jurdico sobre determinados bienes que nos pertenezcan en propiedad o de los que tengamos el goce, el uso o la posibilidad de utilizarlos como garanta. Adems de estas tres significaciones que seala Kelsen, tam-

bien podemos considerar una cuarta consistente en !a facultad de crear la relacin jurdica. Analizaremos estas primeras tres significaciones que menciona el citado autor, para despus referirnos a la cuarta que proponemos. 2. El derecho subjetivo como facultad de exigir una. conducta- ajena-, La primera consiste en la posibilidad normativa de exigir una conducta ajena, tal es el derecho subjetivo del acreedor para exigir del deudor una prestacin positiva o negativa; es decir, de dar, hacer o no hacer. En esta primera significacin del derecho subjetivo, con toda claridad se advierte que el contenido de la facultad se dirige siempre a exigir un deber jurdico en un sujeto pasivo y que, por lo tanto, hay una relacin constante entre la facultad del sujeto activo y el deber del sujeto pasivo. De tal manera que el contenido del derecho subjetivo se mide por el contenido del deber jurdico; si el derecho subjetivo consiste en la facultad de exigir una cosa, el deber jurdico necesariamente consistir en la necesidad normativa a cargo del su jeto-pasivo, para dar o entregar a misma cosa; y es as como, si el derecho subjetivo es patrimonial, el deber jurdico ser tambin de contenido patrimonial; si el derecho subjetivo es de carcter pblico por implicar la facultad de exigir de un rgano estatal, tendr tambin el deber relativo, carcter pblico; por ejemplo, la facultad que tiene cada una de las partes en el juicio, actor o demandado, para exigir del juez la prestacin jurisdiccional, consistente en llevar a cabo todos los actos inherentes a la substanciacin del juicio, pronunciar sentencia y, en su caso, proceder a ejecutarla. Frente a esta facultad que tiene cada litigante en relacin con el deber jurdico del juez, este rgano estatal reporta la obligacin de llevar a cabo todos los actos inherentevS a la prestacin jurisdiccional. 3. El derecho subjetivo como derecho a ia propia conducta,. El segundo significado consiste en afirmar que hay un derecho subjetivo a la propia conducta; es decir, aqu el contenido del derecho subjetivo se manifiesta como una facultad para que el sujeto activo pueda hacer u omitir algo en relacin con su propia persona. Este segundo significado quiere decir, que si el sujeto est facultado para hacer algo, 16.gicamente tendr esa posibilidad normativa por no existir el deber jurdico de no hacer la conducta contraria; si el sujeto A puede en un momento transitar libremente por el territorio y tiene, por consiguiente, la posibilidad de realizar, en cuanto a su persona, esc acto de poder viajar libremente

por todo el territorio nacional, es porque no tiene el deber jurdico de abstenerse a no transitar, que necesariamente tendra que traducirse en el arraigo del sujeto en cierta poblacin, cuando por virtud de una pena civil o de carcter propiamente penal, se impone el arraigo del sujeto. Desaparece entonces este derecho subjetivo para poder transitar libremente por el territorio de la Repblica, dado que justamente la pena le va a imponer la obligacin de residir en determinada poblacin, sin poder salir de sus lmites. Tambin cuando afirmamos que tenemos el derecho subjetivo de no hacer aigo, es porque al mismo tiempo negamos que tengamos el deber de hacer la conducta que segn la norma jurdica, estamos facultados para omitir. Si un trabajador tiene el derecho subjetivo de no laborar los domingos, es porque, lgicamente, segn la norma, no existe el deber jurdico de laborar en esos das, como s se lo impone la ley respectiva, en cuanto a los das reatantes de la semana. A propsito de este derecho subjetivo, Kelsen considera que necesariamente debe haber un deber jurdico en los dems. Porque la facultad de hacer o de omitir algo respecto a la propia persona, o en cuanto a la propia conducta, significa que existe el deber en todos los dems, para no impedir al sujeto activo, que realice la conducta que tiene derecho a ejecutar en cuanto a su propia persona, o bien para no impedirle que se abstenga de no realizar algo en cuanto a su conducta, cuando la norma jurdica lo faculta para esa omisin ; es decir, los terceros no podran compeler al sujeto activo a realizar la conducta que la norma lo faculta para omitir, justamente porque tiene la posibilidad normativa de no realizarla; los terceros en general no podran compeler al trabajador a que laborase los domingos, precisamente porque la norma lo faculta para abstenerse de trabajar esos das. Dice, comentando estas significaciones del derecho subjetivo, el autor citado: "Cuando el derecho 'tiene carcter subjetivo, es rc-cesaariamente un derecho a la conducta ajena, o sea, a la conducta a que otro est jurdicamente obligado. El derecho subjetivo, de una persona presupone ei deber jurdico de otra. En el caso en que se trata de un derecho a la conducta ajena, ello es evidente por s mismo. El acreedor tiene el derecho subjetivo de reclamar del deudor el pago de cierta suma de dinero, y, si el segundo est jurdicamente obligado, deber pagar dicha suma. Pero tambin podemos hablar de un derecho subjetivo a la propia conducta, slo en

cuando un deber correspondiente es impuesto a otro sujeto. El aserto: tengo el derecho subjetivo de usar un camino que atraviesa la propiedad de otra persona, significa: el dueo de tal propiedad est jurdicamente obligado a no impedirme el uso de ese camino. La afirmacin de que tengo ei derecho de conducirme en determinada forma puede encerrar ,es cierto slo una significacin negativa, a saber, la de que no estoy obligado a conducirme de otra manera. Al declarar: tengo el derecho de hacer algo, posiblemente slo quiero decir que no estoy obligado a abstenerme de hacerlo; y al decir: tengo el derecho de abstenerme de algo, posiblemente slo quiero expresar que no estoy obligado a hacerlo. En este sentido la frase: tengo un derecho, posee nicamente la significacin negativa de que con respecto a cierta conducta soy libre, en cuanto no hay norma que me obligue a ese comportamiento o al contraro. Pero para que yo pueda ser jurdicamente libre en relacin con cierta conducta, otro individuo, o todos los individuos tienen que estar obligados al comportamiento correlativo. No soy jurdicamente libre de hacer o que quiero s los dems no estn jurdicamente obligados a no impedirme que lo haga. Mi libertad jurdica es siempre la sujecin jurdica de otro, y mi derecho subjetivo es en todo caso el sdeber jurdico de una persona distinta" ( ). Explica Kelsen cmo esta segunda significacin del derecho subjetivo, como facultad de realisar o de omitir algo, en relacin con la conducta propia, se traduce siempre en un derecho de libertad; pero impone, para que ese derecho de libertad exista, la oblifaein general de abstencin o de respeto en todos los dems. De otra manera se resolvera el ordenamiento jurdico, como explica Del Vecchio, en una seria de contradicciones, de verdaderas incompatibilidades, porque si en un momento dado la norma nos faculta para que podamos hacer u omitir libremente respecto de nuestra persona, io que consideremos conveniente; por ejemplo, trabajar o no trabajar, pasear o no pasear, comer o no comer; debe entenderse que hay una obligacin general impuesta a los dems, para no interferir en esa conducta propia. Ya por esto hemos explicado que el deber jurdico fundamental para la convivencia humana consiste en no interferir en la esfera jurdica ajena, a no ser que hubiese una expresa autorizacin normativa para ello, y slo cuando las
(3) T 'eora 7 1 88

autorizaciones normativas se van creando de manera expresa, a su vez, se van originando derechos subjetivos en la medida en que se deroga o se limita este deber jurdico general de respeto, de no interferencia, para que el sujeto activo pueda realizar libremente, en cuanto a su persona, a su conducta o a su patrimonio, lo que juzgue conveniente. Pero, como estas derogaciones al deber general de no interferencia implican verdaderas excepciones a la lgica del sistema jurdico, podemos considerar que existe, como facultad fundamental, el derecho de hacer o de omitir libremente algo en relacin con la conducta, la persona o el patrimonio. Lo que crea el deber general de no interferencia en esa conducta, persona o patrimonio. Desde
el punto de vista lgico, es primario el deber jurdico de no interferir y secundario el derecho subjetivo de realizar libremente aquello que, una vez que el sistema jurdico impide a los dems, nos deja en libertad de hacer o de omitir. 4. El derecho subjetivo como poder jurdico sobre bienes propios o ajenos. Una

tercera significacin del derecho subjetivo consiste en el poder jurdico de llevar a cabo determinados actos en relacin con nuestros bienes, o con ciertos bienes ajenos. Aqu el derecho subjetivo va a implicar el poder jurdico de poder usar, go-

Oenfral del Dertcho y del Eatade, pp.

zar o disponer de los bienes propios, o bien, en ciertos casos, el poder jurdico de usar o gozar los bienes ajenos, as como tambin de poderlos tomar como garanta para afectarlos al pago en el cumplimiento de ciertas obligaciones del sujeto pasivo. De tal manera que si no cumpliese esas obligaciones, e! sujeto activo podr vender los bienes dados en garanta, en forma judicial o extrajudicial, para hacerse pago. Esta tercera significacin de! derecho subjetivo es correctamente analizada por Kelsen, al considerar que implica un deber jurdico en los dems, para abstenerse a fin de que el sujeto activo pueda realizar los actos que conforme a la norma est facultado para llevar a cabo en cuanto a sus propios bienes o os ajenos. De aqu la clasificacin fundamental de derechos reales sobre bienes propios; por ejemplo, la propiedad; y derechos reales sobre bienes ajenos, por ejemplo, el usufructo, la hipoteca, la prenda. Tanto en los derechos reales sobre bienes propios, como en los derechos reales sobre bienes ajenos, existe el deber jurdico de respeto a cargo de los terceros, es decir, de ese sujeto pasivo universa!, a que se refiere Planiol, para no impedir al sujeto activo que pueda llevar a cabo todoa

los actos inherentes a su derecho, en el uso, en el goce, en la disposicin, o bien abstenerse de realizar aquellos actos si as lo considera conveniente; por ejemplo, la facultad que tiene el propietario para usar o no usar, gozar o no gozar, disponer o no disponer de la cosa propia. Esto da lugar a la distincin entre derechos reales, jus in rem, por oposicin a derechos personales, jus in personara. Los jus in rem, implican esa facultad jurdica para realizar u omitir algo respecto de bienes propios o ajenos, en la medida en que la norma la establezca; el jus in personam, implica la facultad de exigir algo, a un sujeto pasivo denominado deudor, para que realice una prestacin de dar o hacer, o una abstencin, es decir, un no hacer. Dice Kelsen, analizando estos derechos reales y personales: "El lenguaje cotidiano parece sugerir una distincin entre dos clases de derechos. Se dice: tengo el derecho de hacer o de omitir tal o cual cosa. Dcese tambin: tengo el derecho de exigir de otra persona que haga o se abstenga de hacer tal o cual cosa. El uso lingstico hace pues una distincin entre el derecho a la propia conducta y el derecho a la conducta ajena; en el lenguaje diario hacemos, adems, otra. No slo decimos que se tiene derecho a cierto comportamiento el propio o el de otra persona; tambin declaramos que alguien tiene un derecho sobre determinada cosa. La propiedad es el ejemplo tpico de un derecho sobre una cosa. Decir que tengo la propiedad de una cosa, significa que tengo un derecho sobre ella. De aqu deriva la distincin entre jus in rem, esto es, derecho a una cosa; y jus in personam, es decir, derecho de exigir que otro se conduzca en determinada forma, o derecho a la conducta ajena. Por ejemplo: el acreedor tiene el derecho de exigir al deudor que pague cierta cantidad de dinero. Pero el derecho sobre una cosa, jus in rem, parece ser nicamente un caso especial del derecho a la conducta propia. Declarar que soy propietario de una cosa significa que tengo el derecho de usarla o de destruirla, en una palabra, 4que puedo disponer de ella a voluntad" ( ). Por lo tanto, agregaramos, sera un derecho a la propia conducta, pero ya referida a la actividad que podemos ejecutar sobre las cosas. Para distinguir derecho a la propia conducta en el sentido de hacer o de omitir algo, en cuanto a que esa accin u omisin slo signifiquen actividad pura; o bien, derecho a la propia conducta en el sentido
(4) Ob. cit, p. 87.

de hacer o de omitir algo, pero en relacin con una cosa. La primera significacin es indiscutiblemente un derecho ms genuino, es decir, de ms categora o entidad sobre la propia conducta, porque el sujeto puede realizarlo,
sin necesidad de referir su actividad a la

cosa, sino exclusivamente a su persona. Por ejemplo, el derecho de expresar libremente

sus ideas o no expresarlas; de profesar o

no profesar la religin que le plazca. En cambio, la segunda manifestacin del derecho requiere que la conducta se refiera a las cosas y tenga, por consiguiente, un objeto indirecto que ya consistir en la posibilidad normativa de hacer o de omitir algo, pero siempre en relacin con cierta cosa. Por esto hemos hablado en trminos generales, del deber jurdico de no interferir en la persona, en la conducta o en el patrimonio de otro sujeto, para crear el derecho subjetivo consistente en la posibilidad normativa de hacer o de omitir algo, en relacin con la propia persona, la propia conducta, o determinados bienes ajenos o que nos pertenezcan. 5. El derecho subjetivo como facultad de crear la relacin jurdica, Despus de haber precisado estas tres significaciones, conviene ahora agregar una cuarta que ya no menciona Kelsen y que es indiscutiblemente, la que tiene mayor importancia en el derecho privado. Nos referimos a la posibilidad normativa de crear la relacin jurdica. O dicho en otras palabras; a la facultad que tiene el sujeto para poder crear, a travs del acto'jurdico, nuevos derechos y obligaciones, al poner en movimiento una norma jurdica para referirla a uno o varios sujetos determinados. Este derecho subjetivo se manifiesta en esa potestad que el derecho objetivo reconoce en el particular a travs del principio de la autonoma de la voluntad, precisamente, para poder crear libremente relaciones jurdicas; especialmente por el contrato, el convenio, o los actos jurdicos unilaterales. El trmino autonoma de la voluntad est demostrando que la norma de derecho faculta al sujeto, bien para que por su sola voluntad, o de acuerdo con otra, pueda crear obligaciones y, por consiguiente, derechos subjetivos. Es decir, pueda engendrar la relacin jurdica, y entonces tenemos, como particulares, una potestad indiscutible: la potestad de crear derechos. Cuando en un contrato una de las partes llega a un acuerdo con la otra, se crean ciertas obligaciones o derechos. Por ejemplo, en una compraventa, determinan libremente la forma en que cada parte reportar sus obligaciones y, por consiguiente, esti-

pulan la manera como se podrn ejercitar los derechos, respectivamente a la entrega de la cosa, el pago del precio, al lugar en que se cumplirn los deberes jurdicos de comprador y vendedor, el tiempo en que deber entregarse la cosa o pagarse el precio y las modalidades o condiciones que estipulen en el contrato respectivo. Ahora bien, todo ello nos est demostrando que los sujetos pueden crear en el contrato libremente derechos y obligaciones, y entonces, cada parte contratante asume el papel de un verdadero legislador en cuanto a su conducta propia, lo que permite a su vez, que el autoimponerse obligaciones por el contrato confiera derechos a la otra parte. Si el vendedor se obliga a entregar la cosa en cierto lugar, en determinada poca, a ejecutar los gastos del transporte; se ha impuesto una serie de deberes jurdicos que traen consigo les derechos correlativos del comprador, para exigir que se entregue aquella cosa en e! lugar y tiempo convenidos, para que se lleven a cabo los gastos del transporte; para que la cosa se entregue en su integridad, sin vicios, ni defectos, etc. No slo existe esta posibilidad normativa de crear obligaciones por un acuerdo de voluntades. El sujeto capaz puede tambin auto-obligarse por su libre y exclusiva voluntad; es decir, la norma de derecho lo autoriza para poder imponerse deberes jurdicos, creando derechos subjetivos en otro sujeto. Es lgico pensar que a travs del contrato o del convenio, que implican siernp1 un acuerdo de voluntades, la relacin jurdica pudiese surgir entre amos sujetos; es decir, que los sujetos quedan relacionados, y tendrn derechos y deberes, porque es su voluntad, operando dentro del ordenamiento jurdico y en los trminos en que ese ordenamiento lo permita; pero lo fundamental es que cada sujeto est relacionado con el otro, porque as lo ha querido. En cambio, cuando le damos a la voluntad unilateral el poder jurdico de que el sujeto se imponga obligaciones y, por consiguiente, de otorgar derechos a un sujeto activo, tenemos el fenmeno excepcional, de que por la voluntad de un sujeto, el otro quedar jurdicamente relacionado, pero para tener derechos, nunca para ser sujeto pasivo de obligaciones. D'e todas maneras, desde un punto de vista simplemente lgico, la teora jurdica francesa haba desconocido esta posibilidad y la sigue desconociendo en su legislacin, por no admitirla, en virtud de que razona de la siguiente manera: para que por la voluntad de un sujeto pueda relacionarse a otro sujeto,

aun cuando sea para atribuirle derechos, es necesario que este otro sujeto activo, consienta en entrar a formar parte de esa relacin, porque nadie puede ser acreedor contra su voluntad; nadie puede ser sujeto activo en contra de su voluntad. En realidad hay un sofisma en esta argumentacin: por cuanto que la voluntad del sujeto activo slo se toma en cuenta para el ejercicio del derecho, pero no para su creacin. La consecuencia jurdica que se presenta por la sola voluntad de un sujeto que quiere imponerse deberes, para conferir derechos a otro sujeto, ya no va a depender de la voluntad de ste, sino exclusivamente de que el orden jurdico lo permita, y es que hay muchos derechos subjetivos que se crean aun cuando el sujeto activo los desconozca, de otra manera no habra una proteccin eficaz. Por ejemplo, en los hechos ilcitos que causan dao; en el momento en que se realiza el hecho ilcito que causa dao en la propiedad ajena, en ese preciso instante nace el derecho subjetivo del propietario para exigir la reparacin, aun cuando se encuentre ausente, aun cuando conozca del dao mucho tiempo despus y en ocasiones el dao no se manifieste, como ocurre en la construccin de edificios, que por su propio peso y tamao las propiedades contiguas, sino hasta que haya manifestaciones visibles, a travs, por ejemplo de las cuarteaduras en los muros, de la falta de estabilidad, de la prdida del equilibrio consiguiente, etc., pero, el dao que produjo en una cierta poca y el derecho a exigir la reparacin del mismo naci en el momento en que ste se realiz, para proteger eficazmente al sujeto activo que puede, por ejemplo, incluso morir sin conocer que tiene un derecho y transmitirlo a sus herederos; que puede invocar la ley vigente en l momento en que el dao se caus, aun cuando venga despus una nueva ley que niegue o que reduzca su derecho, la que ya no le ser aplicable, porque lo fundamental no es que conozca el dao, sino que ste se haya realmente causado, para que tenga el derecho de exigir su reparacin. Aqu tenemos, dentro de los mismos casos que la teora francesa tiene que admitir, derechos subjetivos que nacen independientemente de la voluntad del sujeto activo, ignorndolos este sujeto; y es que el ordenamiento jurdico slo va a requerir la voluntad de ese sujeto para ejercitarlos. El ejercicio s es hecho voluntario del pretensor; pero el nacimiento del derecho es una consecuencia que opera por la lgica misma de! sistema jurdico; y as como en la reparacin del dao se admite esta con-

secuencia de crear el derecho, aun cuando el sujeto activo o desconozca; as tambin, cuando un particular por su propia voluntad se considera obligado frente a otro, el derecho nace aun cuando despus el sujeto activo lo acepte o lo repudie. Pero para que pueda repudiarlo, es porque ya ese derecho entr a su patrimonio. Nadie puede renunciar un derecho que no existe; su voluntad va a intervenir para ejercitarlo o no ejercitarlo, para admitirlo o renunciarlo; pero el efecto jurdico se produjo por la sola voluntad del sujeto pasivo. Tenemos aqu el ejemplo ms interesante del derecho subjetivo para poder crear la relacin jurdica por la sola voluntad del sujeto pasivo.

ra! para el ejercicio de 1975 sancionada el 20 de diciembre de 1974, establece en su art. 26 lo siguiente: "Dergase el decreto-ley 19.569 de fecha 13 de abril de 1972 por el que se crea el Consejo Nacional Econmico y Social, as como los decretos-leyes 19.695 del 22 de junio de 1972, 19.932 del 6 de noviembre de 1972, 20.072 del 30 de diciembre de 1972, 20.113 del 8 de enero de 1973 y el 20.205 del 9 de marzo de 1973, modificatorios y complementarios del mismo. "El Poder Ejecutivo dictar las normas a que deber ajustarse la liquidacin del organismo de referencia, autorizndolo a realizar las reestructuraciones presupuestarias de los crditos que se aprueban por la presente ley."

CONCUBINATO. (V. MATRIMONIOS APARENTES. SU SITUACIN ANTE LA LEGISLACIN CIVIL Y LAS LEYES PREVISIN ALES VIGENTES.)

CONTRATO COMO NORMA JURDICA*

CONJUECES. (Apndice I, pg. 148.) El 28 de agosto de 19*73 se sancion la ley N? 20.528 que contempla un aspecto especfico del funcionamiento del Poder Judicial, nos referimos a la forma en que debe integrarse la Corte Suprema de Justicia en caso de recusacin, impedimento, vacancia o licencia de algunos de sus miembros y a la fecha en que se formar la lista de abogados para actuar como con jueces. El texto de la nueva ley se limita, en esencia, a derogar el inciso 2^ del artculo 22 del decreto-ley N<? 1285 del ao 1958 y a sustituir el inciso 39 del mismo artculo, por el texto que reproduciremos a continuacin y que dice: Artculo 1'"Dergase el inciso 2"? del artculo 22 del decreto-ley N? 1285/58, ratificado por ley 14.467, con las modificaciones introducidas por las leyes 14.831, 15.271 y los decretos-leyes 6407/63 y 9015/63." Artculo 29 "Sustituyese el inciso 39 del mismo artculo por el siguiente: "Con los conjueces de la lista de 15 abogados que renan las condiciones para ser miembros de la misma Corte y que sta formar por insaculacin en el mes de julio de cada ao." Artculo 3?"La presente ley regir, tambin, en el corriente ao 1973 y, en consecuencia, dentro de los 10 das de su promulgacin se formar la lista de abogados para actuar como conjueces." Artculo 4"? "Comuniqese, publquese, archvese." (M, E. I. de F.)
CONSEJO NACIONAL ECONMICO Y SOCIAL. (Apndice /, pg. 151.) La ley 20.954 que estableci el presupuesto gene-

Captulo I
LOS MBITOS DEL CONTRATO COMO NORMA JURDICA

1. El contrato como acto jurdico. Explica Kelsen en su monografa denominada El contrato y el tratado analizados desde el punto de vista de la teora pura del Derecho (Imprenta Universitaria, Mxico, 1943, traduc. de E. Garca Mynez), que el contrato lo podemos estudiar de dos maneras diferentes: como acto jurdico y como norma jurdica. La doctrina civilista se ha preocupado del estudio del contrato como acto jurdico, pero ha descuidado totalmente el anlisis del mismo considerado como una norma jurdica individualizada. Ambo puntos de vista son necesarios para poder lograr una teora general del contrato, en virtud de que si slo lo analizamos como acto jurdico, principalmente estudiaremos su formacin, es decir, sus elementos esenciales y de validez, pero dejaremos sin examen un conjunto de problemas que solamente pueden plantearse si se considera al contrato como una norma jurdica ya constituida. Los diferentes mbitos de acuerdo con los cuales puede ser estudiado el contrato slo se refieren a esta operacin, considerndola como norma. En cambio, segn el punto de vista de la doctrina tradicional, slo se toman en cuenta los derechos subjetivos y las obligaciones que nacen del contrato al estudiarlo exclusivamente como acto jurdico. De acuerdo con lo expuesto tenemos, por consiguiente, dos maneras totalmente distintas de enfocar el estudio del
Por el Dr. RAFAEL ROJINA VILLEGAS.

contrato, ambas indispensables para poder crear una teora integral del msimo. La primera se preocupa de la formacin del contrato y, por lo tanto, lo estudia como fuente de obligaciones; este es el punto de vista tradicional del derecho civil. Podemos decir que todo el programa de la Teora General de las Obligaciones, en lo que se refiere al estudio del contrato, se concreta a analizar sus elementos esenciales y de validez, sin preocuparse de los dems problemas que existen tomando al contrato como norma jurdica. De aqu que diga Kelsen que para los civilistas el contrato slo es un acto jurdico que crea derechos subjetivos con las correlativas obligaciones, pero se ha descuidado el aspecto del contrato como una norma individualizada, que al igual que las normas generales o leyes, tiene cuatro mbitos: el material, el temporal, el espacial y el personal. Ahora bien, los problemas desde el punto de vista de la vigencia del contrato, de su alcance como norma jurdica, del lugar que ocupa en el derecho objetivo o sea, en la estructura escalonada a que se refiere el propio Kesen, slo pueden plantearse si partimos del principio de que el contrato es una norma que participa de las mismas caractersticas esenciales de todas las normas; de aqu la posibilidad de aplicar todos los conocimientos que nos aporta la Teora General del Dececho en lo relativo al estudio de las normas, al contrato, considerado como norma individualizada. El punto de vista sostenido por los civilistas tiene inters para poder determinar el papel del contrato como fuente de obligaciones, o sea, exclusivamente como ejecucin de normas generales; es decir, contemplamos slo el papel creador del contrato en tanto que aplica normas generales que permiten a los contratantes estipular libremente derechos y obligaciones. Debemos aqu recordar que segn el principio de Kesen, toda norma jurdica se presenta en el derecho, exceptuando la fundamental, como aplicacin de una norma superior y a la vez como creacin de una norma distinta; la ley es aplicacin de la norma fundamental, pero adems, en s misma es una norma, es decir, no slo hay acto de aplicacin, sino tambin una creacin normativa. Pues bien, el contrato ha aido considerado en la teora civilista como aplicacin de la norma general que permite a los contratantes crear libremente derechos y obligaciones y por esto slo se estudia como un acto jurdico que es constitutivo de derechos subjetivos. Pero el contrato debe tambin tener otra fase, como ocurre en toda la pirmide jurdica; adems de

ser aplicacin de una norma general, en si mismo es norma que participa en su categora de tal, de los elementos constitutivos de las normas y que adems tiene los cuatro mbitos referidos. &. El contrato como norma jurdica. De acuerdo con lo expuesto conviene hacer el estudio del contrato tomando en cuenta que es un proceso para crear una norma, es decir, tenemos que distinguir entre el proceso y el resultado de ese proceso. Si slo nos concretamos al proceso, estudiaremos el contrato como acto jurdico, veremos sus elementos constitutivos y hasta all daremos por terminado el estudio; pero si adems de estudiar el proceso de formacin analizamos el resultado, entonces ya nuestro estudio recaer sobre la norma creada por el contrato. Y es que la palabra tiene en resudad dos significados: se refiere tanto al proceso de creacin y desde este punto de vista decimos "elementos del contrato", "momento de formacin del contrato", "fecha de un contrato", y al resultado del proceso que elabora la convencin misma, es decir, la regla de conducta que se crea entre los contratantes una vez cumplidos todos los elementos esenciales y de validez; esta regla de conducta merece ser analizada segn Kesen, siguiendo la sistemtica que se emplea en toda la teora del derecho objetivo, porque habr problemas que se refieren al contrato como norma y no como acto jurdico; por ejemplo: determinar el alcance de un contrato, qu materia o materias pueden quedar comprendidas en la norma contractual: ser lcito que los contratantes pacten sobre cuestiones de orden familiar?, sobre cuestiones de orden poltico?, sobre cuestiones de derecho pblico?, sobre el estado civil?, o slo habr de referirse esta norma a materias de ndole patrimonial o extrapatrimonial que no sean del derecho pblico, ni del derecho familiar. Todas estas cuestiones referentes al mbito material del contrato slo tienen sentido si nos colocamos ya en el nuevo punto de vista que propone Kesen: estudiar el contrato como norma y aplicarle el mtodo que sigue la Teora General del Derecho, para el estudio de las normas en general. Veremos tambin que, as como hay conflictos de leyes en el derecho internacional privado, hay conflictos desde el punto de vista espacial, en las normas contractuales; del mismo modo los problemas de retroactividad o irretroactividad de la ley que se refieren al mbito temporal de las normas jurdicas generales, se pueden plantear a propsito del contrato, para poder definir, en el caso de dos normas contractuales, si cualquiera de ellas tiene ap-

cacin, o bien si la norma posterior deroga

a la anterior, es decir, si un contrato de la misma materia, formulado posteriormente, deja sin vigencia a uno celebrado con anterioridad. Este es, por consiguiente, el sentido que tiene el segundo tema: estudiar el contrato como norma jurdica. S, Diferentes mbitos del contrato. Si el contrato es una norma jurdica, una vez que se ha cumplido el proceso de su formacin, debe tener los mismos mbitos de las dems normas. Existen cuatro mbitos en las normas jurdicas generales: 1* El material, es decir, determinar qu materias pueden ser reguladas por el derecho; exactamente este mbito lo podemos estudiar a propsito de los contratos definiendo qu materias pueden ser reguladas por un contrato; 2^ El espacial, es decir, cul es el alcance de una norma jurdica desde el punto de vista del espacio. Para los contratos veremos que aqu ya hay graves dificultades a efecto de aplicar los principios de las normas generales que tienen vigencia en un territorio, a los contratos, que no se celebran para tener vigencia en un cierto espacio; sin embargo, podemos plantear otros problemas en relacin con el mbito espacial; 3<? El mbito temporal, es decir, definir el momento en que comienza la validez de una norma y el momento en que deja de tener vigencia, tambin es exactamente aplicable al contrato. Podemos precisar en qu momento un contrato queda formado como norma, es decir, a partir de qu fecha tiene vigencia, de la misma suerte que lo determinamos en la ley y hasta qu momento rige. Claro est que el contrato tiene sus peculiaridades como norma individualizada, no tendr la pretensin de validez en cuanto al tiempo que tiene la ley, que se da generalmente sin una determinacin temporal; habr contratos que por su naturaleza sean instantneos y otros que sean temporales; en cambio, en las leyes no es de la naturaleza de las mismas ser necesariamente temporales; 4? Por ltimo, tenemos el mbito personal del contrato, es decir, definir qu sujetos quedan comprendidos en el alcance de una norma, problema que se plantea tanto para las leyes como para los contratos. En materia contractual el principio de que los contratos slo surten efecto entre las partes, sufre excepciones, de manera que no slo esta norma rige para los contratantes sino que puede tener un alcance mayor y afectar a terceros. Este ser el sentido de estudiar el mbito personal del contrato. COT esta explicacin general pasaremos a analizar concretamente los cuatro mbitos de la norma contractual.

4. mbito material del contrato. Conforme al principio de la autonoma de la voluntad que se ha considerado tradicional en materia de contratos, las partes son libres para crear derechos y obligaciones siempre y cuando procedan lcitamente (es decir, sin violar normas de orden pblico o buenas costumbres), y, adems, se propongan un objeto posible. Es decir, el principio de la posibilidad y de la licitud son los nicos que vienen a limitar la autonoma de la voluntad de los contratantes; respetando estos dos lmites, las partes pueden crear toda clase de derechos y obligaciones. Pero se plantea este problema: las partes dentro del lmite de la posibilidad y de la licitud crean libremente derechos y obligaciones por su voluntad o porque la ley lo permite? Esta cuestin ya la hemos resuelto diciendo: la autonoma de las partes en el contrato es delegada, es decir, en tanto que la norma faculta para originar libremente derechos y obligaciones, dentro de la licitud y de la posibilidad, se pueden crear. Ahora bien, si es la norma la que define el mbito material y, por consiguiente, la que puede sacar o no del poder de la voluntad de los contratantes determinadas materias, habr libertad en el legislador para poder dejar a las partes ciertas materias de orden poltico, pblico o familiar, o bien la naturaleza de la norma contractual traer consigo ya una limitacin propia, de tal manera que no ser cuestin del legislador, sino un lmite impuesto por la naturaleza de las cosas. Ante este problema, Kelsen nos dice que en su concepto no hay un lmite a priori; que el legislador podra por ejemplo, dejar dentro del mbito material del contrato, la materia relativa a la ciudadana, a la nacionalidad y al estado civil, pero por razones de poltica legislativa se comprende que si se pudiese libremente crear o transmitir la nacionalidad o la ciudadana por contrato, peligrara la misma vida del Estado. Por ejemplo, si un mexicano pudiera con contrato transmitir su nacionalidad a un extranjero, o lo propio pudisemos hacer con la ciudadana. Esta materia, aun cuando en trminos generales podra quedar comprendida dentro del mbito del contrato, no es conveniente que quede incluida en el mismo; hay razones de inters pblico en cuanto a la vida misma de un Estado para que la materia poltica relativa a la nacionalidad y a la ciudadana quede fuera del mbito de los contratos. En cuanto al estado civil, tambin existen las mismas rasiones de inters general, pues todo estado

civil se refleja en un estado de familia; por ejemplo, no puede quedar la validez del matrimonio a la libre determinacin de las partes, o la condicin de divorciado, de hijo o de padre. La seguridad en la familia se establece mediante normas de inters pblico. De aqu que no pueda comerciarse, transigirse o contratarse sobre cuestiones del estado civil, de aqu tambin que las partes no sean libres para crear libremente derechos y obligaciones en materia familiar; por ejemplo, alterar el rgimen matrimonial, estipulando determinados derechos y obligaciones y derogando otros; alterar la adopcin, aceptando el adoptante ciertas obligaciones y repudiando otras. Vuelve a funcionar el principio del inters pblico para sacar del mbito del contrato estas cuestiones. De este anlisis se desprende la siguiente conclusin. Aun cuando a priori pudiramos considerar que el contrato como norma puede regir todos los aspectos de la conducta de los contratantes, hay sin embargo, cuestiones de inters general que por razones de poltica legislativa deben sacarse de ese mbito material; debe escapar al principio de la autonoma de la voluntad. Se ha consagrado en los cdigos civiles una frmula que determina este lmite material; las partes pueden crear libremente derechos y obligaciones, pero no pueden derogar normas de inters general, ni tampoco contratar sobre el estado civil de las personas. Es, sobre todo en el contrato de transaccin, en donde el legislador procede prohibiendo todas y cada una de estas materias: no es vlida la transaccin cuando recae sobre el estado civil, sobre la validez o nulidad del matrimonio, o cuando afecte intereses de orden pblico. Por esto tambin no puede transigirse sobre alimentos futuros, pero s sobre alimentos ya causados. 5. mbito temporal del contrato. Los contratos como las normas jurdicas en general tienen un mbito de validez en cuanto al tiempo, es decir, existe un momento a partir del cual se inicia la vigencia de la norma contractual; tambin tienen una duracin o sea, por su propia naturaleza deben estar limitados en cuanto al tiempo. El momento de iniciacin de la vigencia en la norma contractual es semerjante al momento de iniciacin de vigencia en la ley; en ambas normas debe cumplirse un proceso de elaboracin. Pueden existir etapas definidas como ocurre en el proceso legislativo, o pueden no definirse estas etapas, como sucede en los contratos que se celebran entre personas presentes cuando la oferta es aceptada inmediatamen-

te; sin embargo, an en este caso simple, es decir, cuando la oferta se acepta sin discusin, podemos sealar dos etapas; la primera se refiere a la policitacin u oferta y la segunda a la aceptacin de la misma. Generalmente todo contrato implica cierta discusin, es decir, su proceso constitutivo no es tan simple, de tal manera que podemos encontrar, como ocurre en las leyes, una fase de iniciacin, otra de discusin y una tercera de aceptacin. La oferta que abre el ciclo contractual, en lo que toca a su formacin, viene a corresponder a la iniciativa de la ley; despus, tanto en la norma general, como en la contractual, tenemos la discusin y, en seguida, la aprobacin. Como en las leyes intervienen distintos rganos, existen otras etapas, las de promulgacin y publicacin; en cambio, en los contratos exclusivamente intervienen los contratantes. Aprobada la oferta, se establece entonces ya la norma jurdica; pero en ocasiones el contrato necesita de una publicidad como la ley, para que pueda surtir efectos contra terceros, de aqu la necesidad de inscribir el contrato en el Eegistro Pblico de la Propiedad. Equivale, por consiguiente, esta inscripcin, que le da efectos de publicidad a la norma contractual, a la publicacin de las leyes en el Diario Oficial, para darles a conocer. Cuando el contrato se celebra entre personas ausentes, es decir, cuando los contratantes no estn el uno frente al otro, o bien no mantienen una comunicacin que les permita inmediatamente decidir sobre la oferta y aceptacin, entonces existe un proceso ms complicado, tal cosa ocurre en los contratos por correspondencia. El contrato por telfono sigue las reglas del contrato entre presentes dada la posibilidad material de que la oferta sea aceptada o rechazada. En el contrato por correspondencia pueden existir diferentes momentos, en su orden cronolgico, son cuatro: 1 El aceptante declara su conformidad con la oferta pero no expide la contestacin; por ejemplo, ocurre ante un notario y declara ante l, para que se levante el acta correspondiente, que acepta la oferta; 2*? el aceptante no solamente declara que acepta, sino que expide la contestacin; por ejemplo, depositando la carta o telegrama que da la respuesta. Se sella este documento en el correo o telgrafo y tenemos ya un segundo momento; 39 Un tercero sera aquel en que el oferente recibe la contestacin; 4"? Por ltimo, el cuarto se refiere al momento en el cual el oferente se entera; puede recibir la contestacin pero no enterarse por estar ausente, por no estar en ese momento, es decir, por alguna causa susceptible de jus-

tificacin. Estos cuatro momentos permiten establecer, segn los sistemas positivos, diferentes formas de considerar celebrado el contrato. Tenemos el sistema llamado de la declaracin para el primer momento, el de la expedicin para el segundo, el de la recepcin para el tercero, y el de la informacin para el cuarto. Nuestro Cdigo Civil vigente acepta el tercer momento, es decir, los contratos por correspondencia quedan celebrados cuando el oferente recibe la contestacin, aun cuando no se entere de ella, excepto para el contrato de donacin en el cual se requiere que el donatario entere al donante que acepta y lo haga en vida de l. En los dems contratos, se acepta el sistema de la recepcin. Tomando en cuenta estos diversos momentos en que puede celebrarse un contrato por correspondencia, tenemos nuevamente comprobada la necesidad de estudiar en la norma contractual su proceso de formacin en cuanto al tiempo, as como se determina en el proceso legislativo. Una vez que se inicia la vigencia de la norma contractual, viene una segunda cuestin, definir si esta norma por su naturaleza debe ser temporal o puede participar en este aspecto de las caractersticas de la ley, que no son necesariamente temporales; puede haber leyes que tengan vigencia para un cierto perodo, por ejemplo, durante la guerra. Pero normalmente las leyes tienen una pretensin de validez indefinida, excepto cuando por causas extraordinarias vienen a regular situaciones anormales. Por ejemplo: el Cdigo Civil no tiene una vigencia para cierto tiempo; quedar derogado cuando sea promulgado un nuevo Cdigo, pero no podemos decir que tenga vigencia por un cierto tiempo. Y es que las leyes, por ser de carcter general, no es necesario someterlas a una cierta poca; en cambio, el contrato es una norma que regula relaciones concretas de los contratantes, restringe la conducta de ellos en un cierto sentido y esto impide que el contrato pueda vincular perpetuamente a las partes. Todo contrato, por serlo, lleva necesariamente una limitacin temporal, si no se violara la libertad jurdica; si las partes pudieran ligarse por un contrato perpetuamente estaran renunciando a su libertad. Adems, hay contratos que en su definicin misma implican una temporalidad; tenemos como tales los siguientes: el precontrato, o sea, el contrato que celebran las partes obligndose en un plazo determinado a celebrar ua contrato futuro; se requiere que se seale un plazo durante el cual se celebrar el contrato futuro que se prometen recprocamente las partes, o que una promete en fa-

vor de la otra, sin que sta a su vez se obligue. Tanto en la promesa bilateral como en la unilateral, es decir, tanto cuando ambas partes se obligan celebrar un contrato futuro, como cuando una sola lo hace, es necesario sealar un plazo. El arrendamiento se caracteriza como una concesin temporal del uso y goce de una cosa a cambio de una renta; el comodato es tambin una concesin temporal del uso; el depsito implica la custodia temporal de una cosa; la sociedad, asociacin y aparcera llevan siempre un plazo. En los contratos traslativos de dominio slo caben dos posibilidades: o el contrato es instantneo o el contrato es a trmino, es decir, en ambos casos la norma contractual tiene una vigencia definida en el tiempo. Normalmente tenemos el contrato instantneo, por ejemplo, la compra-venta al contado, la permuta, en que la operacin se celebra y una vez cumplida ya deja de regir la norma contractual; slo para el caso de incumplimiento posterior, por ejemplo, porque la cosa tenga vicios o defectos ocultos o que el cpmprador sea privado de ella, por habrsele vendido cosa ajena, la norma contractual vuelve a tener aplicacin para resolver esos problemas. Ordinariamente, por o tanto, en el contrato instantneo la vigencia de esta norma es necesariamente limitada a un solo momento; la celebracin del contrato, pues se cumple en el mismo momento en que se forma. Si el contrato es a trmino, como puede ser por ejemplo, la compraventa, el solo hecho de sealar un plazo nos indica que dada la naturaleza de la norma contractual, no podemos sostener, como ocurre con las leyes, que su pretensin de validez sea indefinida en cuanto al tiempo. Podr haber libertad para sealar plazos mximos, ms an, podr haber libertad para sealar plazos que la ley no determine. Por ejemplo, se puede sealar un plazo para la sociedad, por cien aos y que la sociedad contine con los herederos de los socios; en cambio, en el Cdigo Civil vigente tenemos plazos mximos de diez y quince aos en el arrendamiento. En el comodato no tenemos duracin prefijada, ni un cierto nmero de aos, pero se define como una concesin temporal y gratuita del uso; lo mismo en el depsito, no hay precepto que establezca cierta duracin mxima, pero necesariamente debe ser temporal; en los contratos de garanta, tambin encontramos la necesidad de un trmino; la prenda, la hipoteca, la fianza y la anticresis se refieren a obligaciones principales cuyo cumplimiento garantizan, y estas obligaciones deben tener un plazo; simplemente la funcin de la garanta se explica porque la

duracin de la deuda principal es por cierto plazo; si llegado el trmino el deudor no cumpliere, entonces funciona la garanta. Kelsen considera que la norma contractual puede tener una vigencia como la ley, pero no hace un razonamiento analizando la naturaleza propia de la norma contractual, sino que en este aspecto se deja llevar por la analoga y dice que supuesto que ambas son normas, pueden ser temporales o pueden no tener una limitacin en cuanto al tiempo. En relacin a este mbito temporal del contrato se presenta un problema interesante: saber si rige el principio que en materia de leyes dispone que la ley posterior deroga a la anterior; diremos: si un contrato posterior deroga al anterior y si se admite la derogacin expresa y la tcita. Habr derogacin expresa cuando los contratantes celebran una nueva convencin dejando sin efecto la anterior; habr derogacin tcita cuando los contratantes convengan una conducta contradictoria con la anterior, de tal manera que no puedan realizar al propio tiempo el contrato 1 y el contrato 2. Si en el contrato 1 se pact entre A y B la conducta X y en el contrato 2 se pacta entre A y B la conducta no X, queda tcitamente derogada la norma anterior. Pero si el contrato 2 pacta una conducta que no debe ser necesariamente contradictoria con la primeramente convenida, cabe entonces la posibilidad de que subsistan ambos contratos. Desde este punto de vista se aplica en sus trminos la regla de que la norma posterior deroga a la anterior. Pero puede ocurrir un conflicto ms complicado. Si suponemos que se celebra un contrato entre A y B obligndose B a realizar la conducta X y posteriormente se celebra un contrato entre B y C obligndose B a realizar la conducta no X, se plantea el problema de saber si el contrato celebrado en segundo trmino viene a derogar al contrato celebrado en primero. La modalidad estriba en que no son las mismas partes contratantes, slo una parte, B, ha pactado sucesivamente dos con^ ductas contradictorias. Estar obligado a realizar la conducta X o la conducta no X ? Para este conflkto tenemos tres posibles soluciones. La primera sera: ambas normas subsisten dado que no hay identidad de contratantes, si B se ha obligado sucesivamente a conductas contradictorias, debe incurrir necesariamente en incumplimiento frente a uno de los contratantes, pero no podemos dcir que el contrato entre A y B deje de surtir efectos, porque posteriormente B se obligue con C a otra conducta, lo nico que podemos decir es que B habr de faltar al cumplimiento de uno de los

contratos, por el principio de la no contradiccin ; pero ser entonces responsable ante el contratante ante quien no cumpla. Su responsabilidad significar que las dos normas estn vigentes. Supongamos que no cumple con A, entonces se aplica el contrato para hacerle pagar daos y perjuicios, es decir, contina vigente la norma A-B; pero supongamos que no cumple con C, aplicaremos la norma B-C para hacer responsable a B de los daos y perjuicios. La segunda solucin consiste en aplicar el principio de que la norma posterior deroga a la anterior; esta solucin sera injusta frente al contratante A; la norma posterior se ha creado en condiciones de ilicitud porque B estaba impedido para obligarse con C a una conducta contradictoria a la pactada con A. Por consiguiente, esta norma poste>rior viciada no debe derogar la norma anterior, como ocurrira si las mismas partes sucesivamente pactasen- conductas contradictorias, pues habra una derogacin tcita. La tercera solucin es la que se acepta tanto en derecho civil como en el internacional, para el caso de los tratados, cuando un Estado pacta primero con otro una conducta determinada y despus con un tercero una conducta contradictoria. Considrase que la norma anterior deroga a la posterior, es decir, un principio opuesto al que existe en materia de leyes. Aqu la norma anterior tiene la virtud de derogar a la posterior, porque dada la primera, la segunda se presenta como ilcita. En el ejemplo: B no puede pactar aquella conducta contradictoria con C y si lo hace, procede ilcitamente. Por lo tanto, ser el segundo contrato el nulo, habr una derogacin por nulidad, pues la regla anterior tiene la virtud de dejar sin efecto a la regla posterior. 6. mbito espacial de los contratos. El mbito espacial del contrato comprende todos los problemas relacionados con la validez de la norma contractual en relacin con el espacio. Para las normas jurdicas generales tiene un sentido bien definido plantear el problema relativo al mbito espacial de las mismas, dado que normalmente as leyes rigen en un territorio determinado y excepcionalmente pueden tener validez extraterritorial; por consiguiente, en las normas generales, incluyendo las leyes constitucionales, las ordinarias y los reglamentos, tenemos un mbito definido para poder circunscribir el alcance espacial de la norma, como principio de orden general y, adems, tenemos el conjunto de problemas que estudia el derecho internacional privado, para poder definir cundo las leyes o en su caso los reglamentos, tienen aplicacin ex-'

traterritorial. Tratndose de los contratos, la cuestin se plantea en forma totalmente distinta, aun cuando sin perder de vista el problema capital que consiste en determinar si la norma creada por la convencin tiene slo aplicabilidad en un cierto lugar o bien, si su campo espacial excede a los lmites del territorio del Estado. Como el contrato es una norma que rige la conducta de los contratantes, independientemente de cierta limitacin espacial, tenemos un principio opuesto al que rige en materia de normas generales, es decir, en tanto que las leyes y reglamentos en principio rigen para el territorio del Estado, los contratos vlidamente celebrados, no tienen validez referida slo a un territorio estatal; su alcance es en este sentido extraterritorial; pero tiene que definirse si a pesar del alcance de la norma contractual, que en principio no queda limitado por un territorio determinado, podr siempre y en todo caso tener fuerza obligatoria en cualquier parte del globo. En la norma contractual no se toma en cuenta el dato espacial para poder definir su validez, ms an, puede concertarse el contrato entre personas pertenecientes a distintos Estados, de aqu que no podamos referir la norma contractual slo al territorio al cual pertenezca uno de los contratantes ; como norma de conducta sigue a los contratantes a cualquier lugar en donde se encuentren. Si suponemos un contrato celebrado en la ciudad de Mxico entre A y B, el hecho de que uno de los contratantes o ambos radiquen despus en lugares distintos, dentro o fuera del territorio nacional, en nada afectar la validez de esa norma creada conforme a la legislacin vigente en el Distrito y Territorios Federales. La norma, por consiguiente, seguir a los contratantes a cualquier lugar en donde se encuentren. Problema secundario y diferente ser el de la posibilidad material de ejecucin por dificultades de hecho, que en ocasiones podrn ser insuperables, pero que desde el punto d-e vista jurdico no altera la cuestin propuesta. Una vez definido el alcance de la norma contractual que no tiene en este sentido limitacin espacial, se presenta la cuestin relacionada con la validez de la norma vlidamente creada en un cierto Estado, para ser ejecutada en un Estado distinto. Si el lugar de ejecucin pertenece al mismo territorial estatal en donde ha sido creada la norma contractual, no tendremos problema jurdico alguno. La validez de esa norma se respetar tanto en lo que se refiere a sus elementos esenciales como de

validez, que son los que generalmente presentan problemas para el caso de ejecucin, fuera del territorio del Estado. En la hiptesis propuesta, no habr ningn problema. Cuando el lugar de ejecucin perter nece a un territorio estatal distinto de aquel en que se elabor la norma contractual, el problema que ocurre se refiere a determinar si conforme al derecho en donde va a ejecutarse el contrato, tiene validez la norma creada de acuerdo con un sistema jurdico distinto; es decir, no es que la norma de conducta de los contratantes pierda su validez por una cuestin de orden
espacial, no es que la norma quede limitada

en cuanto a que slo rija dentro del territorio del Estado, como sucede con las leyes y reglamentos; pero tratndose de una rer gla jurdica cuya ejecucin tendr que llevarse a cabo en un territorio estatal distinto, cabe la posibilidad de que esta norma contrare principios de orden pblico y, por lo tanto, que en el Estado en donde se va a llevar a cabo la ejecucin, surja un conflicto no obstante que la norma fue vlidamente elaborada en un Estado distinto, pero que viene a contrariar el sistema jurdico de aquel otro Estado en donde va a tener aplicacin. Desde el punto de vista estrictamente terico, si la norma ha sido elaborada de acuerdo con un sistema jurdico determinado y se han observado todos los elementos esenciales y de validez, ya no debera quedar sujeta a nuevo examen cuando se tratase de ejecutar en otro 'Estado; pero esto que resulta lgico dentro del sistema jurdico de cada Estado, pierde su valor cuando la norma contractual entra en conflicto con el sistema jurdico en donde va a ejecutarse. Supongamos que en un determinado Estado se permita el contrato de juego de azar; si uno de los contratantes radica despus en la ciudad de Mxico y debe cierta suma por dicho contrato de juego o de apuesta, no producir accin alguna. Aun cuando en el ejemplo propuesto el contrato haya sido vlidamente celebrado en un pas distinto, si se trata de ejecutar en el territorio mexicano en donde uniformemente, tanto en los Cdigos de los Estados como en el del Distrito y Territorios Federales, prohiben los juegos de azar, no tendr validez esa norma contractual proveniente del extranjero. Y no es que se prejuzgue exigiendo un elemento ms que no se requera cuando fue elaborada la norma, sino que simplemente se niega la ejecucin de ese contrato porque va en contra del sistema jurdico mexicano. Desde este punto de vista se respeta la validez de la norma creada, pero se niega simplemente su ejecucin en un territorio determinado

y es as entonces como puede haber una limitacin de orden espacial. Uniformemente en las legislaciones de los Estados se acepta el principio de que en cuanto a la forma, el lugar rige el acto, es decir, "locus regit actum'; el contrato, por consiguiente, se ajustar a las formalidades exigidas por la ley del lugar de su celebracin. Y como ste es un principio de derecho internacional privado que por evidentes razones se acepta en todos los cdigos civiles, nunca se negar la ejecucin de un contrato en un territorio determinado, invocando como razn la inobservancia de formalidades. De esta suerte, si para un determinado derecho cierto contrato es solemne, pero se ha celebrado vlidamente en un Estado en que sea consensual, al ejecutarlo en el primero, se tendr que respetar la celebracin que en forma consensual se hizo en el segundo. Lo mismo rige en cuanto a los elementos de validez. Principalmente, por lo que atae a la capacidad, se toma en cuenta la de los contratantes conforme a su ley nacional; pero ello depender de las normas de derecho internacional privado que se consagren en los respectivos cdigos civiles y en los tratados. En principio, se toma en cuenta la capacidad no por el lugar de ejecucin del contrato, sino atendiendo al sistema jurdico aplicable a la celebracin del mismo. De esta suerte, supongamos que se trata de ejecutar en Mxico un contrato celebrado por personas que conforme a su ley nacional o de acuerdo con la ley del lugar de celebracin, adquieren la mayora de edad a los dieciocho aos, no podr rehusarse por los tribunales mexicanos la ejecucin del contrato, considerando que los contratantes an no haban llegado a la mayora de edad de acuerdo con las leyes mexicanas, supuesto que el contrato, al ser otorgado, no pudo sujetarse a las leyes mexicanas. Cabe que se establezca el principio de la territorialidad absoluta, tal como queda declarado por el Cdigo Civil vigente, aplicando a los extranjeros y nacionales las leyes mexicanas para todos los actos y contratos que se celebren dentro del territorio nacional; pero este principio de territorialidad absoluta no puede llegar al grado de rechazar la ejecucin de aquellos contratos celebrados en el extranjero de acuerdo con normas jurdicas distintas a las leyes mexicanas, pues nuestro Cdigo simplemente aplica las leyes mexicanas tanto a nacionales como a extranjeros, para actos ejecutados en el territorio nacional. Independientemente de estos problemas que se plantean en cuanto al mbito espacial del contrato, en la hiptesis de que

ambos contratantes elaboren su norma conforme a un cierto ordenamiento jurdico, se presenta tambin la importante cuestin relacionada con los contratos por correspondencia, cuando las partes pertenecen a Estados distintos y, por consiguiente, existe conflicto para determinar de acuerdo con qu ley o conjunto de leyes ha quedado perfeccionado un determinado contrato. Igual problema se presenta en la actualidad para los contratos que se celebran por telfono, cuando las partes pertenezcan a Estados distintos. Si suponemos que un contrato bien sea por telfono o per correspondencia queda celebrado entre una persona residente en la ciudad de Mxico, y otra residente en Madrid, tendremos que definir conforme a qu derecho queda celebrado este contrato, qu normas se aplicarn para determinar su validez y en qu momento qued perfeccionado el contrato, dado que este momento es importante para aplicar un cierto sistema jurdico. En el supuesto de que los ordenamientos aplicar bles, tomando en cuenta los distintos lugares en que radican los contratantes, establezcan el mismo sistema jurdico, no habr problema alguno. Por ejemplo, supongamos que tanto el Cdigo espaol como el del Distrito aceptan el sistema de la recepcin para los contratos por correspondencia, o los celebrados por telfono cuando los contratantes se encuentran en territorios estatales distintos. De acuerdo con el sistema de la recepcin, el contrato quedar entonces perfeccionado en el momento en que el oferente recibe la contestacin afirmativa del aceptante. Como en ese momento se va a definir el contrato, ser entonces la ley del oferente la que regir la norma contractual. Si el oferente radica en Mxico, entonces el Cdigo Civil del Distrito ser aplicable para determinar la validez del contrato; si el oferente radica en Madrid, ser el Cdigo Civil espaol el que regir en esta materia. Cabe, no obstante, pensar en la posibilidad de los distintos sistemas jurdicos en cuanto a la capacidad de los contratantes; la norma aplicable se tendr que determinar por el lugar de celebracin que en la hiptesis ser el del oferente, dado que ambos sistemas aceptan el sistema de la recepcin. Pero en cuanto a la capacidad de los contratantes, no obstante que el contrato qued celebrado de acuerdo con la ley del oferente, se plantea la cuestin jurdica importante de determinar si el aceptante en lo que atae a su capacidad se sujetar a la ley del oferente o se sujetar al ordenamiento jurdico vigente en el Estado en donde se hace la aceptacin. Exceptuando sistemas de territorialidad

absoluta como el establecido en nuestro Cdigo Civil en vigor, la norma general consiste en respetar Ja ley del lugar del aceptante para definir su capacidad en la aceptacin, es decir, no se acepta la ley del lugar del oferente, sino que esta capacidad queda determinada por su propia ley, dado que el acto jurdico de aceptacin, como acto unilateral, se realiza conforme a su sistema jurdico, aun cuando este acto venga a servir posteriormente para perfeccionar un contrato y, por consiguiente, para que en lo que atae al contrato, s sea aplicable la ley del oferente. Cuando los sistemas jurdicos contengan normas distintas para determinar el mo^mento de celebracin de los contratos por correspondencia, entonces los conflictos tienen que resolverse de acuerdo con la ley de cada Estado. Si en el mismo ejemplo suponemos que conforme al Cdigo Civil espaol no rige el sistema de la recepcin, sino el de la declaracin o el de la expedicin (es decir, el que considera formado el contrato en el momento en el cual el aceptante declara su conformidad con !a 'oferta o expide la carta o telegrama manifestando su conformidad), y en cambio, de acuerdo con el Cdigo Civil del Distrito, el contrato se forma hasta que el oferente recibe la respuesta de conformidad del aceptante, no podremos sujetarnos en cuanto al momento de celebracin del contrato al Cdigo espaol, ni al del Distrito, pues no habra razn para preferir uno u otro sistema.
De acuerdo con el Cdigo espaol, el contrato en el momento en el cual el aceptante

momento de la declaracin o en el de la expedicin, es decir, sera aplicable la ley espaola; de acuerdo con la ley que rige la oferta, el contrato quedara celebrado hasta que se recibiera la conformidad y entonces la norma aplicable sera la del Distrito Federal. Si se presenta una controversia bien desde el punto de vista de la validez o sinvplemente por la inejecucin del contrato que d motivo a la intervencin de los tribunales, entonces la cuestin jurdica tiene sentido en mltiples aspectos: primero, definir conforme a qu ley se va a juzgar la' celebracin del contrato, en qu momento qued perfeccionado, cules sern las normas jurdicas que rigen sus elementos esenciales y de validez. Cabe la posibilidad de que la operacin sea vlida conforme a una ley y nula conforme a otra. Por ejemplo: que conforme a la Ley del aceptante resulte nula y vlida conforme a la ley del oferente. Entonces no
habr otra solucin jurdica que aquella

que determina la competencia del tribunal

que conozca de la controversia. Si conforme a las leyes procesales, dada la controversia y la naturaleza de la accin que se intente, el domicilio del demandado, etc. es competente el tribunal de la ley del oferente, este tribunal juzgar de la validez de la operacin sujetndose a su ley. Se ve cmo existe un problema ms complejo respecto al mbito espacial que aquel que regula el derecho internacional privado para los conflictos de leyes en el espacio. 7. mbito personal de los contratos. Trataremos ahora del mbito personal de los contratos. Esta cuestin jurdica tiene por objeto determinar si el contrato es una norma que slo rige para los contratantes o bien, si tiene aplicabilidad respecto de terceros. El principio tradicional que tenemos desde el derecho romano es en el sentido de que el contrato slo surte efectos entre las partes. En consecuencia, los terceros no pueden ser ni beneficiados ni perjudicados por la norma contractual Se considera que el alcance del contrato es limitado a las partes debido a que estn facultadas por el ordenamiento jurdico para elaborar su propia regla de conducta. En consecuencia, no podrn extender esta regla de conducta a terceros. El derecho objetivo permite a las partes convertirse en rganos accidentales del Estado, puesto que los faculta para crear una norma jurdica, as como faculta al juez para crear la norma llamada sentencia o al rgano administrativo la resolucin, o al rgano legislativo las leyes. En el caso de los contratos, el derecho objetivo faculta a las partes para elaborar una norma y, por consiguiente, dice Kelsen, se convierten en rganos accidentales del Estado. Distingue los rganos que desempean una funcin normal, permanente, generalmente remunerada y que son los rganos en sentido material: legislativo, ejecutivo, judicial y los rganos en sentido formal que estn facultados para crear normas; pero no desempean una funcin permanente. Los contratantes resulr tan rganos en sentido formal, por cuanto que por lo que ve a la materia, s elaboran una norma, pero -no desempean una funcin, sino que accidentalmente en sus operaciones jurdicas se convierten en rganos facultados para crear derecho. Ahora bien, esta delegacin que hace el derecho objetivo permitiendo a los contratantes crear una norma individualizada, debe limitarse slo a la conducta de los propios contratantes. Si esta es la regla general, tambin admite diversas excepciones. Desde luego cabe la posibilidad jurdica de que la norma favorezca a terceros, pero no de que los perjudique. Dos

sistemas han sido elaborados en los distin- ceros. En cambio, si aceptamos la tesis unitos derechos positivos para permitir que lateral, ya no ser un problema relacionado la norma contractual favorezca a terceros: con el mbito personal del contrato, pues el primero, el contractual, que es el clsico o beneficio estipulado en favor del tercero tradicional, consiste en considerar ai propio se explicar no porque el contrato surta contrato como fuente del derecho que se efectos fuera de las partes, sino porque otorga a un tercero, cuando en l se con- dada la declaracin unilateral de voluntad tengan estipulaciones que lo beneficien. El del promitente, se ha creado una obligacin tercero podr aceptar o rechazar la esti- directa entre l y el tercero. El contrato pulacin hecha en su favor. Por lo tanto, slo fue un medio para poder hacer esa la teora clsica sostiene que es el propio declaracin unilateral, medio que influye contrato la fuente de los derechos de un en la declaracin, porque si es nulo el contercero. Dentro de esta teora clsica, exis- trato, ser nula la declaracin por va de te el problema relativo a explicar cmo un consecuencia. tercero, sin ser parte contratante, puede, Adems de este caso en que el contrato no obstante, beneficiarse por un contrato puede beneficiar a terceros conforme a la e invocarlo como fuente de sus derechos teora tradicional, Kelsen nos presenta una subjetivos. Tal ha sido, por ejemplo, la po- serie de situaciones jurdicas que permiten sicin observada desde el derecho romano que los contratos surtan efectos y perjuy que ha venido siendo consagrada en los diquen a terceros. Desde luego, Kelsen tiecdigos. El segundo sistema explica estas ne que recurrir al derecho del trabajo para obligaciones que benefician al tercero, no encontrar su mejor ejemplo. Cita el caso dentro de la va contractual, sino al travs del contrato ley o del contrato colectivo. del acto unilateral; no es que el contrato Por razones de inters pblico se permite favorezca al tercero, porque lgicamente que el contrato colectivo de trabajo afecte ste tendra que ser parte contratante y a la minora que no lo ha celebrado y ms por hiptesis, no lo es; lo que favorece al an, en el contrato^-ley, observados los retercero es una declaracin unilateral de quisitos exigidos en nuestro derecho por la Ley Federal del Trabajo, la norma convoluntad que se hace a propsito de un contrato entre el promitente y el estipu- tractual tendr aplicacin para sindicatos lante; los derechos del tercero ya no deri- patronales y obreros, que no lo hayan cevarn de un contrato, sino de un acto uni- lebrado. lateral y esta tesis tiene inters, porque Si en cierta regin industrial un contrato el tercero tendr accin directa contra el colectivo de trabajo es celebrado por deterpromitente; el estipulante podr tener o no minada mayora de sindicatos obreros y paaccin segn se declare asi en el contrato. tronales, el Ejecutivo Federal puede elevar En cambio, en el primer sistema, no es el ese contrato a la categora de contrato ley. tercero quien tiene accin directa contra Aqu, en realidad, tenemos una combinacin el promitente, sino el estipulante quien de supuestos, no slo la norma contractual tiene accin para exigir al promitente que tiene eficacia contra terceros, sino que por cumpla con aquella estipulacin que se hizo la intervencin del Ejecutivo Federal, por en favor de un tercero. Nuestro Cdigo un decreto, se le da el carcter de contratoCivil vigente ya no admite la teora con- ley; pero en el contrato colectivo si cabe tractual, sino que acepta que el derecho la posibilidad, sin que intervenga un rdel tercero nace de un acto unilateral o sea gano del Estado, de que la norma creada de la declaracin que formula el promi- por la mayora de los trabajadores pertetente con motivo de un contrato. En este necientes a un sindicato se aplique a la sistema el tercero ser quien tenga accin minora que no ha participado en su celedirecta para exigir el cumplimiento de la bracin. promesa; tambin el estipulante, a no ser En el derecho civil, Kelsen cita los sique se convenga expresamente que slo ste guientes casos: primero, contratos celebratendr accin contra el promitente. Si su- dos por los representantes que afectan a ponemos que en un contrato celebrado en- los representados. Segundo, contratos celetre A y B, el promitente A declara una brados por las sociedades y asociaciones determinada prestacin en favor del ter- que afectan a los socios y asociados que no cero C, la solucin ser distinta segn se han concertado materialmente la operacin. acepte la tesis contractual o la tesis uni- Y, tercero, contratos constitutivos de delateral; en la primera, el contrato tendr rechos reales. Dada la opinibilidad erga un mbito de aplicacin que excede al omnes de los derechos reales, se afecta a principio tradicional, es decir, el contrato terceros que no han participado en la elano slo surtir efectos entre las partes, boracin de la norma contractual. Estos sino que tambin podr beneficiar a ter- tres casos son en realidad excepciones al

principio tradicional, pero se justifican desde otros puntos de vista. Dada la importancia de estos tres temas los trataremos en forma separa y dndoles la extensin debida. Captulo II

PROBLEMAS RELACIONADOS CON EL MBITO PERSONAL DE LOS CONTRATOS

1. El concepto de tercero. -En primer trmino, conviene determinar lo que se entiende jurdicamente por tercero. Tiene este trmino dos connotaciones, segn que se emplee en relacin con los contratos, o bien en relacin con el Registro Pblico de la Propiedad. Nosotros slo nos referiremos a la primera connotacin: tercero para los efectos de un contrato. El otro significado: tercero para los efectos del Kegistro Pblico de la Propiedad, lo hemos expuesto en el tomo II de la Teora General de los Derechos Reales. En su primer significado, segn la tesis tradicional, el concepto de tercero no comprende a las partes contratantes, a los representados y a los herederos, o sea, a los causahabientes a ttulo universal. Es decir, en la primera significacin deslindaremos si el trmino tercero puede referirse a los representados y a los causahabientes a ttulo universal, o bien, si dentro de una connotacin jurdica estricta son terceros para los efectos del derecho. 2. Los representados son terceros. Tradicionalmente se ha sostenido que los representados no son terceros, y aqu es donde Kelsen hace la primera innovacin. Cuatro teoras existen para explicar la representacin jurdica. Respectivamente son: 0 Doctrina de la ficcin. Es la doctrina clsica aceptada por los principales civilistas franceses comentadores del Cdigo Napolen, e incluso por los civilistas que inspiraron ese Cdigo, como Domat y Po,thier. Conforme a esta teora el representante se identifica con el representado. Por consiguiente el representado no puede ser tercero. Es cierto que el contrato no se celebra por ste pero para los efectos jurdicos, por una ficcin se considera que es el representado quien contrata. Por ejemplo, es el incapaz quien contrata a* travs del que ejerza la patria potestad o la tutela, es el mandante quien contrata a travs del mandatario. La teora de la ficcin, desde luego, parte de un hecho falso, y en este sentido ciertamente Kelsen tiene razn. No es el representado quien contrata, es el representante y, sin embargo, los efectos

jurdicos del contrato no afectarn ni a su persona, ni a su patrimonio, sino que afectarn a la persona o al patrimonio del representado. Por consiguiente, querer exr plicar por una ficcin que en realidad es el representad -quien contrata, es alterar los hechos, querer desmentir la realidad misma. Por esto, en general, todas las ficciones en el derecho se repudian por la tcnica jurdica. Slo excepcionalmente son tiles, pero quien debe emplearlas es el legislador y declararlo as categricamente, no la doctrina jurdica, para querer explicar falsamente, a travs de supuestos contrarios a la realidad, instituciones jurdicas. Por lo tanto, de acuerdo con la teora de la ficcin, tendra razn Kelsen. El contrato est surtiendo efectos en contra del representado, no obstante que ste no ha contratado. Popesco-Ramniceano, De la Reprsentation dans les Actes Juridiques en Droit Compar, Pars, If27, pp. 5 a 23. 2* La teora del nuncio. Se debe a Savigny y es igualmente falsa, porque declara que el representante es un simple mensajero, un nuncio del representado, un portavoz de l, de tal manera, que se convierte en un instrumento para exponer su voluntad. Ahora bien, tratndose de los incapaces, jams puede el representante ser un mensajero del 'representado, es tambin falsear la realidad y vuelve a tener razn Kelsen al sostener que aqu, de acuerdo con esta teora, el contrato est surtiendo efectos en la persona del representado, no obstante que no ha contratado. Slo en la representacin voluntaria, es decir, aquella que se concede por mandato, y cuando se trata de instrucciones expresas que da el mandante el mandatario, sera cierta la tesis de Savigny, pero aun cabe la posibilidad de que- el mandatario tenga que ejecutar actos jurdicos que no quedaron previstos en las instrucciones (no que contrare stas, sino que haya habido algunas omisiones y, sin embargo, tenga que actuar). Por lo tanto, slo el mandato especial con instrucciones categricas sera el nico caso de representacin en el cual el mandatario se convertira en un portavoz o instrumento del mandante, para cumplir fielmente su voluntad. Aqu se parte de la capacidad jurdica del mandante que dicta esas instrucciones y celebra el contrato de mandato. S? Teora de la cooperacin de voluntades. Considera que hay una colaboracin entre la voluntad del representado y la del representante. Es decir, ya aqu los efectos jurdicos del contrato se explicaran tomando en cuenta que en parte han sido que*

ridos por el representado y en parte han

sido queridos por el representante. Esta tesis es falsa para la representacin legal. No es verdad que haya colaboracin entre representante y representado. Si el representado es un incapaz no puede colaborar con el representante. Su voluntad jurdicamente es ineficaz. Si el representado es un ausente hay una imposibilidad material o de hecho para que pueda colaborar con su representante. En el mandato, o sea en la representacin voluntaria, s tiene aplicacin esta tesis que se debe a Mitteis. Hay

una distinta colaboracin de voluntades entre mandante y mandatario, segn se trate de mandato especial o de mandato general,

en el derecho si permitisemos como norr mal que una persona pueda obligar a otra. Por el contrario, la seguridad exige que cada quien resulte obligado por sus propios actos y que un tercero no pueda obligar a otro. Pero excepcionalmente, por razones que impone la vida jurdica, por ejemplo, por la incapacidad de los menores, de los enajenados mentales, por una cuestin de hecho tratndose de ausentes, es necesario que una voluntad pueda exteriorizarse vlidamente para obligar a otro. Es decir, hay una necesidad que la ley toma en cuenta, porque de lo contrario los incapaces no podran actuar; los ausentes tampoco podran tener un medio jurdico de defensa de sus

y segn se contengan en el mandato instrucciones expresadas o bien, se deje al mandante libertad de accin. Por lo tanto,
habr una mayor o menor preponderancia de la voluntad del representado o de la del representante, es decir, diferentes formas de colaboracin. En el mandato especial, con instrucciones expresas, podemos decir que los efectos jurdicos del contrato

bienes y derechos. Dada esta necesidad,

hay una situacin jurdica abstracta que prev ciertas condiciones excepcionales para que una voluntad pueda vlidamente obligar a otra o hablando ms concretamente, que un sujeto pueda obligar a otro. Segn Bonnecase, la situacin jurdica abstracta prevista en la norma se actualiza a travs de un hecho o de un acto jurdico. Pues bien, en el caso de la representacin legal, tenemos una situacin jurdica abstracta que dice: tratndose de menores, de enajenados, de incapaces en general, del ausente, determinada persona, el tutor, el que ejerza la patria potestad, el representante especialmente designado en el caso de ausencia, podrn celebrar actos jurdicos por el incapaz o el ausente. Esta situacin jurdica abstracta se actualiza en cada caso, cuando se presente la hiptesis de minoridad, de interdiccin, de ausencia.

recaen en la persona del mandante, porque

as lo ha querido de manera terminante,

ha dado un poder en ese sentido. En el

mandato general sin instrucciones, que deja al mandante en libertad de accin, ya no puede afirmarse, si prescindimos de ficciones, que el mandatario quiera y conozca los contratos que celebre el mandante. Por

anticipado acepta estar y pasar por los actos jurdicos que realice su representante. Aqu entonces tendra, en parte, aplicacin la tesis de Kelsen, de que el contrato est

surtiendo efectos a una parte que ni la ha celebrado, ni lo ha conocido, ni ha dado su voluntad respecto a los trminos concretos
de la operacin. 9

Se advierte cmo Madray siguiendo a Bonnecase slo nos da una explicacin jurdica del fenmeno, es decir, la posibilidad
de que la voluntad del representante sustituya vlidamente a la voluntad del re-

Teora de la sustitucin. Considera que hay una sustitucin real de la voluntad del representado por la voluntad del representante. Prescinde de ficciones y se atiene

presentado, y se justifica esta posibilidad

jurdica, por una necesidad para que los

a la realidad. Cuando un representante contrata, mxime si es un representante legal: tutor, persona que ejerza la patria potestad, representante del ausente, sndico en el concurso o en la quiebra, en realidad, liay una verdadera substitucin de la voluntad del representado por la del representante. Es decir, quien contrata, quien

incapaces o los ausentes puedan actuar. Pero aun cuando la explicacin resulte exacta y ya no recurra a ficciones, tendremos

como conclusin que en el contrato celer

brado por un representante legal se estn imponiendo obligaciones al representado^ sin que sea en realidad parte contratante. Si prescindimos de la teora tradicional

exterioriza tal voluntad es exclusivamente el representante. Madray, que sostiene esta

tesis, invoca la explicacin general que nos da Bonnecase para poder justificar este efecto anmalo en el derecho.

que declara que es parte y nos atenemos

a la realidad, comprobaremos que no es

parte y, sin embargo, resulta afectado. Se

justificar por qu la ley permite que les

padres, los abuelos, los tutores, los representantes del ausente, puedan imponer
obligaciones a los menores, a los incapaces o a los ausentes, pero la verdad es que estos sujetos no han contratado y, sin embargo resultan obligados. En este sentido

Cmo es posible que una voluntad se

sustituya a otra, si celebra un contrato, y obligue a aqul a quien ha sustituido?

Sera aceptar un desquiciamiento absoluto

s tiene razn Kelsen. Podemos considerar

que en la representacin legal el contrato surte efectos en contra de un tercero, declarando que el representado es tercero, no es parte, y a sabiendas de que nos ponemos en contra de toda la teora tradicional. En cambio, en la representacin voluntaria, ya el problema cambia. Cabe hacer el distingo que hicimos al comentar la tesis de Mitteis. Si hay mandato especial con instrucciones expresas, el mandante resulta obligado porque as lo ha querido. Si hay mandato general sin instrucciones expresas, puede aceptarse una colaboracin entre la voluntad del representante y la del representado. S. Problemas relacionados con los causahabientes a ttulo universal. Por virtud del principio que en materia hereditaria establece que el heredero substituye al de cujus en todas sus obligaciones y derechos, a beneficio de inventario (por ministerio de ley, segn nuestro sistema, a peticin de aqul, como ocurre en la mayor parte de los derechos latino europeos), cabe sostener que el heredero no es un tercero, sino que es la misma persona del autor de la sucesin, que lo contina para los efectos hereditarios. Es decir, para la transmisin del patrimonio con su activo y pasivo. Tambin aqu la doctrina tradicional que piensa que el heredero es un simple representante del autor de la herencia resulta falsa. El heredero no puede ser representante de una persona que ha dejado de existir. La representacin, si no ha de fundarse en ficciones, supone la existencia del representado y, por hiptesis, en el caso del heredero, el representado ha dejado de existir, pues es el autor de la sucesin. Si desechamos esta teora para aceptar que simplemente el heredero es un continuador del patrimonio y no de la persona del de cujus, habra que sostener que el heredero resulta obligado por contratos que no ha celebrado. Ahora bien, su obligacin depende de la aceptacin de la herencia, porque si el heredero repudia, no resultar obligado. Adems, su obligacin tiene un lmite: el beneficio de inventario. Ser responsable de las obligaciones del difunto pero hasta donde alcance el activo hereditario, tomando en cuenta que el heredero debe aceptar o repudiar la herencia y que, adems, o tiene el beneficio de inventario por ministerio de ley, como ocurre en nuestro derecho, o porque lo solicita, como en el derecho italiano, francs, espaol, etc., y en realidad, el heredero no resulta ser un tercero, se convierte en parte por su aceptacin en la herencia y de aqu la posibilidad de que los contratos lo obliguen, sin haberlos concertado. En cambio, los causa-

habientes a ttulo particular son terceros. El causahabiente a ttulo particular puede resultar por acto entre vivos o por testamento, en la institucin del legado. Los legatarios son terceros, los adquirentes a ttulo particular son terceros y, entonces, aplicaremos el principio: estos terceros no pueden ser afectados por un contrato celebrado por el causante excepto cuando lo acepten expresamente. Todo causahabiente a ttulo particular adquiere bienes, derechos y obligaciones determinados. Por ejemplo, el comprador es un causahabiente a ttulo particular, adquiere una cosa o un derecho por un precio. El legatario es un adquirente a ttulo particular: el testador le trasmite bienes o derechos determinados. Evidentemente que estos adquirentes, por recibir algo determinado en forma onerosa o gratuita, no sern responsables de las obligaciones generales del enajenante. Supongamos que el comprador todava no paga el precio de la cosa que despus vende, pero adquiri legtimamente su propiedad porque no hay clusula de reserva de dominio. Aun cuando todava debe parte del precio, puede vlidamente vender. Quien le compra, no ser responsable de aquel precio insoluto. Esta es una obligacin que tiene su causante frente al anterior vendedor y, por lo tanto, orno adquirente a ttulo particular, es decir, como tercero en relacin con aquel primer contrato de compraventa, no resulta obligado, no obstante que se le transmita la cosa por cuya virtud se debe todava parte de un precio en la primera operacin. El comprador de una casa en donde todava el vendedor adeuda al arquitecto que la construy o a sus operarios determinadas cantidades, per ser adquirente a ttulo particular, no va a responder de estas obligaciones del vendedor frente al arquitecto, o frente a los operarios que trabajaron "en la construccin. Adquiere una cosa determinada, y es tercero en relacin con aquellos contratos, slo cuando el tercero adquirente,- no obstante que es a ttulo particular, acepte el gravamen, responder de l pero es porque recibe la cosa con ese gravamen. No resulta tercero para responder de una obligacin que no ha contrado, sino que expresamente la recibe con ese gravamen, tanto en el caso del contrato como cuando se le instituye legatario de una cosa gravada. Por lo tanto, para esta clase de causahabientes a ttulo particular, podemos sostener que nunca el contrato puede surtir efectos en su perjuicio, es decir, se cumple la regla general de que el contrato slo

afecta y crea obligaciones para los contratantes. 4. Contratos concluidos por personas morales. Respecto a los contratos celebrados por personas morales, sostiene Kelsen que en realidad el contrato crea derechos y obligaciones en relacin con terceros. Afirma categricamente que la personalidad jurdica, como recurso de la tcnica, no puede desconocer este hecho fundamental. Los contratos celebrados por las personas morales afectan a sus distintos miembros que no han contratado. En contra de esta tesis se ha aceptado que es la persona jurdica quien contrata y es ella la que resulta obligada, no sus socios o miembros, por cuanto que la persona tiene un patrimonio propio y un rgano representativo de la entidad creada por el derecho. Los efectos patrimoniales del contrato van a afectar al patrimonio de la entidad jurdica. Los miembros, los socios, los asociados, resultarn indirectamente afectados, por cuanto que, a su vez, tienen inters en el patrimonio social o colectivo. Kelsen considera que esta explicacin parte de una ficcin jurdica. Estima que el derecho construye el concepto de personalidad moral o colectiva, simplemente para poder imputar o referir determinados derechos y obligaciones a un ente ideal, pero que todo derecho y toda obligacin necesariamente tienen que referirse al hombre. El concepto de persona moral, como recurso de la tcnica jurdica, no puede llegar al grado de que los dere>chos y las obligaciones existan fuera de los seres humanos. Por esto dice, tanto el derecho objetivo como los derechos subjetivos y los deberes jurdicos tienen que referirse necesariamente a la conducta humana y, por lo tanto, afectar a seres humanos, no a seres ideales. Se admite imputar los actos a una entidad creada por el derecho, porque atrs de esa entidad estn los individuos, es decir, los seres humanos constitutivos de la persona jurdica. Pasa en seguida Kelsen a estudiar lo que l denomina la disolucin de la ficcin de la persona jurdica. Es decir considera que slo por una verdadera ficcin es posible afirmar que los derechos y las obligaciones que se crean por un contrato celebrado por una persona moral afectan a esta persona moral y no a sus miembros individualmente considerados. En contra de esta tesis cabe hacer las siguientes observaciones, unas fundadas en la propia teora de la personalidad de Kelsen y otras en la tcnica que sigue el derecho para construir el concepto de persona. Tanto en su Teora general del Estado, como en su Compendio de teora general

del Estado, sostiene dicho autor que la persona jurdica se define desde tres puntos
de vista:

1. La persona es un centro ideal de

imputacin de derechos y obligaciones. 2. La persona es un centro ideal de imputacin de actos jurdicos. 3.La persona es un centro ideal de imputacin de normas jurdicas. Podemos sintetizar los tres puntos de

vista en un solo concepto: la persona moral o colectiva es un centro ideal de imputacin de derechos, obligaciones, actos y normas jurdicas. Nos dice Kelsen que lo que existe de persona en el ser humano, no es lo que existe de individuo, biolgica y psquicamente considerado. Su entidad co,mo persona en el derecho se debe a que es un centro de imputacin de facultades, de deberes, de actos y de normas; por lo tanto, concluye, es idntica la naturaleza de la persona individual y de la persona colectiva, porque en ambas lo que se caracteriza como sujeto de derecho, no es su entidad fsica, psquica o social, sino su capacidad para ser centro de imputacin de derechos, obligaciones, actos y normas. Si a esta afirmacin llega Kelsen, existe contradiccin con lo que ahora afirma en su estudio especial sobre el contrato y el tratado, dado que si tanto la persona colectiva o moral, como la persona fsica o individual, son creaciones del derecho de manera que no se toman en cuenta una realidad determinada fsica, psquica o social, sino la posibilidad de ser centros de imputacin de derechos y de obligaciones, lgicamente entonces debemos decir que la persona jurdica de carcter colectivo no es una ficcin; que tan sujeto de derechos es el ser humano, como el ente creado por el derecho objetivo, dado que en ambos casos existe la posibilidad de imputar derechos y obligaciones, as como actos jurdicos, a esas entidades. Ahora bien, si conforme a este punto de vista de Kelsen al definir de maneni general la personalidad: los derechos, las obligaciones, los actos y las normas se imputan a un centro ideal (y le llama ideal porque no depende de una realidad determinada, sino de una capacidad jurdica), debe entonces aceptarse la consecuencia lgica de que los contratos celebrados por las personas morales implican derechos y obligaciones que se imputan a estas personas, no a los seres humanos que las constituyan, supuesto que el concepto de personalidad nada tiene que ver con la realidad biolgica, fsica o psquica de los seres humanos. Es decir, lo que tenemos de personas, no lo tenemos por ser cuerpos

fsicos, ni por ser organismos, ni por ser espritus, sino por ser sujetos a los cuales el derecho nos da capacidad. Podra negarnos capacidad, como sucedi a los esclavos
y entorices, a pesar de nuestra indiscutible

realidad fsica, psquica y biolgica, dejaramos de ser centros de imputacin de derechos y obligaciones. Si esto es as, en las personas morales hay un centro con independencia absoluta de los miembros que la constituyan y, por lo tanto, los derechos y las obligaciones que se creen, no son derechos y obligaciones a cargo y en favor de los miembros individualmente considerados, sino son derechos y obligaciones a cargo y en favor de la persona jurdica que contrata, de la sociedad, de la asociacin, del sindicato, del Municipio, etc. Desde otro punto de vista y prescindiendo de las ideas de Kelsen, podemos decir que la persona jurdica, moral o colectiva, tiene un patrimonio propio en cuanto que entra en relaciones jurdicas patrimoniales con terceros. Este patrimonio es el que resulta obligado a travs de su titular o sea la persona moral. No son los socios, los asociados, los miembros, quienes reportan las obligaciones, tenemos una separacin de patrimonios y, por consiguiente, una separacin de relaciones jurdicas. De ah que los socios o miembros de una persona moral tengan slo derechos personales para exigir cuentas, utilidades, distribucin de los bienes al terminar la persona, pero nc tienen un derecho real sobre los mismos. Ellos no son los dueos o titulares de esos bienes, stos pertenecen a la sociedad, a la asociacin, al sindicato, etc., y lo que decimos desde el punto de vista de los derechos distinguiendo con claridad entre derechos personales de los socios o de los miembros, y derechos reales de la sociedad o persona jurdica sobre su patrimonio, as tambin debemos afirmarlo respecto a las obligaciones : cuando una persona moral contrata, contrae obligaciones que afectan su patrimonio como entidad social independiente de los patrimonios individuales de sus miembros. Esta separacin, tanto desde el punto de vista de la personalidad como del patrimonio, nos permite afirmar que Kelsen est confundiendo un resultado econmico que a posteriori se determinar, por cuanto que las obligaciones de la persona moral se reflejan econmicamente sobre sus miembros, con un anlisis estrictamente jurdico, en donde las obligaciones de la persona moral no se reflejan sobre las individualidades concretas de cada uno de sus miembros. Nadie discute el resultado econmico, es t TO que en definitiva los buenos o malos negocios de una persona moral benefician

o perjudican a sus miembros; pero desde el punto de vista estrictamente jurdico, las obligaciones y los derechos que adquiere una persona moral por contrato o por algn otro acto o hecho jurdicos, son obligaciones y derechos exclusivos de la entidad creada por la ley y no obligaciones y derechos de los miembros constitutivos de
aquella entidad. En conclusin, esta excepcin que Seala

Kelsen no es exacta. Cabe dentro de la tcnica jurdica, sin recurrir a ficciones, explicarnos por qu los contratos celebrados por las personas morales no crean obligaciones respecto de sus miembros. 5. Contratos que crean derechos reales.
En cuanto a ellos afirma Kelsen que cuando por virtud de un contrato el propietario de una cosa crea un derecho real de aprovechamiento o de garanta, por ejemplo, establece un usufructo, una servidumbre, una hipoteca o una prenda, etc., se producen efectos no slo entre las partes, sino respecto a terceros, dado que los derechos reales son valederos erga omnes, es decir, Be caracterizan como derechos subjetivos absolutos. D'e esta suerte el usufructo, la servidumbre, la hipoteca o la prenda que se constituyan por un contrato, sern oponibles no slo a los terceros, especialmente a los adquirentes de la cosa gravada, que tendrn que respetar el gravamen, sino tambin aquellos que tengan un inters respecto de la cosa. Puede suceder que ciertos terceros tengan ya determinados gravmenes o adquieran con posterioridad al contrato, alguno. En uno y en otro caso se originan problemas para determinar la prioridad en los gravmenes constituidos y, por lo tanto, se han creado derechos reales merced a un contrato, que pueden ser oponibles no slo a los adquirentes de las cosas gravadas, sino a terceros que con posterioridad lleguen a adquirir otros derechos reales o a embargar esos bienes. Kelsen detiene su anlisis hasta este punto y le basta con estos datos para sostener que tenemos un ejemplo ms en que el contrato surte efectos tanto en favor como en perjuicio de terceros. Creemos que en este aspecto tampoco tiene razn el jefe de la antigua escuela vienesa. Debe distinguirse entre el contrato creador de derechos reales y el derecho creado por el contrato. Lo que produce efectos respecto de terceros no es el contrato, sino, el derecho creado por ste. El contrato en s como acto jurdico que se celebra entre partes determinadas no tiene la virtud de afectar a terceros, pero cuando el contrato crea derechos reales, es en razn del derecho creado y por su especial naturaleza

como se afecta a terceros. Si el contrato crea derechos personales, no puede afectar a terceros; en uno y en otro caso el acto
jurdico es idntico. Por lo tanto, el efecto respecto de terceros no deriva del contrato,

tular del gravamen e.s tambin una obligacin legal, no contractual, pues la impone el derecho objetivo como consecuencia de la interdependencia humana y de la necesidad evidente de respetar todos los derechos constituidos.

sino del derecho creado por el contrato. En el acto jurdico unilateral, en la prescripcin, que crean derechos reales, tambin

De manera que en los dos grandes tipos

de deberes jurdicos que Kelsen cree encontrar como derivados del contrato (uno, para los adquirentes de las cosas gravadas que deben respetar los gravmenes; otro,

tenemos ese efecto de oponibilidad respecto

de terceros. Podemos decir que se conjugan en el contrato creador de derechos reales

dos situaciones jurdicas diversas, reguladas por principios distintos: una se refiere a la celebracin del contrato que slo afecta a las partes; por ejemplo, por virtud de un contrato se origina una servidumbre o una hipoteca, este acto jurdico est sujeto a, una regla, especial que slo surte efectos
entre los contratantes; por consiguiente, las clusulas que se estipulen en la constitucin de la servidumbre o hipoteca, slo van a surtir efectos entre los contratantes. Los derechos y obligaciones que determinan modalidades en esa servidumbre o hipoteca,

para los terceros que entran en relaciones jurdicas con el dueo o titular del derecho real para respetar ste y para los terceros en general que deben abstenerse de violar
o perturbar el gravamen), se puede decir que las obligaciones no derivan del contrato sino de la ley y, como consecuencia, de la naturaleza real del derecho creado por el

contrato. Y tan es as que son obligaciones

que existen no slo cuando el derecho real

nace del contrato, sino tambin cuando nace

del testamento, del acto jurdico unilateral, de la prescripcin y del acto administrativo

slo surten efectos entre las partes. Ahora bien, adems del contrato tenemos la creacin de un derecho real que tiene una vida independiente. Es cierto que nace del contrato, pero puede nacer de otra fuente. Lo importante es que slo se toma en cuenta al contrato como medio para generar un derecho real, pero este derecho tiene su lgica normativa especial. Afectar a terceros no por las clusulas constitutivas del derecho real, sino por su naturaleza siempre igual, cualesquiera que sean
esas clusulas en relacin con los terceros.

en aquellos casos en que la concesin puede crear derechos reales. Queda, por consiguiente, aclarado este error de Kelsen y con esto terminamos el estudio del mbito personal.
CONTRATO DE TRABAJO. (Tomo IV, pg. 397.) Este contrato inicialmente regulado en el Cdigo de Comercio, con las modificaciones introducidas por la importante ley 11.729 y sus complementarias posteriores, se rige en el momento de imprimirse esta voz, por la ley 20.744 sancionada el 11 de septiembre de 1974, Consta de 301 artculos y se ha pretendido presentarla como la mejor y ms avanzada de las que en el mundo regulan esta materia; afirmacin que ha sido contradicha por no pequea parte de la doctrina y que en su aplicacin ha originado problemas que la propia autoridad gubernativa no ha podido por menos de reconocer sealando la necesidad de revisar algunos de sus preceptos. Incluso no faltan comentarios, acertados o no, que atribuyen a algunas de sus normas un efecto daino para el trabajo de las mujeres, as como ser causa de un elevado ausentismo de los trabajadores. Estas y otras razones parecen aconsejar que el comentario a la ley de contrato de trabajo se suspenda hasta la composicin del prximo Apndice. Por ahora basta con sealar la existencia de la ley 20.744 y aplazar su estudio detenido para el momento que queda indicado. Esto es as dada la probabilidad de una modificacin de la ley o de una parte de ella. La presuncin aludida no

La cosa quedar afectada por un derecho real; ese derecho real seguir a la cosa en manos de cualquier propietario o poseedor; los terceros en general tendrn que respetar la constitucin del gravamen. Las obligaciones que se originan por el derecho
real, ya no son las mismas que aquellas que se crearon entre los contratantes por virtud

del contrato de servidumbre, usufructo, hipoteca, o prenda. Se crean obligaciones reales respecto de terceros, pero no obligaciones personales y estas obligaciones reales no nacen del contrato, son correlativas del

derecho constituido. Por ejemplo, la obligacin que tienen todos los adquirentes de una cosa gravada, de respetar el gravamen. No podemos decir que esta obligacin naci del contrato y se opuso a los terceros; esta obligacin la impone la ley como consecuencia de todo derecho real; no necesita pactarse ni tiene que determinarse entre los contratantes, opera siempre fuera de todo contrato porque es inherente al derecho real; la obligacin general de respeto que tienen todos los terceros frente al ti-

es meramente hipottica sino que presenta ya una realidad de gran importancia puesto que el P.E. aprob con fecha 22 de octubre de 1975 un proyecto de ley para su envo al Congreso Nacional. Entre otras disposiciones, propone que el contrato de trabajo, durante un trmino de 180 das, no pueda ser suspendido por voluntad del empleador cuando no medie justa causa. Al mismo tiempo declara que se considerarn ilegales todas las huelgas adoptadas en ese lapso que no hayan dado cumplimiento al trmite de conciliacin obligatoria; e igualmente se harn pasibles de sanciones el lock-out y todo tipo de accin directa adoptada por los empleadores. En el mismo proyecto de ley se fijan las normas para la efectividad de las de fondo que quedan expuestas. La trascendencia de tales modificaciones, en el probable caso de ser sancionadas, con o sin modificaciones, por el Congreso, justifica el aplazamiento del estudio detallado de la ley 20.744. (M. O. y F.)
CONTUMACIA (en el Derecho Procesal Penal peruano) .* De conformidad con el art. 319 del C.P., recibidos los autos por el Juez, contra reo en libertad, los pasar al agente fiscal; de vuelta de quien los recibir para formular su informe final, remitindolo luego a la instancia superior o sea segunda instancia. En sta los actuados se remiten al fiscal el que formular su acusacin escrita, despus de lo cual se fijar da y hora para la audiencia. En el caso de que el acusado no concurriera, se dispona (o renovaba) la orden de captura y se fijaba una nueva fecha. Este sistema determinaba que los Tribunales, actualmente llamados Salas, tuvieran dos clases de audiencia: las de reos en crcel, porcentaje muy pequeo y cuyos juzgamientos son totalmente preferenciales, fuera cual fuera la pena pedida por el fiscal y acusados libres. De estos ltimos se presentaban un nmero limitadsimo y, en muchos casos, ninguno. Por otra parte, la polica en nmero insuficiente, sin vehculos para poder cumplir a cabalidad su misin de bsqueda y captura, dentro de una realidad geogrfica tan difcil como la nuestra, no est capacitada para buscar y capturar a los miles de requisitoriados anualmente, que se suman a los pendientes en los aos anteriores. El panorama creado por este conjunto de factores era el de una enorme cantidad de procesos, contra reos que haban rendido su instructiva y que se sustraan al juz* Por el Dr. AURELIO PREZ CABALLERO.

gamiento, determinando el inexorable paso del tiempo para terminar con la extincin de la accin penal por prescripcin, o sea en otras palabras, la impunidad. Contra esta realidad, el Gobierno, con finalidad prctica, ms que doctrinaria, dicta el D.L. 19.030 de 11 de noviembre de 1971 que adicionndose al art. 210 del C.P. establece en su primero, que si el acusado se hubiera apersonado y dejara de concurrir a la audiencia para la que fue llamado, la Sala har nueva citacin para el segundo da siguiente, procedindose luego al juzgamiento, hasta la sentencia, slo con la presencia del abogado y en su ausencia, del defensor de oficio. Expuesta la verdadera necesidad de un dispositivo como el sintetizado, convienen las siguientes consideraciones explicativas: a) el llamado apersonamiento en el juicio no se refiere a la manifestacin o actuaciones ante la polica, puesto que es requisito para la aplicacin de este D.L. que el acusado haya rendido su instructiva ante el juez, como ya se ha dicho (V. AUSENTES) ; b) la citacin al acusado deber hacerse por el doble medio de la notificacin y el edicto publicado en el peridico encargado de los avisos judiciales de la respectiva zona jurisdiccional; c) la notificacin se har por el notificador de la Corte si se trata del cercado de su sede o por exhortos al juez de instruccin o de paz del domicilio del acusado, no bastando que se notifique al domicilio legal o sea al del abogado. De esta manera cabe la presuncin de que el acusado tiene conocimiento de que est emplazado y su inconcurrencia ser indicio de que es responsable, razn por la cual se proceder al juzgamiento sin su concurrencia, si no se presenta, con slo la presencia de su abogado o del de oficio. En la gran mayora de los casos al juzgarse en contumacia delitos menores, se aplica como si estuvieran presentes penas condicionales, imponindose penas efectivas, cuando la responsabilidad sea clara y manifiesta y el delito revista gravedad. En los casos en que de autos no fluya la evidencia de la responsabilidad, tambin podr aun en contumacia, precederse a la absolucin. Las ventajas ya esbozadas, para la administracin de justicia del D.L. 19.030 comentado, estriba pues en tres consideraciones concretas: a) que examinando el expediente antes de la audiencia, tanto el vocal juzgador como el fiscal han verificado que se hayan cumplido cabalmente con el auto que ordenaba la notificacin doble como queda dicho, llevndose adelante la audiencia, con la slida presuncin de estar

juzgando a un responsable, quien quiere eludir a la justicia; b) despus de la sentencia se producen dos posibles situaciones, ambas de peligro para el contumaz: si la sentencia ha sido efectiva y antes de 5 aos comete otro delito voluntario, est en la condicin de reincidente y si ha sido condenado condicionalmente e igualmente comete otro delito antes de 5 aos se revocar la condicionalidad de la primera pena y se le impondr la que merezca la segunda infraccin sumndose ambas y cumplindose en forma efectiva o sea en prisin. En la prctica la intencin del legislador se est cumpliendo, pues por una parte procesos que caminaban inexorablemente hacia la prescripcin, reciben sentencia y por la otra porque dentro del ambiente delincuencia!, existe ya la conciencia de que frustrar las audiencias con la inconcurrencia, no deviene, en medio de lograr la impunidad, sino contiene los peligros de ser juzgado y sentenciado sin que el que es inocente haya hecho pleno uso de sus elementos exculpatorios o defensivos.

REFORMA TRIBUTARIA 1974.)

COPAKTICIPACIN FEDERAL. (V.

CORPORACIN DE EMPRESAS NACIONALES. Con fecha 7 de noviembre de 1973 fue sancionada la ley 20.558 creadora, en jurisdiccin del Ministerio de Economa, de la Corporacin precitada, cuyo objeto ser ejercer la conduccin superior, al servicio de los objetivos nacionales, de todas las empresas en las cuales el Estado tenga propiedad absoluta, mayora de capital accionario y administre o controle; as como tambin promover, por razones de inters pblico, el desarrollo de nuevas actividades econmicas. La Corporacin tendr carcter de entidad descentralizada, capacidad de derecho pblico y privado y su patrimonio estar integrado por el aporte del Tesoro Nacional, los bienes que le sean transferidos, el producido de sus operaciones, las contribuciones que el Poder Ejecutivo fije a las empresas incorporadas, subsidios; donaciones y cualquier otro recurso que se le destine. En cuanto a su capacidad tendr como funciones: adquirir toda especie de derechos y contraer cualquier tipo de obligaciones; propiciar la emisin de bonos para el cumplimiento de sus objetivos, los que estarn exentos de toda tasa o impuestos vigentes o a crearse; administrar los recursos tributarios y los aportes del Tesoro Nacional afectados a los planes de explo-

tacin o de inversin de las empresas incorporadas, los que podrn ser utilizados transitoriamente para satisfacer necesidades financieras de cualquiera de ellas, con cargo de reintegro; proponer al Poder Ejecutivo sus estatutos, los que contemplarn los regmenes de contrataciones, financiero, patrimonial, contable y de control, as como tambin su estructura orgnica; nombrar, promover y remover a su personal, proponiendo su propio estatuto y escalafn; someter a la aprobacin del Poder Ejecutivo su plan de accin y presupuesto; dictar sus reglamentos internos. En lo que se refiere a la conduccin y supervisin de empresas, sus funciones sern: orientar la accin y ejercer la supervisin sobre la gestin de las empresas que se incorporen; aprobar la asociacin de empresas y sociedades del Estado en negocios comunes; centralizar la gestin financiera externa de las empresas incorporadas; proponer al Poder Ejecutivo la designacin de las autoridades superiores de los rganos unipersonales o colegiados de las empresas del Estado y nombrar a las personas en representacin del capital accionario del Estado en las asambleas ordinarias y extraordinarias; propiciar ante el Poder Ejecutivo la creacin de empresas y la asociacin, fusin o extincin de las empresas a que la ley se refiere. Con relacin a la participacin en empresas privadas, tendr como funciones: designar las personas que representarn el capital accionario que posea en las asambleas ordinarias y extraordinarias; supervisar la gestin de los directores que representen al Estado en las sociedades que

ste integre; establecer directivas generales para que, a travs de la participacin estatal en el directorio de empresas comerciales o industriales, se procure el cumplimiento de normas o criterios no obligatorios para el sector privado pero que resulten de inters pblico. En cuanto a la administracin estatal de empresas privadas, sern sus funciones:
asesorar al Poder Ejecutivo en la aplicacin de la llamada ley 18.832; proponer al Poder Ejecutivo los administradores que debern asignarse y supervisar su accin.

Quedan sujetas a la conduccin superior de la corporacin las siguientes empresas del Estado: Yacimientos Petrolferos Fiscales; Agua y Energa Elctrica; Yacimientos Carbonferos Fiscales; Gas del Estado; Flota Fluvial del Estado Argentino; Ferrocarriles Argentinos; Aerolneas Argentinas; Subterrneos de Buenos Aires; Empresa Nacional de Telecomunicaciones; Empresa Nacional de Correos y Telgra-

fos; Administracin General de Puertos; Obras Sanitarias de la Nacin; Seguro Aeronutico; Comercial Inmobiliaria Financiera; Empresa Nacional; Instituto Nacional de Reaseguros; Yacimientos Mineros de Agua de Dionisio. Se transfieren a la Corporacin la totalidad de las acciones de propiedad del Estado, sus empresas u organismos, cualquiera sea su naturaleza jurdica, correspondientes

a sociedades regidas por la llamada ley 19.550 y a sociedades annimas y mixtas en que el Estado tenga participacin del capital. El Poder Ejecutivo queda facultado para transferir a la Corporacin los organismos o servicios del Estado que determine cualquiera fuera su figura jurdica, que por su naturaleza tenga el carcter de hacienda productiva. Queda establecido que las empresas cuyo capital o control corresponda a la Corporacin, conservarn su individualidad jurdica y empresaria, sin perjuicio de las normas que se establecen en la presente ley y se propender a la continuidad de su accin mediante su conduccin superior, estable y eficiente. Las pautas y medidas que regirn para las empresas, con sujecin a las directivas que imparta el Poder Ejecutivo, contemplarn: poltica de precios y tarifas, procurando el bienestar de la comunidad; nivel de inversiones; participacin de las empresas en la captacin del ahorro interno; poltica de endeudamiento externo y cupo de uso de divisas; fijacin de los montos de contribucin o aportes del Tesoro Nacional; determinacin de las alcuotas de los ingresos que sean afectados a programas de investigacin y desarrollo cientfico y tenico; enumeracin de las orientaciones generales econmicas y sociales que el Poder Ejecutivo establezca. Todas las directivas que imparta el Poder Ejecutivo tendrn que ser comunicadas al H. Congreso de la Nacin. La direccin y administracin de la Corporacin se dejan a cargo de un directorio designado por el Poder Ejecutivo e integrado por un presidente, un vicepresidente y un nmero de vocales no menor de ocho ni mayor de quince. El presidente de la Corporacin de empresas nacionales ser el Ministro de Economa ov el secretario o subsecretario del rea. El vicepresidente ser designado con acuerdo del Senado y su mandato, as como el de los vocales, durar cuatro aos. Uno de los directores ser designado a propuesta de la Confederacin General Econmica. La Corporacin ejercer el control sobre las empresas incorporadas, a travs de un

rgano denominado Sindicatura General que tendr a su cargo el control de la gestin empresaria y el de la legalidad de los actos de las empresas, asumiendo las siguientes funciones: En lo que se refiere al control de la gestin empresaria: evaluar el cumplimiento de los objetos previstos en los planes de accin y presupuesto, as como analizar los desvos registrados; conocer y evaluar sistemticamente las situaciones comercial, operativa, econmica y financiera de la empresa; dictaminar sobre la efectividad de la gestin empresaria frente a los objettivos fijados; hacer recomendaciones con respecto a la gestin empresaria; proponer las medidas correctivas de las desviaciones e incumplimientos observados. Y en lo que se refiere al control de legalidad de los actos de la empresa: observar los actos de la misma cuando se estimare que contraren o violen disposiciones legales, reglamentarias, estatutarias o decisiones de las asambleas; dar cuenta al directorio de dichas observaciones para la aplicacin de las medidas correspondientes, sin perjuicio de los casos de existencia de responsabilidad civil o criminal que se har efectiva mediante instancia judicial. Tambin tiene a su cargo establecer sistemas de auditora externa permanente o peridica, cuando la naturaleza, dimensin o caracterstica de la empresa lo requiera, as como centralizar toda informacin referente a las empresas que requieran los organismos pblicos en funcin de su competencia especfica. Los sndicos designados, adems de los deberes y atribuciones establecidos por la llamada ley 19.550, tendrn los siguientes: certificar la informacin y estados contar bles que se establezcan de acuerdo con lo dispuesto respecto a las funciones del rgano de control; dar cuenta a la Sindicatura General de los actos de las empresas cuando se estime que contraren o violen disposiciones legales, reglamentarias, estatutarias o decisiones asamblearias de acuerdo al procedimiento que establezca la reglamentacin; informar a la Corporacin por intermedio de la Sindicatura General, de todo acto que requiera posterior aprobacin del Poder Ejecutivo. La Sindicatura General dar cuenta al directorio de los dictmenes que produzca los que se darn a publicidad, con remisin de copia al Poder Ejecutivo y al Congreso de la Nacin. Se establece tambin que una vez constituida la Sindicatura General, el Tribunal de Cuentas de la Nacin concluir su intervencin gradualmente con relacin alas

empresas respectivas, continuando bajo la jurisdiccin de dicho Tribunal los actos y causas administrativas pendientes. Finalmente se determina que la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas de la Administracin, creada por la ley 14.179, ejercer el control de gestin de la Corporacin de Empresas Nacionales y de sus empresas incorporadas. (M. O. y F.)

CORPORACIN PARA EL DESARROLLO DE LA PEQUEA Y MEDIANA EMPRESA. Con fecha 23 de noviembre de 1973 se sancion la ley 20.568 creadora, en jurisdiccin del Ministerio de EconoLa direccin y administracin del nuevo ma, de la Corporacin precitada, cuyo objeto ser la consolidacin y el desarrollo organismo se deja a cargo de un directotcnico-econmico, financiero, comercial y rio designado por el Poder Ejecutivo e inde gestin de la pequea y mediana empre- tegrado por un presidente y diez directosa en los sectores industriales, mineros, res, ocho de ellos en representacin de cada agroindustrial, comercial, de servicios y una de las regiones geo-econmicas del pas toda otra actividad productiva, conforme a y los dos restantes a propuesta de la Conlas pautas programticas que en la mate- federacin General Econmica uno de ellos, y de la Confederacin General del Trabajo ria adopte el gobierno nacional. Se determina el carcter descentralizado " el otro. Se asignan a la Corporacin los siguiende la Corporacin, su capacidad de derecho pblico y privado y su competencia para tes recursos: los que fije el presupuesto realizar toda clase de actos, contratos y para la administracin pblica nacional; operaciones que se relacionen directa o in- el producido de un porcentaje a determinar directamente con su objeto, y de modo es- por el Poder Ejecutivo nacional, que se despecial en lo que se refiere a su capacidad: contar en el momento de su efectivizacin, adquirir derechos y contraer obligaciones; del monto total de cada crdito que las enestablecer agencias, sucursales, estableci- tidades bancarias otorguen a la pequea y mientos o cualquier especie de representa- mediana empresa; los provenientes del uso cin que podr instalar dentro o fuera del del crdito que se disponga a travs de pas; proponer al Poder Ejecutivo sus esta- las entidades pblicas y privadas; cualtutos y regmenes de contrataciones y fi- quier otro recurso que se establezca en el nancieros, as como tambin su estructura futuro. Para la administracin de los precitados orgnica; nombrar, promover y remover a

mensin actual; agrupar y concentrar empreas a nivel horizontal y vertical; poltica de equipamiento y desarrollo tecnolgico; investigaciones de mercado y de factibilidad, en el pas y en el exterior; participacin del personal en las empresas mediante cualquier tipo de asociacin o coparticipacin; programar las posibilidades de acceso a sistemas de financiacin o promocin; instalar nuevas empresas y ampliar o mejorar las existentes; promover y organizar operaciones productivas, financieras, y co: merciales por cuenta de las empresas y por cuenta propia; fiscalizar el cumplimiento de los programas aprobados.

su personal, proponiendo sus normas estatutarias y escalafonarias; someter a la accin y presupuesto; dictar sus reglamentos internos. Y en lo que se refiere al cumplimiento de su objeto: trazar y ejecutar
planes de accin encaminados al mejoramiento de la eficiencia tcnica en su diaprobacin del Poder Ejecutivo su plan de

recursos se crea el Fondo Nacional para el

Desarrollo de la Pequea y Mediana Empresa, el cual se deja a cargo del directo-

rio de la Corporacin. (V. INDUSTRIA.) (M. O. y F.)

BUTARIA 1T74.)

CRDITO FISCAL. (V. REFORMA TRI-