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Grupo Universitrio Ser Educacional Curso de Bacharelado em Direito

EVILASIO TENORIO DA SILVA NETO

A NECESSIDADE DE REGULAO DAS MVNOs (Mobile Virtual Network Operators): O Papel das Agncias Reguladoras na Normatizao do setor da Telefonia Mvel

Recife 2010

EVILASIO TENORIO DA SILVA NETO

A NECESSIDADE DE REGULAO DAS MVNOs (Mobile Virtual Network Operators): O Papel das Agncias Reguladoras na Normatizao do setor da Telefonia Mvel

Monografia

apresentada

como

requisito

parcial para a obteno do ttulo de graduado em Direito, em curso pela Universidade Maurcio de Nassau.

Orientador: Dr. Walter Gomes Dngelo

Recife 2010

Grupo Universitrio Ser Educacional Universidade Maurcio de Nassau Unidade Recife

A NECESSIDADE DE REGULAO DAS MVNOs (Mobile Virtual Network Operators): O Papel das Agncias Reguladoras na Normatizao do setor da Telefonia Mvel

EVILASIO TENORIO DA SILVA NETO

Monografia submetida ao corpo docente do Curso de Direito, promovido pelo Grupo Universitrio Ser Educacional Universidade Maurcio de Nassau. Recife,

Banca Examinadora:

Prof. Orientador:

Prof. Interno:

Prof. Externo:

DEDICATRIA

No abandoneis, portanto, a vossa confiana; ela tem grande galardo. Com efeito, tendes necessidade de perseverana, para que, havendo feito a vontade de Deus, alcanceis a promessa. Hebreus 10:35 e 36

Agradeo a Deus, fonte basilar. A todos que me cercaram ao longo desses cinco anos de muita absteno e sacrifcios. queles que no desistiram de mim, mesmo com minhas constantes ausncias. maravilhosa famlia que possuo, pela excelente ajuda. Que aumentou com o lindo Cau, e que novamente crescer, desta feita com a chegada de Lucas, sobrinho que nem nasceu e j to amado. Especial lembrana a meus pais, por todo o amor, o apoio e as oraes. Certamente, sem a sombra de vocs, jamais teria chegado at aqui. Lela e pequena Camille, apenas por existirem em minha vida, e pela possibilidade de, juntos, constituirmos uma nova famlia. Pelo incio de uma nova vida a trs, e por todo o amor que disso j resulta. Aos irmos de corao, Marcelo e Kleber, pelo incentivo de todas as horas, tanto no mbito pessoal como no profissional, mesmo quando estivemos a continentes de distncia. Pessoas sempre importantssimas. Com carinho, minha av Yara, que sempre torceu por meu sucesso. Dizia que desejava um neto advogado, e agora ter. Pena Deus ter decidido por lev-la restando to pouco para que, juntos, pudssemos alcanar essa vitria. Obrigado, v, por ter existido em minha vida. Tenho-a comigo, sempre. E aos amigos de sala, pelos momentos memorveis vividos juntos ao longo desses cinco anos. Pelos laos constitudos, que se perpetuem por todo o sempre. E pela certeza de, no futuro, v-los reconhecidos como grandes juristas.

AGRADECIMENTOS

Ao professor Walter Dngelo, por ter apostado no desenvolvimento desta nova temtica. E ao professor Manoel Moraes, pelas primorosas orientaes, mesmo que indiretamente. Sem s u a devidamente concludo. Ao professor Luiz Edmundo, grande mestre, que, mesmo em momento posterior, forneceu-nos preciosas e excelentes orientaes, certamente teis e para sempre recordveis. professora Conceio Torres, que, com sua forma graciosa e atenciosa, cativou a todos os alunos. Por seu esprito motivador, e por seu apoio, no como mestre, mas como amiga de todo um grupo, q ue nos ensinou a ser grandes cidados, e nos mostrou a beleza de sermos eternos aprendizes. Universidade Maurcio de Nassau, pelos ensinamentos repassados ao longo desses cinco anos de muita luta. E coordenao do curso, na pessoa da prof. Carolinne Fernndez, pelos constantes incentivos e corretos puxes de orelha, certamente muito proveitosos nessa nova etapa de nossa vida. ajuda, este trabalho jamais teria sido

A histria no acabou. O ideal humanitrio da igualdade entre as pessoas pode encontrar diversas solues no plano prtico. Como consequncia, por muito tempo ainda, haver ideologias propondo caminhos diversos para a superao das injustias e para a distribuio de bens sociais importantes. Existe, todavia, um consenso no debate tico e jurdico contemporneos: o de que a dignidade da pessoa humana foi alada ao centro dos sistemas polticos, cabendo ao Estado promov-la, o que envolve, dentre outras coisas, a existncia de servios pblicos de qualidade. A premissa importantssima assentada acima convive, no entanto, com a derrota de um modelo especfico de organizao poltica e econmica: o que se fundava na crena de que o Estado deveria ser o grande protagonista do mundo moderno, impondo-se sobre a sociedade civil e sobre a liberdade de empresa. De fato, para frustrao histrica de toda uma gerao a minha , o estatismo conduziu ao autoritarismo, ineficincia, corrupo e pobreza. Descobrimos, no sem grande pesar, que a dignidade humana era mais bem servida pela livre-iniciativa do que pela planificao estatal. (BARROSO, 2009, s/p)

RESUMO
Este trabalho tem por escopo analisar o desenvolvimento do mercado da oferta de servios pblicos em todo o mundo, direcionando-se o foco para o reflexo das mudanas tecnolgicas em pases desenvolvidos na poltica administrativa interna do Brasil. A abordagem incidir especialmente a partir das privatizaes que afastaram o Estado do controle dos principais nichos de mercado, deixando-os sob a responsabilidade da iniciativa privada, at os dias atuais. Ser estudado o surgimento das agncias reguladoras, bem como seus papis preponderantes como controladoras e regulamentadoras de determinado servio pblico. Aps isso, ser observado como se deu o surgimento das atuais operadoras de telefonia mvel em territrio brasileiro, bem como seu alcance e o real cenrio do mercado. Guiando-se todas as atenes para o mercado das telecomunicaes, mais especificamente a telefonia celular, haver um debate acerca da possibilidade de implementao de uma nova modalidade de prestao de servio pblico de telefonia mvel, bastante difundida em pases de primeiro mundo, e conhecido tecnicamente por MVNO (Mobile Virtual Network limitaes do ponto de vista jurdico. Atravs da observao da atual configurao do mercado das telecomunicaes no Brasil, ser demonstrada a capacidade de implementao desse novo vis, como forma de sanar os impasses criados com a limitao tcnica para a entrada de novas operadoras mveis da forma tradicional, bem como a concreta possibilidade de um incremento na oferta de servios relacionados area de telefonia celular, e fomentao de maior competitividade dentro do mercado brasileiro. Operator), bem como suas

Palavras-chave: Direito das Telecomunicaes. MVNO. Operadoras mveis virtuais. Telecomunicaes. Regulamentao.

ABSTRACT
This present work analyzes the markets development, for the offering of public services worldwide, directing the focus to show reflects of the technological changes what happened on developed countries in Brazil's internal administrative policy. The work will focus especially at the beginning of the privatizations that separate the State controls domain of the strategic markets, leaving them under the responsibility of the private companies, until this day. Will be studied the emergence of regulatory agencies, as well as compelling their roles of controlling and regulating a specific kind of public service. After that, will be observed the way it appeared the actual mobile operators in the Brazilian territory, as well as the actual scenario of the cell market. Leading up all the attention for the telecommunications market, specifically to the cell companies, there will be a debate about the possibility of implementing a new way to provide public service provision for mobile companies, widespread in developed countries, and known technically by MVNO (Mobile Virtual Network Operator), and its limitation in the legal department. By observing the current configuration of the telecommunications market in Brazil, will be demonstrated the ability to implement this new way of cell company, as a way to solve the problem created with the technical limitation for the possibilities of new mobile operators works in the traditional way, and the concrete possibility to an increase in the services related to the cell area, increasing the competition in the Brazilian market.

Key-words:

Telecommunication

Law.

MVNO.

Virtual

mobile

operators.

Telecommunications. Regulation.

LISTA DE ILUSTRAES (FIGURAS)

1- Crescimento da telefonia mvel no Brasil, por ano 2- Comparativo de celulares pr e ps-pagos, por ano 3- Configurao de uma rede celular MVNO

24 24 38

Fonte: ANATEL, 2009a, s/p

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LISTA DE TABELAS

1 - Participao das operadoras mveis no mercado 2 - Participao das tecnologias mveis no mercado 3 Abrangncia territorial das operadoras mveis

22 22 23

Fonte: ANATEL, 2009a, s/p

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

1xRTT - 1xRadio Transmission Technology AMPS - Advanced Mobile Phone Service ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicaes Art. Artigo CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica CDMA - Code Division Multiple Access CDMA 1xEV-DO - Code Division Multiple Access Evolution, Data-Optimized CDMA 1xEV-DV - Code Division Multiple Access Evolution, Data and Voice EDGE - Enhanced Data Rates for Global Evolution ERB Estao Rdio-Base FUST Fundo de Universalizao dos Servios de Telecomunicaes GPRS - General Packet Radio Service GSM - Global System for Mobile Communication HSDPA -High Speed Downlink Packet Access LTE - Long Term Evolution LGT Lei Geral das Telecomunicaes Mbps Mega-bites por Segundo MVNO Mobile Virtual Network Operators OFTEL - Office of Telecommunications R$ - Reais (unidade monetria) SMC Servio Mvel Celular SMP Servio Mvel Pessoal TDMA - Time Division Multiple Access

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TELEBRAS - Telecomunicaes Brasileiras S.A TIM Telecom Italia Mobile TV - Televiso UMTS - Universal Mobile Telecommunications Service US$ - Dlar (unidade monetria) W-CDMA - Wide-Band Code-Division Multiple Access

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SUMRIO
1. INTRODUO 2. DO SISTEMA MVEL PESSOAL. 2.1. Do surgimento do Sistema Mvel Pessoal. 2.2. Do surgimento do Sistema Mvel Pessoal no Brasil 2.3. Das Operadoras Mveis Tradicionais. 2.3.1. Dos preceitos legais a serem atendidos pela Operadora Mvel tradicional. 2.3.2. Das caractersticas da rede celular dimensionada. Do atendimento normatizao vigente 3. DAS OPERADORAS MVEIS VIRTUAIS - MVNOs (Mobile Virtual Network Operator) 3.1. Das novas tendncias do Sistema Mvel Pessoal. Da concepo do MVNO 3.2. Das caractersticas inerentes s MVNOs. 3.3. Dos cenrios favorveis implantao de uma MVNO 4. INTERVENO INDIRETA DO ESTADO NA ORDEM ECONMICA. 4.1. O Estado Regulador como modelo estatal de interveno no domnio econmico 4.2. Estrutura da regulao 4.3. Instrumentos de regulao 4.3.1. Do controle sobre a Concorrncia 4.3.2. Do controle sobre a concentrao do mercado. Das fuses e aquisies 4.3.3. Da obrigatoriedade da universalizao dos servios 4.4. Agncias Reguladoras: Origens e Caractersticas 4.4.1. Possibilidade de expedir normas 4.4.2. Capacidade de aplicar sanes 4.4.3. Da ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicaes 5. DO PAPEL DAS AGNCIAS REGULADORAS NO MERCADO DAS OPERADORAS DE MVNO 5.1. Do papel das agncias reguladoras como orientadoras e fomentadoras do mercado 5.2. Da ausncia do poder regulatrio no setor. Necessidade de regulao das MVNOs 5.3. Da proposta sobre o novo marco regulatrio. Da Consulta Pblica n 50/2009 5.4. Da problemtica acerca do marco regulatrio proposto 6. CONCLUSES REFERNCIAS ANEXO 1 14 17 17 20 25 25 28 31 31 35 39 44 44 46 47 48 49 50 51 55 58 59 62 62 63 66 67 70 76 83

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1. INTRODUO
Ao longo dos tempos, a humanidade, em constante crescimento, buscou desenvolver novas formas de aprimorar e ultrapassagem de fronteiras. A forma de as pessoas se comunicarem, que antigamente se limitava a correspondncias que duravam meses para atingir seus destinatrios, sofreu mudana definitiva com o advento do telefone, que mostrou ser um meio seguro e instantneo de estabelecer contato direto entre duas partes, sem necessidade de intermedirios (PINHEIRO, 2006, s/p). Tal tecnologia, que rapidamente se incorporou ao cotidiano dos vrios povos, com o passar dos anos passou a demonstrar certa fragilidade, ante a limitao estrutural qual se impe (CMARA, 2007, s/p). A grande quantidade de usurios conectados a uma nica central telefnica, as extensas linhas cabeadas que demandavam vultosas quantias para prover sua adequada manuteno, e urgncia em maior mobilidade troxeram a necessidade de desenvolver novos meios, que aprimorando a privilegiassem maior acessibilidade. Com isso, uma derivao dessa ferramenta foi desenvolvida, capacidade de comunicao rpida e eficiente, sem qualquer restrio: o telefone celular (CMARA, 2007, s/p). Sua aplicao no cotidiano coletivo causou outra grande revoluo, pelo simples fato de ofertar ao usurio um meio to seguro quanto o anterior de estabelecer conexes diretas com qualquer outro indivduo, agora sem a obrigatoriedade de manter-se fixo a determinado local. Assim, era finalmente garantida a liberdade de utilizar essa ferramenta a qualquer tempo e em qualquer lugar, alm de no mais demandar maiores gastos para manuteno de sua rede (CMARA, 2007, s/p). Com o advento de novas tecnologias, a telefonia celular tornou-se cada vez mais acessvel financeiramente, atingindo ndices de popularidade at ento inimaginveis. Conforme levantamento efetuado por Gartner (2009, s/p), em muitos pases existem mais telefones celulares do que habitantes. a comunicao, seja pela necessidade de agilizar as transaes comerciais, seja pela diminuio de distncias

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Essa massificao da telefonia celular mais uma vez propiciou a seus usurios uma srie de problemas. Esses servios, que at ento eram monopolizados pelos Estados, passaram a ser controlados pela iniciativa privada, como forma de garantir melhor crescimento dos mercados (MINISTRIO DAS COMUNICAES, 2008, s/p). Mas a impossibilidade tcnica do fornecimento de novas bandas de frequncia para a entrada de novas operadoras mveis e o interesse em conglomerados empresariais em explorar o mercado crescente fizeram com que a prpria iniciativa privada adaptasse novas solues. Para isso, surgiu o fenmeno das MVNOs (Mobile Virtual Network Operator). Esse cenrio j realidade em muitos pases, que obtiveram grandes avanos na prestao de servios de telefonia mvel com o surgimento das MVNOs. Mas essa nova modalidade de telefonia ainda no possui regulamentao no Brasil. Com isso, a discusso acerca de sua implantao ser o alvo principal deste trabalho, onde sero apresentados os cenrios, as definies, as especificaes e as caractersticas das operadoras tradicionais existentes e das MVNOs, bem como haver uma anlise s o b r e sua possvel implantao no mercado brasileiro, atravs da proposta regulatria ofertada pela ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicaes. No segundo captulo, ser feita uma abordagem acerca do advento da telefonia, em sua modalidade fixa, bem como do crescimento da sociedade, e o impulso que propiciou o surgimento da atual tecnologia mvel. Discorreremos sobre a constituio de uma operadora mvel tradicional, bem como s o b r e existncia de normatizaes a serem atendidas pelas possveis candidatas a enquadramento. O terceiro captulo focar especificamente a novidade do mercado: a existncia de uma MVNO, abordando a modificao do atual cenrio internacional de telefonia, que implicaram o surgimento dessas prestadoras. Tambm ser exposada sua constituio, bem como as caractersticas que a diferenciam de uma operadora tradicional. No mais, sero examinados novos cenrios favorveis implantao de uma MVNO. O quarto captulo tratar das formas de interveno indireta do Estado na ordem econmica, e de como se deu o afastamento estatal, atravs do a esse

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surgimento das agncias reguladoras, do controle interventivo e constante do mercado, passando a atuar como estado regulador. Abordaremos a atual estrutura do modelo de regulao adotado, bem como dos instrumentos existentes. As agncias reguladoras, obviamente, sero destacadas, com a narrativa do surgimento dessa concepo, bem como sua aplicao no mercado brasileiro, seus alcances e prerrogativas de atuao. No quinto captulo, discorreremos acerca do papel constitucional que possui a agncia reguladora especfica do setor de telecomunicaes, a ANATEL, de orientar e fomentar o mercado. Com isso, ser abordada a ausncia de regulao para o setor, que veda a existncia de uma MVNO. Tambm ser debatida a necessidade de criao dessa regulao, como forma de garantir o cumprimento constitucional do papel fomentador da agncia reguladora. Por fim, abordaremos a Consulta Pblica n 50/2009, que esboou uma regulamentao especfica para as MVNOs, e a problemtica sobre essa proposio. Com todo o abordado acerca do funcionamento das MVNOs e o impacto que inevitavelmente geraram nos mercados em que se inseriram, somandose ao papel legal atribudo s agncias reguladoras, traamos um paralelo, concluindo o estudo q u a n d o apontamos que a ANATEL tem obrigao de regular essa novidade no mercado, e que essa demora representa um grave desrespeito ao prprio papel que lhe foi constitucionalmente delegado. Observaremos a Consulta Pblica n 50/2009, que contm uma nova proposta de regulao para o setor, ainda em debate e que no possui qualquer prazo para adoo

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2. DO SISTEMA MVEL PESSOAL

2.1. Do surgimento do Sistema Mvel Pessoal
A raa humana, ao longo de seu desenvolvimento, sempre necessitou de mtodos que promovessem uma eficiente comunicao entre as pessoas, pelos mais diversos motivos. Nos primrdios(de qu?), grandes reis se comunicavam com sditos nos mais diversos locais por intermdio dos mensageiros, que s e aventuravam por dias em estradas perigosas com a exclusiva funo de transportar informaes (PINHEIRO, 2006, s/p). Essa forma precria de comunicar-se perdurou por milnios, at que, em 1849, Antonio Meucci revolucionou o mundo das comunicaes ao experimentar pela primeira vez a transmisso da voz por intermdio de correntes eltricas. Segundo Demetri (2007, s/p), essa foi a primeira vez que se ouviu falar em um prottipo que, no futuro, daria origem ao telefone. J em 1895, Guglielmo Marconi assombrou a Europa com a primeira transmisso precisa de uma mensagem via ondas de rdio. A partir disso, a figura do mensageiro tornou-se obsoleta, passando a estar presente apenas nos livros de histria (MINISTRIO, 2008, s/p). Heinrich Hertz, em 1888, foi o pioneiro na transmisso de cdigos pelo ar. A descoberta tornou-se o marco na idealizao de radiotransmissores. E, alm disso, proporcionou a primeira ligao por telefonia entre continentes, ocorrida no ano de 1914 (MINISTRIO, 2008, s/p). Em decorrncia do avano tecnolgico e d a crescente integrao dos mais diversos povos, novos mtodos de comunicao foram sendo desenvolvidos. E, com isso, a comunicao entre os povos ganhou em celeridade, qualidade e segurana (PINHEIRO, 2006, s/p). Mas esse recurso, antes tido como um artefato essencial manuteno da vida em sociedade, passou a ser considerado como empecilho a seu progresso.

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At ento, os telefones mveis no passavam de testes cientficos, e a necessidade de manter-se fixo a determinado local impedia o acesso sua utilizao em qualquer tempo (CMARA, 2007, s/p). Com isso, diversos cientistas buscaram adaptar o conceito de transmisso por ondas estabelecido por Hertz, desenvolvendo um aparelho de comunicao que permitisse ao usurio utiliz-lo de qualquer local, podendo deslocar-se sem prejuzos (CMARA, 2007, s/p). Assim, os primeiros telefones mveis foram comercializados, mas em nada guardavam relao com os atualmente existentes. O primeiro aparelho desenvolvido, em 1956, foi o Ericsson MTA, que pesava cerca de 40 quilos e era projetado para ser utilizado no porta-malas do veculo. Pouco tempo depois, em 1973, a Motorola desenvolveu o prottipo Dynatac 8000X, que pesava pouco mais de um quilo (MUSEU, 2010). O Japo foi o primeiro pas a adotar essa nova modalidade de telefonia, em 1978. Logo depois, em 1981, veio a Sucia. Mais tarde, em 1983, os Estados Unidos iniciaram sua comercializao (CMARA, 2007, s/p). No Brasil, no incio da dcada de 1970, houve a implantao, em Braslia, de um servio anterior atual tecnologia celular, contando com apenas 150 terminais. Em meados da dcada de 1980, mais precisamente no ano de 1984, as primeiras redes celulares foram postas em funcionamento, com a definio do padro americano, analgico AMPS, como modelo a ser utilizado (MUSEU, 2010, s/p). Assim, o Rio de Janeiro tornou-se pioneiro no uso dessa nova modalidade de telefonia, e, ainda no mesmo ano, a capital federal, Braslia, tambm foi contemplada. Na cidade de So Paulo, a prestao de servios que envolvem telefonia celular passou a ocorrer em agosto de 1993 (MUSEU, 2010, s/p). Inicialmente, cada aparelho telefnico celular atingia um peso de quase um quilo, e seus usurios eram obrigados a efetuar um pagamento de aproximadamente US$ 15 mil para poder utilizar os servios. Inclusive, existiam telefones que eram fixos na mala do carro, e outros que poderiam ser carregados (MUSEU, 2010, s/p).

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No Brasil, o servio celular foi legalmente denominado de Sistema Mvel Pessoal SMP1, ou sistema celular. Foi assim batizado graas arquitetura de sua rede, que em sua forma arcaica possua o intuito de suprir a reprimida demanda por servios de telefonia, que basicamente eram de modo fixo e ferramenta de destinados a uma srie indeterminada de usurios.2 Numa segunda etapa, com sua popularizao, rapidamente passou a ser adotado como comunicao principal, graas sua mobilidade e sua constante disponibilidade. De acordo com Fonseca (2008, s/p), o avano tecnolgico propiciou o estabelecimento de cinco geraes da telefonia celular, distintas entre si: a) a primeira gerao, tecnicamente conhecida como 1G, que consiste na transmisso analgica, denominada AMPS (Advanced Mobile Phone Service), que limitava a comunicao transmisso falha de voz; b) a segunda gerao, tecnicamente conhecida como 2G, que consiste em transmisses digitais de voz, e a possibilidade de transmisso at 100Kbps, de sinais de dados, cujas tecnologias so: TDMA (Time Division Multiple Access), CDMA (Code Division Multiple Access) e GSM (Global System for Mobile Communication); c) a terceira gerao, tecnicamente conhecida como 2.5G, que consiste em transmisses digitais de voz com maior qualidade e de dados com velocidade at 1Mbps, e com maior rapidez e preciso, e cujas tecnologias associadas so: GPRS (General Packet Radio Service), EDGE (Enhanced Data Rates for Global Evolution) e 1xRTT (1xRadio Transmission Technology); d) a quarta gerao, tecnicamente conhecida como 3G, que permite transmisses digitais de voz e dados com velocidades bastante elevadas, at 10Mpbs, de incluindo-se a e possibilidade cujas de estabelecimento
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videoconferncias,

tecnologias

O Servio Mvel Pessoal (SMP) um servio de telecomunicaes mvel terrestre, de interesse coletivo, e que possibilita comunicao entre estaes mveis e de estaes mveis para outras estaes (de acordo com o art. 4 do anexo Resoluo da Anatel n 477, de 7 de agosto de 2007).
2

O termo pessoal deriva da possibilidade de o equipamento pertencer a apenas um indivduo.

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associadas so: UMTS (Universal Mobile Telecommunications Service), CDMA 1xEV-DO (Code Division Multiple Access Evolution, Data-Optimized), CDMA 1xEV-DV (Code Division Multiple Access Evolution, Data and Voice) e HSDPA (High Speed Downlink Packet Access); e) e, por fim, a quinta gerao, tecnicamente conhecida como 4G, que comprovadamente permite transmisses digitais de voz e dados com velocidades acima de 100Mbps, e cuja tecnologia associada a LTE (Long Term Evolution). Dentre todas as geraes anteriomente explicitadas, suas

diferenciaes internas so decorrentes das polticas pblicas adotadas pelos diversos pases desenvolvidos, que por questes comerciais e estratgicas optaram por adaptar as tcnicas existentes s suas necessidades internas (MENTALIDADE, 2010, s/p).

2.2. Do surgimento do Sistema Mvel Pessoal no Brasil

Ao tempo em que essas mudanas tecnolgicas ocorriam em pases desenvolvidos, o Brasil continuava sem qualquer perspectiva, com o mercado de telecomunicaes dominado por empresas pblicas que prestavam servio de qualidade duvidosa. A necessidade de ativao do setor, considerado essencial no desenvolvimento da sociedade, era vital. A mudana de poder trouxe a adoo de um ideal pblico predominante em pases desenvolvidos, intitulado Estado-Liberal, e baseado no racioccio desenvolvido por Max Weber (1985, p.157-176), em reunio dos pensamentos de John Locke3, com a concepo do contrato social desenvolvida por Thomas Hobbes4. (palavras da mesma famlia, trocar uma das duas...)
3

Para LOCKE (1998, p. 385-386), o contrato social se baseia em dois fundamentos: a confiana e o consentimento. Os indivduos de uma comunidade concordariam com o estabelecimento de uma administrao centralizada, que deveria retribuir garantindo os direitos individuais, assegurando a segurana jurdica, assegurando o direito propriedade privada, exercendo de forma plena todos os direitos naturais ofertados por Deus, e que o indivduo j os possua em seu estado natural.
4

A concepo do contrato social pregada por HOBBES (1998, p. 78-95) girava em torno da existncia de um "estado natural, em que no existiria qualquer autoridade poltica, onde os indivduos pactuantes seriam iguais e conviveriam em comum acordo, e, em conjunto,

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Tal posicionamento adota a concepo de que o Estado foi criado para propiciar a seus cidados plena liberdade, com o Poder Pblico interferindo o mnimo possvel na economia e na vida de seus agregados. Com isso, e percebendo que sua estrutura engessava o desenvolvimento de setores vitais da economia, decidiu a Administrao Pblica, atravs da Lei n 8.031, de 12 de abril de 1990 (e a instituio do Plano Nacional de Desestatizao), iniciar um processo de privatizaes em que pontos especficos foram entregues iniciativa privada, responsabilizando-se apenas pelo controle de regras pilares dos vrios nichos de mercado atravs das agncias reguladoras, para garantir sua competitividade (BINENBOJM, 2007, s/p). Dentre todas as privatizaes, a mais exitosa foi, sem sombra de dvida, a do setor de telecomunicaes, conforme entendimento exposado por Mantega (2005, s/p), e cujo marco se deu em agosto de 1995, com a aprovao no Congresso Nacional da Emenda Constitucional n 8, que aboliu por completo o monoplio estatal nesse setor. Em pouco tempo, com a abertura do mercado, novas tecnologias aportaram em solo nacional, e o acesso telefonia universalizou-se numa rpida propagao, demonstrando que o pas continha uma demanda reprimida pela engessada mquina estatal (CMARA, 2007, s/p). O fornecimento de concesses para que interessados em operar os novos servios se utilizassem de faixas especficas de transmisso a f i m d e prestar seus servios trouxe grandes benefcios sociedade brasileira, que, em poucos anos, passou a perceber o uso de tecnologias avanadas de comunicao mveis. O mercado de telecomunicaes, antes monopolizado e limitado, em poucos anos passou a ser tomado por grandes operadoras mveis, algumas provenientes de capital internacional (tambm trazendo com isso profissionais e tecnologias importadas), outras totalmente brasileiras. Sendo assim, de acordo com o levantamento efetuado pela ANATEL (2009a, s/p), e organizado em forma de tabelas conforme segue, demonstramos que o atual cenrio do SMP no Brasil, em termos de abrangncia no mercado, de forma geral assim se configurou:

desenvolveriam um governo comum e igualitrio. Para esse poder controlador, ou Leviat, todos os agregados cederiam parte de sua liberdade em prol do coletivo.

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Tabela 01 Participao das operadoras mveis no mercado brasileiro.

Operadoras Claro Oi TIM Vivo CTBC Celular/Algar Sercomtel Celular

Participao no Mercado
25,77% 39,82 milhes de clientes 20,73% 23,04 milhes de clientes 23,58% 36,46 milhes de clientes 29,55% 45,6 milhes de clientes 0,30% 464.275 clientes 0,06% 90.261 clientes

Dimenso
2 maior do BR

Pioneirismo
1. Trouxe o celular pr-pago.

4 maior do BR

1. Iniciou a rede GSM. 2. Fim da multa por resciso de contrato. 1. Iniciou a rede 2.5G. 2. Internet 3G pr-paga.

3 maior do BR

Maior do BR

1. Iniciou a rede 3G.

5 maior do BR

1. Venda de aparelhos desbloqueados.

6 maior do BR

1. Possui maior cobertura em zona rural (75% de Londrina, PR)

Fonte: ANATEL, 2009a, s/p. A abrangncia das diversas tecnologias no mercado nacional, atualmente, d-se na seguinte formatao: Tabela 02 Participao das tecnologias mveis no mercado brasileiro. Participao das tecnologias no mercado brasileiro
Tecnologia GSM CDMA Transmisso de Dados WCDMA (3G) TDMA AMPS CDMA 2000 Quantidade de ativaes 138.044.147 10.912.382 3.270.815 1.434.216 678.645 678.645 249.753 Percentual 89,29 7,06 2,12 0,93 0,44 0,00 0,16

Fonte: ANATEL, 2009a, s/p.

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Atualmente, as

quatro

maiores

empresas

nacionais

detm a

hegemonia do mercado de telecomunicaes. E, de modo bastante particular, dividiram-se nas cinco regies do Brasil, por vezes adotando tecnologias distintas: Tabela 03 - Abrangncia territorial das operadoras mveis/Configurao das redes.

SMP
Operadora
Detalhes
reas

Regies do Brasil
Norte
Toda a regio

Nordeste
Toda a regio

CentroOeste
Toda a regio

Sudeste
Toda a regio TDMA , 4 CDMA (interior SP), GSM e HSDPA (3G) Toda a regio GSM e HSDPA (3G) Toda a regio AMPS , 3 TDMA , GSM e HSDPA (3G) Toda a regio AMPS5, CDMA4, GSM e WCDMAHSPA e CDMA 1x EVDO (3G) Capitais/ interior MG/SP GSM e LTE 6 (4G) 2 1

Sul
Toda a regio

Claro
Tecnologias

TDMA , GSM e HSDPA (3G)

TDMA , GSM e HSDPA (3G)

TDMA , GSM e HSDPA (3G)

TDMA , GSM e HSDPA (3G)

reas

Toda a regio GSM e HSDPA (3G) Toda a regio AMPS , 3 TDMA , GSM e HSDPA (3G) Toda a regio
2

Toda a regio GSM e HSDPA (3G) Toda a regio AMPS , TDMA , GSM e HSDPA (3G) Toda a regio CDMA e CDMA EV-DO (3G apenas BA). Em todos, GSM e WCDMAHSPA (3G) 2 3

Toda a regio GSM e HSDPA (3G) Toda a regio AMPS , 3 TDMA , GSM e HSDPA (3G) Toda a regio CDMA (apenas BA). Em todos, GSM e WCDMAHSPA (3G) DF, MT, MS GSM e LTE 6 (4G) 4 2

Toda a regio GSM e HSDPA (3G) Toda a regio AMPS , 3 TDMA , GSM e HSDPA (3G) Toda a regio AMPS , 4 CDMA , GSM e WCDMAHSPA (3G)
5 2

Oi
Tecnologias reas

TIM
Tecnologias

reas

Vivo
Tecnologias

CDMA, GSM e WCDMAHSPA (3G)

CTBC Celular /Algar Sercomtel Celular

reas Tecnologias reas Tecnologias

PR GSM e LTE 6 (4G) Apenas em Londrina (PR) TDMA e GSM

Fonte: ANATEL, 2009a, s/p.

Observaes:
1 2

Deixou de utilizar a rede TDMA em junho de 2009 Deixou de utilizar a rede AMPS em dezembro de 2007 3 Deixou de utilizar a rede TDMA em agosto de 2009 4 Previso de paralisao total da rede CDMA: janeiro de 2011 5 Deixou de utilizar a rede AMPS em dezembro de 2007 6 Previso de concluso da expanso para LTE: janeiro de 2013.

No quadro abaixo, demonstramos o crescimento exponencial da telefonia mvel no Brasil, desde sua implantao:

24

Figura 02 Crescimento da telefonia mvel no Brasil, por ano. Fonte: ANATEL, 2009a, s/p. Aps um comparativo entre as ativaes de linhas pr e ps-pagas, tem-se que a telefonia mvel brasileira est assim configurada:

Figura 03 Comparativo de ativaes de terminais pr e ps-pagos, por ano Fonte: ANATEL, 2009a, s/p

25

O mercado da telefonia mvel no Brasil continua em enorme expanso, graas aos seguintes fatores: aumento do poder aquisitivo da popupao; reduo no preo dos aparelhos; e o cumprimento de obrigaes regulatrias, atravs do processo de universalizao da telefonia mvel promovido pelo FUST - Fundo de Universalizao dos Servios de Telecomunicaes5. Aqui, todas as empresas do ramo esto obrigadas a ampliar sua cobertura para atender a municpios que anteriormente no possuam telefonia mvel, por no serem considerados economicamente rentveis.

2.3. Das operadoras mveis tradicionais 2.3.1. Dos preceitos legais a serem atendidos pela Operadora Mvel tradicional
Decerto, para que uma operadora de telefonia mvel tradicional inicie efetiva prestao a de servios, em determinada a ANATEL localidade, (Agncia necessrio, de primeiramente, obteno perante Nacional

Telecomunicaes)6 de concesso para

utilizao de bandas de frequncia

prprias, bem como se vincularem por obrigaes perante a agncia reguladora. A partir do momento em que se obtm a concesso para operar em determinada regio geogrfica, passam as operadoras a desenvolver projetos de sistemas celulares prprios, adaptados aos seus interesses comerciais, e baseados em regras tcnicas da ANATEL.
5

O FUST foi institudo por meio da Lei 9.998, de 17 de agosto de 2000, com o intuito de financiar a implantao de servios do setor, em especial populao, e que normalmente no seriam prestados pelas operadoras face ao alto custo de implantao e ao baixo retorno. Atravs desse fundo, as operadoras foram obrigadas a fornecer cobertura celular s cidades que economicamente no lhe eram vantajosas. Os recursos arrecadados pelo fundo custeiam os gastos de implantao e manuteno da rede. A contribuio para o fundo custeada por todos os usurios de telefonia, seja fixa ou mvel, que recebem cobranas mensais de at 1% de seu consumo mensal (para os prpagos, a contribuio est mensurada no custo das chamadas, que superior ao ps-pago), bem como de valores arrecadados pela ANATEL.

A ANATEL uma autarquia criada pelo Governo Federal atravs da Lei n 9.472 de 16 de julho de 1997, que possui a responsabilidade de proceder com toda a regulamentao da prestao de servios de telecomunicaes no pas, envolvendo a definio e a aprovao dos planos de servio das operadoras fixas e mveis, bem como das prestadoras de servio de telecomunicaes.

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Os posteriores projeto, anlise e instalao de ERBs (Estao Rdio- Base) devem ser submetidos aprovao da agncia reguladora, localiza. O processo de licenciamento da ERB inicia-se aps a apresentao ao corpo tcnico da ANATEL do projeto que envolva o funcionamento do equipamento transmissor (como a localizao da antena, a potncia adotada, a rea a ser atendida, etc.), para que se vislumbre o atendimento dos preceitos legais estabelecidos, com vistas a garantir segurana ao servio, bem como manuteno de qualidade de vida em torno do local onde dever instalar-se. Conforme Mello (2002, p. 388), a licena ofertada pelo Poder Pblico o ato vinculado unilateral pelo qual a Administrao faculta a algum o exerccio de uma atividade, uma vez demonstrado pelo interessado o preenchimento dos requisitos legais exigidos. Segundo a descrio ofertada por Meirelles (1991, p.164), a licena compreendida como:
o ato administrativo vinculado e definitivo, pelo qual o poder pblico, verificando que o interessado atendeu a todas as exigncias legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realizao de fatos materiais antes vedados ao particular.

que obrigatoriamente analisar a possibilidade

do funcionamento de o equipamento interferir negativamente na regio em que se

A expedio da licena que autoriza o funcionamento pressupe a existncia de leis que delimitem uma rea a ser atingida por determinada atividade, e que a condicione ao preenchimento de alguns detalhes. Para uma empresa de telefonia mvel, a exigncia de embasamento legal e a total vinculao s condies estabelecidas so pr-requisitos obrigatrios para a concesso de licena para operao de ERBs. Pela determinao legal, o ato do licenciamento no abre brechas para o exerccio do ato discricionrio pela Administrao Pblica. Se a operadora mvel adquire de forma lcita a concesso para entrar em operao, e seu projeto para cobrir determinada rea atende a todos os preceitos legais, o agente pblico no pode conceder ou negar uma licena para operar ERBs apenas com base no entendimento prprio, ou por interesses distintos.

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Exatamente por no remeter a qualquer outro a responsabilidade pela restrio da liberdade dos particulares, condicionando o exerccio de qualquer atividade, que seno ao prprio legislador, no caso em que estejam atendidos todos os requisitos legais, a concesso dessa licena deve se dar, obrigatoriamente, por um ato administrativo vinculado lei. Todas as operadoras, sejam de tecnologia mvel ou fixa, devem obedecer, quando da instalao de seus equipamentos, s normatizaes pertinentes, tais como as previses da Lei Federal n 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicaes), a regulamentao emitida pela ANATEL, e as de carter genricas, emitidas pelos Estados a respeito das construes civis, e relacionadas a aspectos de engenharia e urbanismo. Aps a aprovao tcnica, no finalizado o processo de licenciamento, pois, uma vez superada tal etapa, h necessidade de submeter as condies projetadas a uma avaliao de seus possveis efeitos nocivos perante a sade e ao meio ambiente, por fora da Poltica Nacional do Meio Ambiente. 7 Essa determinao legal atua como um instrumento gestor do meio ambiente. E, segundo Milar (2006, p.313), tem por objetivo detectar e impedir possveis ameaas s condies ambientais do local em que estar inserido, conforme:
(...) Aqui, busca a Administrao Pblica exercer o necessrio controle sobre as atividades humanas que interferem nas condies ambientais, de forma a compatibilizar o desenvolvimento econmico com a preservao do equilbrio ecolgico (...).

Tais estudos c o n s t a m d a realizao de observaes e anlises tcnicas, para melhor avaliar a forma ideal de se estabelecer a prestao dos servios telefnicos na rea em que ser ofertada sem possibilidade de agresso ao meio ambiente ou sade dos que convivem na proximidade. Para tanto, so efetuados levantamentos que integram os estudos tcnicos, incluindo-se projees da anlise de possvel trfego e da topografia, de acordo com o perfil da localidade.

Art. 9, inciso IV, da Lei n 6.938/81. Esta lei estabelece a Poltica Nacional do Meio Ambiente.

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A Resoluo da ANATEL de n 303/2002 estabeleceu limites tcnicos para a exposio da populao em geral aos campos eletromagnticos produzidos pelas antenas transmissoras das ERBs, controlando inclusive a potncia mxima a ser emitida pelos radiotransmissores. Essa Resoluo prev tambm a configurao e o posicionamento mximos e mnimos das antenas de transmisso, de modo a evitar que nada seja exposto a nveis superiores aos estabelecidos na referida norma, e determinados de maneira a garantir proteo ao meio ambiente, e, em especial, vida humana. Essas avaliaes possuem o condo de assegurar o atendimento aos limites estabelecidos pela ANATEL, e so feitas por intermdio de anlises tcnicas baseadas nas caractersticas das estaes de transmisso, bem como por medies diretas. Toda operadora deve submeter-se a tais regras, pois, ao implementar o servio de telefonia celular em uma localidade sem o devido atendimento aos preceitos inerentes ao licenciamento, a conduta adotada poder ser enquadrada como crime de conduta, situao devidamente tipificada no art. 60 da Lei 9.605/98. 8 Portanto, h necessidade do cumprimento de etapas especficas para que haja o devido licenciamento, e a posterior ativao das ERBs.

2.3.2. Das caractersticas da rede celular dimensionada. Do atendimento normatizao vigente

Uma vez superada essa etapa, inicia-se de forma efetiva o funcionamento do equipamento, para que todos os usurios de forma geral possam ser beneficiados. De certo, o processo de implantao no definitivamente paralisado aps ultrapassar essa etapa, pois, at o momento, o planejamento encontra-se no campo da teoria. Atravs do incio das atividades que a operadora pode efetivamente mensurar a adequao do projeto, devidamente reformulado, s exigncias tcnicas
8

Art. 60 da Lei 9.605/98 crime construir, reformar, ampliar, instalar, ou fazer funcionar, em qualquer parte do territrio nacional, estabelecimentos, obras ou servios potencialmente poluidores sem licena ou autorizao dos rgos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes.

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para o efetivo atendimento localidade. Apenas com o estudo continuado da utilizao dos servios prestados que se pode ter conhecimento, de forma precisa, da real demanda a ser atendida. E, com esse comparativo, pode-se vislumbrar a necessidade de modificao ou no das condies tcnicas especficas. Um dos impasses encontrados pelas operadoras celulares a limitao no que tange propagao de sinais, pela dificuldade de estabelecer cobertura em locais onde se constate a existncia de reas de relevo acidentado e isolados, j que tais cenrios so claros obstculos para a transmisso de forma satisfatria, ou com o mnimo de capacidade para o estabelecimento de chamadas. Esse processo de melhoria, intitulado(?) por otimizao da rede, busca superar adversidades encontradas quando do incio da prestao do servio, sempre em prol de uma significativa melhoria na qualidade do sistema da operadora. Apenas com a efetiva entrada em operao do sistema que a operadora poder iniciar a comercializao de seus servios e a captao de seus clientes, conforme preceito constante da clusula n 7.14.2 da Norma 20/1996, do Ministrio das Comunicaes, que reza o estabelecimento do Servio Mvel Celular SMC em territrio nacional.9 Com a prestao de servios, a operadora mvel tradicional pode iniciar da forma que melhor lhe convier a explorao da telefonia celular nas reas em que se instalou, atendendo aos preceitos legais que regulamentam suas A regulamentao existente determina um padro minimo que cada operadora dever ter por base, mas no especifica com exatido o papel que cada uma desempenhar no mercado, j que o Princpio da Justa Competio no Servio Mvel Celular reza que o Poder Pblico assegurar s concessionrias de SMC tratamento equnime e no discriminatrio, em ambiente de justa competio. 10 A caracterizao da rede mvel de cada operadora depender basicamente da necessidade do mercado ao qual est vinculada. Em determinados locais, h maior demanda pela oferta de servios de comunicao por voz,
9

atividades, adaptando sua realidade tcnica demanda de mercado que vislumbrar.

7.14.2. A entrada em operao de equipamentos baseados nas tecnologias mencionadas em 7.14.1, deve obedecer s seguintes condies: a) a Concessionria de SMC somente deve colocar em operao equipamentos que estejam em conformidade com o disposto em 7.1 desta Norma; Clusula 4 da Norma 20/1996, do Ministrio das Comunicaes.

10

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fazendo-se necessria uma crescente expanso de equipamentos para essa determinada caracterstica. J em outros, h demanda pela oferta de servios de comunicao por dados, gerando, com isso, uma diferente prestao de servio. Essa mutabilidade do mercado, que exige da operadora mvel tradicional determinada prestao de servio, por vezes tem esbarrado nas limitaes tcnicas existentes, bem como na impossibilidade estrutural de atender s mais diversas exigncias. Com isso, gera insatisfao no mercado, que anseia por inovaes e oferta de servios que atendam prontamente s suas necessidades. Muitas operadoras, para iniciar sua ao, valeram-se de grandes somas de dinheiro para implantar suas redes de telefonia, bem como para custear os encargos inerentes a elas, como o pagamento de impostos, a mo de obra especializada, a compra de equipamentos de alta tecnologia, etc. Todos esses gastos so levados em conta no estabelecimento das tarifas cobradas, bem como baseiam as prximas aes das operadoras, que necessitam manter a rede em estgio que possa ser financeiramente vivel, no aguardo de retorno satisfatrio (e rpido) ao investimento efetuado.

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3. DAS OPERADORAS MVEIS VIRTUAIS MVNO (Mobile Virtual Network Operator)

3.1. Das novas tendncias do Sistema Mvel Pessoal. Da concepo do MVNO (Mobile Virtual Network Operator)
Uma vez abordada a existncia e o importante papel das agncias reguladoras no controle e n a regulamentao da prestao de servios pblicos, faz- se mister focarmos nosso debate no desenvolvimento do mercado das telecomunicaes, nos nveis mundial e nacional. No Brasil, a elevada abrangncia territorial das operadoras celulares tradicionais, bem como a restrio das faixas de frequncia disponveis para a entrada de novos prestadores dessa modalidade de servio pblico, diminuram a margem de possibilidade de novas operaes, e fizeram com que, aos poucos, os mercados competidores se resumissem presena de quatro grandes conglomerados tecnolgicos, bem como de duas empresas de menor porte. Tal movimento no uma caracterstica nica do Brasil. Lima et al (2006, s/p) afirmam que vrios pases do mundo, ao longo do desenvolvimento de seus mercados de telecomunicaes, passaram a perceber que a limitao tecnolgica impediria a expanso das concesses, restringindo s empresas j existentes a possibilidade de explorar a demanda ainda crescente por novos servios. Com base nesse conceito e na ideia do mercado liberal, movimentos empresariais europeus passaram a atuar com a ntida inteno de identificar novos nichos de mercado rentveis, e que propiciassem mais uma corrida mercantilista. Esses grupos empresariais que no puderam beneficiar-se da concesso de bandas de frequncia em seus pases, e, tampouco possuam recursos disponveis para a implementao de toda uma rede estruturada, desenvolveram uma nova modalidade de operao bastante peculiar, que aos poucos tem-se demonstrado extremamente benfica e rentvel. Com o advento dessa nova modalidade de mercado de telefonia celular, as novas empresas puderam ofertar seus servios de forma diferenciada no

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mercado, angariando clientes especficos, e atuando como se uma operadora mvel fossem, mesmo sem possuir infraestrutura prpria para tal. Essas operadoras, recm-criadas, foram batizadas de MVNO (Mobile Virtual Network Operator), e nada mais so do que prestadoras de um servio mvel celular de forma virtual, atravs da utilizao de redes pertencentes a operadoras tradicionais, utilizando-se da estrutura pr-existente dessas empresas para prover o servio de telecomunicaes que comercializam. O OFTEL, rgo responsvel pela regulamentao do setor de telecomunicaes em toda a Comunidade Europeia, definiu MNVO como organizao que oferece assinaturas mveis e servios de realizao de ligaes para clientes, mas que no possui alocao de espectro 11 (OFTEL, 2006, s/p). Basicamente, a ideia de funcionamento dessas operadoras virtuais se daria de forma simples: elas utilizariam parte da estrutura tecnolgica de uma operadora tradicional, alugando parte de sua rede especificamente para transmitir as chamadas de seus clientes, que jamais perceberiam estar utilizando rede alheia. A concepo da estrutura de uma MVNO foi assim definida:
Mobile Virtual Network Operators offer a change to the traditional mobile communications value network. As an additional link in the chain between the network operators and the end users, the concept of the MVNO offers companies with strong brands and/or product offerings an opportunity to add wireless communications to their product portfolio. MVNO companies would lease wireless spectrum from the existing network operators and spectrum owners. Various levels of integration can be predicted from different MVNOs. Some may choose to lease spectrum only and install network equipment of their own. Others may choose to purchase the spectrum and extend the lease to include use of the operators network facilities as well. (THESIS; JACKSON, 2001, s/p)

Entende-se por Alocao de Espectro a utilizao prpria de determinada faixa de transmisso para a implantao de uma rede mvel celular.

11

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O incio dessa modalidade empresarial se deu no fim da dcada de 1990, na Dinamarca, quando a operadora Tele2, tradicional naquele pas, associou-se Telia, grupo societrio que no obteve xito na busca por uma licena para operar a tecnologia 3G na Sucia (OFTEL, 2006, s/p). Em poucos anos, a nova empresa surgida com essa aliana expandiuse por vrios pases europeus, angariando clientes em face de seu baixo custo operacional e da personalizao dos servios ofertados. Pouco tempo depois, em 1999, o Reino Unido experimentou o maior sucesso empresarial j registrado envolvendo uma MVNO : a criao da Virgin Mobile, operadora associada gravadora Virgin Records, que rapidamente se espalhou pelo pas e, logo depois, aterrissou definitivamente nos Estados Unidos. No continente americano, os Estados Unidos, que receberam essa nova operadora inglesa, em pouco tempo perceberam o surgimento de 48 novas MVNOs, d a s q u a i s , apenas cinco no obtiveram mercado, fechando pouco tempo depois de entrar em operao (MVNO LIST, 2008, s/p). Essas MVNOs utilizam a rede estruturada de sete operadoras tradicionais que, por sua vez, tambm concorrem entre si. Essa modalidade de prestao de servios de telefonia celular, embora bastante popular nos Estados Unidos e na Europa, ainda no foi regulamentada no Brasil (FERREIRA, W., 2006, s/p). Em muitos pases, as MVNOs atuam em nichos de mercado pelos quais as operadoras interesse, tradicionais ou por no demonstram muito legal no qualquer impedimento

possam adquirir e gerir licenas, e buscam atingir clientes atravs da utilizao de uma marca comercial de peso ou das caractersticas do produto vendido. Uma condio diferenciadora de uma MVNO se d pela oferta distinta e qualificada de servios para seus clientes, como forma de fidelizar e desenvolver um conceito peculiar de prestao de servios telefnicos. Para otimizar sua atuao e direcionar seus investimentos, as MVNOs normalmente focam suas atenes para determinado nicho de mercado, cercando-o de benefcios e diferenciaes que os fariam optar por seus servios em detrimento das operadoras tradicionais. Em suma, as MVNOs no possuiriam os encargos e responsabilidades inerentes s operadoras tradicionais, que detm a concesso para a operao de telefonia em determinada rea geogrfica, e, com isso, tambm

se vinculam s obrigaes legais adquiridas quando de sua efetiva autorizao para funcionamento.

34

As MVNOs, ao focarem determinado nicho de mercado, exerceriam um poder de fogo bastante agressivo, constituindo uma lista de potenciais clientes que poderiam obter benefcios com sua prestao de servios. Ademais, pela ausncia de estrutura tcnica e de logstica adaptada, as MVNOs poderiam seus investimentos de forma desenvolvimento de solues a serem ofertadas a seus clientes. De acordo com a descrio de Lima et al. (2006, s/p), com o passar dos tempos, as MVNOs passaram a ser encaradas pelo mercado tradicional como grande ameaa, por entenderem que num mercado competitivo e de grande lucratividade, uma operadora que possa sempre oferecer constantes inovaes e servios diferenciados certamente conquistaria grande parcela do mercado em tempo razovel. A implantao das MVNOs, de forma geral, servem como meio para solucionar a limitao governamental na concesso de licenas para operao de empresas de telefonia, ao tempo em que reaqueceria o mercado e proporcionaria aos usurios servios de melhor qualidade por um custo inferior ao atualmente percebido. Atendendo-se a um contexto bastante atual, caracterstico de grandes mercados, as vrias empresas que atuassem dentro de um mesmo local tentariam angariar o maior nmero possvel de clientes, utilizando-se de todos os recursos que lhes fossem disponibilizados. Transportando-se a implantao dessas MVNOs ao territrio brasileiro, teoricamente nada impediria que, num cenrio de liberao dessa modalidade de operadora celular, empresas mundialmente conhecidas pudessem aportar em nosso mercado ofertando servios e contedos de boa qualidade e prprios, e trazendo consigo seu know-how12 e grandes montas de recursos com o especfico fim de direcionar seus investimentos conquista de novos mercados, sem necessidade de utilizar grande parte de suas divisas para o exaustivo custeio de uma rede tcnica especfica. direcionar efetiva ao

12

A expresso Know-how, oriunda da lngua inglesa, representa o conhecimento adquirido por determinado profissional a respeito de um tema especfico, destacando-o frente aos demais.

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Inclusive, nada impediria que uma operadora que atua de forma tradicional em um pas, adotando uma tecnologia especfica, possa atuar em outro de forma virtual, e por intermdio de outra tecnologia distinta, ampliando-lhe o leque de diversidade tcnica e de produo de contedos. Para muitas dessas operadoras que vislumbraram a possibilidade de atuar em territrio nacional quando do perodo de oferta das concesses pblicas, mas que, por motivos estratgicos restaram por excludas do processo, sua atuao no mercado por intermdio de uma interface virtual seria estrategicamente proveitosa, ao tempo em que firmariam suas marcas em um mercado emergente, bem como poderiam aumentar consideravelmente sua arrecadao. De fato, a MVNO opera como uma nova empresa de telefonia celular, possuindo nmeros especficos, marca prpria, produo individual de cartes prpagos, sistema de atendimento e de acesso a crdito distintos, dentre outras caractersticas prprias. Mas, tecnicamente, a MVNO utilizaria a infraestrutura j pertencente s empresas existentes do setor, e focaria sua ateno na busca de parcerias com operadoras tradicionais que l h e ofeream melhor qualidade e preo do aluguel de parte de seu sistema de comunicao. A ligao de sua rede com as demais existentes seria responsabilidade dos provedores de telecomunicaes doadores, de que se

beneficiaram da utilizao do sistema que possuem, observando por consequncia maior rentabilidade face cesso remunerada, mesmo que isso signifique dividir seu trabalho comercial.

3.2. Das caractersticas inerentes s MVNOs

A indstria das telecomunicaes mveis, em todo o mundo, caracterizada pela limitao de licenas de operao, bem como pelos altos investimentos na construo das redes, e pela quebra de antigos monoplios. A indstria que reveste esse mercado cercada de grande complexidade tcnica, e sempre h busca por novos modelos de negcios que possibilitem sua expanso.

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O mercado de telefonia mvel brasileiro ainda s e encontra em franco crescimento, baseado tambm na melhoria da economia nacional. No s no Brasil, mas, tambm no resto do mundo, h uma numerao limitada de frequncias disponveis para uso, e, portanto, existe uma pequena capacidade de conceder novas licenas. E, pela existncia de vrios interessados em s e adentrar no mercado de telefonia mvel, apenas alguns seriam capazes de atender a todos os prrequisitos legais para obter uma licena. Sendo assim, percebeu-se no mercado o surgimento das MVNOs (SEKINO; TRIPARTHY, 2006, s/p). Essa novidade foi abraada por muitos rgos reguladores, porque trouxe consigo um aumento da concorrncia em benefcio da coletividade, bem como resolveu o problema da limitao de concesses. Por ser uma recente modalidade comercial, ainda no h previso literria especfica acerca de sua existncia, e tampouco jurdica. Mas, analisandose, pode-se definir MVNO como operadora de telefonia mvel que no possui faixa de frequncia prpria para operao, e que no tem sua prpria infra-estrutura de rede. Sua atuao no mercado se d atravs da utilizao da rede de telefonia de operadoras tradicionais, que lhes cede espaos de forma onerosa. A princpio, o usurio de uma MVNO no seria capaz de distinguir quaisquer diferenas significativas no desempenho do servio que lhe ofertado, basicamente por se tratar da utilizao de uma rede j existente, e que atende aos preceitos legais. A diferenciao se dar na possibilidade de customizao do servio prestado, de forma a individualizar o atendimento e oferecer melhores e mais poderosos recursos. Uma MVNO, como anteriormente debatido, um novo modelo de negcio que enfrenta vrios obstculos, tais como a necessidade de um acordo, obviamente, com uma operadora mvel tradicional para a utilizao de sua rede. J a posio estratgica de uma MVNO, bem como seu nicho de mercado, deve depender unicamente dos interesses de seus exploradores. O servio prestado por uma operadora de telefonia celular tradicional o resultado da execuo de sua funo pblica. As concessionrias esto de interesses coletivos, implementados no marco vinculadas ao atendimento

regulatrio das telecomunicaes, e que se vinculam s suas atividades.

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As empresas, mesmo que visem ao lucro, possuem obrigao legal de ofertar aos mais variados segmentos da sociedade brasileira o acesso telefonia mvel de qualidade e atendimento.13 Essas empresas tradicionais possuem, ante sua robustez, uma estruturao prpria para atender a seu efetivo funcionamento, que compreende o provimento de acesso aos clientes, a comutao (estabelecimento de chamadas e interconexes), uma eficiente plataforma de servios, o controle do faturamento, o manuseio da base de clientes. Todos esses papis so exclusivos da operadora tradicional. J as MVNOs, por no possurem a mesma modalidade de funcionamento das operadoras tradicionais, e tampouco no corresponderem ao padro de mercado normalmente encontrado, no necessitariam constituir tamanha estrutura. Uma MVNO pode focar-se em determinado nicho de mercado, vinculandose apenas ao papel em que deseja atuar. A MVNO poderia, a princpio, empreender qualquer papel, mas, por definio, deve, a partir da perspectiva do atendimento ao anseio de seus clientes, considerar a necessidade de desenvolvimento de servios especficos, bem como a negociao de acordos de locao de redes tradicionais, a fim de aparecer como opo atraente no mercado. A palavra 'virtual', relacionada sigla MVNO (Mobile Virtual Network Operator), refere-se ao fato de que tais operadoras no possuem transmisso prpria, mas alugam-na das tradicionais. O que distingue um operador virtual de uma tradicional, para o cliente, seria a oferta de servios. Elaboramos a figura a seguir, que de forma clara exemplifica as relaes contratuais e tcnicas existentes entre os assinantes mveis, as MVNOs e as operadoras tradicionais: de forma completa, por vezes revezando-se para s e u

13

As concessionrias de telecomunicaes esto obrigadas por lei a ofertar seus servios para determinada quantidade de cidades, sob pena de multas ou at suspenso de sua autorizao para funcionamento. Essa universalizao custeada pelo FUST Fundo de Universalizao do Sistema de Telecomunicaes (Lei n 9.998, de 17 de agosto de 2000), que proporciona recursos para cobrir custos em reas onde a explorao do servio no seja rentvel.

38

Figura 3 Configurao de uma rede celular MVNO. Essencialmente, desenvolvimento de servios isso significa que a MVNO controla o

prprios, ao invs de simplesmente contratar um

operador para fornec-los, como o fazem as atuais. A implantao das MVNOs possibilitar, atravs da criao de empresas que alugam recursos de outras empresas de telefonia mvel tradicionais, o oferecimento especfico e nico de seus servios. Basicamente, no haveria a impossibilidade de que empresas de TV por assinatura, de radiodifuso ou at mesmo d e TV aberta, oferecessem servios distintos atravs dos meios de acesso originalmente providos pelas redes mveis. Grandes conglomerados televisivos, por exemplo, poderiam unir-se para desenvolver uma MVNO que, alm de ofertar servios de telefonia, tivesse contedo especfico relacionado com os programas que veiculam. Ou clubes de futebol desenvolveriam uma MVNO que ofertasse diversos servios relacionados sua marca, como o download de msicas e vdeos, a interao e a transmisso de jogos pelo celular, entre outras possibilidades. De demonstram acordo que a Essas com Sekino e Triparthy (2006, de ao s/p), pesquisas no est em que desenvolvidas em pases que j utilizam o sistema MVNO, como os Estados Unidos, implementao dessa forma de convergncia, negcio tempo obrigatoriamente relacionada a grupos da rea de telecomunicaes. possibilidades proporcionariam aos usurios maior qualidade na prestao de servios, obrigaro os rgos reguladores a produzir melhor

39

definio

de

regras que

visem

ao desenvolvimento

do

mercado

das

telecomunicaes no pas, e no ao favorecimento individual. Para as operadoras tradicionais, o grande benefcio da colaborao com uma MVNO seria o de, indiretamente, ampliar a base de clientes a custo zero. A construo de redes de telefonia mvel engloba gigantescas cifras, e o retorno desse investimento s percebido aps anos de explorao do servio. Em sendo assim, o repasse de parte de sua rede para uma MVNO, de forma onerosa, seria um poderoso meio de obter receita para compensar os elevados custos de construo de suas redes. As MNVOs, por no possurem as mesmas dimenses da operadora tradicional, reuniriam condies de obter maior e mais rpida expanso no mercado, atingindo primeiramente os clientes pr-pagos, por terem um baixo custo de investimento para se adentrar no mercado. A ANATEL, na Consulta Pblica de n 50, manifestou-se a favor da implantao de MVNOs no Brasil, como um meio para favorecer a concorrncia no setor, que, por sua vez, conduziria a mais opes de escolha e possibilidade de menores preos (AGNCIA, 2009b, s/p). A adoo do modelo de uma operadora MVNO representaria, inicialmente, menor custo operacional, pois essas empresas concentrariam seu foco na ampliao do faturamento, nas vendas, no atendimento ao cliente, no marketing e no desenvolvimento de novos servios, deixando para as operadoras tradicionais a responsabilidade pela manuteno da rede de telefonia.

3.3. Dos cenrios favorveis implantao de uma MVNO

O debate acerca da implantao dessa nova modalidade de operadora mvel gira em torno de vertentes complexas. A princpio, nada impediria que grupos empresarias que no guardam qualquer relao para com o mercado da telefonia viesse a ofertar a possveis clientes servios que no sejam executados pelas operadoras tradicionais (SIGNALS, 2010, s/p). As operadoras mveis tradicionais, para iniciar suas operaes no mercado, necessitam submeter-se a uma srie de rituais burocrticos, bem como

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valer-se de vultosas quantias para construir suas redes de conexo, cuja lucratividade se dar aps anos de utilizao. Ademais, essas empresas esbarrariam nas limitaes impostas pelo prprio sistema que utilizam, pois, a partir do momento em que se apresenta a um mercado gigantesco como o brasileiro uma proposta de provimento de determinado servio pblico, obriga-se a disponibilizar tal utilidade a todo e qualquer cidado que assim o deseje, tendo-se que, por conseguinte, demandar enormes gastos para manter um servio que nem sempre ser utilizado, mas que ter seu custo de manuteno fixo. Basicamente, os servios ofertados pelas operadoras tradicionais so semelhantes, salvo leves modificaes individuais. O prprio gigantismo de suas atuaes no mercado, bem como a necessidade de uma padronizao que organize de forma segura o mercado ao qual se propem a atender, impede que essas empresas desenvolvam de forma constante opes customizveis de assinantes, com servios e contedos no encontrados em outras companhias do mesmo segmento. A partir do momento em que se vislumbra a implantao de uma MVNO, percebe-se que uma grande vantagem est na possibilidade da empresa em focar sua atividade a determinado nicho de mercado, ofertando a ele servios customizados e a preos convidativos. Uma MVNO, ao firmar contrato perante uma operadora tradicional para a utilizao de sua rede, seria capaz de baratear a cobrana de chamadas. A partir do momento em que adquire um percentual elevado do trfego da operadora tradicional, a tendncia que a MVNO o faa por um preo inferior ao cobrado ao usurio comum. E, por essa reduo, poder-se-ia ofertar o servio de forma mais atrativa financeiramente aos destinatrios finais. A princpio, uma MVNO poderia derivar de qualquer grande empresa j existente em outro mercado qualquer que no o de telefonia, e que, por sua vez, j agregaria automaticamente determinada base de clientes em potencial. Assim, a MVNO poderia ser desenvolvida com a ntida inteno de atingir diretamente esse pblico-alvo, em detrimento dos demais existentes no mercado brasileiro que no estariam proibidos de se adentrar em sua rede de clientes, se assim o desejassem.

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Para tanto, esses grandes conglomerados empresariais poderiam associar MVNO sua forte marca, bastante reconhecida por outros meios, e trazer para o mundo das telecomunicaes seu know-how na produo de contedos e no seu alcance, por exemplo. Basicamente, toda empresa que possui influncia em especfico segmento da economia (ou da sociedade) teria plenas condies de ofertar servios mveis de forma satisfatria e objetiva. Aqui no haveria a necessidade de se ingressar em um mercado j disputado para angariar assinantes de forma aleatria. Exemplo se daria na possibilidade de que empresas produtoras de contedo em larga escala, como TVs, agncias de notcias, rdios, gravadoras, etc., pudessem explorar esse novo mercado satisfatoriamente, de forma a atender seu pblico-alvo de forma direta, com a oferta de servios de telefonia mvel especficos. Essas empresas, geralmente bastante reconhecidas em seus mercados originrios e detentoras de uma peculiar base de clientes em potencial, poderiam customizar a oferta de servios telefnicos, de forma a agregar valor a um mercado j padronizado. Uma grande emissora de TV poderia ofertar no mercado telefones que contivessem acesso a um portal exclusivo, pelo qual o assinante faria contato direto com seus artistas preferidos, efetuaria download14 de sons utilizados em programas, receberia mensagens de texto informando o incio de determinado programa e at adquiriria produtos que foram utilizados por determinado personagem em uma cena de qualquer show e pagaria por eles via fatura mensal, por exemplo. Grandes gravadoras direcionariam telefones customizados para pessoas que so admiradoras de determinadas bandas musicais, com a oferta de msicas, imagens e ringtones15 desses artistas, ou at h a v e r i a a possibilidade de que o usurio identificasse sua caixa postal com a voz de seu intrprete preferido. Agncias de notcias poderiam fornecer contedo jornalstico de origem e confiabilidade reconhecidas de forma fcil e direta. At clubes esportivos poderiam
14

Download Termo em ingls que designa o ato de descarregar, de qualquer servidor ou computador, uma determinada informao para ser visualizada ou manipulada pelo usurio.
15

Ringtone Termo em ingls que designa os sons (ou tons) utilizados pelos aparelhos celulares, para identificar o recebimento de chamadas ou de mensagens de texto.

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utilizar-se desse novo mercado, oferecendo a seus seguidores contedo exclusivo como hinos e imagens, notcias em primeira mo, interao direta com a equipe ou mesmo o recebimento de imagens de jogos e de ttulos. Grandes lojas do varejo, que atualmente vendem aparelhos celulares das operadoras tradicionais, poderiam iniciar o fornecimento de equipamentos com sua prpria marca e servios. Essas empresas, que j detm grande conhecimento desse mercado, seriam capazes de ofertar servios que atendessem necessidade de seus clientes e potenciais assinantes. Nada impediria que o usurio pudesse adquirir um produto em determinada loja, pagando por ele de forma parcelada via fatura mensal do celular, recebesse SMS16 informando a proximidade do vencimento de seu financiamento, a chegada de um novo produto ou o incio de promoes exclusivas para assinantes. Tambm poderia ocorrer de operadoras de telefonia fixa se aventrurarem na oferta de SMP, com a interconexo 17 de seus servios de forma a facilitar a vida dos clientes, como a possibilidade de transferir automaticamente a chamada para o telefone celular, caso o telefone fixo no seja atendido. No cenrio brasileiro, essa afirmao no agregaria grandes modificaes, j que as principais operadoras de telefonia fixa j marcam presena no mercado mvel. Para muitas operadoras de telefonia fixa, tornou-se interessante adentrar-se no mercado mvel por sua grande e constante expanso, cada vez mais angariando novos clientes, que geralmente utilizam mais o aparelho celular do que os terminais residenciais. Como forma de garantir a manuteno do segmento mvel, a ANATEL estipulava que, em caso de chamadas estabelecidas entre terminais fixos e mveis, a operadora celular deveria receber maior parte do valor pago. Essa medida, protecionista, deriva do alto custo de montagem de uma rede mvel, e onde a maioria das operadoras atualmente existentes territrio nacional.
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iniciaram suas atividades sem

qualquer estrutura tcnica, montando rapidamente grandes redes que cobriam o

SMS Short Message Service, ou Servio de Mensagens Curtas, o termo em ingls que designa o servio de envio ou recebimento de mensagens de texto via celular.
17

A interconexo, segundo o art. 146 da LGT, compreendida como a ligao entre as redes de telecomunicaes compatveis, que garantem aos usurios de servios de uma dessas redes a comunicao com os de outra, ou at acessar servios nela ofertados.

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Com essa ao, a ANATEL interfere no mercado, causando uma desproporcionalidade entre as operadoras mveis e fixas, privilegiando as primeiras com maiores tarifas de interconexo. A receita das operadoras mveis no depende das chamadas estabelecidas de seus terminais. Quando qualquer usurio recebe uma chamada, seja de outra operadora mvel ou mesmo fixa, parcela significante dessa ligao fica com a empresa.

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4. INTERVENO INDIRETA DO ESTADO NA ORDEM ECONMICA

4.1. O Estado Regulador como modelo estatal de interveno no domnio econmico
A partir do momento em que o Estado brasileiro decidiu por adotar uma poltica neoliberal para o cenrio das telecomunicaes, surgiu de pronto a necessidade de se proceder com uma reestruturao completa desse setor. A entrada do capital privado em reas estratgicas, antes dominadas pelo Estado, propicia a necessidade do surgimento de novos marcos regulatrios. Com essa nova regulao, o Estado pode garantir os investimentos necessrios para o desenvolvimento da rea, bem como garantir o atendimento ao interesse dos consumidores e sade do mercado. No sculo passado, com o desenvolvimento da economia brasileira, os setores vitais, devido necessidade de controle de sua produo, ao investimento de altas somas de capital para garantir a execuo de determinados projetos estruturadores, e o estabelecimento a longo prazo do fornecimento do servio a um alto custo, estavam ao alcance apenas do Estado, que exercia um monoplio natural18. Alm disso, tais mercados estavam (assim como ainda o esto) sujeitos obrigatoriedade legal de seu fornecimento, em razo de se constiturem como servios pblicos. Diante de tais obstculos para o exerccio da atividade econmica, sempre foi interessante que o Estado, detentor da obrigao legal de garantir aos seus cidados o acesso a servios pblicos prioritrios, mantivesse o monoplio desses mercados, j que os altos investimentos para sua manuteno e a baixa rentabilidade afastavam por completo o interesse de possveis investidores privados. S que esse monoplio, que no perodo de desenvolvimento brasileiro garantiu o acesso da populao a servios pblicos essenciais, com o passar do
18

De acordo com Costa (2006, s/p), o monoplio natural acontece quanto um nico ente capaz de prover ao mercado um determinado servio, pelo alto valor do provimento e a baixa rentabilidade, afastando por completo os requisitos para o estabelecimento de uma concorrncia.

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tempo veio a ser encarado como um empecilho ao desenvolvimento de cenrios favorveis, ante a limitao de investimento e a constante burocracia estatal. Conforme anteriormente debatido, esse cenrio tomou rumo distinto com a adoo de doutrinas neoliberais. A visvel falncia do modelo de gesto estatal do setor de telecomunicaes, por motivos j delineados, tornou-se a mola propulsora da implantao dessa nova realidade. No cenrio adotado, a nova proposta de um modelo regulatrio estava baseada numa efetiva e completa regulamentao da economia, com o Estado atuando com vistas a garantir o atendimento s necessidades da sociedade, bem como a manuteno da livre concorrncia e do crescimento dos mercados, como forma de garantir uma rpida modernizao do pas. O marco no processo regulatrio se deu com a reforma do cenrio econmico brasileiro, e a transferncia de servios pblicos das empresas estatais de forma monoplica iniciativa privada, com a abertura do mercado nacional ao capital estrangeiro, com o Estado apenas exercendo o papel de controlar as aes desses entes particulares, para que o interesse coletivo fosse atendido. A implantao dessa poltica no Brasil afastou a interveno direta do Estado na economia, com as privatizaes. Com isso, o mercado passou a visualizar um posicionamento diferente, baseado num conceito de regulamentao, que se tornou institucionalizado com o surgimento das agncias reguladoras. No setor de telecomunicaes, o marco inicial desse novo modelo estatal de interveno na economia se deu com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 8, em agosto de 1995, que reformulou o art. 21 da Constituio Federal, garantindo aos entes privados a possibilidade de explorar servios pblicos. No mesmo dispositivo supracitado, houve a necessidade de se estabelecer uma regulamentao prpria para o setor, com a determinao para a criao de um rgo regulador prprio:
Art. 21. Compete Unio: (...) XI explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; (...) (BRASIL, 1988, s/p)

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Essa mudana legal trouxe consigo, alm da liberao de um mercado antes dominado pelo capital pblico, a adoo de um posicionamento voltado para a regulamentao do setor, substituindo em definitivo o modelo de interveno direta do Estado, at ento em vigor, e fundado no sistema TELEBRS19. Mas o legislador, como forma de garantir o domnio do Estado sob o controle desse setor, manteve na nova redao do dispositivo constitucional a possibilidade de explorao dos servios de telecomunicaes pelo capital pblico, de forma direta. Assim, pode-se extrair que o Estado, ao tempo em que concede iniciativa privada a possibilidade de explorar o mercado das telecomunicaes, tambm pode afast-la de suas atividades, revertendo-se ao modelo anteriormente adotado, sem a necessidade de uma nova alterao legal.

4.2. Estrutura da regulao

Uma vez tendo sido consolidado o novo modelo regulamentador para os servios de telecomunicaes, um desafio surgiu p ara o legislador, que necessitava cumprir a disposio constante do referido artigo constitucional, e efetivamente dispor sobre a organizao dos servios. Assim, aps dois anos, a Lei Geral das Telecomunicaes revoga o antigo Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes. E, sob sua regncia, houve o surgimento do rgo regulador especfico, a ANATEL20. De acordo com Brando (1999, s/p), a opo pela regulamentao, afastando-se por completo do(?) modelo intervencionista do Estado, exigiu o surgimento de mecanismos que estabelecessem uma competncia normativa autnoma para o setor, garantindo a defesa dos interesses coletivos. A adoo pela poltica neoliberal, consistente nas privatizaes e, por consequncia, no abandono do modelo de interveno direta do Estado-empresrio em detrimento d a regulamentao do mercado, impulsionou o crescimento do
A Telecomunicaes Brasileiras S.A. foi criada oficialmente pela Lei n 5.792, de 11 de julho de 1972, e era constituda como uma holding, a concentrar todas as operadoras de telefonia fixa e mvel em territrio nacional.
20 19

A ANATEL foi prevista no art. 8 da LGT, e devidamente subordinada ao poder executivo federal.

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mercado de telecomunicaes, at ento estagnado. Em pouco tempo, a maioria dos servios pblicos que s e sujeitavam ao jugo exclusivo do Estado, passaram a submeter-se ao domnio privado, e sujeitos regulamentao. A regulao dos servios de cunho social, como o das telecomunicaes, abrange o direito dos usurios e a qualidade na prestao dos servios. A natureza dessas atividades indica a necessidade de atuao fiscalizadora do Estado, bem como a promoo da livre concorrncia.

4.3. Instrumentos da regulao

De acordo com a LGT, em seu art. 1, o Estado tem obrigao legal de organizar a explorao dos servios de telecomunicaes em territrio nacional, por intermdio do rgo regulador criado para esse fim. Essa organizao inclui, entre outros fatores, a necessidade do disciplinamento e da fiscalizao da execuo, da comercializao e do uso dos servios, bem como da verificao da implantao e do funcionamento das redes de telecomunicaes. J em seu art. 2, a LGT prev que o Estado deve, entre outras aes: a) garantir populao o acesso s telecomunicaes, por intermdio de tarifas e preos razoveis e em condies adequadas; b) estimular a expanso de redes e servios de telecomunicaes em benefcio coletivo; c) adotar medidas para promover a competio e diversidade dos servios; e d) fortalecer o papel regulado do Estado. Atravs da LGT, o cenrio para a atuao do medo de controle regulatrio do Estado estava desenvolvido. E, pela ANATEL, o Poder Pblico reunia condies de atingir sua obrigao constitucional, de garantir o fornecimento e o desenvolvimento do mercado. E, com isso, houve a promulgao do Decreto n 4.733, em 10 de junho de 2003, quando restou por estabelecida a Poltica Pblica de Telecomunicaes a ser adotada. Tal determinao legal foi a m p l i a da(?) como forma de orientar o desenvolvimento de polticas pblicas para a rea, abrangendo a organizao da

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explorao dos servios de telecomunicaes e, entre outros aspectos, a indstria e o desenvolvimento tecnolgico (BRASIL, 2003, s/p). Por intermdio desse decreto, estabeleceu-se que as polticas pblicas deveriam assegurar o acesso de todos os cidados a pelo menos um dos servios existentes, por uma tarifa baixa (art. 4, I); a obrigatoriedade do acesso das populaes rurais telefonia (art. 4, III); o estmulo ao desenvolvimento de novos servios (art. 3, V e VI); a implantao de um sistema de reajuste tarifrio que assegurasse relao justa e coerente entre o custo do servio e o valor a ser cobrado por sua prestao, assegurando o equilbrio econmico-financeiro do contrato (art.4); a garantia de um atendimento adequado e de qualidade; e a organizao do servio de telecomunicaes em prol da incluso social (art. 3, I). Tambm buscou assegurar a existncia de uma competio justa no setor, ofertando condies para o atendimento satisfatrio populao (art. 4, IV). Com isso, tanto a LGT quanto o Decreto n 4.773/2003 trouxeram uma srie de instrumentos que garantiram a equalizao entre os agentes j existentes e aqueles que porventura se adentrem no mercado, viabilizando a existncia da competio aguardada para o mercado (SUNDFELD, 2007, s/p). Esses instrumentos de regulao para o setor de telecomunicaes asseguram, em sua essncia, a criao de normas que garantam o atendimento do interesse coletivo, o cumprimento aos contratos de concesso, o monitoramento e a arbitragem de procedimentos de interconexo, bem como o controle de possveis movimentaes de fuso e aquisio entre os agentes.

4.3.1. Do controle sobre a concorrncia

O Estado, atravs da agncia reguladora, deve atuar no mercado de forma a garantir o respeito s diretrizes legais, bem como evitar possves prejuzos aos usurios, e cenrios onde o poderio econmico de empresas privadas afetem o crescimento do prprio mercado.

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A LGT fornece ANATEL importante papel, valendo-se da lei de defesa da concorrncia em conjunto com o Conselho de Defesa Econmica - CADE, no setor de telecomunicaes.21 A ANATEL, ao passo em que fomenta o desenvolvimento do mercado, deve regular a concorrncia por meio de medidas de efetivo controle, para impedir atos de concentrao de mercado, e ao anticompetitiva de empresas com grande poderio financeiro. Assim, a LGT estabelece poderes para que a ANATEL acompanhe a conduta dessas empresas no mercado, bem como prev interveno sobre o procedimento de interconexo das diversas redes. E, como o acesso dos usurios um dos aspectos mais importantes a serem vislumbrados em um ambiente de competio, a ANATEL estabelece normas gerais a serem seguidas por todos em negociaes que envolvam interconexo de duas ou mais redes. Inclusive, detm a prerrogativa de arbitrar possveis disputas entre os prestadores de servio pblico. Dessa forma, a Anatel poder ter atuao efetiva no acompanhamento das condutas verificadas no mercado, especialmente ao coibir aes que se caracterizem como exerccio abusivo de poder de mercado.

4.3.2. Do controle sobre a concentrao do mercado Das fuses e aquisies

Tambm, como forma de impedir possveis monoplios, submete apreciao estatal eventuais tentativas de fuses ou de aquisies de ativos por outros agentes do mesmo mercado, j que possui como obrigao o incentivo da competio. A ANATEL, via LGT, tambm possui as funes de: a) instaurar processos administrativos que visem identificar ou reprimir infraes constantes da Lei 8.884/95, remetendo-os ao CADE para julgamento; b) definir condies e firmar

21

A Lei n 8.884/95 regulamenta a concorrncia, com a criao do CADE, e caracteriza-se pelo reconhecimento de infraes contra a ordem econmica.

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compromissos para o fim dessas prticas; e c) encaminhar ao Cade as solicitaes dos agentes para que sejam aprovados os atos que remetam unio de empresas. Exemplo da possibilidade de interveno na unio desses agentes se d na aplicao da Resoluo ANATEL n 101/99, que estabelece rigorosos mecanismos para o controle da transferncia acionria. Com essa resoluo, a ANATEL firmou convnio com a Comisso de Valores Mobilirios (CVM) para o intercmbio de informaes a respeito de processos de reorganizao societria das empresas de telecomunicaes. As empresas devem encaminhar ANATEL, que posteriormente remeter ao CADE, qualquer ato que configure aumento de concentrao econmica no mercado. A ANATEL, por sua vez, possui poderes para defender a manuteno da competio no setor de telecomunicaes, com o controle de fuses, a aprovao de aquisio do controle acionrio, a coero de aes abusivas dos poderes dominantes, agindo por vezes de forma preventiva, ofertando ao CADE a funo de atuar posteriormente, em cada caso, para decidir se o ato em questo se constituiu ou no em infrao da ordem econmica.22 A ANATEL, por conseguinte, tambm deve acompanhar as estratgias de operadoras do mercado internacional que porventura desejem ingressar no territrio nacional, cada vez mais significativo em nvel mundial.

4.3.3. Da obrigatoriedade da universalizao dos servios

O mercado da telefonia mvel no Brasil continua em franco crescimento, sendo um reflexo do desenvolvimento da economia nacional e do aumento do poder aquisitivo dos cidados. Com isso, o mercado torna-se interessante para as empresas, que passam a investir em locais que lhe garantam retorno financeiro satisfatrio. S que nem todas as cidades brasileiras possuem essa capacidade. Algumas cidades, afastadas dos grandes centros urbanos, no possuem uma economia forte e variada, e, pela ausncia de recursos, eram inevitavelmente preteridas pelas
22

A Lei n 8.884/95, em seu art. 20, 3, compreende como uma posio dominante aquela onde uma empresa controlaria 20% do mercado.

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empresas de telefonia, que visavam a um lucro imediato que lhes garantisse o retorno ao alto investimento praticado (RIPPER, 2003, s/p). Assim, o papel de garantir condies para o provimento de um servio de telefonia de qualidade para toda a populao brasileira deixava de ser atendido pela ANATEL. E, como forma de garantir o atendimento a essa prerrogativa, houve a criao do FUST - Fundo de Universalizao dos Servios de Telecomunicaes. Esse fundo, que rene a contribuio repassada por todos os usurios dos servios prestados, possui como finalidade a oferta de recursos financeiros destinados a cobrir parcela dos custos relativos ao cumprimento das obrigaes de universalizao do servio de telecomunicaes que no seriam recuperados com sua explorao. Ou seja, as empresas que anteriormente abdicavam de ofertar servios em determinadas cidades pela alegao de ausncia de retorno financeiro passaram a ser obrigadas a cumprir com o seu papel com o FUST, garantindo-lhe a cobertura dos gastos excedentes, evitando que a oferta de servios naquela localidade fosse financeiramente invivel.

4.4. Agncias reguladoras: origens e caractersticas

Segundo Di Pietro (2003, p. 402), no direito administrativo brasileiro, o conceito atribudo s agncias reguladoras indica que elas so rgos da Administrao Direta ou entidade da Administrao Indireta, com funo de regular a matria especfica que lhe est afeta. Constitucionalmente, ao Estado brasileiro cabe a responsabilidade de garantir aos cidados o fornecimento de servios bsicos para sua sobrevivncia, tais como sade, educao, alimentao, energia eltrica, possibilidade comunicao (e, com isso, as telecomunicaes), entre tantos outros. Tais servios possuem como caracterstica, alm da necessidade de lucro para a manuteno da rede e desenvolvimento de seu funcionamento, a arrecadao de impostos e at a constituio de um papel social, pois leis garantem que parcela da populao, tida por carente, possa usufruir desses por intermdio de tarifas reduzidas (LOPES, 2005, s/p). de

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Conforme anteriormente explanado, com o avano tecnolgico imposto pelo crescimento das sociedades, associado a um engessamento da mquina pblica, revestida pela burocracia e lentido em suas aes, ocorreu um crescente sucateamento da estrutura servios bsicos sociedade. Tal situao, uma vez associada ideia de um Estado liberal, ocasionou o cenrio para a privatizao de empresas pblicas que prestassem servios bsicos. Tal condio no se deu s em territrio brasileiro, mas foi uma tendncia vista em quase todo o mundo. De acordo com Schneidder (1993, s/p), essa poltica, trazida ao pas pela concepo neoliberal do Governo Collor, proporcionou a entrada em territrio nacional de grandes conglomerados ramo comercial. Essa presena macia serviu para ocasinar grande impulso implantao acelerada de novas tecnologias no Brasil, trazidas pelos investidores a um alto custo de implantao, para um mercado at ento estagnado. A ideia foi a de prover, atravs da iniciativa privada, servios pblicos que eram at aquele momento conduzidos apenas pelo Estado. Assim, estes apenas atuariam com vistas a garantir o pleno atendimento dos direitos dos cidados, enquanto troca de lucros. Ou seja, ao Estado caberia unicamente a responsabilidade de regulamentar e fiscalizar o fornecimentos de servios por terceiros. A explorao de tais servios no garantida iniciativa privada de forma definitiva, mas por intermdio de concesses ou autorizaes por prazo limitado, para garantir a boa prestao das necessidades fundamentais da sociedade (SILVA, 2002, s/p). Tal abertura garante que, caso uma concessionria venha a descumprir determinaes legais, pode ser punida com o fim de sua explorao econmica em determinado mercado.
23

pblica, e, por consequncia, do fornecimento de

empresariais estrangeiros, agregando

economia brasileira capital internacional e expertise23 em assuntos especficos do

os

conglomerados empresariais poderiam explorar determinado nicho de mercado em

O termo expertise, advindo da lngua inglesa, representa o conhecimento adquirido acerca de determinada matria por estudo, experincia e prtica associados.

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Mas a atuao do Estado no poderia se dar de forma direta, haja vista que a principal argumentao da privatizao paira sobre o afastamento do Poder Pblico da administrao do mercado repassado iniciativa privada. A partir disso, surgiu a concepo das agncias reguladoras, que se limitariam a coordenar determinado mercado econmico (SILVA, 2002, s/p). Portanto, o surgimento dessas agncias reguladoras baseia-se na ideia de que tais ferramentas atuam como mecanismos estatais, para garantir a lisura do domnio econmico, num momento em que o Estado passa iniciativa privada a possibilidade de administrar servios que, antes, eram obrigao exclusiva da Administrao Pblica. As agncias reguladoras, em suas composies determinadas pela Lei n 9.986, de 18 de julho de 2000, so pessoas jurdicas de direito pblico na forma de autarquias. Essa configurao lhes foi atribuda como forma de garantir o cumprimento de seu papel, que deve ser o de intervir em todos as ramificaes da economia brasileira, de forma a fiscalizar e ordenar a prestao de servios pblicos essenciais aos quais estiverem ligadas, e que anteriormente cabiam ao Estado. Conforme entendimento de Wald e Moraes (1999, s/p), uma vez que cabe ao Estado garantir o desenvolvimento da economia, a gerao de empregos e o aumento da renda, o respeito dignidade humana e ao bem-estar social, as agncias reguladoras passaram a atuar como uma espcie de guardis dos mercados aos quais s e referem, como forma de legitimar a atuao estatal para garantir a prevalncia do interesse pblico sobre o privado. As agncias reguladoras, em decorrncia da Lei n 9.986/00, gozam de certa autonomia financeira, poltica, normativa e de administrao, possuindo mandatos pr-determinados e fixos para seus dirigentes; e tambm estruturas de direo e decises colegiadas prprias, com o fito de mediar, arbitrar e desenvolver novas determinaes ou normatizaes, para adaptar os contratos em vigor aos acontecimentos imprevisveis posteriores sua constituio. Tais prerrogativas garantem certa independncia das entidades em relao ao Estado. A estruturao administrativa das agncias reguladoras decorre de direta influncia do direito administrativo estadunidense 24, que compreende a
24

Segundo Nogueira (2009, s/p), denotamos que as agncias no direito norte-americano possuem sentido muito mais amplo ao adotado em nosso ordenamento, entretanto, so elas, as regulatory agencies, as fontes primrias do modelo adotado em nosso sistema.

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desnecessidade da interveno estatal na economia, onde tais rgos criados devem servir como forma de coibir, mesmo que de forma limitada, que ingerncias de ordem poltica venham a interferir nos processos de regulao e disciplinamento de atividades estratgicas da economia. As agncias reguladoras possuem sua criao garantida por intermdio da emisso de leis especficas, cuja iniciativa exclusiva do Poder Executivo, em consonncia com a disposio legal constante do art. 37, XIX da Constituio Federal, e em respeito ao princpio da legalidade. Para a extino dessas entidades, o procedimento tambm Legislativo. Uma vez que, em qualquer tempo, deixe de existir alguma agncia reguladora, automaticamente devolvida ao Estado a obrigao de regulamentar a matria abordada pela entidade, e abre ao indivduo que, anteriormente se encontrava sujeito s determinaes do extinto rgo, o direito de buscar alteraes ou at da extino de suas obrigaes, baseado na teoria da impreviso
25 e 26

remete exclusividade do Poder

Executivo na elaborao de uma lei especfica, a ser aprovada pelo Poder

, cuja previso legal se encontra no art. 65, II, b, da Lei n 8.666, de 21 de

junho de 1993 (Lei das Licitaes e Contratos Pblicos), que diz:

Art. 65 - Os contratos regidos por esta lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II - por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento,
25

Monteiro (1997, p. 10), ao dissertar acerca da teoria da impreviso, assim argumentou: Para que ela se legitime, amenizando o rigorismo contratual, necessria a ocorrncia de acontecimentos extraordinrios e imprevistos, que tornem a prestao de uma das partes sumamente onerosa.
26

J Venosa (2004, p. 462) expressou-se acerca da problemtica: O princpio da obrigatoriedade dos contratos no pode ser violado perante dificuldades comezinhas de cumprimento, por fatores externos perfeitamente previsveis. O contrato visa sempre uma situao futura, um porvir. Os contratantes, ao estabelecerem o negcio, tm em mira justamente a previso de situaes futuras. A impreviso que pode autorizar uma interveno judicial na vontade contratual somente a que refoge totalmente s possibilidades de previsibilidade.

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objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual. (BRASIL:1993, s/p)

Tal prerrogativa existe, pois, atravs da constituio de um contrato pblico, as partes vinculam-se s suas clusulas, com o indivduo aderindo a uma determinada modalidade de controle regulatrio independente, alheio prpria estruturao do Estado. E, uma vez que tal caracterstica deixa de existir, pela desconstituio de um rgo regulador, leva consigo a prpria constituio do contrato, pela flagrante agresso ao princpio da segurana jurdica. 27

4.4.1. Possibilidade de expedir normas

A regulao de determinado mercado, exercida pelas agncias

respectivas, possui papel preponderante no desenvolvimento de aes de controle e ampliao dos vrios nichos, com a indicao, de forma genrica, dos passos a serem seguidos pela iniciativa privada. Para tanto, a determinao do que seria entendido por servio pblico foi primordial na construo de um modelo de Direito Pblico que compreendesse melhor relao Estado-Economia. A partir de uma nova concepo do termo servio pblico foi que o Estado modificou sua participao. O art. 175 da Constituio Federal 28 prev uma
Constituio Federal, art. 5, XXXVI: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Art. 175 da CF/88: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; (...)
28 27

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concepo de servio pblico em sentido estrito, que abrangeria: a possibilidade de outorga dessas atividades por concesso ou permisso (caput); uma prestao aos usurios (inciso II); e a necessidade de remunerao por tarifas para o servio prestado (inciso III). Assim, compreende-se por servio pblico toda espcie de atividade que possa ser ofertada sociedade, e que seja passvel de explorao econmica (CATO, 2001, s/p). Mas, para todos os efeitos, a eleio de uma atividade como servio pblico se d a partir de uma determinao constante da lei. At porque, a partir do momento em que determinada atividade recebe tal rotulao, oferta ao Estado a prerrogativa de regular sua explorao, mas tambm impe-lhe o dever de ofert-la a toda a sociedade. Com isso, o Estado, atravs das a gncias reguladoras, passa a cumprir, mesmo que indiretamente, o papel que constitucionalmente lhe cabe, perante o art. 174. O acerto(?) do mercado, conforme conexo entre os arts. 170 e 1 do 174, deve ser feito pelo Estado com vistas a atingir os interesses pblicos. A partir do momento em que h a emisso de uma lei determinando, por exemplo, que a rea de telecomunicaes se enquadraria na descrio de servio pblico, bastaria que a agncia reguladora respectiva no caso, a ANATEL, procedesse com a organizao do setor, e posterior fornecimento de licenas e autorizaes, para que a iniciativa privada passasse a explorar comercialmente o ramo de forma indistinta29. Uma vez tal narrativa acontecendo, compreender-se-ia por satisfeita a obrigao imposta. Atualmente, uma clara demonstrao da interveno de uma agncia reguladora na relao entre as prestadoras de servio est na Resoluo n 274 da ANATEL, de 5 de setembro de 2001, que disciplina o compartilhamento de infraestrutura entre todas as prestadoras de servios de telecomunicaes no pas.

(...) III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado.

29

Ao utilizar o termo de forma indistinta, compreende-se que os indivduos que obtm tais licenas esto obrigados a ofertar o servio coletividade, sem qualquer forma de diferenciao ou impedimento por condies que no tcnicas.

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Nessa Resoluo, observa-se a obrigatoriedade de uma prestadora de servios ofertar espao em sua infraestrutura para que outras a utilizem, de forma no discriminatria e a preos e condies justos e razoveis 30, empreendendo esforos no sentido de evitar a duplicidade de Infraestrutura para prestao de servio, e buscando a racionalizao no uso de suas instalaes31. J no que diz respeito relao entre os prestadores de servios e a sociedade, grande exemplo da atuao de uma agncia reguladora se d na edio da Smula 08, da ANATEL, que modificou o 2 do art. 81 do Regulamento do Servio Mvel Pessoal SMP32, para que todos os terminais celulares sejam desbloqueados de forma gratuita pelo revendedor, independente do tempo de compra ou da carncia contratada. Nesse diapaso, conforme preceitua o inciso V do art. 29 da Lei n 8.987/95, incumbe apenas s agncias reguladoras a homologao de reajustes, bem como proceder reviso de tarifas. Ou seja, uma prestadora de servios de telecomunicaes no pode efetuar alteraes de tarifas cobradas sem prvia autorizao da agncia reguladora33, que deve submeter os clculos a audincias pblicas antes de aprov-los.34 Portanto, a atuao da agncia r eguladora essencial para se garantir a total eficincia da desestatizao do fornecimento de servios pblicos, pois trata-se de processo realizado mediante a constituio de contratos de longo prazo. E, inevitavemente, poder ocorrer que mudanas inesperadas no curso do contrato obriguem uma readaptao nova realidade vivida, mediante a avaliao dos princpios norteadores da atividade.

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Art. 5 da Resoluo n 274 da ANATEL, de 5 de setembro de 2001. nico do art. 7 da mesma Resoluo. Resoluo n 477 da ANATEL, de 7 de agosto de 2007. Art. 29, inciso V da Lei n 8.987/95

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33

34

Essa concepo deriva da anlise da Lei n 8.987/95, e define como direito dos usurios receber do Poder Concedente e da concessionria informaes para a defesa de interesses individuais e coletivos. Para positivar a obrigao de consulta pblica, tramita na Cmara dos Deputados o projeto de lei n 218/2007, de autoria do Dep. Clodovil Hernandez, que busca condicionar a concesso de reajustes nas tarifas ou preos praticados pelas empresas prestadoras dos servios pblicos que especifica a prvia realizao de audincia pblica.

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4.4.2. Capacidade de aplicar sanes

Com base na Lei Geral das Telecomunicaes, a concesso ou autorizao fornecidas aos entes da iniciativa privada destinam-se ao efetivo provimento de servios pblicos nessa rea, em regime pblico e sob a autoridade de um representante da Administrao Pblica. Em sendo assim, apenas se d a outorga da concesso por intermdio de processo licitatrio, onde se estabelecem clusulas reguladoras, a delegao de prerrogativas pblicas ao outorgado, bem como sua submisso aos ideais de prestao de servios pblicos como a continuidade, a mutabilidade e a igualdade dos usurios. H de se compreender, tambm, a legitimidade do Poder Concedente para guiar, controlar a execuo de um servio, aplicar possveis sanes e extinguir a concesso. Outro enfoque o direito do concessionrio manuteno do equilbrio econmico financeiro. A outorga de uma concesso se d por perodo determinado, normalmente com direito a uma nica prorrogao. J a autorizao, por conseguinte, destina-se ao provimento de servios que poderiam, ou no, ser concedidos por via de licitao. Aqui, em no existindo o processo licitatrio, basta que o autorizado venha a preencher as condies, sejam objetivas ou subjetivas, e necessrias ao posto. Assim, poderiam explorar quaisquer servios pblicos de forma privada, por tempo indeterminado. Alheia a qualquer formatao da condio do ente privado de fornecer servios pblicos, a agncia reguladora possui as funes de regulamentar e traar diretrizes, mas tambm de mediar conflito e aplicar possveis sanes. A lei que estabelece a criao da ANATEL prev, no inciso f do art. 19, que a entidade possui como uma de suas atribuies celebrar e gerenciar contratos de concesso, e fiscalizar a prestao do servio no regime pblico, aplicando sanes e realizando intervenes.

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4.4.3. Da ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicaes

Conforme demonstrado amplamente, com a adoo de uma poltica nacional voltada para o neoliberalismo, econmicos amplamente favorveis. Com isso, o Estado passou a valer-se de formas indiretas de interveno na ordem econmica, aps um grande rompimento na concepo da necessidade de um monoplio natural acerca de alguns servios essenciais existentes. Assim, o Estado brasileiro iniciou sua atuao no mercado como um Estado Regulador, intervindo indiretamente na economia apenas com vistas a direcionar os rumos a serem tomados pela iniciativa privada, sem contudo limit-las ou impedir seu funcionamento, embora o art 21 da CF/88 preveja cenrios em que o Estado possa atuar diretamente no setor das telecomunicaes, m a s interferir nas demais operadoras existentes. Assim, a introduo das agncias reguladoras surgiu com vigor, atendendo-se ao disposto no mesmo artigo constitucional que reza a necessidade da existncia desse mecanismo, que de forma autnoma atuaria para regular o setor. Especificamente no setor das telecomunicaes, houve a criao da Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), atravs da lei n 9.472, de 16/07/1997, posteriormente modificada pela lei n 9.986, de 18/07/2000. Essa autarquia especial35, vinculada ao Ministrio das Comunicaes e com sede em Braslia, surgiu com a funo de ser o rgo regulador das telecomunicaes brasileiras, disciplinando e controlando a prestao de servios pblicos. O art. 19 da lei n 9.427/1997 fixou para a ANATEL a obrigao de atuar baseando-se nos princpios da independncia, da imparcialidade, da legalidade, da impessoalidade e da publicidade, tendo entre suas prerrogativas a autonomia para representar o Brasil em competncia (alnea b).
35

fruto de influncias filosficas na

Constituio da Repblica de 1988, o Brasil passou a vivenciar novos cenrios

sem

organismos internacionais de sua

A referncia ao termo autarquia especial advm da concepo de que seria toda aquela que a lei instituidora conferir privilgios especficos e aumentar a sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pblica. (MEIRELLES, 1991, p. 310)

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A questo da tomada de deciso no mbito da ANATEL aponta para uma votao de sua diretoria, de forma colegiada, onde a escolha se d por maioria de votos. Essa diretoria, por sua vez, composta por membros que possuem mandato fixo de quatro anos e estabilidade36, e atualmente dirigentes da ANATEL s podem perder seus postos em caso de renncia, condenao judicial transitada em julgado ou processo administrativo disciplinar (CASA CIVIL, 2003, p. 31). Tal medida legal visa conferir maior segurana ao processo de administrao e regulao do setor, evitando-se manobras polticas que direta ou indiretamente atuem sobre a agncia reguladora. Atravs do exerccio da independncia administrativa e financeira que lhe garantido por lei, a ANATEL est capacitada a exercer de forma satisfatria as prerrogativas inerentes s suas atividades-alvo, pois o bem jurdico a ser tutelado nessa relao a prevalncia do interesse pblico sobre qualquer outro, e que impreterivelmente deve caminhar merc(?) de eventuais interesses polticos. A atuao dessa entidade, de forma independente, no controle e na regulao do mercado das telecomunicaes em nvel nacional, tem como papel primordial fomentar e desenvolver o mercado das telecomunicaes brasileiras, ofertando condies adequadas para a melhor explorao possvel dos servios pblicos a ela relacionados, mediante uma justa remunerao a ser obtida por essa prestao, emitindo normas e punindo aqueles que a descumprem (CASA CIVIL, 2003, p. 27). H responsabilidade da ANATEL em equalizar os interesses da sociedade (como preos acessveis e boa qualidade na prestao dos servios) e o dos prestadores de servios (como a garantia da viabilidade econmica na explorao de determinada atividade), de forma que se mantenha uma satisfatria oferta de servios em conformidade com o interesse da coletividade. A cobrana deve ser justa para o consumidor, bem como garantir ao prestador adequado retorno ao investimento efetuado. A ANATEL, como uma agncia reguladora, possui a prerrogativa constitucional de fomentar o mercado a que est vinculada, ofertando condies para o surgimento de novos prestadores de servios e protegendo o princpio do
36

Conforme Art. 6 da Lei n 9.986/2000.

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Direito Econmico que prev a livre iniciativa, para que, com isso, ocorra o estabelecimento de uma concorrncia que resulte num cenrio favorvel aos usurios.

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5. DO PAPEL DAS AGNCIAS REGULADORAS NO SETOR DAS OPERADORAS MVEIS VIRTUAIS

5.1. Do papel das a gncias r eguladoras como orientadoras e fomentadoras do mercado

Analisada a origem e a importncia da atuao das a gncias reguladoras perante a economia, resta-nos discorrer acerca de seus papis como orientadoras e controladoras do mercado. A agncia r eguladora no tem s o papel de regulamentar a rea qual s e vincula. H tambm, de acordo com a Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, obrigao de fomentar a concorrncia no mercado, com a possibilidade de acabar com a exclusividade de determinados setores, de forma que tragam aos usurios grandes benefcios. Ao tempo em que as a gncias r eguladoras propiciam a livre concorrncia no setor, suas responsabilidades aumentam, pois, com a introduo de tal modalidade econmica, passaro, de forma definitiva, a arbitrar conflitos entre os prestadores de servios37, bem como podero intervir na relao entre eles de forma direta, ou at em sua relao com a sociedade. Uma agncia r eguladora pode variar de acordo com o modelo adotado pelo Poder Pblico que a desenvolva, para que atue de forma reguladora ou intervencionista, mas sempre deve guardar como prerrogativa o atendimento do mercado-alvo, a prevalncia dos princpios da especialidade e da autonomia das partes, a extino do monoplio e o atendimento aos interesses coletivos (SILVA, 2002, s/p). H responsabilidade da a gncia r eguladora em equalizar os interesses da sociedade (como preos acessveis e boa qualidade na prestao dos servios) e o dos prestadores de servios (como a garantia da viabilidade econmica na explorao de determinada atividade), de forma que se mantenha uma satisfatria oferta de servios em conformidade com o interesse da coletividade. A
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Entende-se por prestadores de servios os individuos que obtm, via a gncias reguladoras, concesso ou permisso para atuar em determinada modalidade de servio pblico.

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cobrana deve ser justa para o consumidor, bem como d e v e garantir ao prestador um adequado retorno ao investimento efetuado. A existncia de mecanismos que possibilitam a autonomia financeira dessas a gncias r eguladoras, por intermdio da Lei n 4.320, de 17 de maro de 196438, bem como a implementao de mecanismos que possibilitam a arrecadao de taxas de fiscalizao e manuteno previstas nos contratos de concesso emitidos, garantem os recursos que demonstram sua existncia. Destarte, tamanha autonomia no implica total desvinculao dos deveres inerentes Administrao Pblica. Pois, atravs da aplicao do princpio da jurisdio nica39, qualquer indivduo que vislumbrar por maculado seu direito, pode e deve recorrer ao Poder Judicirio. Portanto, as agncias reguladoras, atravs do exerccio da independncia administrativa e financeira que lhes garantido por lei, so capazes de exercer de forma satisfatria as prerrogativas inerentes s suas atividades-alvo, pois o bem jurdico a ser tutelado nessa relao a prevalncia do interesse pblico sobre qualquer outro, e que impreterivelmente deve caminhar merc de ( s u j e i t o a ? ) eventuais interesses polticos.

5.2. Da ausncia do poder regulatrio no setor Da necessidade de regulao das MVNOs

O princpio do Direito Econmico que prega a livre concorrncia traz em seu bojo inmeros reflexos de sua implantao. A partir do momento em que o Estado garante que a livre iniciativa exista em determinado mercado, h tendncia de que a concorrncia porventura instalada incentive uma expanso econmica, e traga consigo reduo nos preos praticados.

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A Lei n 4.320/64 regulamenta o oramento das autarquias e demais entidades do Poder Pblico, em todas as suas esferas administrativas. O princpio da jurisdio nica, esculpido no inciso XXXV do art. 5 da CF/88, indica o respeito s decises emitidas no mbito administrativo, mas, se o administrado sentir por lesado ou ameaado seu direito, em decorrncia de deciso administrativa que lhe tenha sido danosa, nada o impedir de recorrer ao Poder Judicirio, nico com competncia para decidir com fora definitiva qualquer litgio trazido sua apreciao.
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Associando-se tal conceito ao mbito das telecomunicaes, extrai-se que, a partir do momento em que h essa expanso no mercado, a tendncia que as tarifas de telefonia mvel venham a sofrer significante reduo, podendo acentuar-se com o passar dos anos. Isso se deve principalmente ao maior nvel de competio. Exemplo das modificaes na poltica das operadoras se d no comportamento da TIM, que de forma ousada passou a cobrar de seus usurios o valor de R$ 0,25 para cada chamada estabelecida para nmeros de sua rede, independente da quantidade de minutos utilizados. Com a ideia de que o aumento na concorrncia venha a influenciar em uma reduo de preos, e a impossibilidade de se promover a oferta de faixas de frequncia para a instalao de novas operadoras mveis tradicionais limite essa expanso, a adoo das MVNOs surge como alternativa bastante vivel ao sucesso desse planejamento. O surgimento das MVNOs, com a crescente oferta de servios diferenciados, aumentaria significativamente a competio no mercado de telefonia mvel, forando com isso uma queda de preos, e proporcionando aquisio e reteno de usurios. Conforme apontado no segundo captulo, um exemplo especfico de sucesso de uma MVNO a entrada em operao da Virgin Mobile, primeiramente no Reino Unido, em meados dos anos 1990, e posteriormente nos Estados Unidos, atravs de investimentos da gravadora Virgin Records. Essa MVNO focou suas atenes especificamente em seu pblicoalvo: jovens que costumam adquirir lbuns musicais da gravadora. Atravs da utilizao de sua marca, e do agregamento do contedo produzido (nesse caso, msica), a operadora rapidamente se destacou no mercado, obtendo parcela razovel dos mercados que disputou. Diferente dos Estados Unidos e do Reino Unido, a predominncia da rede de telefonia mvel no Brasil de assinantes pr-pagos, que geralmente gastam menos com sua utilizao mensal. Tal fenmeno decorre do prprio mercado consumidor, pois falamos de pases de primeiro mundo, com uma renda per capita bastante superior brasileira. Ademais, o custo para a utilizao de telefones celulares nesses pases inferior ao praticado no Brasil. Segundo levantamento efetuado por Infoplanto

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(2010, s/p), enquanto nos Estados Unidos o valor mdio do minuto no celular de R$ 0,06, no Brasil esse mesmo tempo custa R$ 0,45. Embora naquele pas o usurio mvel seja obrigado a pagar mesmo quando recebe chamadas, o valor final ainda continua bastante razovel, em comparao com os preos praticados no Brasil. Tais diferenas de preo refletem a alta carga triburia existente no Brasil, bem como o incentivo livre concorrncia e ao estabelecimento de novas operadoras. A FCC - Federal Communications Commission, agncia reguladora estadunidense, que possui em seu pas as mesmas caractersticas da ANATEL, desenvolve polticas administrativas que incentivam a entrada de novas operadoras, atravs das MVNOs, aumentando a competitividade no setor e, por consequncia, observando uma reduo nos preos cobrados. A possibilidade de implantao de uma MVNO no mercado brasileiro j foi alvo de discusso e anlise em momentos anteriores. Conforme Gomes (2010, s/p), em abril de 2001, a empresa Actium Telecomunicaes solicitou ANATEL autorizao para prestar servios de telefonia mvel como uma operadora virtual, mas teve seu pleito negado, ante a alegao de que a solicitao para um servio que no existe, pois um SME sem radiofrequncias uma contradio dos prprios termos40. Embora o Conselho Diretor da ANATEL tenha reconhecido que a iniciativa parece ser uma boa soluo para aumentar a eficincia no uso do espectro e a penetrao, principalmente do Servio Mvel Pessoal SMP, em cidades de pequeno porte, decidiu por indeferir a requisio, pela alegao de inexistncia de uma previso legal que regule o setor. Atualmente no Brasil no h a previso legal da entrada de MVNOs no mercado, e a ANATEL limita-se a promover consultas pblicas com o intuito de debater a influncia dessa modificao no atual cenrio (OPERADORA, 2009, s/p). Embora tenha se manifestado a favor da criao das MVNOs em territrio nacional, a ANATEL omite-se na regulamentao do setor. E, a partir do momento em que deixa de atender s necessidades do mercado, deixa de cumprir

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Fls. 460 e seguintes dos autos do processo ANATEL n 53500.002099/2002, apud Gomes (2010).

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com seu papel legal de controlar e fomentar a telefonia brasileira, olvidando-se de seu papel como agente regulador do Estado41.

5.3. Da proposta sobre o novo marco regulatrio Da Consulta Pblica n 50/2009

A ANATEL lanou, em 22 de dezembro de 2009, a Consulta Pblica n 50, que em seu bojo aborda novas regras funcionamento das MVNOs. A minuta que comporta a Regulamentao sobre a explorao de Servio Mvel Pessoal SMP por meio de Rede Virtual (RRV-SMP) esteve, at o dia 11 de maro de 2010, submetida opinio pblica para anlises e possibilidade de sugestes. Findado o prazo, a ANATEL passou a apreciar o resultado, mas no h previso concreta do incio da implantao dessa nova modalidade. Na proposta apresentada pela ANATEL, alvo de crticas de especialistas no setor, a concepo internacional de uma MVNO seria recepcionada, com diferenciaes significativas, que impossibilitariam o pleno desenvolvimento dessa nova modalidade (MELCHIOR, 2010, s/p). Com a Consulta Pblica n 50/2009, pode-se observar a classificao das MVNOs em duas modalidades: operadoras credenciadas (art. 2, II) e operadoras autorizadas (art. 2, III). As credenciadas seriam compreendidas como operadoras de servios de valor agregado telefonia mvel, mas no seriam enquadradas como prestadoras de servios de telecomunicaes (art. 6). Assim, essas operadoras devero atuar como distribuidoras de servios, potencializando apenas sua marca, bem como ampliando a capacidade de sua rede varejista. De acordo com a regulao proposta, essas empresas s e limitariam a atuar como representantes comerciais, revendendo o servio que contratariam exclusivamente de uma operadora tradicional por rea de registro (art. 11), por meio de um contrato de representao comercial (art. 34). para a possibilidade de regulao e

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Art. 170 da CF/88

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Essas credenciadas no teriam autonomia de vontades, tampouco poderiam contratar de outra operadora tradicional, limitando consideravelmente sua atuao. J as operadoras autorizadas seriam compreendidas como prestadoras de servios de telecomunicaes (art. 52), submetendo-se a todas as diretrizes existentes para uma operadora mvel, no que lhe for compatvel. Tais operadoras tero que possuir maior controle sobre a rede celular utilizada, bem como devero ter maior responsabilidade sobre a qualidade do servio. H a previso legal da existncia de um contrato entre essa autorizada e uma operadora tradicional, prevendo expressamente os termos e condies da relao pactuada (art. 55). De forma geral, a Consulta Pblica garante s operadoras autorizadas a possibilidade de atuarem concretamente no mercado como uma MVNO, de duas formas distintas: apenas revendendo os servios contratados de forma adaptada, sem qualquer participao com as atividades tcnicas (uma MVNO bsica); ou atravs de uma integrao total com a operao (art. 56), inclusive no licenciamento de ERBs, e deixando apenas para as operadoras tradicionais a obrigao de transmitir o sinal.

5.4. Da problemtica acerca do marco regulatrio proposto

O modelo abordado pela Consulta Pblica n 50 compreende as operadoras autorizadas como prestadoras de servios de telecomunicaes. Mas, na verdade, essas operadoras autorizadas nada mais so do que prestadoras de servios de valor agregado42, conforme o art. 61, 1 da LGT. J o pargrafo nico do art. 10 da Lei n 9.295, de 19 de julho de 1996, que dispe sobre os servios de telecomunicaes e sua organizao, reza que:

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Servios de Valor Agregados so aqueles no tidos por essenciais ao servio principal prestado, que, no caso, a transmisso da voz. SMS, W AP e download de arquivos so servios mais comum de SVA.

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Servio de Valor Adicionado a atividade caracterizada pelo acrscimo de recursos a um servio de telecomunicaes que lhe d suporte, criando novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentao, movimentao e recuperao de informaes, explorao de servio de telecomunicaes. (BRASIL: 1996, s/p) no caracterizando

Visualizamos com temor essa proposta da ANATEL para o setor, que descaracterizaria o prprio sentido de uma MVNO, criando duas modalidades distintas, entre credenciadas e autorizadas. As credenciadas se limitariam a serem contratados(?) das operadoras tradicionais, para revender o marca. trfego das operadoras tradicionais, apenas associando sua Seriam meras

repassadoras de minutos, revendendo cartes que contenham crditos a serem usados por quaisquer usurios de operadoras, no ofertando qualquer servio ou contedo especfico que no esse repasse de minutos. Para todos os fins, a operadora autorizada, por ter sido beneficiada por uma das modalidades autorizatrias do direito administrativo, para que um ente particular explore efetivamente um servio pblico, atenderia a o s requisitos legais para o incio de suas operaes, embora esteja equivocadamente enquadrada como uma prestadora de servios de telecomunicaes. J o perfil associado operadora credenciada no guarda qualquer relao com o poder regulatrio da ANATEL, haja vista que na prpria Consulta Pblica sua configurao se d como um simples revendedor, constitudo mediante um contrato particular de representao comercial. A regulao proposta prev a inexistncia de relao entre a credenciada e a ANATEL, limitando o vnculo daquela com a operadora tradicional, que poderia romper o contrato com a credenciada a qualquer tempo, pois lhe seria ofertada total liberdade para transacionar. Inclusive, a proposta prev que qualquer obrigao em relao ao consumidor dever ser apontada diretamente tradicional. A contradio se expe a partir do momento em que a determinao legal no reconheceria a atividade exercida pelas operadoras credenciadas como de prestao de servios de telecomunicaes, apenas como uma relao interpartes. E, em sendo assim, tal relao jurdica deveria estar regida pelas regras do direito pblico, e no pelo Direito Administrativo (MELCHIOR, 2010, s/p).

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Ademais, ao tempo em que as operadoras credenciadas possuem restries na contratao de servios das operadoras tradicionais, sua existncia passa a ser ameaada pela dificuldade de crescimento no mercado, uma vez que poderia tornar-se refm dos preos praticados pela detentora da estrutura tcnica que utiliza. E, por assim, esse modelo prejudicaria a livre concorrncia, afetando de forma direta a possibilidade de reduo dos preos praticados, indo na contramo do papel estatal de incentivar uma menor tarifa praticada. J a proposta para as MVNOs autorizadas abrange a concepo adotada no resto do mundo, vinculando-a ANATEL, mas dispensando-a de certos requisitos lgicos e apenas exigveis s operadoras tradicionais, como a licena para a operao de rdio-frequncia (que no utilizariam porque alugariam a rede das tradicionais). As demais obrigaes legais para com os usurios deveriam ser evidentemente arcadas pelas autorizadas, que atuariam como se uma operadora tradicional fosse, excetuando-se a desnecessidade de construo de uma estrutura prpria de transmisso. O nico ponto que acreditamos estar equivocado nessa proposio a liberdade atribuda s operadoras tradicionais, que no esto obrigadas a ceder trechos de sua rede para o surgimento dessas MVNOs. Isso poderia gerar um problema, pois certamente as empresas tradicionais poderiam organizar-se para impedir o surgimento das MVNOs, concorrentes. Ademais, a prpria ANATEL possui uma determinao que obriga as operadoras tradicionais a compartilharem infraestrutura de transmisso entre e l a s , para evitar a construo de novas torres e maior poluio visual. Se h a obrigatoriedade de cesso de estrutura entre as operadoras tradicionais, porque no poderia haver entre as tradicionais e as MVNOs? A ANATEL, constitucionalmente, est obrigada a garantir a sustentabilidade do SMP, atravs da manuteno do relacionamento comercial existente entre as MVNOs e as empresas tradicionais, doadoras da tecnologia, evitando limitaes no estmulo do mercado. A ANATEL tem por obrigao propiciar condies para que essa novidade comercial venha a atuar com vistas a fomentar a concorrncia no setor, ocasionando reduo no preo final cobrado, beneficiando diretamente o consumidor final. (d para usar um sinnimo para no repetir final?) j que as consideram como perigosas

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CONCLUSES
Discorremos acerca do cenrio da telefonia brasileira e o monoplio estatal do setor no perodo da abertura econmica, no governo de Fernando Collor, e a adoo de uma poltica neoliberal que, alguns anos depois, ensejou a produo da Emenda Constitucional 8/1995, que definitivamente quebrou com esse conceito, propiciando um cenrio favorvel privatizao de setores vitais da economia, incluindo-se a telefonia, com o Estado reconhecendo s ua ineficincia e engessamento, afastando-se do atendimento ao mercado e limitando-se a regular (via criao de agncias reguladoras) a atividade econmica nos vrios setores que foram entregues iniciativa privada. Assim, com o desmembramento e a privatizao das inmeras empresas pblicas que representavam o conglomerado do antigo sistema TELEBRS, e a consequente abertura do mercado para o surgimento de tantas outras, houve uma verdadeira revoluo na telefonia brasileira, de forma mais evidente no ramo da telefonia mvel. Conforme exemplificamos no segundo captulo, o Brasil atualmente possui grande destaque no cenrio tecnolgico mundial, figurando como o quinto maior mercado telefnico do mundo, e tendo a comunicao mvel alcanado quase a totalidade de sua populao. Pelo comparativo efetuado no citado captulo, vislumbramos que, num pas de dimenses continentais, a companhia celular lder do mercado detm uma participao que atinge pouco menos de 30%, j o quarto colocado representa um alcance de pouco mais de 21%. Assim, resta por evidente a grande competitividade no setor, e, com isso, a necessidade de investimentos constantes e significativos no desenvolvimento de uma infraestrutura que propicie expanso das redes de telecomunicaes de forma adequada. Abordamos o surgimento das operadoras mveis, as quais intitulamos tradicionais, bem como a necessidade de atendimento de certas imposies legais da ANATEL e normas especficas de Direito Administrativo e Ambiental para o incio de suas atividades, com a necessidade de desenvolvimento de estudos de impacto ambiental e o atendimento a ndices mximos de transmisso de sinais

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(Resoluo ANATEL 303/2002) e obrigatoriedade de compartilhamento de infraestrutura de rede, para a consequente reduo na poluio visual. O no atendimento a esses preceitos legais enquadra-se na previso legal do art. 60 da lei 9.605/1998, que entende essa ao como um crime de conduta. De forma contida, discorremos acerca das atuais limitaes na oferta dos servios, diante da inexistncia de novas bandas de transmisso e dos altos custos para o devido atendimento aos preceitos legais existentes, e como esses impedimentos naturais resultaram numa estagnao do setor. Debatemos de forma incisiva o surgimento das MVNOs. Inicialmente, demonstramos como algumas limitaes tecnolgicas e legais antes abordadas incorreram num congelamento do setor da telefonia mvel, e como a prpria iniciativa privada desenvolveu mtodos para superar essas barreiras e continuar provendo novidades no mercado. Com isso, surgiu a concepo de uma MVNO, e como essas operadoras, com uma reduzida estrutura, teriam maiores condies de desenvolver novos servios e atingir nichos de mercado at ento inexplorados, por inmeros fatores (impedimentos tcnicos ou legais). Observamos como o surgimento dessa novidade no mercado, inicialmente na Dinamarca, em 1990, rapidamente s e alastrou pelos mercados dos pases desenvolvidos, aliando uma nova e eficiente prestao de servios telefnicos a custo reduzido. Tambm demonstramos como as MVNOs foram capazes de prover uma oferta distinta e qualificada de servios para seus clientes, como forma de fidelizar e desenvolver um conceito peculiar de prestao de servios telefnicos, graas inexistncia de encargos e responsabilidades inerentes s operadoras tradicionais, que detm a concesso para a operao de telefonia em determinada rea geogrfica, e, com isso, tambm se vinculam s obrigaes legais adquiridas quando de sua efetiva autorizao para funcionamento. Com efeito, atravs do estudo de casos de sucesso desse novo modelo empresarial em pases emergentes e desenvolvidos, com a fomentao do mercado e a reduo dos custos finais de utilizao do servio para os usurios, restou por demonstrada a possibilidade de um avano maior ainda nesse vital setor da economia brasileira, com a regulao de um novo mercado. Basicamente, a metodologia adotada foi a observao de casos de sucesso da aplicao das MVNOs em outros pases, bem como posies

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doutrinrias e legais acerca da obrigao das agncias reguladoras no fomento e no desenvolvimento desenvolvido. Discorremos acerca da constituio de uma MVNO, com a total inexistncia de preceitos legais que propiciem sua implantao em territrio nacional, bem como da desnecessidade de atendimento s mesmas determinaes que devem ser impostas s operadoras tradicionais, ante a compacta estrutura necessria para o provimento dos servios. De forma sucinta, demonstramos a relao comercial existente entre as operadoras tradicionais, as MVNOs e os usurios finais. Tambm apontamos o posicionamento adotado pela ANATEL, que recentemente, na Consulta Pblica n 50/2009, mostrou-se favorvel implantao dessa nova tecnologia, com ressalvas, mas que ainda no h qualquer cenrio favorvel adoo das MVNOs em territrio nacional. Assim, demonstramos o atual cenrio de favorecimento implantao de MVNOs no Brasil, bem como s u a adaptao aos diversos nichos de mercados facilmente atingveis. Por fim, debatemos acerca do papel constitucional das agncias reguladoras em exercerem sua prerrogativa de fomentar o mercado a que esto vinculadas, ofertando condies para o surgimento de novos prestadores de servio e protegendo o princpio do Direito Econmido que prev a livre iniciativa, para que, com isso, ocorra o estabelecimento de uma concorrncia que resulte num cenrio favorvel aos usurios. Com todo o abordado acerca do funcionamento das MVNOs e o impacto que inevitavelmente gerou nos mercados em que se inseriram, somando- se ao papel legal atribudo s agncias reguladoras, traamos um paralelo, concluindo o estudo onde apontamos que a ANATEL tem obrigao de regular essa novidade no mercado, e que essa demora representa um grave desrespeito ao prprio papel que lhe foi constitucionalmente delegado. Observamos a Consulta Pblica n 50/2009, que contm uma nova proposta de regulao para o setor, ainda em debate e que no possui qualquer prazo para adoo. Ao desenvolvermos esta dissertao(?), comprovamos que a regulamentao das MVNOs certamente legitimaria o papel constitucional da ANATEL de garantir a ampliao da oferta de SMP no mercado. do mercado brasileiro, e a observao de estudos desenvolvidos pela ANATEL como forma de basear o novo marco regulatrio a ser

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Pregamos que a ANATEL deve garantir a sustentabilidade do relacionamento comercial existente entre as MVNOs e as empresas tradicionais, doadoras de sua tecnologia, para que no haja limitaes no estmulo do mercado ou at uma posio de subservincia das MVNOs no que tange regulamentao, limitando-as a meras revendedoras de minutos de chamadas. A ANATEL tem por obrigao legal a garantia de que essa novidade comercial sirva como uma forma de garantir a livre concorrncia, e o pleno atendimento de determinados nichos de mercado aos quais tenha se comprometido a atender. O modelo final a ser aprovado deve, obrigatoriamente, abordar novas oportunidades de crescimento para todos os envolvidos, sejam as novas operadoras, as j atuantes, e at o usurio final, evitando que possveis desequilbrios dessas relaes afetem negativamente os investimentos no desenvolvimento de novas redes, e da infra-estrutura. Deve ser garantida a total ausncia de relao societria entre uma operadora doadora e a MVNO que atuem num mesmo mercado, para garantir a lisura do procedimento administrativo e o respeito aos direitos do consumidor de ter uma adequada e segura prestao de servios, bem como evitar possveis atos ilegais e lesivos por parte de seus acionistas. Tambm se faz necessrio obstacular a existncia de mais de uma MVNO a utilizar a rede de uma nica operadora tradicional, evitando problemas decorrentes de falhas de interoperabilidade43, bem como a possibilidade de transferncia da obrigao firmada entre a operadora tradicional e a agncia reguladora a essas novas prestadoras. Narramos com preocupao a proposta da ANATEL para o setor, que descaracterizaria o prprio sentido de uma MVNO, criando duas modalidades distintas, entre credenciadas e autorizadas. As credenciadas se limitariam a serem contratados operadoras das operadoras tradicionais,( ? ) para e apenas associando revender sua marca. o trfego das tradicionais, Seriam meras

repassadoras de minutos, revendendo, por exemplo, cartes que contenham crditos a serem usados por quaisquer usurios de operadoras, no ofertando qualquer servio ou contedo especfico que no o repasse de minutos.
Por falhas de interoperabilidade compreendam-se eventuais problemas decorrentes da utilizao de uma nica estrutura tcnica por duas ou mais MVNOs, cujas atuaes distintas em face de um mesmo equipamento ocasionariam eventuais influncias negativas no servio final prestado.
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Vislumbramos um grande perigo nessa proposio, pois h previso de uma inexistncia de relao entre a credenciada e a ANATEL, limitando o vnculo daquela com a operadora tradicional, que poderia romper o contrato com a credenciada a qualquer tempo sem qualquer cerimnia, pois se oferta quela total liberdade para transacionar com a que quiser. Inclusive, a proposta prev que qualquer obrigao em relao ao consumidor dever ser apontada diretamente tradicional. O somatrio dessas propostas certamente geraria grande insegurana no mercado. J a proposta para as MVNOs autorizadas adequada, abrangendo a concepo adotada no resto do mundo, vinculando-a ANATEL, mas dispensandoa de certos requisitos exigveis s operadoras tradicionais, como a licena para a operao de rdio-frequncia (que no utilizariam porque alugariam a rede das tradicionais). As demais obrigaes legais para com os usurios deveriam ser logicamente arcadas pelas autorizadas, que atuariam como estrutura prpria de transmisso. Pregamos estar equivocada a liberdade atribuda s operadoras tradicionais, que no estariam obrigadas a ceder trechos de sua rede, mesmo que obsoletas, para o surgimento das MVNOs. Isso poderia impedir sua prpria implementao, pois, em um eventual cenrio, operadoras tradicionais poderiam organizar-se para impedir o surgimento daquelas, por a s considerarem perigosas concorrentes, conforme demonstrado no terceiro captulo. Ademais, a prpria ANATEL, que agora prega liberdade de negociao, possui determinao que obriga as operadoras tradicionais a compartilhar entre elas infraestruturas de transmisso, evitando construo de novas torres e consequente incremento na poluio visual. Se h obrigatoriedade de cesso de estrutura entre as operadoras tradicionais, por que ela no poderia existir entre essas e as MVNOs? Entendemos isso como uma grande incoerncia. Defensores da proposta afirmam que a ANATEL estaria limitando a vontade operacional das operadoras(temos que mudar operacional ou operadoras, no mudei para no prejudicar o sentido, mas as duas palavras so cognatas e no adequado em portugus coloc-las juntas...), e com isso, interferindo diretamente em suas atuaes no mercado, bem como restringindo sua liberdade contratual. Entendemos que a ANATEL tem obrigao de interferir em posicionamentos adotados pelas operadoras telefnicas que representem eventual prejuzo livre concorrncia e ocasionem engessamento do mercado. se fossem uma operadora tradicional, excetuando-se a desnecessidade de construo de uma

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A partir do momento em que as operadoras esto obrigadas a compartilhar suas estruturas, tal determinao s e baseia numa concepo de que a ANATEL possui o papel constitucional de fomentar e proteger o mercado, bem como o interesse dos consumidores. Esse mesmo argumento pode ser utilizado como justificativa para uma imposio de regras expressas e precisas de compartilhamento de redes entre operadoras tradicionais e MVNOs, pois o interesse maior na regulao dessa nova modalidade comercial no Brasil est na possibilidade de incremento da atividade econmica, com a consequente oferta de servios especializados a custo inferior ao atualmente praticado. Assim, faz-se necessria uma rpida e eficiente proposta de regulao por parte da ANATEL, para que se garanta a criao das MVNOs, com o surgimento dessa nova modalidade de explorao do SMP, e que, conforme demonstramos no terceiro captulo, configura-se num dos maiores casos de sucesso comercial, principalmente em termos de incentivo competio e ao desenvolvimento, e que definitivamente tambm deve ser conquistado pelo Brasil.

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ANEXO 1
Consulta Pblica n 50/2009 Proposta de Regulamento sobre explorao de Servio Mvel Pessoal SMP por meio de Rede Virtual (RRV-SMP)