Agente e Escrivo da Policia Federal Disciplina: Direito Penal Prof.

Silvio Maciel Aula n 05

MATERIAL DE APOIO MONITORIA

ndice 1. Artigos Correlatos 1.1. Escusas absolutrias: uma proposta de alterao legislativa. 2. Leia 2.1 Funes da pena e da culpabilidade no direito penal brasileiro 3.Assista 3.1. Quais os trs fatores que do ensejo inimputabilidade? 4. Simulados

1. ARTIGOS CORRELATOS 1.1. ESCUSAS ABSOLUTRIAS: UMA PROPOSTA DE ALTERAO LEGISLATIVA. Autor: Rodrigo Iennaco de Moraes promotor de Justia em Minas Gerais, mestre em Cincias Penais pela UFMG, professor do curso de psgraduo em Cincias Penais da UFJF e do curso de Direito do Unileste (MG). H situaes legais que se aproximam, quanto aos efeitos que produzem, das causas especiais de excluso do crime, cuja sistematizao propusemos em outro trabalho (IENNACO, Rodrigo. Causas Especiais de Excluso do Crime. Porto Alegre: Safe, 2006). Apesar dessa estreita relao axiolgica e a despeito de estarem includas no rol das circunstncias legais no incriminadoras, no so casos de normas permissivas justificantes ou exculpantes: a) normas integrantes complementares ou explicativas, quando se referem ao tipo incriminador; e b) normas despenalizantes. Assim, por exemplo, quando o art. 150, 5o, do Cdigo Penal estabelece o significado e o alcance do termo "casa" para os fins de incriminao pelo delito de violao de domiclio, afasta do mbito de proteo da lei penal: a) hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitao coletiva, enquanto aberta, salvo o aposento ocupado; e b) taverna, casa de jogo e outras do gnero. Quando se trata, como aqui, de norma penal no incriminadora complementar ou explicativa, define-se o mbito de aplicao do preceito primrio (art. 150, caput), revelando hiptese de atipicidade formal do fato. Vale dizer, no h subsuno; o juzo de adequao tpica , de incio, negativo. O mesmo raciocnio vale para o conceito legal de funcionrio pblico (art. 327, CP) para os fins do Direito Penal (norma penal explicativa), que projeta efeitos diretamente no tipo dos delitos em que essa especial condio do sujeito ativo (crime prprio) aparece como elementar do tipo (art. 312 e segs; art. 289, 3o etc.), aplicando-se ainda nos casos em que a lei admite a exceo da verdade (norma penal complementar: arts. 138, 3o e 139, pargrafo nico, CP). E no s. Mesmo aps a realizao da ao ou omisso tpica, ilcita e culpvel, podem sobrevir determinadas causas que impedem a possibilidade jurdica de imposio ou execuo da sano penal correspondente, com base em determinadas contingncias supervenientes ou por motivos, precedentes ou supervenientes, de convenincia ou oportunidade poltico-criminal. So as chamadas causas de extino da punibilidade, normas penais no incriminadoras despenalizantes cujo rol exemplificativo se encontra previsto no art. 107, do Cdigo Penal. A punio a natural conseqncia da ao

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tpica, antijurdica e culpvel, podendo ocorrer, porm, situaes que impedem a aplicao ou a execuo da sano penal. Fora os casos contemplados no art. 107, do Cdigo Penal (morte do agente; anistia, graa e indulto; abolitio criminis; prescrio, decadncia e perempo; renncia e perdo; retratao do agente; casamento do agente com a vtima; casamento da vtima com terceiro e perdo judicial), temos ainda hipteses especiais de extino da punibilidade, por exemplo, nos arts. 143; 342, 2o; 168-A, 2o; 312, 3o; e 337-A, 1o, todos do mesmo diploma legislativo: normas penais no incriminadoras permissivas despenalizantes. Dessas causas, merece anlise mais detida a escusa absolutria. A expresso escusa absolutria especfica, referindo-se a instituto com natureza peculiar, que se aproxima, em seus efeitos, dos casos genricos de extino da punibilidade. Apesar de, vez por outra, ser utilizada terminologia diversa[1], esse o nomen iuris mais difundido e de melhor tcnica, por evitar a confuso com outros institutos prximos. Ademais, a nomenclatura, como acentua Ana Luiza Ferro, revela grande abrangncia de significado, por indicar o efeito indiscutvel da liberao do sujeito ativo de qualquer conseqncia penal pelos atos previstos na norma.[2] Escusa absolutria a expresso utilizada para designar circunstncias legais que afastam a aplicao da pena, acarretando os mesmos efeitos dos casos legais de extino da punibilidade, apesar de, em ambos os casos, permanecer ntegra a estrutura analtica do crime. Na definio de Sheila Selim de Sales, a "particular espcie de normas que isentam de pena o agente culpvel, pela prtica do injusto tpico, tendo em vista consideraes de ordem poltico-criminal".[3] O que desaparece ante a presena da escusa absolutria a convenincia de aplicao da pena, assim analisada a priori pelo legislador, tal qual ocorre, por razes de viabilidade ou necessidade, nos casos expressos do art. 107, do Cdigo Penal, remetendose a anlise, em alguns casos, ao juiz. Em todas essas hipteses, porm, h crime, mas a pena desaparece. Como ensina Sheila Selim, as escusas absolutrias, apesar de se aproximarem, em suas conseqncias jurdicas, das causas de excluso do crime (justificantes e exculpantes): [...] no se confundem com as causas de excluso da ilicitude, que retiram do fato tpico o seu carter ilcito, nem com as causas de excluso da culpabilidade, que impedem a incidncia do juzo de reprovao pessoal sobre o agente de um fato tpico e ilcito.[4] H profunda divergncia quanto natureza do instituto. As escusas absolutrias eram includas por Frederico Marques entre os casos de perdo judicial[5], dizendo Damsio, a respeito, que a diferena entre os institutos residiria na natureza da sentena concessiva: na escusa absolutria, declaratria; no perdo judicial, constitutiva[6]. Ana Luiza Ferro, competende sistematizadora da matria, rene as diversas noes sobre a natureza jurdica das escusas absolutrias em quatro tendncias: a) condio negativa de punibilidade; b) causa especial de excluso de pena; c) caso de inexigibilidade de conduta diversa; e d) causa de extino da punibilidade[7]. Mesmo em face das objees da professora maranhense e sem olvidar as diferenas apontadas[8], doutrinariamente, entre as causas de extino da punibilidade e as escusas absolutrias, aderimos quarta corrente. O fato de a escusa absolutria verificar-se contemporaneamente ao crime no retira o carter criminoso do fato, mas sim sua conseqncia jurdica, tal qual ocorre com o perdo judicial e com as demais causas de extino da punibilidade. Ora, se confrontarmos o perdo judicial com as outras causas extintivas do art. 107, do Cdigo Penal, tambm estabeleceremos diferenas, e nem por isso o perdo judicial deixar de ser causa de extino da punibilidade. No por outra razo o perdo judicial aparece como espcie do gnero extino da punibilidade (art. 107, IX, CP). Diante de tal constatao e pelo mesmo raciocnio, deveria o legislador (de lege ferenda) prever, acrescentando um inciso s hipteses do art. 107, expressamente, a escusa absolutria. Essa proposta representa, na verdade, do ponto de vista metodolgico, a melhor soluo: ao invs de excluir o instituto do rol dos casos de extino da punibilidade a partir do direito positivo vigente (tecnicismo jurdico), parte-se da anlise substancial do instituto para revelar o desacerto do legislador, visando sua incluso e consagrao no direito positivo, tal qual se d com o perdo judicial, que est previsto especificamente em vrios pontos da legislao e apenas referido genericamente no art. 107, do Cdigo Penal.

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No caso, h o crime, com todos seus aspectos estruturais, mas a punibilidade derivada do injusto culpvel afastada pela renncia (ex ante) estatal em concretiz-la[9]. No plano instrumental do processo, portanto, o ius puniendi alijado por consideraes utilitrias de poltica criminal. o que se verifica no art. 181, do Cdigo Penal.

-------------------------------------------------------------------------------NOTAS DO TEXTO: [1] Para designar os casos de escusa absolutria, empregam-se expresses supostamente equivalentes: nesse sentido, Nelson Hungria e Heleno Fragoso (imunidade penal); Damsio (imunidade penal absoluta); Mirabete (imunidade absoluta); Assis Toledo (causa pessoal de excluso de pena); Regis Prado (causa pessoal de iseno de pena); Ariosvaldo Pires (causa de iseno de pena); Paulo da Costa Jnior (causas de impunidade) (cf. FERRO, Ana Luiza Almeida. Escusas absolutrias no direito penal, p. 13-14). [2] FERRO, Ana Luiza Almeida. Escusas absolutrias no direito penal, p. 15 [3] SALES, Sheila Jorge Selim de. Do sujeito ativo na parte especial do cdigo penal, p. 83. [4] SALES, Sheila Jorge Selim de. Do sujeito ativo na parte especial do cdigo penal, p. 83-84. [5] MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito penal, v. IV, p. 38. [6] JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. Parte geral, 16. ed. v. 1. p. 592. [7] FERRO, Ana Luiza Almeida. Escusas absolutrias no direito penal, p. 18-20. [8] Com base nos argumentos de Sheila Selim de Sales e Damsio de Jesus, Ana Luiza Ferro apresenta distines entre as escusas absolutrias e o perdo judicial: "a) as primeiras so previstas pela lei penal sob o signo da expresso isento de pena ou fica isento de pena, enquanto o segundo anunciado pelo texto legal mediante a expresso o juiz pode deixar de aplicar a pena (ou uma de suas mnimas variaes: o juiz poder deixar de aplicar a pena e pode o juiz deixar de aplicar a pena); b) as primeiras so taxativamente impostas pela lei penal, que determina ao magistrado que proceda obrigatoriamente excluso de pena; j o ltimo depende, para a sua aplicao, de uma certa faculdade conferida ao juiz pela norma penal, isto , confiada ao seu poder discricionrio; c) as primeiras, em funo de sua imposio taxativa no texto legal, no permitem qualquer margem de discricionariedade ao magistrado; o segundo, ao contrrio, implica, para a sua aplicao, a realizao, pelo juiz, de uma apreciao valorativa das circunstncias pertinentes, corporificadas no caso concreto, utilizando-se de inevitvel dose de subjetividade; e d) as primeiras so reconhecidas em sentena meramente declaratria, ao passo que o ltimo concedido em sentena constitutiva" (cf. FERRO, Ana Luiza Almeida. Escusas absolutrias no direito penal, p. 33). Quanto s divergncias no tocante natureza jurdica da sentena concessiva do perdo judicial, cf., ainda, FERRO, Ana Luiza Almeida. Escusas absolutrias no direito penal, p. 33, nota 9. [9] Ana Luiza Ferro, apoiada no magistrio de Sheila Selim de Sales, diferencia ainda as escusas absolutrias das causas extintivas da punibilidade, a exemplo da morte do agente e da anistia: "... estas [as causas extintivas da punibilidade] pressupem a existncia de fato exterior e apartado do injusto tpico realizado pelo autor ou partcipe, constituindo-se num fato ou situao posterior admisso da punibilidade do crime. Assim, [...] o Estado renuncia ao poder-dever de punir;". E complementa Ana Luiza: "Diversamente, o reconhecimento de uma escusa absolutria no indica uma renncia estatal a semelhante poder, porm uma autntica subtrao a tal poder-dever, infligida especialmente pela norma penal. nesse contexto que as escusas absolutrias so entendidas como peremptrias [...]". Discordamos... o Estado, por razes de poltica criminal, tambm nas escusas absolutrias, renuncia ao poder-dever de aplicar a pena. Assim, quando o legislador diz, no art. 181, do CP, que isento de pena o autor de crime patrimonial cometido em prejuzo de determinadas pessoas vinculadas quele por determinados laos de parentesco, o faz por razo de convenincia. Tanto assim, que se o crime contra o patrimnio for praticado mediante violncia ou grave ameaa pessoa, a escusa no aproveita ao sujeito ativo (art. 183, I, CP). Nas causas extintivas da punibilidade sucede o mesmo fenmeno

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de renncia estatal, ora pela inconvenincia, ora pela desnecessidade ou impossibilidade de aplicao da pena. Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9431

2. LEIA 2.1. FUNES DA PENA E DA CULPABILIDADE NO DIREITO PENAL BRASILEIRO. Autor: Luiz Flvio Gomes No ordenamento jurdico-penal brasileiro nunca nosso legislador (at 1984) havia se posicionado (explicitamente) sobre as finalidades (ou funes) da pena. No mbito dogmtico (terico), com certa tradio, (quase) sempre nossos doutrinadores mantiveram-se filiados s teorias eclticas (ou mistas ou de unio ou unitrias), que unificam as idias de retribuio (ao mal do crime o mal da pena) e preveno, tanto geral (ameaa a todos para que no venham a delinqir) como especial (evitar que o criminoso volte a delinqir). 1. Funes da pena no direito brasileiro No ordenamento jurdico-penal brasileiro nunca nosso legislador (at 1984) havia se posicionado (explicitamente) sobre as finalidades (ou funes) da pena. No mbito dogmtico (terico), com certa tradio, (quase) sempre nossos doutrinadores mantiveram-se filiados s teorias eclticas (ou mistas ou de unio ou unitrias), que unificam as idias de retribuio (ao mal do crime o mal da pena) e preveno, tanto geral (ameaa a todos para que no venham a delinqir) como especial (evitar que o criminoso volte a delinqir). Esse posicionamento doutrinrio tem reflexo no Cdigo Penal brasileiro vigente que parte - como no podia ser de outro modo - de um elementar retribucionismo, ao estabelecer como critrio punitivo reitor do sistema a imposio da pena justa e merecida, isto , da pena proporcionada gravidade objetiva do fato e culpabilidade do seu autor. Sem esquecer, desde logo, que a proporcionalidade da reao ao delito acomoda-se, tambm, s exigncias preventivo-gerais (a pena mais eficaz , precisamente, a pena proporcionada): justia e proporo constituem os pilares de uma concepo retributiva. Prova de to elementar retribucionismo que o Cdigo, ponderando a gravidade objetiva do fato, impe uma pena mais severa, por exemplo, ao homicdio (CP, art. 121) que ao aborto (CP, art. 124), ao roubo (artigo 157) que ao furto (art. 155); ao delito consumado (art. 14, I) do que ao tentado (art. 14, II), ao delito que a contraveno correlata, ao autor que ao partcipe de menor importncia (CP, art. 29, 1) etc. Do mesmo modo, o Cdigo sanciona mais benignamente o comportamento imprudente que o correlato comportamento doloso (homicdio culposo tem pena menor que o homicdio doloso); estabelece de outro lado um distinto regime penal para o erro (arts. 20 e 21), segundo seja invencvel (que exclui a responsabilidade criminal) ou vencvel (responsabilidade por crime culposo ou pela pena do crime culposo ou pela pena do crime doloso diminuda - cf. arts. 20, caput, parte final, 20, 1, parte final, e art. 21, parte final) etc. De qualquer forma, no vlida a concluso de que nosso Cdigo siga o sistema retributivo puro. O juiz conta com relativa flexibilidade no momento da fixao da pena (CP, art. 59) (embora flexibilidade ou discricionariedade no signifique arbitrariedade) e numerosas instituies desmentem as exigncias lgicas derivadas das teorias absolutas ou retribucionistas. Isso significa, por conseguinte, que a resposta penal nem sempre pretende ajustar-se exclusivamente gravidade objetiva do fato e culpabilidade do seu autor.

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Institutos como a suspenso condicional da pena (arts. 77 e ss. do CP), o livramento condicional (arts. 83 e ss. do CP), os "substitutivos penais" (arts. 43 e ss. do CP), a delao premiada, o perdo judicial do colaborador da justia etc. so abertamente incompatveis com as exigncias de um princpio retributivo ou absoluto de justia. So institutos que conflitam com o pensamento kantiano (de retribuio implacvel frente ao delito). Outras muitos correspondem, tambm, mera convenincia ou utilidade poltico-criminal. Por exemplo: o carter fragmentrio com que o legislador penal protege os principais bens jurdicos, o fundamento da maioria das circunstncias "agravantes", que motiva a necessidade poltico-criminal de uma preveno mais intensa, algumas causas de excluso da responsabilidade criminal (indulto, prescrio, perdo do ofendido em certos delitos etc. - art, 107 do CP -), a existncia de delitos s perseguveis por ao penal privada (crimes contra a honra, crimes sexuais etc. - CP, art. 145 e 225), determinadas "condies objetivas de punibilidade" (CP, art. 7: para incidncia da lei penal brasileira o fato deve ser punvel no pas onde ocorreu) ou "escusas absolutrias" (CP, aret. 181: furto de filho contra pai no punvel) etc. Na fase de execuo da pena, como deve preponderar a finalidade reeducativa (LEP, art. 1), cabe imaginar que por razes de preveno especial (ressocializao) conceda o juiz alguns benefcios (sada temporria, remio de pena pelo trabalho ou pelo estudo etc.) que do ponto de vista estritamente "retributivo" no seria "justo". A Constituio brasileira de 1988 no se posicionou expressamente sobre o tema. Mas como contemplou as vigas mestras de um modelo de Estado que se caracteriza por ser Constituicional e Democrtico de Direito, no h dvida que dos seus princpios, regras e valores (justia, liberdade, segurana, dignidade da pessoa etc.) podemos inferir importantes limites interveno penal. De modo algum, por exemplo, pode o autor de um crime ser tomado como "bode expiatrio", como "paradigma" para a sociedade, como meio para se alcanar a finalidade de preveno geral. Por razes de preveno geral (para evitar que outras pessoas faam a mesma coisa) no pode o juiz impor mais pena que a necessria e justa, consoante o grau de culpabilidade do agente (e do fato). O homem, como j dizia Kant, no pode servir de "instrumento" do poder punitivo estatal, porque desse modo ele reduzido a uma coisa (a um objeto). O artigo 59 do Cdigo assumiu expressamente um duplo sentido para a pena: retribuio e preveno. Diz textualmente: "O juiz, atendendo culpabilidade ..., estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime: as penas aplicveis dentre as cominadas ...". O artigo 1 da Lei de Execuo Penal, por sua vez, sublinha que "A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado ou do internado". No No De ela momento da sentena, como se v, a pena deve ser aplicada com o sentido retributivo e preventivo. momento da execuo, firmou-se a orientao primordial da integrao social (preveno especial). qualquer modo, o sentido da pena em um determinado momento (da sentena) no se exclui quando passa para a fase seguinte (executiva).

Em nossa opinio, de tudo quanto foi exposto infere-se que, mutatis mutandis, perfeitamente adequada ao ordenamento jurdico brasileiro a frmula (tripartida) oferecida por Roxin (Derecho penal:PG, trad. de Luzn Pea et alii, Madrid: Civitas, 1997, p. 78 e ss.), com a conseguinte atribuio pena de fins distintos segundo o momento ou fase de que se trate:[1] (a) no momento da cominao legal abstrata a pena tem finalidade preventiva geral (seja negativa: intimidao; seja positiva: definio ou chamada de ateno para a relevncia do bem jurdico protegido); (b) na fase da aplicao judicial a pena tem finalidade preventiva geral (confirmao da seriedade da ameaa abstrata, assim como da importncia do bem jurdico violado), repressiva (reprovao do mal do crime, fundada e limitada pela culpabilidade) e preventiva especial (atenuao do rigor repressivo para privilegiar institutos ressocializadores alternativos: penas substitutivas, sursis etc.) e

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(c) na ltima etapa, na da execuo, prepondera (formalmente) a finalidade de preveno especial positiva (proporcionar condies para a ressocializao ou para a realizao de uma processo de dilogo Dotti -), porm, na prtica, o que se cumpre a funo preventiva negativa da inocuizao (mero enclausuramento, sem nenhum tipo de assistncia ao recluso, sem a oferta das condies propcias sua reinsero social). No momento da cominao legal abstrata a pena orienta-se fundamentalmente s exigncias da preveno geral. Com esta pretende-se evitar o ataque do infrator potencial a bens jurdicos, ponderandose dois fatores: a gravidade (do fato) e a periculosidade (risco de ocorrncia do delito). Tambm faz parte da preveno geral a sinalizao da relevncia do bem jurdico protegido. O legislador refora na conscincia de todos o valor e a importncia de certos bens jurdicos. Nas duas fases posteriores (aplicao judicial da pena e sua execuo), no s se confirma essa funo preventivo geral como ganham relevncia, ademais, as exigncias retributivas e de preveno especial (no momento jurisdicional) e sobretudo preventivo-especiais (no momento de execuo). Na fase judicial, pois, opera a orientao retributiva (princpio da proporcionalidade entre o mal cupavelmente executado e a pena) e, tambm a preveno especial, como o demonstra a referncia dos artigos 59 e 65 s circunstncias pessoais do agente, possibilidade de substituio da priso por pena alternativa, sursis etc. De qualquer maneira, na determinao da pena, a idia de preveno especial (fazer com que o punido no volte a delinqir) s pode ser levada em conta pelo juiz dentro do estreito marco que permitem as margens legais fixadas pela lei para cada delito e segundo as circunstncias modificativas concorrentes[2]. A preveno especial, por exemplo, poder determinar a concesso da suspenso condicional da pena sursis - (CP, art. 77) ou a substituio da priso por outra pena restritiva (CP, art. 43 e ss.), mas tudo isso se concretiza dentro de certos limites que assegurem a satisfao das exigncias preventivo-gerais e repressivas (nos crimes dolosos no possvel a substituio da priso superior a quatro anos, ou quando o crime foi cometido com violncia ou grave ameaa etc.)[3]. O juiz, em suma, no momento da sentena, tem o dever de buscar a compatibilizao entre todas as finalidades da pena (preveno geral - negativa e positiva -, retribuio e preveno especial - positiva e negativa). Tem que satisfazer interesses da coletividade (de represso e preveno geral), assim como as peculiaridades do concreto agente condenado (preveno especial). Exemplificando: uma pena de priso (imposta) hoje no nosso pas de at dois anos, em tese, permite: sursis, substituio por penas restritivas, regime aberto, regime semi-aberto, regime fechado etc. Mltiplas so as possibilidades para o juiz fixar a sano exata e correta (proporcional), procurando compatibilizar as exigncias de preveno geral (ameaa a todos para que no delinqem e valorao do bem jurdico), represso (retribuio ao injusto consoante o grau de culpabilidade do agente) e preveno especial (ressocializao e integrao do condenado, inclusive e sobretudo por vias alternativas distintas da priso). Por ltimo, na fase final da execuo da pena, a preponderncia para a integrao social do condenado ou internado (artigo 1 da LEP). Na prtica, entretanto, como j salientamos, o que ocorre (quanto pena de priso) s a funo inocuizadora (funo negativa), porque o Estado no tem proporcionado condies de reinsero social do condenado. Em todo caso, o atual sistema jurdico nacional caracteriza-se, dentre outras, por quatro notas: (a) uma acentuao desmedida da orientao preventivo-geral (intimidao), que se traduz em penas de longa durao nos casos de criminalidade grave; (b) a acusada e ativa influncia do princpio da preveno especial que inspira o regime de determinadas instituies relacionadas, fundamentalmente, determinao e individualizao da pena: suspenso da execuo, substituio das sanes privativas de liberdade etc.; (c) o estreito marco que a aritmtica penal confere ao arbtrio judicial, se bem

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que subsistem amplas margens para o juiz buscar a citada compatibilizao entre as vrias finalidades da pena; (d) irrealizabilidade total, nos presdios brasileiros, das condies que poderiam permitir a obteno da funo integradora ou ressocializadora da pena na fase executiva. A pena de priso, na atualidade, longe est de cumprir sua misso (ou finalidade) ressocializadora. Alis, no tem cumprido bem nem sequer a funo inocuizadora (isolamento), visto que, com freqncia, h fugas no nosso sistema. A pena de priso no nosso pas hoje cumprida de maneira totalmente inconstitucional ( desumana, crul e torturante). Os presdios no aprensentam sequer condies mnimas para ressocializar algum. Ao contrrio, dessocializam, produzindo efeitos devastadores na personalidade da pessoa. Presdios superlotados, vida sub-humana etc. Essa a realidade. Pouco ou nada feito para se cumprir o disposto no art. 1 da LEP (implantao de condies propcias integrao social do preso). O forte selo intimidatrio, de outro lado, tpico das concepes preventivo-gerais, traduz-se no desmedido rigor penal que as ltimas reformas introduziram no nosso sitema. Exemplo paradigmtico disso so as vrias leis dos crimes hediondos (Lei 8.072/90, 8.930/94 e 9.695/98). As reformas penais nos ltimos anos, em suma, esquecendo-se do relativo equilbrio estabelecido fundamentalmente nas alteraes legaislativas de 1984 (ocasio em que foi modificado o Cdigo Penal Parete Geral - e a aprovada a Lei de Execuo Penal) vem reforando, por razes utilitrias e de oportunidade, o pensamento prevencionista (ora no sentido da preveno especial - com a aprovao das penas restritivas, v.g. -, mas sobretudo no sentido da preveno geral - constantes aumentos de pena e agravamento da execuo, que se deram, por exemplo, com as vrias leis dos crimes hediondos, que contam com enorme fora apelativa e simblica, como se a cominao abstrata fosse, por si s, soluo para o grave problema da criminalidade no nosso pas).

O sentido que um setor da moderna doutrina dos pases centrais (por exemplo, a teoria diferenciadora de Schmidhuser) empresta pena (no Estado Democrtico de Direito) em quase nada se coaduna com nossa realidade. Como se sabe, Schmidhuser confere um particular sentido pena, segundo as pessoas ou instituies que nela intervm: o legislador, os rgos encarregados da persecuo do delito, o juiz penal, os funcionrios que tm a funo de execut-la, o prprio apenado e a sociedade. Ao legislador lhe preocuparia a "justia" da pena, mas, mais ainda que a idia ou valor "justia", lhe preocuparia o "bem" da sociedade, e procuraria proteg-la, mediante a pena. Para os rgos encarregados da perseguio do delito, a pena tem outro sentido: o de esclarecer os fatos e colocar seus autores disposio dos tribunais, guiados pelo princpio de "igualdade", sem prejuzo de contribuir manuteno da "paz jurdica". Para o juiz penal trata-se de "fazer justia" por meio de uma correta "valorao" dos fatos, jogando um papel importante as exigncias da preveno "especial", e no (s) as de preveno "geral". Os funcionrios encarregados da execuo, por seu turno, vem na pena hoje o modo de conduzir o apenado pelo caminho mais adequado afim de que possa lhe ser proveitosa sua presena na priso assim como facilitar sua posterior incorporao sociedade como membro til. Para o prprio apenado a pena deve ter, tambm, algum sentido: se ele a aceita voluntariamente e a assume, pode se livrar da sua culpa e reconciliar-se com a sociedade ofendida pelo seu delito. Por ltimo, para a sociedade a pena tem um outro sentido: o de recon Os rgos da persecuo penal atuam, consciente ou inconscientemente, de modo seletivo e discriminatrio. O princpio da igualdade definitivamente no observado. A pena imposta

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segundo essa seletividade e isso no contribui (ou contribui muito pouco) para a to almejada paz jurdica. A pena de priso, por exemplo, na realidade prtica prisional, tem como pressuposto a pobreza, a falta de escolaridade etc.. Os poucos (pouqussimos) presos que fogem dessa regra geral constitem exceo (e s confirmam a regra). O delito ubiqo (todas as classes sociais delinqem). Mas s vo para a cadeia (como regra geral) os desfavorecidos. O juiz, por meio da pena, deveria procurar o justo, o equilibrado etc. Entretanto, com tanta demanda de punio (da sociedade, dos meios de comunicao etc.), ele acaba (muitas vezes) sujeitando-se a tais reclamos e perde por completo o sentido da correspondncia (que deve existir) entre a culpabilidade e a pena. Os funcionrios dos presdios de modo algum (ou muito raramente) v na pena (de priso) uma oportunidade para a ressocializao do condenado. Sua viso, em geral, retributiva. Ele entende que o preso ali est no para cumprir um castigo, seno para ser diuturnamente castigado, maltratado, humilhado etc. Justamente por isso que nossas prises no so centros de ressocializao, seno centros de formao de criminosos atrozes. Alis, todas as vezes que queremos aumentar o nvel de violncia e de criminalidade, basta encher as cadeias e proporcionar ao criminoso tudo o que ele precisa para se aprimorar em sua "carreira". Nem o apenado nem a coletividade, por ltimo, vem a pena como reconciliao. Mesmo estando ele dentro do presdio, a comunidade v o condenado como perturbador do meio social. Logo, no se abandona a viso retributiva, nem sequer quando o preso torna-se um egresso. Alis, o contrrio, normalmente ele no aceito e volta a delinqir seja porque rejeitado, seja porque conquistou dentro do presdio tcnicas de aprimoramento no crime (sem contar o incremento do seu dio contra a sociedade, sua baixa autoestima, seu sentimento de rejeio - pela famlia, pela sociedade etc. -).

2. A trplice funo da culpabilidade no nosso Direito penal De todos os requisitos do crime entendido como fato punvel (conduta, tipicidade ofensiva, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade) bem provvel que o mais controvertido seja o quarto (a culpabilidade) (cf. Gimbernat Ordeig, Enrique, Tiene futuro la dogmtica juridicopenal, Bogot: Temis, 1983, "passim"). Se de um lado verdade que inexiste consenso a respeito do "conceito" de culpabilidade (os mais conhecidos hoje so: conceito psicolgico, normativo, normativo puro e o complexo) (cf. Gomes, Luiz Flvio, Erro de tipo e erro de proibio, 5. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 35 e ss.) , de outro, no menos polmicas so as questes relacionadas com sua "posio" e suas "funes" dentro da teoria do delito (leia-se: do fato punvel). A tendncia na atualidade afirmar que a culpabilidade tem por base a possibilidade de todo indivduo psiquicamente normal de orientar seu comportamento conforme o Direito, isto , conforme a conduta imposta pela norma imperativa. A norma imperativa (leia-se: o aspecto imperativo da norma primria, que impe uma determinada pauta de conduta, que exige um determinado comportamento do agente) constitui o fundamento da culpabilidade. O sujeito s se torna culpvel, portanto, quando viola a norma imperativa (quando viola a pauta de conduta imposta coativamente), embora pudesse nas circunstncias em que agiu comportar-se de acordo com o Direito (com a referida pauta de conduta). S existe culpabilidade quando era exigvel conduta distinta. A exigibilidade de conduta diversa, assim, configura o nucleo essencial da culpabilidade, que resulta afastada quando o sujeito no podia comportar-se de maneira diferente (e isso se d na inimputabilidade por loucura, pela menoridade, pela embriaguez completa fortuita, pelo erro de proibio invencvel, coao moral irresistvel, obedincia hierrquica etc.). Como juzo de reprovao que , a culpabilidade consiste em censurar esse indivduo psiquicamente

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normal que tinha a possibilidade de se orientar conforme o Direito e no o fez, violando desse modo a pauta de conduta imposta pela norma imperativa (ou de determinao). Exemplificando: da redao do art. 121 do Cdigo penal ("matar algum") extraem-se duas normas: a valorativa (que visa a sinalizar o valor do bem jurdico vida) e a imperativa (todos devemos nos comportar de forma a respeitar esse valor). A norma imperativa cria uma pauta de conduta que no pode ser violada. Quem, podendo agir de modo distinto, viola essa norma, culpvel. Culpvel, destarte, o agente que podia comportar-se de modo diferente, que podia agir de forma distinta e no agiu. A exigibilidade de conduta diversa, como se v, reflete a essncia do conceito de culpabilidade que, quando enfocada como juzo de reprovao ou de censura, tem como objeto justamente a valorao concreta sobre se o agente podia (ou no) agir (comportar-se) de modo distinto. Quanto posio, importa salientar que a doutrina brasileira, quando conceitua o crime, acha-se dividida em dois grupos: a que conceitua o delito como fato tpico e antijurdico (cf. por exemplo Jesus, Damsio E. de, Direito penal-PG, 22 ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 153 e ss. e especialmente p. 454 e ss.) e a que afirma tratar-se de um fato tpico, antijurdico e culpvel (cf. por exemplo Bitencourt, Cezar Roberto, Manual de direito penal-PG, 5 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 317 e ss.; Prado, Luiz Rgis, Curso de direito penal brasileiro, So Paulo: Revisa dos Tribunais, 1999, p. 223 e ss.; Greco, Rogrio, Direito penal: lies, 2 ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2000, p. 125 etc.). Para a primeira a culpabilidade no faz parte do conceito de crime, para a segunda a culpabilidade faz parte do conceito de crime. A polmica se desfaz to logo se admita (como hoje ns admitimos) que o conceito de crime no unvoco. O crime, do ponto de vista analtico, pode ser entendido como injusto penal ou como fato punvel. Para efeito de imposio de uma pena s vlido o ltimo, que compreende a conduta, a tipicidade ofensiva, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade. Para efeito da participao, por exemplo, basta que no executor concorra o injusto penal (conduta, tipicidade ofensiva e antijuridicidade). Os dois conceitos so vlidos e teis no Direito penal. Tudo depende da finalidade (do seu uso). A culpabilidade, pelo que se infere do exposto, no requisito do crime quando entendido como injusto penal (que compreende a conduta, tipicidade ofensiva e antijudicidade), mas pressuposto da pena, logo, faz parte do conceito de crime entendido como fato punvel. O aforismo nullum crimen sine culpa causador de confuso. S vlido hoje se se refere ao fato punvel (no h fato punvel sem culpabilidade). Mais correto dizer nulla poena sine culpa. No que concerte s suas "funes" temos o seguinte: seria a culpabilidade "fundamento" ou "limite" da pena ? Examinada essa controvrsia segundo a perspectiva do Cdigo Penal brasileiro, talvez fosse o caso de se afirmar (ainda que sempre arriscadamente) que a culpabilidade no sistema jurdico-penal ptrio cumpre trs funes: (a) fundamento da pena; (b) fator de graduao da pena e (c) limite da pena. No que pertine s finalidades da pena, com efeito, nosso Cdigo, afastando-se dos posicionamentos extremados (teorias absolutas e relativas), insere-se no rol dos ordenamentos jurdicos eclticos (ou mistos ou de unio). Segundo o disposto no art. 59 do CP, o juiz fixar a pena "conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime". A pena, em suma, pelo que se depreende do diploma legal citado, conta com dupla finalidade: retributiva e preventiva (sendo certo que essa preveno pode ser geral ou especial). No se ignora que uma orientao conservadora (em Direito penal) atribuir pena - na atualidade - a funo de retribuio (nesse sentido o Projeto Oficial de Cdigo Penal de 1962 na Alemanha - Entwurf eines Strafgesetzbuches mit Begrndung, Bonn, 1962) e toda a doutrina clssica

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retribucionista (Kant, Hegel etc.), que afirma que a pena retribuio da culpabilidade do autor e reafirmao da ordem jurdica. Cientificamente, tal como pondera Roxin (A culpabilidade como critrio limitativo da pena, in Revista de Direito Penal, n. 11-12, jul-dez/1973, p. 8-9), a funo retributiva insustentvel e do ponto-de-vista da poltica criminal, danosa. Segundo Roxin, "A teoria da retribuio tampouco aceitvel, porque sua premissa de que o injusto cometido pelo agente compensado e saldado pela pena retributiva, irracional e incompatvel com os fundamentos tico-estatais da Democracia. Ou seja, que um mal (o fato punvel) possa ser anulado pelo fato de que agregue um segundo mal (a pena), uma suposio metafsica que somente pode-se fazer plausvel por um ato de f... uma teoria da pena que considera como essncia da mesma o 'irrogar um mal', no conduz a nenhum caminho para uma execuo moderna da pena que sirva a uma efetiva preveno do delito. A execuo da pena s pode ter xito enquanto procure corrigir as atitudes sociais deficientes que levaram o condenado ao delito; ou seja, quando est estruturada como uma execuo ressocializadora preventiva especial". De qualquer modo, apesar das censuras doutrinrias, nosso legislador no abandonou definitivamente a funo retributiva da resposta penal (CP, art. 59, in fine). Conseqentemente, no h como negar que seja a culpabilidade, no nosso sistema, "fundamento" da pena (na medida em que estabelece como critrio punitivo reitor a pena justa e merecida, isto , a pena proporcional gravidade objetiva do fato e culpabilidade do autor). Para alm dessa constatao iusfilosfica, certo que nosso Cdigo Penal faz meno palavra "culpabilidade" em duas ocasies: (a) no art. 59 ["O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes etc. estabelecer a pena"] e (b) no art. 29 ["Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade"]. No art. 59 no h dvida que a culpabilidade cumpre, ao lado de tantos outros critrios - antecedentes, personalidade, motivos etc. -, a funo de "fator de graduao da pena". J no art. 29 ela concebida como "limite" mximo da resposta penal, com a clara inteno de proscrever qualquer quantidade de pena excessiva que, naturalmente, passa a ser ofensiva dignidade humana. Essa funo limitativa da pena do princpio da culpabilidade, como se sabe, sempre digna de ser mantida (cf. Roxin, Claus, A culpabilidade como critrio limitativo da pena, in Revista de Direito Penal, n. 11-12, p. 10). Nessa acepo a palavra culpabilidade tem significado (muito) abrangente e correlaciona-se com as circunstncias judiciais do art. 59 do CP: "os demais elementos do artigo 59 do Cdigo Penal (antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstncias e conseqncias do crime e comportamento da vtima) integram o todo do conceito de culpabilidade, podendo-se dizer que so explicativos e no elementos independentes daquele" (cf. Camargo, A.L. Chaves, Culpabilidade e reprovao penal, So Paulo: Sugestes Literrias, 1994, p. 153). Em outras palavras: a pena no pode ultrapassar a medida que emana dos critrios legais previamente estabelecidos para conferir-lhe a devida proporcionalidade. A liberdade do indivduo no pode ser sacrificada "pelo interesse da intimidao geral". A chamada pena "exemplar" , por isso mesmo, viola o princpio da culpabilidade como limite da resposta penal, porque nesse caso o juiz agrava a pena no em virtude do que o agente fez ou , seno em nome de uma preveno futura do delito que pode ser cometido pelo potencial criminoso. Para intimidar os outros descarrega-se sobre os ombros do ru (do bode expiatrio) uma carga excessiva, desproporcionada. Se a culpabilidade como fundamento da pena est atrelada sua finalidade retributiva, se como limite da pena significa que pe uma barreira (superior) interveno punitiva do Estado, resta saber que a culpabilidade dentro do art. 59, onde cumpre, ao lado de tantos outros, a funo de "critrio de graduao da pena".

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Vejamos: nessa perspectiva de fator graduativo da pena a culpabilidade est vinculada com o que se denomina (impropriamente) de dupla posio do dolo e da culpa dentro da teoria do fato punvel (cf. Gomes, Luiz Flvio, Erro de tipo e erro de proibio, 5 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 170 e ss). Da mesma forma que a " negligncia no se esgota na violao no dolosa de um dever objetivo de cuidado, tambm o dolo no se reduz ao conhecimento e vontade de realizao do tipo de ilcito objetivo; antes, num caso como no outro, a estes elementos acresce uma autnoma atitude interior, um especfico Gesinnung pessoal, que no podem ser retirados da culpabilidade. No dolo est em causa o elemento que torna o conhecimento e vontade de realizao do tipo de ilcito objetivo em expresso, documentada no fato, de uma atitude pessoal contrria ou indiferente violao do bem jurdico protegido; na negligncia, est em causa o elemento que torna a inobservncia no dolosa do dever objetivo de cuidado em expresso, documentada no fato, de uma atitude pessoal descuidada ou leviana face violao do bem jurdico protegido" (cf. Dias, Jorge de Figueiredo, Questes fundamentais do direito penal revisitadas, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 226-227). Em outras palavras: dolo e culpa, que foram deslocados por Welzel da culpabilidade para o mbito do fato tpico, devem ser duplamente valorados dentro do fato punvel. Ou, com maior preciso tcnica: a dupla valorao do injusto penal e da culpabilidade recai sobre toda a essncia do dolo e da culpa (como requisitos de configurao do injusto tpico e como objetos de valorao na culpabilidade). Eles so relevantes para a configurao da tipicidade (no h fato tpico que no seja doloso ou culposo; no existe uma terceira categoria), mas tambm, pelo que exprimem, para o juzo de graduao da pena (nos termos do art. 59). Em todas as situaes em que o agente no pode ser reprovado porque no tinha como agir de modo diferente (inimputabilidade, erro de proibio, coao moral irresistvel, obedincia hierrquica, inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal etc.), jamais pode o juzo de censura ser positivo. E se o juzo de reprovao negativo, fica excluda a culpabilidade (como fundamento da pena). Logo, no se fala em pena (muito menos em sua graduao). Do exposto infere-se o seguinte: (a) a culpabilidade como fundamento da pena tem como "objeto" a exigibilidade de conduta diversa; (b) como limite da pena tem como "objeto" todas as circunstncias judiciais do art. 59 do CP e (c) como fator de graduao da pena tem como "objeto" a posio do agente frente ao bem jurdico protegido. Faltava para a culpabilidade um "objeto de referncia prprio" quando ela funciona como fator de graduao da pena. Esse objeto est correlacionado com a atitude (pessoal) do agente com a violao ao bem jurdico. No dolo direto essa atitude de cabal menosprezo; no dolo eventual de indiferena; na culpa de descuido. Justamente essa atitude pessoal (Gesinnung) do agente frente ao bem jurdico assim como tudo que ela exprime que constitui o objeto "especfico" do juzo de graduao da pena. De outro lado, precisamente essa atitude interior, manifestada no fato, que explica o significado da palavra culpabilidade no limiar do art. 59 do CP. Em sntese: trs so as funes (e os significados) da palavra culpabilidade no sistema jurdico-penal brasileiro: (a) ela fundamento da pena (porque esta no sistema brasileiro tem (tambm) finalidade retributiva (CP, art. 59, in fine); (b) fator de graduao da pena (CP, art. 59: "o juiz levar em conta, para a fixao da pena, a culpabilidade, antecedentes etc.) e (c) seu limite mximo (CP, art. 29: cada um deve ser punido nos limites da sua culpabilidade). Quem no compreender esses trs significados da palavra culpabilidade ter grande dificuldade de entender a teoria do delito na sua moderna e ltima configurao (ou melhor, "penltima", porque nesse mbito certo que nunca - provavelmente - existir a ltima palavra).

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Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20041008161904415

3. ASSISTA 3.1. QUAIS OS TRS FATORES QUE DO ENSEJO INIMPUTABILIDADE? Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080828104237228

4. SIMULADOS 4.1. Para que se configure a legtima defesa, faz-se necessrio que a agresso sofrida pelo agente seja antijurdica, contrria ao ordenamento jurdico, configurando, assim, um crime. () Certo () Errado

Gabarito: ERRADO 4.2. Antes da sentena, a internao do adolescente infrator poder ser determinada pelo juiz por prazo indeterminado. () Certo () Errado

Gabarito: ERRADO 4.3. So elementos do fato tpico: conduta, resultado, nexo de causalidade, tipicidade e culpabilidade, de forma que, ausente qualquer dos elementos, a conduta ser atpica para o direito penal, mas poder ser valorada pelos outros ramos do direito, podendo configurar, por exemplo, ilcito administrativo. () Certo () Errado

Gabarito: ERRADO

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