DIREITOS SUBJETIVOS

FUNDAMENTAIS

COMO

DIREITOS

JANETE RICKEN LOPES DE BARROS 1 RESUMO: O presente artigo visa tratar da importncia de conhecer as competncias positivadas no texto constitucional, para poder proteg-las, por meio da garantia de institutos, e, com isso, expandir o mbito de autodeterminao do indivduo em uma sociedade cada vez mais fragmentada. Nesse contexto, essencial entender a perspectiva dos direitos subjetivos como espcie do gnero direitos fundamentais e sua trplice diviso de posies exposta na Teoria Analtica de Robert Alexy: direitos a algo, a liberdades e a competncias. A teoria parte da dogmtica dos direitos fundamentais, tendo por objeto de estudo o direito positivo de uma determinada ordem jurdica como uma disciplina tridimensional integrativa: normativa, emprica e analtica. A definio semntica dos termos utilizados se torna necessria para a compreenso desse estudo, para tanto Alexy assume a linha de que, diante da diversidade daquilo que designado como direito subjetivo, recomendvel que a expresso seja utilizada como um supra conceito para posies em si bastante distintas, para que, a partir da, sejam feitas distines e classificaes terminolgicas. O autor desenvolve a teoria analtica tratando das posies, sendo que o direito subjetivo engloba liberdades e competncias. O conceito de liberdade ser desenvolvido para se alcanar o sentido de liberdade jurdica negativa, o que corresponde estar diante de possibilidades, j o termo competncia ser utilizado no sentido de poder, como um acrscimo capacidade do indivduo, que lhe atribuda pelo ordenamento jurdico. Restries aos direitos fundamentais sero abordadas, mediante um processo de sopesamento, fundamentado na argumentao jurdica. PALAVRAS CHAVES: Direitos fundamentais, direitos subjetivos, liberdades, direitos de defesa, proteo das competncias e dos institutos, tridimensionalidade dos direitos fundamentais e teoria analtica.

BARROS, Janete Ricken Lopes de. Analista Judicirio. Diretora de Secretaria da 1 Vara Cvel de Samambaia do TJDFT. Especializao em Processo Civil. Mestranda em Direito Constitucional do IDP.

2 Por meio do reconhecimento de competncias, a margem de ao do indivduo expandida. (Robert Alexy) 2

INTRODUO Na teoria de Robert Alexy, para a compreenso dos direitos fundamentais imprescindvel entender o conceito de competncia, partindo da premissa de que no h dvidas de que existem competncias do cidado que gozam de proteo e no podem simplesmente ser revogadas, sob pena de violao do prprio direito fundamental. Inicialmente, busca-se apoio em Ingo Sarlet 3 para esclarecer que, ao menos na tica semntica, o termo direitos fundamentais o gnero, o qual engloba as demais variaes utilizadas em todo o texto constitucional brasileiro, a saber: direitos do homem, direitos humanos, direitos subjetivos pblicos, liberdades pblicas, direitos individuais, direitos humanos fundamentais, dentre tantos outros, a saber:
h que se levar em conta a sintonia desta opo (direitos fundamentais) com a terminologia (neste particular inovadora) utilizada pela nossa Constituio, que, na epgrafe do Ttulo II, se refere aos Direitos e Garantias Fundamentais, consignando-se aqui o fato de que este termo de cunho genrico abrange todas as demais espcies ou categorias de direitos fundamentais, nomeadamente os direitos e deveres individuais (Captulo I), os direitos sociais (Captulo II), a nacionalidade (Captulo III), os direitos polticos (Captulo IV) e o regramento dos partidos polticos (Captulo V).

Neste sentido, salienta-se que atreladas s categorias especficas do gnero direitos fundamentais esto as diferentes funes exercidas por eles, tais como os direitos de defesa, os quais asseguram a igualdade e as liberdades individuais, que sero o enfoque do presente estudo, bem como os direitos de cunho prestacional, nestes includos os direitos sociais e polticos na sua dimenso positiva, e, ainda, os direitos-garantia e as garantias institucionais. Esclarece-se, apenas com intuito de identificar os termos que sero utilizados, que a expresso direitos humanos tem sido doutrinariamente vinculada ao direito internacional, no mbito de validade universal, consistente nas posies jurdicas que so reconhecidas ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com uma determinada ordem constitucional, enquanto direitos fundamentais expresso para os direitos reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional de um determinado Estado.
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ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, 2008, p. 246. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, 10 ed, 2009, p. 28.

3 Os direitos subjetivos outorgados pela Constituio s pessoas so sobretudo a segurana de manter uma autodeterminao individual, um espao livre de interferncias estatais indevidas, no contexto de uma sociedade globalizada na qual tudo parece estar se coisificando, se despersonalizando. Para desenvolver o tema dos direitos subjetivos como espcie dos direitos fundamentais, Alexy inicia trazendo para o debate o problema de conceituar o direito subjetivo por ser um dos mais discutidos na literatura jurdica, o que tambm j era censurado por Kelsen, diante da falta de um questionamento concreto e preciso. Alexy revisita as posies de liberdade de vrios tericos, a exemplo de Kant que tratava a liberdade como um atributo do ser humano enquanto racional, consistente na prerrogativa de ser coagido pelo arbtrio de outrem. Traz a viso de Larenz, que entende a liberdade como um direito de algum de ser respeitado por todos como pessoa e, ao mesmo tempo, o seu dever, em relao aos outros, de respeit-los como pessoas. Quer seja, o direito de uma pessoa aquilo que lhe cabe ou lhe devido enquanto pessoa. Tratando da relao entre liberdade e competncia, Alexy 4 afirma que
Uma expanso das competncias do indivduo significa desde que se pressuponha que o exerccio da competncia no nem obrigatrio, nem proibido - um aumento da sua liberdade jurdica.

A liberdade jurdica, que a que ser tratada no presente estudo, de se realizar um ato jurdico, pressupe a competncia para faz-lo, e o direito a uma competncia est associado tanto ao conceito de garantia de institutos quanto ao conceito de liberdade.

2 DIREITOS FUNDAMENTAIS E LIBERDADES Antes de adentrar na Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy, aps ter definido os termos semnticos, importante fazer algumas consideraes iniciais acerca do significado dos direitos fundamentais, caractersticas e diferentes funes, especialmente diante do destaque atribudo a eles na Constituio Federal Brasileira de 1988. Diante da complexidade do sistema de direitos fundamentais, Gilmar Mendes 5 afirma que so necessrios esforos para precisar os elementos essenciais dessa categoria e esclarece que
Os direitos fundamentais so, a um s tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus
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ALEXY, Robert, op. cit, p. 246. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 3 ed, 2004, p.2.

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interesses em face dos rgos obrigados. Na sua dimenso como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais tanto aqueles que no asseguram, primariamente, um direito subjetivo quanto aqueloutros, concebidos como garantias individuais forma a base do ordenamento jurdico de um Estado de Direito democrtico.

Decorre desses ensinamentos uma dupla perspectiva dos direitos fundamentais: uma subjetiva e outra objetiva 6 . Fica ento consignado, conforme preleciona Ingo Sarlet 7 , que os direitos fundamentais no se limitam funo precpua de serem direitos subjetivos de defesa do indivduo contra atos do Poder Pblico. Os direitos fundamentais passaram a se apresentar como um conjunto de valores objetivos bsicos e fins diretivos da ao positiva dos poderes pblicos, e no apenas garantias negativas de interesses individuais. Nesse norte, pode-se afirmar que para a validade dos direitos fundamentais no se pressupe uma uniformidade, na realidade so condutores de peculiariedades, as quais so encontradas por Konrad Hesse 8 ao tratar da importncia da unidade poltica de uma Constituio, e, em apertada sntese, por no ser o objeto de fundo desse artigo, esto em garantir um processo poltico livre, estabilizador, racionalizar e limitar o papel do Estado, tudo para garantir as liberdades individuais. Destaca-se que:
La unidad poltica que debe ser constantemente perseguida y conseguida en el sentido aqui adoptado es una unidade de actuacin posibilitada y realizada mediante el acuerdo o el compromiso, mediante el asentimiento tcito o la simple aceptacin y respeto, llegado el caso, incluso, mediante la coercin realizada con resultado positivo; en una palabra, una unidad de tipo funcional. La cual es condicin para el que dentro de um determinado territorio se puedan adoptar y se cumplan decisiones vinculantes, para que, em definitiva, exista Estado y no anarquia o guerra civil.

de se ressaltar que a sociedade se organiza, transfere os poderes para o Estado e legitima o texto constitucional, com a funo principal de salvaguardar a dignidade da pessoa humana 9 , o que significa que os direitos subjetivos devem ter ampla margem de efetividade e de proteo.
Canotilho, ao tratar da diviso de poderes, visualiza tambm essas duas dimenses subjetivas e objetivas, nos seguintes termos: As trs dimenses anteriormente analisadas juridicidade, constitucionalidade, direitos fundamentos indiciam j que o princpio do estado de direito informado por duas idias ordenadoras: (1) idia de ordenao subjectiva, garantindo um status jurdico aos indivduos essencialmente ancorado nos direitos fundamentais; (2) ideia de ordenao objectiva, assente no princpio da constitucionalidade, que, por sua vez, acolhe como princpio objectivamente estruturante o princpio da diviso de poderes. Essas duas dimenses no se divorciam uma da outra, mas o acento tnico caber agora ordenao funcional objectiva do Estado de direito. (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. , 2003 p. 250.) 7 SARLET, Ingo Wolfgang., op. cit., p. 143. 8 HESSE, Konrad. Concepto y Cualidad de la Constitucion, Escritos de Derecho Constitucional, 1983, p. 8. 9 O princpio da dignidade da pessoa humana como orientador de todo o ordenamento jurdico merece um estudo a parte. De tal monta a importncia que se registra a relao desse princpio como os direitos a liberdades e garantias no entendimento de Canotilho: A densificao do sentido constitucional dos direitos, liberdades e garantias mais fcil do que a determinao do sentido especfico do enunciado
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5 Gilmar Mendes 10 lembra que, na sua concepo tradicional, os direitos fundamentais so direitos de defesa, destinados a proteger determinadas posies subjetivas contra a interveno do Poder Pblico. Essa situao pode se estabelecer pelo no-impedimento da prtica de determinado ato, seja pela no-interveno em situaes subjetivas ou pela no-eliminao de posies jurdicas. Alexy avana nessa concepo liberal clssica de direito centrado apenas na defesa e apresenta os direitos fundamentais como direitos subjetivos, correspondendo a posies jurdicas ocupadas pelo indivduo de fazer valer sua pretenso frente ao Estado, no podendo esse eliminar tais posies do titular do direito, para tanto estabelece uma trplice diviso das posies, a saber: direito a algo, a liberdades e a competncias. Contudo, a garantia das liberdades individuais previstas no texto constitucional no absoluta no sentido de que essas garantias dizem respeito ao indivduo e estariam livres de afetao. importante ressaltar que so necessrias restries, a fim de garantir os direitos fundamentais de terceiros, nisso resulta em uma relativizao do conceito de incompatibilidade com os direitos fundamentais, conforme ensina Alexy 11
Direitos fundamentais tm certamente tambm o objetivo de garantir um estado global de liberdade, do qual todos se beneficiem. Nesse sentido, eles tm uma relao com a situao de outros titulares de direitos fundamentais. Seus prprios direitos fundamentais que devem cumprir esse objetivo. Nesse sentido, h uma diferena fundamental entre normas de competncia e direitos fundamentais de terceiros, e essa diferena justifica no examinar direitos fundamentais de terceiros no mbito do controle de intervenes em direitos fundamentais.

Nessa esteira afirma-se que so aceitas restries aos direitos fundamentais, porm tambm se faz necessrio preservar o chamado ncleo de liberdade constitucionalmente protegido. Conforme esclarece Ingo Sarlet 12 a garantia de proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais aponta para a parcela do contedo de um direito sem a qual ele perde a sua mnima eficcia, deixando, com isso de ser reconhecvel como um direito fundamental. Para reforar a garantia da fora normativa da Constituio, so criados mecanismos, nos quais se encontram os institutos jurdicos de direito privado, com o objetivo de conservar o ncleo essencial dos direitos consagrados. Portanto, os direitos fundamentais objetivam assegurar a liberdade do indivduo, o que s ter sucesso diante de uma sociedade livre, na
dignidade da pessoa humana. Pela anlise dos direitos fundamentais, constitucionalmente consagrados, deduz-se que a raiz antropolgica se reconduz ao homem como pessoa, como cidado, como trabalhador e como administrado. (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. 2003, p. 248). 10 MENDES, Gilmar, op. cit., p. 2. 11 ALEXY, Robert. op.cit, p.391-392. 12 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, 10 ed., 2009, p. 402.

6 qual os cidados estejam conscientes para participar das decises acerca de seus interesses e da comunidade. Para Alexy, essencial entender o conceito de competncia para a compreenso da estrutura dos direitos fundamentais, tanto em relao ao cidado quanto em relao s competncias do Estado e isso s alcanado da anlise da relao das competncias com direitos a algo e s liberdades. A teoria da garantia de institutos, criada por Martin Wolff, uma vedao dirigida ao legislador contra a extino de determinadas competncias dos cidados, oportunidade em que se reconhece a existncia de um direito fundamental prima facie a uma competncia garantida pelos institutos jurdicos de direito privado, ncleo dogmtico da referida teoria, nos termos trazidos por Alexy 13
Institutos jurdicos de direito privado so complexos de normas formadas essencialmente por normas de competncia. Portanto, a garantia de institutos , sobretudo, uma proibio, endereada ao legislador, contra a eliminao de determinadas competncias dos cidados. Se a essa proibio no corresponde nenhum direito, ento a proteo (meramente) objetiva. A teoria das garantias dos institutos restringe-se alegao de que existe uma tal proteo objetiva. Se proibio correspondem direitos dos cidados, ento, a proteo (tambm) subjetiva.

, portanto, no prprio texto constitucional que se encontram as garantias dos institutos, o que vem a significar um complexo de normas que regulam o instituto da propriedade, da herana, do casamento, da famlia, da adoo, dentre outros tantos. Alguns desses institutos, a exemplo do direito de defesa e do acesso justia, que tm carter normativo, dependem da atuao do legislador para a real concretizao do direito correspondente, o que corresponde a um dever constitucional de legislar. 3 A TRIDIMENSIONALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A dogmtica dos direitos fundamentais na Teoria de Alexy tem por objeto de estudo o direito positivo de uma determinada ordem jurdica e uma disciplina tridimensional integrativa, a saber: normativa, emprica e analtica. 14

ALEXY, Robert, op. cit., p. 245. As dimenses dos direitos fundamentais recebem outras qualificaes na doutrina, alm da tridimensionalidade da teoria de Alexy. A exemplo de Paulo Bonavides que trata esses direitos em quatro geraes. A primeira gerao aquela em que aparecem as liberdades pblicas, as quais correspondem a direitos e garantias dos indivduos a uma omisso do Estado em intervir no ncleo essencial dos direitos. A segunda gerao est relacionada aos direitos sociais a prestao pelo Estado para alcanar as necessidades coletivas. Na terceira gerao os sujeitos de direitos no so nem o individuo nem a coletividade, mas a integralidade do meio ambiente e do direito dos povos ao desenvolvimento. Por fim, os direitos de quarta gerao advindos da institucionalizao do Estado Social, a teor do direito democracia, direito informao e o direito ao pluralismo. (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 7 ed., p. 524 e ss.).
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7 Canotilho 15 tambm trata os direitos fundamentais como uma categoria dogmtica nessas trs perspectivas, as quais sero tambm colacionadas neste breve estudo. Quanto dimenso normativa, ressalta que
importante sobretudo em sede de aplicao dos direitos fundamentais, dado que esta pressupe, sempre, a fundamentao racional e jurdico-normativa dos juzos de valor (ex: na interpretao e concretizao).

O enfoque jurdico-dogmtico aquilo que vlido no sistema jurdico, o que chamado por Alexy de dimenso de peso entre cada um dos direitos fundamentais. Defrontando-se com a pergunta se um sujeito tem um determinado direito subjetivo, para obter a resposta, remeter-se- a um processo interpretativo. Surge, assim, na prtica a importncia de saber se uma norma jurdica confere direitos subjetivos no direito processual, uma vez que essa demonstrao poder vir a ser condio de admissibilidade e de xito de uma determinada demanda. preciso, portanto, fundamentar enunciados normativos que vo alm do que est estabelecido, isso significa que para entender corretamente a posio de Alexy passa-se pela anlise das duas categorias de normas de direito fundamental por ele concebidas, conforme ensina Jairo Schafer 16 ,
as positivadas (estatudas diretamente no Texto Constitucional) e as anexas (adscritas). Ou seja, s normas de direitos fundamentais diretamente previstas na Constituio esto relacionadas uma srie de normas de contedo diferenciado, residindo uma boa parte da problemtica do estudo da teoria do direito fundamental em sua elucidao.

A dimenso normativa se encaminha para o resultado da razo prtica, porque nessa seara que se resolve o que Alexy denomina de problemas de complementao e fundamentao. Para Canotilho, o interesse da perspectiva emprico-dogmtica est no fato de que
os direitos fundamentais, para terem verdadeira fora normativa, obrigam a tomar em conta as suas condies de eficcia e o modo como o legislador, juzes e administrao os observam e aplicam nos vrios contextos prticos.

A dimenso emprica observa tanto o direito positivado quanto o direito jurisprudencial para se chegar a efetividade como validade do direito e,
Willis Santiago Guerra Filho colaciona os estudos de Konrad Hesse e traz que, no direito alemo, os direitos fundamentais tm uma dimenso subjetiva e uma objetiva, figurando-se um duplo carter, preconizando que a figura do status mais adequada do que a do direito subjetivo para caracterizar os direitos fundamentais. A dimenso objetiva aquela onde os direitos fundamentais se mostram como princpios conformadores do modo como o Estado que os consagra deve organizar-se e atuar. Enquanto situao subjetiva o status seria a mais adequada dessas figuras porque aquela donde brotam as demais, condicionando-as. (GUERRA FILHO, Willis Santiago, Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, 1999, p. 39). 15 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 2003, p.1253. 16 SCHAFER, Jairo Gilberto. Direitos fundamentais: proteo e restries, 2001, p. 30.

8 isso se faz essencial, diante da abertura das normas, fator que reflete na importncia da jurisdio constitucional, exercida principalmente no Brasil pelo Supremo Tribunal Federal. Alexy ressalta que o lado emprico relacionado aos direitos subjetivos mais perceptvel na esfera dos argumentos histricos e teleolgicos, a exemplo de estabelecer o surgimento, o conceito e a funo social do respectivo direito em um determinado contexto. Portanto, necessrio se torna associ-lo a enunciados normativos. Nesse momento, percebe-se claramente o carter integrativo das dimenses tratadas por Alexy, em que se complementam a normativa e a emprica. A dimenso analtica est associada ao estudo sistemticoconceitual do texto constitucional, consistente na anlise dos conceitos fundamentais, a exemplo do que a liberdade, das construes jurdicas, do suporte ftico dos direitos fundamentais e suas respectivas possibilidades de restries, incluindo o exame da estrutura do sistema jurdico, assim como o efeito irradiador desses direitos e, por fim, a fundamentao, tratada por Alexy pelo sopesamento. Portanto, a dimenso analtica a primeira e principal a ser estudada na teoria de Alexy, na qual para explicar as relaes decorrentes entre o sujeito e um objeto, divide as posies dos direitos subjetivos em direitos a algo e a liberdades e/ou competncias. Canotilho atrela a dimenso analtica como indispensvel ao entendimento dos direitos fundamentais, nos seguintes termos:
A perspectiva analtica dogmtica, preocupada com a construo sistemtico-conceitual do direito positivo, indispensvel o aprofundamento e anlise de conceitos fundamentais (exs: direito subjectivo, dever fundamental, norma), iluminao das construes jurdico-constitucionais (exs: mbito de proteo e limites dos direitos fundamentais, eficcia horizontal de direitos, liberdades e garantias) e investigao da estrutura do sistema jurdico e das suas relaes com os direitos fundamentais (ex: eficcia objectiva dos direitos fundamentais).

Para tratar analiticamente as questes dos direitos subjetivos, Alexy estabelece inicialmente que uma norma aquilo que um enunciado normativo expressa, surgindo da a importncia de clarificar a diferena entre norma e posio. Antes, porm, de abordar as posies assumidas pelos direitos fundamentais, preciso fazer algumas consideraes sobre as normas jurdicas. A dogmtica moderna, ressalta Lus Roberto Barroso 17 , avaliza o entendimento de que as normas em geral e as normas constitucionais em particular enquadram-se em duas grandes categorias diversas dos princpios e das regras.
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BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, 2004, p. 350 e ss.

9 A importncia dessa diferenciao se deu na superao do positivismo clssico legalista, onde somente as regras eram consideradas normas jurdicas. A partir de ento, a Constituio passa a ser vista como um sistema aberto de princpios e regras, este submetido a valores jurdicos supra positivos, no qual passam a desenvolver um papel essencial as idias de justia e de realizao dos direitos fundamentais. Por regras, pode-se entender que so relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas, que so aplicveis a um nmero delimitvel de situaes. Ao ocorrer a hiptese prevista no seu texto, a regra incidir por meio da chamada subsuno. Assim, a regra opera na modalidade do tudo ou nada, quer seja, ou ela incide na sua inteireza ou ela afastada. Entrando em conflito duas regras, uma ser afastada. Os princpios contm um grau maior de abstrao, no vm com uma conduta especfica a ser seguida, podendo ser aplicados a um conjunto amplo de situaes. Apesar da caracterstica da abstrao, os princpios tambm so elementos normativos. Entretanto, diante de um modelo social plural, dialtico e democrtico, os princpios apontam para vrias solues e, no por outra razo, devem ser aplicados mediante ponderao, na qual caber ao intrprete aferir o peso que cada princpio dever desempenhar no caso concreto, mediante concesses recprocas, a fim de preservar o mximo de cada um. Neste ponto encontra-se a conexo entre a teoria dos princpios e a mxima da proporcionalidade, conforme ensina Alexy 18 :
Essa conexo no poderia ser mais estreita: a natureza dos princpios implica a mxima da proporcionalidade, e essa implica aquela. Afirmar que a natureza dos princpios implica a mxima da proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com suas trs mximas parciais da adequao, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento de sopesamento propriamente dito), decorrem logicamente da natureza dos princpios, ou seja, que a proporcionalidade dedutvel desse princpio.

Por outro lado, tratar de posies necessrio quando est a se falar em relaes normativas entre pessoas e aes. Os direitos subjetivos compreendidos como posio e relaes jurdicas podem levar a trs possveis distines: (1) razes para direitos subjetivos, (2) direitos subjetivos como posies e (3) relaes jurdicas e a exigibilidade dos respectivos direitos. A finalidade prtica est no centro da posio adotada por Jhering como o momento substancial que constitui o conceito de direito subjetivo, a realizao do prprio ato, consistente em utilidade, vantagem e lucro. Por sua vez, o momento formal est na proteo jurdica, na possibilidade de uma ao judicial.

18

ALEXY, Robert. op. cit., p.116.

10 Na tica da teoria da vontade de Hart o ponto central o controle do titular do direito, expresso na capacidade de demandar como uma livre escolha. A crtica de Alexy em se adotar a teoria da vontade est no fato de no poder se falar em livre escolha quando se trata de direitos inalienveis. Assim, o debate acerca das trs distines atinentes a posio e as relaes jurdicas, decorrentes da relao entre os enunciados sobre a proteo e as razes dos direitos so para Alexy 19 questo nuclear para a teoria dos direitos subjetivos:
A relao entre enunciados sobre razes (1) e enunciados sobre direitos (3) relativamente simples de ser definida. Tratase de uma relao de fundamentao. A razo para um direito uma coisa, outra o direito que se baseia nessa razo. Ambas tm ser consideradas em uma anlise abrangente que, como afirmado por Jhering, pretenda alcanar o interior do direito e sua essncia. Isso no impede, contudo, que em um primeiro momento se tenha a estrutura lgica do direito em si como objeto da anlise; pelo contrrio, isso at mesmo exigvel, pois a indagao acerca da razo para algo pressupe o conhecimento daquilo que deve ser fundamentado.

Porm, Alexy afirma que a problemtica maior est em estabelecer a relao entre enunciados sobre direitos e enunciados sobre a proteo desses, porque outras questes envolvem essa relao, como a capacidade jurdica para exigibilidade de um direito, indo ao encontro da teoria da norma de Kelsen que define tecnicamente o direito subjetivo como o poder de fazer valer a satisfao de um dever existente. Justamente por causa do problema de no ser passvel de sustentao que juridicamente obrigado a uma conduta s o indivduo que tenha capacidade de exerccio, que Kelsen no aceita a definio de direito subjetivo como interesse juridicamente protegido, mas sim como poder jurdico, a saber 20 :
Se por direito subjectivo se entende o poder jurdico, isto , a capacidade que conferida a um indivduo pela ordem jurdica de fazer valer, atravs de uma aco, o no cumprimento de um dever jurdico que um outro indivduo tem em face dele, ento o incapaz no pode ter qualquer direito subjectivo, pois no tem esta capacidade de exerccio. S o seu representante legal tem esta capacidade. a ele, e no ao menor ou ao doente mental, que a ordem jurdica confere este poder jurdico. Porm, obrigado a exercer tal poder jurdico no interesse do incapaz por ele representado.

Alexy vai alm e afirma que a utilizao de enunciados sobre direitos possvel e conveniente mesmo quando se pressupe que um direito subjetivo somente existe se existir uma capacidade jurdica para exigi-lo, o que ocorre que se limita a admissibilidade da utilizao desses enunciados
19 20

Ibid., p. 188. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 1974, p. 226.

11 somente queles casos nos quais esto presentes a capacidade jurdica para exigi-los. A partir do momento que a Constituio abre a via judicial para todo aquele que tenha tido um direito violado pelos Poderes Pblicos, prev o acesso justia, no suficiente vincular a exigibilidade de um direito subjetivo ao poder para demandar judicialmente, diante at da diversidade desses direitos. Alexy 21 assume a linha de que, diante da diversidade daquilo que designado como direito subjetivo, recomendvel que a expresso direito (subjetivo) seja utilizada, seguindo seu uso corrente, como um supra conceito para posies em si bastante distintas, para que, a partir da, sejam feitas distines e classificaes terminolgicas. Nesse contexto, Alexy desenvolve a teoria analtica tratando das posies que devem ser designadas como direitos, nos quais o direito subjetivo (como supra conceito) engloba liberdades e competncias. 4 TEORIA ANALTICA: uma trplice diviso de posies Para a teoria analtica de Alexy os direitos ocupam uma trplice diviso das posies: direitos a algo, a liberdades e a competncias. O objeto do direito a algo uma ao do destinatrio e decorre da relao tridica entre um titular, um destinatrio e um objeto, a razo do destinatrio fazer parte dessa relao, assim descrita: A (titular) tem em face de B (destinatrio) um direito a G (objeto). Dessa estrutura bsica surgem diversas outras questes, a depender do titular ser uma pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, bem como de quem vem a ser o destinatrio, que pode ser o Estado ou um particular e, ainda, o objeto, que pode ser uma ao positiva ou uma absteno. Ressalta-se que, para Alexy, exatamente o objeto o principal diferencial entre os direitos. O direito a aes negativas do Estado, tambm chamado de direito de defesa, consiste em que o Estado no impea ou dificulte determinadas aes do titular do direito, no afete determinadas caractersticas ou situaes do titular e, ainda, que o Estado no elimine determinadas posies jurdicas desse titular. Importante nessa esteira revisitar a teoria dos quatro status de Jellinek, desenvolvida no sculo passado, na qual se analisa a posio do indivduo em face do Estado e as situaes dela decorrentes quanto aos direitos e deveres. Em breve sntese, Jellinek 22 identifica o status passivo quando o indivduo est em situao de subordinao aos poderes pblicos, consistente na deteno de deveres para com o Estado. O status negativo decorre da
21 22

ALEXY, Robert, op. cit., p. 192-193. Ibid, p. 255.

12 necessidade de se salvaguardar algum mbito de liberdade para o homem em face do imprio do Estado. Quando o indivduo tem o direito de exigir uma prestao do Estado em seu favor, estamos diante do status positivo. E, em se tratando de direitos polticos, em que a pessoa goza de competncia para influir sobre a formao da vontade do Estado, encontramos o status ativo. A partir dessa teoria, que foi recebendo depuraes ao longo do tempo, afirma Paulo Gustavo Gonet Branco 23 que se podem decalcar as espcies de direitos fundamentais mais freqentemente assinaladas direitos de defesa (ou direitos de liberdade) e direitos a prestaes (ou direitos cvicos), bem como a dos direitos de participao. Das pluralidades de conceitos para o direito liberdade, partindose de uma perspectiva superficial, a liberdade uma qualidade que pode ser atribuda a pessoas, aes e sociedades. Para Alexy 24 a base do conceito de liberdade constituda por uma relao tridica entre um titular de uma liberdade (ou de uma noliberdade), um obstculo liberdade e um objeto da liberdade. Ao tratar de liberdade jurdica, que uma manifestao especial do conceito amplo de liberdade, est a se falar quando o objeto da liberdade for uma alternativa de ao, o que significa dizer uma liberdade negativa. Nesses termos, a distino entre liberdade positiva e a negativa est no fato de na primeira o objeto da liberdade ser uma nica ao, j na segunda o objeto consiste em uma alternativa de ao. Assim, para a criao de uma situao de liberdade jurdica necessria apenas uma absteno estatal, quer seja, uma ao negativa. No entender de Alexy 25 a liberdade negativa em sentido estrito equivale concepo liberal de liberdade. Uma liberdade negativa em sentido estrito sempre uma liberdade negativa em sentido amplo, mas nem toda liberdade negativa em sentido amplo tambm uma liberdade negativa em sentido estrito:
Se a transformao da situao de no-liberdade econmica em uma situao de liberdade econmica tiver que ocorrer de uma forma juridicamente garantida pelo Estado, ento, a ele pode ser concedido um direito a uma prestao em face do Estado, ou seja, um direito a uma ao estatal positiva. J para a criao de uma situao de liberdade jurdica necessrio, ao contrrio, apenas uma absteno estatal, ou seja, uma ao negativa. Para a garantia da liberdade no necessrio um direito a prestao, apenas, um direito de defesa.

Nestes termos, o conceito negativo e democrtico de liberdade est baseado em possibilidades, enquanto a liberdade em sentido positivo est atrelada a realidade e implica na participao efetiva do cidado em sociedade, compartilhando responsabilidades.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Hermenutica constitucional e direitos fundamentais, 2002, p. 140. 24 ALEXY, Robert, op. cit., p. 220. 25 Ibid., p. 223.
23

13 Quando Alexy fala em concepo liberal de liberdade, mister se faz esclarecer o que a liberdade segundo a doutrina liberal, pela qual o termo utilizado como um estado de no-impedimento, caracterizada pela ampliao da esfera de permisses e pela diminuio das obrigaes. Bobbio 26 recolhe as lies dos clssicos, a exemplo de Montesquieu, Rousseau, Benjamin Constant e, especialmente, Kant, para estabelecer os dois modos predominantes de se entender a palavra liberdade, afirmando que
ora a faculdade de cumprir ou no certas aes, sem o impedimento dos outros que comigo convivem, ou da sociedade, como complexo orgnico ou, mais simplesmente, do poder estatal; ora o poder de no obedecer a outras normas alm daquelas que eu mesmo impus.

A partir dessas duas vises, Bobbio 27 esclarece os respectivos significados advindos da doutrina liberal e da doutrina democrtica, da seguinte forma:
O primeiro significado aquele recorrente na doutrina liberal clssica, segundo a qual ser livre significa gozar de uma esfera de ao, mais ou menos ampla, no controlada pelos rgos do poder estatal. O segundo significado aquele utilizado pela doutrina democrtica, segundo a qual ser livre no significa no haver leis, mas criar leis para si mesmo. De fato, denomina-se liberal aquele que persegue o fim de ampliar cada vez mais a esfera das aes no-impedidas, enquanto se denomina democrata aquele que tende a aumentar o nmero de aes reguladas mediante processos de auto-regulamentao. Donde Estado liberal aquele no qual a ingerncia do poder pblico o mais restrita possvel; democrtico, aquele no qual so mais numerosos os rgos de autogoverno.

Depreende-se desses ensinamentos que do ponto de vista da doutrina liberal h uma ampliao da esfera da autodeterminao individual, restringindo-se a esfera do poder coletivo, enquanto que na viso da doutrina democrtica h uma ampliao da esfera da autodeterminao coletiva, na qual ocorre restrio da esfera individual. Observa-se, assim, que no Estado moderno temos uma interao das duas correntes doutrinrias. Bobbio 28 identifica em Kant o conceito para liberdade jurdica, alertando que na teoria kantiana h coincidncia dos conceitos de liberdade e autonomia poltica, a saber: Melhor definir a minha liberdade externa (isto , jurdica) como a faculdade de no obedecer a outras leis externas seno quelas s quais eu pude dar a minha anuncia. Portanto, Kant endente por liberdade jurdica o poder de dar coletivamente leis a si mesmos, quer seja, a faculdade de no obedecer a outra lei seno quela com a qual o cidado consentiu.

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BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Poltica, 2000, p. 101. Ibid., p. 101. 28 Ibid., p. 105.

14 As liberdades jurdicas podem estar ou no protegidas, segundo classifica Alexy. As liberdades no-protegidas esto relacionadas permisso no sentido de negao de deveres e proibies, podem ser tanto um fazer quanto um no fazer. Assim, a liberdade no-protegida consiste na mera ligao entre a permisso de um fazer e a de um no-fazer, uma combinao de negaes do dever-ser. Importante frisar que as liberdades no-protegidas no implicam o direito de no ser embaraado no gozo dessas liberdades, distinta de uma combinao de permisses, porque a partir do momento que esse direito passvel de restries, a liberdade antes no-protegida se transmuda em liberdade protegida. As normas de direitos fundamentais so normas permissivas explcitas, a partir do momento em que por meio delas algo permitido. A importncia dessa afirmao est em que essas normas estabelecem os limites do dever ser em relao s normas hierarquicamente inferiores, que por sua vez, sero tidas como inconstitucionais caso ordenem ou probam algo que uma norma de direito fundamental permite fazer ou deixar de fazer. A liberdade protegida est associada a normas objetivas que garantem ao titular do direito fundamental a viabilidade de praticar a ao permitida. Em sntese, o direito negativo de liberdade em face do Estado est na juno de uma liberdade jurdica, um direito contra o Estado, a um noembarao e uma competncia para questionar judicialmente a violao desse direito. Por sua vez, uma proteo positiva de uma liberdade em face do Estado deflui da soma de uma liberdade com um direito a uma ao positiva. A Constituio programtica inclui em seu texto os direitos sociais, os quais geram direitos a prestaes por parte do Estado para que se torne possvel a fruio daquele direito. Alexy esclarece que utiliza o termo competncia no no sentido organizacional, mas no sentido de poder, o que abrange o poder jurdico, autorizao, capacidade, direito formativo e capacidade jurdica, uma vez que esses demais termos podem por si s levar a outras concepes. A principal caracterstica para estabelecer se estamos diante de uma competncia a capacidade de alterar as posies jurdicas dos sujeitos de direito submetidos norma. Por sua vez, uma permisso de praticar um determinado ato no gera individualmente obrigaes e deveres passveis de reclamao judicial, a exemplo de um contrato firmado por um incapaz legalmente. Nada probe de firm-lo, contudo no capaz de faz-lo no sentido jurdico, quer seja, no tem poder, no tem competncia. A competncia um acrscimo capacidade do indivduo que lhe conferida pelo ordenamento jurdico, mediante regras jurdicas, que originariamente por sua prpria natureza, o indivduo no possui, e nisso diferem de meras normas de conduta.

15 Para Alexy a garantia de institutos de direito privado , sobretudo, uma proibio endereada ao legislador, contra a eliminao de determinadas competncias dos cidados. Daniel Sarmento 29 sustenta, inclusive, a necessidade de extenso dos direitos humanos esfera das relaes entre particulares, para que os indivduos no fiquem desprotegidos diante de atores privados cada vez mais poderosos. Nesse vis, fundamenta sua tese na dimenso objetiva dos direitos fundamentais, determinante para uma interpretao que venha a fortalecer esses direitos, afirmando que
A dimenso objetiva justifica tambm a idia de que o Estado deve no apenas abster-se de violar os direitos humanos, mas tambm defend-los ativamente de ameaas e agresses provenientes de terceiros, inclusive particulares. Esta concepo vale tambm para os direitos individuais clssicos que eram vistos tradicionalmente como meros direitos de defesa em face dos poderes pblicos e enseja o enriquecimento do seu contedo.

Para restringir um direito fundamental, a teoria de Alexy 30 se utiliza da lei do sopesamento, colocada nos seguintes termos: quanto maior for o grau de no-satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior ter que ser a importncia da satisfao do outro. Por meio da referida lei se torna necessrio fundamentar, quer seja, se utilizar da argumentao jurdica, para justificar o enunciado de preferncia que representa o resultado desse processo, correspondente ao grau de afetao e importncia. Concluindo, o que se prope um modelo fundamentado na argumentao jurdica no sentido de otimizar os princpios e no os colocar em conflito. CONCLUSO Os direitos fundamentais na tica trazida correspondem aos direitos humanos reconhecidos e positivados constitucionalmente numa determinada comunidade jurdica. O constitucionalismo moderno est calcado no equilbrio entre os poderes transferidos para as mos do Estado e o respeito e conseqente realizao dos direitos fundamentais. As diversas funes exercidas pelos direitos fundamentais qualificam as espcies desses direitos, dentre as quais a liberdade e a igualdade, como direitos de defesa do indivduo. Na teoria de Alexy, por meio do reconhecimento das competncias h um ganho de expanso na margem de ao do indivduo, no exerccio dos direitos subjetivos.
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SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, 2 ed, 2008, p. 324. ALEXY, Robert, Op. cit, p. 167-168.

16 Para que as liberdades, no sentido jurdico, estejam a salvo, imprescindvel fortalecer os institutos, para garantir e aumentar a efetividade dos direitos subjetivos positivados na ordem constitucional. importante ressaltar que os institutos so endereados ao legislador para que este no suprima competncias do indivduo. O difcil estabelecer at onde vai a autonomia privada e a intromisso institucional autorizada. No atual estgio da sociedade, cada vez mais plural e complexa, nos termos do Estado Social Democrtico de Direito adotado pela Constituio brasileira, percebe-se a aproximao das esferas pblicas e privadas, consistente em uma ampliao da esfera da autodeterminao individual, restringindo-se a esfera do poder coletivo, noo absorvida da doutrina liberal, bem como, agregando-se doutrina democrtica, pela qual ocorre uma extenso da esfera da autodeterminao coletiva, podendo resultar em restries do ponto de vista meramente individual. Para tanto, necessrio um trabalho hermenutico de ponderaes. O que se coloca como reflexo no presente artigo quanto do mbito privado de liberdade de cada indivduo permanece inviolado. Pelo que foi exposto, a liberdade individual vem sendo reduzida e a sada para a no institucionalizao total da liberdade, consistente em atitudes ora negativas ora positivas, tanto do ser humano quanto do Estado, lutar firmemente pela a expanso das competncias, ou seja, a fora de permanecer com o poder de decidir e participar das decises da vida em sociedade como ser livre da coero das outras pessoas.

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17 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado, 3 ed. Coimbra: Armnio Amado, 1974. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2004 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. SCHAFER, Jairo Gilberto. Direitos fundamentais: proteo e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.