INTERPRETACIN DE LA LEYi Una vez que el juez ha identificado las normas que se deben aplicar al caso concreto que

debe resolver, debe interpretarlas, pues toda norma por sencilla o simple que parezca merece una interpretacin. Las normas jurdicas deben ser aplicadas a hechos, a un hecho que realmente acaeci. As, se toma la representacin del hecho, la constatacin de que el hecho realmente sucedi de ese modo y finalmente la apreciacin del hecho como un hecho que presenta las notas distintivas de la ley. Pero esta tarea no resulta siempre sencilla y por eso se hace necesario interpretar la ley, entender qu dice para ver si es aplicable a la situacin de hecho que se pretende resolver. Por interpretar, se entiende el proceso de mediacin por el cual el intrprete comprende el sentido de un texto que se presenta como problemtico. El texto de la norma es problemtico para quien la aplica; el hecho de que el contenido de un texto sea problemtico depende de que el lenguaje usual del que se sirve generalmente la ley, a diferencia de otras ciencias (logaritmo, diferencial, ecuacin) es el lenguaje comn, es decir se usan expresiones cuyo mbito no est fijado exactamente por la ciencia y a expresiones o trminos del lenguaje cotidiano se puede dar tambin diferente sentido. El derecho usa trminos flexibles cuyo posible significado oscila entre varias opciones y que puede variar segn las circunstancias. Incluso cuando se trata de conceptos ms o menos fijos estos tienen un campo de accin. Muchos de los trminos ms importantes no estn definidos en la ley. El intrprete trata de hacer hablar al texto que interpreta y para tal efecto debe conocer el lenguaje legal y la conexin de las normas con las otras. 1 La tarea de interpretar se la reparten la jurisprudencia y la doctrina. El juez debe interpretar la norma no solo para el caso concreto sino de modo tal que su interpretacin pudiera ser efectiva para todos los dems casos similares. Cierto, nunca una interpretacin es definitiva en el sentido de que sea vlida para todos los tiempos. La inagotable variedad y cambios en las relaciones vitales ponen al que aplica la norma frente a nuevas cuestiones. As pues, toda interpretacin est condicionada por el tiempo, lo que no quiere decir que el intrprete deba seguir inmediata y ciegamente toda moda o tendencia; el intrprete slo debe someterse a un cambio cuando perciba realmente un cambio fundamental de la conciencia general; la seguridad jurdica est de por medio. Por eso el jurista debe ser un atento observador de la realidad. Pero cul es la meta o el fin de la interpretacin? Tradicionalmente desde el movimiento codificador se identificaron dos corrientes que definan o pretendan decir cul era el objetivo de la interpretacin. De una parte la teora subjetiva o teora de la voluntad que considera como meta la indagacin de la voluntad histrico-psicolgica del legislador; la segunda teora, objetiva o teora de la interpretacin inmanente a la ley, tiene como fin buscar el sentido inherente a la ley misma. A cada una de estas teoras corresponde parte de verdad (Larenz). La verdad de la teora subjetiva es que la ley jurdica, a diferencia de la ley natural, es hecha por el hombre y para hombres, para su vida en sociedad y detrs de ella hay una intencin reguladora del legislador que se debe indagar. La verdad de la teora objetiva es que la ley tan pronto es aplicada, despliega una efectividad particular, que va ms all de lo que el legislador haba querido o intentado. La ley interviene siempre en relaciones

cambiantes 2 que el legislador no habra podido prever, as la ley cobra vida propia y se aleja de las ideas de sus autores. Es decir, en la ley confluyen las ideas (subjetivas) del legislador y los fines (objetivos) de los que el propio legislador no precisa ser consciente. Quien quiera comprender cabalmente la ley tiene que prestar atencin a unos y otros elementos. El legislador parte, para hacer la ley, de los instrumentos con los que cuenta en su tiempo, pero con el paso del tiempo ciertas cuestiones pierden importancia y sobrevienen otras y quien interpreta la ley busca tambin, por supuesto, respuestas para los problemas de su propio tiempo. La ley participa de la corriente del tiempo, pero de todas maneras queda ligada a su origen. De todas formas la interpretacin no pude quedar abandonada al arbitrio del intrprete y precisa de determinados criterios que le sirvan para orientarse. Tales criterios no son mtodos de interpretacin, sino criterios que sirven al intrprete para una recta interpretacin. a) El criterio literal (o exegtico o gramatical) que dice que toda interpretacin debe partir de su sentido literal. Esto es el significado de un trmino o la unin de las palabras en el uso general del lenguaje. Aquel que quiere decir algo, usa las palabras en su sentido comn. El legislador, ya se dijo, suele usar el lenguaje comn pues la ley va dirigida a los ciudadanos y tiene que ser lo ms clara posible. As los trminos del lenguaje jurdico son trminos del lenguaje general (salvando los trminos tcnicos, domicilio, por ej., hijo, culpa). El sentido literal se debe corresponder con el tiempo o la poca en que el intrprete le da un sentido a la norma, el lector moderno, de todas formas, entiende la norma segn su actual comprensin del lenguaje (por ej., arma, hijo). 3 b) El criterio sistemtico o de conexin busca el significado de las palabras segn en contexto en el que es usado, art. 30 c.c. Una ley consta, como ya se ha dicho, de normas jurdicas incompletas que slo, conjuntamente con otras, forman una norma jurdica completa. As pues, ver el contexto ayuda a la comprensin y ayuda tambin a la seleccin de una interpretacin pues si de la interpretacin literal resultan varias interpretaciones posibles, se debe preferir la que posibilita la coordinacin con otras normas. Este criterio pues exige prestar atencin al contexto y expresa la concordancia objetiva entre diferentes disposiciones. c) El criterio histrico o de la intencin del legislador se usa cuando los criterios anteriores pueden dar lugar a diferentes interpretaciones, as pues la que mejor responda a la pregunta de qu quiso el legislador se debe preferir, a la idea normativa. Pero quin es el legislador?, no son todos y cada uno de los congresistas que tuvieron al idea de proponer la ley, o la comisin de expertos que al redact. En el proceso legislativo en realidad son pocos los que se hacen una idea completa de todos los pormenores de la ley y lo que ellos hacen es formarse una opinin y la aprobacin que hacen es de un texto y no de una interpretacin. De tal forma que como voluntad del legislador han de tenerse los valores que se tomaron en consideracin al momento de redactar la ley, pues las ideas concretas de los participantes individuales no representan al legislador, aunque sus opiniones son, sin duda, de gran valor para el intrprete. d) El criterio teleolgico est ntimamente ligado con el anterior, pero los fines que intenta realizar el legislador en muchos casos no son conocidos por 4

el mismo, es decir la ratio legis no siempre es conocida de antemano por el legislador sino que es la ciencia jurdica la que viene a deducirla o a elaborarla con posterioridad. El criterio teleolgico responde a la pregunta de cul fue la finalidad de la ley. e) El criterio de la interpretacin conforme con los principios constitucionales. Esta interpretacin ocupa hoy un lugar preeminente de tal forma que el sentido que se le debe dar a una norma es aquel que se ajuste a los mandatos constitucionales, principio de dignidad, de igualdad, de solidaridad que marcan la pauta en las constituciones modernas. Se usa cuando la misma norma da espacio, es decir cuando la norma no pueda ser colmada de otra manera. Ya se dijo que los anteriores no son mtodos de interpretacin sino slo criterios de los que se pueda valer el juez para su tarea interpretativa y por no ser mtodos no puede el juez escoger uno y desechar los dems. El sentido literal sin duda constituye el punto de partida, pues aquello que est claro, se deca, no requiere interpretacin, in claris non fit interpretatio, aunque ya se dijo que incluso la norma ms sencilla merece una interpretacin. Nada es evidente, pues cuando se dice que es evidente ya se ha pasado por un proceso mental que no es otra cosa que una interpretacin. El criterio de conexin de las leyes se usa para darle el correcto entender a un trmino, se debe buscar la concordancia con las dems normas Cuando estos dos criterios no basten se debe preferir la interpretacin que se ajuste a la intencin reguladora y a los fines propuestos (aun si el legislador no estuvo consciente de ellos). 5 Si no bastan los criterios anteriores y se encuentran varias interpretaciones de un mismo texto, se debe preferir aquella interpretacin que se ajuste a los mandatos constitucionales. El cdigo habla en fin de una interpretacin en equidad. Digamos en fin que la justicia es una meta deseable de la actividad judicial, pero no es un criterio de interpretacin. El juez espera que al ley le proporcione los elementos para llegar a una solucin justa o por lo menos defendible, sino es as seguramente pondr en tela de juicio la interpretacin que se ha dado. Llegar a una solucin injusta es una seal de alarma y el juez tendr que preguntarse si dentro de las premisas que utiliz no hay algn error. Esto en nada cambia que el juez deba fallar segn la ley y no segn su conviccin de justicia, a no ser que la misma ley permita al juez un espacio libre de accin para que se remita a criterios de justicia o equidad. La aspiracin de justicia es legtima en el juez siempre y cuando no lo lleve a manipular la ley. Art. 32 c.c. i

Estas notas son simplemente un breve resumen que contiene los elementos esenciales y mnimos del tema de las fuentes del derecho; son para uso exclusivo del presente curso y tienen como finalidad servir de apoyo a lo que se diga en clase y a las lecturas que se hagan para profundizar y conocer a cabalidad la materia. Los libros consultados para la elaboracin de estas lecturas fueron: AGUILN REGLA, Josep, Teora general de las fuentes del derecho, Ariel, Barcelona, 2000. ALPE, Guido, I principi generali, Giuffr, Milano, 2006.ALTERINI, Atilio, Derecho privado. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989. BELADIEZ ROJO, Margarita, Los principios jurdicos, Tecnos,

Madrid, 1997. BOBBIO, Norberto, Teora general del derecho, Temis, Bogot, 2002. BONNECASE, Julien, Introduccin al estudio del derecho, Temis, Bogot, 2000. 6 BRECCIA, Umberto, et. alt., Diritto privato, Utet, Torino, 2003.BRECCIA, Umberto, et. alt., Derecho civil. Tomo I. Volumen I, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992.CAON RAMREZ, Pedro Alejo, Derecho civil. Parte general y personas, ABC, Bogot, 2002 CEBRI, Augusto, Prolegomeni ad un corso sulle fonti del diritto, Giappichelli, Torino, 1997. CELANO, Bruno, Dos estudios sobre la costumbre, BEFDP, Mxico, 2000.DE LUCAS, Javier (coord.), Introduccin a la teora del derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. DEZ-PICAZO, Luis y GULLN Antonio, Instituciones de derecho civil. Introduccin. Parte general. Derecho de la persona, Tecnos, Madrid, 2000.FERRERES, Victor y XIOL, Juan Antonio, El carcer vinculante de la jurisprudencia, Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2010GIRALDO, Jaime, Metodologa y tcnica de la investigacin jurdica, Librera del profesional, Bogot, 1989.IRTI, Natalino, Introduccin al estudio del derecho privado, Grijley, Lima, 2003.LARENZ, Karl, Metodologade la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 1994.LATORRE, Angel, Introduccin al derecho, Ariel, Barcelona, 1999. LARROUMET, Christian, Derecho civil, Legis, Bogot, 2004.MODUGNO, Franco, Appunti dalle lezioni sulle fonti del diritto, Giappichelli, Torino, 2005.NUZZO, Mario, Introduzione alle scienza giuridiche, Giappichelli, Torino, 2005.REALE, Miguel, Introduccin al derecho, Piramide, Madrid, 1993.SUREZ MORIONES, Guillermo, Manual de derecho civil. Parte general, FUAC, Bogot, 1990. TRABUCCHI, Alberto, Istituzioni di dirito civile, Cedam, Padova, 1999.VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil. Parte general y personas, Temis, Bogot, 2002. VINOGRADOFF, Paul, Introduccin al derecho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1997. WINDSCHEID, Bernard, Tratado de derecho civil alemn, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1976. 7

LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHOi

La ley constituye la fuente por excelencia del conjunto de las fuentes. Esta posicin est ntimamente relacionada con el positivismo que vea en la ley dada, en la ley escrita, la fuente principal (y nica del derecho). A pesar de eso la ciencia jurdica civilista reconoce otras fuentes del derecho al lado de la ley y hoy, como ya se ha dicho, el estudio de las fuentes es un estudio abierto es decir no se concibe sino un sistema abierto de fuentes en el estado actual del trfico jurdico y en una sociedad pluralista como lo es la sociedad actual. Sistema abierto en el que la ley ya no tiene la prevalencia absoluta sino en el que los dems mecanismos de creacin de normas cobran cada vez ms importancia. Ya vimos cmo el proceso de codificacin estuvo precedido por un enfrentamiento entre derecho escrito y derecho de costumbres, poco a poco el derecho escrito fue imponindose por razones histricas ms que por razones cientficas hasta el momento en que ese derecho escrito traducido en la ley se impuso, para hacer que las dems fuentes del derecho existieran slo en la medida en que la misma ley las reconociera. As en los cdigos se dice que la costumbre o los principios generales, por ej., son aplicables en caso de vacos de la ley, es decir, es la misma ley la que llama y autoriza a las dems fuentes, pero hoy no se discute que as la ley no hiciera referencia a las dems fuentes, es claro que ellas tendran valor de todas formas. El advenimiento del principio de legalidad est ntimamente relacionado con la revolucin francesa, ese culto a la ley, ese culto profesado a la ley, debe aclararse, no se deriva de que ella, la ley, emane de un rgano competente determinado (el legislador) sino del hecho de que ella es considerada como la expresin de la voluntad general (art. 4 c.c.), voluntad general que es 1 entendida a su vez como emanada de la razn que expresa el orden natural de las cosas: la razn como fuente de todas las leyes. Esta concepcin de todas formas est superada hoy cuando se sabe que la ley no responde (slo) a la razn sino que ms bien responde a criterios polticos, a intereses, y no a los dictados de la razn, por eso se le da paso a otras fuentes como la costumbre que de pronto reflejan de mejor manera esa voluntad general. Definicin de ley. Se puede definir la ley en sentido jurdico como una disposicin (que seala una regla de conducta) de carcter permanente, dictada por un rgano establecido para tal fin, destinada a un nmero indeterminado de personas y que se aplica a ellas de manera vinculante u obligatoria. En otras palabras podemos decir que la ley es una regla social obligatoria de carcter permanente, establecida por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza. Gayo deca que ley es lo que el pueblo manda y establece y el art. 4 del cdigo civil, por su parte, dice que ley es una declaracin de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitucin nacional. El carcter de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar. Caractersticas de la ley: De estas definiciones podemos deducir algunos elementos que son caractersticos de la ley. La ley es: General: la ley es general en el sentido de que ella se aplica a todas las personas que estn en el territorio en el que el rgano que la dicta tiene 2 autoridad, es decir, la ley es general porque se aplica a todos los habitantes del territorio respectivo, de

su mbito de validez. Abstracta: la ley es abstracta e impersonal, porque no se refiere a ningn sujeto en particular, ni a un caso en particular sino que es a todo aquel que o el que, es decir que la ley se dirige a cualquier persona que realice el supuesto de hecho; eso no obsta para que se den leyes dirigidas a grupos particulares lo que no le quita el carcter de abstraccin o el de generalidad, por ej, leyes para arrendatarios, para consumidores, etc. Lo cierto es que la ley debe ser formulada de modo que pueda abarcar el mayor nmero de situaciones posibles (si la norma dice todo aquel que cause un dao a otro deber indemnizarlo se entiende o abarca las situaciones en que el dao lo caus porque lo atropell, o porque lo estaf, o porque lo injuri, o porque no le cumpli un contrato). El que sea abstracta no quiere decir que la ley no pueda estar llena de detalles y cargada de particularidades: por ej., art. 732 c.c. Permanente: la ley es permanente en el sentido de que se debe aplicar a todos los casos que se presenten durante su vigencia. No quiere decir que la ley es eterna, sino slo que mientras ella est vigente ella debe aplicarse a todos los casos que est llamada a regular. Hoy las normas son efmeras. La funcin de estas caractersticas o la razn por la que la ley toma en consideracin actos que se repiten regularmente es que logra hacer efectivos los principios de igualdad de todos frente a la ley y de certeza del derecho: 3 lograr la paridad de tratamiento entre las personas (igualdad) y adems garantizar la certeza del derecho (saber de antemano las consecuencias). Estas caractersticas deberan ser propias de la ley, pero no siempre sucede as, con ms regularidad de lo deseable las leyes miran a favorecer grupos especiales de personas o grupos de inters generalmente poltica y econmicamente poderosos. Partes de la ley: La ley es una clase de norma de tal forma que las partes de la ley son las mismas de la norma: un supuesto de hecho y una sancin o consecuencia. El supuesto de hecho contiene una previsin de un hecho o de una situacin particular. La ley prev una hiptesis que la sociedad considera como jurdicamente importante, de inters, es decir una conducta seleccionada por el arbitrio legislativo, lo que se considera como necesario regular. Lo cierto es que el legislador no puede contemplar todas las hiptesis que se presentan en la vida en sociedad de tal forma que se concede a los particulares una cierta autonoma para que regulen sus asuntos, dejando en claro que no todos los sectores son susceptibles de ser dejados a la voluntad de las partes (por ejemplo en materia de familia). La consecuencia son las resultas (positivas o negativas) o aquello que se deriva de poner en marcha esa conducta que describe el supuesto de hecho, y se derivan automticamente (carcter coactivo de la norma) por la realizacin del supuesto de hecho. La consecuencia, que tambin depende del arbitrio legislativo (imponer por ejemplo 5 o 6 o 7 aos de privacin de la libertad por la comisin de un determinado delito), en ltimas es la que insta o no a las 4 personas a observar el supuesto de hecho, pues conocindose de antemano los resultados de una conducta desplegada, se puede optar por seguirla o no.

Casi, todas las leyes tienen este esquema, hay normas que por ejemplo traen definiciones. Pero lo cierto es que la ley est ah en espera de que en alguna parte (dentro del mbito espacial de validez) se produzca o alguien realice el hecho que la ley describe. Si el supuesto de hecho nunca se produce la ley no tendr aplicacin sin que por eso deje de tener validez pues, se dice, si el legislador la mantiene pudiendo derogarla, de alguna forma la est convalidando. Se discute, sin embargo, sobre el valor de una ley que nunca se aplica: en nuestro derecho, la desuetud o el no uso de una ley no le quita validez a la ley de tal forma que una ley de la que nunca se realiza el supuesto de hecho es inaplicada (irrelevante), pero no desaparece, si de pronto, un buen da se realiza el supuesto de hecho se deriva la consecuencia y no podra alegarse para no observarla que la ley lleva 40 aos, por ejemplo, sin ser aplicada. Las leyes forman un sistema y es probable que en una ley se sealen las consecuencias de otra ley, es decir no siempre aparece claro en la misma ley, la consecuencia que se deriva del supuesto de hecho. Por ejemplo si yo compro un bien, se generan las obligaciones de la compraventa, pagar el precio, pero se generan tambin unas consecuencias de tipo tributario que estn en otra ley, unos procedimientos de aduana que estn en otra, si se trata de un bien comprado en el exterior, si pagu con un ttulo valor (cheque) debo ver las normas del cdigo de comercio a propsito, etc. Validez de la ley: En fin se debe afirmar que una ley no es verdadera ni falsa, solo puede ser eficaz o no, es decir, puede producir los efectos que se propuso 5 el legislador o puede no producirlos: por ejemplo con la ley sobre divorcio el legislador quera que se diera un mecanismo para que las parejas en dificultades encontraran una solucin, fortalecer la familia, etc., sera necesario ver, con un estudio sociolgico, si en realidad esos propsitos se cumplieron. De tal forma que lo nico que determina la existencia de una norma es su origen (que haya sido emanada con las formalidades requeridas) y que la norma en la que se funda haya sido respetada (es decir que est conforme con los principios constitucionales). As, las normas derivan si validez del sustento que tienen en una norma superior y por supuesto que se debe llegar al punto mximo a la norma superior en la escala que d fundamento a todo el sistema: la Constitucin como norma general que tiene que ser desarrollada y las leyes derivan su validez de la consonancia con las normas superiores. La Constitucin dice por ej., que se reconoce el derecho a la intimidad, en ese sentido ser la ley (la Constitucin no podra hacerlo) la que determine cmo se reconoce ese derecho, el secreto bancario, la interceptacin de llamadas, la correspondencia, la conservacin de datos, las historias clnicas, etc. La Constitucin dice que el menor y el adolescente deben ser protegidos, ser la ley la que diga cmo se desarrolla esa proteccin. Prelacin de normas: La norma legal no puede entonces estar en contradiccin con la constitucional y en este sentido se habla de prelacin de normas y aqul prevalece la constitucional. Pero en general, en caso de conflicto de normas, es decir de encontrarse o chocar dos normas o ver que su contenido es contradictorio se dice que debe prevalecer la norma superior, es decir la norma de base prevalece sobre la norma que la desarrolla. Si las que se contradicen son dos normas de igual rango no se habla de validez sino de 6 interpretacin y para eso hay criterios de interpretacin si por ejemplo dentro del cdigo hay dos normas que se contradicen se dice que prevalece la norma posterior sobre la anterior, es decir la ms nueva o la que est en un artculo con una numeracin mayor, tambin se preferir la norma especial a la norma general (art. 10 del c.c., reformado por la ley 57 de 1887).

Funciones de la ley: El art. 4 del c.c. dice que la ley es la manifestacin de la voluntad general; a rengln seguido el mismo artculo dice que el carcter o la funcin de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar (funciones que ya se conocan desde el derecho romano - D. 1,3,7). Sobre la funcin castigar est de acuerdo la doctrina en decir que no es uno de las funciones de la ley, pues castigar es simplemente una parte de la definicin de norma, es decir cuando se habla de supuesto de hecho y de consecuencia, el castigo es una de las formas que puede adoptar la consecuencia y en ese sentido, castigar es uno de los elementos y no en una de las funciones de la ley. Sobre la funcin de permitir se discute pues se dice que una norma que permite no puede ser violada y por tanto no poda considerarse en estricto sentido como una ley; as una norma que dijera se permite pescar en este lugar, no podra ser violada. Hoy sin embargo se reconoce que las normas no slo mandan o prohben sino que son normas muy importantes aquellas que permiten algo que de lo contrario no se podra hacer, como las temporadas de caza o las ventas callejeras, etc., de tal forma que hoy no se discute sobre que sean verdaderas leyes. As, mandar y prohibir se convierten en las dos formas tradicionales que asume la ley. Son rdenes que impone el legislador. Mandar es una orden positiva: que se haga algo que podra no ser hecho, por ejemplo tomar un 7 seguro para poder conducir o ms sencillamente para que la venta de una casa tenga validez que se realice por escritura pblica. Prohibir es una orden negativa: que no se haga algo que de lo contrario podra ser hecho, por ejemplo no se puede adoptar a una persona si no hay 15 aos de diferencia entre el adoptante y el adoptado, o ms sencillamente las norma de carcter penal. Proceso de formacin de las leyes: La validez de todas las normas depende entonces de su proceso de formacin y de la conformidad con las normas superiores. El proceso de formacin de las leyes parte de:la iniciativa legislativa de que habla el art. 154 de la Constitucin que dice que las leyes pueden tener origen en (1) cualquiera de las dos cmaras a propuesta de sus respectivos miembros, (2) el gobierno nacional que tiene la iniciativa exclusiva en algunas materias como el plan nacional de desarrollo (inversiones pblicas); estructura de la administracin nacional (crear o suprimir ministerios o entidades); establecer las rentas y fijar los gastos de la administracin; leyes relacionadas con el Banco de la Repblica; rgimen salarial de los empleados pblicos; comercio exterior, (3) La Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Nacional electoral, Procuradura, Contralora, tiene posibilidad de presentar proyectos de ley relacionados con sus funciones (iniciativa funcional art. 156 Const.), (4) iniciativa popular (art. 155 Const.), un nmero igual o superior al 5% del censo electoral o el 30% de concejales o diputados del pas. -Publicacin del proyecto: Una vez presentado el proyecto, se debe publicar (art. 157 Const.) en el Diario Oficial. 8 -Discusin: Luego viene la Discusin que se hace del proyecto en primer debate en las respectivas comisiones de cada Cmara y luego se debe aprobar en segundo debate en cada cmara.-Sancin presidencial: Luego viene la Sancin presidencial que es el acto por medio del cual el ejecutivo eleva a la categora de ley los proyectos acordados por el congreso (art. 165 Const.) el gobierno puede objetar el proyecto aprobado por el congreso y si as sucede este deber estudiar en segundo debate de nuevo el proyecto; si lo ratifica, el presidente tendr que sancionar el proyecto de ley. Si la objecin es debida a una posible inconstitucionalidad y las cmaras insistieren en el proyecto pasar a la Corte Constitucional

para que decida. -Promulgacin: Despus de la sancin presidencial viene la promulgacin que es la insercin de la ley en el Diario Oficial, para darle publicidad, es decir, para que sea conocida por todos los coasociados; su vigencia comienza dos meses despus de promulgada, a menos que la ley seale un plazo diferente, puede decir esta ley entra a regir desde la fecha de su promulgacin o seis meses despus, o un ao, etc. A este perodo que transcurre entre la publicacin y la entrada en vigencia se lo conoce como el tiempo de la vacatio legis, el perodo de vacancia que se da justamente para que la ciudadana conozca la norma que se expidi. Entrada en vigor se presume que la ley es conocida por todos y esta presuncin no admite prueba en contrario. Dice el art. 9 del c.c. que la ignorancia de la ley no sirve de excusa para sustraerse a su cumplimiento, es decir que en ningn caso podra alguien ampararse en el desconocimiento de una ley o de su promulgacin para escapar a sus efectos. Ciertamente hoy es imposible conocer la existencia de todas las leyes que a diario se dan, pero la norma se mantiene en aras de la seguridad jurdica y de la certeza. 9 Derogacin de la ley: Entrada en vigor una norma comienza el perodo de su vigencia, de su vida; la ley tiene efectos hacia el futuro, es decir que ella se aplica solo a las situaciones que se presenten bajo su vigencia y no puede, no podra, regular conductas que se presentaron antes de entrar en vigor. Ya hemos dicho que la ley es permanente, es decir que ella est presente hasta tanto no cesen sus efectos, porque el mismo rgano que la dict la elimine o la reemplace o porque el rgano de control considere que tal ley no se acomoda a las principios superiores. As pues slo el mismo rgano que profiri una norma puede sacarla del ordenamiento y basta el arbitrio legislativo para proceder ene se sentido. As pues se habla de derogatoria, es decir el acto por medio del cual se hacen cesar los efectos de la ley. La derogacin, dice el art. 71 c.c., puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando una nueva ley se dicta y en ella expresamente se dice que se deroga o que se deja sin efectos una ley anterior. Es tcita cuando una nueva ley trae disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior, pues se presenta un contraste tal que se hace imposible la aplicacin contempornea de las dos normas. Este modo es llamado tcito o implcito o por incompatibilidad; si bien las leyes por lo general dicen cuales normas se entienden derogadas con la promulgacin de la nueva ley, a veces se dice simplemente que se derogan todas las normas que le sean contrarias de tal forma que es tarea del intrprete analizar y decidir que normas estn derogadas. La derogacin se da por ejemplo cuando se regula ntegramente una materia, es decir cuando una fuente sucesiva regula la materia nuevamente; cuando se crea un sistema nuevo, autosuficiente y completo destinado a entrar en el sistema, sin derogar expresamente algunas normas y sin entrar necesariamente en contradiccin con la ley anterior. Por ejemplo 10 cuando se dio la ley de infancia y adolescencia se entendi que quedaba derogado el anterior cdigo del menor. La derogacin puede ser tambin total o parcial, como su nombre lo dice es total cuando se deja sin efecto toda una ley, es parcial cuando la derogacin de una ley se hace solamente de alguno o algunos de sus artculos. En el lenguaje jurdico se habla tambin o se usan otros trminos parecidos aunque el ms comn sea el de derogacin. Se habla de modificacin o de sustitucin cuando un nuevo artculo introduce algn elemento nuevo a uno ya existente o de sustitucin o subrogacin cuando el nuevo artculo por contener algo nuevo

se redacta de manera integral nuevamente y se lo incluye dentro del cuerpo de una ley. Se habla en fin de abrogacin, cuando una nueva ley se da slo con el propsito de sacar una ley del ordenamiento sin reemplazarla por otra, abolir una ley. En fin dice el art. 14 de la ley 153 de 1887 que una ley derogada no revivir por la solas menciones que se haga de ella, ni por haber sido abrogada la ley que la derog, pues una ley derogada slo revivir si se reproduce en una nueva ley. i

Estas notas son simplemente un breve resumen que contiene los elementos esenciales y mnimos del tema de las fuentes del derecho; son para uso exclusivo del presente curso y tienen como finalidad servir de apoyo a lo que se diga en clase y a las lecturas que se hagan para profundizar y conocer a cabalidad la materia. Los libros consultados para la elaboracin de estas lecturas fueron: AGUILN REGLA, Josep, Teora general de las fuentes del derecho, Ariel, Barcelona, 2000. ALPE, Guido, I principi generali, Giuffr, Milano, 2006.ALTERINI, Atilio, Derecho privado. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989. BELADIEZ ROJO, Margarita, Los principios jurdicos, Tecnos, Madrid, 1997. BOBBIO, Norberto, Teora general del derecho, Temis, Bogot, 2002. BONNECASE, Julien, Introduccin al estudio del derecho, Temis, Bogot, 2000. BRECCIA, Umberto, et. alt., Diritto privato, Utet, Torino, 2003. 11 BRECCIA, Umberto, et. alt., Derecho civil. Tomo I. Volumen I, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992.CAON RAMREZ, Pedro Alejo, Derecho civil. Parte general y personas, ABC, Bogot, 2002 CEBRI, Augusto, Prolegomeni ad un corso sulle fonti del diritto, Giappichelli, Torino, 1997. CELANO, Bruno, Dos estudios sobre la costumbre, BEFDP, Mxico, 2000. DE LUCAS, Javier (coord.), Introduccin a la teora del derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. DEZPICAZO, Luis y GULLN Antonio, Instituciones de derecho civil. Introduccin. Parte general. Derecho de la persona, Tecnos, Madrid, 2000.FERRERES, Victor y XIOL, Juan Antonio, El carcer vinculante de la jurisprudencia, Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2010 GIRALDO, Jaime, Metodologa y tcnica de la investigacin jurdica, Librera del profesional, Bogot, 1989.IRTI, Natalino, Introduccin al estudio del derecho privado, Grijley, Lima, 2003.LARENZ, Karl, Metodologade la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 1994. LATORRE, Angel, Introduccin al derecho, Ariel, Barcelona, 1999.LARROUMET, Christian, Derecho civil, Legis, Bogot, 2004.MODUGNO, Franco, Appunti dalle lezioni sulle fonti del diritto, Giappichelli, Torino, 2005.NUZZO, Mario, Introduzione alle scienza giuridiche, Giappichelli, Torino, 2005.REALE, Miguel, Introduccin al derecho, Piramide, Madrid, 1993.SUREZ MORIONES, Guillermo, Manual de derecho civil. Parte general, FUAC, Bogot, 1990. TRABUCCHI, Alberto, Istituzioni di dirito civile, Cedam, Padova, 1999.VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil. Parte general y personas, Temis, Bogot, 2002. VINOGRADOFF, Paul, Introduccin al derecho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1997. WINDSCHEID, Bernard, Tratado de derecho civil alemn, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1976. 12

EL CONTRATO COMO FUENTE DEL DERECHOi Junto a las fuentes de derecho que hasta ahora se han mencionado, la ley, la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia, est el llamado acuerdo convencional, o acuerdo entre personas (rec. partes) del que se discute si sea o no un mecanismo de creacin de normas jurdicas o ms precisamente si ese contrato sea una fuente del derecho.

Es sabido que dos o ms personas pueden ponerse de acuerdo y celebrar un acto con un determinado propsito y dictarse normas para regular su propio comportamiento; este derecho que podramos llamar convencional (pues nace de la convencin, del acuerdo de dos o ms personas) supone que las partes han dado su consentimiento sobre un acto determinado. La figura central de este derecho convencional en el derecho privado es el contrato que es justamente el acto por medio del cual dos o ms personas (las partes) regulan determinados intereses comunes de un modo recprocamente vinculante entre ellas, pero como se puede fcilmente intuir, sin que puedan afectar a terceros (efecto relativo del contrato). Es necesario insistir en que las normas contractuales o comnmente llamadas clusulas contractuales vinculan u obligan solamente a las partes que concurrieron a la celebracin del acto y mal podran cobijar a terceros, es decir tienen un efecto relativo (principio de relatividad del contrato) de tal forma que los efectos del contrato no pueden abrazar a terceros diferentes de las partes que participaron en la celebracin del contrato. El contrato es ley para las partes. De todas formas, las clusulas contractuales que pueden acordar las partes, encuentran su lmite en la ley, es decir ellas no podran contrariar 1 normas imperativas (no superar el orden pblico o las buenas costumbres) por lo dems, las partes son libres de regular sus intereses como a bien tengan (problema poltico); ya se ha dicho que la ley no puede prever todas las hiptesis de la vida jurdica, pues siempre la realidad supera a la previsin del legislador, as pues, los particulares pueden crear, inventar normas contractuales, formas nuevas que no se han legislado. Los cdigos, las leyes regulan ciertamente aquellos contratos o aquel tipo de relaciones que tienen una mayor frecuencia, una mayor incidencia dentro de la vida en sociedad, como por ejemplo el contrato de compraventa, el de arrendamiento, el de cuenta corriente o cuenta de ahorros, etc., aquellos ms frecuentes y relevantes, pero por fuera de ellos hay un sin fin de posibilidades. As las cosas y antes de determinar si las clusulas de un contrato se pueden considerar como fuentes del derecho es necesario ver de dnde nace la posibilidad de los particulares de regular sus propios intereses. La autonoma de la voluntad: Pero, de dnde deriva el poder de los particulares para darse sus propias reglas de comportamiento? Existe un principio de derecho o ms en particular de la materia de los contratos, llamado el principio de la autonoma de la voluntad o de la autonoma privada o autonoma negocial o autonoma contractual. La autonoma es un poder que se les concede (?) a los particulares para que regulen por s mismos, de manera libre y vinculante sus propios intereses o ms ampliamente, es el poder de un sujeto para decidir sobre su propia esfera jurdica. Este principio de autonoma concede a los particulares una serie de libertades o prerrogativas: 2 - decidir si celebrar o no el contrato; es decir la parte tiene la posibilidad de ver si le conviene o no celebrar un contrato.- escoger la contraparte o el cocontratante con el que quiere celebrar el determinado contrato.

- determinar el contenido del contrato y definir los efectos jurdicos que se quieren producir; las reglas que las partes acuerdan tienen fuerza de ley (1602) y en tal virtud el acuerdo slo podra ser deshecho con un acuerdo de igual naturaleza entre las mismas partes. Este poder no solamente es relativo (no afecta a terceros), sino que adems es limitado ya que se deben respetar normas imperativas del ordenamiento; es decir la autonoma privada encuentra su lmite en los conceptos de orden pblico y buenas costumbres. De no ser as, el pacto no tendra ningn valor. - elegir el tipo contractual que mejor se adapte a las necesidades que deben ser satisfechas. Ya se ha dicho que existen contratos tpicos, que tienen una regulacin expresa dentro del derecho legislado. Las partes pueden escoger un modelo de contrato que no est regulado en la ley, que es lo que se conoce como contratos atpicos: por lo general cuando el contrato atpico se demuestra til o econmicamente ventajoso es reproducido regularmente, es decir adquiere una tipicidad social (franquicia, patrocinio). De todas formas, la creacin de nuevos contratos o tipos se debe sujetar a que esos contratos persigan fines que sean merecedores de tutela por parte del ordenamiento, que sean serios, no caprichosos o ftiles. Ahora bien, a la pregunta de si el contrato es fuente de derecho, algunos autores afirman que si bien las partes pueden crear normas, esas normas no son creadoras o mejor no pueden llegar a considerarse como fuente del 3 derecho, pues el concepto de fuente es mucho ms amplio, el contrato afecta solo a las partes y el concepto de fuente de derecho entiende un sistema de normas que cobija a la sociedad en general o a una buena parte de ella (la costumbre). Se dice que considerar al contrato como fuente de derecho sera considerar como pequeas sociedades cada grupo de personas que estn ligadas por un contrato, mientras que el ideal o mejor, la caracterstica de un ordenamiento jurdico es que l pueda tener efecto erga omnes (frente a todos) o cuando menos frente a un amplio grupo de los miembros de esa sociedad. Sin embargo, la doctrina ms reciente acepta el acuerdo convencional como productor de normas jurdicas, cuando tales acuerdos cobijan a un nmero importante de personas, en efecto dentro de las relaciones jurdicas modernas los acuerdos contractuales pueden cobijar a un nmero importante de personas de tal manera que esos acuerdos, contratos, s podran calificarse como fuente del derecho. Por ejemplo, pinsese en el caso de las convenciones colectivas de trabajo, que son aquellos acuerdos que un grupo de trabajadores (organizado en sindicato) celebra con su empleador celebran para disciplinar las relaciones de trabajo. Si se trata de una gran empresa el nmero de empleados puede ser alto y ah quiz se podra decir que ese acuerdo est cobijando a un nmero importante de personas. Otro caso lo constituyen la reglamentacin de deberes de una determinada profesin o de una categora profesional que se auto impone libremente una serie de normas de comportamientos de actividades que comprometen a un grupo importante de personas o de intereses. Es lo que se conocen como cdigos deontolgicos o cdigos de tica profesional, pinsese a cdigos tan importantes como el que regula la actividad de los mdicos o de 4 los periodistas. En los campos ms variados se dan estos cdigos de autodisciplina donde son los mismos particulares que se sujetan a disposiciones, incluso limitaciones, en aras de un ejercicio profesional transparente. No hay duda de que en estos casos la regla privada puede ser utilizada para una finalidad que trasciende el inters de aquellos que en privado formularon tal regla y por supuesto el intrprete (el

juez) deber tener en cuenta tales disposiciones; las que cada vez adquieren mayor importancia. O pinsese, de otra parte, en los contratos llamados masivos o mejor la que se conoce como contratacin en masa, son contratos estndar, o de adhesin o predispuestos, todas nociones especficas pero que en general quieren significar aquellas situaciones en que una parte, que tiene fuerza econmica, redacta el contrato y lo impone a las otras que no tienen ms que adherir a ese reglamento contractual impuesto. Es el caso, entre otros, de los contratos de transporte areo, de seguros, de telefona celular, en donde una empresa fuerte le presenta el contrato a la contraparte (consumidor) que no tiene ms que aceptarlo y contratar si quiere gozar del servicio ofrecido, estos contratos por lo general son masivos y de ah que se diga que en estos casos el contrato es fuente de derecho. Es en esta perspectiva en la que el contrato encuentra acomodo entre las fuentes del derecho. Es en este tipo de contratos en los que la regla contractual se convierte en general o por lo menos en supraindividual; y a estas clases o categoras se vienen a sumar otro ejemplo: aquellas normas que los particulares crean para regular sus relaciones de comercio internacional. Contratos extranacionales que estn llamados a crear normas: es la llamada lex mercatoria que se define como un derecho creado por la clase 5 empresarial, sin la mediacin del poder legislativo de los Estados, formado por reglas destinadas a disciplinar de manera uniforme, ms all de la unidad poltica de los Estados, las relaciones comerciales que se instauran dentro de la comunidad econmica de los mercados. As en conclusin, cada vez es ms amplia la esfera en la que el contrato se manifiesta y opera en una dimensin colectiva y despersonalizada; los individuos no operan aisladamente (por temor a ser defraudados, por seguridad), y tienden por el contrario a organizarse para la gestin de intereses comunes. La autonoma colectiva trata de reaccionar contra categoras socioeconmicas prepotentes o ms fuertes, para lograr un punto de equilibrio de fuerzas (asociacin de usuarios de cajeros automticos, asociacin de consumidores de X, asociacin de enfermos de X), es decir a organizacin de categoras se afirma y esto nos hace ms claro el tema de la autonoma (colectiva) como una fuente de derecho. LOS PRINCIPIOS GENERALES COMO FUENTE DEL DERECHO En virtud de la pretendida plenitud del ordenamiento o del sistema, los cdigos mismos traen normas que pretenden auxiliar al intrprete cuando se presenta un vaco legislativo, es el problema de las lagunas del derecho. Como se dijo, el juez frente al caso concreto debe, ante todo, identificar la norma, una vez cumplido ese paso debe interpretarla para darle el alcance que crea el correcto frente al caso que est resolviendo y, en fin, si de la identificacin e interpretacin no logra encontrar los elementos necesarios para la solucin 6 del caso debe recurrir al tercer paso que es el de la integracin, es decir dar por sentado que existe un vaco que debe ser colmado y llenarlo efectivamente. Para proceder a la integracin del ordenamiento (cosa diferente, entonces, de la interpretacin), se echa mano de unos mecanismos que la misma ley ofrece y as por ejemplo en el derecho colombiano, la ley 153 de 1887, art. 8, establece que en caso de no haber norma exactamente aplicable al caso concreto, el juez (que no puede denegar justicia) aplicar las normas que regulen casos semejantes y en su defecto las reglas generales del derecho.

All tenemos el primer llamado a los principios (y no porque la ley los mencione se aplican), se repite, el legislador no puede prever todos las hiptesis que se pueden presentar y por eso se remite a la figura de la analoga. La doctrina distingue entre analoga legis y analoga iuris, la primera llamada tambin autointegracin (las normas se integran unas con otras), es la aplicacin de normas que regulan casos semejantes. La analoga iuris llamada heterointegracin es la bsqueda que hace el juez por fuera de la ley, pero siempre dentro del sistema, para hallar o encontrar en el conjunto del ordenamiento un principio que sirva para ser aplicado en el caso concreto, principios que sirven para sealar las directrices en el estudio del derecho. De todas formas el hecho de que sea la ley la que los consagra no hace que en ella o all se agote la importancia de los principios, hoy nadie discute que ellos cumple un papel que trasciende el puro mbito de integracin del derecho, pues ellos sirven como un elemento de desarrollo del derecho superador de la ley. 7 Toda ciencia o todo conocimiento cientfico comporta la existencia de una serie de principios, enunciados lgicos que se admiten como condicin o base de validez de las dems afirmaciones. Los principios en este sentido son verdades fundadoras, elementos fundamentales del derecho que se admiten como evidentes por haber sido comprobados. Valga aclarar que los principios no son meros preceptos de orden moral, ellos son verdaderos esquemas, son el armazn, el andamiaje, el esqueleto de lo que es el derecho, con aplicacin prctica y con efectos concretos. En su definicin, por cierto difcil hay mucho de sentido comn y por eso generalmente se derivan ms que de la actividad legislativa del proceso de interpretacin que hace el juez. Es de anotar tambin que los principios generales tienen un carcter circunscrito al rea del derecho de la que se trate, as el derecho civil tiene sus propios principios (los contratos tienen a su vez sus propios principios), teniendo en cuenta que los principios constitucionales tienen un alcance que cobija todo el ordenamiento, todo el sistema (el principio de dignidad, de igualdad, etc.) Los principios se forman histricamente o mejor la referencia histrica en el proceso de la formacin de los principios es fundamental para su cabal entendimiento (por ej. Buena fe) y al lado de este elemento, los principios se originan en la realidad social o mejor digamos en la experiencia jurdica y de ah que el intrprete los extrae (los inventa?) mediante un proceso de abstraccin y generalizacin con lo que introduce un elemento nuevo en el sistema. Se repite, las normas no estn desligadas unas de otras sino que estn en conexin; as por ejemplo las normas que regulan lo relativo al contrato de compraventa son partes armnicas con las normas referidas al contrato y en 8 general con todas las normas del derecho privado. De tal forma que una norma debe tener significado en el contexto general de la regulacin respectiva. Descubrir los principios es una de las tareas ms importantes de la ciencia jurdica: de entre las normas se individualizan los supuestos de hecho y los elementos que los conforman, para tratar de identificar

conceptos genricos y, aadiendo o sustrayendo rasgos distintivos, alcanzar el mayor grado de abstraccin posible, de modo de convertirse en pautas directivas del ordenamiento. Los principios son abstractos, y por lo tanto es necesario concretarlos en su grado ms alto; el principio no tiene especificacin alguna, representa slo una idea jurdica que necesita concretarse posteriormente: buena fe (claridad, informacin, etc.) Los principios (a diferencia de las reglas, de las normas) no tienen un supuesto de hecho y por ende no puede drseles una actuacin sino cuando se los hace reaccionar en algn caso particular. Su significado se determina en concreto y slo ah, en el caso concreto, se puede entender su alcance. Algunos principios han sido identificados por la jurisprudencia o por la doctrina, pues su identificacin tiene origen en la interpretacin, lo que no obsta para que algunos principios tengan origen o hayan sido consagrados en normas legales. Algunos de estos principios tienen reconocimiento en diferentes sistemas; en el derecho civil hay principios comnmente aceptados que por lo mismo se estudian regularmente, pero no por eso tales principios agotan la lista de ellos, pues los principios pueden ser ms y es tarea del jurista moderno, identificarlos. 9 Los principios no son obra del legislador, sino que son mximas de experiencia con fuertes dosis de sentido comn, identificados por la doctrina o por el juez y aplicados al caso concreto. Dos fundamentos o explicacin de su origen se tienen, basados en el positivismo y el naturalismo: Segn el positivismo los principios generales se justifican por estar implcitos en la legislacin positiva de la que son extrados, es decir, en este sentido cada ordenamiento, cada pas puede deducir sus propios principios. Sin embargo, se ve que hay principios comunes a varios sistemas con lo que la concepcin positivista pierde terreno y por eso algunos van ms all para decir que el derecho comparado (el derecho general) es una manifestacin cultural universal y es de las normas del derecho comparado de donde deben deducirse los principios generales del derecho. Los partidarios del derecho natural o quienes ven en l el origen de los principios, dicen que ellos no pueden concebirse en una ptica de solamente normas positivas, sino que por el contrario los principios se legitiman como presupuestos de naturaleza lgica que se encuentran como constantes de valor o constante ticas que dan sentido al obrar humano y en efecto algunos de los principios tienen origen en constante axiolgicas. A manera de ejemplo, algunos de los principios que identific la jurisprudencia colombiana (la llamada Corte de Oro 1935-1938) fueron: El abuso del derecho. Ante toda hay que decir que el ordenamiento jurdico garantiza la realizacin de los derechos (es decir su goce y su disfrute), su ejercicio tranquilo; el ordenamiento de todas formas puede optar por sacrificar 10 o limitar en un cierto grado tales derechos, un cierto grado de su certeza por exigencias superiores de justicia. Uno de los mecanismos ms conocidos en la historia del pensamiento jurdico es el principio del abuso del

derecho, en algunos sistemas consagrado legalmente en otros creacin jurisprudencial en donde sin duda tuvo origen. La frmula del abuso del derecho aparece en la jurisprudencia francesa en el siglo XIX en materia de propiedad: se preguntaba si todos los actos del propietario protegidos por el derecho, cuando se hacan con la intencin de daar, merecan proteccin por el ordenamiento. Para responder en efecto que el ejercicio del derecho es inadmisible si tiene solamente por fin provocar dao a otros (BGB).La Corte suprema de Colombia, en 1937, acogi el principio al afirmar que sera absurdo autorizar el abuso y el exceso en el ejercicio del derecho cuando ese ejercicio no favorece al sujeto y por el contrario perjudica a otro o perjudica el fin social. La jurisprudencia dijo: del ejercicio abusivo de los derechos deriva una sancin por los daos causados si los actos se revelan como constitutivos de un desvo de derecho que choca con su espritu. Es decir que acogi el concepto de considerar a los derechos como relativos pues usando un derecho se puede causar dao a alguien. As, el abuso del derecho parte de la relatividad de los derechos, ellos pro haber sido dados para regular la sociedad no son absolutos y tienen un lmite impuesto por el mismo poder que los confiere. De tal que para identificar el abuso del derecho se necesitaba:-faltaba un inters serio y legtimo por arte del agente y, 11 -el animus nocendi, o el nimo de daar o de causar un perjuicio. Josserand, autor francs, en 1927 plante la teora funcional de los derechos, y dijo que cada derecho tiene su espritu, su objeto y su finalidad y quien quiera que pretenda desvirtuarlo o mejor desviarlo de su misin social comete una culpa, lo que reemplaza el criterio basado exclusivamente en la intencionalidad que era el predominante. A cada derecho le es inherente una funcin y por ende se abusar de l cuando el derecho se ejerza por fuera de esa funcin. De tal forma que ya no es necesario entrar a probar el aspecto subjetivo, prueba siempre difcil, sino solamente establecer que el derecho se us por fuera de la funcin que le es inherente, es decir se abus de l. De todas formas el poder discrecional del juez es bastante amplio. Hoy se tiende a hablar de abuso del derecho en relacin con el principio de buena fe, es decir que se considera como abusivo el ejercicio del derecho que no se sujeta a los parmetros del ejercicio de la buena fe o correccin. Los ejemplos de abuso de derecho que ha tenido ocasin de estudiar la jurisprudencia son principalmente: Los actos de emulacin, aprovecharse de la propiedad para causar daos a otro, por ejemplo cavar un hueco en el propio terreno con la sola intencin de impedir el paso de agua al vecino; abuso del derecho de litigar, es decir el uso anormal y malintencionado o excesivo en relacin con el fin que persiguen las leyes procedimentales: iniciar un proceso con evidente sinrazn, o pedir en exceso el embargo de los bienes del deudor; o el caso de la denuncia temeraria. Teora de la imprevisin. Este principio se refiere al derecho de los contratos. 12 Los contratos se deben cumplir en la forma convenida por los contratantes y la palabra empeada compromete a quien la dio, elemento fundamental del trfico jurdico; de ah el principio o la mxima general consagrada segn la cual pacta sunt servanda, es decir los pactos son para cumplirlos, fundamento de seguridad jurdica. El art. 1602 del c.c. dice que el contrato es ley para las partes, pero tambin se dice que debe existir un equilibrio entre las partes y las prestaciones, as que a pesar de la intangibilidad del contrato se abri paso o se pregunt si era posible modificarlo en su contenido dentro de determinadas circunstancias tomando como punto de partida la figura prestada del derecho internacional,

segn la cual rebus sic stantibus, los trminos del acuerdo se mantienen iguales en la medida en que no varen las circunstancias bajo las cuales se celebr el acuerdo. As se abri paso la teora de la imprevisin (excesiva onerosidad sobrevenida o hardship) segn la cual si en el intervalo entre la celebracin de un contrato y la ejecucin (se debe tratar de contratos de ejecucin o de tracto sucesivo) se produce un hecho imprevisto de tal forma que el equilibrio se rompe y uno de los contratantes resulta afectado, tiene derecho a que el juez revise y corrija el contrato en equidad. i

Estas notas son simplemente un breve resumen que contiene los elementos esenciales y mnimos del tema de las fuentes del derecho; son para uso exclusivo del presente curso y tienen como finalidad servir de apoyo a lo que se diga en clase y a las lecturas que se hagan para profundizar y conocer a cabalidad la materia. Los libros consultados para la elaboracin de estas lecturas fueron:AGUILN REGLA, Josep, Teora general de las fuentes del derecho, Ariel, Barcelona, 2000. 13 ALPE, Guido, I principi generali, Giuffr, Milano, 2006.ALTERINI, Atilio, Derecho privado. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989.BELADIEZ ROJO, Margarita, Los principios jurdicos, Tecnos, Madrid, 1997.BOBBIO, Norberto, Teora general del derecho, Temis, Bogot, 2002.BONNECASE, Julien, Introduccin al estudio del derecho, Temis, Bogot, 2000.BRECCIA, Umberto, et. alt., Diritto privato, Utet, Torino, 2003.BRECCIA, Umberto, et. alt., Derecho civil. Tomo I. Volumen I, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992.CAON RAMREZ, Pedro Alejo, Derecho civil. Parte general y personas, ABC, Bogot, 2002 CEBRI, Augusto, Prolegomeni ad un corso sulle fonti del diritto, Giappichelli, Torino, 1997. CELANO, Bruno, Dos estudios sobre la costumbre, BEFDP, Mxico, 2000.DE LUCAS, Javier (coord.), Introduccin a la teora del derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. DEZ-PICAZO, Luis y GULLN Antonio, Instituciones de derecho civil. Introduccin. Parte general. Derecho de la persona, Tecnos, Madrid, 2000.FERRERES, Victor y XIOL, Juan Antonio, El carcer vinculante de la jurisprudencia, Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2010GIRALDO, Jaime, Metodologa y tcnica de la investigacin jurdica, Librera del profesional, Bogot, 1989.IRTI, Natalino, Introduccin al estudio del derecho privado, Grijley, Lima, 2003.LARENZ, Karl, Metodologade la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 1994. LATORRE, Angel, Introduccin al derecho, Ariel, Barcelona, 1999.LARROUMET, Christian, Derecho civil, Legis, Bogot, 2004.MODUGNO, Franco, Appunti dalle lezioni sulle fonti del diritto, Giappichelli, Torino, 2005.NUZZO, Mario, Introduzione alle scienza giuridiche, Giappichelli, Torino, 2005.REALE, Miguel, Introduccin al derecho, Piramide, Madrid, 1993.SUREZ MORIONES, Guillermo, Manual de derecho civil. Parte general, FUAC, Bogot, 1990. TRABUCCHI, Alberto, Istituzioni di dirito civile, Cedam, Padova, 1999.VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil. Parte general y personas, Temis, Bogot, 2002. VINOGRADOFF, Paul, Introduccin al derecho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1997. WINDSCHEID, Bernard, Tratado de derecho civil alemn, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1976.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHOi La ley pone en prctica un determinado modelo de comportamiento, pero puede suceder que los coasociados pongan en prctica un modelo diferente que aquel que se inspira en la fuente formal y una circunstancia tal puede ser reprochada, tolerada o incluso acogida con favor por el ordenamiento. Esa es la costumbre como fuente del derecho y de la que se habla como fuente al lado de la ley; la costumbre da

vida a normas no consagradas en documentos y por ende a un derecho no escrito, o como decan los juristas romanos a un derecho sine scripto. En los sistemas modernos, aquellos dominados por la tendencia a identifica el derecho con la fuente legal escrita monopolizada por el Estado (rezago del positivismo jurdico o mejor del legalismo), la costumbre parece relegada a cumplir un papel marginal. Por el contrario histricamente la costumbre tiene una gran importancia. El derecho en sus orgenes ms remotos no es un derecho verbalizado, nace simplemente del repetirse de determinados comportamientos colectivos. Los pueblos primitivos (y no slo) comparten un sentimiento, una percepcin de ser manejados por modelos culturales (que se creen verdaderas reglas naturales), difcilmente controlables o modificables a placer. Es una percepcin que hoy nosotros difcilmente podemos comprender: se dice mustreme dnde est escrito. An despus de la aparicin y difusin de la escritura, la formacin espontnea del derecho mantiene una importancia fundamental, especialmente en el derecho privado y hoy en especial dentro del derecho comercial o en las relaciones econmicas (lex mercatoria). Pero no slo histricamente, tambin en el derecho comparado se ve como esta fuente del derecho no tiene el mismo valor de un pas a otro. En 1 Inglaterra se cre la ficcin de que las sentencias de los jueces no eran otra cosa que la traduccin a escrito de las costumbres inmemoriales. En los pases de derecho codificado, por el contrario, pareci decretarse el ostracismo o la expulsin de la costumbre del sistema o el sometimiento absoluto a la fuente legislada. La seguridad pretendida del derecho, se acompaa de un desmedro de la costumbre por responder a un modelo espontneo que se produce por fuera del poder poltico. Es decir, segn el cdigo la costumbre slo es vlida en aquellos espacios en los que es llamada en causa. De otra parte, la presencia o influencia de la costumbre no es uniforme en las diferentes ramas del derecho, dentro de un mismo ordenamiento. Con relacin al derecho pblico, y en particular del derecho constitucional, se admite una formacin consuetudinaria de la que depende el desarrollo de las instituciones. No sucede lo mismo en el derecho penal en donde la ley adems cumple un papel de garanta, en materia penal hay una absoluta reserva de ley, es decir la costumbre no tiene ningn valor. En el derecho internacional tanto pblico como privado la costumbre tiene un importante papel en la regulacin de las relaciones entre Estados y en lo que hace a la solucin de los conflictos de leyes en el espacio. En materia de derecho privado, especialmente en derecho comercial la costumbre tiene importancia como fuente del derecho y en general los usos o costumbres estn ms presentes de lo que la misma ley podra entrever o prever, muchas relaciones que no trascienden se manejan segn las costumbres de la sociedad. La capacidad de regular situaciones por parte del legislador es mnima frente a la posibilidad que ofrece la realidad. 2 Como sea, una costumbre no puede entrar en conflicto con una disposicin expresa de la ley; as lo establece el art. 8 del c.c. que dice tajantemente que la costumbre no tiene fuerza contra la ley. Las leyes slo pueden ser derogadas por otras leyes y nunca podra llegar una costumbre producir este efecto. A este tipo de costumbre se la conoce como costumbre contro legem, que nunca tiene fuerza de crear normas jurdicas. Se admiten por el contrario las costumbres secundum legem o costumbre interpretativa, es decir aquella

costumbre que viene a interpretar o a completar el sentido de una ley, y tambin se considera como de recibo la llamada costumbre prter legem, es decir, la costumbre que viene a reglamentar una materia que la ley no contempla, es la costumbre supletiva o integradora, es la costumbre que completa el sistema jurdico con la condicin de que no entre en conflicto con las fuentes escritas. En principio, slo el llamado que hace la ley a la costumbre le da fuerza para participar en el ordenamiento, pero en general no se discute que an en ausencia de esa mencin que hace la ley del valor de la costumbre, esta tiene valor como fuente del derecho. Se dice tradicionalmente que para que la costumbre pueda ser considerada como fuente de derecho se requieren dos elementos, uno de naturaleza material u objetivo y otro de naturaleza psicolgica o elemento subjetivo. El primer elemento, el objetivo, no presenta problemas, para que la costumbre tenga carcter de fuente de derecho, se debe tratar de un comportamiento o uso que presente una repeticin general constante y uniforme, por un tiempo 3 ms o menos amplio, no tiene que ser inveterado; a este elemento se lo suele llamar usus, que entonces debe ser:-General: no relacionado con lo absoluto, sino que se refiere al rea en que la norma consuetudinaria opera en relacin con el ordenamiento. Puede haber una costumbre local o una especial para determinado nmero de personas o para una categora. Lo importante es que se aplique a todos los que hacen parte de ese lugar o de esa categora. -Uniforme: significa que el comportamiento que las varias personas despliegan, si bien no sea idntico en cada aspecto, sea inspirado por la misma motivacin jurdica.-Constante: significa que la repeticin de los comportamientos uniformes sea continua, es decir ininterrumpida. Este ao s, y el otro no, no es constante. No constituye interrupcin si alguien por ignorancia o por violacin no despliega el comportamiento consuetudinario. -Frecuente: slo si los comportamientos individuales se realizan vecinos en el tiempo puede establecerse una continuidad que permite ligarlos. No un comportamiento este ao, otro dentro de dos. Si la distancia es excesiva no puede constituir costumbre. -Carcter pblico: hace relacin al hecho de que los comportamientos que concurren a la formacin de la costumbre deben ser realizados en modo tal que puedan ser conocidos, por lo menos en teora, por aquellos que pudieran realizar el comportamiento. El segundo elemento es el subjetivo o psicolgico: para que un uso pueda ser considerado como costumbre, se necesita que los que lo observan sientan la obligatoriedad jurdica de ese comportamiento, es decir que crean que ese comportamiento es obligatorio. Es la opinio iuris e necessitatis que permite 4 distinguir una costumbre de un simple comportamiento repetitivo por los miembros de la sociedad, pero carente de obligatoriedad (como las propinas). Este es pues el elemento que sirve para diferenciar la fuente consuetudinaria de un comportamiento que aunque fuertemente radicado no es obligatorio, as pues que es decisiva la conviccin que se trata de una regla de derecho con todas las consecuencias que traera su no observancia.

La costumbre jurdica como un hecho normativo se legitima con base en una praxis de la que no se discute la fuerza vinculante. Este elemento resulta de difcil comprobacin pues ella carece de parmetros ciertos, por eso alguna reciente doctrina dice que el criterio de la opinio iuris, debe ser sustituido por el elemento llamado de la expectativa de reciprocidad en virtud del cual el aspecto interno (la actitud subjetiva), consiste en la predisposicin, por parte de los que participan de ella, a comportarse de una cierta manera en relacin con los otros participantes, con la condicin de que los dems hagan lo mismo. Como sea, quien tiene la competencia y la legitimacin para conocer o decidir la fuerza normativa de una costumbre siempre ser el juez cuya tarea de conocimiento del derecho no se limita a las normas escritas sino que se extiende tambin a la costumbre. Es decir el problema central para el juez es el de la comprobacin de la costumbre que no se presentan con aquellas fuentes sometidas a publicacin oficial. Puede suceder que el juez ignore un uso local o de un grupo determinado y las partes lo asistan en la comprobacin de tal circunstancia. Como se puede intuir la prueba no es fcil y especialmente en cuanto hace al elemento subjetivo. El c.co. en el art. 5 dice que la costumbre mercantil puede probarse por cualquier medio y que si son testigos deben ser por lo menos 5 cinco comerciantes registrados y si son sentencias judiciales deben ser por lo menos dos de los ltimos cinco aos. El juez frente a la costumbre lo que tiene que hacer es formular una norma consuetudinaria, es una formulacin lingstica y esa formulacin es el resultado de una interpretacin; la interpretacin de un determinado comportamiento social. Lo que interpreta no es ningn sentido literal (no hay una norma) ni el querer del legislador. Tampoco importan mucho las ideas, claras o no, de todos aquellos que se comportan, las ms de las veces irreflexivamente, de acuerdo con esas reglas jurdico-consuetudinarias. Lo que interpreta pues es el comportamiento social. Queda slo la referencia de sentido a principios tico-jurdicos, a pautas de valor o de valoracin especficamente jurdicas. Es decir, el juez debe recurrir a valoraciones jurdicas. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO Al derecho consuetudinario fundado en la autoridad de la experiencia se contrapone el derecho jurisprudencial que se funda en la autoridad de la razn. En un sentido amplio se habla de jurisprudencia como el derecho de los juristas (facultades de jurisprudencia, el derecho romano); en sentido restringido se habla de jurisprudencia como sinnimo de derecho judicial, es decir el derecho que nace de las decisiones de los jueces. Este derecho se forma en relacin con hechos efectivamente sucedidos (y en esto se diferencia de la doctrina que trabaja con hiptesis). As pues se podra definir la jurisprudencia como fuente del derecho, en sentido tcnico, como la forma de manifestacin del derecho que se realiza 6 por medio del ejercicio de la jurisdiccin, en virtud de una sucesin armnica de decisiones de los tribunales. Por esto, el derecho jurisprudencial no se forma con una sola sentencia, se exige que se presente una serie de sentencias o de decisiones judiciales que guarden entre s una lnea esencial de continuidad y de coherencia y entonces para poder hablar de jurisprudencia de un tribunal se debe tener una serie de

decisiones en un determinado sentido. La jurisprudencia innova muchas veces y establece principios que no coinciden exactamente con los trminos de la ley (por eso se la llama derecho viviente) de tal forma que resultan de una conexin de normas que haban sido consideradas, quiz, de manera aislada. En estos casos el juez crea o compone una norma para el caso concreto. Por eso la gran pregunta que se plantea es la de saber si el juez crea derecho o simplemente se limita a interpretar y aplicar la ley, y la respuesta depende, claro est, del momento histrico del que se hable y de la concepcin ideolgica que cada quien tenga del derecho. Cree o no cree derecho, la jurisprudencia es una de las fuerzas determinantes de la experiencia jurdica, hoy ms que antes, cuando esa avalancha de leyes obliga a concatenarlas y darles una interpretacin adecuada. De todas formas, el juez siempre se basa en la ley y est llamado a aplicar la norma, lo que no obsta para que a veces el trabajo suyo vaya tan lejos que en cierto sentido la norma adquiere un significado diferente, nuevo, al que haba sido querido por el legislador. Desde un punto de vista lgico es imposible saber si el juez crea derecho o simplemente lo descubre. Para saberlo tendramos que conocer de antemano el sentido de las normas y controlar la decisin del juez. Por esto es imposible pues el sentido de la norma siempre debe ser interpretado y nunca lo 7 descubrimos por simple intuicin, pero salvando estas consideraciones se dice o se admite que el juez crea derecho:1. por medio de la interpretacin de normas generales o ambiguas, en estas circunstancias se obliga al juez a una labor que va ms all de la simple interpretacin. 2. Cuando se encarga de llenar las lagunas del ordenamiento. La plenitud del ordenamiento slo se logra con la funcin complementaria entre el derecho legal y el derecho judicial.3. Se crea derecho adems, cuando se preserva la unidad y la coherencia del sistema por medio del control de legalidad y de constitucionalidad. Baste ver las sentencias de la Corte Constitucional para dar fe de esta situacin. Siempre, de todas formas en relacin con la ley. Se debe dejar en claro que ningn juez est obligado a seguir un precedente aunque sea de un juez superior en jerarqua a l. Los precedentes no son obligatorios en los pases de derecho codificado. Los precedentes son resoluciones en las que la misma cuestin jurdica, sobre la que hay que resolver nuevamente ha sido ya resuelta una vez por otro tribunal y en otro caso. Pero todo juez que debe decidir debe hacer de nuevo todo el anlisis y est en la obligacin de contradecir ese precedente si su ntima conviccin as lo dicta, por falta de fundamento o por que los tiempos hayan cambiado, como se dijo atrs cuando se habl del art. 230de la Constitucin. La jurisprudencia basa su fuerza entonces en la eficacia persuasiva que pueda llegar a tener, es decir ser ms importante una jurisprudencia mientras ms fundada sea cientficamente, es decir en la medida en que los argumentos 8 y razonamiento hechos por el juez convenzan a los operadores jurdicos de su importancia. En fin, como la labor del juez es principalmente interpretativa, puede suceder que dos jueces al interpretar la misma norma lleguen a soluciones diferentes u opuestas, lo que dara paso a sentencias contrapuestas; esto puede sorprender al no jurista, pero no debe sorprender en absoluto al jurista que sabe que al momento de aplicar la norma siempre hay de por medio un proceso de interpretacin. De

todas formas esta situacin no es ideal pues tal divergencia choca con la certeza que se auspicia debe tener el derecho, de tal forma que existen mecanismos para salvar esta situacin. Son mecanismos procesales que establece la ley: principalmente las instancias o el principio de doble instancia de rango constitucional (art. 31) ofrece, como ya se dijo, una garanta para el ciudadano: de que la sentencia que se dict en su contra o con la que l no est conforme puede ser revisada por un juez superior para verificar su conformidad a derecho. De paso este es un mecanismo ideal para superar la dificultad de la presencia de sentencias contradictorias, pues el superior va a alinear a los jueces inferiores. En resumen, la jurisprudencia tiene la funcin de colmar las lagunas inevitables y adems de adoptar nuevas ideas jurdicas que pueden haber sido insinuadas por la ley, pero no desarrolladas. La jurisprudencia desarrolla el derecho (para no hablar de creacin), derecho que debe estar en consonancia con el ordenamiento. 9 LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO La doctrina, llamada tambin derecho cientfico o derecho de profesores o derecho docto o derecho de jurisprudentes, no se lo ha considerado como fuente directa del derecho, creadora de normas, por grande que sea el prestigio de un doctrinante. La doctrina son las opiniones que los juristas en general emiten sobre cualquier punto de derecho y se funda, como la jurisprudencia, en su eficacia persuasiva, es decir, en el poder de convencimiento del autor del determinado texto. Nunca la doctrina podr ser fuente creadora de una norma jurdica. A una doctrina siempre se le podr oponer una doctrina igualmente fundada y as el papel de la doctrina jurdica ha sido confinado a instrumento de interpretacin, sin desconocer, sin embargo, que no se puede comprender la evolucin del derecho, al menos en los sistemas romanistas, sin considerar el papel desarrollado por la doctrina (pinsese en los glosadores o comentaristas o en la escuela histrica alemana o en la pandectstica para entender esta afirmacin). El aporte de la doctrina para la creacin, interpretacin del derecho se realiza por medio de la redaccin de obras con caractersticas que pueden variar:Tratado: exposicin general y sistemtica de una determinada materia. Manual: exposicin completa pero sucinta de una materia con un fin casi exclusivamente pedaggico.Ensayo o monografa: exposicin crtica y profunda de una determinada figura jurdica.Comentario: opinin concreta sobre un cdigo, una ley, una jurisprudencia. 10 La nota o resea de leyes, jurisprudencia, libros en las que se presenta la cuestin sin ningn comentario crtico. Dentro de la doctrina se incluyen tambin las opiniones legales, los conceptos y los escritos que presentan ante el juez, los abogados que representan a las partes; as como las partes de la jurisprudencia que no constituyen antecedente o precedente. El fin de la doctrina es la elaboracin de un sistema de una dogmtica jurdica, de criterios utilizables para la interpretacin de preceptos individuales, as como la identificacin de principios generales. La doctrina cumple varios papeles con su poder de persuasin.-Sugiere temas al legislador, o mejor los temas que deben ser legislados; -Sugiere al juez y a las partes modelos elaborados de racionamiento para

defender determinadas posiciones;-Determina la formacin del jurista, en particular del estudiante que aprende de un manual y se forma ms con la doctrina que con la ley (o con la jurisprudencia). Un estudiante seguir lo que diga el libro hasta que lea otro que dice lo contrario. Formacin del espritu crtico. La doctrina encarna pues la idea de un derecho culto, contrapuesto a un derecho que emana de la voluntad poltica. Se repite, ella no da soluciones para el caso concreto, sino que encuentra su legitimidad en la influencia que es capaz de ejercer; ella hipotiza casos y soluciones, hace conexiones entre normas, intenta e inventa nuevas interpretaciones; todas tareas que no pueden 11 ser desarrollada por otros operadores que deben resolver casos concretos (jueces, funcionarios, etc.). i

Estas notas son simplemente un breve resumen que contiene los elementos esenciales y mnimos del tema de las fuentes del derecho; son para uso exclusivo del presente curso y tienen como finalidad servir de apoyo a lo que se diga en clase y a las lecturas que se hagan para profundizar y conocer a cabalidad la materia. Los libros consultados para la elaboracin de estas lecturas fueron: AGUILN REGLA, Josep, Teora general de las fuentes del derecho, Ariel, Barcelona, 2000. ALPE, Guido, I principi generali, Giuffr, Milano, 2006.ALTERINI, Atilio, Derecho privado. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989. BELADIEZ ROJO, Margarita, Los principios jurdicos, Tecnos, Madrid, 1997. BOBBIO, Norberto, Teora general del derecho, Temis, Bogot, 2002.BONNECASE, Julien, Introduccin al estudio del derecho, Temis, Bogot, 2000.BRECCIA, Umberto, et. alt., Diritto privato, Utet, Torino, 2003.BRECCIA, Umberto, et. alt., Derecho civil. Tomo I. Volumen I, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992.CAON RAMREZ, Pedro Alejo, Derecho civil. Parte general y personas, ABC, Bogot, 2002 CEBRI, Augusto, Prolegomeni ad un corso sulle fonti del diritto, Giappichelli, Torino, 1997. CELANO, Bruno, Dos estudios sobre la costumbre, BEFDP, Mxico, 2000.DE LUCAS, Javier (coord.), Introduccin a la teora del derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. DEZ-PICAZO, Luis y GULLN Antonio, Instituciones de derecho civil. Introduccin. Parte general. Derecho de la persona, Tecnos, Madrid, 2000.FERRERES, Victor y XIOL, Juan Antonio, El carcer vinculante de la jurisprudencia, Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2010GIRALDO, Jaime, Metodologa y tcnica de la investigacin jurdica, Librera del profesional, Bogot, 1989.IRTI, Natalino, Introduccin al estudio del derecho privado, Grijley, Lima, 2003.LARENZ, Karl, Metodologade la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 1994. LATORRE, Angel, Introduccin al derecho, Ariel, Barcelona, 1999.LARROUMET, Christian, Derecho civil, Legis, Bogot, 2004.MODUGNO, Franco, Appunti dalle lezioni sulle fonti del diritto, Giappichelli, Torino, 2005.NUZZO, Mario, Introduzione alle scienza giuridiche, Giappichelli, Torino, 2005.REALE, Miguel, Introduccin al derecho, Piramide, Madrid, 1993.SUREZ MORIONES, Guillermo, Manual de derecho civil. Parte general, FUAC, Bogot, 1990. TRABUCCHI, Alberto, Istituzioni di dirito civile, Cedam, Padova, 1999.VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil. Parte general y personas, Temis, Bogot, 2002. VINOGRADOFF, Paul, Introduccin al derecho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1997. WINDSCHEID, Bernard, Tratado de derecho civil alemn, Universidad Externado de Colombia, Bogot, LAS FUENTES DEL DERECHOi I. INTRODUCCIN

La palabra fuente remite a una metfora; fuente es el manantial el lugar de donde brota algo; para el derecho fuente es, entonces, el lugar de donde brota el derecho, o ms precisamente el lugar de donde brota la norma. Quin puede crear normas dentro de un ordenamiento?, slo el Estado?, Pueden surgir las normas de otros circuitos normativos? O dicho en otras palabras, alguien que no sea el Estado puede crear normas jurdicas? Desde ya se puede decir que la respuesta al ltimo interrogante es positiva. Tradicionalmente se consideran fuentes por parte del derecho: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, los principio generales del derecho, el contrato, fuentes todas o mejor, mecanismos todos de creacin de normas que tienen cada uno sus propias caractersticas y su propia forma de ponerse en marcha. Si lo que se quiere, por ejemplo, es fijar el lmite de velocidad dentro de la ciudad o la hora de cierre de los locales comerciales, lo mejor ser proceder a dictar una ley (en sentido amplio), pues dejar el asunto por ejemplo a la costumbre sera una tarea vana. Si lo que se pretende es, por ejemplo, determinar cul debe ser el comportamiento de un cirujano al momento de realizar una intervencin, tal vez no sea tan conveniente sealar o fijar ese asunto por una ley pues sera arriesgado poner lmites y parmetros a una actividad tan compleja, por lo que quiz sea mejor que viniera la costumbre o la jurisprudencia (filtros sucesivos) a fijar esos lmites. As, cada fuente tiene sus propias caractersticas y el jurista tiene que tener la sensibilidad suficiente para reconocer las diferencias entre una fuente y otra y su utilidad. 1 El tema de las fuentes sirve para conocer de dnde vienen las normas y por ende para saber cules son los procesos y mecanismos que un ordenamiento tiene establecidos para darle nacimiento a una norma jurdica cmo se hace una ley?, cmo una costumbre se convierte en norma jurdica?: sirve tambin para entender el funcionamiento del ordenamiento y cmo el jurista se debe aproximar a l se puede recurrir a los principios generales antes que a la ley?, puedo usar la doctrina como base de un razonamiento jurdico delante de un juez?; sirve adems como elemento para el estudio del derecho comparado, pues se puede confrontar dos sistemas de derecho con base en el tipo de fuentes y la relevancia que se da a ellas. Las fuentes sirven a todo aquel que trabaja con el derecho (el juez, que debe resolver un caso, el abogado que debe asistir a su cliente, el funcionario pblico que tiene que responder una inquietud de un particular, el asesor de una empresa privada que tiene que dar un concepto, el estudiante que quiere conocer el derecho), pues como bien se dice el estudio del derecho no es otra cosa que el estudio de las fuentes. El operador jurdico debe saber entonces qu son las fuentes y, en especial, dnde encontrarlas; el jurista que se saba las normas de memoria y que las recitaba es un jurista de viejas pocas, hoy ms que saber recitar la norma se debe saber buscar dnde puede estar la norma que resuelva el conflicto que se tiene entre manos, pues hoy las fuentes cambian, desaparecen, son complementadas, interpretadas con autoridad, derogadas con tal velocidad, como es veloz la sociedad moderna, que ms que conocerlas es necesario saber dnde encontrarlas. Dentro del proceso lgico de resolucin de un caso, un juez, por ejemplo, lo primero que debe hacer para acercarse a la solucin del problema jurdico que debe resolver es identificar las normas que pretende hacer valer y en este sentido se podra decir que las fuentes no son otra cosa que el 2 mecanismo o el elemento para legitimar una decisin que se tome, luego de identificadas, entonces s deber interpretarlas e integrarlas para completar los elementos que darn paso a su convencimiento. II. CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Tradicionalmente al abordar el tema de las fuentes del derecho se recurre a una primera clasificacin tradicional segn la cual las fuentes son materiales y formales.Decir fuentes formales no es otra cosa que hablar del proceso de creacin de las normas desde el punto de vista tcnico, es decir del camino que debe seguir la norma para convertirse en tal. Dentro del ordenamiento existen normas que hablan sobre la produccin de normas y establecen el procedimiento de su creacin, el caso ms claro es el relacionado con las leyes que tienen en la misma Constitucin todo un proceso detallado para su formacin. El concepto de fuente material se refiere a todos los factores extrajurdicos que inciden en la creacin de normas jurdicas; as, en el momento de creacin de las normas suele indagarse por los motivos morales, sociales, polticos, econmicos, etc., que guiaron el proceso de creacin de una norma jurdica; por ejemplo si se da una ley que regula lo relativo a las uniones maritales de hecho, la fuente material sera el proceso o las causas por las que la sociedad finalmente acept una reglamentacin en la materia, es decir sus aspectos filosficos, sociolgicos y de otra ndole; de tal modo que una norma puede ser originada por razones de cualquier ndole o situacin, permanentes o transitorias, exigencias demogrficas o de coyuntura social, normas sobre desplazados, problemas de salubridad (todos los que vayan a la Sierra tienen que vacunarse contra la fiebre amarilla), de tal forma que 3 indagar las causas de la ley o la fuente material o de inspiracin de la misma, pertenece ms, en realidad, al campo de la sociologa o de otras ciencias que al derecho; sin embargo, los manuales mantienen esta distincin para querer significar quiz que el fenmeno jurdico trasciende lo estrictamente jurdico y no se agota en las cuestiones puramente jurdicas. De tal forma que lo que se denomina fuente material no es otra cosa que el estudio filosfico y sociolgico de los motivos ticos y de los hechos econmicos que condicionan la aparicin de las transformaciones de las normas jurdicas. Por eso la dificultad de esa definicin pues fuente del derecho debe significar lo estrictamente jurdico. Se habla entonces de fuentes formales y fuentes materiales. Fuentes que se refieren a ese proceso tcnico de creacin de las normas y fuentes que se concretan en un elemento extrajurdico que da paso a la creacin de la norma y cuyo estudio corresponde ms a la filosofa o a la sociologa. Al lado de esta clasificacin existe otra que tradicionalmente se menciona en la doctrina, esto es fuentes de produccin y fuentes de conocimiento: por fuentes de produccin se entiende el conjunto de factores que determina el nacimiento de la norma jurdica (y en esta clasificacin, para ser precisos cabe, como una subclasificacin, la de fuentes formales y materiales), es decir, fuente de produccin es un concepto dinmico dentro del ordenamiento, de tal forma que cuando se quieren poner de relieve los factores que determinan el nacimiento de la norma, como la consciencia del pueblo, las exigencias de ideales, las necesidades econmicas se habla de fuentes materiales; por el contrario cuando se habla de los procedimientos que el contenido de la norma debe recorrer para obtener el sello de juridicidad se habla de fuentes formales. 4 Las fuentes de conocimiento, a su turno, son los documentos y publicaciones, textos en sentido amplio, que contienen las normas jurdicas y mediante los cuales conocemos el derecho. As una ley entendida como documento, el cdigo civil, el texto de una jurisprudencia se puede considerar como fuente de conocimiento. Si hablamos de fuentes de conocimiento del derecho romano, por ejemplo, nos referimos al corpus iuris civilis, a las institutas de Gaio, a todas esas fuentes que nos permiten conocer un derecho, lo mismo si decimos derecho francs, pensamos en el cdigo civil francs, algn manual de derecho francs, etc. De otra parte, se habla de fuentes hecho y fuentes acto. Fuente hecho es aquella en la que la creacin de

las normas se refiere a una actividad que no tiene como propsito la realizacin de tal fin, es decir, la produccin de una norma, ejemplo tpico es la costumbre. Fuentes acto son, por el contrario, aquellas normas que se crean por medio de una decisin en tal sentido tomada por el rgano competente para dictar una ley, un reglamento, la constitucin. Las fuentes actos tienen forma de darse a conocer, son los medios de publicacin, mientras que las fuentes hecho necesitan ser comprobadas para que se puedan aplicar cuando se pretende. En fin, una ltima clasificacin que presenta la doctrina o los estudiosos del derecho es la que se refiere a fuentes polticas y fuentes culturales; las primeras son aquellas que reflejan los intereses de un grupo poltico que detenta el poder, y se pretende que esas normas tengan aplicacin general. Fuentes culturales son las que se deducen de la experiencia o de la observacin de los fenmenos sociales. 5 Las fuentes acto son generalmente utilizadas como fuentes polticas, pero nada se opone a que una fuente hecho sea una fuente poltica por ejemplo una revolucin. III. LA FUENTES DEL DERECHO EN LA CONSTITUCIN COLOMBIANA En el derecho colombiano el art. 230 de la Constitucin dice que en sus providencias los jueces slo estn sometidos al imperio de la ley y agrega en el segundo inciso que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. De una primera lectura del artculo se podra pensar que slo la ley es fuente del derecho, pues as lo dice y adems se refiere a las dems fuentes slo como criterios auxiliares de la actividad jurisdiccional. Es decir slo la ley podra fundar una decisin. De otra parte, pareciera que la costumbre, al no ser incluida, se considera como fuera del sistema de las fuentes en Colombia. Lo cierto es que en realidad al parecer esa sera una interpretacin exegtica de la norma y en realidad doctrina y jurisprudencia lo han interpretado de una manera ms amplia. Lo primero que se debe decir es que el artculo sin duda quiso confirmar o hacer nfasis en la separacin de poderes que es fundamento de todo Estado de derecho, es decir que el juez al momento de fallar un caso slo tiene que tener en cuenta lo que dice la ley (en sentido amplio) y no lo que pueda decir el poder ejecutivo o la poltica en general o el poder legislativo o cualquier forma de presin social; es decir, el centro de una justicia efectiva es la completa independencia del juez que al momento de fallar slo debe atenerse a lo que l entiende de la norma que est aplicando. Esto le da adems certeza al derecho, es decir lograr que de antemano los ciudadanos o los coasociados sepan cules sern los parmetros (las 6 normas) con los que van a ser juzgados en el caso que deban concurrir frente a las autoridades judiciales, es el principio de legalidad, segn el cual no se puede juzgar a alguien sino en virtud de una ley que ha sido previamente establecida. Por eso se dice que el juez slo est sometido a la ley. De todas formas y sea como se entienda, lo cierto es que el artculo es rezago de esa concepcin legalista, heredada del iusnaturalismo racionalista que ve en el Estado, por medio del congreso, el nico rgano capaz de crear fuentes y en la ley la mejor, por no decir la nica, manifestacin del derecho. Pinsese por ejemplo en la edad media, cuando no haba un rgano que diera las normas y ellas provenan

de los ms dismiles lugares. Algo parecido sucede hoy, en donde a pesar de que existe un rgano central que dicta las normas, ellas provienen de los ms variados lugares, no ms baste citar el derecho internacional o mejor las normas que provienen de los procesos de integracin o de la sociedad pluralista. Hoy la ciencia jurdica, ms all del positivismo jurdico ha abandonado sus posiciones originarias, acogiendo una teora de las fuentes abierta a otros medios de identificacin del derecho (derecho viviente). Cosa distinta es que haya una jerarqua de fuentes, dentro de la cual al ley, y es cosa sabida, tiene, sigue teniendo, la primaca, frente a otras. La jerarqua comporta que el juez no tiene libre voluntad de escoger la fuente en la que quiere basar su decisin, si existe una ley que se debe aplicar al caso concreto, no puede preferir un principio. Por eso tambin quiz se llama a los criterios auxiliares de esa forma, para evitar quiz que si se los llama fuentes una decisin judicial se base directa y exclusivamente en ellos. La Corte Constitucional ha tenido oportunidad de referirse a este artculo en diversos fallos, que deben ser consultados: C 131/93; C104/93; C 486/93; T 006/92; C 224/94. De un resumen de estas sentencias podemos 7 deducir el sentido o la interpretacin que le da la Corte Constitucional a la norma en cuestin:1. Ley sentido amplio. Lo primero es que debe entenderse la palabra ley en sentido amplio, es decir que la ley no es solamente la norma dictada por el congreso despus del trmite legislativo y esto lo dice principalmente para borrar una contradiccin que quiz alguno podra suponer: dejar por fuera del sistema de fuentes a la Constitucin, lo que sera un absurdo jurdico vista la importancia que tienen los textos constitucionales; adems la misma constitucin dice en su art. 4 que la Constitucin es norma de normas y que en caso de incompatibilidad entre las normas de la constitucin y la ley, prevalece la Constitucin. 2. Ley como ordenamiento jurdico. Limitar el universo de las fuentes a la ley en su acepcin formal llevara a consecuencias absurdas: - La Constitucin no podra ser aplicada pues no es una ley en sentido tcnico; -los derechos fundamentales necesitaran de una ley para poder ser aplicados; - Los decretos, las ordenanzas, los acuerdos tampoco tendran aplicacin; y en fin los contratos y los actos con valor normativo se veran excluidos del sistema. As pues cuando el artculo 230 dice ley, se refiere a ordenamiento jurdico, el cual no se compone de una norma aislada sino que es un conjunto armnico y ordenado de normas. Y como ya se ha dicho hoy las normas provienen de una gran multitud de fuentes. Dice la Corte que donde hay un sistema debe haber ms fuentes que una sola para lograr lo que se conoce como la plenitud hermenutica del sistema, no se puede hablar de lagunas, se entiende que hay otras fuentes que vienen a integrar el sistema.3. La jurisprudencia. La jurisprudencia , en principio, no es obligatoria y en las sentencias se reafirma lo dicho en el artculo al decir que son solamente 8 criterios auxiliares las fuentes que se sealan en el segundo inciso, pero sin embargo la misma Corte Constitucional al pronunciarse sobre este artculo hizo una precisin pues dijo que las sentencias o mejor la jurisprudencia de la Corte Constitucional s es obligatoria en algunos casos: cuando en cumplimiento de su funcin del control de constitucionalidad, declara una norma constitucional o inconstitucional, hace esa declaratoria para siempre, y la confronta adems con todos los artculos de la constitucin de tal forma que nadie podra volver a intentar una demanda de inconstitucionalidad as alegara nuevos argumentos

contra la norma acusada. De tal forma que en estos casos las sentencias s son obligatorias. Lo que hace trnsito a cosa juzgada es la parte resolutiva, la parte motiva tiene solamente valor de doctrina auxiliar. Pero la Corte fue ms all al decir que la jurisprudencia en general, la de las dems Cortes, es obligatoria salvo que haya un cambio legislativo, haya un cambio de la realidad social o que el juez que se aparta de la jurisprudencia lo haga razonadamente, con lo que, en realidad la Corte, no est diciendo nada. El nuevo cdigo contencioso administrativo tambin estableci como obligatoria la jurisprudencia administrativa.4. La costumbre. La Corte entra a discutir si slo se debe aplicar por parte del juez el derecho o las normas que emanan directamente del legislador y que se presentan bajo la forma de ley luego de haberse surtido un procedimiento consciente (fuentes acto) y formal, o si por el contrario tambin es posible aplicar como las normas que se elaboran como fruto de la costumbre de manera natural, informal, inconsciente, espontnea, impersonal y que echan sus races en la tradicin y de ella derivan su legitimidad. Se discute sobre el valor de la costumbre como fuente pues el artculo 230 no la menciona en absoluto. 9 La Corte Constitucional ha dicho que la costumbre es una fuente material, pues las normas legales pretenden gobernar el devenir social y es por ello imposible que no se tomen en consideracin en cada caso una serie de conocimientos relativos al presente y al pasado de la sociedad. El legislador extrae su material (para crear las normas) de la costumbre como una prctica social que es. La costumbre nutre la labor legiferante (hacer leyes) y la Constitucin no lo prohbe en ninguna parte. La costumbre, agrega la Corte, sirve adems para interpretar la ley y por tanto se constituye en criterio auxiliar de la actividad judicial, adems la costumbre puede estar ligada al entendimiento de una ley o a la aplicacin de la equidad (!) y negar la costumbre sera desatender ya una ya otra. Adems se dice, el art. 230 pues no trae una lista exhaustiva sino simplemente ejemplificativa. Pero podra ser usada como fuente de produccin jurdica directamente? La Corte responde afirmativamente pues dice que limitar el universo de las fuentes a la ley en su acepcin formal llevara a conclusiones absurdas, como ya se dijo y en esa misma medida la costumbre hace parte del ordenamiento jurdico y puede dar lugar a reglas. Adems la misma Constitucin habla de costumbres cuando se refiere a las comunidades indgenas y dice que ellas se regirn por sus usos y costumbres, es decir la costumbre como productora directa de normas. En fin, los principios sobre los que se funda el Estado, la soberana popular tiene como base de legitimidad la costumbre, igual que sucede con el Estado social de derecho, se basa en la sociedad; el principio del pluralismo basa en la costumbre la esencia de la diversidad, la libertad ve en la costumbre una auto-limitacin del individuo. El orden justo es expresin de la costumbre. 10 Costumbre y ley son dos formas de ser del derecho. Negarle al pueblo la posibilidad de crear derecho por medio de la costumbre ira en contra de la democracia participativa.5. Jerarqua. Dice la Corte que: las leyes del congreso, los decretos del presidente, las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de los dems jueces, entre otros actos del Estado slo se reconocen como derecho vlido si adems de reunir los requisitos de forma para su produccin y emanacin segn los criterios funcionales y orgnicos respetan y se inspiran en el contenido material de la Constitucin que suministra los criterios de fondo para calificar la validez de los actos.

La no conformidad de una norma con las superiores jerrquicas la convierten en derecho positivo susceptible de ser retirado. La Constitucin es la primera en la jerarqua y cualquier otra norma debe sujetarse a ella. Adems en la tradicin colombiana (ya lo deca en el art. 4 de la ley 153 de 1887) los principios generales del derecho y la jurisprudencia sirven para ilustrar la Constitucin, de tal forma que no hubo cambio, slo se le dio piso constitucional a lo que antes era simplemente legal. La costumbre de todas formas no podra contrariar la Constitucin y las leyes, pues el primado de entre las fuentes, se insiste, lo tiene la ley, pero no obstante esto, la ley es fuente de derecho y aporta al sistema jurdico flexibilidad y efectividad. 6. Independencia. El art. 230 lo que busca, se repite, es mantener la independencia del juez frente a los dems poderes. El juez falla con base en una cultura jurdica y la nica voz que puede atender es la del ordenamiento jurdico. El art. 230 es una regla sobre la aplicacin del derecho. No se quiso excluir ninguna fuente lo que se quiso fue reafirmar el principio de autonoma de los jueces. El juez no puede ser considerado como un autmata esclavo de 11 la norma escrita. Ley es el ordenamiento jurdico como un todo. (Hubo salvamentos de voto en el sentido de decir que la ley es la nica fuente). i

Estas notas son simplemente un breve resumen que contiene los elementos esenciales y mnimos del tema de las fuentes del derecho; son para uso exclusivo del presente curso y tienen como finalidad servir de apoyo a lo que se diga en clase y a las lecturas que se hagan para profundizar y conocer a cabalidad la materia. Los libros consultados para la elaboracin de estas lecturas fueron: AGUILN REGLA, Josep, Teora general de las fuentes del derecho, Ariel, Barcelona, 2000. ALPE, Guido, I principi generali, Giuffr, Milano, 2006.ALTERINI, Atilio, Derecho privado. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989. BELADIEZ ROJO, Margarita, Los principios jurdicos, Tecnos, Madrid, 1997. BOBBIO, Norberto, Teora general del derecho, Temis, Bogot, 2002.BONNECASE, Julien, Introduccin al estudio del derecho, Temis, Bogot, 2000.BRECCIA, Umberto, et. alt., Diritto privato, Utet, Torino, 2003.BRECCIA, Umberto, et. alt., Derecho civil. Tomo I. Volumen I, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992.CAON RAMREZ, Pedro Alejo, Derecho civil. Parte general y personas, ABC, Bogot, 2002 CEBRI, Augusto, Prolegomeni ad un corso sulle fonti del diritto, Giappichelli, Torino, 1997. CELANO, Bruno, Dos estudios sobre la costumbre, BEFDP, Mxico, 2000.DE LUCAS, Javier (coord.), Introduccin a la teora del derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. DEZ-PICAZO, Luis y GULLN Antonio, Instituciones de derecho civil. Introduccin. Parte general. Derecho de la persona, Tecnos, Madrid, 2000.FERRERES, Victor y XIOL, Juan Antonio, El carcer vinculante de la jurisprudencia, Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2010GIRALDO, Jaime, Metodologa y tcnica de la investigacin jurdica, Librera del profesional, Bogot, 1989.IRTI, Natalino, Introduccin al estudio del derecho privado, Grijley, Lima, 2003.LARENZ, Karl, Metodologade la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 1994. LATORRE, Angel, Introduccin al derecho, Ariel, Barcelona, 1999.LARROUMET, Christian, Derecho civil, Legis, Bogot, 2004.MODUGNO, Franco, Appunti dalle lezioni sulle fonti del diritto, Giappichelli, Torino, 2005.NUZZO, Mario, Introduzione alle scienza giuridiche, Giappichelli, Torino, 2005.REALE, Miguel, Introduccin al derecho, Piramide, Madrid, 1993.SUREZ MORIONES, Guillermo, Manual de derecho civil. Parte general, FUAC, Bogot, 1990. TRABUCCHI, Alberto, Istituzioni di dirito civile, Cedam, Padova, 1999.VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil. Parte general y personas, Temis, Bogot, 2002. VINOGRADOFF, Paul, Introduccin al derecho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1997.

WINDSCHEID, Bernard, Tratado de derecho civil alemn, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1976. 12

CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPOi La ley, se repite, slo tiene efectos hacia el futuro, es decir no es retroactiva, no produce efectos hacia el pasado, el art. 58 de la Constitucin sanciona directamente la irretroactividad de las leyes al decir que se garantizan la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los

cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Se impide pues dictar normas con efecto retroactivo que vulneren los derechos de los particulares, pero nada obsta para que se den normas retroactivas que beneficien a los destinatarios, como por ejemplo dar validez a negocios que se formaron mal o como dar por vlidos actos que en su momento no cumplieron todos los requisitos que en la poca se exigan. Por ejemplo el art. 21 de la ley 153 de 1887. De otra parte la ley penal as no lo diga siempre es retroactiva de ser ms favorable, por disposicin expresa de la Constitucin (art. 29). En materia civil para que una ley sea retroactiva la misma ley debe decirlo, y siempre ser ms favorable, pues se repite que el principio general es el de la irretroactividad de las leyes. La irretroactividad consiste, entonces, en que una nueva ley no puede desconocer derechos constituidos vlidamente bajo el imperio de una ley anterior. Es lo que en la doctrina se conoce como derechos adquiridos, concepto contrapuesto al de meras expectativas, trminos manidos, trillados que poco a poco han perdido espacio en la doctrina, pero que se siguen usando y que estn recogidos por la Constitucin en el artculo mencionado. Derecho adquirido es aquella situacin subjetiva que se tiene como consolidada bajo el imperio de una ley. La jubilacin, por ejemplo, se me dio por haber cumplido 60 aos y hoy sale una nueva ley que dice que la 1 pensin se obtendr a los 65: as pues yo tengo un derecho adquirido que no se me puede vulnerar. La mera expectativa (art. 18 de la ley 153 de 1887) es una situacin en suspenso, que no se ha verificado y que puede tener como consecuencia que yo llegue a gozar de un derecho, por ej., yo heredo a mis padres al momento de su muerte, tengo esa expectativa, pero si sale una ley que dice que los bienes de ahora en adelante pasan al Estado, yo tena slo meras expectativas y la ley me puede quitar ese inters que yo tena y que no se haba consolidado pues ninguno de mis padres ha muerto; esperaba que se consolidara una determinada situacin que la misma ley nueva vino a truncar. Hoy se prefiere hablar de hechos (jurdicos) cumplidos, es decir no se podrn modificar por una ley nueva aquellos hechos que se consolidaron completamente bajo el imperio de una ley anterior los cuales debern regirse por la ley bajo cuyo imperio se realizaron. Cuando se trata de situaciones jurdicas en curso, o mejor, duraderas en el tiempo, es decir que nacieron bajo el amparo de una ley pero cuyos efectos se proyectan temporalmente (las llamadas situaciones de tracto sucesivo), se dice que el hecho que le dio origen a ella no puede cambiarse por una ley nueva pero s los efectos que esa situacin pueda producir, pues la ley tiene siempre efecto general inmediato (o como se dice en los manuales son situaciones retrospectivas), es decir, efecto general pues la ley nueva se aplica a todas las situaciones que pueda cobijar, y efecto inmediato pues se aplica desde el mismo momento en que la ley entra en vigor; por ejemplo, en Colombia se estableci la posibilidad de divorcio en el ao 1976, una pareja que estuviera casada antes de esa fecha automticamente tiene derecho al divorcio as la figura no existiera cuando se contrajo el matrimonio. Lo que no puede hacer una nueva ley es modificar el acto en s sino las consecuencias. 2 Es decir que puede suceder que la nueva ley cobije situaciones que si bien nacieron bajo el imperio de una ley anterior, tienen consecuencias todava bajo el imperio de la ley nueva. La nueva ley no puede influir en el acto en s, sino solo en sus consecuencias. Puede suceder, de otra parte, que una ley tenga efectos ms all del tiempo de su vigencia general, es lo

que se conoce como ultractividad de la ley. Por ejemplo si me pension a los 60 aos y sale una nueva ley que dice que ahora ser a los 65, la ley vieja sigue en vigor mientras que subsista la situacin que ya se haba consolidado y estar vigente mientras haya todava personas bajo esa situacin. En fin la ley 153 de 1887 trae varios ejemplos y situaciones que no hacen ms que repetir los principios generales, pero que son convenientes porque despejan las dudas que se podran presentar en un terreno tan delicado. Las leyes sobre la constitucin de un estado civil no pueden ser retroactivas, por ejemplo el matrimonio celebrado vlidamente no puede nunca perder los efectos retroactivamente si sale una ley que invalida ese tipo de matrimonios. En conclusin, la norma jurdica deja intacto el hecho cumplido y no puede tener ninguna relevancia respecto de las relaciones que hayan sido agotadas. Por el contrario puede incidir sobre las relaciones jurdicas en acto o en curso en el momento de la entrada en vigor, salvo que se pretenda desconocer desde el inicio los efectos iniciales u originales del acto ya cumplido. No se puede entonces rechazar el efecto legal innovador con base en la afirmacin de ser titular de un derecho, de tal forma que l no pueda ser de ninguna manera modificado. 3 De rango constitucional solo es la retroactividad de las normas de carcter penal. En derecho civil puede haber leyes retroactivas aunque no es lo usual, siempre que no desconozcan, claro est, derechos superiores de orden constitucional, que sean ms favorables a la situacin a la que se pretende aplicar y que la retroactividad sea expresa y excepcional, por lo que no se podra aplicar analgicamente. CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO A ms de los problemas de aplicacin de las normas en el tiempo apenas referidos, se habla tambin de problemas o conflictos de aplicacin de las normas en el espacio.1. El problema parte de la existencia de un pluralidad de ordenamientos jurdicos, que es una constante en el derecho (la existencia de un derecho universal es hoy slo una utopa); es apenas lgico que los varios ordenamientos se relacionen entre s; hemos dicho que una de las caractersticas o mejor lo que define el ordenamiento es el hecho de que l se refiere a un mbito espacial limitado, por ejemplo el ordenamiento colombiano, francs, ecuatoriano, etc. En principio dos ordenamientos que se encuentran frente a frente se excluyen recprocamente, son como dos universos independientes, pues los Estados a los que pertenecen son independientes el uno del otro y ninguno podra tener injerencia en el otro. 2. El derecho regula relaciones entre sujetos. Esto no presenta ninguna dificultad cuando los sujetos de la relacin son ciudadanos del mismo Estado y los bienes sobre los que recae su relacin estn en el territorio de ese Estado. Pero y si uno de los dos es extranjero?, o el bien se encuentra en otro pas? 4 si me caso en el extranjero?, si quiero hacer una importacin desde Brasil si del contrato surgen problemas? si muero y tengo bienes en Rusia? Las posibilidades de conflictos son infinitos, especialmente en el mundo contemporneo (que se pretende globalizado) en donde las relaciones entre personas pertenecientes a diferentes Estados son cada vez ms frecuentes (la tarea unificadora sigue en curso) (Unidroit, Lando, Gandolfi). 3. Puede haber casos en los que las normas de un ordenamiento puedan ser aplicadas en otro? La respuesta a estos interrogantes las da el derecho Internacional Privado, una ciencia del derecho civil que estudia precisamente estos problemas los de definir la ley aplicable en determinados casos en que estn

en juego los derechos de dos o ms ordenamientos. Estas normas (que tratan de solucionar estos problemas) se llaman o se conocen como normas de reenvo o de remisin, es decir que son normas que no dan la solucin de los casos concretos que se presentan en el derecho internacional privado, sino que se llaman de remisin o reenvo porque remiten o reenvan al ordenamiento que deber ser aplicado; tambin suelen ser llamados criterios de coligacin (y se dicen criterios pues son seales que se dan al juez y no rdenes) o reglas de conflicto, y que tienen la funcin, se repite, de individualizar el derecho que el juez (colombiano) tendr que aplicar en el caso concreto: puede suceder, en efecto, que con base en la misma ley colombiana la sentencia deba basarse en las normas de otro ordenamiento jurdico. 4. El problema es que en cada caso se puede aplicar una sola norma, no se podra decir hay dos ordenamientos, vamos a aplicar los dos derechos, lo que conviene de cada derecho; es necesario escoger un solo ordenamiento y de l aplicar todo. As pues, numerosos pueden ser los casos en que un juez deba 5 pronunciarse sobre un hecho que por cualquier aspecto presente elementos extraos al sistema jurdico en el que trabaja. Lo que se debe tener claro, de todas formas, es que una ley extranjera en ninguna circunstancia podra aplicar una ley extranjera si fuera contraria al orden pblico colombiano, por ejemplo si alguien pretendiera que se le reconocieran varios vnculos matrimoniales, pues en Colombia es una norma imperativa o una cuestin de orden pblico que se pueda tener un solo vnculo matrimonial. Se repite, existe un lmite para la aplicacin de un derecho extranjero, si este es incompatible con el orden pblico, o sea con un cuadro fundamental de valores intangibles de la cultura jurdica a la que se pertenece; es decir se debe aplicar solo la ley compatible y en caso contrario se vera el juez forzado a aplicar la ley nacional, aunque puede darse el caso que la misma ley extranjera reenve a la ley de otro ordenamiento. 5. El cdigo civil y la Constitucin traen normas al respecto, y adems una serie de tratados internacionales que se encuentran suscritos por Colombia. Entre estos cabe destacar el tratado que se aprob por medio de la ley 33 de 1992, conocido como el tratado de Montevideo, tratado de derecho civil internacional y el tratado de derecho comercial internacional, de 1889, suscritos por la mayora de los pases de Amrica Latina. Es bueno decir que el derecho internacional privado se basa en la reciprocidad, es decir no se podra pretender que las normas colombianas se apliquen en el exterior sin permitir que suceda lo contrario, es decir que en Colombia se apliquen normas extranjeras, de ah que se recurra a tratados internacionales, bilaterales o multilaterales para solucionar este tipo de conflictos. 6 6. Sobre aplicacin de la ley en el espacio hay un principio del que se parte y es el de la territorialidad de la ley; sancionado en la Constitucin en el art. 4 y en el c.c. en el 18 que afirman respectivamente que es deber de los colombianos y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes y que La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia. Es decir que a todos los que se encuentren dentro del territorio nacional se les aplica el derecho o las leyes colombianas. Este principio, consagrado en todos los sistemas, se deriva de la soberana del Estado, pues cada Estado tiene la posibilidad de exigir que en su territorio no se reconozcan otras leyes que las suyas propias y ningn Estado puede extender ms all de sus lmites la aplicacin de sus leyes. A pesar de la afirmacin categrica, esto no obsta, y as lo reconocen todos los ordenamientos, para que se d la posibilidad de que se aplique un derecho o la ley de otro Estado en el propio; es decir, el principio de territorialidad es relativo. Numerosos pueden ser los casos en los que un juez colombiano sea competente para pronunciarse sobre un hecho y, en consecuencia, sobre una relacin que por cualquier aspecto presente algn elemento de ajeno respecto del sistema jurdico colombiano. 7. Dice la Corte Constitucional (C-249 de 2004, 16 de marzo), que dadas las exigencias del mundo actual

es necesario asumir una posicin activa frente a la internacionalizacin de las relaciones y del proceso integrador, y que, teniendo presente que, eje fundamental de ese proceso es el respeto por la soberana nacional y la no injerencia de otros pases en los asuntos propios del que se deriva la necesidad de darse un propio ordenamiento para resolver los asuntos internos, eso no obsta para que se den tratados y acuerdos internacionales que permitan la aplicacin de otros derechos. 7 8. As pues, los problemas de aplicacin de la ley en el espacio de los que se ocupa el derecho internacional privado se resuelven con las normas de remisin y con la aplicacin de los tratados internacionales que suscriben los diferentes pases, dejando a salvo claro est, que las partes dentro de su autonoma privada, pueden decidir cul ser la ley aplicable con la que se solucionarn los conflictos que lleguen a presentarse entre ellas a raz del acto que estn celebrando, autonoma que tiene como lmites, tambin, el orden pblico y las buenas costumbres; se repite, la derogacin de la ley nacional se puede hacer siempre que se trate de derechos disponibles. El principio general que inspira todas las organizaciones polticas es el de la territorialidad de la ley, manifestacin directa del principio de soberana, segn el cual en todo el territorio y a todas las personas que se encuentren en l se les debe aplicar la ley colombiana, manifestacin de la soberana, se dice, porque cada Estado pretende que las normas que dicta sean en verdad aplicadas y por qu no se acepta la injerencia de otros poderes dentro del territorio soberano. Sin embargo, este principio de territorialidad no es absoluto y en virtud de la necesidad de la cooperacin internacional y de la reciprocidad, es posible que en un determinado Estado se aplique un ordenamiento diferente al propio, sin que eso signifique un atentado contra la soberana nacional, aunque algunos autores opinan lo contrario. Se puede decir que en esta materia no hay respuestas definitivas, pues frente al caso concreto, el juez deber decidir, con base en un tratado y en las normas de remisin cul es el derecho que va a aplicar, de tal forma que no es fcil dar de antemano una respuesta a los problemas que se presentan por la aplicacin de los conflictos de la ley en el espacio. Desde la edad media, los comentaristas elaboraron una serie de criterios conocidos por la ciencia 8 jurdica posterior como la teora de los estatutos, que se difundi hasta el movimiento codificador y que fue consagrada en el cdigo civil. Esta construccin ha sido dejada de lado, pues como ya se dijo, resulta difcil elaborar criterios generales y absolutos, sin embargo se menciona pues de todas formas de all se toman las bases para la regulacin de la materia en la mayora de los ordenamientos. 9. En primer lugar se habla de un estatuto personal, segn el cual la ley sigue a la persona a donde quiere que ella vaya; por supuesto un alcance tan amplio del estatuto lo hara vano, de tal forma que se dice que la ley sigue a la persona a donde quiera que vaya en lo que hace a su estado civil, sus relaciones de familia y personales. As est consagrado en el art. 19 del c.c. En segundo lugar est el estatuto real, relativo a los bienes y segn el cual a los bienes y a las relaciones que sobre ellos se puedan constituir, se les aplica el derecho del lugar en donde esos bienes se encuentren. Eso es lo que dice el art. 20 del c.c. segn el cual a los bienes situados en Colombia, as sus dueos sean extranjeros, se les aplica el derecho colombiano. Segn el llamado estatuto mixto (art. 21 del c.c.) la forma de los contratos se rige por la ley del lugar de su celebracin, mientras que su ejecucin por la ley del lugar en donde efectivamente tales contratos se desarrollan.

Esta teora de los estatutos es seguida por la doctrina ms antigua y poco llevada a la prctica por los jueces a pesar de que qued plasmada en el cdigo civil, pues no es suficientemente precisa, y como se ha dicho da pistas para la solucin de conflictos, pero no reglas definitivas; por lo dems cada caso concreto es tan particular que resultar difcil generalizar en estas materias. Y, en fin, el campo de la autonoma es tan amplio en este aspecto 9 que las partes pueden, ellas mismas, determinar segn su conveniencia la ley derogable, lo que sucede a menudo, en especial si se trata de contratos internacionales. El problema surge entonces cuando hay dos o ms ordenamientos involucrados en una cuestin o bien porque se trata de dos partes de diferente nacionalidad, o porque se trata de dos partes de la misma nacionalidad en el exterior o porque se trata de una persona y un bien de diferente nacionalidad. La cuestin es la de armonizar o ver de la ley Colombiana que principios se pueden deducir: a. La capacidad de las personas se regula por la ley nacionalTambin lo relativo al matrimonio (se rige por la ley nacional el matrimonio de dos personas de igual nacionalidad), y a los hijos, pero siempre y cuando tales actos hayan de tener efecto en Colombia, pues de lo contrario, segn el Tratado de Montevideo, la ley aplicable es la del domicilio de las personas para: art. 1 la capacidad, art. 11 habla del matrimonio, art. 14 de la patria potestad, art. 16 de la filiacin.b. Tambin se aplica la ley del domicilio o mejor la ley del lugar, para los caos de bienes sobre los que se controvierte lex rei sitiae; as el art. 20 (del que se presume reciprocidad) y los arts. 26 y ss. del Tratado de Montevideo. La ley de ubicacin de los bienes rige tambin lo relativo al testamento, en forma y fondo. Se podra pensar tambin que la ley aplicable es la de nacionalidad del de cuius. Se aplica tambin la ley del lugar respecto de las obligaciones que nacen sin convencin, es decir los hechos ilcitos, art. 38 del c.c. si un ciudadano venezolano atropella a un ecuatoriano en Colombia y el ecuatoriano pretende resarcimiento aqu, se aplican las leyes colombianas. 10 c. La voluntad de las partes es el criterio prevaleciente en el caso de obligaciones contractuales; de no haber sido definido, se dice que en cuanto a la forma se aplica la ley del domicilio o del lugar, es decir el principio de locus regit actum, y en cuanto al cumplimiento del mismo (lex loci solutionis), se tiene en cuenta el lugar en donde se surten sus efectos o mejor dicho se aplican las leyes del lugar en donde se desarrolla, y si se desarrolla en ms de un lugar, se aplican las normas del lugar en donde el contrato tenga el ligamen ms estrecho. As el art. 21 del c.c. y 32 y ss. del Tratado de Montevideo. Mencinese en fin, respecto a la aplicacin de otros ordenamientos que existe en Colombia la figura del exequatur, es decir la validacin de sentencias que se profirieron en el exterior. La competencia es de la Corte Suprema de Justicia y el trmite est regulado en el c.p.c. en los arts. 693 ss. i

Estas notas son simplemente un breve resumen que contiene los elementos esenciales y mnimos del tema de las fuentes del derecho; son para uso exclusivo del presente curso y tienen como finalidad servir de apoyo a lo que se diga en clase y a las lecturas que se hagan para profundizar y conocer a cabalidad la materia. Los libros consultados para la elaboracin de estas lecturas fueron: AGUILN REGLA, Josep, Teora general de las fuentes del derecho, Ariel, Barcelona, 2000. ALPE, Guido, I principi generali, Giuffr, Milano, 2006.ALTERINI, Atilio, Derecho privado. Parte general,

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989. BELADIEZ ROJO, Margarita, Los principios jurdicos, Tecnos, Madrid, 1997. BOBBIO, Norberto, Teora general del derecho, Temis, Bogot, 2002.BONNECASE, Julien, Introduccin al estudio del derecho, Temis, Bogot, 2000.BRECCIA, Umberto, et. alt., Diritto privato, Utet, Torino, 2003.BRECCIA, Umberto, et. alt., Derecho civil. Tomo I. Volumen I, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992.CAON RAMREZ, Pedro Alejo, Derecho civil. Parte general y personas, ABC, Bogot, 2002 CEBRI, Augusto, Prolegomeni ad un corso sulle fonti del diritto, Giappichelli, Torino, 1997. CELANO, Bruno, Dos estudios sobre la costumbre, BEFDP, Mxico, 2000.DE LUCAS, Javier (coord.), Introduccin a la teora del derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. 11 DEZ-PICAZO, Luis y GULLN Antonio, Instituciones de derecho civil. Introduccin. Parte general. Derecho de la persona, Tecnos, Madrid, 2000.FERRERES, Victor y XIOL, Juan Antonio, El carcer vinculante de la jurisprudencia, Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2010 GIRALDO, Jaime, Metodologa y tcnica de la investigacin jurdica, Librera del profesional, Bogot, 1989.IRTI, Natalino, Introduccin al estudio del derecho privado, Grijley, Lima, 2003.LARENZ, Karl, Metodologade la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 1994. LATORRE, Angel, Introduccin al derecho, Ariel, Barcelona, 1999.LARROUMET, Christian, Derecho civil, Legis, Bogot, 2004.MODUGNO, Franco, Appunti dalle lezioni sulle fonti del diritto, Giappichelli, Torino, 2005.NUZZO, Mario, Introduzione alle scienza giuridiche, Giappichelli, Torino, 2005.REALE, Miguel, Introduccin al derecho, Piramide, Madrid, 1993.SUREZ MORIONES, Guillermo, Manual de derecho civil. Parte general, FUAC, Bogot, 1990. TRABUCCHI, Alberto, Istituzioni di dirito civile, Cedam, Padova, 1999.VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil. Parte general y personas, Temis, Bogot, 2002. VINOGRADOFF, Paul, Introduccin al derecho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1997. WINDSCHEID, Bernard, Tratado de derecho civil alemn, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1976. 12