DO REFLEXO DA DECISO PENAL NO M BITO DO DIREITO ADM INISTRATIVO

Mauro Roberto Gomes de Mattos Advogado no Rio de Janeiro. Vice Presidente do Instituto Ibero Americano de Direito Pblico IADP, Membro da Sociedade Latino-Americana de Direito do Trabalho e Seguridade Social, Membro do IFA Internacional Fiscal Association. Conselheiro efetivo da Sociedade Latino-Americana de Direito do Trabalho e Seguridade Social.

I INTRITO

Tivemos a oportunidade de discorrer sobre o direito administrativo e o direito penal , onde ficou bem ntida a radiao direta do segundo sobre o primeiro, quando este julga o mrito da questo.
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Ou, em outras palavras, quando o Judicirio Criminal julga o mrito dos fatos discutidos na esfera administrativa, reflete efeitos erga omnes sobre aquela, em razo de ser lcita a reviso do procedimento administrativo para que este reflita a realidade jurdica da questo, evitando-se, dessa forma, que haja o bis in idem. de crucial importncia que haja uma simetria entre a deciso judicial que absolve o ru, adentrando o mrito dos ilcitos imputados ao servidor pblico, e o posicionamento adotado pelo rgo administrativo. Ora, a partir do momento em que se admite dupla punio sobre os mesmos fatos, estar-se- abrindo a porta para a chancela de inmeras injustias, em razo da absolvio criminal do servidor acusado possuir o efeito de apagar tambm o ilcito do direito soi disant penal administrativo. Pensar de modo diverso aviltar a importncia do Poder Judicirio. A presente matria de suma importncia, em razo de manter acesa a chama da dignidade de quem sofreu durante vrios anos, os efeitos da tramitao do longo e arrastado processo criminal, com a sua sofrida dilao probatria. Deixar de conferir eficcia sentena penal absolutria do servidor pblico no mbito do processo administrativo o mesmo que conden-lo em parte a uma triste e amarga injustia, consubstanciada na demisso ou cassao de uma aposentadoria de quem, pela tica da justia, nada deve, por no ter cometido ilcito. Dissociar o ilcito penal do ilcito administrativo, apesar das instncias serem independentes, o mesmo que manter parte de uma condenao, como se a tramitao da norma, afastada pelo Poder Maior, pudesse sem, em sentido inverso, reconhecida pela Administrao.
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Mauro Roberto Gomes de Mattos, Compndio de Direito Administrativo Servidor Pblico, Ed. Forense, p. 421 1

Como a Administrao Pblica dever pautar seus atos compassados com a legalidade e moralidade, seria ilegal e imoral que a deciso de uma Comisso de Inqurito fosse robusta e bastante para suplantar o autorizado posicionamento do Poder Judicirio, que, ao declarar inocente o servidor pblico acusado de um delito funcional, adentrando o mrito da quaestio, represente, necessria e inafastavelmente, na instncia administrativa, a menos que deciso judicial no tenha decidido quanto ao fato criminoso de sua autoria, como v.g. acontee na hiptese da prescrio.

II DA SUBMISSO DO ESTATUTO DO SERVIDOR PBLICO FEDERAL DECISO JUDICIAL.

Como visto, ao ser remetido Justia Criminal processo administrativo, a fim de que seja instaurado contra o servidor pblico, que acabava de ser punido com a mais grave pena administrativa, ao concluir-se pela inexistncia dos fatos na esfera penal, que no inqurito administrativo lhe haviam sido imputados, salta aos olhos que radiar efeitos ao apenamento administrativo. Portanto, o fato que quem teve a sua aposentadoria cassada ou foi demitido, por ter entendido a Administrao Pblica que o servidor havia praticado crime contra a repartio pblica ao qual estava lotado, descartando, porm, o pronunciamento da Justia Penal, por no ter aguardado a soberana viso do Poder Judicirio, impondo, via de conseqncia, a penalidade mxima, dever rever a deciso condenatria, para adapt-la a realidade jurdica decidida pelo Poder Judicirio. Se o Juzo Penal declara o fato no imputvel ao servidor disciplinarmente punido, no sobra nenhum resduo de dvida, sobre a impossibilidade de se fundar a sano disciplinar prevista na Lei 8.112/90, em elementos criminais ilcitos, em razo da preponderncia da coisa julgada criminal. Sobre o que foi dito, nada mais preciso do que declinar o que dispe o artigo 126, da Lei 8.112/90, litteris:

Art. 126 A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria.

No resta dvida que este artigo multicitado foi construdo pelo legislador para evitar as injustias perpetradas no passado, onde o servidor absolvido na esfera criminal, permanecia punido na instncia administrativa pelos fatos, que apesar de tidos como lcitos, produziram efeitos distintos no mbito interno da repartio pblica. Em muito boa hora veio tona o art. 126, da Lei 8.112/90 que, com todo vigor, evita a punio injusta e ilegal do servidor pblico que se submeteu ao desgastante procedimento criminal.
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Sobre o preceito citado, de se abrir parnteses para registrar nosso pronunciamento feito em outra oportunidade:
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Trata-se de importante princpio regulador da responsabilidade do servidor pblico, pois apesar das instncias serem independentes, no resta dvida de que na rbita penal existe maior rigor tcnico na apurao do cometimento de atos capitulados no cdigo repressivo, tendo o Ministrio Pblico como titular da ao e um Juiz de Direito para proferir o veredicto, alm de ser esgotado o contraditrio. Por si s, se verifica o avano do legislador administrativo, pois o processo interno formado por comisso de 3 (trs) servidores, que necessariamente no precisam dominar a cincia jurdica, alm de no possurem a devida especializao profissional de julgar, no se verificando nesta esfera funo jurisdicional ampla.

A influncia da coisa julgada material criminal sobre o litgio civil que versa sobre o mesmo fato e autoria possui eficcia absoluta ou erga omnes, possuindo foco legal no estipulado pelo art. 1.525, do Cdigo Civil:

Art. 1. 525 A responsabilidade civil independente da criminal; no se poder, porm, questionar mais sobre a existncia do fato, ou quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no crime.

Embora separadas, autnomas e independentes, no so, entretanto, impenetrveis, sendo certo que h uma hierarquia legal contida do Artigo 1525, acima transcrito, pelo qual o ilcito administrativo um minus frete no ilcito penal, o que faz com que as decises prolatadas na instncia criminal tenham a repercusso necessria na instncia Administrativa (quanto Autoria e o Fato que decididos na mais alta no podem ser rediscutidos na mais baixa) ou, ao menos, que a deciso jurisdicional na instncia cuja competncia material tem por objeto o delito penal penetra no mbito reservado a competncia da jurisdio civil, e nela produz os efeitos prejudiciais a que se refere o a 1.525, isto , dirime no cvel qualquer litgio que tenha rt. por objeto a existncia do fato delituoso ou quem seja o seu autor. Assim, como visto, tanto a esfera civil como a administrativa so influenciadas pela deciso no juzo penal, que exonera o servidor pblico do delito imputado no mbito interno.

Direito Administrativo e Direito Penal, in Compndio de Direito Administrativo Servidor Pblico, ed. Forense, 1998, pgs. 424/425

III DO POSICIONAMENTO DOUTRINRIO E JURISPRUDENCIAL SOBRE A MATRIA A presente matria desperta a ateno dos doutos desde o incio do sculo, tendo o homem se mantido fiel ao velho dogma de que d eclarada a inocncia do ru o delito desaparece, sem seqelas as instncias administrativa e civil, ficando enclausurado o crime no julgado proferido pelo tribunal competente.

Sobre o efeito absoluto ou erga omnes do Juzo Penal, o Tribunal de Conflitos da Frana, no caso Abranches et Demarest (1951), deixou registrada na histria do direito administrativo a intercomunicao das instncias, para que a teoria da transparncia reflita a devida influncia no apenamento ou na absolvio do acusado:

... resulta da misso do Juiz penal que tem, em princpio, a plenitude da jurisdio.3

Em abono ao posicionamento da jurisprudncia administrativa francesa, FRANCISCO CAMPOS4 , tambm no incio do sculo, com pena de ouro, j deixava assente a fora absoluta da coisa julgada criminal influenciando a esfera administrativa:

A regra que absoluta a fora da coisa julgada criminal, ou, em outras palavras, de que o juiz penal tem a plenitude de jurisdio, por mais diversas sejam as palavras em que varia a expresso do seu fundamento, encontra justificativa, em ltima anlise, na considerao de que a matria penal se manifesta, de maneira mais direta, mais veemente e mais ostensiva, o princpio de ordem pblica, embora este princpio no deixe de constituir, igualmente, pressuposto necessrio da autoridade da coisa julgada, em cuja atividade ele no se manifesta de maneira to imediata, to flagrante e com o mesmo carter impositivo que distingue e singulariza a sua exteriorizao no Juzo Penal.

Perfilhando-se a esta corrente doutrinria histrica, o eminente Ministro NELSON HUNGRIA5 , baluarte do Direito Penal no cenrio nacional, assim averba sobre a pena administrativa e pena criminal:

Pena administrativa e pena criminal. Se nada existe de substancialmente diverso entre ilcito administrativo e ilcito penal,
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Revue Administratif, 1951, pg. 493, nota de Lieto Veaux Funcionrio Pblico Pena Disciplinar Jurisdio Penal e Jurisdio Administrativa in Direito Administrativo, vol. II, ed. Freitas Bastos, 1958, pg. 364/365. 5 Nelson Hungria, Ilcito Administrativo e Ilcito Penal, in RDA Seleo Histrica, ed. Renovar, pg. 17. 4

 de negar-se igualmente que haja uma pena administrativa essencialmente distinta da pena criminal. H tambm uma fundamental identidade entre uma e outra, posto que pena seja, de um lado, o mal inflingido por lei como conseqncia de um ilcito e, por outro lado, um meio de intimidao ou coao psicolgica na preveno contra o ilcito. So species do mesmo genus. Seria esforo no procurar distinguir, como coisas essencialmente heterogneas, e.g., a multa administrativa e a multa de direito penal.

Mais uma vez, dada a grandeza e fora do posicionamento doutrinrio, de se registrar o autorizado posicionamento de FRANCISCO CAMPOS:6

Quanto punio disciplinar, outra no pode ser a relao entre a jurisdio penal e sua pseudomor fase administrativa, pois esta no mais do que o exerccio mediante formas processuais anlogas s prescritas ao processo judicial, do poder administrativo ordinrio ou comum. Quando, pois, se diz que o pronunciamento jurisdicional no crime repercute no exerccio do poder disciplinar da administrao, no se est regulando a relao entre duas jurisdies, mas a relao entre o poder formalmente jurisdicional e a administrao, cujos atos esto, indistintamente, sujeitos a apreciao da Justia, seja a priori, para evitar sua prtica, seja a posteriori, para os anular, quando editados, nos seus efeitos.

Sob o prisma da doutrina comparada, WALINE, 7 mesmo analisando a controvrsia sob o prisma da qualidade de jurisdio do direito francs, onde o rigor da independncia das instncias mais ntido do que em nosso direito, conclui, entretanto, pela radiao do julgamento penal sobre o administrativo:

Le jugement pnale ne lie lautorit invertie de lautorit disciplinare que dans la mesure o il affirme lexistence ou linexistence du fait incrimin.

Na Itlia no diverso o entendimento, e, depois de estabelecer que as duas aes (penal e disciplinar) so independentes entre si, DALLESIO 8 confirma o princpio em tela:

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Francisco Campos, ob. cit. ant., pg. 370 Droit Administratif Franais, 6 Edio, pg. 352 Istituzioni Di Diritto Amministrativo Italiano, Vol. I, pg. 579 5

Non si pu for luogo a procedimento disciplinare se il giudizio penale a termine con una decisione che escluda lesistenza del fatto imputato o, pur ammenttendolo, escluda che limpiegato vi obbia preso parte.

ZANOBINI9 no discrepa o que foi dito:

la sentenza de absolvio) esclude il procedimento disciplinare quando in essa sai esclusa lesistenza del fatto imputado o, pure essendo amnesso il fatto sai escluso che limpiegato vi oblia peco parte; in tali ipotese, da sospensione revocata e limpiegato riaquista il diritto agli stipendi non percepiti. Lo stesso effetto della sentenza h lordinanza pronunciata, con lo stesso contenuto, in sede instruttoria. E o Conseil dEtat frans, em 14 de maio de 1948, decidia que:10

... no exerccio do poder disciplinar, a administrao no tem o direito de afirmar a existncia do fato se o juiz criminal afirma a sua inexistncia.

Por igual, a jurisprudncia nacional prestigia a absolvio criminal como fator de iseno da pena mxima administrativa:

Desde que o servidor foi absolvido em processo criminal e nenhum resduo restou sob o aspecto administrativo, no se justifica a sua demisso.11

S negando a autoria ou o fato, a sentena do crime reflete-se no mbito administrativo.12

Ocorrendo a demisso em virtude de inqurito administrativo e sendo negada a autoria do fato, no Juzo criminal em sentena

Corso de Diritto Amministrativo, 5 Edio, Vol. III, pg. 311 Recueil, 1949, pg. 211 11 TJ-SP, em RDP, vol. 16, pg. 249 12 TJ-RJ, em RDP, vol. 37/38, pg. 253
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transitada em julgado, no h mais considerar o mesmo fato, na esfera administrativa.13

A absolvio do crime produz efeito na demisso desde que no haja resduo a amparar o processo administrativo.14

FUNCIONRIO PBLICO DEMISSO JURISDIO ADMINISTRATIVA E JURISDIO PENAL A jurisdio administrativa independente da criminal, podendo subsistir a demisso oriunda de falta grave, apurada em inqurito administrativo, desde que o juzo criminal no tenha negado a existncia do fato determinante da demisso.15

FUNCIONRIO PBLICO ABSOLVIO CRIMINAL PENA ADMINISTRATIVA. Negada a existncia do fato, no juzo criminal, no subsiste a pena administrativa.16

Participando deste ltimo julgado, o eminente Ministro DJACI FALCO 17 ao concordar com o voto do Min. Relator, deixou consignado:

A deciso de natureza administrativa est intimamente vinculada com a imputao de ilcito penal e, se este no ficou provado, em face de controvrsia quanto aos fatos, no est caracterizado, de igual modo, o ilcito administrativo. Com igual brilho o Ministro EVANDRO LINS,18 tambm destacou:

Ora, essa sentena repeliu o fato tido como criminoso. No era possvel que o inqurito administrativo subsistisse com a acusao de um desfalque, que o Juiz repeliu. No sobrou resduo algum para imposio da pena de demisso.

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STF, em RDP, vol. 32, pg. 116 STF, RE 32.258, 1 Turma, Rel. Min. Afrnio da Costa, in RDA 51, pg. 177 STF, RE 18.510, Rel. Min. Rocha Lagoa, 2 Turma, in RDA 51, pg. 179 STF, RE 53.250, 2 Turma, Rel. Min. Gonalves de Oliveira, in RDA 94, pg. 86 RE 53.250, in RDA 44, pg. 87. RE 53.250, in RDA 94, pg. 89 7

Quanto aos pronunciamentos Exposio de Motivos do extinto DASP:19

administrativos,

parece

suficiente

referir

g) o rgo competente para ajuizar se determinado ato constitui crime o Poder Judicirio e, assim, s sentena condenatria justifica seja aplicada a penalidade prevista no item II do art. 239 do Estatuto; h) isso no contraria o princpio da independncia das instncias administrativas e judicial e at o confirma, porque a penalidade administrativa, neste caso, no se poderia aplicar nem que fosse deferido como crime o ato imputado, e essa definio s poder ser feita mediante deciso judiciria; i) portanto, ao funcionrio s se poder aplicar a penalidade de demisso a bem do servio pblico baseada no item II do art. 239 do Estatuto dos Funcionrios Pblicos depois da condenao penal na forma da lei.

Portanto, aps estas expoentes lies, no h como ser desprezado que a relao do direito penal muito estreita com o direito penal administrativo, influenciando-o, e, ao mesmo tempo, sobrestando procedimento disciplinar que tenha por objeto punio baseada nos fatos j decididos na esfera judicial, desde que haja a absolvio dos acusados.20

Razo pela qual, o artigo 126 da Lei 8.112/90 exime a responsabilidade administrativa do servidor absolvido na esfera criminal que negue a existncia do fato ou de sua autoria. IV REINTEGRAO AO SERVIO PBLICO AFASTA O BIS IN IDEM.

Para legitimar a demisso do servidor federal, o artigo 132 da Lei 8.112/90, estipula:

Art. 132 A demisso ser aplicada nos seguintes casos: I crime contra a administrao pblica; ........................................................................................................... IV improbidade administrativa;
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DO de 31.03.43 cf. MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS, ob. citada, pg. 428.

........................................................................................................... VIII aplicao irregular de dinheiros pblicos; ........................................................................................................... X leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional; XI corrupo.

Ora, a demisso o ato por meio do qual se exclui o funcionrio dos quadros da Administrao, a ttulo de sano disciplinar, por incorrncia em falta irresgatvel, apurada aps o devido processo legal. 21 Todavia, se tais faltas funcionais so julgadas improcedentes pelo Poder Judicirio, falece vigor a deciso emanada pala autoridade administrativa no campo da sua competncia, pois o fato novo, criado pelo Juzo Criminal, autoriza a reviso do apenamento. Em abono ao que foi dito, o artigo 174 da Lei 8.112/90, permite que haja reviso do processo disciplinar, quando forem aduzidos fatos novos ou circunstncias suscetveis de justificar a inocncia do punido, ou a inadequao da penalidade aplicada:

Art. 174 O processo disciplinar poder ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando se aduzirem fatos novos ou circunstncias suscetveis de justificar a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada.

Este preceito legal possibilita que ocorra a reviso do processo administrativo em casos como o presente, onde a inocncia do servidor declarada pelo juzo criminal, e, como conseqncia, a demisso se afigura como apenamento injusto e incorreto. Eduardo Pinto Pessoa Sobrinho,22 ao discorrer sobre a reviso do processo disciplinar, reala a necessidade permanente de impedir a perpetuao de penas ilegais e descompassadas com a realidade dos verdadeiros fatos e fundamentos norteadores da lide:

A reviso do processo disciplinar medida de alta significao processual, tanto que, disciplinada em captulo prprio, onde especifica os princpios e declara seus propsitos. A inteno legislativa, na espcie, visa, to-somente, a impedir a perpetuao da ilegalidade, porventura ocorrida na deciso do inqurito. Da no permitir que a simples alegao de injustia seja motivo para a

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cf.. GUIMARES MENEGALE, O Estatuto dos Funcionrios, ed. Forense, 1962, Vol. II, pg. 596 Eduardo Pinto Pessoa Sobrinho, Manual dos Servidores do Estado, 13 Edio, ed. Freitas Bastos, 1985, pg. 1.135 9

reviso. Constituindo novo processo, para reexame do primeiro, a reviso requer elementos novos, capazes de alterar a deciso anterior.

Visa, portanto, a reviso do processo administrativo possibilitar que no sejam perpetradas injustias.

Aps a inequvoca demonstrao da absolvio no procedimento criminal, mister se faz que haja influncia da deciso judicial na esfera administrativa, pois no lcito que permanea a cassao da aposentadoria ou a demisso se houve absolvio das imputaes ilcitas que foram dirigidas ao servidor pblico.

O que ocorre no caso sub-oculis a configurao do bis in idem, em razo de uma punio acarretada pelos mesmos fatos que foram julgados pelo Poder Judicirio.

Esta conduta se afigura como a mais desprezvel, devendo ser abolida do cenrio jurdico:

Muito se discute, porm, sobre a superposio de sanes disciplinares e penais, quando o fato apurado, alm de ser capitulado como falta punvel administrativamente, igualmente considerado crime e passvel de uma sano penal. o medo do bis in idem, da punio dupla pelo mesmo fato, que no admissvel em nosso Direito.23

Nesse sentido a Smula 1 do STF, desde as priscas eras, j determinava:

Smula 1 inadmissvel segunda punio de servidor pblico baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira.

Nessa moldura, para que se evite o bis in idem, aps a absolvio do servidor, no pode persistir a pena administrativa em questo, por originar-se de fatos oriundos do mesmo procedimento funcional. Alm do mais, no h de falar-se de um ilcito administrativo ontologicamente distinto de um ilcito penal. A separao entre um e outro atende apenas a critrios de convenincia ou oportunidade, afeioados medida do interesse da sociedade e do Estado ...24

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Palhares Moreira Reis, Os Servidores, A Constituio e o Regime Jurdico nico, 1 Edio, 1993, Centro Tcnico de Administrao Ltda, pg. 182 24 Nelson Hungira, ob. cit. ant., in RDA, vol. 1-I, pg. 15 10

Para finalizar, Nelson Hungria25 coloca verdadeira p-de-cal na matria, em razo de ter sido um dos maiores expoentes do nosso direito repressivo, mantendo-se vivo os seus posicionamentos at os dias de hoje:

E apresenta-se, ento, um debatido problema: em tais casos, tratando-se do mesmo agente, a aplicao cumulativa das duas penas a administrativa e a criminal importa, ou no, infrao do non bis in idem ? Ainda mais: absolvido no juzo penal, pode o acusado, pelo mesmo fato, ser condenado no processo disciplinar ? Ou ainda: condenado precedentemente no processo disciplinar, mas vindo a ser, pelo mesmo fato, absolvido no Juzo penal, tem o acusado direito a restitutio in pristinum ? No obstante a diversidade das vias processuais (uma administrativa, outra judicial-penal) a resposta, em nosso modo de entender, no pode deixar de ser afirmativa no primeiro e no terceiro caso, e negativa no segundo.

V CONCLUSO

Mesmo sendo independentes as instncias administrativas e judiciais so harmnicas, pois a segunda instncia possui o condo de apagar, em definitivo, qualquer injustia ou ilegalidade cometida na primeira situao. Nesse diapaso, a absolvio criminal no poder ser desprezada no mbito da Pblica Administrao. Pois seno teramos a figura do bis in idem. A nica condicionante que no julgamento criminal haja juzo explcito dos fatos tidos como ilcito penal e que foram condicionantes para a demisso ou a cassao da aposentadoria do servidor. Por esta razo, entendemos que a reintegrao do servidor medida reparadora e salutar, de quem aps longo e desgastante processo penal foi absolvido. Pensar ao contrrio legitimar o bis in idem.

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RDA citada ant., pg. 18

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