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1 DERECHO PENAL I UNIDAD VIII TIPO DOLOSO ACTIVO Panorama introductorio a las Unidades VIII a X.

Toca ver las estructuras tpicas. En la Unidad VI-1 se dijo que la conducta en su estructura ntico-ontolgica tiene un aspecto interno: (1) proposicin del fin y (2) seleccin de los medios; y un aspecto externo: (3) puesta en marcha de la causalidad. Tipos dolosos y tipos culposos. Tipos dolosos son los que prohben conductas atendiendo a la prohibicin de procurar el fin de la conducta; tipos culposos son los que prohben conductas atendiendo a la forma de seleccionar los medios para obtener el fin, y no en razn del fin mismo (se prohbe no el fin sino la forma defectuosa con que ese fin se procura). Tipos activos y tipos omisivos. Tipos activos son los que describen la conducta prohibida; tipos omisivos son los que describen la conducta debida quedando, por ende, prohibida toda conducta que no coincida con la conducta debida. Cruzando las clasificaciones, obtenemos tipos dolosos (activos y omisivos) y culposos (activos y omisivos). En esta Unidad se vern los tipos dolosos activos; en la IX, los culposos activos; en la X, los omisivos. No olvidemos que la concepcin que tenemos del tipo es que no es objetivo sino complejo (v. VII-1), con un aspecto objeto y uno subjetivo: el tipo objetivo y el tipo subjetivo. 1) TIPO DOLOSO ACTIVO: ASPECTO OBJETIVO. El tipo doloso implica siempre la causacin de un resultado (aspecto externo), pero se caracteriza porque requiere tambin la voluntad de causarlo (aspecto interno). Esa voluntad del resultado, el querer del resultado, es el dolo (Zaffaroni). a) Mutacin fsica. Anticipamos (v. VI-1) que el resultado de la conducta y el nexo causal entre sta y aqul eran temas propios de la tipicidad. Lleg el momento de tratarlos. Resultado. No hay conducta sin resultado (o sea, sin una manifestacin en el mundo fsico). Ahora bien, el legislador tiene distintos modos de individualizar la conducta: hay delitos materiales o de resultado cuando se requiere un resultado determinado (homicidio, por ejemplo) y delitos formales o de mera actividad que son para los cuales basta la pura accin del sujeto (calumnia). Pero esto no pasa de ser una tcnica para individualizar la conducta: todas tienen resultado. Nexo causal. La teora a la que adherimos de las que comentramos en la Unidad VI-1 es la de la equivalencia de condiciones o conditio sine qua non. Toda condicin que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ella desaparezca el efecto, es causa (Welzel): es la nica que responde a la causalidad material. Pero la culpa de todo no cae sobre Adn y Eva, puesto que nuestra concepcin del tipo es compleja y la relevancia penal de la causalidad se halla limitada, dentro de la misma teora del tipo, por el tipo subjetivo, es decir, por el querer del resultado (Zaffaroni). Se restringe la relevancia tpica de la causalidad material con el dolo. b) Sujetos. Sujeto activo es el autor de la conducta tpica; sujeto pasivo es el titular del bien jurdico tutelado. En ciertos casos se requieren caracteres especiales en el sujeto activo. Delicta communia y delicta propria. Los tipos que individualizan conductas que pueden ser cometidas por cualquiera dan lugar a los llamados delicta communia, en tanto que si requieren caractersticas especiales en el sujeto activo dan lugar a los denominados delicta propria (stos pueden obedecer a caracteres naturales, como ser madre para ser autora de autoaborto, o bien a requerimientos jurdicos, como ser funcionario pblico para ser autor de cohecho pasivo). Tipos unisubjetivos y tipos plurisubjetivos. Hay tipos que slo pueden ser cometidos por una persona (autoaborto), o bien por varias, sin que esto sea necesario (hurto simple): son los tipos unisubjetivos, monosubjetivos o individuales. Caso contrario, si necesariamente deben ser cometidos por varias personas se llaman plurisubjetivos, colectivos o de concurso necesario (por ejemplo, robo en banda o asociacin ilcita, sta en el art. 118, C.P.). c) Referencias. Hay tipos que individualizan acciones que pueden cometerse en cualquier contexto circunstancial, en tanto hay otros que son especficamente circunstanciados. Los primeros son no referenciados; los segundos, referenciados, y pueden serlo en cuanto a

2 tiempo (traicin, que presupone guerra), lugar (hurto campestre), modo (homicidio con ensaamiento), ocasin (hurto calamitoso: art. 163, inc. 2) y medios (homicidios con veneno). En orden a los medios, si pueden cometerse por cualquier medio son tipos de formulacin libre, en tanto que si estn referenciados son tipos de formulacin casustica. d) Elementos normativos. En la Unidad VII-1 vimos que el tipo es predominantemente descriptivo, pero que a veces acude a elementos normativos que exigen una valoracin tico-social o jurdica o cientfica, etc. Por ejemplo, el concepto de funcionario pblico. Clasificacin de los tipos penales.
por la necesidad de acudir a una norma general Segn la formulacin legal segn contenga referencias No referenciados Abiertos Tiempo Lugar Modo Ocasin Medios

Cerrados Referenciados

En razn de la forma de individualizacin del resultado

Formales o de mera actividad

Materiales o de resultado Unisubjetivos por el nmero Plurisubjetivos

En razn del sujeto activo por la calidad

Delicta communia Delicta propria

2) TIPO DOLOSO ACTIVO: ASPECTO SUBJETIVO. Todo tipo doloso requiere del dolo, pero hay tipos dolosos que exigen nicamente el dolo y tipos dolosos que exigen algo ms que el dolo. As, el art. 79 (al que matare a otro) slo exige querer la realizacin del tipo objetivo (el dolo), es decir, que el autor quiera la muerte de un hombre; pero en el derogado art. 81, inc. 2 (A la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo), se exiga algo ms en el tipo subjetivo. Adems del dolo (querer la muerte del hijo) se exiga el propsito de ocultar su deshonra. Llamaremos elementos subjetivos del tipo distintos del dolo a los elementos que tales sean. Cuando un tipo doloso requiere slo dolo, estamos frente a un tipo simtrico; si exige dolo y adems algn elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, se trata de un tipo asimtrico. a) EL DOLO. Concepto. El dolo consiste en querer el resultado tpico. Es cierto en todos los rdenes de la vida que todo querer presupone un conocer. Tratndose del dolo, el conocimiento que presupone este querer es el de los elementos del tipo objetivo en el caso concreto: el dolo de homicidio es el querer matar a un hombre, que presupone que se sepa que el objeto de la conducta es un hombre y que el arma causar el resultado (previsin de la causalidad). Puliendo el concepto, diremos que dolo es la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elementos de ste en el caso concreto. Otrora, las opiniones se dividan entre quienes pensaban que el dolo era representacin (la Vorstellungstheorie de Frank) y los que crean que era voluntad (Beling y su Willenstheorie): tan falso lo uno como lo otro. El dolo es representacin y voluntad, teniendo ambos aspectos: el del conocimiento presupuesto al querer (aspecto cognoscitivo) y el del querer mismo (aspecto conativo).

3 a-1) El conocimiento requerido por el dolo: grado de actualizacin. El dolo requiere siempre conocimiento efectivo; la sola posibilidad de conocimiento (o conocimiento potencial) no pertenece al dolo (Zaffaroni). Debe haber efectivo conocimiento de que se mata a un hombre, no la posibilidad de conocer que se causa la muerte de un hombre. No potencial sino efectivo debe ser el conocimiento. Ahora bien, a veces focalizamos la actividad conciente sobre un objeto y tambin sabemos ciertas cosas aunque no pensemos en ellas en ese momento: pensamos en ciertos objetos (conocimiento actual) y hay a su vez un copensar en otros que no pueden separarse de los anteriores (conocimiento actualizable). En ambos casos el conocimiento es efectivo (actual o actualizable): Zaffaroni atina a decir que el dolo requiere siempre cierto grado de actualizacin del conocimiento. Definicin de dolo no hay en el Cdigo Penal, pero Zaffaroni la extrae de la de la tentativa (art. 42): El que con el fin de cometer un delito determinado, comienza su ejecucin [...]. Dolo es precisamente el fin de cometer un delito determinado o, corrigiendo terminologa, el fin de realizar un tipo objetivo. Para nada requiere de la conciencia de la antijuridicidad, que es cuestin propia de la culpabilidad: no interesa si s o puedo saber si es o no antijurdica mi conducta. Qu aspectos deben conocerse efectivamente para que pueda hablarse de dolo? Los elementos descriptivos, los elementos normativos, la previsin de la causalidad y la previsin del resultado. Atinente a los elementos normativos (v. VII-1) hay que decir en qu medida debe conocerse la valoracin a que ellos responden: desde luego no debe tratarse de un conocimiento tcnico de la ley sino del conocimiento paralelo en la esfera del profano. Dolo avalorado y dolo desvalorado. El dolo est libre de todo reproche, pues la reprochabilidad (culpabilidad) es paso posterior a la averiguacin del injusto (conducta tpica y antijurdica), en tanto que el dolo integra el injusto como una caracterstica de la tipicidad dolosa. Se trata de un dolo avalorado. Los causalistas en cambio ubican al dolo en la culpabilidad y en tal caso debe tratarse de un dolo desvalorado (dolus malus). El dolo slo podra ser dolo culpable. Tamao problema se les presenta al tratar la tentativa: como al mantener el dolo en la culpabilidad no pueden averiguar la tipicidad de la tentativa, se han visto obligados a decir que en ese caso hay en el tipo un dolus naturalis (que sera avalorado). Para nosotros, todos los dolos seran dolos naturales. El error de tipo y los planteamientos tradicionales del error. Quienes ubicaban al dolo en la culpabilidad sostenan una teora unitaria del error: todo error, siendo invencible eliminaba la culpabilidad y siendo vencible daba lugar a la culpa. Esto sola plegarse al viejo y nada claro distingo entre error de hecho y error de derecho. Se deca entonces que el error de derecho no excusa, salvo que fuera error de derecho extrapenal. Con esto, tena poder excusante el error de hecho y el de derecho extrapenal, pero no el de derecho penal.1 Luego, la clasificacin fue superada y reemplazada por la de error de tipo y error de prohibicin, segn recayera sobre los elementos del tipo objetivo o sobre la prohibicin y antijuridicidad de la accin. Trataremos aqu primordialmente del primero. Dolo es querer la realizacin del tipo objetivo; cuando no se sabe que se est realizando un tipo objetivo, no puede existir ese querer y, por ende, no hay dolo: ese es el error de tipo (Zaffaroni). Es el caso de quien cree disparar sobre un oso y resulta que no se trata de un oso sino de su compaero de caza, o el de la mujer encinta que ingiere un tranquilizante que resulta ser un abortivo y le provoca un aborto. El error recae sobre uno de los requerimientos del tipo objetivo: el cazador ignora que causa la muerte de su camarada, y la mujer que emplea un medio que la provocar un aborto. Hay tipicidad objetiva pero no tipicidad subjetiva. Las conductas sern atpicas dolosas, quedando an por verse si pueden ser tpicas culposas. Demos cuenta someramente del error de prohibicin, echando mano a dos ejemplos similares a los precitados: el del que cree que est a punto de ser muerto por un ladrn y le dispara para defenderse (resultando ser, en realidad, su amigo que estaba bromeando), y el de la embarazada que oriunda de un pas cuyas leyes no reprimen el aborto ingiere un abortivo creyendo que no est prohibido hacerlo. a) En los casos de error de tipo, el cazador y la mujer grvida no saben lo que hacen: esto elimina la tipicidad dolosa y habr que ver si tambin la
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Nadie puede decir, pues, que ignore la prohibicin de circular moneda falsa, pero as

como puede ignorar la falsedad de determinado billete (error de hecho), puede ignorar que una ley financiera ha sacado de la circulacin determinado valor (ignorancia de derecho extrapenal). As ilustra Soler esta postura, que no seguimos (Derecho penal argentino, Buenos Aires, T.E.A., 1976, t. II, pp. 72-73).

4 culposa; b) en los de error de prohibicin, ambos saben lo que hacen pero creen que no es contrario al derecho: esto puede llegar a eliminar la culpabilidad.2 Algo ms agregamos: el error de tipo no se identifica con el error de hecho. El error de tipo puede ser tanto de hecho como de derecho. En el ejemplo del cazador, es de hecho; pero quien se lleva una cosa mueble porque cree que le pertenece por haberla pagado, ignorando que se trata de un bien mueble registrable y que la transferencia requiere un trmite previo se configura en una un supuesto de error de tipo que es error de derecho (Zaffaroni). Efectos del error de tipo. Hay dos clases de error: el vencible que es aqul en que no se hubiese cado en caso de haberse aplicado la diligencia debida y el invencible el del que aun poniendo la diligencia debida no hubiese podido no caer en l. Ejemplo del primero es el del cazador que cree matar un oso; del segundo el de la mujer preada que toma el tranquilizante que result ser abortivo. Estos son sus efectos: (a) el error de tipo excluye siempre la tipicidad dolosa (sea vencible o invencible); (b) siendo vencible puede haber tipicidad culposa (si existe tipo legal y si se dan los dems requisitos de esta estructura tpica); y (c) cuando sea invencible elimina tambin toda eventual tipicidad culposa.3 Error de tipo psquicamente condicionado. Quien es capaz de conducta y realiza una conducta que cumplimenta los requerimientos de un tipo objetivo, puede carecer de la capacidad psquica para conocer los elementos que son requeridos por el tipo objetivo. Sucede, por ejemplo, con las ilusiones (percepciones sensoriales que distorsionan un objeto exterior): un leador que padezca una ilusin ptica que le haga percibir a un rbol en lugar de un hombre y que decide hacharlo, causar unas lesiones o una muerte, es decir, realizar una conducta objetivamente tpica de lesiones o de homicidio, pero no podr hablarse de dolo de lesiones ni de homicidio, puesto que no se trata de una conducta final de lesionar o de matar, sino de hachar un rbol (Zaffaroni). Previsin de la causalidad y del resultado. El autor debe haber previsto el curso causal y la produccin del resultado tpico, sin cuya previsin no podra hablarse de dolo. Pero no se requiere que lo sea en sus ms mnimos detalles, pudiendo ocurrir una desviacin del curso causal respecto de la previsin que de l tuvo su autor: siendo relevante, elimina el dolo; no sindolo, no lo elimina. Dos casos da Zaffaroni: al empujar a otro desde un puente para que muera ahogado y morir ste por haberse desnucado con una piedra, la desviacin es irrelevante; en cambio, si busco matar con una dosis de arsnico pero confundo el frasco e inyecto un antibitico y el sujeto muere porque casualmente le causa una reaccin alrgica, la desviacin es relevante (por lo menos, para el jurista en su Manual, n. 252). De cualquier manera contina Zaffaroni, los casos no suelen ser tan claros en otras ocasiones. Los casos ms problemticos de error sobre la causalidad son los siguientes: a) Aberratio ictus o error en el golpe. Se da cuando una conducta se dirige contra un objeto, pero acaba afectando a otro al que no se quera ni se aceptaba la posibilidad de afectar. Tanto si ambos objetos (el que se quera afectar y el que result afectado) no son equivalentes como si lo son, la solucin es la misma. Objetos no equivalentes: si disparo a matar contra Zaffaroni pero lesiono a su perro, habr slo tentativa de homicidio porque la lesin al perro es un dao y son atpicos los daos culposos; en cambio, si el tiro era para el perro de Zaffaroni pero acabo lesionndolo a l, habr concurso ideal de tentativa de dao y de lesiones culposas (v. XV-2). Objetos equivalentes: si disparo contra Zaffaroni y resulto matando a Fontn Balestra, habr entonces concurso ideal de homicidio culposo y de tentativa de homicidio. b) Error en el objeto. Se cree dirigir la conducta contra un objeto pero en realidad se la dirige y se afecta otro objeto. Vara la solucin segn sean equivalentes o no los objetos. Objetos no equivalentes. Desaparece el dolo, no habiendo dolo de hurto por ejemplo si me apodero de cosa propia creyendo que es ajena. Al faltar en realidad los elementos del tipo objetivo, no puede haber un querer (dolo) de algo que slo existe en mi imaginacin. Objetos equivalentes. La desviacin es irrelevante para el dolo. Quien confunde a su enemigo con su vecino y dirige su conducta a matar a su vecino y le mata, cometer homicidio
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Aqu nos despedimos del error de prohibicin. Recin en la Unidad XII-2 trataremos in Eugenio Zaffaroni (y Alagia y Slokar), Derecho penal. Parte general, Buenos Aires,

extenso del mismo, puesto que es tema propio de los dominios de la culpabilidad.
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EDIAR, 2000, p. 509; 2 ed., 2002, p. 533.

5 (Zaffaroni). ste es un error en la motivacin que puede ser un problema de culpabilidad pero que es irrelevante para la tipicidad, porque los motivos nunca alteran la tipicidad. c) Dolus generalis. El autor cree haber alcanzado el resultado, pero en realidad ste sobreviene dentro del curso causal con posterioridad. As, cuando un sujeto cree haber dado muerte a golpes a la vctima, pero en realidad sta slo est desmayada y muere por ahorcamiento cuando la cuelga de un rbol para simular un suicidio (Zaffaroni). Algunos creen que es homicidio doloso; para otros, hay una tentativa de homicidio y un homicidio culposo. Zaffaroni distingue segn haya habido o no un plan unitario de matar y colgar para simular un suicidio: estando todo planeado de entrada, habr homicidio doloso; si se le ocurri colgarlo recin cuando lo vio tirado y lo crey cadver, habr tentativa de homicidio y homicidio culposo (en concurso real). a-2) La voluntad requerida por el dolo. El dolo es la voluntad de realizar el tipo objetivo. Visto su aspecto cognoscitivo, ahora toca ver el aspecto conativo. El resultado (por ejemplo, una muerte) debe estar incluido en esa voluntad realizadora: como fin, como consecuencia necesaria o como probabilidad que no se descarta. Distintas clases de dolo segn la voluntad. Hay dolo directo cuando se quiere la produccin del resultado. Ahora bien, este dolo directo es de primer grado cuando el autor quiere el resultado directamente como fin perseguido, como si queriendo matar a otro, le disparo cinco balazos; y es de segundo grado cuando el resultado es querido no como fin sino como consecuencia necesaria del medio elegido para obtener el fin: quiero matar a Nstor, y aprovecho que viaja en avin para meterle una bomba en el equipaje y causar una catstrofe. El fin que persigo es matar a Nstor, pero tambin quiero como consecuencia necesaria del medio elegido para el fin la muerte de los otros pasajeros del avin. Es no directo sino eventual dolo eventual el que se da cuando el autor se representa la posibilidad del resultado concomitante, y la incluye como tal en la voluntad realizadora. Como si dijera, que sea lo que Dios quiera o si pasa, mala suerte. Acepta el resultado como probabili-dad: el que se lanza a una picada en plena ciudad poblada, a costa de la posibilidad de produccin de un resultado lesivo, acta con dolo eventual de homicidio, lesiones y daos.

DOLO DIRECTO DE PRIMER GRADO

El resultado es querido directamente como fin.

El resultado es querido como DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO consecuencia necesaria del medio elegido para obtener el fin.

DOLO EVENTUAL

El resultado se incorpora al fin como probabilidad que se acepta.

Distinto es si confa en que no sobrevendr tal resultado o que, en caso de sobrevenir, podr evitarlo (en este caso, se trata de culpa con representacin o culpa conciente, pero culpa en definitiva). La diferencia entre dolo eventual y culpa con representacin estriba en la aceptacin o el rechazo de la posibilidad de produccin del resultado. Todo tipo en principio admite el dolo eventual, aunque hay tipos que slo pueden darse con dolo directo: expresiones tales como a sabiendas o intencionalmente o maliciosamente, etc., suelen ser empleadas en la ley para descartar la posibilidad de una tipicidad con dolo eventual. b) ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DISTINTOS DEL DOLO. b-1) Ultraintenciones. Llamados tipos de tendencia interna trascendente, se trata de particulares direcciones de la voluntad que van ms all del mero querer la realizacin del tipo objetivo. Por caso, el propsito de ocultar su deshonra del ya derogado art. 80, inc. 2 (infanticidio). a) Delitos de resultado cortado. Son aquellos en que el agente observa la conducta esperando un determinado efecto de ella, que se produce sin su intervencin directa, y que no

6 es imprescindible que se concrete para que aqulla adquiera tipicidad (Creus). Es el caso del cohecho o soborno activo (art. 258), en que se pena a quien diere u ofreciere ddivas a un funcionario pblico que ste haga o deje de hacer un acto relativo a sus funciones: el delito se consuma con la dacin u ofrecimiento, y que el funcionario haga o deje de hacer el acto es un resultado posterior, que tuvo en mira el agente, pero que sobreviene si es que sucede sin su participacin. b) Delitos incompletos de dos actos. En stos, el delito se realiza como medio para la perpetracin de otro, aunque para la tipicidad es suficiente la realizacin de aqul (Creus). As, el homicidio criminis causa: el que matare para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para s o para otro (art. 80, inc. 7). b-2) Disposiciones internas. Llamados tipos de tendencia interna peculiar, requieren una tendencia interna del sujeto que no se exterioriza en forma completa. Por ejemplo, la alevosa que implica que la vctima se halle indefensa o desvalida, conozca el delincuente tal circunstancia y all finca la disposicin interna se aproveche de esta indefensin o desvalimiento: la alevosa se da cuando la vctima se encuentra desprevenida y ese estado ha sido buscado, procurado o aprovechado.4

Sebastin Soler, op. cit., t. III, p. 27.