1 DERECHO PENAL I UNIDAD IX TIPO CULPOSO IX-1. 1) TIPO CULPOSO: ASPECTO OBJETIVO. El fin en el tipo culposo.

Todo tipo legal individualiza conductas que, como cualquiera otra, son voluntarias y, por tanto y aunque suene a pleonasmo, tienen finalidad (v. VI-1). Ahora bien, el tipo culposo individualiza la conducta no por su finalidad sino porque en la forma que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado. O sea, no significa esto que el tipo culposo carezca de finalidad: esto lo decimos porque no ha faltado quien dijera que el tipo culposo carece de finalidad, yerro el cual obedece a la confusin idealista entre lo prohibido y la forma en que se lo prohbe (Zaffaroni). Atinente a la tcnica legislativa, hay que decir que en nuestro Cdigo los tipos culposos se encuentran expresamente escritos en la ley, de modo que, si bien es concebible una forma culposa junto a cada tipicidad dolosa, sta deviene atpica en todos los casos no tipificados. Por ejemplo, hay un homicidio culposo (art. 84), pero no hay un delito de daos culposo. El concepto general de culpa debe buscarse en los tipos de delitos culposos, y particular relieve adquiere la frmula del homicidio culposo, que suele repetirse en los dems: el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin, inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte. Lo definitorio es que hay un deber de cuidado violado, y hay que acudir a otra norma que indique qu deberes a su cargo tena el sujeto para saber si los ha violado: por ello, los tipos culposos son tipos abiertos (v. VII-1). No hay un deber de cuidado general, sino que a cada conducta corresponde un deber de cuidado (Zaffaroni). Como cada conducta es un hacer voluntario final, es necesario fijarse en la finalidad para determinar de qu conducta se trata: conducir un auto, demoler un edificio, limpiar el tablero del automotor, etc. Al determinar la conducta en cuestin, puede verse luego si ha sido violado o no el correspondiente deber de cuidado a cargo de quien la ejecut. Esto es bsico, porque hay conductas que exteriormente son idnticas, que pueden causar los mismos resultados, pero cuya diferencia emerge slo de la finalidad, lo que las hace diferentes, a las que incumben deberes de cuidado diferentes (Zaffaroni). Si veo, por ejemplo, salir de un garage a un sujeto al volante de un auto y embestir a un transente que circula por la acera, debo indagar en la finalidad. Puede tratarse de un hombre que conduce el vehculo, o bien tratarse de un lavacoches que, limpiando el tablero, accion el arranque cuyo mecanismo desconoca. En el primer supuesto, ver si viol el deber de cuidado del conductor que al salir del garage debe cerciorarse de que no hay peatones por la vereda; en el segundo, si se viol el deber de cuidado del que, hallndose ante un mecanismo peligroso y que ignora cmo opera, debe evitar accionarlo. El resultado. El resultado se encuentra dentro del tipo objetivo, y su funcin es delimitar los alcances de la prohibicin. Cuando alguien circula por una carretera a exceso de velocidad realiza exactamente la misma conducta violatoria del deber de cuidado que cuando circula por la misma carretera y a igual velocidad pero lesiona o mata a alguien. No obstante, en aquel caso la conducta ser atpica pero ser tpica en el segundo: el resultado integra el tipo porque as cumple su funcin garantizadora. La causalidad. Relevar la causalidad operacin idntica a la vista en el tipo doloso activo no es til para asentar la tipicidad objetiva sino slo para delimitarla, puesto que tan causal es la conducta del que viola el deber de cuidado como la del que lo observa (Zaffaroni). Tratndose de un choque entre dos autos en una bocacalle, acaecido porque uno avanz por la derecha y se quiso adelantar el que no tena prioridad de paso, la conducta de ambos conductores es causal del resultado. Si alguno de los dos no hubiese estado all, la colisin no hubiera tenido lugar. La causalidad slo delimita el tipo objetivo, pero lo que define quin es autor de la conducta culposa es la violacin del deber de cuidado.

2 La violacin del deber de cuidado. La va correcta para individualizar la conducta culposa es a travs de la violacin del deber de cuidado, que es un elemento normativo (v. VII-1) del tipo objetivo culposo. A veces, los deberes de cuidado estn reglamentados (como los propios de la conduccin de automotores) aunque como ninguna reglamentacin puede prever todas las posibles formas de violacin que pueden darse terminen acudiendo a alguna frmula general (como decir que la conduccin del vehculo deber ser hecha con el mximo de atencin y prudencia); otras veces, tratndose de actividades que no estn ni podran estar reglamentadas, hay inevitables remisiones a las pautas sociales (lo cual no implica que todo deba juzgarse segn el parmetro civilista del buen padre de familia). Un problema se presenta cuando el autor causa el resultado porque otro viol el deber de cuidado. As, imaginemos que en pleno quirfano la enfermera entrega instrumental sin esterilizar al mdico y ste lo usa. El mdico, viol un deber de cuidado al no revisar el instrumental que le alcanz la enfermera, o se manej correctamente? ste y otros problemas se resuelven acudiendo al llamado principio de confianza,1 segn el cual en toda actividad compartida resulta conforme al deber de cuidado la conducta del que mantiene la confianza en que el otro se comportar conforme al deber de cuidado, mientras no tenga razn suficiente para dudar o creer lo contrario. El mdico no obra conforme al deber de cuidado si, no obstante or los constantes llantos (o carcajadas) de la enfermera o escucharla hablar por telfono o percatarse de su ebriedad, recibe el instrumental que sta le entrega y lo usa as no ms. Relacin con el resultado. Ubiqumonos en el caso de que haya sido violado el deber de cuidado y se haya producido el resultado tpico. Qu relacin debe mediar entre la violacin del deber de cuidado y la produccin del resultado? Debe haber una relacin de determinacin o, dicho de otro modo, el resultado debe haberse producido en razn de la violacin del deber de cuidado. Se procede por va hipottica imaginando la conducta cuidadosa en el caso concreto, es decir, qu hubiese ocurrido si el sujeto hubiese observado el deber de cuidado: a) si el resultado no se hubiese producido, hay relacin de determinacin, y b) si igual se hubiese producido el resultado, no hay relacin de determinacin. 2) TIPO CULPOSO: ASPECTO SUBJETIVO. El fin y los medios elegidos. El tipo subjetivo culposo requiere la voluntad de realizar la conducta final de que se trate con los medios elegidos. El fin a diferencia del tipo subjetivo doloso no cuenta por s mismo porque la prohibicin se funda en que la seleccin mental de los medios (para obtener un fin cualquiera) viola un deber de cuidado, y la cadena causal termina en un resultado que de no haberse violado el deber de cuidado no se hubiera producido. La previsibilidad. Siempre debe haber una posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes jurdicos ajenos y prever el resultado conforme a este conocimiento. Esto porque quien no puede prever no tiene a su cargo un deber de cuidado y no puede, por tanto, violarlo. Pero bien entendido: basta con el conocimiento potencial, no requirindose un conocimiento efectivo. La previsibilidad (o sea, posibilidad de prever) se establece segn la capacidad de previsin de cada individuo y no segn un pretendido trmino medio: dicen Mezger y Blei que quien tiene en su auto un dispositivo que le permite prever accidentes que sin ese dispositivo seran imprevisibles, tiene un mayor deber de cuidado que quienes carecen de ese aparato, aunque el 999 por mil de los autos no lo posea. Asimismo, un tcnico en electricidad puede prever con mayor precisin el riesgo que implica un cable suelto y pelado. Hay atipicidad culposa cuando el resultado no es previsible, lo cual sucede a) si est ms all de la capacidad de previsin (ignorancia invencible o caso fortuito), como el albail que no puede prever que el ladrillo que coloca se aflojar pasados veinte aos y caer hundiendo el crneo de un paseante; o b) si el sujeto se halla en un estado de error de tipo invencible (v.
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Zaffaroni y sus colaboradores expresan que sin este principio no sera posible la

divisin eficaz del trabajo en equipos quirrgicos, fbricas, servicios y mantenimiento de instalaciones, etc., porque es cierto que si cada uno debiera controlar la actividad en su conjunto resultara imposible la actividad propia (Derecho penal. Parte general, 2 ed., Buenos Aires, EDIAR, 2002, p. 474).

3 VIII), como si descarga bultos de un camin, que cree que contienen lana porque as estn rotulados, y uno de ellos resulta conteniendo un explosivo que al arrojarlo del vehculo estalla, causando lesiones. Culpa consciente e inconsciente. Como ya se dijo, es requisito siempre la previsibilidad. Ahora bien, puede ocurrir que el sujeto siempre pudiendo haberlo previsto no lo haya previsto efectivamente, o bien que lo haya previsto efectivamente y haya rechazado la posibilidad. Veremos ambos supuestos. Culpa consciente o con representacin. Aqu, el sujeto lo previ pero rechaz la posibilidad. Se represent la posibilidad de la produccin del resultado, pero la rechaz en la confianza de que llegado el momento la evitara o no acontecera. Hay un conocimiento efectivo del peligro que corren los bienes jurdicos, que no debe confundirse con la aceptacin de la posibilidad de produccin del resultado, que es lo que caracteriza al dolo eventual (v. VIII). Culpa inconsciente. Se da en caso de que el sujeto pudo preverlo pero no lo hizo. No dispuso de un conocimiento efectivo del peligro que con su conducta se introduca para los bienes jurdicos, porque pudo y debi representarse la posibilidad de produccin del resultado y, sin embargo, no lo hizo. Es suficiente con esta culpa, la inconsciente, para configurar la tipicidad culposa.
CULPA CONSCIENTE (o con representacin) El sujeto previ el resultado pero rechaz esa posibilidad, confiado en que no sucedera o la evitara.

CULPA INCONSCIENTE

El sujeto pudo prever el resultado pero no lo previ.

El delito imprudente y la teora de la imputacin objetiva. En otro lugar expusimos estos temas (v. VI-1). Ofrecemos un resumen: la pregunta central es cundo un resultado puede, en todas las formas tpicas, cargarse a alguien como obra suya. De ello se ocupan Roxin y Jakobs. a) Para el primero y su teora del riesgo, un resultado se imputa al agente siempre que se derive de la creacin de un riesgo prohibido (no permitido); b) en tanto que para Jakobs y su teora de los roles, es imputable cuando se deriva de una conducta que implique una desviacin en la expectativas puestas en el portador del rol (el rol es la posicin normativa por la cual socialmente se espera algo del sujeto, por ejemplo, que no mate a sus pares). Con respecto a los delitos imprudentes (que es como se llama a los culposos en el marco de esta teora), Claus Roxin considera la violacin del deber de cuidado slo como uno de varios criterios eventuales de imputacin, como la evitabilidad o la previsibilidad, que seran pautas para determinar si se cre un peligro no permitido. Por su parte, Jakobs renuncia por completo a la idea del deber de cuidado y coloca en su lugar los conceptos de evitabilidad y cognoscibilidad del riesgo (es una base comn a la imprudencia y al dolo, slo que en ste evoluciona hacia el conocimiento): no evitando lo evitable o no conociendo lo cognoscible, el sujeto no acta segn su rol. IX-2. EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA. El llamado principio de culpabilidad. El principio de culpabilidad (nullum crimen sine culpa) contiene dos exigencias en dos niveles de anlisis distintos. En el plano de la tipicidad, implica la necesidad de que la conducta para ser tpica debe ser, por lo menos, culposa; en el plano de la culpabilidad, implica que no hay delito si el injusto (conducta tpica antijurdica) no es reprochable a su autor (v. XII-1). La responsabilidad objetiva es una violacin al principio de culpabilidad. Toda conducta debe ser o doloso o culposa; pues bien, la responsabilidad objetiva se tratara de una tercera forma de tipicidad, que consistira en que una conducta resultara prohibida slo porque ha causado un resultado, sin exigirse que esa causacin haya tenido lugar doloso o culposamente (Zaffaroni). Las figuras complejas. a) Preterintencin y otros supuestos. Como se dijo en la Unidad III-4 y se ver en XV-3, el art. 54 del Cdigo Penal es la regla general para los casos en que una conducta es tpica de dos tipos penales: Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena mayor. Decimos regla general porque hay veces en que el mismo Cdigo se aparta de ella dando lugar a las llamadas figuras complejas. Mediante la tipificacin

4 compleja el Cdigo resuelve casos que de no estar expresamente previstos se resolveran por la regla del art. 54. Hay preterintencin cuando se tipifica una conducta como culposa slo cuando es resultado de la dolosa con que se da en concurso ideal. O sea, tipifica conjuntamente una conducta dolosa por dirigirse a un fin tpico y como culposa por la causacin de otro resultado: Las figuras preterintencionales no constituyen una estructura tpica diferente sino una superposicin de ambas (dolosa y culposa).2 As, el homicidio preterintencional: Al que, con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte (art. 81, inc. 1, b). Es conducta tpica de lesiones dolosas (o tentativa de lesiones) y de homicidio culposo. Otros casos de figuras complejas que no son preterintencin son la tipicidad plural dolosa y la tipicidad plural culposa. Veamos un ejemplo de la primera: al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su propsito, el mnimo de la pena se elevar [...] (art. 170). De no figurar esta figura compleja, cuando se priva de libertad a alguien y se obtiene el rescate se dara una conducta tpica del art. 141 (privacin ilegtima de libertad) y del art. 168 (extorsin), que debera ser resuelta conforme a la regla del art. 54, C.P. Otro ejemplo, ahora de tipicidad plural culposa: el que, por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u otros estragos. / Si el hecho u omisin culpable pusiere en peligro de muerte a alguna persona o causare la muerte de alguna persona, el mximo de la pena podr [...] (art. 189). b) Delitos calificados por el resultado. No hay problema en admitir su existencia siempre que por tales entendamos algunas figuras complejas a las que nos hemos referido. Pero Zaffaroni rechaza de plano esa denominacin porque hay quienes por delitos calificados por el resultado entienden formas de agravacin fundadas en la mera causacin de un resultado ms grave, sin que medie dolo o culpa, es decir, una verdadera responsabilidad objetiva. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe (art. 19 in fine, C.N.). A un habitante de la Nacin se le puede prohibir una conducta pero si se le prohbe la causacin de un resultado que no pudo prever y que no se funde al menos en la violacin de un deber de cuidado, nunca podr saber cundo su conducta est prohibida y, por ende, el principio de reserva se ira al diablo. La teora de la actio libera in causa. La teora de la actio libera in causa nace para hacer frente al supuesto del sujeto que comete un injusto (conducta tpica y antijurdica) hallndose en un estado de inculpabilidad que l mismo se procur. El modo ms frecuente de plantearlo es el de la embriaguez: se pretende que quien comete un injusto (Unrecht) en estado de embriaguez completa (o sea, inimputabilidad) debe hacerse responsable siempre que el estado de embriaguez lo haya alcanzado el autor bebiendo voluntariamente y no por error o accidente. Se afirma que la conducta en que consiste aquel injusto no es libre en acto pero que es libre en su causa (libera in causa) y, por ello, el dolo o culpa del injusto debe trasladarse a la voluntad del sujeto al momento de colocarse en estado de inculpabilidad. Es decir: a) si bebe para embriagarse y en ese estado matar a su enemigo, de hacerlo efectivamente habra un homicidio doloso; b) si bebe para embriagarse o en medida que sabe que lo puede embriagar, sabiendo o debiendo saber que es de tener reacciones agresivas en ese estado, y comete un homicidio en ese estado, habra un homicidio culposo; c) y si bebe tomando todas las precauciones imaginables para que no pase nada y no obstante se embriaga y comete un injusto, la conducta sera atpica. Dice Zaffaroni que la teora parece por dems razonable, y nos anoticia que la mayor parte de la doctrina la sostiene. Incluso l la sostuvo durante varios aos, pero eso fue hasta que se percat de su inutilidad por un lado y por otro de que es clara violacin al principio de culpabilidad. As acomete Zaffaroni la crtica a la teora de la actio libera in causa. Comienza por destacar la sinrazn que hay en plantearla en el mbito de la tipicidad culposa, de momento que quien se coloca en un estado de inculpabilidad de por s est violando un deber de cuidado: el que prueba un psicofrmaco cuyos efectos sobre su psiquismo desconoce, est violando un deber de cuidando y si, por ejemplo, lesiona a alguien, sern lesiones culposas. Tampoco tiene nada que hacer en el mbito de la tipicidad omisiva (v. X-1 y 2): incapacitarse para la conducta debida es, en los delitos omisivos, un acto de tentativa que habr de
2

Ibid., p. 445.

5 resolverse conforme a las reglas de la tentativa. Intil resulta, una vez ms, la actio libera in causa. El problema se circunscribe, pues, al dolo. Veremos el mentado caso del que se emborracha para darse nimos y as matar a su enemigo: al beber, slo mueve al sujeto una voluntad de beber y un deseo de realizar embriagado el tipo objetivo de homicidio. Ese deseo nunca puede ser dolo, porque le falta toda tipicidad objetiva en que asentarse (v. VIII). Una vez embriagado, puede ser que mate y tal conducta ser tpica (dolosa), pero el sujeto ya ser inculpable. Ocurre en verdad que hay dos conductas embriagarse y matar, y que la teora de la actio libera in causa fabrica un delito con la culpabilidad (reprochabilidad) de la conducta de embriagarse y la tipicidad de la conducta de matar. Esto hace que en un momento haya deseo (que no es dolo por faltar el tipo objetivo) y que cuando comienza a haber tipicidad, ya no haya culpabilidad. CONDUCTA DE EMBRIAGARSE No hay tipicidad: el deseo de matar no es dolo. No hay antijuridicidad. Hay culpabilidad de embriagarse, es decir, de algo que no es un injusto. CONDUCTA DE MATAR Hay tipicidad objetiva y subjetiva. Hay antijuridicidad. No hay culpabilidad.

Con estos ingredientes, la teora de la actio libera in causa pretende armar un delito, para lo cual toma 1) de la conducta de embriagarse, el deseo de matar y la culpabilidad de embriagarse y 2) de la conducta de matar, la tipicidad y la antijuridicidad. En resumidas cuentas, elabora un delito con un injusto de homicidio doloso y una culpabilidad de beber (Zaffaroni). Alguna doctrina ha esgrimido el llamado argumento mecnico, segn el cual el autor se vale de s mismo como instrumento. Esto a juicio de Zaffaroni es una falacia, pues (aplicndolo a los casos vistos) el sobrio no sabe qu har ebrio. Si el ebrio hace en estado de embriaguez lo que deseaba hacer cuando estaba sobrio, no es ms que un producto del azar. Puede ocurrir que en lugar de matar a su rival lo abrace y le diga que se quede con la novia. Reconoce Zaffaroni que puede haber algn caso extraordinario de tipicidad activa, en que el sujeto tenga un perfecto dominio de la causalidad sobre lo que har ebrio, pero ello es totalmente inusual y en modo alguno puede generalizarse en la forma en que lo propone la teora de la actio libera in causa. As, las conclusiones del eximio penalista y ministro de la Corte Suprema son: que la teora en debate (a) no puede fundar el dolo, en razn de que al hacerlo viola tanto el principio de culpabilidad como el de legalidad; (b) tampoco sirve para fundamentar la tipicidad culposa, porque en los ejemplos que suelen mencionarse sta se hace efectiva conforme a los principios de la propia tipicidad culposa; (c) tampoco es til para la punicin de los delitos omisivos, porque la incapacitacin para la accin debida es ya en ellos un acto de tentativa, que se resuelven con las reglas de esa tipicidad; (d) en los excepcionalsimos casos en que el agente tiene dominio del hecho desde el momento de provocar su incapacidad en la tipicidad activa dolosa, se trata de actos de tentativa y, por ende, tampoco es en absoluto necesaria.3

Ibid., p. 707.